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CAPITULO UNO

HACIA UNA TEORIA DE LA SENTENCIA

1. Las sentencias y la Retrica del Caso


1.1.
Las sentencias no deben ser novelas de misterio
1.2.
La importancia de conocer el caso
1.3.
El caso fue olvidado por la Teora Estndar de la Argumentacin
Jurdica
1.4.
Por qu no aplicar la ciencia?
1.5.
Propuesta
2. LA RETORICA COMO TECNICA PARA CONOCER EL CASO
2.1.
De la retrica a los mapas de argumentos y la Inteligencia Artificial.
2.2.
Los Sofistas
2.2.1. La teora de los juicios contrarios
2.2.2. El debate judicial y la retrica
3. La tcnica retorica para conocer (y solucionar) el caso
3.1.
Las partes de un discurso forense y la visin tradicional.
3.2.
Las partes del discurso como mtodo de conocimiento del caso
3.2.1. Las obligaciones del orador y reglas del debate
3.2.2. La confrontacin
3.2.3. Las preguntas crticas y objeciones
3.2.4. Representacin en el programa Rationale
3.2.5. El magistrado y el debate crtico

3.3.

Retrica y dialctica en el proceso judicial diferencia con el debate


opinin

3.4.

Un mtodo de solucin de problemas basado en la competencia

3.5.

Las secuencias discursivas y el debate

3.6.

La simulacin de juicio y la ausencia de preguntas crticas

3.7.

El orden para convencer, el derecho a persuadir y probar


3.7.1. Lla credibilidad
3.7.2

una estructura ara convencer

3.7.3. El derecho a persuadir es el derecho a dejarse comprender


3.7.4. Como desacreditar las sentencia antes de emitirla
4.-

De la lgica silogstica al debate


4.1.

La teora del silogismo judicial: razonamiento o argumentacin?

4.2.

La Fuerza persuasiva del silogismo


4.2.1

Que ocurre cuando preguntamos qu le falta?

4.2.2.

Un ejemplo que corrobora nuestras observaciones

4.2.3.

Si hacemos dos silogismos, el del acusador y del acusado?

4.3.

POR QU EL SILOGISMO JUDICIAL HACE QU SE OLVIDEN LAS


PRUEBAS, LAS CIRCUNSTANCIAS Y DEL ADVERSARIO?
4.3.1.Leemos con nuestras creencias
4.3.2 Una prediccin auto confirmada
4.3.3.

La importancia de las preguntas que se supone se estn respondiendo

4.3.4. Leemos una historia


4.3.5. Qu est en juego?
4.4.

Qu tipo de argumento es el SJ? La representacin de argumentos.


4.4.1. Razones y pruebas; el entinema y el epiquerema
4.4.2. Un argumento del ejemplo? Anlisis desde el modelo de Toulmin y El
sistema de preguntas crticas de Walton

5.-

4.5.

La decadencia de la teora del SJ

4.6.

Cmo representar una decisin judicial correcta?

Historia de las sentencias hasta la TEAJ


5.1.

Antigua Grecia

5.2

Antigua Roma

5.3.

Sentencias medievales

5.4.

Sobre las sentencias motivadas en Aragon

5.6.

La questio

5.7.

El abandono de l retrica por el silogismo

5.8

las primeras sentencias silogsticas

5.9.

Del juez boca d eley al super juez

5.10.

El imperio de los formatos

5.11

La locura de los mtodos

5..10 El retorno de la retrica y el surgimiento de la lgica matematica


5.12

TEAJ

CAPITULO UNO
HACIA UNA TEORIA DE LA SENTENCIA

1.- LAS SENTENCIAS Y LA RETORICA DEL CASO:


El presente manual
trata sobre la redaccin de sentencias y resoluciones
administrativas, as como de la argumentacin que contienen. La argumentacin es a
fin de cuentas el pensamiento que ser plasmado en el texto oral o escrito. Si tratamos
de imponer un punto de vista se maltrataran las reglas de la buena argumentacin y
del buen decir para silenciar al oponente, apabullar al lector u oyente; si buscamos
argumentar y defender un punto de vista sin silenciar al adversario ni apabullar al
auditorio, la redaccin que se busque ser sencilla, ordenada y entendible. Por eso no
podemos dar consejos de redaccin sin previamente examinar las tcnicas de
argumentacin, en este caso las que en materia de redaccin de resoluciones
actualmente se encuentran en la Teora de la Motivacin de la Sentencia, la que
segn nuestro punto de vista debe ser corregida utilizando Retrica Judicial.

La llamada Teora Estandar de la Argumentacin jurdica (TEAJ) ha desarrollado una


influyente y, como mostraremos, errada Teora de la Motivacin de las sentencias; por
ejemplo nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo el credo dictado, reiteradamente
seala que los jueces deben expresar sus razones en el fallo:
importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o
justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisin. Esas
razones, (...) deben provenir no slo del ordenamiento jurdico vigente y
aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el
trmite del proceso1
Aqu existe un error no advertido hasta ahora, la teora de la motivacin no distingue
entre mostrar el caso y la motivacin de la sentencia. Por qu es distinto mostrar el
caso a motivar la sentencia? Conocer el caso es el conocimiento de las circunstancias
(qu, quin cmo, donde, cuando, por qu), de lo controvertido y no controvertido, de
los argumentos y contraargumentos, las preguntas crticas y las respuestas que
presentaron y dilucidaron las partes en el debate; muy diferente es la decisin del juez
y sus razones, estas son por as decirlo la evaluacin que hace el experto de la
competencia, pero no es la competencia. Sin la presentacin del caso, la motivacin
1 Exp. N. 1480-2006-AA/TC. FJ 2

es como si el juez mostrara sus opiniones del partido de softball o pelea de box sin
dejarnos ver cmo fue al partido o la pelea.
1.1.

Las sentencias no deben ser novelas de misterio

El lector de cualquier sentencia si tuviera en la primera y segunda pgina un claro y


preciso conocimiento del caso, contara con una base objetiva para juzgar o valorar las
razones que desarrolle el magistrado para fundar su fallo. Si una sentencia slo brinda
las razones del fallo, no estamos en condiciones de juzgar si es un buen o mal fallo.
Una sentencia no puede ser todo motivacin (mis razones para decidir) debe
previamente mostrar el caso para permitir al lector juzgar si las razones son buenas o
malas. La argumentacin y redaccin retrica de la sentencia exige que desde la
pgina uno el lector cuente con la propuesta o solucin que se propone por las partes,
las peguntas fundamentales que respondern el texto y las respuestas, para as leer
de manera critica el fallo ya que los textos legales y en especial las sentencias no son
novelas de misterio, como nos recuerda el departamento de Retorica Legal de la
Escuela de Leyes George Washington de la Universidad Americana 2.
Actualmente en las sentencias y resoluciones administrativas la informacin relevante
debe ser descubierta en el texto a veces entre veinte o cincuenta hojas para darnos
con la sorpresa del fallo; al carecer de una adecuada presentacin del caso se abre
un abanico de posibilidades para imponer una decisin a veces incluso contra lo que
ha argumentado.
El magistrado antes de presentar las justificaciones o motivaciones de su fallo debe
mostrar el caso en la sentencia, dando repuestas a estas preguntas:

Qu pretenden las partes?


Qu ocurri entre ambos?
Qu pruebas importantes tienen?
Dnde se encuentra el acuerdo y desacuerdo?
Por qu creen sus pruebas y argumentos defienden su punto de vista?
Qu contraargumentos y p7yu65vreguntas crticas se formulan contra sus
pruebas y argumentos cules son las respuestas?

Los tericos de la TEAJ se han preocupado por determinar cules son las partes de
una sentencia, cuando lo esencial es determinar qu preguntas debe responder el
debate y la sentencia. Si el magistrado presenta hechos, doctrinas, interpretaciones
solo sustenta su punto de vista como aparece en el siguiente cuadro 1, en tales
circunstancias el lector de la sentencia carece de un panorama para juzgar si las
razones son buenas o suficientes, en cambio puede confundirse como actualmente
ocurre. En el cuadro 2 mostramos como primero debe presentarse en la sentencia una
sumilla y el caso para luego motivar y de este modo permitir evaluar las razones que
brinda el magistrado

2 AMERICAN UNIVESITI (2010) Legal Rethoric Handbook. Washington College


of Law. Pg. 25.

Cuadro
1
Cuadro 2
No presentar el caso o hacerlo de manera incompleta, oscura o ambigua es imponer
un punto de vista, no es argumentar por ms que se usen argumentos coherentes. De
hecho muchos magistrados tratan de presentar el caso en sus sentencias y tambin
autoridades administrativas para fundamentar sus resoluciones por lo que podemos
afirmar que cuanto ms descuidados, desordenados u oscuros son para presentar el
caso es que estn ms cerca de las maniobras argumentativas llamadas cortina de
humo porque no dejan ver el quid del asunto desvindose del tema o la llamada
hombre de paja que es hacer una versin rebatible del que se quiere derrotar.
Lamentablemente la TEAJ puede dejar pasar como bien motivadas sentencias de ese
tipo que no son ms que imposiciones de un punto de vista.
Presentar el caso no es transcribir la demanda y contestacin, ni resumir actuaciones
procesales en la sentencia, ni los hechos que seleccione el magistrado (cuadro 3)

No es
transcrfibir
demanda y
contestaci
n

No son los
hechos
que
seleccion
e el juez

Conoc
er el
caso

No son
relatos
incomplet
os

Cuadro 3
Un caso solo se puede reconstruir siguiendo la tcnica retrica de ordenar la
informacin obtenida en el debate judicial por etapas: preguntas que se responden
mediante la narracin del caso, la relacin de pruebas a emplearse, la fijacin de
puntos controvertidos, los argumentos en favor y en contra, las preguntas crticas y
sus repuestas.Toda esa informacin no puede reducirse a hechos o a una parte
expositiva. De ese modo el juez antes de defender su decisin debe mostrar el caso

como ha quedado examinado en el debate judicial para permitir que el lector juzgue si
la decisin es buena o mala.
La teora de la motivacin sustentada por la llamada Teora de la Argumentacin
Jurdica Estndar no ha querido reconocer la importancia del conocimiento del caso y
ha reducido la sentencia a razones que el juez debe brindar para volver aceptable su
decisin, lo que obviamente priva al lector de los datos relevantes para hacerse un
juicio propio del caso. Esta situacin no fue siempre as.
1.2.

La importancia de conocer el caso

En la antigedad clsica se convirti en una obsesin aprender a conocer bien el


caso,, los abogados, jueces, juristas y el auditorio se centraban en averiguar el qu,
quien, cmo, cundo, dnde y por qu del caso, lo controvertido y los argumentos
como paso indispensable para emitir una opinin legal o sentencia. Los griegos a la
historia del caso la llamaban perstasis, a las pruebas relacionadas las llamaban
epiquerema (golpes) y los romanos lo llamaron circunstancias (historia del caso) y
argumentum (aclarar la prueba), hoy en el nuevo modelo procesal los conocemos
como Teora del caso. Tan importante era conocer el caso, que se lleg a recomendar
la bsqueda de la solucin justa desde el caso mismo. Segn Michell Villey 3 esta
tcnica ya vena planteada por Aristteles en el libro V de la tica a Nicmaco y los
estudiosos de la jurisprudencia romana como Kaser, Salvioli, Bellodi reconocen que
tiene factura retrica. El historiador Cannata, explica que le tcnica fue impuesta
entre los romanos por Labn y constituye la esencia de la jurisprudencia casustica
romana, basada en problemas, es decir una tcnica para encontrar reglas de derecho
en el caso. La metodologa est formulada en Paulo D. 50, 17,1 (De diversis regulis
iuris antiqui) y reza as:
Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur, sed
ex iure quod est regula fiat. Per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et,
ut ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est,
perdit officium suum
Regla es la que narra-interpreta (enarratio) brevemente una cosa que existe (el
caso). El derecho no se toma de la regla, sino que la regla se crea a partir del
derecho que existe (en el caso). As, pues, mediante la regla se transmite una
breve narracin de las cosas y, como dice Sabino, es como el compendio de
una causa que, si en algo est viciada, pierde su funcin4

3 La jurisprudencia, dice Ulpiano, es ante todo el estudio de las cosas


rerum notitia-, Gaius funda toda su exposicin sobre el estudio de las res
(personas, bienes, acciones). Los juristas romanos practican con
predileccin un mtodo casustico, que parte de la observacin de la causa,
es decir de la cosa (los dos trminos pertenecen a la misma familia). Dicen
lograr la solucin sobre todo en la realidad del ser, ms que a partir de una
norma; la norma no es ms que instrumento secundario (D.50.17.1, Jus nom
a regula sumatur, sed a jure, quod est, regula fiat) Villey, Michel, Mtodo,
Fuentes y lenguaje juridicos, Buenos Aires, 1978, Ghersi pg. 55.

La solucin al caso (regulae) para ser aplicada por analoga a un nuevo caso poda
frustrase si variaba en algn aspecto fundamental, por tanto se deba conocer bien los
casos para aplicar las reglas. Cicern llegara a afirmar al respecto:
el verdadero, perfecto, nico orador ser alguien que ... pueda argumentar
en ambos sentidos sobre cualquier asunto y exponer en cualquier causa ... dos
discursos contrapuestos5
El abogado tena que conocer el caso en todas sus implicancias de modo que bien
poda manejar el punto de vista de la defensa como el punto de vista de la acusacin.
Ms de mil aos despus, en la edad Media an se exige al juez conocer la causa
antes de sentenciar. EL trnsito de la retrica al derecho cannico y el derecho
medieval se lo debemos a la indudable importancia que tenia la retrica en el mundo
clsico que fue adoptada por el cristianismo6 por
. Por ejemplo San Ambrosio de Milan nacido el 340 d.C . al quedar hurfano de
padre muy joven fue llevado a Roma para ser formado en retrica y jurisprudencia;
formulo esta mxima que servira de nexo entre la retrica del caso y el derecho
cannico junto con los rdenes judiciales medievales:
Bonus iudex nihil ex arbitrio suo facit sicut audit ita iudicat7
Segn cuenta el historiador Benito Fraile, Graciano8 y los canonistas recogieron esta
mxima imponiendo al juez la obligacin de basarse en el conocimiento del caso Por
4 CANATTA lo traduce as. qu no se deduzca la solucin justa de un caso
concreto de una regla normativa; sino que la regla sea ms bien formada a partir de la
solucin casustica justa Por su parte, M. Kaser, En torno al mtodo de los
juristas romanos (trad. J. Miquel, Valladolid, 1964) reconoce su origen en la
retrica. Giuseppe Salvioli (1969) Storia della procedura, vol. 3 parte 2da.
Storia del Diritto Italiano, Florencia

5 CICERON, Marco Tulo (s/f) El Orador, en Obras Escogidas Vol I. Paris


Garnier Hermanos Libro III, 80.

6 La asimilacin de la retorica por la iglesia catlica y sus pensadores en


Morales La inculturacin Retrica Antonio Quacquarell Retorica patristica e
sue istituzioni interdisciplinari; Citt nuova Roma 1995

7 Valentina Zona
La verit processuale nel lungo Seicento Tesis Doctoral
UNIVERSITA DEGLI STUDI DI MACERATA

ejemplo en el derecho cannico son bien conocidas estas mximas que seran
tomadas por los distintos rdenes judiciales:
c. 70 C,2 q.3; non est danda sententia nisi post plenam investigationem veritatis
c.4, X,2,12; quum iudez, de que re cognoverit, etiam pronunciare debeat

Juristas como Guillermo Durantis:


Nom tamen sic supplebit, ut secundum conscientiam iudicet, sed secundum
allegata et probata tantum9
La legislacin, en este caso las Partidas:
Afincadamente deve catar el judgador que cosa es aquella sobre que
contienden las partes ante et en juyzio: e otrosi en que manera fazen la
demanda, e sobre todo que averiguamiento, o que prueva es fecha sobre ella,
e entonce debe dar juyzio sobre aquella cosa10
Cmo conocer el caso? Usando la retrica, esta tcnica no slo organizaba la forma
de conocer el caso, tambin adverta de todo aquello que obstruye su conocimiento:
maniobras argumentativas, desorden en la exposicin, no precisar claramente la
controversia, no examinar argumentos, usar argumentos dbiles, etc. Toda la Teora
de la Argumentacin Jurdica Estndar se ha construido dando las espaldas ala
retrica.

8 C. 3 q. 7 c. 4: Bonus iudex nihil ex arbitrio suo facit et domesticae


proposito voluntatis, sed iuxta leges et iura pronunciat, scitis iuris
obtemperat, non indulget propriae voluntati, nihil paratum et meditatum de
domo defert, sed sicut audit, ita iudicat, et sicut se habet natura, decernit;
obsequitur legibus, non adversatur, examinat causae merita, non mutat.
Decretum magistri Gratiani. Ed. Lipsiensis secunda post Aemilii Ludovici
Richteri curas ad librorum manu scriptorum et editionis Romanae fidem
recognovit et adnotatione critica instruxit Aemilius Friedberg, Leipzig, 1879,
una versin electrnica diponible en http://geschichte.digitalesammlungen.de/decretum-gratiani/online/angebot).

9 Speculum iudiciale 2,3,6-5 y 13 compilada en 1271 fue reeditada hasta 1689,


ningn libro de derecho que pase por sus manos ha sido tan valorado como este.

10 Las Partidas

1.3.

El caso en la TEAJ

Dos mil aos despus del apogeo del estudio del caso abro para lectura el admirado y
seguido libro de Robert Alexy Las teoras de la argumentacin jurdica. La Teora del
Discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica y trato de averiguar que
dice sobre el caso concreto, el cual obviamente debe estar segn su credo en el
acpite sobre la argumentacin emprica y encuentro lo siguiente:
La argumentacin emprica en si misma no puede tratarse aqu en detalle.
Solo puede sealarse su relevancia, que consiste en que casi todas las formas
de argumentacin jurdica () incluyen enunciados empricos11
Es algo as como afirmar que un argumento jurdico siempre se trata de algn caso,
pero Cmo conocemos el caso? Simplemente no nos dice nada salvo tautologas:
para el conocimiento de lo emprico se necesita enunciados empricos, etc. . El
supuesto que informa toda esta obra es que el aparato legal permite justificar
racionalmente decisiones siempre, por lo que analizar los casos o hechos son
secundarios12.
Qu ha ocurrido? Es simple, la mejor tcnica para conocer un caso de relevancia
jurdica y para presentarlo a un auditorio fue desarrollada en la retrica y esta tcnica
que rigi no menos de ocho siglos en el mundo clsico y que renaci en la edad
media, en nuestra tradicin jurdica fue abandonada en el siglo XVII a cambio de una
versin esquemtica y pobre dela lgica silogstica y una visin del juez idealizada y
que an es defendida por la llamada Teora Estndar de la Argumentacin Jurdica13 el
efecto es que tenemos sentencias recargadas de maniobras argumentativas,
argumentos dbiles y falacias, que son analizadas en detrimento de los argumentos
fuertes, narraciones, imprecisas y mutiladas, desorden y falta de colaboracin que
actualmente se hacen insostenibles pues se acepta como argumentacin, aquellas
maniobras que solo buscan imponer un punto de vista, pero sin retorica no podemos
distinguir entre argumentar e imponer.

11 ALEXY, Robert

12 Un lector acucioso me replicara afirmando que la obra de Alexy trata sobre como
argumentar con normas y principios, para los hechos tenemos por ejemplo la obra de
Michelle Taruffo La Prueba de los Hechos, como mostraremos luego no abona en el
estudio del caso.

13 pero como veremos esta sirve tan poco para conocer los hechos y el caso vase mas
adelante en.

1.4.

Por qu no aplicar la ciencia?

La retrica ha logrado desarrollos en los ltimos 50 aos, junto con la dialctica que
incluye software aplicable a analizar argumentos, eso lo veremos luego
Lo que interesa es saber por qu recurrir a esta disciplina en pleno siglo XXI, con
los grandes desarrollos cientficos y acercarnos, en cambio, a reglas de organizacin
de debates y tcnicas tan antiguas?
Ya Descartes sealaba que en todo debate donde se discuten dos alternativas slo
una puede ser verdadera porque o alguien miente o est equivocado.
Es cierto, la ciencia puede resolver todo conflicto legal o la mayora de juicios, donde
exista duda probatoria, mostrar quin miente o se equivoca y se acabaron los debates
forenses.
La ciencia
puede desarrollar tcnicas que muestren que los datos de una
computadora fueron grabados en una fecha y lugar determinados, tambin nos
permitira identificar la voz de una persona en una grabacin, tambin la ciencia puede
desarrollar tecnologas para encontrar el ADN de una persona en un lugar, de ese
modo por ejemplo si un trabajador demanda a una empresa por pago de haberes y
empresa negara que trabajado el juez podra hacer lo siguiente:
a)
b)
c)
d)

Ordenar la intervencin de los telfonos


Ordenar la confiscacin de las computadores
Buscar el ADN del trabajador en los locales de la empresa
Pagar por colaboradores

De manera mas avanzada poda interrogar a los empresarios con psiquiatras y


sustancias que le impidan mentir. As sabramos la verdad.
Son nuestras libertades y derechos, lo que concebimos como vida privada, aquello
que impide llegar a esa verdad y limitar los medios probatorios,
Por eso estamos ante dos historias verosmiles no es entre Pedro y Luis uno tenga la
verdad y otro la mentira y el error sino que en el debate se determinar qu es ms
probable y que menos probable, que es ms dulce o menos dulce.
1.5.

Conclusin

Cmo mejorar las sentencias? Proponemos dos medidas:


a) Separar los casos que pueden resolverse con sentencias formulario donde no
se requiere motivacin exhaustiva sino tan solo que se han cumplido requisitos
para el fallo.
b) Mostrar en las sentencias que merecen motivacin que el juez conoce el caso,
que trasmita el caso al lector con orden y sin maniobras argumentativas para
permitirle hacer un juicio y asi aceptar o rechazar la decisin que se propone.

Para dar paso a las tcnicas de argumentacin y redaccin que permiten presentar el
caso primero en este captulo examinaremos por que la ciencia no reemplaza a la
retrica, luego una breve exposicin de la retrica como tcnicas para resolver

conflictos, una historia de la sentencia que nos permitir examinar la TEAJ y algunos
supuestos que han influido en la mala redaccin de las sentencias,

3.- LA RETORICA COMO TECNICA PARA CONOCER EL CASO


3.1. De la retrica a los mapas de argumentos y modelos de debates
En esta parte desarrollaremos un modelo de presentacin del caso siguiendo (y
renovando) las pautas del discurso forense retrico, mostraremos como nos permite
extraer conclusiones para dirigir el debate judicial, redactar sentencias y hacer mapas
de argumentos que representen discusiones forenses reales utilizando programas
accesibles.
Es importante remover algunos conceptos prejuiciosos, primero contra la retrica en
general y luego prejuicios contra la retrica judicial. An tiene vigencia lo que
sealaba el propio Ciceron la elocuencia forense despreciada y repudiada por los
filsofos 14 tenemos que entender que muchos filsofos y filsofos del derecho lo
ltimo que queran ver y entender eran los juicios reales, de modo nos brindan una
versin de la retrica judicial distorsionada que se repite desde hace siglos, pero que
dada las investigaciones de los ltimos 40 aos, es insostenible. Lamentablemente la
TEAJ es ajena a estos desarrollos y tambin divulga una versin distorsionada de la
retrica judicial.

Tradicionalmente la retrica se ha entendido como una tcnica o arte para persuadir,


pero esta definicin se est abandonando15 por ejemplo, en su reciente texto el
profesor belga Michel Meyer, plantea una novedosa definicin de retrica:

14 EL orador III, 13

15 ya no podemos asumir o imponer ninguna definicin de uniforme de


retrica. Por consiguiente, su propia naturaleza est siendo reconcebida en
modos que resultan preocupantes para algunos y apasionantes para otros
SWEARINGEN, C.Jan. y SHIAPPPA, Edward (2009) Historical studies in
rhetoric: Revisionist methods and new directions, en LUNSFORD, A.A.;
WILSON, KH; EBERLY, R.A. (2009) The Sage Handbook of rethorical studies.
Los Angeles. Sage. Pg. 10

La retrica es la negociacin de la distancia entre individuos a propsito de


una cuestin dada16
Esa distancia es un problema entre ambos, y tratan a travs del discurso reconocer el
problema, afrontarlo y resolverlo en una discusin reglamentada. De este modo la
retrica se encuentra inmersa en la discusin para resolver problemas que crean
distancias entre las personas.
Cmo es una discusin para resolver problemas? Douglas Walton seala que el
discurso prctico pretende en base a argumentos realizar inferencias que permitan
tomar una decisin que posibilite una accin personal o conjunta, esto se puede hacer
de manera solitaria o un en una discusin critica o dialogo deliberativo:

El razonamiento prctico es el proceso inferencial para llegar a una


conclusin con la cual tomar una accin. El Dilogo Deliberante sirve como un
mtodo racional de decisin sobre lo que se debe hacer, la deliberacin
racional por lo tanto no se puede entender sin el tejido del razonamiento
prctico que la mantiene unida. La deliberacin se toma a menudo como un
solitario proceso en el que un individuo llega a una conclusin inteligente sobre
cmo actuar mediante la formacin de un objetivo y la seleccin de datos.
Pero incluso una deliberacin individual puede ser vista como un proceso en el
que uno "piensa en voz alta", haciendo preguntas y luego se responde a s
mismo. Al responder a estas preguntas en un formato de dilogo, se puede
aclarar sus objetivos a la luz de su situacin actual y sus posibles
consecuencias futuras. El razonamiento prctico en este contexto es visto
como una forma de argumentacin. Deliberaciones de grupo tambin son
comunes, normalmente una persona no est actuando solitariamente, donde el
objetivo de los participantes es decidir qu hacer con la colaboracin grupal17
Debe entenderse que Walton se reffiere a mtodo racional en un sentido amplio como
algo aceptable y veraz, lo cierto es que el Dialogo deliberante o debate crtico es
mtodo de solucin de problemas basado en la competencia. Es sorprendente que la
TEAJ analice el proceso de toma de decisin del juez como un dialogo solitario y no
como una bsqueda conjunta para encontrar una solucin. El racionalismo del siglo
XVIII erigi como modelo al hombre solitario que investiga la realidad y ensaya su
punto de vista (Montaigne), lo presenta axiomticamente (Descartes) o formulando
Hiptesis y haciendo verificaciones (Bacon), esta imagen ha influido la doctrina del
silogismo judicial y a los seguidores de la TEAJ que luego trataremos18.

16 MEYER, Michel (2013) Principia Rethorica. Una teora general de la


argumentacin. Amorrortu. Bueno Aires Pg. 26. Cabe precisar que Meyer
fue discpulo de Chaim Perelman.

17 .

La posibilidad de esclarecer o solucionar el conflicto con el Dialogo deliberante o


debate critico es la calidad de su reglamentacin y el compromiso de las partes con
esas reglas. Al respecto, Frans H. van Eemeren, Rob Grootendorst y Manfred
Kienpointer, profesores de la Universidad de Amsterdam, han sealado la necesidad
de que los participantes en el debate acepten reglas comunes para lograr desarrollar
la confrontacin de puntos de vista y as zanjar el conflicto:

La argumentacin es un acto de habla que consiste en una constelacin de


afirmaciones destinadas a justificar o refutar una opinin expresa, y calculadas
en una discusin reglamentada para convencer a un juez racional de una
determinada postura con respecto a la aceptabilidad o no aceptabilidad de la
opinin expresa19 .

Estos profesores holandeses, no estn empleando la idea de un juicio reglamentado


como modelo de debate critico o dialogo deliberante por hacer una metfora , ocurre
que Stephen Toulmin revalor el debate judicial como un paradigma de discusin
crtica:

Lgica, (podemos decir) es jurisprudencia generalizada. Los


argumentos pueden ser comparados con litigios
jurdicos: las pretensiones que hacemos y en favor de las que
argumentamos en contextos extrajurdicos, son como las
pretensiones hechas en los tribunales [...] 20
18 Tras la adopcin del silogismo judicial y presente en Alexy, Atienza vera
aqu en

19 EEMEREN, Frans H. von.; GROOTENDORST, Rob; SNOECK HENKEMANS, Francisca.


(1996) Fundamentals of Argumentation Theory. A Handbook of Historical Backgrounds and
Contemporary Developments, Lawrence Erlbaum Associates. NJ. Mahwah. pg. 35. No menos
importante es la propuesta por el profesor de la Universidad de Padua, Adelino Cattani, nos
hace recordar la importancia de una contienda colaborativa: (el debate es) Comprometerse
con la defensa de una tesis sin pretender imponrsela a los dems a cualquier precio y
tratando de conquistar el acuerdo de la parte contraria sin robarle la palabra y reducirla a
silencio CATTANI, Adelino (2001). Botta e riposta. Larte della replica. Bologna. il Moulino.
pg.49

20 Logic (we may say) is generalized jurisprudence. TOULMIN, Stephen. (2003).


The uses of Argument. New Yorw. Cambridge University Press. pg.7 la obra es de
1958.

Obviamente que esto disgusto a los filsofos porque para ellos el paradigma de
discusin critica es la discusin filosfica o el razonamiento deductivo.
Lo cierto es que la discusin debe ser reglamentada para que logre su propsito. la
retrica judicial seala que en el proceso judicial las partes asumen obligaciones
conjuntas para lograr mostrar el caso y esclarecer las diferencias, por ejemplo, no
mentir, no ofrecer pruebas inexistentes, no salirse del tema, entre otras; y en un
sistema judicial concreto cuanto ms claras y exigibles sean esas obligaciones para
informar, probar y cuestionar, mayores posibilidades tendr el sistema para solucionar
problemas. Por otro lado las partes no slo tratan de convencer al magistrado, ellos
tratan de disuadirse recprocamente a abandonar el juego mostrando que tienen
mejores pruebas, argumentos o razones; inclusive antes de la sentencia tienen salidas
para resolver el problema por su cuenta (transaccin, desistimiento concertado,
etcetera), del modo si no abandonas tu punto de vista el magistrado decidir.
La retrica se ha vuelto un referente en diversas lneas de investigacin destinadas a
mejorar nuestra capacidad de resolver problemas con debates:
a) La elaboracin de mapas de argumentos (argument mapping) que permita
analizar grficamente las implicancias de los argumentos por puntos de vista
en conflicto o distanciados. Particularmente trataremos del programa Rationale
elaborado por la empresa Austnik el cual si bien no se encuentra destinado
para el debate judicial puede ser adaptado.21
b) Las actuales investigaciones sobre Inteligencia Artificial (IA) y sistemas
multiagentes se aproximan a representar los usos reales de procesos retricos,
por ello el desarrollo de la Inteligencia Artificial en los ltimos veinte o treinta
aos es de considerable importancia para el estudio de la retrica22 y a su vez
la retrica es importante para los estudios de inteligencia artificial:
La teora retrica es un buen candidato para proporcionar tcnicas para
mejorar el razonamiento artificial y la posterior presentacin de los

21 Sobre retrica y mapas de argumentos Michale Hoffman seala que la


representacin grfica de argumentos ayuda a mostrar aquellos argumentos
no-deductivos adems seala que los sistemas de visualizacin de
argumentos cuya principal finalidad es estimular la reflexin, para hacer
frente a las personas con los lmites de su propia comprensin; es decir,
para estimular la reflexin crtica sobre los propios supuestos de uno,
especialmente los que normalmente permanecen ocultos. Michael H.G.
Hoffmann, Powerful Arguments: Logical Argument Mapping. En 7th International
Conference of the International Society for the Study of Argumentation. Proceedings. Ed. van Eemeren,
F.H. et al.. Amsterdam, NL: Sic Sat, 2011. 800-808.
accesible en: http://works.bepress.com/michael_hoffmann/34

22
HUNTE, Lynette (1999) Critiques of Knowing: Situated Textualities en Science, Computing
and The Arts Routledge, Londodn

resultados de ese razonamiento a un ser humano y, segundo, que muchas


caractersticas interesantes de la teora retrica resultan altamente
susceptibles para una interpretacin computacional23

La IA tratan de reproducir modelos de discusin y toma de decisiones a fin que


las computadoras puedan tomar decisiones como lo hacemos los humanos, en
solitario o en debate grupal y aprender, con la nica diferencia con los
humanos que el aprendizaje que realicen las computadoras no se perder,
pues estas no mueren.
Particularmente el modelo de debate judicial recin est siendo estudiado, como ya
sealamos, aqu presentaremos un modelo de presentacin del caso siguiendo (y
renovando) las pautas del discurso forense retrico, como nos permite extraer
conclusiones para dirigir el debate judicial, redactar sentencias y hacer mapas de
argumentos que representen discusiones forenses reales.
Cabe recordar que la mayora de investigadores en retorica an son filsofos,
lingistas, comunicadores, semilogos, incluso economistas y a veces sus
aproximaciones son incompletas aun. En conjunto este renovado y creciente inters
ha permitido tambin revalorar la participacin de la retrica en los debates reales que
buscan solucionar casos prcticos.
Siempre se ha tomado a la Retrica como una tcnica para persuadir al auditorio en
discursos forenses, polticos y sociales. Mostraremos otra perspectiva, la retrica
como una tcnica para resolver problemas en un debate forense y como poder
representar un debate judicial a travs de un mapa de argumentos usando el
programa Rationale

2.2. Los Sofistas


Debemos tratar primero de los sofistas, ellos inventaron la Retrica y sin lugar a
dudas el oficio de abogado.
Tras dos mil aos de mala propaganda estn siendo revalorizados por el papel que
jugaron para potenciar la democracia, para crear las bases de la discusin critica,
como inventores de la educacin profesionalmente organizada y ser un alerta contra
los dogmatismos24. Lamentablemente fueron conocidos a travs de las obras de sus
ms severos crticos: Platn y Aristoteles, quedando apenas fragmentos de los textos
de factura sofista.25 Por eso cuando a mediados del siglo XX se volvi a revalorizar a
la Retrica26, poco se trato de su origen sofistico.

Se admite que en Sicilia luego de la cada de una tirana se suscitaron numerosos


procesos judiciales para recuperar tierras y Corax se dio cuenta que exista una forma
de organizar el discurso que lograba una victoria y elabor un avanzado tratado de
23
REED , Cris; SCALSAS, Theodore; STUMPF, Simone (2004) Computational Models
of Rhetorical argument en REED C., NORMA, T.J. Argumentation Machines: New
Frontiers in Argument and Computation. Kluwer Academic Publisher, Dordrecht pg.
165

retrica. Sabemos que ya haba definido los tres gneros del discurso retorico; el
discurso forense, el poltico y el llamado epidiptico o discurso del elogio y la
vituperacin, las partes del discurso y los tipos de causa. De esta obra no queda
fragmento, aunque se lea en tiempo de Aristteles
El historiador de la educacin Henri Irene Mouriou 27 cuenta que antes de la aparicin
de los sofistas, los filsofos desarrollaban sus enseanzas de manera hermtica,
captaban discpulos seleccionando a los que consideraban aptos, en cambio los
sofistas abrieron escuelas donde por una paga ofrecan un entrenamiento que
prometa al alumno lograr vencer en cualquier debate y ganar prestigio como un

24
Sobre su papel antidogmtico y contribucin a la democracia ver en POPPER, Kart (2006) La
sociedad abierta y sus enemigos. Paidos Iberica y SAVATER, Fernando (1973) Apologa del
Sofista y otros sofismas. Madrid. Taurus. Sobre su papel educador ver en MAROOU, HenriIrn (1955) Historia de la educacin en la Antigedad. Buenos Aires. EUDEBA, ZELLER, E.
(1955) Scrates y los sofistas. Nova. Buenos Aires. obviamente influidos por JAEGER, W.
(1962) Paideia, los ideales de la cultura griega. Tr. Joaqun Xirau y Wenceslao Roces. Mxico.
F.C.E.. 2da. ed.; tambin ver en KIRK, G. S.; RAVEN, J. E. (1981) Los Filsofos Presocrticos.
Madrid. Ed. Gredos y en KOYR, Alexandre (1966) Introduccin a la lectura de Platn.
Madrid. Alianza; CHERNISS, H.(1991). La Crtica Aristotlica a la Filosofa Presocrtica.
Mxico, Ed. de UNAM. Mxico.

25
Los primeros sofistas tuvieron una labor muy prolija, escribieron muchos tratados y
discursos de modelo: Corax redact el primer tratado de retorica. Protagoras:
Sobre la verdad o Discursos demoledores , Antilogas o Argumentos contrarios,
Sobre los dioses. Gorgias de Leontini Elogio a Helena y Defensa de Palamedes y
otros numerosos discursos polticos, epidcticos, etc. Oracin fnebre, Discurso
Olmpico y un tratado llamado Sobre la naturaleza o Sobre el no-ser. Prodico son
Sobre la naturaleza, Sobre la naturaleza del hombre y Horai. Hipias escribi
Synagog y Antifonte Tetralogas, Sobre la verdad y Sobre la concordia. Los sofistas
al ser rechazados por Scrates y Platn, tuvieron el honor de ser replicados en
dilogos que llevan su nombre as tenemos los celebres dilogos platnicos El
Protagoras, y El Gorgias, Hipias Mayor e Hipias Menor y son activos personajes en
La Repblica, el Teeteto, etc., y gracias a ello conocemos mejor su pensamiento
pues solo sobreviven fragmentos de su obra, lamentablemente los filsofos tambin
extendieron un descrdito sobre los sofistas que ha impedido valorizar su aporte
por siglos, hasta el siglo XIX y XX.

26
CHAM PERELMAN y LUCIEN OLLBRECHTS-TYTECA publicaron en 1958 un fundamental
Tratado de la argumentacin, traducido al castellano en 1994. Tambien Heinrich Lausberg realiz una
gran labor de clasificacin de la disciplina con sus Elemente der literarischen Rhetorik, traducidos al
espaol como Elementos de retrica literaria en 1975; y luego Manual de retrica literaria, publicado
en espaol entre 1966 y 1970 en tres volmenes;

orador convincente y con tal xito que los filsofos de vieron obligados a dejar el
hermetismo abriendo las escuelas de filosofa.
Tuvieron una larga discusin con los filsofos Scrates, Platn y Aristteles que
contribuy a examinar las ideas polticas y morales. Tal fue el ardor de la discusin
que
los encontramos caricaturizados en los dilogos platnicos, en la Tpica y
Retrica de Aristteles. Los insultos no estuvieron ausentes, por ejemplo en el Teeteto
literalmente se trata a los sofistas como embaucadores, pescadores de jvenes para
engaarlos. En la Repblica se les presenta defendiendo las tesis ms inmorales.
Lamentablemente la mayora forma su juicio leyendo las obras de mayor ataque e
ignora que existe un dialogo el Fedro donde Platn hace que Scrates acepte a la
retrica como un conocimiento valioso para resolver los problemas concretos de modo
que desde Aristteles se enseaba como arte en las mismas escuelas de filosofa.

Lo cierto es que en la antigedad, los sofistas junto con los juristas romanos son el
grupo mas destacado de investigadores de los procesos judiciales 28. El xito inicial de
los sofistas llevo a que se les prohibiera reemplazar a los litigantes en los discursos,
por lo que slo se les permiti redactar los discursos para sus clientes, llamndolos
loggrafos. Es seguro que todas las artimaas que inventaron fueron atenundose en
los procesos con normas restrictivas y tambin los procesos adoptaron reglas de la
retrica para controlar los discurso,s por ello los mas grandes retricos de Roma
fueron destacados abogados como Cicern y Maximo Fabio Quintillian
Hoy en da no es exagerado reconocer que los sofistas y luego los retricos
compilaron e inventaron mecanismos para convencer en un juicio o en un debate
poltico. Se dieron cuenta de los aspectos verbales y no verbales que influyen en la
eficacia del discurso, desde la forma como se comunican y organizan los argumentos,
la calidad de los mismos, hasta la propia predisposicin del auditorio que se quiere
convencer y obviamente ensearon a prever y rebatir los ataques del oponente..
Como vimos, los cristianos reconocieron su valor29 y decada la civilizacin la Retrica
volvi a surgir en la Edad Media, pero no en los tribunales sino como mtodo de
estudio e investigacin doctrinal, mezclada con su prima hermana La Dialctica o
Erstica, que era el mtodo de los filsofos para debatir30. La universidad y la ciencia
europea renacen revestidas de la imagen de ser un tribunal donde disputan
autoridades en controversia y hay por tanto que plantear adecuadamente las
27

28

29
San Ambrosio, San Agustin

cuestiones y hacer las distinciones entre opuestos y ver la causa del conflicto a fin de
conciliarlos o resolverlos con el debate en favor de uno u otro. Conformaba parte de
los estudios llamador Trivium que contemplaban tres artes gramtica (como ingresa el
discurso), Dialctica (como se procesa) y retrica (como sale el discurso). Al aparecer
la nueva ciencia y decada la escolstica trvium paso a ser llamado trivial, algo que no
sirve y es innecesario
En el mundo anglosajn los abogados nunca la perdieron de vista. Es muy interesante
que en Harvard31 el primer profesor de retrica del siglo XIX sea el abogado y poltico
Quincy Adams, deseoso de formar oradores que participen de las contiendas judiciales
y polticas, pero luego es reemplazado por abogados que preferan hacer alegatos
escritos y finalmente la catedra es enseada por poetas, Como recuerda Jay
Heinrichs:
Sin una educacin en la discusin, al fin y al cabo se estn perdiendo una
de las ms grandes habilidades intelectuales . La sociedad sufre de una
falta de unos ciudadanos educados que aceptan los usos de debate , que
quieren ser persuadidos , y que tienen la sofisticacin para evitar ser
manipulados.
Lo cierto es que la retrica se ensea actualmente en cursos de argumentacin a
nivel escolar y a travs de lo que se llama el Pensamiento Crtico, adems que se
mantiene en los departamentos de redaccin legal cuya produccin es desconocida
por la TEAJ.

2.2.1. Teora| de los juicios contrarios.


Actualmente sostendramos la necesidad de la retrica en tres pilares: la teora del
conflicto, la imposibilidad de usar la ciencia para resolver los conflictos y el debido
proceso, esto lo veremos luego, aqu nos detendremos en la perspectiva inicial que dio
origen a esta tcnica.
A Protgoras se le atribuye la invencin de la teora de los juicios contrarios que
lamentablemente se conoce a travs de las rplicas que hacen de ella Platn y
Aristteles. Podemos formular esta teora en dos tesis fundamentales:

Sobre toda cuestin o tema existen dos puntos de vista contrarios


30
Abelardo

31
HEINRICHS, Jay (1995) Why Harvard Destroyed Rhetoric, Harvard Magazine (July/August
1995), GARSTEN, Bryan Saving Persuasion: A Defense of Rhetoric and Judgment

Cualquiera de ellos puede ganar si se sustenta en un discurso persuasivo.

Lo rescatable y atractivo de estas tesis, es que no buscan el triunfo en el debate


judicial o poltico utilizando la fuerza o amenazas, sino persuadiendo, dando razones o
argumentos. Por otro lado, argumentar convincentemente es algo que todos pueden
hacer si se entrenan adecuadamente. La maquinaria social se sostendra si participa la
mayor cantidad de personas que sinceramente se esfuercen por vencer en el debate.
Y nada debe amilanarnos: si tienes un juez que intuyes est predispuesto contra ti se
mejor que l, mostrndote sabio, moral, contundente pero si el tema es tan malo que
es difcil revertirlo busca benevolencia32.
Para demostrar que existe oportunidad para participar a pesar de estar en desventaja,
los sofistas impregnaron a la Retrica de consejos para lograr vencer a pesar del
clima mas adverso. Recuerdo una recomendacin hallada en un libro de retrica
romano:

Si la parte contraria.. aparece con un abogado famoso y de xito, debes


decir lo siguiente: Celebro que (el demandante o demandado) haya tomado los
servicios de tan prestigioso abogado, pues realmente quien grandes males
tiene grandes remedios necesita

Imagino al alumno preguntado al sofista pero que hago si me enfrentara a ti o al


famoso Protagoras?. La respuesta es clara: pues no te amilanes, hay un enfoque
donde la situacin desfavorable se puede revertir a tu favor.
Esta ptica hace que a pesar de la decadencia de la sofistica, la Retorica, su obra
cumbre, lleve su huella. Por ejemplo Ciceron aun aconsejaba que
el verdadero, perfecto, nico orador ser alguien que ... pueda argumentar
en ambos sentidos sobre cualquier asunto y exponer en cualquier causa ... dos
discursos contrapuestos33
32
Las mejores ancdotas que se divulgaban eran la de los oradores que lograban vencer a pesar
de un clima adverso y tambin eran celebrados los debates o exposiciones de muestra donde
se defendan tesis imposibles (como el elogio a helena de Troya o la Defensa de Palamledes o
la importancia de las moscas) para exhibir las capacidades y destrezas del orador.

33
CICERON, Marco Tulo (s/f) El Orador, en Obras Escogidas Vol I. Paris Garnier
Hermanos Libro III, 80.

Obviamente no era que el orador fuera un inmoral, sino que podra comprender el
problema desde diversas perspectivas, de una manera profunda
De este modo, los manuales de Retrica y toda su enseanza tienen ese espritu que
nos abre la posibilidad de ganar en un debate y que nos hace sostener que en un
argumento doble ambas tesis pueden ser defendidas. De ese modo el retor entrenaba
al alumno para argumentar a favor o en contra de una tesis problemtica. Por ejemplo
en un texto annimo llamado Los cuentos dobles se dan estos casos:

En Lacedemonia es bello que las jvenes hagan gimnasia, en Lacedemonia


tambin es feo que las jvenes hagan gimnasia34

En la enseanza de la retrica forense era usual ese tipo de ejercicios35:

La sacerdotisa Prostituida
Supngase una ley que establezca que una sacerdotisa debe ser casta
y pura, nacida de padres castos y puros.
Una virgen, apresada por piratas, es vendida a un tratante de blancas,
quien la consagra a la prostitucin. A los clientes se les presenta, la
sacerdotisa prostituida les solicita que le paguen su tarifa sin ms ni
ms, esto es, respetndole. Un soldado se niega a concederle tal gracia
y pretende violarla: ella lo mata. Sometida a juicio, es absuelta y
reintegrada a su hogar. Pretende, entonces, abrazar el sacerdocio.
Litigar en pro o en contra.

Un doble Seductor

Aplicacin de la ley: una mujer seducida deber optar entre la


condena a muerte de su seductor o su casamiento con l, pero sin
dote.
34

En una misma
noche un
hombre
viola1996,
a dos
mujeres:deuna
solicita
su
Sofistas. Testimonios
y fragmentos,
Madrid,
Gredos,
traduccin
Antonio
Melero
la otra, en cambio opta por casarse con l.
Bellido, Pg.muerte;
(459-484)

35
MARROU, Henri-Ine (1965) op. cit. pg. 350

Litigar en pro y en contra. Esta forma de enfrentar los problemas buscando contemplar
los puntos de vista involucrados, por ms absurdo que nos pudiera parecer uno de
ellos, lleva a reconocer la dificultad de ponerse en los zapatos del otro, ms aun
cuando se asume la defensa de lo que nadie quiere defender.

Cuando Marco Fabio Quintiliano aborda el gnero judicial en su famoso tratado Sobre
la Enseanza de la Oratoria, hace la advertencia de que existe ya tal cmulo de obras
anteriores sobre este gnero que requiere de una exposicin de preceptos casi
desnuda (LIII, I,3), es decir la abundancia de reglas y recomendaciones hace que se
prescinda de comentarios y ejemplificaciones como exige la adecuada docencia. No
era para menos, publicada su obra en el 96 de nuestra era, tenia tras de si no menos
de seis siglos de investigaciones, donde haban metido mano desde sofistas (los que
mejor divulgaron la retrica) hasta filsofos como Platn, Aristteles y Cicern, cada
uno con sistemas que si bien tiendan a la misma meta, han abierto caminos diferentes
y cada quien quiere llevar sus seguidores por el suyo (L. III, I, 2), pocas de esas
obras llegan al siglo X de nuestra era y fueron redescubrindose a lo largo de los
siguientes siglos.36

No ser extrao que esta pasin por los argumentos dobles vuelva en la edad media a
ser la base del surgimiento de la universidad, del modelo adversarial oral en el mundo
anglosajn y que en el siglo XIX John Stuart Mill 37 Friedrich Nietchze 38 o Kart Popper
en el siglo XX los rescaten como una estrategia para preservar la democracia. Hoy
36
QUINTILIANO, Marco Fabio (2006) Sobre la enseanza de la Oratoria libros I-III. Mxico D.F
Universidad Autnoma de Mexico.. Libro III, X en adelante. Sobre la jurisprudencia clsica ver
en VIEHWEG, Theodor (1964) Tpica y jurisprudencia. Madrid. Taurus y en VILLEY, Michel
(1981) Compendio de Filosofa del derecho. Vol. II. Pamplona. Universidad de Navarra.

37
John Stuart Mill, particularmente se interesa en el dialogo platnico Protagoras, donde Platn
presenta un debate entre Scrates y el sofista Protagoras. Mill encuentra que este dialogo
representa un modelo dialctico de discusin y tiene como perspectiva poltica la democracia
en Atenas y correspondera a un Platn Socrtico, que debe oponerse al Platn Dogmtico que
se encuentra en La Repblica, cuyo mtodo es la deduccin y su modelo social es Esparta.
Ver en URNINATA, Nadia (2002) Mill on Democracy: From the Athenian Polis to Representative
Government. Chicago. University of Chicago Press, pg. 50. Para Mill acercarse al total
conocimiento de un objeto es oyendo lo que pueda ser dicho de l por personas de todas las
opiniones, y estudiando todos los modos de que pueda ser considerado y por ello silenciar una
opinin por mas errada que parezca es un crimen es que se comete un robo a la raza
humana; a la posteridad tanto como a la generacin actual; a aquellos que disienten de esa
opinin ms todava que a aquellos que participan en ella. Si la opinin es verdadera se les
priva de la oportunidad de cambiar el error por la verdad; y si errnea, pierden lo que es un
beneficio no menos importante: la ms clara percepcin y la impresin ms viva de la verdad,
producida por su colisin con el error hasta propondra financiar los puntos de vista en desuso
o menos aceptables con tal de no perder esa pluralidad de opiniones. En MILL, John Stuart,
(2000) Sobre la libertad, 3era. Ed. Madrid Alianza Editorial. pgs. 80 y siguientes.

sabemos claramente que un debate crtico es el mejor instrumento para esclarecer las
diferencias entre los puntos de vista opuestos y en el mejor de los casos determinar
quien, al menos por este momento, tiene una mejor razn que su oponente.
La Retrica se incorpor como parte de la educacin bsica de todo heleno y
posteriormente de todo romano libre. Esto creo una nueva cultura que valorizaba la
esttica del argumento y su inteligencia, creo un publico entendido 39 en materia judicial
que poda apreciar cuando un argumentador daba consistencia a una defensa o
acusacin o cuando solo estaba manipulando palabras y emociones, tal como los
expertos en football o box que comentan las buena y malas jugadas y reconocen a un
arbitro que equivoca40.
2.2.2. El debate judicial y la retrica
De ese modo podramos rehacer el cuadro de los elementos de un debate judicial:

38
NIETZSCHE, F. (2000) Escritos sobre retrica. Madrid. Trotta, Contiene las clases que
dictara entre 1872 a 1875, y otros manuscritos que le permitieron cuestionar la
metafsica de Kant.

39
Las disputas eran un asunto de los hombres libres y casi una forma de vida. En las
fiestas los pater familas leen sus testamentos para mostrar su riqueza y generosidad.
Donde narran su vida y no solo dan bienes, resuelven contratos, liberan esclavos,
hacen donaciones, reconocen deudas, narran sus juicios mas notables, etc., los
jvenes que van al ejrcito tambin hacen testamentos como los viajeros, conocen
sus deberes y derechos y acciones frente a dada estamento social. Adems en la
antigedad es parte del entretenimiento pblico, la gente ocupa su ocio siguiendo los
procesos en un pblico entendido

40
VEYNE, Paul; BOWN, Peter; PATLAGEAN, Evelyne (2000) Historia de la vida privada Vol. 1,
Del Imperio romano al ao mil. Barcelona. Taurus editores.

JUEZ CON JUECES CIUDADANOS


ABOGADO DEFENSA
ARMAS DE criticoARMAS DE
LEYES Y PRUEBAS

ABOGADO ACUSACION

LEYES Y PRUEBAS

PUBLICO ENTENDIDO

El pblico entendido tiene una funcin crucial. Primero ser el testigo de lo que ha
ocurrido, y adems brindar resonancia social, dando prestigio a los que muestran
solidez y justicia. Tal como no exista una divisin entre el Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial, tampoco exista una distincin entre la vida pblica y la vida privada, se
cantan en las calles contra los que abusan, se hacen panfletos se ponen apodos. Algo
que bien hace hoy la prensa, pero que debe ser fortalecido. Luego, el publico
entendido puede ser adverso o favorable a la cusa por lo que el orador puede contar
con que los magistrados y jurados percibieran como vence el animo adverso o a pesar
de las criticas del oponente el animo favorable se mantiene.

El debate crtico debemos de incluirlo porque es la razn de ser de la actividad


procesal. No queremos afirmar que el sistema de justicia Griego o Romano de la
Antigedad clsica sean la panacea, pero s se acercaron a un sistema donde se
pona como ncleo el debate critico, organizando las instituciones en funcin de crear
el escenario mas propicio para un examen de argumentos.

3.- LA TECNICA

3.1. LAS PARTES DE UN DISCURSO FORENSE

Ustedes podrn encontrar en cualquier libro sobre retorica que el discurso de


acusacin o defensa de un abogado se divide en estos pasos41

Cmo interpretar esta secuencia exordio-narracin-divisin-argumentacin? Qu se


busca? Tradicionalmente se afirma que busca persuadir.
Sorprende que cuando Platon en el dialogo El Fedro trata del arte retorica ya se
encuentra esta estructura:
FEDRO. No es poco, mi querido Scrates, lo que se encuentra
en los libros de retrica.
SCRATES. Me lo recuerdas muy a tiempo. Lo primero es el
exordio, porque as debemos llamar el principio del discurso.
No es este uno de los refinamientos del arte ?
FEDRO. Si, sin duda.
SCRATES. Despus la narracin, luego las deposiciones de los
testigos, en seguida las pruebas, y por fin las presunciones.
Creo que un entendido discursista, que nos ha venido de
Bizancio, habla tambin de la confirmacin y de la subconfirmacion.
FEDRO. Hablas del ilustre Teodoro?
SCRATES. S, de Teodoro. Nos ensea tambin cul debe ser la
refutacin y la sub-refatacion en la acusacin y en la defensa.
Oigamos igualmente al hbil Eveno de Paros, que ha inventado
41

la insinuacin y las alabanzas recprocas. Se dice tambin que


ha puesto en versos mnemnicos la teora de los ataques
indirectos; en fin, es un sabio.
FEDRO Protagoras, mi querido Scrates, no enseaba artificios
del mismo genero?
SCRATES.
()Nadie se puede comparar con el famoso
retorico de Calcedonia. Es un hombre que lo mismo agita que
aquieta la multitud, manera de encantamiento, de lo que l
mismo se alaba. Es tan capaz para acumular acusaciones,
como para destruirlas, sin importarle el cmo. En cuanto al fin
de sus discursos, en todos es el mismo, ya le llame
recapitulacin le d cualquiera otro nombre.
FEDRO. Quieres decir el resumen, que se hace al concluir un
discurso, para recordar los oyentes lo que se ha dicho?
SCRATES. Eso mismo. Crees que me haya olvidado de alguno
de los secretos del arte oratorio?42
Lo cierto es que hacia el ao 370 a. C fecha en que se redact este dialogo, ya era
conocida la estructura del discurso retrico, lo que ocurre es que el filsofo no
entenda de los procesos judiciales, de hecho este texto es considerado como un
intento de los filsofos por hacer las paces con la retrica; le seguira el tratado de
Aristteles La Retrica. Casi mil aos despus San Agustin recomendaba a los
cristianos aprender esta estructura para organizar el discurso contra los paganos y
distorsionadores de la f:
Como por el arte de la retrica se persuade la verdad y la mentira, quin se
atrever a decir que la verdad debe hallarse inerme en sus defensores contra
la mentira, y que, por tanto, los que intentan persuadir falsedades deben
saber en el exordio de la oracin hacer al oyente benvolo, atento y dcil; y
los que exponen la verdad han de ignorarlo? Quin dir que los que inculcan
la mentira han de saber exponerla con brevedad, claridad, verosimilitud, y los
otros que cuentan las verdades de tal modo lo han de hacer que produzca
hasto el escucharlas, trabajo el entenderlas y por fin repugnancia el
adoptarlas? Quien dir que aqullos han de rebatir la verdad con falsos
argumentos y afianzar la mentira, y stos no podrn defender la verdad ni
refutar los errores? Quin dir que aqullos, al hablar moviendo y
empujando al error los nimos de los oyentes, los han de aterrar, contristar,
alegrar y exhortar con ardor y stos, defendiendo la verdad, han de dormitar
con languidez y frialdad? Quin ser tan insensato que as sienta? Ocupando
un puesto medio el arte del discurso y sirviendo en gran manera para
persuadir las cosas buenas o las malas, por qu los buenos no se dedican a
conseguirle para que sirva a la virtud, cuando los malos le emplean en uso de
la iniquidad y del error para defender vanas y perversas causas? 43

Nos habla del exordio que busca captar la atencin y obtener docilidad del auditorio, la
narracin la cual segn la preceptiva retorica debe ser breve, clara y verosmil ,

42
Platn El Fedro

menciona la confirmacin y refutacin y la peroracin o cierre que mueve o empuja a


decidir.
Una forma de ordenar el discurso para persuadir es la idea extendida incluso por los
retricos. Esta tambin se reproduce por ejemplo Manuel Atienza seala lo siguiente:
En la concepcin retrica, como se ha dicho, la argumentacin se concibe
como la actividad que lleva a cabo el orador, dirigida a la produccin de un
discurso (oral o escrito) con el objetivo ltimo de persuadir a un auditorio, (368)
Conforme a la tradicin expone las partes del discurso:
. Las divisiones bsicas eran: el exordio o introduccin; la narratio o exposicin de los
hechos de la causa; la divisio, en donde cabe distinguir la partitio (en que se
est de acuerdo con el adversario y en que se discrepa); la argumentatio donde
se distingua la presentacin de las pruebas favorables y la refutacin de las
contrarias; y la peroratio o conclusin. () Las reglas que rigen todas estas
operaciones tienen, al menos en principio, un carcter puramente tcnico; son
los medios, los instrumentos para lograr la persuasin. 369
Luego recomendar esta divisin para los jueces:
pag, 650 aunque el esquema esta pensado para ser usado por los
defensores y los acusadores, resulta de utilidad al juez..por que ayuda a
ordenar el discurso argumentativo
El maestro Atienza desconoce por completo el uso de la retrica para organizar el
debate y conocer el caso. Toda la TEAJ manifiestamente ha desdeado a la retrica y
las investigaciones actuales, aunque en los ltimos dos o tres aos ante la evidencia
de su utilidad le den cabida pero sin examinar profundamente el tema, no solo sus
reproches eran lugar comn, tambin son sus recomendaciones para usarla como
embellecimiento del discurso.
Como veremos tras ese orden existen obligaciones que asume el que acusa y
defiende, reglas implcitas que posibilitan que el debate judicial donde se emplee la
retrica no sea infructuoso. De hecho, encontramos su presencia en lo que
actualmente se conoce como Litigacin Oral donde los abogados se someten a reglas
que ordenan sus intervenciones aunque tengan posibilidad de explotar retricamente
estas.
Recin se est investigando la relacin entre Retorica y la ciencia jurdica romana 44 ,
la relacin entre retrica y litigacin oral, lo usual es que los interpretes o actuales
43
SAN AGUSTIN DE HIPONA Sobre la Doctrina Cristiana II, 3 Trad. De Balbino
Martin Perez

44
BELLONI ANSALONI, Ana (2012) Scienza giuridica e retorica forense Appunti da un corso di
Metodologia giuridica romana. Maggioli Editore

divulgadores d ela retorica repitan lo que los retricos dijeron de su propia tcnica y los
detractores repiten los ataques de los filsofos.

Muchas recomendaciones de los textos de litigacin oral son casi copias de las
instrucciones de los retricos antiguos, adems grandes abogados litigantes del siglo
XIX en Estados Unidos escriban sus tratados de retrica para orientar al abogado en
la litigacin oral45. Vamos a darle vida nuevamente, lo haremos en varios pasos

45

3.2. Las etapas del debate como mtodo para conocer el caso.

Pese a que la opinin extendida es que la retrica solo sirve para persuadir
mostraremos que la retrica presupone al juez y aqu presentaremos la Retrica como
una tcnica para solucionar controversias donde participan el juez y las partes..

3.2.1. Compromisos del orador


El debate judicial solo funciona o logra xito si tiene reglas claras y estas reglas se
cumplen entre los participantes. que reglas se cumplen en el orden del discurso?.
Creemos que existen dos grupos: las reglas generales del debate y reglas de cada
etapa.
Primero si u orador presenta una demanda ante un juez, el orador se esta
comprometiendo a brindar cierta informacin por que ha examinado el asunto, se
compromete a respetar un orden, a responder preguntas y a preguntar crticamente,

En todo el debate

Mostrar que conoce el caso desde su punto de


vista
Participar ordenadamente,
Probar lo afirmado
Argumentar con esquemas vlidos y relevantes
No usar argumentos dbiles y falacias
Corregir el discurso si es oscuro, ambiguo,
irrelevante,
Plantear preguntas crticas al oponente y
Responder las peguntas crticas que le planteen
El
discurso
forense no es un monologo solitario esta ordenado para el examen critico y por tanto
se puede exigir que aclare la controversia.
Segundo, en cada etapa se compromete a que su pretensin sea clara precisa y que
se defienda con pruebas y argumentos aceptables, que se narre ordenada y
brevemente las circunstancias del caso que se pueden probar, se compromete a
presentar se ppruebas legales y accesibles, que se discuta solo los puntos
controvertidos, etc.

COMPROMISOS QUE ADQUIERE EL ORADOR


OBLIGACIONES EN CADA ETAPA DEL DISCURSO
EXORDIO

Narracin

Enumeracin

Divisin

Confrontacin
Refutacin

Que la introduccin sea acorde al


punto de vista que se quiere
defender, que aclare el punto de
vista y que todo lo que siga sea
acorde. Debe fijar el petitorio.
Que la historia explique el que,
quien, como, donde porque, de
manera breve y verosmil, no variar
la historia en el discurso
Pruebas que se relacionada con la
historia
contada,
legales,
que
resistan un examen crtico, a mano,
no ocultar pruebas
Que fije los puntos controvertidos y
se apreste a esclarecerlos con las
pruebas presentadas y sin alterar a
historia.
No introduce temas irrelevantes,
Presenta pruebas y hace examen
critico
permteme que la parte contraria
examine sus pruebas y argumentos

El
orador
muestra un conocimiento del caso desde su punto de vista por ello debe lograr que su
desarrollo acredite su dominio del tema, por ello brindar respuestas ante preguntas
criticas como un no se no me fije en ese punto recin me entero no me lo dijo
es catastrfico.
El mayor peligro del orador es que o escritor es que de sus propias palabras se
permita lo siguiente:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Que el oponente las use en su contra


Que se infiera una ,mala intencin (por dinero, venganza)
Que se muestre reconocimiento del tema
Que confunda, aburra al auditorio
Que incumple obligaciones aceptadas
Que arroje al auditorio a los brazos de la parte contraria

Vemos el enfrentamiento.

3.3.

confrontando dos discursos.

Por nuestra parte encontr que las partes del discurso forense no solo es una forma
de exponer un discurso comprometida con la calidad de la informacin que se brinda y
a dejarse examinar, es una forma de organizar una discusin. Para ello debemos de
confrontar dos discursos antagnicos. Supongamos la discrepancia entre pato y
conejo que se suscita en los que ven esta imagen.

Quien ve un pato

Exordio

Este dibujo representa


un Pato

Quien ve un conejo
Este dibujo representa
a un conejo

Narracin

Hace unos minutos, me


presentaron una imagen
donde vi un pato, con
cabeza, pico largo y ojos

Enumeracin

Me apoyo en precedentes
anlogos y cuento con la
opinin de autoridades en
la materia
Ambos coinciden que estamos ante un dibujo, que es
una cabeza de algn animal discrepan si es pato o
conejo

Divisin

Hace unos minutos, me


presentaron una imagen
donde vi un conejo, con
orejas largas y boca
discreta, posiblemente de
color blanco
Me apoyo en precedentes
anlogos y opinin de
expertos

Argumentacin

Confirmacin
Es una caricatura que
muestra
un
pico
distorsionado
que
se
asemeja a un pato
(analoga)

Las
caricaturas
o
ilustraciones no deben
guardar detalles (Morris
93:23)
(autoridad/definicin)
Refutacin
No es un conejo porque
los conejos no tienen
esas orejas y la boca es
solo una hendidura, en la
nuca del pato, no una
boca
Pide/conclusin
Cranme, es con
mucha
posibilidad,
un
pato

Confirmacin
Es un conejo porqu as se
grafican los conejos (ej. Play
boy)(analoga)
Consult a tres expertos
caricaturistas y vieron un
conejo (testimonio experto)
Refutacin
No es un pato porque la
direccin del dibujo es
mirando hacia la derecha no
hacia arriba, lo que es
inusual (signos).

Cranme, es con mucha


posibilidad,
un
conejo----------------------------------------------------------------

Los intrpretes de la retrica forense olvidaron poner el discurso del oponente, esta
tcnica presupone un debate entre dos, no slo dos que hablan al juez. En el debate
forense uno afirma otro niega. Lo importante es que como se observa en el cuadro las
piezas de la discusin estn ordenadas, guardan el orden convincente pero cada uno
tiene algo que decir del otro.
La narracin es una historia que debe ser probada, las pruebas estn restringidas a
aquellas que se presentan de ante mano, se fija el punto controvertido y no
controvertido a fin de restringir el debate a lo controvertido. Los argumentos son como
piezas que se interrelacionan pero tienen una tipologa: analoga, testigos, elacin a la
autoridad, reduccin al absurdo. Como afirma Cicern en la Narracin y en la
Argumentacin el abogado hace docencia46, muestra el caso didcticamente.
Tambin el orador podra exigir que tiene el derecho a organizar su discurso contando
la narracin primero, y luego los argumentos porque simplemente no se le entendera,
podra confundir al pblico.47
Aun as, en el cuadro faltan las preguntas crticas y objeciones para exigir que el
adversario cumpla su rol y derrumbarlo. Hoy sabemos que para saber quien tiene la
46
Particiones Oratoria

razn debemos bombardear con preguntas criticas cada aporte por lo que debemos
dar un paso ms.

3.4.

El movimiento de las preguntas crticas y las objeciones

El debate forense no es solo confrontacin de dos discursos, se asume compromisos y


puede examinarse si se cumplen o no, si cada aporte contribuye u obstaculiza el
debate para ello se pueden formular objeciones o preguntas crticas:

Quien ve un pato

Exordio

Este dibujo representa un Pato

Narracin

Hace
unos
minutos,
me
presentaron una imagen donde vi
un pato, con cabeza, pico largo y
ojos

Enumeracin

Me apoyo en precedentes
anlogos y cuento con la opinin
de autoridades en la materia

Divisin
Argumentacin

Quien ve un conejo
Este dibujo
representa a un
conejo
Hace unos minutos, me
presentaron una imagen
donde vi un conejo, con
orejas largas y boca
discreta,
posiblemente
de color blanco
Me
apoyo
en
precedentes anlogos y
opinin de expertos

Ambos coinciden que estamos ante un dibujo, que es una


cabeza de algn animal discrepan si es pato o conejo
Confirmacin
Es una caricatura que muestra
un pico distorsionado que se
asemeja a un pato (analoga)
Las caricaturas o ilustraciones no
deben guardar detalles (Morris
93:23) (autoridad/definicin)
Refutacin
No es un conejo porque los
conejos no tienen esas orejas y
la boca es solo una hendidura,
en la nuca del pato, no una boca

47
Su efecto perlocutorio lo examinaos en

Confirmacin
Es un conejo porqu as se
grafican los conejos (ej.
Play boy)(analoga)
Consult a tres expertos
caricaturistas y vieron un
conejo (testimonio experto)
Refutacin
No es un pato porque la
direccin del dibujo es
mirando hacia la derecha
no hacia arriba, lo que es
inusual (signos).

es
una
historia
Quines son?

Es
Son
el nico
pruebas
es
creble?
muestra las
punto
legales?
comparables?
Qu del
experiencia
circunstancias
controvertido?
Morris
es
tiene?
caso:
quien,
cuando,
Las
tiene
a
lo podemos
una
autoridad
donde,mano?
como,
resolver
aqu?
Qu dijeron

en la
por que
materia? Lo
reconoce el
antagonista?,
la cita es
completa?

son
comparables
?

Pide/conclusi
n

Cranme,
es
con
mucha posibilidad, un
pato

Cranme, es con
mucha
posibilidad,
un
conejo----------------------------------------------------------------

De nada nos sirve tener frente a frente a argumentos y contraargumentos como dos
ejrcitos que solo se observan sin que entren en batalla, el arma decisiva no es crear
infinitamente argumentos o contrargumentos, es formular preguntas crticas que
muestren si los argumentos y pruebas tienen consistencia o no, como veremos no slo
las sentencias y resoluciones importantes no presentan bien el caso, carecen de
orden, dicen las narraciones, usa maniobras estratgicas para evadir el tema de fondo,
sino, lo que es mas grave, no muestran que se hubieran formulado las preguntas
criticas bsicas para evaluar el argumento.

La retrica compil reglas para criticar y examinar cada etapa, hasta vacunas y
remedios a las manipulaciones propuestas por los mismos sofistas, Ciertamente los
estndares que crearon para elaborar un discurso llevaron a elevar las exigencias del
debate, por ejemplo en la Retrica a Herenio, de autor annimo se sanciona al orador
que usa ejemplos ajenos cuando presume de ser experto en la materia:

Y ahora, hagamos comprender por qu no se debe en ningn caso emplear


ejemplos tomados de otros autores. Ante todo, el ejemplo que un retrico
presente debe ser fruto de su doctrina: un maestro en el arte no debe
parecerse al hombre que, vendiendo prpura u otra cosa cualquiera, pregona
su mercanca mostrando la muestra de otra casa, de otro mercader. Si los
comerciantes fueran a buscar las muestras de lo que venden a una tienda que
no fuese la suya, no incurriran en una ridiculez?48

La pregunta crtica que se desprende es la siguiente, luego que el ordaor propone un


ejemplo, s ele pregunta
es suyo el ejemplo?
Si la respuesta es negativa viene la contra pregunta
tiene un ejemplo propio?
Si no tiene nada propio que ofrecer queda sobreentendido que carecer de experiencia
Recuerdo que esta recomendacin me ha servido varias veces cuando un expositor
cita ejemplos ajenos y lo primero que le pregunto es cmo le fue a usted en un caso
48
Ver nota 227

concreto, propio?. Cuando afirma que aun no lo ha hecho, realmente recuerdo que de
nada nos sirve que alguien nos recite un texto ajeno de memoria. En las actuales
tcnicas de lectura crtica significa que el autor no cuenta con informacin suficiente o
actualizada. Del mismo modo los retricos tienen altas exigencias para formular los
dems esquemas de argumentos, como son una prueba testimonial, una analoga,
una interpretacin literal o extensiva de la ley, un argumento basado en ejemplos,
causas y efectos, signos, circunstancias de la persona, principios, etc..

3.5. EL JUEZ Y LAS REGLAS DE LA DISCUSIN CRITICA


Los retricos mostraban como hacer cada parte del discurso y como atacar al
oponente, nos dijeron como hacer la acusacin y la defensa pero no nos dijeron como
redactar una sentencia, no aparece el juez en sus textos ms que como un ser ms o
menos pasivo que debemos convencer, pero si examinamos mejor las cosas
presupone un juez o auditorio exigente y en cada etapa del discurso estamos
respondiendo a unas preguntas muy precisas que merecen repuestas tambin
precisas:

PREGUNTA

RESPUESTA

Qu pretende?

Que Pedro
deuda

Qu ocurri entre
usted y Pedro?

pague

ETAPA
la

Sub preguntas

exordio

Es lo nico? No
existen
otras
implicancias?

Un dia..

Narracin

Es todo lo que ocurri?


Pueden ser probadas?

Qu pruebas tiene
a favor?

Letras, testigos

Enumeracin

tiene a mano las


pruebas? aun existen?
son legales?

En que estn de
acuerdo y en qu en
desacuerdo?

Testigo a

Divisin

Es
todo
lo
controvertido?
se
puede resolver aqu?

Realmente
tus
pruebas resisten un
examen crtico?

Si, que Pedro interrogue


al Testigo

Confirmacin

Preguntas propias de
cada
esquema
argumentativo

Qu puede decir
sobre el testigo de
Pedro?

No estaba ese da,


permtame interrogarlo

Refutacin

Podemos asi crear una dinmica de preguntas y respuestas, donde los ponentes
tratan de desacreditarse frente al juez mostrando que la repuesta que brinda el
adversario es insuficiente y por tanto incumple con el compromiso de probar lo
afirmado.
De nada nos sirve tener frente a frente a argumentos y contraargumentos como dos
ejrcitos que solo se observan sin que entren en batalla, el arma decisiva no es crear
infinitamente argumentos o contrargumentos, es formular preguntas crticas que
muestren si los argumentos y pruebas tienen consistencia o no.

Preguntas que
debe responder
el debate

Qu ocurri
entre ustedes?

Es todo? es
creible? es
claro? hay otros
sucesos?

qu pruebas
tienen?

Son pruebas
legales? las
tienes a mano?

En qu estan de
acuerdo y en
desacuerdo?

tus pruebas y
argumentos
resisten
preguntas
crticas?

Obviamente puedo objetar las respuestas o pedir ms informacin, mostrar que el


adversario no cumple sus compromisos de probar, argumentar sobre lo relevante. Al
aparecer que aqu se contiene una estrategia dialctica, que es ir adquiriendo
compromisos para que a cada paso queden menos oportunidades de movimiento
Esta estructura puede realizarse en una sentencia en dos o tres pginas pero la
calidad de la informacin que brinde depender de la exigencia del debate

3.5.

Evaluacin de argumentos y Representacin en un mapa de


argumentos

Como se habr observado para elvaluar un argumento en una contienda judicial se


requieren varios pasos:
a) Que este establecida una historia (la cual contenga las circunstancias: quin,
como cuando, donde)
b) Establecer los puntos controvertidos
c) Determinar el esquema argumentativo (ej,. Este argumento es signo.
Precedente, definicin, etc.) y sus partes (conclusin, dato, garanta, refutacin
y evaluacin) de modo que puede exigirse un replanteamiento del argumento
por ambigedad o falta de elementos que exige el esquema elegido.
d) Determinar a que se refiere (que punto de vista defiende)
e) Si es dbil, mediano o fuerte, principal o secundario
f) Formular contraargumentos
g) Formular preguntas criticas y evaluar respuestas
h) Elaborar un mapa de argumentos
Estas etapas las veremos en este texto. Por qu e simportante elaborar un mapa de
arguemntos? Quien conoce el debate puede exponerlo en un mapa d earguemntos
que seale sus implicancias y preguntas criticas esenciales, quien no sabe argumentar
o no conoce el debate concreto no podr ofrecer un mapa de argumentos.
Podemos presentar el debate anterior mediante un mapa de argumentos elaborado
con el programa Rationale:

La TEAJ no tiene claro como evaluar argumentos, para ellos un argumento puede ser
eliminado del juego con un contraragumento y olvidan el peso de las preguntas crticas
o plantean criterios abstractos .Por ejemplo Manuel Atienza en un artculo muy
divulgado Cmo evaluar las argumentaciones judiciales plantea los criterios de
evaluacin siguientes:
Quienes defienden algn tipo de objetividad en el Derecho apelan a
una pluralidad de criterios, en parte coincidentes y en parte no. Los
criterios lgico-formales (los de la lgica deductiva) son aceptados
por todos o casi todos (incluidos los ms escpticos), pero su
cumplimiento supone verdaderamente un lmite poco significativo: es
relativamente difcil encontrar una sentencia en cuya motivacin se
cometan errores lgicos en sentido estricto, esto es, errores
inferenciales; a veces puede parecer que es as, pero suele bastar con
aadir alguna premisa (que bien pudiera estar implcita) o con
interpretar una de las premisas de cierta forma, para evitar esa
impresin. Tampoco parecen suscitar dudas criterios de racionalidad

muy bsicos como, por ejemplo, la necesidad de ofrecer argumentos


(y argumentos que puedan resultar comprensibles, que sean los
relevantes para el caso y suficientemente completos) si se pretende
justificar una decisin; o sea, puede haber dudas en cuanto a si se ha
satisfecho o no el criterio, pero no en cuanto al criterio en s. O el de
no incurrir en contradiccin, aunque aqu conviene hacer una
precisin. La no contradiccin es un requisito lgico que afecta las
premisas: fcticas o normativas. Naturalmente, el juez puede
encontrarse con dos relatos de los hechos que sean contradictorios
entre s, o con dos normas antinmicas que en principio podran
aplicarse a la situacin. Pero si opta por uno de los dos relatos ha de
ser porque lo considera mejor fundado que el otro (y por eso no
incurre en contradiccin), y otro tanto cabe decir en relacin con la
norma que decida aplicar. Esto es, una cosa es la argumentacin vista
como un proceso (en el transcurso del cual lo normal es que se
formulen tesis contradictorias) y otra como un resultado (la
motivacin de la decisin, donde no cabe si pretende ser racional
que se asuman premisas que sean contradictorias entre s). Una
situacin distinta es cuando el juez basa su decisin en un hecho que
realmente no ha sido probado (segn las reglas de la prueba
correspondientes), o en una norma que es invlida (de acuerdo con
los criterios de validez del sistema). Si aqu tiene sentido hablar de
contradiccin es porque se presupone (como una especie de premisa
ltima del razonamiento judicial) la obligacin de los jueces de
obedecer o al menos de aplicar el Derecho vigente. De todas
formas, los criterios de evaluacin ms importantes (y problemticos)
parecen ser los que hacen referencia a las nociones de universalidad,
de coherencia, de aceptabilidad de las consecuencias, de moralidad
social y de moral justificada (coincida o no con la moralidad social).
Merece la pena examinarlos con un mnimo de detalle.
5 . 1 . Universalidad El requisito de universalidad se aplica en relacin
tanto con problemas normativos como con problemas de hecho y, en
realidad, est tambin implcito en el propio esquema de justificacin
interna; o sea, la premisa mayor normativa del silogismo judicial
tiene que ser un enunciado de carcter universal: para todo x, si x es
P, entonces debe ser tambin Q. En ese sentido, es un requisito de
carcter lgico; es decir, si no tuviramos como premisa un
enunciado normativo universal (y un enunciado fctico que afirma
que un individuo a pertenece a la clase de los x), no podramos inferir
un enunciado normativo singular (a debe ser Q). Esa nocin lgica de
universalidad es la que est detrs de lo que se ha llamado la regla
formal de justicia (tratar igual a los seres pertenecientes a la misma
categora (Perelman 1964)); del imperativo categrico kantiano (cuya
primera formulacin dice que se debe obrar de tal manera que uno
pueda universalizar la mxima de su conducta) o de una de las reglas
fundamentales del discurso racional (Alexy la formula as: todo
hablante que aplique un predicado F a un objeto a, debe estar
dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a a en
todos los aspectos relevantes (Alexy 1989, p. 283)). En relacin con
problemas normativos, lo que quiere decir es que el criterio utilizado

para construir la premisa normativa, la ratio decidendi, no puede ser


ad hoc; que si, por ejemplo, en el caso C la norma N se interpreta en
el sentido N es porque esa misma fue tambin la interpretacin que
en el pasado se hizo de los casos anlogos a C y, sobre todo, ser la
que, en el futuro, se seguir haciendo cuando aparezcan nuevos
casos semejantes a C. Resulta, pues, obvio, que la aceptacin del
criterio (que, de nuevo, pocos discutiran; no es ni ms ni menos que
la regla del stare decisis que rige la utilizacin de los precedentes) no
impide que puedan existir dudas, desacuerdos, en cuanto a si un
determinado caso (definido por una serie de propiedades) cae o no
bajo una determinada categora general (la de los casos que sean C o
anlogos a C). Importa tambin aclarar que universalidad no es lo
mismo que generalidad. O sea, la universalidad es un requisito de tipo
lgico que no tiene que ver con el grado de generalidad de la norma.
Una norma muy especfica (aplicable a muy pocos casos) puede
(debe) ser tambin aplicada de manera universal y, por ello, decidir
segn criterios de equidad significa ir en contra de la generalidad de
una norma (introducir una excepcin para evitar una mala
consecuencia), pero no de su universalidad. Algo que ya saba
Aristteles cuando afirmaba que lo equitativo es justo (y la justicia es
una relacin de igualdad), pero no en el sentido de la ley, sino como
una rectificacin de la justicia legal (Aristteles 1989, V, 10). El
requisito de universalidad se aplica tambin a problemas de tipo
fctico. En la justificacin externa de la premisa fctica tiene que
figurar tambin un enunciado de tipo universal, aunque el mismo sea
de carcter probabilstico; por ejemplo, un enunciado que diga que
siempre que se den los hechos X, Y, Z (los hechos del presente
considerados verdaderos: los hechos probatorios), es razonable
suponer que ocurri otro hecho del pasado, P (el hecho que se trata
de probar). 5 . 2 . Coherencia La nocin de coherencia desempea
hoy un papel muy importante, y no slo en relacin con el
razonamiento jurdico; tambin en la epistemologa, en la moral o en
la lingstica existen muchas teoras de la

Veamos el siguiente argumento:

En un caso sobre violacin, los magistrados encontraron que una mancha en el


pantaln del inculpado era un signo de la presencia de sangre de la menor ultrajada:

STIMO: Que tambin acredita la comisin del delito as como la


responsabilidad del procesado; la Hoja de Referencia de fojas once
suscrita por el Ministerio de Salud, sede San Juan de Lurigancho, en
donde se aprecia que la menor agraviada lleg a dicha entidad con
desgarro vaginalel Dictamen Pericial de Biologa Forense nmero
cuatro mil doscientos diecinueve guin noventa y ocho de fojas sesenta y
cuatro a sesenta y cinco elaborado por la Direccin de Criminalstica de la

Polica Nacional del Per, en el cual se aprecia que al acusado se le


encontr manchas de sangre en
el pantaln-altura de la bragueta.
OCTAVO: Que, respecto a la presencia de sangre en sus pantalones, en
el debate oral sostiene el acusado que como la Polica le pidi se sacara
los pantalones para verificar unas pruebas, al extrarsele la muestra de
sangre de su dedo, sus pantalones los tena sueltos, y que al momento de
abrocharlos debi de haberlo manchado con su dedo, empero esta
explicacin no tiene sustento y resulta falaz, porque respondiendo a una
pegunta del colegiado el procesado responde que entre la extraccin de
sangre que sufri el dedo y cuando se abroch los pantalones transcurri
aproximadamente dos minutos; sin embargo en la pericia se hace
referencia a una mancha pardusca (sic) lo que lleva a concluir que no
corresponde a una mancha de sangre fresca como pretende hacer creer el
procesado, NOVENO: Que, la ubicacin de la referida mancha de sangre
y frente a la explicacin infantil que da al respecto Briceo Surjano, si bien
no constituye una prueba contundente, sin embargo, debe tenerse como
un dato valioso e indicar que da fuerza a la tesis de su culpabilidad, ya
establecida conforme a las pruebas descritas precedentemente, y en
algunas ocasiones ante preguntas directas del Colegiado, donde se limit
a guardar silencio.49

El argumento desarrollado por esta resolucin se puede esquematizar del siguiente


modo:

49
Caso No.1 Exp 2911-98/Lima, en .ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, (2000)
Jurisprudencia Penal. Vol. II, Lima. Ed. AMAG. pgs. 109 y siguientes

Datos: Se le encontraron al
acusado manchas parduscas a
la altura de la bragueta
Estas manchas se han
interpretado que es de sangre
El acusado violo a una menor

Conclusin: Es
sangre de la menor
proveniente de la
violacin

Ejemplo 4

Forzosament
e

Garantia: podemos aceptar que existe una regla que


seala que la sangre deja manchas parduzcas en la ropa
por lo que en ciertos casos las manchas parduscas
pueden interpretarse como presencia d esangre

Refutacin: Es sangre
proveniende del dedo
del inculpado luego
de ser pinchado para
extarerle muestras
de sangre y
obligrsele a bajar el
pantalon

Se constata que por lo general la violacin provoca


sangrado en la victima
Dada la presencia de muestras x, x, .. s e puede
inferir la presencia de y

Contra argumento:
Es infantil por que el
color dela mancha
denota la a
ntigedad, no era
sangre fresca la que
se encontr en el
pantaln

Expliquemos el cuadroque sigue el mtodo de Toulmin para hacer el mapa de


arguementos. La conclusin (la sangre es de la menor violada) se basa en ciertos
datos (mancha pardusca en el pantalon, la coincidencia de la violacin), estos datos
para tener valor suponen ciertas rgela so criterios que dan contendido al rgumento
basado en signos desd ela regla general (Dada la preencia de mustras x, x1,
x2.se puede inferir la presencia de y) frente a ello, la refutacin planteada por el
acusado es desvirtuada por el contraragumento del tiempo, que es una variante del

arguemnto principal: dada la presencia de muestras x,x1,x2. Se puede infererir la


presencias de y y el tiempo en que se dejaron las muestras)
Hasta ese punto siguiendo el criterio planteado por el maestro Atienza estara rebatida
la refutacin de el acusado y el argumento seria aceptable. Cuando el juez
contraragumenta estara dando un razn en contra aceptable, pero estara
aprovechndose que es la ultim palabra, no iene replica inmediata salvo la dilatada
apelacin.

La contraragumentacon es engaloza si fno s ehan formualdo rpeguntas criticas y en


la sentenci ciatad faktan estas preguntas.

El argumento basado en signos solo tiene fuerza si la smuestras son suficientes en


npumero para permitir la inferencia y si no pemriten una nueva ionterpretacin.
Por ejemplo;

Las preguntas crticas que deberan ser hechas contra este tipo de argumentos son las
siguientes:50

Cul es la fuerza de la correlacin del signo con el evento significado? Hay


suficientes muestras de E para llegar a Y?
Se puede probar que la muestra ha sido provocada por otras causas?
Existen muestras que contradicen o que indican que sta es una muestra es
falsa?
Es ms creble una explicacin alternativa del significado de la muestra?
Hay otros eventos que podran dar cuenta de este signo de manera ms
confiable?

Respecto a la primera pregunta, Walton seala que Hastings postul el principio de,
que mientras ms fuerte sea la relacin causal o asociacin entre dos eventos, ms
fuerte es el argumento desde el signo. Cabe agregar que todo depende de la calidad,

50
WALTON, D. (1996) WALTON, Douglas . (1996). Argumentation schemes for
presumptive reasoning. Lawrence Erlbaum Associates, Publishers Mahwah, New
Jersey. Pg. 48

nmero y tamao de las muestras para asegurar que E ocurri, y de all inferir que si E
est presente, Y tambin lo est.

Respecto a la segunda pregunta, Hastings postul el principio de que otras causas


para el signo deben ser poco probables, para que el razonamiento del signo sea
posible.

Existen suficientes
muestras?
Pudo ser caf. Vino, otro
elemento?

Datos: Se le encontraron al
acusado manchas parduscas a
la altura de la bragueta
Estas manchas se han
interpretado que es de sangre
El acusado violo a una menor

Conclusin: Es
sangre de la menor
proveniente de la
violacin

Ejemplo 4

Forzosament
e
Refutacin: No
existen muestras
suficientes.
Garantia: podemos aceptar que existe una regla que
seala que la sangre deja manchas parduzcas en la ropa
por lo que en ciertos casos las manchas parduscas
pueden interpretarse como presencia d esangre
Se constata que por lo general la violacin provoca
sangrado en la victima
Dada la presencia de muestras x, x, .. s e puede
inferir la presencia de y

Adems pudo ser


vino ya que el
acusado es mozo

Utilizando el programa rationale

3.3. Retrica y dialctica en el proceso judicial diferencia con el debate opinin


Usualmente los expositores de la Teora Estndar de la Argumentacin jurdica y otros
estudiosos aplican supuestos del debate de opinin sobre el debate judicial, pero
existen diferencia entre el ambos debates
DEBATE DE OPININ

Como mnimo es entre dos


partes

DEBATE JUDICIAL

Existen cuando menos tres partes

El discurso de opinin parte


de una controversia de
sentido comn, por ejemplo:
se debe fumar o no? y as
se pueden examinar los
puntos a favor y en contra

En el debate judicial previa discusin


de la narracin y pruebas que se
usaran se fija recin el punto
controvertido restringiendo el futuro
uso de argumentos

Se confrontan argumentos y
contraargumentos, se
pueden matizar posiciones.

Se trata de restringir el uso de pruebas


y argumentos a efectos que no varen
lo aceptado como no controvertido, no
se pueden ir matizando posiciones
Para ello las partes van asumiendo
compromisos argumentativos que no
pueden dejar de cumplir
No pueden evadir responsabilidad de
formular preguntas crticas

Pueden dejar de utilizar


preguntas crticas y slo
exponer puntos de vista
amplitud de argumentos

Restriccin de uso de argumentos

Formular preguntas es propia de la retrica y la dialctica. El proceso dialectico esta


descrito desde los Tpicos de Aristteles, se seala que mediante preguntas y

respuestas acorralamos a quien sostiene una tesis hasta que entre en contradiccin o
no pueda responder y as abandone el punto de vista. En el cuadro siguiente tratamos
de graficar ese control de la argumentacin, primero el debate establece los puntos d
epartida es decir el campo que versa (civil, penal, constitucional), luego la historia que
se discute, lo controvertido d emodo que la primera refutacin contra un argumento o
maniobra argumentativa es que no se refiere al punto controvertido, la segunda es que
nop se apoya en las pruebas admitidas, contradice lo narrado o se sale del tema
general y no es aplicable al caso

Para que la argumentacin propiamente hablando (confrontacin y refutacin) no sean


inmanejables se va exigiendo compromisos de modo que ambas partes tienen ya
pocas opciones, no pueden salirse de la historia admitida, de las pruebas ofrecidas, de
los puntos controvertidos, Una buena objecin es que el argumento que se emplea no
aclara lo controvertido o no se basa en prueba admitida o contradice lo narrado.

Se ha tratado de distinguir entre dialctica y retorica, considerando a la primera como


una tcnica de discusin y ala segunda como un tcnica de persuasin, por ejemplo
Scott
El lado

oscuro de la retrica radica en su poder sobre las personas;el


lado oscuro de la dialctica radica en su falta de ella.
Cosntata asi que se han creado esta visin:

La retrica y la dialctica por buen tiempo han sido entendidas como dos enfoques
contrastantes en el uso del razonamiento a travs del discurso . La retrica
generalmente ha sido entendida como un proceso unilateral por la que un hablante
se compromete a persuadir un pblico. Su caso paradigmtico implica monlogo y
texto. Dialctica se ha tomado para representar un proceso bilateral por el cual
dos partes se comprometen a llegar a un consenso . Su caso paradigmtico implica
el dilogo y el debate.
Retrica agrega apelacin motivacional y estilo lingstico con el fin de animar las
formas de inferencia y el contenido proposicional de la lgica . Dialctica agrega
compromisos institucionales y formato deliberativo para poner a prueba las formas
y el contenido proposicional . La Dialctica busca la verdad ; la retrica hace
efectiva la verdad. Pg. 261
Scoott critica la perspectiva dialctica en cuanto idealiza las discusiones y no
atiende a los rompecabezas y detalles que se encuentran en los argumentos
reales, de modo que la retorica no trata de solo embellecer sino es un componente
del debate, de cmo se comunica y organiza el mismo para permitir el intercambio
de ideas. Lo que ya hemos constatado en el debate forense dond ela organizacin
del discurso subayce el intres por permnitir una adecuada presentacin o
comunicacin de cada punto de vista. Por ello seala Scott
En ltima instancia , el objetivo real de los estudios de argumentacin se
encuentra en los mensajes que las personas producen al tratar de decidir
qu creer , cmo se siente , y que hacer. Ni los problemas de la descripcin y
modelizacin terica ni los problemas de la epistmica y evaluacin poltica
pueden abordarse en serio sin confrontar lo que encontramos en esos
mensajes. 282
Lamentablemente la perspectiva persuasivaes la que mas se divulgue aun en
lengua espaola, por ejemplo el maestro Atienza:
..la distincin fundamental entre la perspectiva dialctica y la retrica tiene que
ver fundamentalmente con el hecho de que, en el debate dialectico, los
particpoantes (el proponente y el oponente) tienen (ambos) un rol activo; mientras
que en la retrica slo una de la spartes (el orador, el que construye el discurso)
juega un papel activo pg. 366

Contrario a este punto d evista cada vez se encuntran mas sejenazas entre Retorica y
Dialectica e incluso, que la dielctica estria al servicio d ela retiorica. Al repsecto
Hoffman desarrolla una excursin hitoria de estos malentendidos, todos derivan en
perjuicio de comprender la verdadera dinmica no solo d ela rteorica sino del debate
judicial.

JACOBS, SCOTT (2000) Rhetoric and Dialectic from the Standpoint of


Normative Pragmatics in Argumentation. An International Journal on Reasoning. 14
Kluwer Academic Publishers. Netherlands.pg. 262 286

GOODNIGHT, G. Thomas (1993) A new rhetoric for a new dialectic:


Prolegomena to a responsible public argument. Argumentation. Volume 7,
Issue 3, pp 329-342
HOHMANN, Hannso (2000) Rhetoric and Dialectic: Some Historical and Legal
Perspectives

La discusin judicial es mas antigua que la discusipon filosfica


Los filofos han desarrollado un modoldelo de discusipon d ela verdad (dialctica) y
redujeron a la retorica a embellecimiento u opotytunidad
Para ciceron la dialctica era un arna de la retorica, lo cierto es que en la prctica ene l
debate judicial el derecho a comunicerse y refutar debio moldear las reglas del debate
y tambin la necidad de no desaparcer el debate moldeo la retorica forense (ejemplo
igualdad d earmas)
Una versin completamente doalectica del proceso seria que el jeuz interrogue a
ambas partes
Una versin retorica conforme el estndar adoimitido seria que cada uno genere
discursos, replicas y duplica ssin repguntas criticas. Pudiendo empezar en el ordeb
que prefieran

3.4 Un mtodo de solucin de problemas basado en la competencia

Todo sistema procesal es un sistema que busca solucionar un tipo de problemas, por
ejemplo la inocencia o culpabilidad, la existencia de una obligacin o su inexistencia,
etc. Pero para entender la diferencia entre sistemas procesales podemos utilizar
algunos elementos de la teora general de los problemas desarrollada por George
Polya51. El maestro hngaro distingue cuatro procedimientos generales para resolver
problemas: la bsqueda a ciegas, la heurstica, los procesos racionales y los procesos
basados en competencia.

La bsqueda a ciegas tiene las siguientes caractersticas:

Bsqueda sin informacin ni plan: se requiere mucha fuerza bruta.


Debe ser exhaustiva, no descartar nada a priori.
Puede ser en anchura. Abarcar todas las ramas del rbol para encontrar la
solucin, si la hay, pero es ms difcil pues ocupa ms memoria.
En profundidad. Explorar una rama del rbol, hasta agotarlo.
No siempre encuentra la solucin ni la va ms corta.

La heurstica tiene estas caractersticas:


51
POLYA, George. (1979). Cmo Plantear y Resolver Problemas. Mxico.
Editorial Trillas.

Bsqueda de ejemplos de xito para ser imitados o mejorados.


En derecho: copiar demandas, modelos de sentencias.
En medicina: historias clnicas.
En administracin: imitar o evaluar negocios exitosos o fracasados.
El peligro es que no tiene valor general pues no siempre se repiten las mismas
circunstancias que hacen exitosa una solucin.

Los procesos racionales:

Basado en el uso de reglas que paso a paso nos llevan a obtener la solucin.
Son independientes del contexto.
Un algoritmo matemtico.
Una receta de cocina.

La competencia:

Basado en la confrontacin entre rivales, lo que incentivar la recopilacin de la


informacin til y la creatividad. Ejemplos:
Un juicio bajo el modelo acusatorio.
Rivalidad entre teoras cientficas.
Rivalidad entre partidos u opciones.

Como se desprende, hemos ubicado al modelo inquisitivo como un procedimiento


racional y al acusatorio adversarial como un proceso por competencia, la retrica
subyace este proceso por competencia.

RETRICA Y PROCESO DE SOLUCIN DE PROBLEMAS

EXORDIO
Narracin
Enumeracin
Divisin

PLANTEAMIENTO
PROBLEMA
ALTERNATIVAS
SOLUCIN

DEL
Y
DE

Confirmacin

Verificacin
solucin correcta

de

DECISIN

Seleccin
alternativas

de

EJECUCIN

Monitoreo

Refutacin
Peroracin

En un sistema por competencia, la tarea de resolver el problema ya no es solitaria sino


que se encuentra compartida entre todos los participantes, un sistema a seguir sera el
siguiente:

Plantear el problema
Distinguir las tesis opuestas
Argumentar estableciendo conjeturas y refutaciones
Cierre
Decisin

En los procedimientos por competencia existe un juego de reglas, como las del
ajedrez, o la del football, sin embargo quien las use no tiene garantizado el xito, pues
este depender de la estrategia que cada actor emplee. En un contexto de
competencia las habilidades de quienes participan son sometidas a mayores
exigencias que las de quienes participan en sistemas racionales. La competencia
exige ingresar al juego diseando una estrategia que prevea las opciones que
adoptar la otra parte y los ataques que se aprovecharn de los puntos dbiles de la
tesis sostenida y el nimo e informacin del auditorio.

Por ejemplo, en un sistema por competencia es importante examinar la historia de las


competencias pasadas: qu resultados anteriores han existido, el desempeo de los
participantes. Una cosa ser enfrentarse a un novato y otra a un experto exitoso;
averiguaremos qu movimientos ha sido permitidos y cules no, pues hasta las reglas
que regulan la competencia se van afinando en decisiones concretas tomadas en cada
lid.

En algunos casos son los mismos participantes quienes pueden determinar quin
venci y quin no; en otros se deja en manos de un decisor quien tal vez puede
regular las acciones que realicen los participantes en la competencia.

El modelo acusatorio crea un contexto de competencia que obliga a cada parte a


acopiar toda la informacin empleable para defender su punto de vista liberando al
juez de hacerlo y comprometerse con un punto de vista, adems brinda reglas para
que cada parte pueda examinar las hiptesis y las evidencias que ofrecen. Al respecto
Bayteman afirma que:

la competencia aguda entre las partes, confrontacional y, ojal, agresiva,


tendr dos efectos de cara a la informacin con arreglo a la cual el juez
resolver:
En primer lugar, esta competencia entre las partes proveer al juez de la mayor
cantidad de informacin posible de contener acerca del caso, toda vez que
cada una de las partes har su mejor esfuerzo por traer al debate toda la
informacin que, desde puntos de vista confrontacionales, aporten a la
conviccin del tribunal.
En segundo lugar, elevar al mximo la calidad de dicha informacin pues toda
ella habr pasado por el ms tenaz de los controles: aquel que realiza la parte
a quien dicha informacin perjudica, expresado fundamentalmente en el
contraexamen de la prueba. Si la prueba emerge del contraexamen todava
slida y creble, entonces la informacin que contiene ser de una alta calidad
y habremos minimizado la posibilidad de que ella nos conduzca a un error.52

Entonces debemos de considerar que un examen confrontado de las pruebas debe


dejar en claro a todas las partes cul es la tesis victoriosa y slo en casos
excepcionales debera ser el juez quien defina la victoria procesal, este resultado es
justamente lo que permite que en los sistemas adversariales-orales sea ms fcil
llegar a acuerdos antes del juicio y en el desarrollo del juicio.

Es decir, el impulso a una actividad probatoria eficiente y un examen exhaustivo ayuda


a que las partes puedan predecir con mejores bases el resultado de la decisin y
analizar los costos-beneficios de buscar una decisin externa, propiciando tomar
decisiones que autocompongan el conflicto (negociacin).
52
BAYTELMAN A., Andres (2005). Litigacin penal: Juico Oral y prueba. El Juicio Oral.
Mxico. Fondo de Cultura Econmica. pg. 11

De los enunciados a las secuencias discursivas

Alexy seala que una sentencia se compone de enunciados:


Una decisin jurdica U, que se sigue lgicamente de las formulaciones de las
normas jurdicas que hay que presuponer como vigentes N, N, N y de los
enunciados empricos A, A,-----A puede ser calificada de fundamentable a partir
de N, N, ..N y A, A..A.
Es decir las sentenias de componen de enunciados que digamos es la transcripcin
lgica d eoraciones.
La mayora de abogados y jueces aun entienden que las palabras forman oraciones,
las oraciones forman prrafos y estos forman textos.
Por ejemplo:

Desde los aos 90 la Lingstica del texto a mostrado la importancia de otro enfoque,
el cual plantea que nos comunicamos a travs de textos llamados Secuencias
Discursivas que tienen una unidad y caractersticas propias: Narracin. Descripcin,
Explicacin, Argumentacin, entre otras. Todo texto se compone de secuencias
discursivas y cada una tiene sus propias reglas de construccin. La capaciidad de
elaborar textos accesibles al lector no solo mejorara aprendiendo las caractersticas de
cada secuencia, tambin mejorara la capacidad de comprensin lectora, es decir quien
no conoce la forma de construccin de l
NARRACIN

DESCRIPCIN

EXPLICACIN

ARGUMENTACIN

DIALOGO

Constar un suceso
real o imaginario
como si estuviera
presencindolo
Representar
un
lugear,
objeto,
persona para que l
imagine como es.
Brinda
un
conocimiento
nuevo o confiable
Busca convencer
sobre un punto de
vista en discusin

Situacin
inicial,
complicacin,

Dato,
garanta,
respaldo,
refutacin,
calificacin,
conclusin

Construir
conjuntamente un
conocmiento

INSTRUCCIN
as secuenciass tampoco las entiende,

Como vimos el debate judicial se compone de secuencias discursivas: narracin,


argumentacin, descripciones, preguntas que difcilmente se pueden resumir en
enunciados por ejemplo una demanda escrita podr entenderse de este modo:

Comos abemos la tesis de Alexy es de 1978, y la importancias de las sevuencias


discursivas es recviente, en especial por la obra de Jena Michel Adam53 y

TIPO DE
SECUENCIA
Exordio

PEDIDO

TIPO DE
SECUENCIA

PREDIDO

Narracin

Enumeracin

Divisin

NARRACIN

NARRACIN

DESCRIPCIN

DESCRIPCIN

DESCRIPCIN-EXPLICACIN-INTERROGACIN

53
Adam, Jean Michel. 1992. Les textes: types et prototypes. Pars: Nathan.

Argumentacin

Pide/conclusi
n

3.6.

CREDIBILIDAD

ARGUMENTACIN
INTERROGACIN
EXPLICACIN

PEDIDO

ARGUMENTACIN
INTERROGACIN
EXPLICACIN

PEDIDO

Hemos visto la relacin entre retrica y litigacin oral, debate crtico, solucin d
eproblema sy las secuencias discusivas que se empelan. No podemos dejar d elado
un topocio importante tambin olvidado por los rutinarios repetirdores del arte retorica
como persuasin. Aqu analziaremos como logra persuadir pero a travs de la
credibilidad.
Argumentando tratamos de convencer, de lograr que una persona piense
como nosotros, nos haga caso o acepte lo que le pedimos creer, Muchas
veces se afirma que quien argumenta busca persuadir, pero ello es una de
las finalidades del discurso y no siempre la mas importante. Nos dirn que
se persuade conmoviendo al oyente ,buscando afinidad, hablando
dulcemente, etc. Todo ello son buenas recomendaciones para un contexto
poco experto, pero hoy en da el debate jurdico as sea ante jurados
mantiene ya un componente profesional, tcnico, donde se esperar recibir y
examinar informacin. Por ello, en el mbito jurdico es fundamental
obtener, mantener o ganar credibilidad desde el inicio hasta el final de la
argumentacin sea oral o escrita.

3.6.1.Qu es la credibilidad?
Por la credibilidad buscamos que
nos presten atencin como fuente
confiable, veraz y que por ello nos hagan caso. Si no somos crebles no nos
harn caso o no nos tomaran en serio. Las personas tienen en su mente un
mapa donde se ubica lo creble y lo poco o nada creble.

El Comercio
La lotera de Montreal

Diario El Veraz
Lotera de un sol con un

premio de
Un milln de dlares de un
desconocido
Vendida en la calle.

Los estudios del anlisis del discurso reconocen a la credibilidad como una
estrategia para lograr convencer, que se diferencia de las estrategias de
captacin y legitimacin

Por la captacin, el proponente del discurso busca que el receptor cambie


de creencias, para ello se suele recurrir a la polmica, donde se cuestionan
las creencias (por ejemplo: si eres revolucionario, porque no tomas las
armas , si eres cristiano, porque te aferras a tus bienes) o se brindan
dramatizaciones donde se plantean testimonios y vivencias (he sido
salvado, ha sido curado, he sido liberado). Muchas tcnicas de
persuasin se encuentran ms cerca de las estrategias de captacin y son
utilizadas en la publicidad.
La legitimacin, es una estrategia distinta, se busca la aceptacin en base a
la autoridad que tiene el proponente, en un primer caso se basa en una
legitimacin institucional (solo los magister pueden opinar, es un tema
de ingenieros recomendado por odontlogos) y muchas veces aparece
una legitimacin personal, basada en los logros personales(por ejemplo:
pero yo he investigado el tema, mejor que los magister).
Es un patrimonio personal ser creble en ciertos temas y es una buena meta
buscar alcanzar la fama de persona creble, veraz, confiable. Lo cierto es
que si usted no es conocido puede construir una imagen de persona creble
y colocarse en el lado positivo del mapa conceptual. Como puede arruinarlo,
pues obviamente muchos asuntos veraces pueden ser presentados de
manera poco creble. Los antiguos retricos reconocan que existe una
credibilidad preliminar con la que uno entra al debate y se llega a una
credibilidad sobrevenida, luego de nuestro esfuerzo.

Usted puede partir de poca credibilidad y ganar,


Puede partir de poca credibilidad o mucha y terminar con baja credibilidad.
Cuando una sentencia es leda u oda debe estar estructurada de modo que
cada paso haga comprensible el siguiente y adems se vaya ganando
credibilidad a fin de aceptar el fallo y no el resultado actual, que en
promedio la sentencia provoca dificultad para ser entenda y perplejidad.
Para lograr este cambio debemos adaptar una estructura retrica en las
sentencias.

3.6.2. La organizacin del discurso para obtener credibilidad

Supongamos que en la universidad un joven conoce a una compaera de clases, y la


invita a tomar caf, una vez sentados, l le propone matrimonio el mismo da que la
conoce y ella, sale espantanda.

Qu debi hacer el proponentes para lograr eficacia en sus pretensiones?


Pues seguir varios pasos para lograr ganar confianza y credibilidad,
podramos resumirlo asi:

Hacerse conocer, demostrar, refutar y pedir


Igual hacen los abogados y politicios:

Secuencia
creble

de

presentacin

de

propuesta

EL POLITICO
a) Se hace conocer, b)propone, c)defiende y refuta
PIDE

EL ABOGADO
a)Capta atencin, b)narra c) Argumenta (y refuta)

En el marketing poltico se sugiere usualmente que cualquier candidato


debe seguir estos pasos para lograr una comunicacin que logre la
aceptacin de los electores:
a).-Hacerse conocer escuchando a la gente.
b).-Proponer soluciones
c).-Absolver dudas, refutaciones
d).- Pedir el voto.
La razn es sencilla, primero el que argumenta debe hacerse conocido de
buena manera sin suspicacias o atenundolas: recorre la ciudad, escucha,
conversa. Eso crea expectativa sobre lo que se va a decir. Luego puede
mostrar las propuestas inclusive que tiene autoridad sobre lo que se dice
(conozco el tema porque he tratado con la gente, tengo experiencia) , acto
seguido recin podr refutar a los adversarios y luego en ese escenario
puede pedir el voto. Esta secuencia ayuda a incrementar la credibilidad y
volver aceptable lo que se pide.
He encontrado muchas analogas entre esta secuencia de comunicacin
poltica y la secuencia correcta de la comunicacin forense. En una
acusacin demanda o defensa y tambin en un informe donde se vierte una
opinin legal, se debe seguir tambin un orden expositivo destinado a
convencer al auditorio de la verdad o justicia de nuestra pretensin o
conclusin, pero donde la exigencia alcanza mayor nivel es en el espacio de
un djate judicial adversarial oral. A diferencia del poltico que desarrolla
una campaa de meses, el abogado en un debate oral tiene apenas minutos
para seguir una secuencia convincente y el j juez solo el espacio de la
sentencia.
Los antiguos retricos griegos y romanos (entre el siglo III a de c al siglo IV
d.c), en el seno de un sistema de justicia adversarial oral desarrollaron y
propusieron una secuencia que buscaba credibilidad por etapas para
exponer alegatos orales o escritos. Cada etapa cumpla una funcin de

engranaje de una mini-campaa poltica. En este sentido, el orden ms


comn para argumentar que recomendaban los retricos, era el siguiente

Orden de exposicin de un texto jurdico convincente


Refutacin

Conclusin

Confirmacin
n
Narracin

Exordio

Este orden busca que el expositor gane credibilidad o benevolencia de modo


que la peticin que haga sea aceptada por el auditorio porque se ha hecho
creble. Aqu existe un profundo conocimiento de las dificultades y breves
oportunidades para informar acerca de nuestro punto de vista y ganar
credibilidad.

Es una secuencia en ascendente, vamos ganando p untos si hacemos que


cada etapa cumpla su propsito y cada etapa ayuda a la siguiente. Esta
secuencia es importante en todo tipo de comunicacin legal sea oral y
escrita pues responde las siguientes preguntas:

Cmo logro captar la atencin del oyente o lector?


Cmo brevemente hago que adopte mi punto de vista del caso y no
lo olvide?
Cmo pruebo que las cosas ocurrieron como dije?
Cmo refuto al oponente sin perder credibilidad?
Cmo cierro el discurso aprovechando lo logrado o aprovechando la
ltima ocasin para corregir?

He aqu la respuesta retrica: dgalo brevemente y siguiendo una secuencia


correcta. En el cuadro siguiente queremos destacar como cada parte del
discurso est diseado para a poyar al siguiente y lograr el objetivo

3.6.3. El derecho a persuadir,

Yo imagino este dialogo hace siglos:


Digame que pruebas tiene
Seor Juez: primero pemritame contarle que ha pasado
La liucha para lograr exponer el punto d evista conforme un orden y ed
erechjo adecirlo de manera que podamos ser comprendidos y por tanto
tener la oportunidad de lograr ganar credibilidad frnte al auditorio se ha
forjado durante siglos y proviene de el debate sofistico.
Alli estn implcitos los derechos que hoy consideramos indispensables, por
ejemplo la igualdad de armas: pues todos debemos de contar con la misma
oportunidad para prepararnos, para exponer con calma sin amenazas, sin
represalias, en el orden que nos favorece y de la mejor manera posible.
La cultura detemrino que el orden retorico era el conveniente y quien se
atrevia a invertirlo poda temrinar facilitando la victoria del contrario, por
ejemplo lo nefasto que resuklta comenar refutando Se admitia
supresiones por ejemplo d ela narracipon si el tema es muy conocido por
todos, pero siempre acirde a lo conveniente segn el caso.

Hoy en dia se ha esarrolaldo el derecho a comprender, que tienen los


usuraios

El derecho a comprender signifca que podemos exigir al que nos cominica


que sea colaborativo, que nos ayude a enytenderlo

Como empaar la sentencia antes de emitrla:


La argumentacin judicial requiere de credibilidad. La persona creble
merece que sus afirmaciones sean tomadas por verdaderas, ser
creble es ser tomado por veraz, acertado. El no creble tiene un gama
de significados: desde desacertado, poco informado, mal informado
hasta el punto de ser mentiroso , hasta tramposo.
Los litigantes pueden comenzar en un debate judicial con baja
credibilidad e ir escalando hasta lograr convencer por ser ms creble
que el oponente. El magistrado se encuentra en otra situacin, debe
ser creble siempre, pero por alguna razn en nuestro sistema legal,
especialmente el magistrado de primera instancia, se encuentra
sometido a rutinas que le restan credibilidad, hasta destruirla por
completo.
Esto ocurre con la tarea de atender a una larga fila de litigantes que
reclaman cosas menudas y no tan menudas:
Litigante: Sr. Juez cundo califica mi demanda?
Juez: En una semana, vea en el sistema el viernes.
Litigante; Sr. Juez cundo notifican el auto admisorio de la demanda?
Juez: Ya le dije al especialista y este al notificador, en una semana
vea en el sistema.
Litigante: Seor juez Cundo proveen nuestro escrito?
Juez: En una semana vea en el sistema
A fin de cuentas llega el viernes y nada, as el Juez nos miente
muchas veces y hay que volver a ir a que nos mienta una vez ms.
Vemos perplejos como nadie le hace caso y el bendito especialista no
proyecta nada, no encuentran el recurso o el expediente.Es quin
nos miente, quien atiende a una larga fila de usuarios quejosos a
quienes responde con salidas y evasivas, quien va a resolver el caso?

Me hace recordar a la fbula de Esopo donde el pastorcillo gustaba


de bromear a sus vecinos alarmndolos con la llegada del lobo,
cansados de concurrir a las falsas alarmas el da que realmente llego
el lobo nadie le hizo caso. Asi el dia que llega la sentencia es materia
de inmediata apelacin.

En otros pases el juez es inaccesible solo se le ve el dia d ela


audiencia y el dictado de sentencia, no esta perdido en cosas
menudas, El sistema administrativo debe estar al servicio del juez no
puede ser que el Juez sea un intermediario entre el sistema
administrativo y los litigantes.

El local no rene condiciones adecuadas


El magistrado de primera instancia usualmente est rodeado de
rumas de expedientes, una cruz en el escritorio como quien espera un
milagro y asistentes escribiendo a su lado siempre hacinados.
es ese seor o seora rodeado de expedientes y mecangrafos
quien dilucidara la controversia?
La sentencia para tener importancia requiere que el magistrado sea
respetado, por ello el ritual exige que se encuentre en un lugar
reconocible, el macho o hembra Alfa del grupo.
A nivel de espacio y simbologa el magistrado se encuentra mas
cerca del espacio que le dan aun asistente de plataforma de un Banco
y muy lejos del espacio que tiene un gerente .

Consecuencia
Los retoricos y filsofos en la antigedad tenan algo en comn ser consecuentes.
Por ejemplo Diogenes Laercio propugnaba que se deba vivir como los perros y asi
viva en las calles de Atenas incluso en las gradas del Parthenos, esto quiere decir que
all mismo hacia sus deposiciones fisiolgicas. Dia y noche, en verano o invierno viva
en la calle y nadie le objetaba por que querina ver que dia se arrepentia y vomvia a,la
normalidad
Por ello ciuando ocrates es condenado a murete su crcel tenia la puerta abierta,
queran ver

Los antiguos retricos reconocan tres tipos bsicos de discurso, que resumimos en el
cuadro siguiente:

Gnero

Auditorio

JUDICIAL

Jueces

DELIBERATIVO

Asamblea

EPIDPTICO

Pblico

Cuestin

Finalidad

Justo o Injusto

Acusar
o
defender
Aconsejar
o
desaconsejar

til o nocivo
Hermoso,
ejemplar
o
siniestro

Elogiar
vituperar

El gnero judicial es el debate dedicado a la defensa y la acusacin, donde


cada parte habla de los hechos pasados tratando de convencer a un juez sobre
la inocencia o culpa. Un ejemplo de este modelo es la Defensa de Palamedes
escrita por Gorgias de Leontini.
El deliberativo, usado en las asambleas donde se decide lo que es til o bueno
y se desecha lo intil o perjudicial.
El epidptico, el cual trata sobre el elogio (alabanza) o la vituperacin
(descrdito) de un ser real o imaginario, ensalzando sus virtudes, belleza,
nobleza; o mostrando sus defectos, bajezas. Por ejemplo El Elogio a Helena de
Gorgias de Leontini, Elogio a la Mosca de Luciano de Samosata o Las
Catilinarias de Cicern.

3.7.

La simulacin de juicio

El debate no slo debe tener evidencia expuesta en argumentos, el debate debe


permitir examinar la evidencia. En este sentido Douglads Walton afirma que si no se
permiten preguntas criticas se esta a nte una simulacin de juidico y el debate debe
posibilitar un ensayo justo de la evidencia. Qu es un ensayo justo?

La palabra ensayo ha sido tomada de las tcnicas usadas en joyera y metalurgia


para verificar el valor de los metales preciosos. Esto permite explicar con una analoga
lo que es un ensayo justo: Un joyero puede determinar utilizando tcnicas de ensayo si
una cadena de eslabones es de oro, cules de ellos son realmente hechos con oro de
24 quilates, cules son de oro de baja ley, cules son de plomo baado en oro y
cules simplemente son bronce pulido. Del mismo modo, en el debate, el examen
permitir determinar qu prueba es fiable y cual no, cuales son relevantes y cules no.

El debate judicial siempre est abierto a la negociacin, el efecto de ir ganando


credibilidad en el debate frente al auditorio debe reflejarse en aumentar el nimo del
oponente a negociar o rendirse.

Para cada parte la finalidad del debate puede ser conseguir convencer al juez, o
persuadir a la otra parte para que se rinda, lo cierto es que institucionalmente el
debate judicial es un mecanismo para decidir una controversia mediante medios
verbales que se sustentan en pruebas. En el proceso penal es ms claro: solo
sancionar a quien las evidencias muestren como culpable.

Douglas Walton seala que la anttesis de un ensayo justo es un juicio de caza de


brujas. Los famosos juicios contra las brujas en Amrica del Norte en el siglo XVII,
han dado nombre a los procesos judiciales donde es imposible ejercer la defensa o
examinar la evidencia de manera crtica. En la historia tenemos diversos ejemplos: los
juicios de Mosc en la poca estalinista, los procesos contra los comunistas en la
dcada del 50 en EE.UU. y podemos agregar el modelo inquisitivo de justicia.

Las caractersticas de una caza de bruja son las siguientes :

1.Presin de fuerzas sociales que conduce la argumentacin de gran alcance.

2.

Estigmatizacin del acusado, haciendo una defensa difcil o aun imposible.

3.

Clima de miedo.

4.

Semejanza a un ensayo justo.

5.

Uso de la evidencia simulada (en comparacin con evidencia verdadera).

6.

Testimonio experto simulado.

7.

Imposibilidad de la evidencia simulada.

8.
Revocacin de la polaridad (o el cambiar de puesto de la carga de la prueba,
significando en un proceso penal que, el acusado tendra la carga de probar su
inocencia).

9.
La no-franqueza, significa que la argumentacin es unilateral, y la discusin
del juicio no est realmente abierta a la refutacin.

10.

El uso repetido de preguntas tcnicas.

Contundentemente seala que basta la presencia de algunas de estas


caractersticas para que el juicio sea injusto:

Estas caractersticas forman un conjunto de propiedades de tal manera


que si un nmero suficiente deellos estn presentes en un determinado
caso de un tribunal, el tribunal se pueden clasificarc omo una caza de
brujas.

En una caza de brujas encontraremos que todos los discursos muestran que en el
caso est en peligro la Religin, la Democracia, la Revolucin, la Vida Humana, la
Dignidad. El acusado estar etiquetado: La bruja, el traidor, el contra-revolucionario,
etc. Habr un clima de miedo pues se sabe que es un linchamiento encubierto en un
juicio que aparenta cumplir estrictamente reglas de imparcialidad: habr un acusador,
un juez, defensor, pero todo est ya determinado de antemano. La evidencia
incriminatoria ser prcticamente irrefutable: murmuraciones, acusaciones ocultadas,
testimonios basados en suposiciones, expertos infalibles. Al acusado slo le quedar
tratar de mostrar su inocencia, aunque todos estn de antemano de acuerdo con la
acusacin.

4.- Del silogismo de un lado al debate retorico

Introduccin
El llamado silogismo judicial, durante los ltimos tres siglos ha sido tomado
como la representacin de una decisin judicial valida. Aqu mostraremos que
contiene tantos elementos persuasivos, que adormecen al lector u oyente y lo
arrastran sutilmente a aceptar la conclusin abandonando todo juicio crtico.
Esa experiencia nos permite preguntarnos si el llamado silogismo judicial es un
silogismo en forma o tan solo un tipo de argumento que coge desprevenido al
lector u oyente.
El anlisis retrico del silogismo judicial nos permitir mostrar que es un
argumento basado en ejemplos, un epiquerema de tres pasos completado con
juicios de valor.

Desarrollaremos este examen mostrando la teora del silogismo judicial, luego


mostraremos su poder persuasivo y de all trataremos de explicar las razones

de su poder persuasivo, finalmente mostraremos alternativas de representacin


de una decisin judicial mas realistas y capaces de incrementar nuestra
capacidad crtica de las decisiones donde el juez ya no es un investigador sino
que elige entre alternativas, donde el proceso judicial no es un dialogo de
sordos sino un debate colaborativo reglado.

1.- LA TEORIA DEL SILOGISMO JUDICIAL


Hace tres siglos el Marquez de Beccaria propuso la siguiente regla para obligar
a los jueces a sentenciar de manera racional:
El juez; debe hacer en todo delito un silogismo perfecto: la mayor de
este silogismo debe ser la ley general; la menor, ser la accin conforme
o no a la ley; y finalmente, la consecuencia tendr que ser la libertad o la
pena. Si el juez se ve obligado o pretende hacer, en vez de uno, dos
silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre.54
Silogismo perfecto significa que la conclusin se acepta con slo lo contenido
en las premisas, sin requerir mayor informacin 55 con ello deja de lado dos mil
aos de retrica y dialctica para refundar el debate judicial en la lgica
deductiva, Por ello cuando se refiere a no hacer dos silogismos apunta a los
silogismos retricos (epiquerema) usados en el debate forense tal como los
ense Cicern o Quintilliano56, donde se presentan los epiqueremas de los
proponentes (el que afirma) y oponente (el que niega). En pocas palabras est
sealando que usen lgica
y no retrica o dialctica, muestren un
razonamiento y no argumentos, que no se emplee doctrinas, principios,
54
BECCARIA, Cesar (1973) Dei delitti e delle pene, edito da U. Mursia & C.,
a cura di Renato Fabietti. 2a Edizione elettronica del 11 febbraio 2003http://www.liberliber.it/.
Obviamente comparte un idela de su tiempo, ya Hobbes haba hablado del silogismo perefceto como
forma de calculo

55
Asi, pues, llamo silogismo perfecto al que no precisa de ninguna otra
cosa aparte d elo aceptado (en sus proposiciones) para mostrar la
necesidad de la conclusin Aristoteles, Analiticos Primeros en Tratados de
Lgica El Organon, Gredos, Madrod, pg. 95

56
CICERON (1997) La Invencin Retrica. Gredos. Madrid. Pg.150 y
siguientes.

ejemplos precedentes, ni se usen pruebas y circunstancias como complemento


en las premisas.
Desde entonces todos los tericos del silogismo judicial /SJ) han analizado
cmo hacer que el juez muestre en un silogismo perfecto sin argumentos el
fundamento de su decisin o al menos de la mayora (los casos fciles) o que
sea una parte importante de la sentencia. He aqu unos ejemplos:
Neil MacCormicK57:
(A) En cualquier caso, si los bienes vendido por una persona a otra tienen
defectos que los hacen impropios para su uso propio pero (los defectos)
no son aparentes en un examen ordinario entonces los bienes vendidos
no son de cualidad mercantil
(B) En el presente caso, los bienes vendidos por una persona a otra tienen
defectos que los hacen impropios para su uso propio pero no son
aparentes en un examen ordinario.
Por tanto ( C ) En el presente caso, los bienes vendidos no son de
cualidad mercantil.

Robert Alexy58:
(1) El soldado debe decir la verdad en asuntos de servicio (13. Ap.11 de la
ley del soldado)
(2) El seor M es un soldado
(3) El seor M debe decir la verdad en asuntos de servicio
Manuel Atienza59:
EL juez que cometa un acto de prevaricacin debe ser condenado a la
pena mnima de un ao
El juez J ha cometido un acto de prevaricacin
Por lo tanto, el juez J debe ser condenado a una pena mnima de un ao

57
MacCormick, Neil (1978): Legal Reasoning and Legal Theory. Clarendon
Press, Oxford.Pg. 29

58
ALEXY, Robert (1978) Teora de la argumentacin jurdica, pg. 214-215

Ejemplos de este tipo abundan en la literatura jurdica, muestran un aparente


silogismo perfecto, la conclusin se entiende y acepta con slo las premisas. A
ellos se suman alabanzas sobre su importancia:
la racionalidad (interna) se refiere a la forma correcta de razonamiento. As, es
un lugar comn sealar que el razonamiento judicial es racional si el
paso de las premisas a la conclusin tiene lugar de acuerdo con las
reglas del razonamiento lgico.
Pues bien, uno de los instrumentos que se aduce como garanta de
racionalidad de las decisiones judiciales es el carcter lgico de las
mismas. "La lgica" se convierte en el discurso iusfilosfico en una
garanta de certeza y seguridad jurdica, y, correlativamente, en un
obstculo a la inclusin de criterios subjetivos en la decisin 60
Existe una discusin sobre si al hacer SIJ se trata de silogismos categricos
(Todo S es P), hipotticos (Si s entonces q), denticos (Si q debe ser p) entre
otros: aun as se confa en su utilidad, por ejemplo como Iturralde seala, el
silogismo judicial se considera que permite representar y controlar la
validez61 de la sentencia.
Nosotros afirmamos que esos ejemplos, sin importar como se quieran
denominar si silogismo hipottico, subsuntivo, dentico o lo que sea, no son
ms que argumentos que no se basan en la necesidad lgica y se hacen
59
ATIENZA, Manuel (2013) Curso de Argumentacin Jurdica. Trotta, Madrid.
Pg.173. Luego agrega: El argumento general que se usa en la aplicacin
del Derecho es el silogismo subsuntivo: si se dan las circunstancias X,
entonces debe ser la consecuencia jurdica S; (en este caso) se dan las
circunstancias X (o sea, el caso se subsume dentro del supuesto de hecho
dela norma); por lo tanto,debe ser la consecuencia jurdica S pg. 179

60
ITURRALDE, Victoria (1991) Sobre el Silogismo Judicial en Anuario de
Filosofa del derecho Tomo VIII. Pg.240

61
De lo expuesto anteriormente tenemos que concluir que la forma ms
adecuada de representar (y controlar la validez) de la decisin judicial
tomada no es el silogismo (categorico) sino, en todo caso, la regla modus
ponens de la lgica de enunciados (o de predicados) pg.268. Ver en
ATIENZA, Manuel, Op. Cit. Pg. 171 y siguientes.

aceptables por otras vas que impiden analizar las pruebas y alegaciones de la
parte contraria.
Para mostrar cmo opera realmente el SJ debemos de diferenciar entre
razonamiento silogstico y argumentos

RAZONAMIENTO

ARGUMENTO

Los
silogismos
o
razonamientos
deductivos la conclusin se acepta por
necesidad lgica

En los argumentos la conclusin se


acepta por la calidad de la informacin
que la apoya

Las premisas pueden ser verdaderas o


falsas

Las premisas pueden ser preguntas,


ejemplos, metforas, probabilidades,
normas, juicios de valor.

El orden de los enunciados no altera el


resultado

El orden o forma de presentar


la
exposicin puede afectar el resultado

Las premisas y conclusin no dependen


del contexto

La informacin depende del contexto, del


auditorio(si lo entiende o no, capacidad
de refutar)
Busca resolver una diferencia de opinin
Entinema, epiquerema (antigedad edad
media)

Busca establecer una verdad


Formas
de
ordenarse:
silogismo
categrico, silogismo hipottico

Actualmente: Modelo de Toulmin,, mapa


de argumentos, esquema de preguntas
criticas de Walton, entre otros.

El SJ no rene ni los requisitos del razonamiento en forma ni los de una


argumento.
Si atendemos a las exigencias del razonamiento lgico el problema lgico
formal del silogismo judicial es que las premisas deben ser verdaderas, como
se sostiene desde tiempos de Aristteles de la verdad de las premisas se
transfiere la verdad de la conclusin. De este modo poner como premisa mayor

una norma o interpretacin de la norma o enunciado normativo, que no es ni


verdadera ni falsa, rompe el juego lgico 62.
La premisa mayor (norma) no se hace verdadera si el caso o premisa menor se
subsume en ella, tal como el silogismo siguiente:
Todos los perros tienen tres patas
Fido es un perro
Fido tiene tres patas
Visto desde la lgica, el SJ parece una pared de ladrillos acumulada, endeble,
pero igual se acepta la conclusin.
Porque en los ejemplos de SJ la conclusin es aceptada? Por otro lado
tampoco los ejemplos de SJ se ven como un argumento a primera vista, falta
informacin para persuadir, parece una pared de madera sin clavos, pero
convence.
Estamos en una encrucijada, no existe razn lgica para aceptar la conclusin
ni existe abundancia argumentativa, pero los ejemplos de SJ se ven
convincentes.
Para resolver esta encrucijada debemos responder esta pegunta Cmo usan
las personas, especialmente los profesionales del derecho, el SJ?
Como mostraremos, lo que ocurre es que lejos de un trnsito lgico tenemos
un juicio de valor o suma de ideas que apoyan la conclusin que el lector del
SJ aporta o completa, esta informacin inclusive limitara su capacidad de
mejorar o criticar la informacin contenida e interpretar el contexto en el que se
usa el SJ.
De este modo mostraremos que las personas al leer el silogismo judicial
agregan informacin que valida la conclusin y las premisas ; es decir
convierten el silogismo judicial en un argumento muy persuasivo pero dbil por
el contenido, casi una falacia.

2.- LA FUERZA PERSUASIVA DEL SILOGISMO


Es cierto como sealan muchos crticos del silogismo judicial que no concuerda
con la lgica tradicional, ni la actual lgica formal, pero all sigue en pie porque
62
La doctora Iturralde para mostrar que la premisa mayor es verdadera
afirma que se trataran de proposiciones normativas (afirmaciones sobre el
contenido de normas) de modo que puede sealarse que es verdadera o
falsa, lo cual es absurdo ya que una proposicin normativa busca aclarar el
empleo de una norma, busca integrarse a la norma como su interpretacin
correcta. Ver en Op. Cit. Pg.255

no existe otra alternativa, inclusive pese a que Toulmin ha ofrecido un modelo


de argumento, este es despreciado a favor del silogismo que brilla por su
sencillez frente al modelo de Toulmin.
Entonces debemos examinar cual es la fuerza persuasiva del silogismo judicial,
que lo hace tan atractivo, por qu si la premisa mayor no es ni verdadera ni
falsa se suele aceptar la conclusin?

2.1. Qu ocurre cundo preguntamos qu le falta?


Para comprender como se usa el SJ y cual es su fuerza, desarrolle una prueba
Esta experiencia ha sido registrada en las filmaciones de los diplomados y
talleres que dicto, adema usted amigable lector puede repetirla.
Mis alumnos y alumnas suelen ser jueces, fiscales, abogados colegiados, en su
mayora con maestra o estudios de especializacin y amplia experiencia
laboral. Por tanto se espera una repuesta importante aplicando el acervo de
conocimientos asimilado en no menos 10 aos de estudios y experiencia
personal.
Primero les pido que lean el silogismo judicial siguiente

1.El artculo 106 del Cdigo Penal peruano: quien


mata a otro ser reprimido con pena privativa de la libertad
(premisa mayor)
2.En el caso, est probado que Juan mat a Pedro
(premisa menor)
3.En consecuencia Juan ser reprimido con pena
privativa de la libertad (conclusin)

Asi se enseaba y ensea a los jueces y fiscales 63 pero nadie se detiene a


preguntar qu falta a ese silogismo. De ese modo, como segundo paso, les
pregunto qu le falta?
Los alumnos y alumnas suelen tener dificultad para responder a la pregunta
qu le falta al silogismo que est en la pizarra?, A la insistencia suelen darse
cuenta de lo siguiente:
63
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA (2005) Mdulo de Razonamiento jurdico. Lima.
AMAG. pgs. 42-43.

a) Falta el quantum de la pena


b) Faltan circunstancias (Cmo, cundo, con qu, por qu)
c) Faltan pruebas (Testigos, el arma, entre otros)
En la prctica el orden puede variar, pero notoriamente son pocos los que
atinan a encontrar esos defectos y los que no responden poco a poco se van
sumando a las observaciones de sus compaeros. De este modo vamos
agregando en la pizarra lo que falta

1.- El artculo 106 del Cdigo Penal peruano establece que quien
mata a otro ser reprimido con pena privativa de la libertad de seis
aos.
2.- En el caso, est probado que Juan mat a Pedro.
2.1. Juan y Pedro eran amigos y no parientes.
2.2. Juan crea que Pedro le engaaba en los negocios.
2.3. Tres testigos vieron a Juan cuando disparaba a Pedro el 15
de septiembre de 1995.
2.4. se tiene el arma homicida

3.- En consecuencia Juan ser reprimido con pena privativa de la


libertad de seis aos

Acabada la lista, estando todos conformes los despierto con lo la siguiente


reflexin por qu nadie me ha preguntado por la defensa de Juan, del
acusado? No falta en ese silogismo lo que dijo Juan en su defensa? Alguno
me responde pero all dice que esta probado., aun as pragmticamente
debemos saber lo que dijo juan.
Si no hacemos eso, explico, todas sus repuestas equivalen a un linchamiento:
sostener que falta el quantum es como si reclamaran por una soga ms gruesa
para colgar a Juan; si faltan circunstancias, es que falta un mejor rbol y si
faltan pruebas es que falta una silla que lo soporte.
Cmo es posible que se puedan olvidar, de pruebas circunstancias y ms
an, de lo que diga el oponente, cmo es posible que su primera seleccin de
informacin sea la que corrobore el silogismo y no la que lo ponga en duda?
En los ejemplos brindados por MacCormick ocurre exactamente los mismo a
qu bienes se refiere? Muebles o inmuebles? Que los hace defectuosos?.
En el ejemplo de Alexy, qu pasa si decir la verdad en asunto de servicios
implica confesar el origen racial, opcin sexual, religin, afiliacin poltica? Y
por ltimo qu dice el perjudicado con la conclusin?
La repuesta a esa falta de informacin tradicionalmente ha sido que se pueden
agregar premisas, pero esta tarea se ha centrado en las premisas que
refuerzan la conclusin a la que se quiere llegar no las objeciones o

refutaciones o elementos de descargo. Tal ves un paso para mejorar el espritu


crtico es hacer dos silogismos cmo repudiaba Beccaria, el silogismo de la
acusacin y el silogismo de la defensa, del demandante y demandado, pero
para ello ya no sirve la lgica sino la retrica como veremos luego.
Pueden rebatirme con las siguientes preguntas: Por qu es importante que se
busquen circunstancias y pruebas a favor y en contra? el juez no puede
acopiar slo lo probado? Como veremos si existe un efecto en las sentencias
fruto de este marco establecido por el SJ pues es una forma muy limitada para
examinar la informacin en un debate judicial real.
Supongamos que una persona sea lo suficientemente lgico para leer el
silogismo judicial slo para aplicar la regla lgica o esquema de inferencia
valido. Por ejemplo:
Si se pasa el tiempo para contestar la demanda, entonces se declara
rebelde
Se pas el tiempo para contestar la demanda
Se declara rebelde
Esto es algo asi como una repuesta automtica, si vemos a alguien vendiendo
en la calle a voz alta Coca Cola a tres soles y una persona se le acerca y le
da tres soles, esperamos que reciba la Coca Cola. La diferencia con el ejemplo
de la rebelda es que toda aplicacin d de normas est abierta a discusin
Primero, como sealamos usted lee agregando juicios de valor, convierte en
argumento el esquema lgico;
Es bueno no dilatar los procesos, porque justicia que tarda no es justicia
El demandado esta obligado a contestar la demanda en el plazo
Si se pasa el tiempo para contestar la demanda, entonces se declara
rebelde
Se paso el tiempo para contestar la demanda
Se declara rebelde al demandado

El oponente podra afirmar que a) no fue notificado de la demanda; b) que se


pas el plazo por un dia y que la prueba que aporta es sustancial para resolver
el caso, etc.. El resultado dependera de la informacin disponible sobre el caso
que tenga el lector y por tanto no pasara der cada premisa un mal resumen
del caso.
No estamos refirindonos al hecho de que las personas puedan cumplir la
leyes analizando sus conductas en las normas sino como el silogismo judicial
se presenta como una solucin a un conflicto donde existi discrepancia.

2.2. Un ejemplo que corrobora nuestras observaciones


Todos los ejemplos de silogismo judicial prescinden de circunstancias, pruebas
y de la defensa del oponente; decenas de autores que encantados por su
fuerza persuasiva se contentan con breves premisas prescindiendo de dataos
empricos y de las alegaciones del adversario.
Por ejemplo la profesora espaol Garca Figueroa en un ejercicio de lgica en
un libro usado en los cursos de argumentacin al nivel de post grado, esta tan
persuadida con el silogismo que se olvida de las circunstancias, pruebas y de
lo que diga el oponente:
La jurista cree que los razonamientos judiciales deben tener la forma de un
silogismo jurdico y sabe que muchas veces hay que adicionar informacin,
pero en el ejemplo que l propone se muestra la dificultad para hacerlo en
trminos de la lgica deductiva.

Primero formula el siguiente problema: Una norma establece

Prohibido entrar a la estacin con perros.

Luego, alguien entra a la estacin con un oso.

Para lograr concluir que para ese caso tambin est prohibido entrar a la
estacin con osos, recomienda hacer un silogismo con varias premisas.

a)

Enunciado: Si un individuo entra en una estacin con un perro,


entonces est prohibido la entrada de ese individuo.
a)
Interpretamos el enunciado anterior como: Si un individuo
entra en una estacin con un perro o con un animal que cause
normalmente
molestias anlogas a las que causan los
perros, entonces est prohibida la entrada de ese individuo.
b)

Un individuo entra en una estacin acompaado de un animal


salvaje, entonces entra en una estacin acompaado de un
animal que normalmente causa molestias anlogas a los perros.

c)

Un individuo entra en una estacin acompaado de un oso,


entonces un individuo entra en una estacin acompaado de un
animal salvaje
().

d)

El individuo A ha entrado en la estacin Z acompaado de un oso.

__________________________________________________________
Luego. Prohibido a A entrar en la estacin Z acompaado de un oso. 64

Luego de hacer la representacin simblica de este argumento afirma:

Es claro que con estas y otras premisas adicionales, podemos justificar


la conclusin, que califica como prohibida la conducta de A de introducir
un oso en la estacin Z65

Lamentablemente, no se ha dado cuenta que el razonamiento que ha


mostrado el esquema lgico carece an de circunstancias, pruebas y las
alegaciones del adversario

Podemos hacernos estas preguntas

En qu se funda la creencia de que el oso es salvaje? Podra ser que est


amansado, o que sea muy pequeo.
En qu se funda la afirmacin de que sea peligroso? Puede ser que est
enjaulado, dormido, enfermo o su tamao no cause molestias.

64
GARCIA FIGUEROA, A. y GASCN, M. (2005) La argumentacin en el Derecho. Lima.
Palestra (2 ed.) pgs. 159-160

65
op. cit. pg. 160.

Podran existir circunstancias determinantes que permitan llevar al oso? Por


ejemplo un panda enfermo y que no haya otro medio para llevarlo, pues es una
emergencia. Es de madrugada y no hay gente.
Tal vez, el razonamiento expuesto presuponga que existen ciertas condiciones
desfavorables: el oso mide 1.90 mts. y estaba despierto, pero aun as eso no lo
califica de salvaje.
2.3. Si hacemos dos silogismos, el del acusador y del acusado?
Lo que ocurre es que se extraa la hiptesis que sustente la conclusin
contraria:

Entrar con este oso no est prohibido,

En ningn momento se detiene ha examinar la postura de, quien pudiera


alegar algo a favor de que ingrese el oso, solamente trata de reformar un punto
de vista.
Debemos poner el argumento expuesto por el profesor Garcia Figueroa con el
argumento del propietario del oso, hacer justamente lo que Becaaria negaba
que se deba hacer: dos silogismos

EL GUARDIAN DEL TREN GT


a)Enunciado: Si un individuo entra en
una estacin con un perro,
entonces
est prohibido la entrada de ese
individuo afirma el Guardin del tren
(GT) en razn a que a)Interpretamos
el enunciado anterior como: Si un
individuo entra en una estacin con
un perro o con un animal que cause
normalmente
molestias anlogas a
las que causan los perros, entonces
est prohibida la entrada
de ese
individuo de modo que si
b)
Un individuo entra en una
estacin acompaado de un animal
salvaje, entonces entra en una estacin
acompaado de un animal que
normalmente causa molestias anlogas
a los perros.
En este caso c)
Un individuo entra
en una estacin acompaado de un
oso, entonces
un individuo entra en una estacin

EL DUEO DEL OSO


a)
Enunciado: Si un individuo
entra en una estacin con un
perro, entonces est prohibido la
entrada de ese individuo concede
el dueo del oso (GT) pero es
exagerado
afirmar
que
a)Interpretamos el enunciado
anterior como: Si un individuo
entra
en una estacin con un
perro o con un animal que cause
normalmente
molestias
anlogas a las que causan los
perros, entonces est prohibida la
entrada de ese individuo por que
el oso esta enjaulado, es peo y
dopado.
Ademas es un exceso al sealar
que b)Un individuo entra en una
estacin acompaado de un
animal salvaje, entonces entra en
una estacin acompaado de un
animal que normalmente causa

acompaado de un animal salvaje


afirma GT
().
d)
El individuo A ha entrado
en la estacin Z acompaado de un
oso.
_____________________________
_____________________________
Luego. Prohibido a A entrar en la
estacin Z acompaado de un oso.
concluye GT

molestias anlogas a los perros


por que los animales salvajes no
son como perros, son peores
En este caso el oso esta
enjaulado, es pequeo y dopado
____________________________
____________________________
__
Luego. A puede entrar en
la estacin Z acompaado de un
oso. concluye el dueo del oso

Inclusive a mis alumnos les muestro una foto obtenida en la red donde
Salvador Dali sale del tren con un oso hormiguero 66:

66
fotografa tomada por Patrice Habans y publicada por la prestigiosa revista Paris
Match (n1055 del 26 de julio de 1969) en la que apareca Salvador Dal, saliendo de
una estacin de metro de Pars paseando a un oso hormiguero dio la vuelta al mundo,
popularizando el poseer uno de estos animales entre los miembros ms snobs de la
sociedad francesa.

Gracias a la retrica y el pensamiento critico podemos avanzar un paso ms y


desarrollar un mapa de argumentos:

3.-POR QU EL SILOGISMO JUDICIAL HACE QU SE OLVIDEN LAS


PRUEBAS, LAS CIRCUNSTANCIAS Y DEL ADVERSARIO?
Hemos mostrado el poder persuasivo del silogismo, ahora corresponde analizar
de dnde viene esa fuerza.
Manuel Atienza reconoce que las premisas siempre estn incompletas en
cuanto que implican mayor informacin o toma de decisiones complejas, lo
que conforme explican los doctrinarios del silogismo judicial siguiendo una
palabra de Aristteles propuesta en su libro La Retrica: es entimemtico las
premisas pueden completarse.

Pero lo interesante es que a las personas les cuesta completar las premisas
por que eso sera cuestionarlas, por eso siguen estos pasos:
a) Primero aceptan la conclusin y no cuestionan el silogismo
b) Luego buscan informacin que defiende la conclusin, no la que
cuestiona la conclusin
Esto puede explicarse porque lejos de subsumir la premisa menor en la mayor
o usar un esquema lgico completamos el silogismos con nuestras creencias,
hacemos una historia creble con el silogismo, adems existen problemas de
encuadre o de las preguntas que se supone responde el silogismo y tercero el
rol lugar que ocupa semejante artfico en el debate judicial real.

3.1. Leemos con nuestras creencias.


Al parecer cuando el lector lee el silogismo agrega premisas morales o
prcticas que vuelven aceptable la decisin conforme las creencias ms
valiosas, slo el cuestionamiento explcito .

1.-

Es bueno castigar a quienes hacen dao a otros


El artculo 106 del Cdigo Penal peruano: quien mata a otro ser
reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor)

2.-

En el caso, est probado que Juan mat a Pedro (premisa menor)

3.-

En consecuencia Juan ser reprimido con pena privativa de la


libertad67(conclusin)

Es bueno impedir molestias ala gente


Es bueno no ponerlas en peligro
Est prohibido entrara al tres con perros
Por ejemplo A quiere entrar con un oso
Un oso puede molestar peor que un perro
A no puede entrar al tren con el oso

67
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA (2005) Mdulo de Razonamiento jurdico. Lima.
AMAG. pgs. 42-43.

Es buena la obediencia en el ejrcito, sino se


pondra en juego la disciplina dejando
indefensa a la patria

Lejos de espantar
los
juicios de valor como
creen los tericos del silogismo judicial, las personas en la prctica frente a la
poca informacin de las premisas hacen una evaluacin moral conforme a sus
creencias. No habra otra forma de explicar por que uniformemente ante el
ejercicio citado y otros semejantes, profesionales bien entrenados no
cuestionan los silogismos escuetos y por qu luego de aceptar dudas, buscan
resolverlas acopiando pruebas que confirmen los silogismos no acopiando las
pruebas refutadoras.
Abogados y abogadas con aos de experiencia inicialmente aceptan las
premisas y la conclusin como buenas o conforme a la creencia ya no se
someten a mayor examen y ni les preocupa que sea en trminos tan abstractos
e imprecisos. No se preguntan la edad de Juan, si el soldado tiene objeciones o
las caractersticas de los bienes, ni informacin de contexto que pudiera
relativizar la conclusin.
En principio buscar objeciones es difcil porque, como demuestra la psicologa
cognitiva, a toda persona le cuesta revisar la creencia, en cambio buscar
elementos que confirmen la creencia valiosa.
Cuando introduzco un nuevo valor; se debe oir al procesado introduzco un
nuevo tpico que les hace pensar en la necesidad de examinar los argumentos
u objeciones que pudieran cuestionar efectivamente el silogismo judicial.
Claro que esto invita a hacer dos silogismos, no uno como pedia Becarria y la
lgica deductiva ya no sirve sino la retrica pues estamos graficando un
debate.
Entonces, afirm que al leer los silogismos judiciales lo que las personas estan
haciendo es convertir el silogismo judicial en un argumento. Esto me permite
introducir lo que llama Toulmin la regla de transito.
Como se sabe el argumento utilizando parcialmente el modelo de Toulmin seria
el siguiente:

No es que el dato (premisa menor) se subsuma en la premisa mayor, sino que


la premisa mayor ahora llamada garanta, autoriza a enlazar los datos con la
conclusin. Slo que con tan pocos datos no se requiere ms garantas, y por
tanto la que determina el enlace es una valoracin, estamos ante algo bueno
pero no probado. Este argumento es a fin de cuentas un juicio de valor.

Cuando introducimos dudas o exigencias de mas informacin no deja de ser


un juicio de valor, porque los nuevos datos deben ser respaldados con otra
garantas:

En cambio con nuevas garantas y sumando las posibles objeciones del


oponente el argumento adquiere mayor fuerza

Vencido el miedo a cuestionar el contenido si se aumentan datos, es obligatorio


aumentar la garanta para autorizar que los datos aporten a favor de la
conclusin, si bien ahora estamos ante un argumento con pruebas y no slo
con un juicio de valor, falta el punto de vista adversario, el cual puede apuntar
contra los datos o las garantas.
Por qu olvidan al adversario? Seleccionan la informacin que corrobora sus
creencias por que leen el argumento como parte de una historia.
3.2. Una prediccin autoconfirmada
El modelo de silogismo judicial se ajusta mejor a lo que los estoicos
desarrollaron como modus ponendo ponens o silogismo hipottico;
Si s es probable L
Corre S
Es probable S
Las personas lo leeran as

1.-

Es bueno castigar a quienes hacen dao a otros


El artculo 106 del Cdigo Penal peruano predice que quien mata
a otro como por ejemplo Juan contra Pedro ser entonces quien
mate a otro como Juan contra Pedro ser reprimido con pena
privativa de la libertad (premisa mayor)

2.-

En el caso, est probado que Juan mat a Pedro (premisa menor)

3.-

En consecuencia Juan ser reprimido con pena privativa de la

libertad68(conclusin)
Por qu? Las premisas abstractas son interpretadas en trminos cotidianos,
familiares, por ello nadie atina a cuestionar la antijuridicad, agravantes,
atenuantes, eximentes, etc. Sino que tomando como la premisa menor para
aclarar la premisa mayor luego confirman la premisa menor.
En el ejemplo de Neil MacCormicK69:
(C) En cualquier caso, predecimos que si los bienes vendidos por una
persona a otra tienen defectos que los hacen impropios para su uso
propio (por ejemplo sillas malogradas) pero (los defectos) no son
aparentes en un examen ordinario entonces los bienes vendidos(silla
smalogradas no aparantes en un examen ordinario) no son de cualidad
mercantil
(D) En el presente caso, los bienes vendidos por una persona a otra (sillas
malogradas) tienen defectos que los hacen impropios para su uso propio
pero no son aparentes en un examen ordinario.
Por tanto ( C ) En el presente caso, los bienes vendidos (sillas
malogradas) no son de cualidad mercantil.
Dejamos fuera del tintero sin se debe a que fueron recogidos muy tarde por el
comprador, si el comprador aviso tarde del dao, si para el vendedor no es tan
grave el asunto, si algunas son buenas y otras malas y otras regulares, etc.
Robert Alexy70:
(4) Predecimos que el soldado (Pedro, en un contexto de emergencia) debe
decir la verdad en asuntos de servicio (13. Ap.11 de la ley del soldado)
(5) El seor M es un soldado (Pedro en un contextio de emergencia)
(6) El seor M (en un contexto de emergencia) debe decir la verdad en
asuntos de servicio

68
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA (2005) Mdulo de Razonamiento jurdico. Lima.
AMAG. pgs. 42-43.

69
MacCormick, Neil (1978): Legal Reasoning and Legal Theory. Clarendon
Press, Oxford.Pg. 29

70
ALEXY, Robert (1978) Teora de la argumentacin jurdica, pg. 214-215

Tambin puede traducirse a una figura del Silogismo categrico Aristotlico:


DIMATIS:
Algn Juan mato a algn Pedro
Todo aquel que mate a (como lo hara algn Juan que mate algn
Pedro) es aquel que sufre una pena de .
Algn Juan que mat a algn Pedro sufre una pena se..
Esto se debe a que al leer silogismos creamos modelos familiares, eso lo
demostr Johnson Laird71, usamos la semntica, los significados de las
premisas para conjeturar y llegar a la conclusin por ello cuanto mas abstracto
es el contenido de las premisas y menos familiar ms errores ocurren al
evaluar razonamiento lgicos. Por ejemplo
Algn Juan quede manera probada mato de manera directa, dolosa,
antijurdica, tpica, sin agravantes como para considerarlo asesinato a
algn Pedro
Todo aquel que de manera probada mate de manera dolosa, antijurdica
y tpica sin eximentes ni agravantes como para considerarlo asesinato,
a otro (como lo hara algn Juan que mate algn Pedro) es aquel que
sufre una pena de .
Algn Juan que de manera probada
mat de manera dolosa,
antijurdica, tpica, sin agravantes a algn Pedro sufre una pena se..
La conclusin es ms fuerte? ni mencionamos una prueba o circunstancia,
solo abstracciones pero ya existen ms dudas, seguimos son lo que diga el
adversario y pruebas.

71

JOHNSON-LAIRD, P. N. (1990). El ordenador y la mente. Introduccin a la


ciencia cognitiva. Barcelona, Paids. JOHNSON-LAIRD, PN y R.M.J. Byrne (1997).
Deduccin en M. C. Ayuso Razonamiento y racionalidad Somos Lgicos?. Barcelona, Paidos.
JOHNSON-LAIRD, PN El pensamiento como habilidad en M.Carretero y J. Garca Madruga
(Comps.) Lecturas de Psicologa del Pensamiento, Madrid, Alianza Editorial. WASON, P.C.y

JOHNSON-LAIRD P.N. (1981) Psicologa del Razonamiento Editorial Debate,


Madrid. WASON, P.C, Realismo y racionalidad en la tarea de seleccin, en M. Carretero y J.
Garca Madruga (Comps.) Lecturas de Psicologa del Pensamiento, Madrid. Alianza Editorial .

WASON, P.C. (1977) Razonamiento sobre una regla en DELVAL, J.


(compilador) Investigaciones sobre lgica y psicologa, Madrid. Alianza.GARCA
MADRUGA, J. (1984). Procesos de error en el razonamiento silogstico: doble procesamiento y
estrategia de verificacin, en M. Carretero y J. Garca Madruga (Comps.). Lecturas de
Psicologa del Pensamiento. Madrid, Alianza Editorial.

3.4. Las preguntas y el contexto determinan la respuesta: el encuadre


Al parecer los silogismos presentados como ejemplos por los autores
responden a preguntas cerradas que invitan a una repuesta cerrada:
Pregunta implcita: Se ha cumplido el supuesto de hecho aquel que mate
otro para proceder a aplicar la pena de crcel de seis a quince aos y por
tanto con el deber de castigar a quienes daan a su semejante?
Respuesta explicita: Si, por que se ha probado que Juan Mato a Manual, por lo
tanto le corresponde la pena de..
Pero si la pregunta la convertimos en una discrepancia que admite dos
repuestas, los silogismos parecen un punto de vista y no la nica repuesta:
es culpable o inocente juan ? debe o no debe obedecer el soldado en el
caso x?
o de manera precisa:
es culpable o inocente juan si este alega legitima defensa?
debe o no debe obedecer el soldado si este alega que no responder
sobre su opcin sexual?
De ese modo debemos de saber ambas tesis.
El tipo de respuesta que aceptamos depende de cmo formulemos la pregunta
y de la informacin que tenemos, esto esta demostrado recientemente por
Khaneman y Trevinsky, es decir aceptamos los ejemplos de silogismo por que
suponemos que responden una pregunta que no entra en conflicto con la
conclusin ni exige ms informacin
La clave no ese encuentra slo en el silogismos sino en el tipo de preguntas
Cuanto mayor sea el contexto o informacin del caso y el tipo de preguntas
mas cuestionado ser el silogismo.
3.3. Leemos una historia
Tambin las personas pueden interpretar el silogismo judicial como una
historia, del siguiente modo
Silogismo
Todo hombre es mortal
Scrates es hombre
Scrates es mortal
La muerte es inevitable, no la temas

Historia implcita
Haban los hombres mortales, entre
ellos naci uno al que llamaron
Socrates y
como todos, muri o
morir. Por eso aprovecha tu
tiempo/no temas a la muerte que es
inevitable.

Silogismo
Todo hombre es mortal
Scrates es hombre
Scrates es mortal
La muerte es inevitable, no la temas

Historia implcita
Haba una vez el artculo 106 del
Cdigo Penal peruano donde se
indicaba que quien mata a otro seria
reprimido con pena privativa de la
libertad, luego Juan mato a Pedro, y
as fue castigado con pena privativa
de la libertad, porque es valioso
castigar a quienes hacen dao a sus
semejantes,

Existe una historia tras el silogismo, la historia de Juan y Pedro, la historia de


Scrates, pero quin la est contando?
El silogismo persuade a que las personas crean en una versin de la historia,
de modo que si preguntan en qu circunstancias y con qu pruebas se hace
culpable a Juan? Buscan los elementos que corroboran la historia, pero esa
historia no es neutral exige defender una posicin. Como toda respuesta,
depende de la pregunta.
3.4 Qu est en juego?
Al abandonar la retrica, en nuestro sistema de justicia, se perdi una
herramienta de control y exigencia en las argumentaciones ms elevado que el
brindado por la lgica deductiva, el resultado es el que he mostrado,
literalmente la bsqueda de correccin lgica ha hecho abandono de la calidad
de la informacin para tomar decisiones.
Como veremos a continuacin el esfuerzo retrico y el que acontece desde los
aos 50 del siglo pasado con el retorno a retrica lleva a buscar esquemas que
permitan representar y evaluar argumentos exigiendo ms informacin y
teniendo en cuenta lo que afirme el oponente o una actitud crtica y no pasiva
frente a los enunciados de cualquier argumento.

4. Qu tipo de argumento es el SJ? La representacin de argumentos.


Si el SJ es un argumento Qu tipo de argumento es?.
Para responder esta pregunta debemos examinar cmo se representa o
exponen los argumentos. Para la teora retorica tradicional seria un epiquerema
abreviado en tres pasos hecho de manera imperfecta y para las nuevas teoras
como son las de Stephen Toulmin y de Douglas Walton, sera un esquema
incompleto de una versin del argumento basado en ejemplos.
A diferencia de la lgica, la retrica ha planteado desde sus inicios la necesidad
de dar fuerza al argumento brindado ms informacin y en los recientes
desarrollos, incluir las objeciones criticas como parte fundamental para aceptar
o rechazar el argumento.

4.1. RAZONES Y PRUEBAS. EL ENTINEMA Y EL EPIQUEREMA


El entinema:
Muchas veces se ha afirmado que el SJ es un entinema, me temo que se debe
a que no se ha explorado bien el asunto y es una mala lectura de Aristteles.
Aristteles desarrolla la teora de la deduccin y del silogismo en sus Analticos
primeros y Analticos segundos, cuando se acerca a la retrica encuentra que
se emplean argumentos parecidos a los silogsticos pero que no lo son en
regla, sino que la conclusin se apoya por la fuerza de la informacin. Esa
informacin no son doctrinas filosficas ni teoras imbricadas si no los
acontecimientos de la vida cotidiana, del pasado o presente donde los retricos
construyen analogas para dar ejemplos y si los deben validar serna con
aquellas reglas y creencias compartidas por los ciudadanos.
Para el retrico clsico la forma ms perfecta de comunicacin es lograr
exponer un argumento al auditorio sin la conclusin deseada y que sea el
propio auditorio, siguiendo la lnea trazada por el orador, el que por su cuenta
complete la conclusin conforme al deseo del orador. O afirmar una conclusin
y que el auditorio acepte el hecho implcito o regla implcita de modo que haga
suyo el argumento, muchas veces por la obviedad y otras porque es mejor que
sientan que sacan sus propias conclusiones.
Por ejemplo:
A: Pedro ha golpeado a su perro
B: de veras?
A: y a su hermano
B. Pedro es mala persona
A: Tienes razn

Esta exposicin incompleta se llamaba entimema basada en la induccin


retrica que es semejante a la analoga y adquiere fuerza por los ejemplos.. Es
una estrategia ya que se busca que el oyente o lector complete adecundose al
punto de vista del expositor o proponente. La palabra griega significa
conclusin basada en consideraciones subjetivas 72 (en thimoi) el argumento
basado en indicios y en edad media un argumento incompleto que se completa
conforme la intuicin del oyente. Pero para lograr ese efecto en el debate
72
ARISTOTELES, Analticos Primeros Pg. 294 nota de Miguel Candel San
Martin

forense el retrico tena que crear un contexto previo: plantear un exordio,


narrar el caso, fijar lo controvertido o atinar a que los valores y conocimientos
compartidos por el auditorio se apliquen favorablemente sobre sus entinemas.
Retomemos el ejemplo anterior y si se buscaba desacreditar a Pedro puede
resultar lo contrario:
A: Pedro ha golpeado a su perro
B: de veras?
A: y a su hermano
B. Me gustara conversar con Pedro, es buena persona
A: Tienes razn

Al no existir necesidad lgica entre la premisa mayor y la menor, por lo general


la premisa menor se presenta como un probable ejemplo de la regla contenida
en la premisa mayor .
B est en la Regla A
C es B
C es verosilmente A73

Por ejemplo:
Aquel que mate a otro, deber ser castigado con pena de carcel
Palamedes mat a Ayax por que todos entrando a la carpa de ambos,
encontraron a Palamedes con la espada en la mano
Entonces Palamedes es alguien que a matado a su prjimo y deber ser
castigado con pena de crcel
El indicio es tener el arma en la mano, la regla que subayace es que quien
mata a otro puede usar un arma y quien tiene el arma homicida es
generalmente el que cometi el crimen. Pero Palamedes afirma que encontr
muerto a su amigo y slo atino a sacarle el arma del cuerpo cuando todos
llegaron, Pero tambin puede ser expresado asi:
Es una barbarie privar la vida a los amigos, como Tesos con Craso
recuerdan cuanto lloraron sus madre e hijos? Hasta la ley condena a

73
Nota de Quintin Racionero, en Aristteles, Retrica pg. 168.

quien mate a otro con crcel y en este caso, Palamedes, descubierto


con el arma en la mano, a hecho lo mismo con el pobre Ayax. Tesos fue
condenado y Palamedes tambin debe serlo.
Otro ejemplo, tomado de Pedro Abelardo:
He aqu que hay un inocente contra el cual un amo cruel hasta tal punto
se halla enfurecido que lo persigue con la espada desenvainada para
matarlo. Este despus de huir, lo mata para no ser muerto por l. Dime
t. Sea quien fueres, qu mala voluntad pudo haber tenido en este
hecho. Ya que queriendo evitar la muerte quera conservar su propia
vida.. acaso era esta una mala voluntad? 74
se imaginan lo desastroso que seria el argumento si comenzara diciendo, al
legitima defensa consiste en.. o que conluya por eso es inocente.
Un uso reciente del entinema se dio en el juicio de OJ Simpson donde en el
alegato de clausura su abogado poda haber afirmado al jurado ustedes deben
de evaluar si las pruebas son fehacientes pues en caso de duda deben
absolver citar doctrina, jurisprudencia sobre la duda razonable, entre otros. El
famoso abogado Jimy Cochrane prefiri usar un entinema que repeta a lo
largo de su alegato decena de veces: si no convence, es inocente, causaba
extraeza tanta insistencia en semejante muletilla: luego cuando le toc el
turno al perito de parte que dictaminaba sobre las pruebas de la acusacin, a
cada prueba conclua diciendo no convence. El jurado declar inocente al
acusado.
Por ello Aristteles afirma que los entinemas son como silogismos que usan
ejemplos (para hacer analogas) o validarlos con una regla prctica o de
sentido comn, slo que no debe considerarse que es una exposicin neutra,
slo informativa, Los Retricos buscan que el auditorio genere conclusiones o
informacin que lo lleve a aceptar el punto de vista: 75 pero jams cometeran el
error de expresarlo como los ejemplos que da Aristteles.

74
ABELARDO, Pedro (1971) Etica pg. 117

75
Pues, en efecto, por una parte, el ejemplo es una induccin; por otra
parte, el entimema es un silogismo, y, por otra parte, en fin, el entimema
aparente es un silogismo aparente. Llamo, pues, entinema al silogismo
retrico y ejemplo a la induccin retporica.Y ciertamente, en orden de
demostrar, todos proporcionan pruebas por persuasin aduciendo ejemplos
o entinemas, ARISTOTELES La Retrica. Ed. Gredos, Madrid pg.180

La teora del entinema no fue suficiente y con posterioridad se desarroll en la


retrica la teora de los epiqueremas que al parecer fue desconocida por
Aristteles pero sumamente usada por los retricos en los debates forenses y
luego en la escolstica para los debates acadmicos.

EPIQUEREMA
Se atribuye a los estoicos elaborar el silogismo hipottico y una versin retorica
llamada epiquerema o silogismo de cinco partes que si tuvo una gran
importancia en la retorica post aristotlica y en la edad media.
Epiquerema significa golpe o agresin, es la forma de atacar o defender el
punto de vista, para lograr esa fuerza se exige probar cada premisa de la forma
siguiente:

EPIQUEREMA
La mayor con la razn
La menor con la prueba
La conclusin

Cicern traduce el griego epiquerema como ratiotinacio el cual es traducido al


espaol como deduccin,
es un razonamiento que obtiene una conclusin probable a partir de los
propios hechos considerados, conclusin que, expuesta y considerada
en si misma, se impone por su evidencia
Evidencia es la contundencia de la informacin que contiene, Para Cicern es
la mejor forma de exponer un argumento y describe as su contenido:
Son por tanto cinco las partes de un razonamiento basado en un
proceso de deduccin: la proposicin con la cual se expone brevemente
la idea de la que debe surgir toda la fuerza de la deduccin; su
demostracin, por medio de la que se hace creible y evidente la premisa
mayor y ala que se corrobora mediante pruebas, la premisa menor, en
la cual se introduce el punto, que, a partir de la premisa mayor, sirve
para la demostracin; la prueba de la misma premisa menor; en la que

se apoya con pruebas lo que sta ha establecido, la conclusin donde se


expone en pocas palabras lo que se deduce de toda la argumentacin. 76

De este modo los argumentos se deben presentar en cinco partes, claro que
habr posibilidad de suprimir algunas y mostrar solo cuatro, tres o dos pero es
por la obviedad de las premisas en el contexto de debate, aunque advierte
Cicern el peligro de que se exponga a interpretaciones o dudas de modo que
ofrecer toda la informacin es ms fuerte en su resultado al crear menos
dudas.
Cicern afirma que elige la divisin en cinco partes y que Aristteles la usaba,
pero esa afirmacin es tomada como una prueba de que no conoca la obra de
Aristteles de primera mano ya que no aparecen epiqueremas en sus textos de
retrica. Pero si demuestra que ya haba sido adaptado al nuevo modelo. 77
El abogado que redacto Retorica a Herenio no dejara de alabar al epiquerema:
Pruebo que creo haber mostrado suficientemente qu
argumentaciones conviene utilizar en cada uno de, los tipos de
causas judiciales, me parece que debo mostrar ahora cmo
podemos tratar esas mismas argumentaciones de manera
elegante y completa. En efecto, por lo general no es difcil
encontrar apoyos favorables a la causa, pero es muy difcil
realzarlos y expresarlos correctamente una vez que los hemos
encontrado Es justamente esta cualidad la que evita la que evita
demorarse ms de lo conveniente en el mismo punto, volver una y
otra vez sobre el mismo tema, abandonar una argumentacin sin
concluirla, pasar de una a otra de manera inadecuada.()

76
Op. Cit.ppg.

77
Particularmente me parece preferible la primera divisin en cinco partes,
adoptada ene special por todos los seguidores de Aristoteles y Teofrasto
pg. 153 al respecto asecera el

La argumentacin ms completa y perfecta es la que se compone


de cinco partes
Ara este autor annimo Proposicin, demostracin, confirmacin de la
demostracin, ornato y resumen. Para Ciceron propositio, propositionis
adprobatio, asumptio, asumptionis aprobatio, complexio. Un autor mas cercano
Quincy Adams, abogado. profesor de retorica en Harvard y expresidente de
EE.UU seala su utilidad y cuando suprimir premisas:
El epiquerema sin embargo, es la forma, en que las partes esenciales
del silogismo pueden aplicarse con eficacia para el discurso pblico. Un
silogismo, como ustedes saben, consta de tres proposiciones .... Y estas
proposiciones todos pertenecen por igual al epiquerema, ... Si ambas
premisas requieren prueba, el epiquerema constar de cinco partes. Si,
mientras la claridad de las premisas s tal que puede estar de pie con sus
propios pies, el otro requiere de la ayuda de un baston, el conjunto
consta de cuatro (partes) .Y cuando las dos premisas se consideran tan
obvio, en cuanto a no requerir ilustracin, la conclusin se deja a que
sea suministrada por la imaginacin del oyente, y el epiquerema
consisten en slo dos partes ... En retrica, el silogismo, deslizando en el
entinema o expandido en el epiquerema parece cambiar de naturaleza,
pero lo conserva en todas sus facultades, slo que est emancipado de
todas sus restricciones78
Podemos estraer las siguientes conclusiones, al menos para bogados como
Ciceron y Quincy Adams el epiquerema es fundamental y eficaz para presnetar
el argumento, las formas abreviadas slo son por utilidad de modo que siempre
en caso de ser rebatido el argumento abreviado se deban exponer las razones
de la premisa mayor y las confirmaciones o pruebas que den sustento a al
menor.
Ciceron precisa que muchas veces quienes afirman que el epiquerema debe
ser de tres pasos es porque las premisas ya contienen explcitamente las
razones y pruebas, de modo que no se trata del escueto silogismo, salvo en
casos de contextos donde sea obvio.

78

QUINCY ADAMS, John (1810) Lectures on Rhetoric and oratory, delivered to


the classes of senior and junior sophisters in Harvard University. Cambridge,
Massachusetts , pg. 38

Ntese que aun en la tradicin retorica inglesa el silogismo de tres partes es un


epiquerema abreviado.

Veamos ejemplos, comencemos con el Diccionario de Filosofa Cambridge 79:

Una mentira crea incredulidad, porque


es una afirmacin que no corresponde
a la verdad;
la adulacin es una mentira, ya que es
una distorsin consciente de la verdad;
Por lo tanto, la adulacin crea la
incredulidad

Un ejemplo proporcionado por Ciceron que considera al epiquerema tan


poderoso que puede servir para demostrar que Dios existe;

Lo que se lleva a cabo con reflexin se administra se


administra mejor que aquello que se hace asi, por
que la casa gobernada con la razn esta mejor
equipada y provista en todos los aspectos que la
casa que se administra de manera irreflexiva y sin
inteligencia.
No hay nada mejor gobernado que el universo, en
efecto la salida y puesta de los astros esta sometida
aun orden bien definido, los cambios de estacin no
solo siguen una secuencia necesariamente siempre
idntica sino adems muestran una correspondencia
con los intereses generales..
Por tanto el universo est gobernado por la razn

79
AUDI, Robert /ed) (1999) The Cambridge Dictionary of Philosophy. 2da. Ed.
Cambridge University Press. Pg. 269

En el libro de Francisco de Vitoria, repleta de cuestiones jurdicas donde se


desarrollan epiqueremas80. Asi seria en nuestro ejemplo anterior

En un actual mapa de argumentos:

La leccin del epiquerema es que cuanto ms informacin ms fuerte la


conclusin, es la regla del epiquerema. El epiquerema o agresin es
notoriamente un argumento de parte, bien estructurado es un nock aut un
80
Ver aqu en..

golpe que puede demoler al adversario. Es notorio que al epiquerema se le


exija mas informacin en su redaccin que al silogismo judicial, justamente
porque aduce razones y pruebas desde el punto de vista de un adversario en
un debate. Por lo general se presentaban luego de narrarse el caso, aceptado
las pruebas y fijado los puntos controvertidos.

Silogismo judicial
Se presenta como una
abstracta
No requiere de contexto

Epiquerema
verdad Se presenta como la defensa de una
opinin
Requiere de contexto (narrar la
historia, fijar puntos controvertidos)
No requiere de mostrar razones
Requiere mostrar razones
No requiere de pruebas
Requiere mostrar pruebas
La conclusin no es revisable
La conclusin y la informacin d elas
premisas est abierta a examen
La premisa menor son hechos
La premisa mejor es un ejemplo que
puede ser comparado con casos
anlogos
Desde el punto de vista argumentativo (sea el del modelo de Toulmin o
epiquerema) el silogismo judicial en sus versiones simples o complejas no
pasan de ser argumentos dbiles que muestran un punto de vista como si fuera
una verdad universal, incuestionable.
En este contexto el silogismo judiciales se muestra pobre frente aun
epiquerema, por ello Ciceron sola burlarse de los silogismos escuetos frente
aquellos redactados con elocuencia (epiqueremas)
Cuando uno pondera estas doctrinas de una manera mas amplia y ms
fluida, como me propongo hacer, ms fcilmente escapan ellas a las
objeciones calumniosas de los Acadmicos; pero, cuando se hallan
reducidas a la breve forma silogstica, como sola hacer Zenn, estn
ms expuestas a la critica o censura. Un ro de rpida corriente puede
casi del todo o enteramente eludir la corrupcin, mientras que un agua
estancada se corrompe fcilmente; as tambin, una fluida corriente de
elocuencia diluye fcilmente las censuras de la critica, mientras que un
argumento razonado de manera escueta se defiende a si mismo con
dificultad .81
81
CICERON, Marco Tulio (1999) Sobre la Naturaleza de los Dioses. Madrid. Ed. Gredos. Libro II,
Capitulo 7, prrafo 20

En todo caso es un epiquerema de tres pasos, pero slo es vlido si el


auditorio comparte la misma informacin que el proponente, de modo que por
su obviedad se pueda aceptar la conclusin, fuera de ese contexto tienen tanta
informacin como un letrero que nos didce Curva peligorsa a 30 metros,
reduzca la velocidad se debe confirar en que no esta puesta negligentemente.
Solo que en el debate judicial podemos exigir ma sinformacipon

4.2- Un argumento basado en ejemplos? Analizando con el modelo de

Toulmin y Walton
Para analizar un argumento debemos seguir estos pasos, como mnimo
a)
b)
c)
d)

Identificar el tipo de argumento


Conocer sus caractersticas del esquema argumentativo
Representarlo con el modelo de Toulmin
Formular preguntas criticas propias del tipo de argumento

Primero tenemos que identificarlo. Consideramos que el SJ es una variante del


argumento basado en ejemplos
Supongamos que es una variedad del argumento basado en ejemplos:
Dada la Regla L
X es un ejemplo de L
Se aplica L a x
Esto permite con naturalidad introducir el contraargumento: no es un ejemplo
por que en el caso N y caso M a semejantes circunstancias y pruebas se
determin que no se aplica la regla.
Regla L
Caso N Caso M
(excluidos)

Caso p, Caso q
(incluidos)

Caso x
En discusin

El oponente puede reclamar que no es ejemplo de esa regla


sino d eotra, por que en el caso x es semejante a al suyo se
resolvio excluirlo; de este modo, solo considerando la
premisa menor como un ejemplo de la regla, es que
podemos utilizar precedentes,
Segn Perelman, estamos ante un argumento basado en ejemplos cuando se trata de
fundamentar una regla invocando casos particulares, es decir, la regla est en debate.
En cambio, cuando la regla es conocida y admitida la referencia a casos reales slo

buscan reforzar la adhesin o clarificar el enunciado general 82. La diferencia es sutil


pero importante, pues en el primer caso presentar un contra ejemplo o caso
anulador, invalida el argumento y deja abierto el cuestionamiento a la regla, en el
segundo caso no.
Walton seala que al presentarse un contraejemplo, es decir otro ejemplo que refuta o
da por falsa la generalizacin dada, se debe buscar que quien propone la
generalizacin original la califique con trminos como slo afirm que usualmente,
en realidad slo ocurre algunas veces, raramente, etc.83 Otra refutacin es mostrar
que el ejemplo no es parte de la generalizacin que pretende apoyar.

Generalizacin: En este caso particular, el individuo a tiene (o no tiene) una


propiedad F y tambin una propiedad G.
Caso: a es tpica de objetos que tienen F y pueden o no tener tambin G.
Por tanto, generalmente, si x tiene la propiedad F, entonces x tambin tiene la
propiedad G.

Tercero: El modelo seria el siguiente

82
PERELMAN, Ch. Y OLBRECHTS-TYTECA, L. (1994) Tratado de la Argumentacin. La Nueva
Retrica. Grdos, Madrid. Pg. 546

83
WALTON, D. (1996) WALTON, Douglas . (1996). Argumentation schemes for
presumptive reasoning. Lawrence Erlbaum Associates, Publishers Mahwah, New
Jersey. pgina 50.

Siguiendo a Toulmin estamos graficando el argumento con datos, garantas,


refutacin, evaluacin y conclusin, hemos suprimido respaldos.
En la refutacin hemos colocado el sistema de preguntas criticas para el
argumento basado en ejemplos como lo propone Walton.

El filsofo ingls Stephen Toulmin (1922-2009) plante en 1958 que el


razonamiento deba entenderse no como un proceso lgico que transita de
premisas a conclusiones, sino en analoga con un juicio, el razonamiento
operara como un juez que debe decidir entre alternativas, (afirmamos que la
lgica es una jurisprudencia generalizada 84). Conforme a este supuesto,
desarroll un modelo para poder construir y evaluar argumentos, que es
conocido con el nombre de Modelo de Toulmin o Mtodo de Toulmin (Toulmin
Model, Toulmin Metohd), este modelo busca superar las limitaciones del
anlisis lgico, mostrando la relevancia de la evidencia que se ofrece en el
84
Logic (we may say) is generalized jurisprudence. TOULMIN, Stephen. (2003). The uses of
Argument. New Yorw. Cambridge University Press. pg. 7. Al respecto, Jez Barrio
comentando la obra Toulmin resalta este giro hacia la jurisprudencia como modelo: (Toulmin)
se propone desplazar el centro de atencin desde la teora lgica a la prctica lgica. No le
interesa una lgica idealizada, sino una lgica operativa o aplicada (working logic) y para
realizar este propsito elige como modelo no la geometra, sino la jurisprudencia JEZ
BARRIO, Tarcisio (2003). Lgica jurdica: hacia una argumentacin jurdica. Caracas.
Universidad Catlica Andrs Bello. pg 483.

argumento, los fundamentos que lo respaldan, la relacin entre la evidencia y lo


que se pide, as como las refutaciones posibles del argumento. El modelo fue
presentado inicialmente en The uses of argument (1958) y fue ampliado junto
con Rieke y Janik, en An introduction to reasoning (1979).
El modelo plantea que un argumento completo tiene seis partes a) El dato base
b) La garanta
c) el respaldo d) El calificador e) las refutaciones, f) la
conclusin y permite una representacin grafica:

Hemos desarrollado sus aplicaciones en del debate judicial y la redaccin de


sentencias.
Su aporte estriba en varios aspectos:
a) El dato (la antigua premisa menor) ya no es slo una proposicin sino
requiere enunciados de prueba del tipo: la huella digital estaba en el
arma, el perito conform que es del homicida, etc.
b) La garanta, no slo es una regla jurdica sino tambin tcnica que valida
el dato, a mas datos ms garantas
c) La refutacin, necesariamente se debe atender las objeciones reales o
posibles contra el argumento
Este modelo exige ms informacin que no puede considerarse obvia o tacita.
El paso siguiente lo brindo Walton con sus sistema de preguntas crticas.

A la regla retrica de a mas informacin mejor conclusin el filsofo canadiense


Douglas Walton 85 ha hecho un aporte notable.
Seala que cada tipo de argumento tiene una razn que le da fuerza y a la vez
situaciones en las que se ve debilitado y es inaceptable. Argumentos como los
basados en el juicio de expertos, testimonios, analogas, signos, causas y
efectos entre otros, tienen sus fuerza y su debilidad de modo no pueden ser
aceptados solo porque cumplan la forma silogstica o cumplan las exigencias
del modelo de Toulmin;
Para aceptar estos argumentos se deben explicitar las premisas implcitas que
nos autorizan a creer en el argumento y luego formular ciertas preguntas
crticas a quien propone determinado argumento, de modo que solo si las
responde satisfactoriamente, recin, el interlocutor estar obligado a aceptar el
argumento.
Las preguntas crticas son las que un oponente racional en un dilogo debe
preguntar cuando est enfrentado con un tipo de argumento. Las preguntas
son fundamentales para garantizar la conexin entre el dato y la conclusin, y
slo cuando estas han merecido buenas respuestas es que el oponente debe
aceptar la conclusin sostenida en el argumento.
5. La decadencia de la teora del SJ
Creo que los propugnadores del silogismo judicial saben perfectamente que ya
existen mejores formas para presentar y evaluar argumentos, lo que ocurre es
que han edificado una serie de teoras sobre esa base y esto si crea
problemas: contexto interno de justificacin, caso fcil, logicidad, correccin
lgico formal, entre otras, las cuales son prescindibles.
Las sentencias soportan preguntas crticas? Honestamente estn llenas de
maniobras argumentativas (extensin innecesaria, desorden, silenciar o
caricaturizar al ponente, salirse del tema, errado uso de esquemas
argumentativos, indeterminacin de la carga de la prueba, entre otras) y
ausencia de anlisis crtico debido a las pobres herramientas que brindan los
propugnadores del SJ. Sobre este tema he tratado en mi Manual de redaccin
y argumentacin de sentencias donde muestro la utilidad de la retrica y los
desarrollos expuestos para mejorar la calidad de las sentencias (secuencias
discursivas, modelo de Toulmin, preguntas crticas, etc.).

85
WALTON, Douglas (1996). Argumentation schemes for presumptive reasoning. Mahwah, New
Jersey. Lawrence Erlbaum Associates, Publishers. pg.s 17 y sig. Otros son EEMEREN, F.
H. van.; GROOTENDORST, Rob. (2002) Argumentacin, comunicacin y falacias, una
perspectiva pragma-dialctica. Santiago de Chile. Edic. Universidad Catlica de Chile.

6.Cmo representar una decisin judicial correcta?


Se puede trasladar la informacin decisiva de un caso a una cadena de
premisas enlazas por formas silogsticas de modo que la conclusin sea una
necesidad lgica? se puede trasladar la informacin decisiva de una caso
como una cadena de argumentos y preguntas criticas siguiendo a Toulmin y
Walton? Lo cierto es que en un debate judicial tambin son importantes la
narracin del caso, la fijacin de puntos controvertidos, la limitacin de las
pruebas, entre otras reglas que crean un contexto para la discusin.
Cmo representar un debate judicial en concreto? Una herramienta es el
mapa de argumentos que trata de graficar de manera visual los argumentos y
contra argumentos, objeciones, apoyos que se suscitan en un debate concreto,
permitiendo mostrar la informacin en juego y evaluarla ampliamente., las
peguntas criticas y repuestas.
Existe un software adecuado llamado Rationale desarrollado por la empresa.
Que particularmente es util y sencillo de usar, actualmente estamos haciendo
ajustes para que represente un debate judicial

CONCLUSIN
La sugerencia es la siguiente. Abandonen el silogismo judicial por formas mas
realistas de representar argumentos, desarrollen un mapa de argumentos para
las sentencias que permita mostrar la informacin relevante, las preguntas
crticas y las repuestas que vuelven aceptable los argumentos y los puntos de
vista.

4.-

HISTORIA DE LAS SENTENCIAS HASTA LA ACTUAL TEORIA ESTANDAR


DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

Muchos magistrados y abogados desconocen cmo fueron las sentencias en el


pasado, existen autores que incluso hablan de sentencias romanas o griegas sin haber
visto siquiera una, de modo que hice una pequea pesquisa buscando ejemplares
para analizar, algunas doctrinas que influyeron para llegar a la actualidad y revisar
algunos supuestos de la Teora estndar de la Argumentacin Jurdica que conviene
enfocarlos de manera critica que impiden mostrar mejores argumentacin y redaccin
en las sentencias.

4.1. Antigua Grecia


Existen abundantes ejemplares de sentencias de la Antigua Grecia. La decisin se
haca por votacin dando la razn a una de las partes y negndosela a la otra parte.
En este sentido los atenienses mostraron una peculiar obsesin por la imparcialidad.
Como los votos podran ser subastados, los antiguos atenienses idearon una solucin
a este problema, que resumimos en estos pasos:

A)

Un juicio duraba todo un da.

B)

Los jueces eran elegidos al azar el mismo da del juicio entre 6,000
ciudadanos.

C)

Los jueces elegidos eran 501 en promedio.

Para cada juicio convocaban a 600 miembros de cada una de las 10 tribus y, reunidos
los 6,000, cada uno llevaba su Pinakion, o tablilla con nombre y sellos, semejante a la
imagen siguiente, algo parecido a nuestros actuales Documentos Nacionales de
Identidad o DNI:

Esta tablilla era colocada en filas de 600 en el Cleroterion, un aparato que permita
elegir al azar una fila usando una bolilla. Una vez seleccionados, se dejaba a 501
como jurados y a los 99 restantes como suplentes. Se admita menor nmero o mayor
numero de jueces, siempre impar, segn fuera el monto o gravedad del asunto. Frente
a ellos, la acusacin y defensa exponan sus argumentos dndoles seis minutos a
cada uno medido por en un reloj de agua llamado Clepsidras, el jurado resolva
colocando una ficha en el nfora, que luego sera contada.

Cleroterion, mquina de sorteo


de los jurados, Museo del gora de Atenas.
Fichas de voto utilizadas por los
jurados de la Heliea, Museo del gora
de Atenas

Clepsidra expuesta en la Stoa de Atalos

La obsesin griega por la imparcialidad hacia que nadie supiera quien iba a ser parte
del jurado hasta el propio da del sorteo y en el momento inmediato al juicio, as que
seguramente parte de los 5,400 no seleccionados quedaran como pblico espectador.
Como es de suponer es difcil prometer algo o presionar a 501 o 201 o 1,001 jurados.

Algo semejante pasaba entre los romanos. En ciertos procedimientos el magistrado


solo preparaba el caso y al final, de una lista, se elega a un ciudadano para que
brinde su fallo. A veces se elega por acuerdo entre las partes, a veces por azar o por
el magistrado, con el consecuente derecho a que las partes recusen al elegido. En
otros procedimientos se encargaba el fallo a un jurado de ciudadanos que decida

poniendo bolillas blancas o negras, jurados nuevamente elegidos de una lista de


cientos y a veces miles.

4.2. Antigua Roma


El espritu practico de los romanos se refleja en esta sentencia.

4.3. SENTENCIAS MEDIEVALES

Suelen llamar a la sentencia carta no podemos precisar si debido a que se dirige al


superior, ni la influencia del gnero epistolar pues en la Partida la palabra carta se usa
para referirse a diversos documentos (contratos, actas, testamentos, etc.) lo cierto es
que encontramos una clara disposicin para que la sentencia contenga la transcripcin
de la demanda y de la contestacin de la demanda, los resultados de la actividad
probatoria.
En lo que cioncuerdan los historiadores es que la regkla general en todo el m undo
medieval es la prctica de expedir sentencias sin motivacin. Al respecto. Ha
tratado de explicar lo que llama la poltica del secreto judicial. esta plitica
generalizada al analizar el acso d ela justicia en el Reyno de Castilla y advierte varia
srazones, la primera es la inexistencia de un derecho cierto, pues convivan mucha
sfuentes: el derecjo romano, leyes de reyes, predentes, opiniones de juristas,
costumbres locales, adems de problema sprobatorios, de modo que exponer las
razones si abria a una polmica inacabable, incluso cuando la sentencia se expedia
por un colegiado que votaba, pese a las discrepancias la sentencia se expedia como si
gfuera unnime, La credibilidad d ekla sentencia provenia de otros rituales (aislamiento
del juez, consulta del juez a expertos, castigos). Apesa de su notablke erudicin creo
que ha soslayado un punto crucial, la revuelta como derecho frente a ala injusticia del
juez.
En la fragmentada sociedad medieval los pequeos pueblos solan mortificarse ante
sentencias injustas y cuando se hacia insoportable y no haba medidas de correccin
se sublevaban y en algunos casos no poco frecuentes hacan una resistencia
silenciosa malogrando los productos que llevaban a la boca d e,los nobles y del propio
rey. Tener a mano razones hubiera sido peor, por lo que el Papa Inocencio volvi
secreto los juicios sustituyendo a l pblico por el testigo actuario.

Sin embargo existan algunas pautas para redaccin que respondan a problemas
prcticos por ejemplo esta es la estructura de la sentencia segn las VII Partidas:

Ley CIX
En que manera debe ser fecha la carta de la sentencia definitiva
Sentencia definitiva tanto quiere decir como juicio acabado, et la carta
de tal sentencia debe ser fecha en esta manera, Sepan cuantos esta
carta vieren como sobre contienda que era entre Domingo Yeeguez de
la una parte et Pero Lorenzo de la otra ante mi Ferrant Mateos alcalle
del rey en Sevilla, fizo Pero Lorenzo demanda Domingo Yeequez .en
esta manera:Ante vos Ferrant Mateos yo Pero Lorenzo me vos querello
de m Domimgo Yeeques & Et el escribano debe escribir en la carta
toda la demanda en la manera que la fizo ante alcalle, et la respuesta
quel fizo el demandado, et despus desto debe decir:

Onde seyendo comenzado este pleito ante m i Ferrant Mateos por


demanda et por respuesta, er habiendo visto los testigos que la una
parte et la otra quisieron traer ante mi, et otrosi las preguntas, et los
otorgamientos, et las cartas et todas las razones que amas las partes
razonaron ante mi, et sobre todo habiendo tomado consejo de homes
buenos et sabidores de derecho, et otro si habiendo dado plazo amas
las partes a que veniesen a oir la sentencia definitiva, judgo e mando
que ..entregue a. la casa o el heredamiento qul
demandaba ante mi, asi como desuso dice, por que es suya et l le
pertenesce de derecho, et el otro no mostr sobre ello ninguna razn
quel debiese valer86

Para visulaizar la plantilla ofrecida, la hemos trascrito dando los espacios:


SENTENCIA
Sepan cuantos esta carta vieren como sobre contienda que era entre
(demandado)de la una parte et (demandante)
de la otra ante mi Ferrant Mateos Alcalle del rey en Sevilla, fizo el
. Demanda a ..en esta manera; (transcripcin de la
demanda)

..
y
la
repuesta
del
demandado
fue

Onde seyendo comenzado este pleito ante m i Ferrant Mateos por demanda et
por respuesta, er habiendo visto los testigos que la una parte et la otra quisieron
traer ante mi, et otrosi las preguntas, et los otorgamientos, et las cartas et todas
las razones que amas las partes razonaron ante mi, et sobre todo habiendo
tomado consejo de homes buenos et sabidores de derecho, et otro si habiendo
dado plazo amas las partes a que veniesen a oir la sentencia definitiva, judgo
e mando que ..entregue a. la casa o el heredamiento qul
demandaba ante mi, asi como desuso dice, por que es suya et l le pertenesce
de derecho, et el otro no mostr sobre ello ninguna razn quel debiese valer

86
Las Sierte partidas del rey Alfonso, el Sabio tom o II Partida III Maxdrid
Imprenta Real 1807 pag. 622

No nos hagamos ilusiones, el debate judicial requiere de reglas muy refinadas y este
proyecto, entre muchos problemas, enfrentar dificultades prcticas. Primero los
litigante solan inundar los expedientes con escritos.87 No es de extraar que a lo largo
de siete siglos se dicten diversas normas para evitar el abuso de los litigantes, por
ejemplo Los Reyes Catlicos, Femando e Isabel en 1476, prohben con mucha
claridad esta mala prctica:

hacen muchos escritos luengos, en que no dicen cosa de nuevo, salvo


replicar por menudo, dos o tres, y cuatro, y an seis veces lo que han dicho,
y est ya puesto en el proceso; y an disputan alegando leyes y decretales, y
partidas y fueros, porque los procesos se hagan luengos. [...], y todo lo que
hacen es escribir en los procesos, donde solamente se puede poner
simplemente helecho del nace el derecho. [...] Otros defendemos que en
el proceso no disputen los abogados, ni los procuradores, ni las partes
principales, ms cada una simplemente ponga el hecho en encerradas
razones88

Hay una disposicin dada por Juan I en 1387, que sera semejante, lo que muestra la
complejidad del problema pues aun a mediados del siglo XIX se discuta sobre el
derecho a presentar ms escritos luego de acabada la duplica y replica 89. Como
sabemos los voluminosos expedientes que an existen en nuestro sistema de justicia
atestiguan esta anomala del modelo. Segundo, si bien no est claro en las partidas
luego se exigir que se inserten en las sentencias las declaraciones, testimonios,
inspecciones oculares porque las diligencias las efectuaba el escribano sin presencia
87
GANDASEGUI APARICIO, Mara Jos (2003) Los pleitos civiles en Castilla. 1700 1835: estudio del funcionamiento de la administracin de justicia castellana en el
marco de los pleitos privados. Tesis Doctoral de la Universidad Complutense de
Madrid, Facultad de Geografa e Historia, Departamento de Historia Moderna, leda
el 16-09-1999 ver en http://eprints.ucm.es/tesis/19972000/H/0/H0042101.pdf vista
el 25 de julio del 2009

88
ESPAA (1850) Los Cdigos Espaoles anotados y concordados Madrid
Imprenta de la Publicidad. Tomo IX pag. 469

89
ver en MANRESA Y NAVARRO, Jos Maria; MIQUEL, Ignacio y REUS, Jos.
(1856) Ley de enjuiciamientos civil. comentada y esplicada para su mejor
inteligencia y fcil aplicacin; con los formularios correspondientes a todos
los juicios y un repertorio alfabtico de las voces comprendidas en la
misma. Madrid. Imprenta de la Revista de la Legislacin.

del Juez, por lo que se exigir insertar actuados para cerciorarse que el juez al menos
se percate del contenido de esas diligencias.

El debate escrito dilatado y engorroso ha bajado la calidad de la argumentacin de


modo que las evasivas, manipulaciones verbales, falacias son usuales, provocando
que con informacin tan distorsionada sea muy difcil tomar decisiones. Cada
expediente escrito tiene una gran posibilidad de multiplicarse en incidentes, comienza
con el cuaderno de excepciones, luego los cuadernos que se forman para discutir
autos, obviamente que eso hace que el magistrado evite sancionar las malas prcticas
produciendo mas incidentes que embrollen el proceso.
Veamos cmo es usada la plantilla, se resume las alegaciones y la parte donde se
afirma evaluar la prueba se convierte en una formula genrica90
:
1302,noviembre,1.Valladoid
SentenciadelareinadoamaraenelpleitoengtreelobispodeCoriayelmaestredeAlcanata
Gonzaloperezporlosdiezmosretenidosentierradelaorden
Sepanquantosestacartavierencomoantemidonamaria,porlagraciadedioisreynade
Castilla,delen,seoradeMolina,vinierondonAlfonso,obispodeCoriaporsieporsu
cabildo,delaunaparte,edonGoncaloPerez,maestredecavalleriadelahordendeAlcantara,
porsieporelconventoeporloscomendadoresefreyresdesuhorden,delaotra,sobrequeel
obisposobredichodesiaqueelmaestreeloscomendadoresefreyresnocumpliranniguardaran
lasentenciaqueyodieraentreellos,nifizieranalosotrosdelasutierraquelediesenlaquenta
deloqueporelrecabdaranealosotrosquedieranlaquentaquelovierandepagardeldiaquela
cuentafuesetomadafastadosemeses,asicomosecontieneenlascartasdelasentenciaqueyo
dientreellos.EdponGonzaloperez,maestresobredicho,dixoqueelquefizierapagodelos
treintaycincomilmaravedsalosplazosasicomoyomandaraenlacuentadelosterceros,elos
queaviandadocuentaquetenanrecabdadotodolosuioparadargelobienycomplidamenteasi
comoyomandase.Y yo, odas razones que cada una de las partes ante mi

rasonar quisieron, y avido consejo con el arzobispo de Toledo, y con


los otros homes bonos que eran conmigo tratando de faser
composicin y avenencia entre ellos por bien de pas, a
consentimiento y a placer de amas las partes, declarando por el
poder del compromiso que me dieron juzgando mando por sentencia
que vos don Gonzalo Perez, maestre sobredicho, y el convento y los
comendadores y freyres de vuestra orden, por nombre de vos e de
vuestra orden, dedes y paguedes al sobredicho don Alfonso, obispo
de Coria o a su mandado,ciento y trinta mil mrs. De la moneda que el
rey don Fernando mio fijo mando labrar, que fazen diez dineros el
mr., y estos mrs. Sobredichos que gelos paguedes en doblas o en
tornesesgruesos y endineros novenos y sesenos de la moneda del rey
don Sancho que Dios perdone, e si alguna cosa fincare demengua que
90
MARTIN MART, Jos Luis Documentacin medieval de la iglesia catedral de Coria
ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1989, pg, 56

nos npodades aver en estasmonedas obredichas para cumli8miento


del pago que havedes de faser que gelo cumplades de esta moneda
el rey don Fernando mio fijo a pagamiento de un ome bono o dos
sabidores de conocer monedas, que yo y embiare, que sea de Cibdad
Rodrigo o de Caceres, de qual de los lugares quier que y fuere, e
estos que fueren sobre jura de Santos Evangelios que lo fagan la
escriban bien e verdaderamente para cada una de las partes, e los qu
fueren que el maestre que les de la costa que yo embiare desir por mi
carta a los plasos que tengo por bien, e mando aquel fagades pago
sestos mrs. Sobredichos son estos; el primero plazo, primero da de
marzo que ser en la era d emill y tresientos y treinta y cinco annos;
e el segundo plazo primero da de julio que ser en esta era que le
dedes trynta mil mrs. M e el tercero plazo primero da de noviembre
de esta misma era quel dedes treinta mil mrs. Que fincan para
complimento d elso ciento e treinta mil mrs. E mando que vos el
maestre que gelos embiedes por vuestra costa y por vuestros omes
en tal manera que le dedes estos mrs. Sobredichos bien e
complidamente entero en su casa, a salvo a cada uno destros plasos
sobredichos, e si lo ansi non complieredes en cada uno de estos
plazo, que gelos pechedes doblados por cada uno de los plazos que le
non complieredes por postura e por juramento que ante mi otorgastes
a pagamiento
96
De amas las partes. E vos, cunpliendogelo asi como sobredicho es juzgadon
por sentencia vos do por libre y por quitos a vos sobredicho Gonzalo Perez y
al convento y alos otros maestres que fueren ante de vos, ya los
comendadores y freires que agora son e a los que fueron ante de ellos e
alos que sern de aqu adelante, de todas las querellas e demandas que el o
bispo avia contra vos ansi por razn de tomas de fuerzas e de emprestidos e
de deudas que el obispo oviesse contra vos por cartas o sin cartas como en
otra manera qualquier qeue gelos deviesedes fasta en este tiempo que se
sigue de la era de mil y trezientos e quarenta annos. Otrosi, mando por
sentencia que todos los terceros de la tierra de la horden, ansi los que
dieron cuenta como los que non dieron cuenta que recudan de vos el
maestre sobredicho e a vuestra horden o a quien vos tovierdes por bien con
todos los diezmos derechos que recabdaron de lo que el obispo desde doze
das del mes de mayo de la era de mil y trezientos y treinta y dos annos
fasta primero dia de enero de la era de mil y tresientos e quarenta annos
que tengo por bien e mando que de all adelante que recudan al obispo a su
mandado con todos los diezmos derechos que recabdaron fasta aqu y
recabdaren de aqu adelante. E ansi tengo por bien e mando que todos los
terceros de la tierra de la horden que recabdaron los diezmos e los derechos
del obispo e todos los o tros que el obispo o su mandado dexaron en guarda
de los sus derechos, pan, vino, dineros, ganados, colmenas e otras cosas
qulesquier desdeel tiempo que el fue obispo fasta la era de treinta e dos
annos que le recudan con ello y gelo entreguen, salvo aquellos que
mostraren por cartas e por testimonio de omes buenos que alguno de los
maestres e comendadores e freyres que gelo tomaron. E de quanto asi fuere
mostrado por buena verdad que el obispo que gela reciba en quenta. E
todas estas cosas sobredichas mando que las guardedes e las cunplades
cada una de las partes so la pena del cnpromiso, e qual de las partes quier
que lo non guardare e lo non cunpliere asi

Del compromiso, e qual d elas partes quier que lo non guardare e lo non
cunpliere asi como sobre dicho es que peche la pena del compromiso a la
otra parte qe lo guardare y lo cunpliere. Y porque esto sea firme e non
venga en dubda mande dar y faser dos cartas de un tenor tal la una como la
otra, e la una que tenga don Alfonso, obispo sobredicho e la otra que tenga
el maestre don Gonzalo Perez por si e por el convento de su horden, e
mandeloas sellar con mi sello colgado, e rogu a don Gonalo por la gracia
de Dios arobispo de Toledo chaniller del rey don Sancho moi fijo en el
reyno de Cstiella, que mandase en cada una destas cartas poner su sello en
testimonio de verdad. El fizolo asi.
Dada en Valladollid, diez das de noviembre, era de mill y treientos y
quarenta annos.
Gomez Perez.

Comoseobservalassentenciasresumenapretadamentelasalegaciones,loquesiesclaroquetantolas
Partidascomolosmanualesdefallos,incidenenqueelfallooparteresolutivaabarquelasolucindela
controversia,suelendetallarlosobstculosquetendrlaejecucinypreveenacciones.

OtrassentenciasquemerecenmencionarsonlassentenciasdelaSantaInquisicin,qquehansido
estudiadasporMariadelCaminoJimenez91quiennosdescribesuestructura:
ElVistoseencuentranicamenteenlassentenciasdefinitivas.ConeltrminoVistocomienzala
redaccinenlagranmayoradeesassentenciasdefinitivasestudiadas.Deahquedenominemos
conestecalificativoalaprimerapartedelaestructuradelasentencia.
En el contenido delVisto,podemos apreciar dos partes. La primera, donde se constata la
existencia de un pleito y donde se nombran las partes que intervienen en l, generalmente
promotorfiscalyacusado.Esloquesepodradenominarelencabezamientoy,queenalgunas

91
36Manuscrits17,1999MaradelCaminoFernndezGimnezLasentenciainquistorial

ocasiones,seperfilaconunamayorevidencia.Enunasegundaparte,eljuezrelataamodode
resumen,perodetalladamente,cadaunadelasactuacionesrealizadasenelprocedimientoysu
posteriorresultado.Esenestemomentocuandoobservamosquelafinalidaddeljuezeslade
fundamentaromotivarlasiguientepartedelasentencia,elfallo,sindudaparajustificarla
imposicindeunapenagrave.
Del fallo nacen todas las consecuencias jurdicas que afectan a las partes del litigio. Lo
caractersticodelfallo,tantoenelcasodesentenciasdefinitivascomoenlasinterlocutorias,es
quesepronuncieennombredeDios.AstodascomienzanconelChristinomineinvocato.De
lasestudiadas sedesprende quelaestructura del falloera mantenidade forma uniformeen
ambostiposdesentencias.Sucaractersticaprincipaleselcarcterdecisorio.Peroestecarcter
varasegnlasentencia;as lasinterlocutorias,muchomsbrevesensucontenido,deciden
sobre un acto concreto y necesario del procedimiento. En las definitivas, las consecuencias
jurdicasexigenqueelfalloseamsdetallado,bienalabsolveralreo,sielpromotorfiscalnoha
conseguidoprobarlaexistenciadedelitos,bienalcondenarsisedemuestralacomisindelos
mismos.
Delcontenidodelfalloenlasinterlocutoriasseinfiereclaramentelaintencindeltribunal.As
eradecididoeltormentoparaforzarlaconfesindelacusado,yelfiscalsolicitabarecibira
pruebalasdeclaracionesdelreoparadeterminarsuveracidad.
Lasdefinitivas,lasdecarcterabsolutorio,resolvanelcaso,peroteniendoencuentaqueel
principiodecosajuzgadanooperaenlassentenciasinquisitoriales.Noseeximealbeneficiado
deunasentenciaabsolutoriadepodersercondenadoporelmismodelito,casodelaaparicinde
nuevaspruebas.Enlascondenatoriaseltribunaldeclaralaculpabilidaddelacusado,yenbase
aellaseleimponeunapena.Estadecisindeltribunalseveinfluidaporunaseriedefactores,
quedenominamosintrnsecosporperteneceralmismoproceso.As,laclasededelitoa
condenar,elarrepentimientosobrevenidodelacusado,elmomentoenelculeste
arrepentimientosemanifiesta,ylascircunstanciasenlacomisinquepuedenagravaroatenuar
lapena,factorestodosqueinfluyendecisivamenteenlaresolucinfinal.Esderesaltar,en
cuantoasucontenido,quelosfallosdelassentencias,dependiendodeltipodepenaaimponer,
suelensermsomenosextensos.As,silosjuecescondenanalosreosarelajacin,elfallosuele
serescueto.Encambiosilasentenciaesarelajacinenestatuasucontenidoesmsextenso.

H encontrado una senetencia inquistorial que vale la pena


8 de Diciembre de 1596
Sentencia del Santo Oficio
Lus de Carvajal, mozo soltero, reconciliado por este Santo Oficio, hijo de Francisco Rodrguez Matos,
difunto, condenado,. y de doa Francisca Nez de Carvajal, reconciliados, de generacin de cristianos
nuevos de judos, y mudado el nombre Joseph Lumbrosso.
Visto por nos, los inquisidores contra la hertica pravedad y apostasa, en la ciudad y Arzobispado de
Mxico, estados y provincias de la Nueva Espaa y su distrito, para autoridad apostlica y ordinaria, un
proceso de pleito y causa criminal que antes nos. ha pendido y pende entre partes de la una el Dr. Matos
de Bohorques;. Fiscal de este Santo Oficio, actor acusante, y de la otra reo acusado el dicho Lus de
Carvajal, reconciliado y mudado el nombre en la Ley de Moiss, Joseph Lumbrosso, que presente est,
sobre y en razn del cielito y crimen de la hereja, apostasa, pertinacia y relapsia y haber sido
dogmatista, maestro y enseador de ella, de que por parte del dicho Promotor Fiscal fue denunciado y
acusado criminalmente ante nos, diciendo que el susodicho en aos pasados haba sido preso, en este
Santo Oficio, testificado y acusado, porque siendo cristiano bautizado y confirmado haba guardado y
credo la Ley Vieja y muerta de Moisn, sus ritos y ceremonias, y que pareciendo por el juicio exterior
haber satisfecho a la probanza y testificacin recibida contra l, y que de verdadero corazn y fe no
fingida estaba convertido a nuestra Santa Fe Catlica, arrepentido y apartado de sus errores y herejas,

por las fingidas lgrimas y seales que mostraba, en el Auto Pblico de la fe que en esta ciudad se
celebr el pasado ao de noventa, usando con l de la benignidad y clemencia que no mereca, haba
sido admitido a reconciliacin y al gremio de Nuestra Santa Madre Iglesia, debajo de promesa y solemne
juramento que pblicamente hizo, de no volver ms a ellas ni a otras algunas, las cuales abjuraba y
detestaba y se someta al justo y severo castigo de fuego constituido por la relapsia, y lo haba firmado de
su nombre, y que era as que como perro que volva al vmito despus de la dicha abjuracin y
reconciliacin, con la natural ingratitud de los judos y su dureza y protervia, olvidado de la indigna
misericordia y beneficio que haba recibido, se haba vuelto a la creencia y guarda de la dicha Leyde
Moisn, y a sus ritos y ceremonias, que en la leche, por enseanza de sus padres, haba mamado,
pensando y creyendo salvarse en ella como en ley buena dada por Dios de Israel, que prometa a quien la
guardaba la gloria, riquezas y bienes temporales, y no en la de Nuestro Seor Jesucristo, a quien no tena
por Dios; y desvergonzada y atrevidamente publicaba ser embaidor y engaador, en cuya comprobacin,
con error de entendimiento y nimo pertinaz y depravado, esperaba al Mesas prometido en la dicha Ley,
creyendo y afirmando no haber venido al mundo ni serlo Cristo Nuestro Seor, ni haberse cumplido en El
las profesas de la vieja Ley, y que a quien l aguardaba era eI verdadero Mesas que redimira a Israel y
lo sacara del cautiverio y maldades en que estaba, y confundira los dolos del mundo, que eran las
imgenes que en l adoran los cristianos de Cristo Nuestro Salvador y de su gloriosa Madre Seora
Nuestra, y de los santos y otras figuras y estatuas de dioses y brbaras naciones, a quien su falso Mesas
traera al conocimiento verdadero que procuraba fundar en profesas del Testamento Viejo, maltradas y
de sentido hertico y torcido; y que cuando guardaba los domingos y fiestas de Nuestra Evanglica Ley
confesaba y comulgaba con ellas, deca ser de miedo y por cumplimiento y no ser sentido, afirmando con
osada y temeridad que le pesaba de ello y peda a Dios perdn, y que lo que no se poda sufrir era que
en nuestra presencia, precindose de judo protervo, se acusase de haberlo hecho y guardado las fiestas
de los cristianos, y usando de sus sacramentos y tenido miedo de guardar la dicha Ley de Moisn, y por
este temor haberle hecho alevosa alegando ante nos en abono de ella y de la rediculosa esperanza de la
venida de su Mesas, tan esperado de los judos y nunca llegado, muchos y diversos lugares de la
Sagrada Escritura, as del Exodo y Deuteronomio, como de David y de otros muchos profetas; que por
evitar demasiada prolijidad y otros respectos no se citan, sin querer como hombre ciego y sin luz salir de
las tinieblas y obscuridad de su creencia, ni persuadirse a la inteligencia verdadera de las dichas
profecas y espritu de ellas, que daba vida, sino a la letra muerta de ellas, como en particular con cuidado
y celo paternal de su conversin no lo fueron declarando por la lstima que nos haca la dureza y
pertinacia con que proceda, sin querer creer ni persuadirse a creer su error y obstinacin, ni sujetarse a
Nuestra Santa Madre Iglesia ni a que los ritos y ceremonias y sacrificios de la Vieja Ley haban cesado
con la venida al mundo de Nuestro Redentor, para redimir y salvar todas las gentes, dems de que en
parte le haba de convencer la consideracin de su abatimiento, y de todos los judos y cuan desparecidos
y desventurados los pocos que son, andan por el mundo, cumplidas en ellos las maldiciones que Dios,
por su incredulidad, les haba echado.
Item: Que no creyendo el dicho Luis de Carvajal, como no crea, en Cristo Nuestro Seor, haca burla de
los Santos Sacramentos que haba dejado instituidos en su iglesia y excluyendo todo aquello y negando
la confesin bocal, se confesaba a slo Dios, haciendo risa y donaire de que en la Hostia Consagrada y
enmohecida estuviese su precioso y verdadero cuerpo, llamndole nombres ajenos y extraos a su
Divinidad y Humanidad Santsima y otros a Nuestra Seora, indignos de su dignidad; afirmando que el
Verdadero Bautismo era el de la circuncisin que haba mandado Dios a Abraham, mediante la cual los
hombres se haban de salvar y no de otra manera, como l lo haba hecho en esta Nueva Espaa, debajo
de una palma, circuncidndose con unas tijeras, de que haba llegado a punto de perder la vida, que con
mucha paciencia sacrificaba a Dios por ser en ejecucin y guarda de sus preceptos y en odio mortal de
Cristo Nuestro Seor, de quien nunca se hartaba de blasfemar con injurias notables y escandalosas,
llamndole de embaidor, nacido entre pastores de discpulos, no reyes, prncipes ni seores, sino gente
baja y vil, ahorcado, hechicero, puesto en cruz entre ladrones, ignorante, que no haba sabido responder
a preguntas de Pilatos, y ser la figura espantable que vio Daniel...

Christi nomine invocato


Fallamos: Atentos los autos y mritos del dicho proceso, el dicho Promotor Fiscal, haber probado bien y
cumplidamente su acusacin segn y como probar le convino, damos y pronunciamos su intencin por
bien probada, en consecuencia de lo cual que debemos declarar y declaramos el dicho Luis de Carvajal,
haber sido y ser hereje judaizante, apstata de Nuestra Santa Fe Catlica, fautor y encubridor de herejes
judaizantes, ficto y simulado confitente, impenitente, relapso, dogmatista pertinaz y por ello haber cado e
incurrido en sentencia de Excomunin Mayor, y estar de ella ligado y en confiscacin y perdimiento de
todos sus bienes, los cuales mandamos aplicar y aplicamos a la Cmara y Fisco Real de S.M. y a su
Receptor en su nombre, desde el tiempo y tiempo que comenz a cometer los dichos delitos de hereja,
cuya declaracin en nos reservamos y que debemos de relajar y relajamos la persona del dicho Luis de
Carvajal, a la Justicia y Brazo Seglar, especialmente al licenciado Vasco Lpez de Bibero, Corregidor de
esta Ciudad, al cual rogamos y encargamos como de derecho mejor podemos, se haya piadosamente con
l: y declaramos los hijos e hijas deldicho Luis de Carvajal y sus nietos, por lnea masculina, ser inhbiles
e incapaces, y los inhabilitamos para que no puedan tener ni obtener dignidades, beneficios ni oficios, as
eclesisticos corno seglares, ni otros oficios pblicos o de honra, ni poder traer sobre s ni sus personas,
oro, plata, perlas, piedras preciosas ni corales, seda o chamelote, ni pao fino, ni andar a caballo, ni traer
armas, ni ejercer, ni usar de las otras cosas que por derecho comn, leyes y pragmticas de estos reinos
e instituciones y estilo del Santo Oficio, a los semejantes inhbiles son prohibidas. Y por nuestra
Sentencia definitiva, juzgando as, lo pronunciamos y mandamos en estos escritos y por ellos. El Dr. Lobo
Guerrero. El Lic. D. Alonso de Peralta.Mo. D. Johan de Cervantes.(Rbrica.

Me causan estupor las sentencias inquisitoriales, la narracin esta fragmenetada, la


arguemntacin va y y viene commo en algunas sentencias actuales, es un desorden
que encubre una imposicin, el derrotado es humillado, casi ridculizado.

4.5. LAS SENTENCIAS MOTIVADAS EN MALLORCA Y EL REYNO DE aragon


Existan dos sistemas en Europa para la motivacin de las sentencias;
a) El generalizado que no exiga motivacin alguno
b) El de Mallorca y otras ciudades espaolas, Napoles en Italia que motivaban las
sentencias hasta que en la Espaa del siglo XVIII, por Real Cdula
dictada en junio de 1768 , el Rey Carlos III de Espaa prohibi a la
Audiencia y dems jueces de Mallorca la prctica de motivar las
sentencias:
Para evitar los perjuicios que resultan con la prctica que
observa la Audiencia de Mallorca, de motivar sus sentencias,
dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo
mucho tiempo en la extensin de las sentencias, que vienen a
ser un resumen del proceso, y las costas que a las partes se
siguen; mando cese en dicha prctica de motivar sus
sentencias, atenindose a las palabras decisorias, como se
observa en el mi Consejo, y en la mayor parte de los Tribunales
del Reino; y que a ejemplo de lo que va prevenido a la
Audiencia de Mallorca, los Tribunales ordinarios, incluso los
privilegiados, excusen motivar las sentencias como hasta aqu,

con los vistos y atentos en que el hecho de los autos y los


fundamentos alegados a las partes; derogando, como en esta
parte derogo, el auto acordado 22, Tt. 2, Libro 3, duda 4
Rec. u otra cualquiera resolucin o estilo en contrario
En realidad la prctica de motivar sentencias venia de antiguo y era comn
a tras audiencias de la Corona de Aragon:
Las sentencias civiles de la Real Audiencia de Mallorca eran
motivadas, caracterstica que compartan con las de todas las
audiencias de la Corona de Aragn y que las diferenciaba de las
falladas por los tribunales castellanos. La obligacin de motivar se
impuso en Catalua en 1510, en Aragn en 1547, en Valencia en
1564, y en Cerdea en 1573.Sin embargo, en Mallorca no se seal
expresamente, porque esta prctica se vena observando desde
antiguo. Las sentencias civiles de la curia de la Gobernacin de
Mallorca fueron motivadas por lo menos desde el ao 1481, fecha a la
que corresponden las ms antiguas que se han conservado 92

Cmo eran esas sentencias motivadas? En principio la costumbre era la


siguiente:
El texto de las sentencias se iniciaba con la intitulacin de la
autoridad que la promulgaba (Ilustrissimus Dominus Locumtenens et
Capitaneus Generalis); le seguan los considerandos, que incluan una
referencia sucinta a los diferentes actos procesales que se haban
visto para formar la sentencia los llamados visi, la
fundamentacin de la sentencia, el fallo, la imputacin de las costas
y, finalmente, la frmula lata, lecta et publicata fuit superior
sententia de mandato Suae Illustrissimae Dominationis, la fecha de
la publicacin y la notificacin a las partes. 93
Se agregaban consideraciones, las sentencias penales no eran motivadas 94
y el resultado fue que las sentencias civiles crearon jurisprudencia, una
doctrina judicial que si bien los doctrinarios de la poca no consideraban
fuente de derecho no impedan que sean citadas por los abogados en sus
alegaciones.
Estas sentencias fueron resumidas y compiladas por abogados, cuyos libros
de compilacin hechos a mano eran copiados para ser consultados y
algunos fueron impresos en Francia.
92
Antonio Planas Rossell, LA REAL AUDIENCIA DE MALLORCA EN LA POCA
DE LOS AUSTRIAS (1571-1715) Universitat Pompeu Fabra, 2010, pg. 130

93
Pg. 130

Portada del libro


manuscrito de Miguel
Serra Maura (1715)
Decisiones
maioricenses super
diversos variosque, tum
canonicae tum civilis
iurisprudentiae
decidendos artculos

94
Una vez formadas las conclusiones, se proceda a redactar la sentencia de
acuerdo con el voto de la mayora. Las frmulas de las sentencias penales
de la Real Audiencia han sido descritas y estudiadas por Ricard Urgell.
Constan todas ellas de una invocacin religiosa (Jesuchristi et eius Gloriose
matris Marie nominibus humiliter invocatis), la intitulacin de la autoridad
que promulga la sentencia (Ilustrissimus Dominus Locumtenens et
Capitaneus Generalis), los considerandos, que se limitan a recoger una
referencia sucinta a los diferentes actos procesales que se han visto para
formar la sentencia los llamados visi, una nueva invocacin que viene a
dar una legitimacin sagrada a la sentencia (Sacrosantis Evangeliis coram
sua Dominatione positis et illis reverenter inspectis) y, finalmente, el fallo.
Las sentencias no eran motivadas, pues omitan los fundamentos de hecho
y de derecho. Se limitaban a afirmar que se haba encontrado al reo
culpable de determinados delitos; e incluso, como se indica en la Prctica
del doctor Ver, se incluan los delitos no plenamente probados, bajo la
frmula et de aliis criminibus et delictis. Estas caractersticas no fueron
introducidas por la Real Audiencia, sino que ya estaban presentes en las
sentencias de la curia de la Gobernacin desde mediados del siglo XVI pag,
142

Por otro lado en el Reyno de


castilla no se motivaban las
sentencias pero a cambio
desarrollaron una maquinaria
para elevar el prestigio d elos
jueces, aislndolos de la
sociedad
y
mostrndolos
imparciales,
Diego Hurtado de
Mendoza en suGuerra de Granada,
recuerda como los Reyes empezaron a
reclutar jueces y abogados entre los
universitariosperosometindolosauna
disciplinadevida:
PusieronlosReyesCatlicosel
gobiernodelajusticiaycosaspblicas
enmanodeletrados,gentemediaentre
losgrandesypequeos,sinofensadelos
unosnidelosotros,cuyaprofesineran
letraslegales,comedimiento,secreto,
verdad,vidallanaysincorrupcinde
costumbres;novisitar,norecibir
dones,noprofesarestrechezade
amistades;novestirnigastar
suntuosamente; blandura y

humanidad en su trato,
juntarse a horas sealadas
para oir causas, o para determinarlas, y tratar del bien pblico 95

No poda hacer amigos, ir a fiestas, reuniones, recibir reglaos, incluso no


eran del lugar y podan llegar a vivir en el local de la corte, se les remova
de comprobarse afectos, de este modo Como seala GARRIGA Y LORENTE a
falta de buenas leyes al menos se trataba de dar buenos jueces. Asi
explican estos autores que el secretismo se convierte en una necesidad, asi
en un caso discreparan los jueces los votos se presentan unanimamente y
sin voto.

La fuerza esta ne le secreto y es coherente con el sistema que tienen


95
BLANCOGONZLEZ,B.,ed.,DIEGOHURTADODEMENDOZA,GuerradeGranada,Madrid:Castalia,1996

La justificacin prctica de la no motivacin era ocultar el posible error en la


decisin adems que el orden legal era impreciso, eso no significa que no
elaboraran ponencias separadas de la sentencia:
all donde se motiva muy a menudo esta operacin constitua un
acto propio y separado de la sentencia o decisin (que el tribunal
dictaba a posteriori siguiendo un esquema no por casualidad muy
similar al de la questio, y en ocasiones era de carcter secreto o se
hacia pblica tan slo a peticin de parte, de suerte que la motivacin
cumpla una funcin endoprocesal. 96

4.6. DETRS DE LAS SENTENCIAS LE TECNICA DE LA QUESTIO


El mtodo de la questio fue utilizada para preparar alegatos y ponencias,
esto no debe extraarnos pues en la escuelas medievales la enseanza se
basaba en el triviun; tres disciplinas Gramtica, Dialctica y Retrica ( la
entrada, el proceso y la salida) a mediados del siglo XVIII paso a convertirse
en el adjetivo trivial: algo intil, prescindible.
Lo cierto es que la escuela medieval incluida la universitaria se enseaba
discutiendo como si fueran procesos judiciales, esto debido a que la
metodologa haba sido Como concuerdan los historiadores la quaestio provino del
gnero judicial de los antiguos retricos romanos y griegos 97. El procedimiento es el
siguiente: se colocan dos partes, el acusador o proponente (prima pars) y el acusado o
oponente (secunda pars) que establecen dos puntos de vista contrapuestos. A lo cual
se aplicaba una serie de preguntas y contrapreguntas para lograr derrotar al oponente.
El docente universitario que divulg este procedimiento fue Pedro Abelardo con un
libro titulado Sic et Nom, que literalmente significa Si y No, con lo cual estaba
parafraseando a Mximo Fabio Quintiliano quien afirmaba que el gnero judicial tiene
dos propsitos: la afirmacin y la negacin98. Abelardo recopila opiniones de
autoridades discrepantes y las selecciona conforme las cuestiones en debate, por
ejemplo si es conveniente no casarse o es conveniente casarse y plantea una serie
de pasos para resolver la controversia.99 Los estudiantes universitarios y hasta
doctores como Santo Toms de Aquino seguan este procedimiento. Pero no tiene el
96
GARRIGA, Carlos y LORENTE, Marta El Juez y la ley: La Motivacin de las
sentencias (Castilla, 1489-Espaa, 1855) en Anuario de la Facultad de
Derecho

97
GARIN, Eugenio La dialctica desde el siglo XII a principios de la Edad Moderna en
ABBAGNNAO, Nicola; BOBBIO, Norberto; CHIODI, Pietro; GARIN, Eugenio; PACI, Enzo
(1971) La evolucin de la dialctica. Barcelona. Ediciones Martinez Roca. Pginas 132 a 133.

mismo sentido que en la antigua Grecia donde la dialctica escudriaba todo, pues
aqu el lmite es que la conclusin concuerde con la Revelacin.100

Los profesores medievales en la tcnica de la quaestio desarrollaron una serie de


estrategias para destruir y defender las hiptesis, que hoy en da son consideradas
una refinada tcnica de debate y critica, sumamente exigente. Para organizar el
ataque adoptaron las tcnicas de la refutacin retrica, para lo cual recurrimos a
CATTANI101 quien las ha clasificado:

98
QUINTILIANO, Marco Fabio (2006) op. cit. LIII, IX, 1.

99
Es conmovedor leer el prologo de Sic et Nom, pues en ella justifica el mtodo de la duda y la
interrogacin para resolver controversias como un aliciente para satisfacer a quienes se
paralizaban al no soportar las contradicciones y para superar el tedio de una enseanza
repetitiva.

100
Se trata de discusiones pblicas sobre temas acadmicos, argumentando sobre ellos en
presencia de la facultad correspondiente. Suponen una circunstancia ptima para desplegar el
espectculo brillante de la dialctica del silogismo. Contra las tesis sustentadas se arga
largamente, en una disputatio que en origen haba tenido por objeto habituar a la conciencia de
opiniones diferentes, proporcionar soltura lgica y confluir al ideal de unidad y concordancia de
lo diverso. Progresivamente, sin embargo, iran abocando a lo ostentoso, la vana exhibicin y
ambicin de aplauso, el sometimiento del adversario, el sutil artificio y la maraa del deslumbre
barroco RODRGUEZ-SAN PEDRO BEZARES, Luis Enrique (1986) La Universidad
Salmantina del Barroco, perodo 1598-1625, Salamanca: Universidad, vol. II, pg. 315

101
CATTANI, Adelino ( 2003) op. cit. psg. 160 y siguientes, lo que ofrecemos
es una adaptacin sucinta.

Imre Lakatos destaca otros procedimientos. El primer procedimiento consista en la


reduccin al absurdo, es decir extraer consecuencias de la hiptesis que resulten

inaceptables. El segundo procedimiento era mediante la proliferacin de hiptesis, es


decir hacer hiptesis que interpreten los mismos hechos y refutarlas de modo que
sobreviva la mejor o queden en un empate. El tercer procedimiento era mostrar que la
hiptesis presupone premisas que no han sido formuladas (regresin al infinito) y la
cuarta era buscar autoridades que no concilien con la hiptesis102.

Un ejemplo lo encontramos en la Releccin Primera de los Indios recientemente


descubiertos de Francisco de Vitoria103. Este jurista espaol asumi la defensa de los
pobladores de nuestro continente utilizando el arte dialctico. Citare en extenso,
aunque la deliberacin ejercida actualmente nos pueda parecer tediosa porque no
estamos en el pleito y adems ya no hay pleito pues el asunto ya fue resuelto, es
como revisar un partido de football sabiendo el final, solo los conocedores del arte
pueden apreciar las jugadas. Adems nuestra cultura de libros e imgenes multimedia
ha reducido nuestra capacidad de apreciar los discursos largos y, para colmo, las
autoridades en las que se apoya Vitoria ya no tienen para nosotros la iluminacin que
tuvieron o el uso que se les daba. Adems existen varios juegos retricos para
acorralar al adversario y al auditorio que ya no podemos reconocer y que alguien
entrenado en su poca admirara por su uso magistral y, en general, del conocimiento
vigente en su tiempo.

Siguiendo la tradicin rescatada por Abelardo, primero plantea la cuestin.

Quaestio
si antes de la llegada de los espaoles eran dichos brbaros verdaderos dueos
de las cosas en derecho pblico y en el privado, es decir, si eran amos legtimos
de sus fincas y posesiones, y si entre ellos haba quienes eran prncipes y seores
de los dems.

102
LAKATOS, Imre (1983) op. cit. pgs. 257 y siguientes

103
Ver en VITORIA, Francisco de (1943) Releccin Primera de los Indios
recientemente descubiertos en OSSORIO, A (1943) El pensamiento vivo de
P. Vitoria. Bs.As. Losada..

Hiptesis Positiva

Afirma la propiedad de los


nativos de estas tierras

Hiptesis negativa

Niega la propiedad de
los nativos de estas tierras

Vitoria desarrolla un examen, confrontando las objeciones a cada hiptesis y


modificndolas segn van cayendo las versiones. Al final, luego de este examen de
ambos lados, concluye:
de todo lo dicho resulta como conclusin cierta; Los indios, antes que
llegaren a ellos los espaoles, eran verdaderos y perfectos dueos, tanto
pblica como privadamente

Esta conclusin es el fruto de un rico y complejo debate y examen de tesis opuestas.


En el transcurso de la contienda va exponiendo Epiqueremas. Los retricos llamaron
al Argumento epiquerema que significa golpe y contiene cinco premisas;

La mayor con una razn


La menor con la confirmacin
La conclusin

Qu son razones? Autoridades, precedentes principios, todo aquello que muestre el


valor de la regla que se usa, especialmente aquellas razones d emayor fuerza
Que es la confirmacin? La fuerza de las pruebas y circunstancias que acreditan el
hecho
He aqu un argumento a favor de la tesis negativa:
Argumentos para la negativa. -- He aqu las razones que se alegan para
contestar negativamente. Los esclavos no tienen dominio en las cosas, y el
siervo no puede poseer nada suyo, segn la Instituta Per quas personas nobs
adquirere liceat item vobis (II, 9, 3), y el Digesto De acquirenda hereditate, ley
Placet (D. XXIX, 2, 79). Todo lo que adquiere el esclavo lo adquiere para su
seor, dice la Instituta De his qui sunt sui vel alieni juris, ley Nam apud omnes
(1, 8, l). Tales brbaros son esclavos, luego ... Y se quiere probar as la menor.
Como dijo, elegante y doctamente, Aristteles (libro 1 de la Poltica) : "Hay

quienes son por naturaleza esclavos, y para los cuales es mejor servir que
mandar". Son aquellos cuya razn no alcanza para gobernarse a s mismos
sino slo para entender las rdenes de sus amos, y cuya fuerza est solo en el
cuerpo y no en el espritu. Y si hay gente de tal naturaleza, lo son por
excelencia estos brbaros, que apenas se diferencian de las bestias y son del
todo incapaces para gobernar.

Por lo tanto, es mejor para ellos ser gobernados por otros que el gobernarse a
s mismos104

Su representacin grafica es la siguiente;

En ese momento la cita al derecho romano era el propio derecho natural, la fuerza de
un actual tratado internacional.
Y se confirma con un perito de peritos: Aristoteles, la mxima autoridad de su tiempo.
104
VITORIA, Francisco de (1943) op, cit. pg. 71

Esta tcnica se usaba para exponer alegatos por parte de los abogados, las
ponencias y posiblemente algunas sentencias, pero para que funcione debe
estar muy reglamentado y hacia el siglo XVIII era notorio que no existan
tales reglas.

4.7. RECHAZO DE LA RETORICA A FAVOR DEL SILOGISMO. LA SENTENCIA


COMO SUMA DE ENUNCIADOS
Para los actuales seguidores de la teora de la motivacin de las sentencias,, una
sentencia es una suma de enunciados, unos son enunciados sobre normas y otras
enunciados sobre hechos, esta doctrina se genera en este celebre pasaje:

El juez; debe hacer en todo delito un silogismo perfecto: la mayor de este


silogismo debe ser la ley general; la menor, ser la accin conforme o no a la
ley; y finalmente, la consecuencia tendr que ser la libertad o la pena. Si el juez
se ve obligado o pretende hacer, en vez de uno, dos silogismos, se abre la puerta
a la incertidumbre.105
Esta afirmacin del marquez de Beccaria aun es citada sin objeciones en los libros de
argumentacin o razonamiento judicial del juez inquisitivo sin darse cuenta que all
contiene las razones que ponen fin del debate como medio para descubrir la verdad y
el auge del juez inquisitivo buscador de la verdad sin debate.

Sabiendo que es la retrica se comprende que Beccaria lanza sus dardos, como otros
ilustres de su tiempo, contra la forma de debatir escolstica:
a) Cuando afirma que no se deben hacer dos silogismos, significa que no debe
utilizarse la tcnica retrica de los discursos dobles o del epiquerema y por
tanto silencia al oponente y desecha el estudio de las circunstancias del caso.
b) La premisa mayor solo ser la ley general, ya no entraran razones como
principios, precedentes, doctrinas, ejemplos.
c) La premisa menor ser el hecho, no las confirmaciones como son testimonios,
pruebas ni la historia del caso, este apartado esta siguiendo la ruta oscurantista
que prohibi la motivacin, reducir a un enunciado el caso es tan secretismo
como la formula er habiendo visto los testigos que la una parte et la otra
quisieron traer ante mi, et otrosi las preguntas, et los otorgamientos, et las
105
BECCARIA, Cesar (1973) Dei delitti e delle pene, edito da U. Mursia & C.,
a cura di Renato Fabietti. 2a Edizione elettronica del 11 febbraio 2003http://www.liberliber.it/

cartas et todas las razones que amas las partes razonaron ante mi, et sobre
todo habiendo tomado consejo de homes buenos et sabidores de derecho
Pero esto acarreara los siguientes problemas:
a) Sin retorica las particpaciones de los litigantes no tienen control y pueden
inundar de infomacin entorpecedora
b) El fallo (conclusin) se reducir y se perder las minuciosas previsiones
que hacan los jueces para ver cumplido su dictun
c) Elimina la contradiccin, por tanto silencia al oponente, las circunstancias
del caso y el examen de argumentos se empobrece.
d) No priva al magistrado de utilizar maniobras argumentativas
La obligacin de aplicar solo la ley ( y ya no otras razones) quedo unida
posteriormente a la creacin del Tribunal de Casacin como ente que supervisaba que
los jueces cumplan con el silogismo.
Por la autoridad que alcanz Beccaria a pesar de su juventud, el objetivo de instaurar
el silogismo judicial se enlaz al principio de legalidad y de igualdad ante la ley,
convirtindose en una garanta de que los jueces apliquen la ley a los casos y que
les den trato semejante106.Este ideal lleg a ser tan importante como suprimir la
tortura para obtener confesiones o abolir la pena de muerte.107 (1776) Es traducida al
espaol en 1774 y en 1777 es tambin inscrita en el ndice de Libros prohibidos, lo que
106

107
Dei delitti e delle pene fue editada en toda Europa: en alemn con el nombre Von Verbrechen
und Strafen (1776 y 1778), en frances Des dlits & des peines (1776 ) y merece la publicacin
de un comentario de Voltaire Commentaire sur le livre des Delits et des Peines par un avocat
de province en esta obra Voltaire seala: "La magistratura es tan respetable, que slo en los pases en
que es enteramente venal, es donde se desea que se quite esta costumbre. Se desea que el jurisconsulto
pueda llegar por su mrito a hacer la justicia que sus veladas, su voz y sus escritos han defendido. Tal vez
entonces, a fuerza de trabajo, se ver renacer una jurisprudencia regular y uniforme.
Se juzgar siempre de un modo diferente la misma causa en la provincia que en la capital? Es posible
que un mismo hombre tenga razn en Bretaa y sea conde-nado en el Languedoc? Pero qu digo!, hay
tantas jurisprudencias como ciudades ; y aun en el mismo Parlamento las mximas de una sala no son las
mismas que en la otra O).
Qu contrariedad tan prodigiosa entre las leyes del mismo reino! En Pars, un hombre que ha estado
domiciliado por el espacio de un ao y un da, es considerado, como vecino de la villa. En la FrancheComt, un hombre libre que ha vivido un ao y un da en una casa de servidumbre, se hace esclavo; sus
colaterales no heredarn de lo que haya adquirido en otras partes; y sus mismos hijos se ven reducidos a
la mendicidad, slo con que hayan vivido un ao entero fuera de la casa donde su padre ha muerto. Esta
provincia se llama franca, pero que franqueza!
Cuando se quieren establecer los lmites entre la autoridad civil y los usos eclesisticos, qu disputas
interminables se elevan! Y dnde estn estos lmites? Quin conciliar las contradicciones eternas del
fisco y de la jurisprudencia? En fin, por qu en algunos pases los arrestos no son nunca motivados?
Hay acaso vergenza en dar el motivo de un juicio? Por qu los que juzgan en nombre del Soberano, no
le presentan sus sentencias de muerte antes de que sean ejecutadas?

no impidi su influencia, la cual se extiende hasta el da de hoy pues se le reconoce


como el fundador del derecho penal moderno.

Esta idea de garantizar la legalidad y la igualdad ante la ley mediante el uso del
silogismo tuvo inmediata aceptacin en un universo que desconoca de sutilezas
lgicas, y tan pronto como en 1789 la Revolucin Francesa llev a la prctica este
ideario, obligando mediante la ley del 16-24 de agosto de 1790, a que los jueces
expongan sus sentencias mostrando la ley que aplicaban y sus fundamentos de hecho
y de abstenerse de interpretarla. Para ello, se instaur un Tribunal de Casacin que
vigilara que los jueces se rebelen contra la ley tratando de interpretarla.108

4.8. LAS PIMERA LEGISLACIN Y LAS SENTENCIAS SILOGISTICAS


El SJ ingres al ideario de la Revolucin francesa y mediante la ley de 16-24 de
agosto de 1790 en Francia se reglament un mecanismo para asegurar que no se use
retrica y slo el SJ:
a) Los jueces deberan motivar sus sentencias con el fin de mostrar la ley
aplicada al caso y as garantizar su cumplimiento
b) Si la ley por oscura e imperfecta no pudiera permitir una sentencia, el juez
deber abstenerse de sentenciar y deber remitir el expediente a la asamblea
General, la cual determinara si se requiere una nueva ley o si ha sido un error
de lectura.
Ciertamente existan dos problemas en la justicia, por un lado no haba ley en el
sentido que hoy tenemos; tenia valor el derecho romano, ordenanzas, decretos reales,
doctrina, jurisprudencia de modo que no era claro el futuro de un caso y por otro la
dilacin de los procesos por malas prcticas procesales, pero el nuevo decreto arranco
todo la hierba mala y la buena.
Al parecer hubo resistencias por parte de los jueces y as se cre el Tribunal de
Casacin como parte del Legislativo a fin que controle la rebelin de los jueces frente
a la voluntad general de ley. 109a decir de Goupil de Pefreein en el debate de su
Por cualquiera parte que extendamos nuestra vista, vemos la contrariedad, la dureza, la incertidumbre, y
la arbitrariedad. En este siglo queremos perfeccionarlo todo; tratemos, pues, de perfeccionar las leyes, de
que dependen nuestras vidas y fortunas.
VOLTAIRE Comentarios en BECCARIA, Tratado de los Delitos y las penas, ed. Heliastra Bs.as. 1993

108

En detalle ver Ureta, Juan (2000) Introduccin al derecho posmoderno,


UIGV. Lima.
109

Citado en DE la Rua 1968 pg 35

creacin, inclusive el primer nombre que se intent poner fue el de Consejo Nacional
para la Conservacin de las leyes o inspector de justicia.
Del regalmento del 16-24 de agosto de 1790 nos quedan estos remanentes:

Cdigo Civil de 1984:


Vacios de la Ley:
Artculo X.- La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantas
Constitucionales (*) y el Fiscal de la Nacin estn obligados a dar cuenta
al Congreso de los vacos o defectos de la legislacin.
Tienen la misma obligacin los jueces y fiscales respecto de sus
correspondientes superiores.
La obligacipn de hacer el silogismo en el inciso 5) del articulo 139 de la Constitucin
Plitica:
La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
Por qu el articulo X del TP es letra muerta? Por que luego se tuvpo que ceder y
aceptar que los jueces interpreten la ley,. El problema era que no haba leyes y las que
haban eran como siempre susceptibles de interpretacin, de ese modo se remitan
cientos de expedientes.
Lo que pocos admiten es que quien mejor llevo a cabo el nuevo ritual de la sentencia
reducida a breves premisas fue el Tribunal Revolucionario que sentencio a muerte a
mas de 2,780 ciudadanos. La resistencia a esta y otras reformas endureci a la
revolucin. El Tribunal Revolucionario fue una jurisdiccin penal extraordinaria

establecida por la Convencin por primera vez 17 de agosto y suprimido el 29


de noviembre 1792 (conocido bajo el nombre de Corte de 17 de agosto), y
luego restaurada sobre la propuesta de los diputados Georges Danton , Robert
Lindet y Ren Levasseur , por la ley del 10 de marzo 1793 con el nombre
de Sala Penal Especial, que funcion hasta 31 de mayo 1795.
Tenia competencia para juzgar cualquier negocio contra-revolucionario, de
todos los ataques contra la libertad, la igualdad, la unidad, la indivisibilidad de
la Repblica, la seguridad interna y externa del Estado y de todas las
provincias para reinstaurar la monarqua, o establecer cualquier otra autoridad
intrusiva a la libertad, la igualdad y la soberana del pueblo, los enemigos del
pueblo, los que apoyan el antiguo rgimen, etc.
Los medios de prueba, muy simples por cierto, son especificados por
el decreto del 22 pradial (10 de junio de 1794) la reforma del Tribunal
Revolucionario.

"VIII. La prueba necesaria para condenar a los enemigos del pueblo es


cualquier tipo de papel, tanto material como moral, ya sea verbal o
escrita que puede obtener de forma natural el asentimiento de cualquier
mente justa y razonable. La regla de los juicios es la conciencia de
jurados iluminados por el amor a la patria, su objetivo es el triunfo de la
Repblica y la ruina de sus enemigos, el procedimiento, el simple
significa que el sentido comn dice que llegar al conocimiento de la
verdad en las formas que la ley determina.
La ley se limita a lo siguiente:
IX. Todos los ciudadanos tienen el derecho de tomar y llevar ante los
magistrados contra los conspiradores y revolucionarios. Se debe
informar tan pronto como l los conoce, bajo pena de complicidad.
XII. El acusado ser interrogado en la audiencia y en pblico; la
formalidad de la interrogacin en secreto antes de la audiencia se
suprime por redundante.
XIII. Si hay pruebas, sea material o moral, no va a escuchar testigos a
menos parece necesaria esta formalidad, ya sea para descubrir
cmplices o por otras importantes consideraciones de orden pblico.
XIV. En este caso ... la fiscala llamar a los testigos ... sin distinguir los
testigos y la defensa. "(Los testigos fueron citados sin ser nombrado y
todos sin especificar lo que estaba en su testimonio)
XV. "Todas las pruebas se har pblico y se recibir ningn testimonio
escrito ...
No es dificl imaginar a un juez acusado de contrarevolucionario por un litigante
que ha perdido en un proceso y que no encunetre mejor mecanismo que
mostrar que ha desobedecido el mandato de obcer la ley.
Las sentencias que emitia eran sucintas y breves firmando cada miembro del
tribunal el cual deba proclamar a voz alta las razones de su voto:

No se ha estudiado este periodo, como fueron las resistencias y las resistencias. Lo


que queda rastro son las quejas contra todo lo que seria la antigua forma de debatior.
Interpretar la ley, agregar razones,

4.9. DEL JUEZ BOCA DE LA LEY AL EL SUPER JUEZ


Al inaugurarse la Corte Suprema del Per en 1824, su primer Presidente, Dr. Manuel
Lorenzo de Vidaurre dentro de su discurso inaugural expreso el credo revolucionario
francs:
conzcase que no hay inviolabilidad para ninguna persona, que al delincuente no le
queda la mas pequea esperanza de perdn o indulto. Desaparezca hasta el nombre
d ela equidad; la voz del magistrado sea la fra palabra escrita en un cdigo, sin amor,
ni odio110
La equidad era lo que hoy llamaos poidneracin, y al pedir repetir la ley slo renuncia
al precedente, a la doctrina y d ehecho acepta el idel SJ, inclusive se dict una ley

110

1971, ppag. 357

para sancionar a los jueces que en segunda instancia se demostraba que haban
aplicado mal la ley.
El SJ y la obligacin de reenviar el caso al legislativo aun se enseaba a comienzos
del siglo XIX:
El ministerio de la facultad decisiva debera reducirse un puro silogismo,
cuya mayor estuviese en el derecho, la menor en el hecho, y la consecuencia
en el auto decreto. De manera que si es clara la voluntad de la ley, no le
queda otra funcin que la de verificar las circunstancias del hecho, de donde
se deriva fcilmente la consecuencia legal de la sentencia. Mas si falta la ley,
si su sentido es enteramente dudoso y equvoco, no deber el juez
arrogarse una facultad interpretativa que no le corresponde, sino recurrir al
orculo supremo de la autoridad reinante, que es el nico interprete legtimo
de sus determinaciones positivas. RIBERA, J. Elogio Histrico en Filangieri
Cayetano (1823), Ciencia de la Legislacin y agrega, (Elogio Histrico xxv)

Pero havia 1824 las cosas ya haban cambiado en Francia, el Cdigo Civil de 1804
establecia que en caso d evacio o defecto en la ley el juez, deba sentenciar d etodos
modos:
Art. 4 El juez que rehus fallar a pretexto de silencio u oscuridad
o insuficiencia de la ley podr ser perseguido como culpable de
dengacin de justicia
Cmo hacer? Las recomendaciones se encuentran en el Discurso preliminar del
propio Code, elaborado por Jean Ethiene Portalis y reintroduce procedimientos
retricos .
Para combatir la autoridad que se reconoce a los jueces de decidir
sobre las cosas que no estn determinadas en las leyes, se invoca el
derecho de todo ciudadano a no ser juzgado sino por una ley anterior
y firme.
No se puede ignorar este derecho. Pero para aplicarlo hay que
distinguir las materias criminales de las civiles.
Las materias criminales, que solo giran en torno a ciertas acciones,
estn circunscritas; las materias civiles no lo estn. Abarcan sin
lmites todas las acciones y todos los complicados y mudables
intereses que puedan convertirse en objeto de litigio entre hombres
que viven en sociedad. Por consiguiente, las materias criminales
pueden ser objeto de una previsin de la que no son susceptibles las
materias civiles.
En segundo lugar, en las materias civiles el debate se da siempre
entre dos o varios ciudadanos. No puede quedar sin decidir entre ellos
una cuestin de propiedad o cualquier otra similar. Es obligatorio
pronunciarse; sea como fuere, hay que terminar el litigio. Si las partes
no pueden llegar a un acuerdo por s mismas, qu hace entonces el
Estado? Ante la imposibilidad de darles leyes para todas las
cuestiones, les ofrece, con el magistrado pblico, un rbitro ilustrado
e imparcial cuya decisin les impide llegar a las manos y les resulta
sin duda ms beneficiosa que un litigio prolongado del que no podran
prever ni las consecuencias ni el trmino. Lo aparentemente arbitrario
de la equidad vale ms que el tumulto de las pasiones.

Pero en las materias criminales el debate se da entre el ciudadano y


lo pblico. La voluntad de lo pblico no puede ser representada sino
por la de la ley. El ciudadano cuyas acciones no la violan no puede
sentirse inquieto ni acusado en nombre de lo pblico. No solo no
existe entonces obligacin de juzgar, sino que ni siquiera hay materia
de juicio.
La ley que sirve de ttulo para la acusacin debe ser anterior a la
accin por la que se acusa. El legislador no puede corregir sin
advertir; si fuera de otro modo, la ley, contrariando su objeto
fundamental, no tendra el propsito de mejorar a los hombres, sino el
de hacerlos ms desgraciados, lo que ira en contra de la esencia
misma de las cosas.
As pues, en materia criminal, donde solo hay un texto formal y
previo en el que poder basar la accin del juez, se necesitan leyes
precisas y nada de jurisprudencia. Es distinto en materia civil; aqu es
necesaria la jurisprudencia porque resulta imposible regular todas las
cuestiones civiles mediante leyes y es necesario acabar con conflictos
entre particulares que no pueden dejarse sin decidir, salvo que se
obligue a los ciudadanos a ser jueces de sus propias causas olvidando
que la justicia es la primera obligacin de la soberana. Basndose en
la mxima de que los jueces han de obedecer las leyes y de la
prohibicin de interpretarlas, durante estos ltimos aos, los
tribunales remitan a los justiciables al poder legislativo mediante un
procedimiento de urgencia siempre que faltaba una ley o cuando la
ley existente les pareca oscura. El tribunal de casacin no ha dejado
de reprimir este abuso como denegacin de justicia.
Hay dos clases de interpretacin: una por va de doctrina y otra por
va de autoridad.
La interpretacin por va de doctrina consiste en captar el verdadero
sentido de las leyes, en aplicarlas con discernimiento y en suplirlas en
los casos que no se han regulado. Podra concebirse la posibilidad de
desempear el oficio de juez sin esta clase de interpretacin? La
interpretacin por va de autoridad consiste en resolver las cuestiones
y las dudas por va de reglamento o de disposicin general. Este
modo de interpretacin es el nico que le est prohibido al juez.
Cuando la ley es clara, hay que seguirla; cuando es oscura, se han
que examinar detalladamente sus disposiciones.
A falta de ley, hay que tener en cuenta la costumbre o la equidad. La
equidad es el retorno a la ley natural ante el silencio, la contradiccin
o la oscuridad de las leyes positivas. Forzar al magistrado a recurrir al
legislador sera el ms funesto de los principios. Supondra renovar en
la actualidad la desastrosa legislacin de los rescriptos, pues cuando
el legislador interviene para pronunciarse acerca de asuntos nacidos
y discutidos con vehemencia entre particulares, no se encuentra ms
al abrigo de sorpresas que los tribunales. Es menos temible el arbitrio
reglado, modesto y circunspecto de un magistrado, que puede ser
rectificado y est sujeto a la accin por prevaricacin, que el arbitrio
absoluto de un poder independiente que jams es responsable. Las

partes que tratan entre ellas de una materia que la ley positiva no ha
definido se someten a los usos admitidos o, a falta de usos, a la
equidad universal.
Ahora bien, establecer un elemento consuetudinario y aplicarlo a un
conflicto privado es un acto judicial y no un acto legislativo. La propia
aplicacin de esta equidad o de esta justicia distributiva, que sigue y
debe seguir en cada caso particular todos los delicados hilos por los
cuales una de las partes litigantes est ligada a la otra, no puede
depender jams del legislador, sino solo del ministro de esta justicia o
de esta equidad general, quien, sin tener en cuenta circunstancia
particular alguna, abarca en general todas las cosas y a todas las
personas. As pues, las leyes que intervinieran en los asuntos
privados seran a menudo sospechosas de parcialidad y seran
siempre retroactivas e injustas para aquellos cuyo litigio fuera
anterior a la intervencin de dichas leyes.
En pocas palabras les dice a los jueces: argumenten!, all tienen la equidad,
la jurisprudencia, el derecho natural, la costumbre, pero slo en materia
civiles y como sabemos finalmente se hace en toda materia.
Toda la literatura anterior haba estado en contra la interpretacin, que la ley se
complete con jurisprudencia, etc. Ahora se retomaba la argumentacin pero sin
control.
Por otro lado en Alemania donde se usaba el ius comunne o Derecho Romano el
orgullo patrio estaba amenazado, durante siglos se tena que el derecho perfecto era
el romano, encarnacin o aproximacin al derecho natural, y en Alemania era usado
para resolver los casos. De pronto aparece el Code del pretensioso Napolen y es
tomado por todo el mundo como la versin mejorada del derecho romano y por tanto
del derecho natural, adems se atreve a unificar el sistema legislativo El artculo 7 de
la Ley del 30 pluvise del Ao XII, dice: "A partir del da en que estas leyes se vuelven
ejecutorias, las leyes romanas, las ordenanzas, las costumbres generales o locales,
los status, los reglamentos, cesan de tener fuerza de ley general o particular en las
materias de las que son objeto las leyes que componen el presente Cdigo" Mientras
en Alemania escriban sobre El sistema del derecho romano actual y disputas sobre
instituciones romanas, los franceses hacan su propio derecho.
Se corra el peligro de ver citado derecho Francs en cortes alemanas. De ese modo
Savigny plantea que el derecho positivo de un estado no necesita de derechos
extranjeros o superiores para resolver los casos, y que en cambio todo derecho tiene
plenitud hermenutica, es decir que bien interpretado se puede resolver el caso:
Con arreglo a la primera teora se acepta un derecho norma general (el Derecho
Natural), que existe al lado de cada Derecho positivo con carcter subsidiario, de
manera anloga que en Alemania, al lado de los diferentes derechos territoriales, el
Derecho Romano. No es preciso una nueva refutacin de especial aplicacin de una
doctrina ya rechazada en su forma general. En virtu de la segunda doctrina, se
completa nuestro derecho positivo por sus propias fuerzas, por medio de una supuesta
fuerza organica productiva. Hemos de reconocer este procedimiento como acertado y

necesario () siendo den el fondo, el mismo que ya ha sido aplicado al logro d ela
unidad mediante la eliminacin de contradicciones111
Y asi recomienda los mtodos de interpretacin, de modo que queda sentado el
positivismo jurdico. Todo se puede solucionar por el juez si encuentra la interpretacin
adecuada d ela ley. Menuda tarea.

Esta idea venia de la teologa pero no importa, lo cierto es que quedaba sentado que
todo conflicto poda ser resuelto por el juez rpimero interpretando la ley luego se
aceptara la idea de lagunas. Sto obviamente volvia a la posibilidad de la creacipon
de precedentes, justo lo que se quera cambiar.
Ya de antiguo se aceptaba que le juez poda ordenara las partes que concilien o como
sealaba el Digesto, donde los casosson frcuntes existe derecho donde no e sfrecunte
no, de ese modo se aceptaba que casos raros simpre sern dificles de resolver
Lo cierto es que en el mundo hispano hay una serie de idas y venidas legislativas que
ordenan que el juez solo cite la ley sin coentarlas pero luego se enmienda la plana
pidioendo que usen jurisprudencia, analoga, doctrina, principios de derecho natural.
Cdigo de Comercio espaol de 1829. Establece que Los tribunales de
comercio fundarn todas las sentencias definitivas e interlocutorias que
pronuncien. Los fundamentos se reducirn a establecer la cuestin de
derecho o hecho sobre que recae la sentencia, y hacer referencia a las leyes
que le sean aplicables, sin comentarios ni otras exposiciones

Chile Proyecto de Ley de Administracin de Justicia y ley de 1837


Toda sentencia se fundar breve y sencillamente. El fundamento se reducir
solo a establecer la cuestin de derecho o hecho sobre que recae la
sentencia, y hacer referencia de las leyes que le sean aplicables, sin
comentarios ni otras esplicaciones
Los jueces penales de Chile eel 11 de febrero de 1837 enviaron una carta
preocupados sobre cmo aplicar es la ley pues haban casos donde obviamente
tenan que argumentar. Y en un dictamen fiscal elaborado por el autor de la ley,
Mariano Egaa, del 20 de febrero se establecieron pautas para usar la doctrina, los
principios generales del derecho, la analoga etc. Pero siempre tratando de
recomendar que no se citen explcitamente sino que aparezcan como ideas propias
del juez.112
111

1940 pg. 147


112
GOBIERNO DE CHILE. (1846) Boletn de las leyes i decretos del Gobierno Tomo II
Valparaiso Imp.del Mercurio pg.459

La repuesta utiliza los mismos argumentos que Portalis pero dando mejores
instrucciones

Lo
cierto
es
que
no
existe
un

manual de redaccin o argumentacin que ilustre, tan splo tenan dos alternativas o
los libros de retorica o los manuales de proceso practico, con sus formatos, que venan
desde la colonia.:

EL PODER DE LOS MANUALES Y FORMATOS


Respecto a la redaccin de las sentencias, es obvio que seguan como siempre o
siguiendo las viejas tradiciones: transcribir demanda, contestacin, resumir actuados,
pero sin control de la retorica podan obviamente llenarse d manipulaciones
argumentativas
Debemos comprender que las tradiciones muchas veces son mas fuerte que la ley y
ms aun cuando se tienen que enfrentar multitud de causas
LIBRERA DE
ESCRIBANOS E INSTRUCCIN JURDICA TERICO PRACTICA DE
PRINCIPIANTE, el cual tuvo tanto xito que fue replicado hasta mediados
del siglo XIX con reediciones mejoradas pasndose a llamar Febrero,

Por ejemplo

en 1769, el escribano Jose febrero public su

Librera de Jueces, abogados y escribanos 1 1 3 y fue utilizado en la enseanza y

la prctica desde la colonia hasta mediados de la Repblica, se daban estos formatos


para sentenciar:

113

AGUIRE, Joaquin (1844)Febrero librera de Jueces ,a bogados y


escribanos.Tomo V Madrid Librera de Ignacuio Boix. Pg.296 y siguientes.

La falta de argumentacin no solo es en las sentencia stambien en los escrtos de los


litigantes.
La cosa no mejora con la motivacin, Garcia Caldern en su Diccionario de la
Legislacin Peruana 1859-1862 presenta un modelo de sentencia en aplicacin del
deber de motivar Establecido en la Constitucin de 1860
los fundamentos no son solamente las leyes, sino tambien las reflexiones que
el juez hace sobre ellas y las deducciones que de la misma emanan, Los
fundamentos empiezan con la palabra Atendiendo o Considerando; y para
mayor calridad se les marca con los nmeros 1, 2,3, etc. Despues de esto se
pone la resolucin que de los mismos fundamentos se deduce y luego las
firmas del juez y del escribano.114
Y agrega lo siguiente:
la comparacin de los fundamentos con el fallo probara la injusticia de la
sentencia y el abuso del juez

EL QU

114

GARCIA CALDERON, Franciso (1862) Diccionario de la Legislacin peruana,


Vol II Lima,Iimprenta del Estado. pg. 1030

Inquisicin, para resolver algunas controversias


jurisdiccin regia y el Inquisidor de Mallorca. 115

entre

la

ARM, LR 93, ff. 376-377.


A los spectables y magnficos consejeros Don Juan de Vilaragut,
Lugarteniente y Capitn General en el Reyno de Mallorca, Regente
la Cancillera y Doctores de la Real Audiencia de aquel Reyno. El
Rey.
Spectable mi lugarteniente general y amados consejeros. An se
recibido los papeles que havys enviado con algunas cartas
vuestras sobre las diferencias que se han ofrecido entre vosotros y
el Inquisidor desse reyno. Haviendo mandado que se viessen
particularmente por ministros deste mi Consejo y del de [la
Inquisicin], se ha tomado por ahora, con su acuerdo y pareser,
resolucin con los cabos que aqu se os avisar. Y en todos se
huviere hecho lo mismo si por parte del Inquisidor se huvieran
remitido ciertos papeles que se aguarda. Entretanto he querido
advertiros por este Consejo de lo que se ha hecho, que es en
conformidad de lo que por el de la Inquisicin se scrivi al
Inquisidor, y en sustancia es:
1. Que del excesso y spolio que Philippe Garca, familiar, pretende
haver hecho Balthazar Rossinyol execucin de la sentencia de la
Real Audiencia, conosca la Real Audiencia, y en caso que se declare
dever ser restituido el dicho Phelippe Garca, familiar, conosca la
Inquisicin del artculo si Rossinyol est obligado a estar a la
locacin hecha al dicho Garca, y no la Real Audiencia.
2. Que el fiel o mostacn conosca de los fraudes que los familiares
cometieren y proceda a execucin de las penas, y el Inquisidor no
los defienda ni ponga en ello impedimento.
3. Que los familiares del Santo Oficio que recusaren hazer guarda
los das que les toca por costumbre puedan ser compellidos por los
ministros reales que compellen y prenden a los dems, sin que el
Inquisidor los defienda y ponga impedimento.
4. Que el Inquisidor no conosca de los caminos reales y pblicos,
pero puede conocer y conosca de los particulares y privados
quando el reo fuere de su fuero; y que no consienta que haya
corrales particulares para el encierro y guarda de los ganados de
los familiares que se prendan, sino que [se lleven] a los corrales
pblicos que estn diputados para los ganados de los dems
vecinos.
5. Que quando succediese alguna rixa y en ella no se hallare
familiar o official del Santo Officio, la paz y tregua se firme por los
115

Rosello op. Cit. P. 373-374

deudos que fueren familiares en la Inquisicin y por los que no lo


fueren ante la justicia secular. Pero quando alguno de la rixa fuere
familiar o official, todos, ass familiares como no familiares, ayan de
firmar en el Santo Officio.
6. Que quando se ofresca artculo de fuero se guarde lo
acostumbrado hasta aqu por ambos tribunales.
7. Que el da del edicto de fee o de algn acto de fee que se haga
en la iglesia a que assista el Inquisidor, hallndose presente el
Regente, se guarde lo acostumbrado; y los dems das procuren
escusar la concurrencia en una misma iglesia, y si acaso
concurrieren no se d paz a ninguno hasta que se les ordene otra
cosa. Y pues quanto a estos cabos se provee lo que paresci justo
por ambos tribunales, es lo tambin y mi voluntad que se guarden
y cumplan, y que con la Inquisicin tengis por vuestra parte la
buena conformidad que es razn y conviene para el exemplo y
administracin de la justicia, y ass os lo encargo precisamente,
que al Inquisidor se le ordena que haga lo mismo con vosotros, con
que espero que se remediar lo passado y para venidero no abr
occasin de enquentros entre vosotros sino que los scusarys como
confo.
Dado en Madrid a XIX de henero 1609. El Rey Vidit Clavero,
Vicecancellarius. = Vidit Don Joannes Sabater, Regens. = Vidit Don
Joseph Banyatos, Regens. = Vidit Don Monserrat de Guardiola
Regens. = Vidit Monter, Regens. = Vidit Don Philipe Tallada,
Regens. = Villanueva, Secretario.

LA LOCURA METODOLOGICA
Los finales del siglo XIX y hasta finales del siglo XX surge una lnea de investigacin
que trata de resolver la metodologa del derecho y el asunto de la fundamentacin de
las sentencias con cualquier nuevo descubrimiento, la biolgica (el derecho como
organismo) , el mtodo sociolgico, fenomenologa, el marxismo, egologia, trialismo
etc. Que desarrollan programas inconclusos

El RETORNO A LA RETRICA Y LA TEORIA ESTANDAR D ELA RAGUEMNTACVIN


JURDICA
Hacia 1950 ningn libro escrito en lengua inglesa, espaola, francesa o alemana o
italiana superaba en teora argumentativa al De invetione de Cicern o la Retorica
Herenio pero ya no eran usados, ni siquiera merecan reimpresiones de sus versiones.
Como se sabe a raz del trabajo de Viehveg en la Tpica, Toulmin y Perelman se volvi
a tomar inters en la retrica solo que menos en nuestra tradicin
Tambin a partir de comienzos del siglo XX y especialmente desde los aos 50 la
lgica matemtica se exigi como ciencia formal y surgieron estudios de aplicacin en
campos como el derecho y la amoral. La lgica dentica

O se abrazaba el retorno al retrica o se insista en modernizar los supuestos del Sj


con la nueva disciplina lgica asi surgen los estudios de la teora estndar de la
argumentacin jurdica.

DEL SILOGISMO DEL CASO FCIL AL EXAMEN DE DOS POSICIONES


Sin duda la teora del silogismo jurdico hoy en da es criticada y tambin la lgica
formal en general116 pero la TAJ sostiene que aun es posible mantenerla en el mundo
116

Stephen Toulmin formulara la critica a la lgica del silogismo en 1957:Desde Aristteles ha


sido habitual analizar la micro-estructura de los argumentos a partir de ejemplos con una
disposicin muy simple. Normalmente se presentan tres proposiciones a la vez: premisa
mayor, premisa menor; por tanto, conclusin. La cuestin que surge entonces es si esta forma
estndar est lo suficientemente elaborada o es lo bastante transparente. Desde luego, la
simplicidad es una virtud, pero en este caso, no se ha pagado un precio demasiado alto por
ella? Se pueden clasificar adecuadamente todos los elementos de los argumentos bajo los
tres apartados, premisa mayor, premisa menor y conclusin, o resultan estas categoras
tan reducidas en nmero que inducen a interpretaciones equivocadas? TOULMIN, Stephen
(2007) Los usos de la argumentacin. Madrid. Pennsula. pg. 131. Ya es un tpico usual
mostrar que en la vida cotidiana argumentos que aparentan correccin lgica llevan a error, por
ejemplo el profesor mexicano Raymundo Morado ha hecho una seleccin de varios de ellos:
1.-Se le dice a usted que Tweety es un pjaro y usted concluye que Tweety vuela. 2. Usted
cree que si pone azcar a su caf este tendr buen sabor. Concluye que si pone azcar y
aceite para autos en su caf este tendr buen sabor. 3.Se le dice que Airline Canad vuela de
Vancouver a Toronto, Boston y Los ngeles. Cuando otra persona le pregunta si vuela a
Toulouse usted dice que no. 4. Del hecho que Nixon es un cuquero usted infiere que un
pacifista. Del hecho que es un republicano usted infiere que no es un pacifista. Segn Morado
estos ejemplos muestran que razonamientos aparentemente correctos llevan e errores. Por
ejemplo, Tweety pude ser un pingino y por tanto no vuela. El ejemplo del caf muestra qu
conclusiones razonables no lo son; el ejemplo del avin muestra que disponer de informacin
limitada y tratarla como si fuera completa tambin lleva a error, y el ejemplo de Nixon muestra
que podemos tener juicios contradictorios basndonos en la misma informacin. Inclusive, en la
vida cotidiana, tener toda la informacin y descubiertas todas las premisas implcitas de un
argumento no nos da seguridad del resultado, slo lo vuelve aceptable. MORADO, Raymundo
(2000) Problemas filosficos de las lgicas no-monotnicas. En Ed. Orayen, R, y Moretti R.,
Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, vol. 27. Madrid. Ed. Trotta y Consejo Superior de
Investigaciones Cientficas. pginas. 313-344. Tambin ver en: MORADO, Raymundo (2000).
Nuevos paradigmas de la inferencia racional En Carmen Trueba (comp.), Racionalidad:
Lenguaje, Argumentacin y Accin, Mxico. UAM-I/Plaza y Valds. pginas 89-99. y el
profesor de semiolgica de la Universidad de Buenos Aire. MARAFIOTI, Roberto (comp.),
ZAMUDIO B., RUBIONE A. y DUARTE, P., (1991) Temas de Argumentacin. Bs. As. Biblos.
Como consulta general: BLAIR J. A. y JOHNSON R. H. (1980) Informal Logic: The First
International Symposium, Inverness, California, Edgepress; BEST, John (2003) Psicologioa

de los casos fciles yo reo que con la retorica evitamos que los casos fciles se
vuelvan una tragedia y con el silogismo aplicado a los casos fciles lo ms seguro es
que se conviertan en una tragedia.

Existe un supuesto general, es que el juez debe resolver creando sus propias
premisas de modo que llegue a una conclusin, por qu buca la verdad. La
retprorica exige en cambio que el magistrado elija entre dos opciones. En los
paisea anglo parkantes donde se ha conservado en la practca judicial tcnicas
retoricas, se reconoce este distingo:

Estamos ante la teora de la sentencia del juez inquisitivo, En este caso un juez tendr
frente a l un expediente que puede ser de varios tomos como el siguiente:

Claro que a veces puede ser menos o ms, pero de la lectura se ese
expediente deber extraer la sentencia. no importa si el demandante y
demandado han cambiado su versin de los hechos varias veces,
introducido argumentos que hasta se contradicen, pruebas que no se
actuaron por decida de las partes, el juez encontrara la solucin. La
sentencia debe ser coherente les dicen pero no se percatan que una
sentencia coherente puede estar repleta de maniobras argumentativas,
Cognitiva. Madrid. Ed. Paraninfo; WALTON, Douglas y REED, C. (2005) Argumentation
Schemes and Enthymemes, Synthese: An International Journal for Epistemology, Methodology
and Philosophy of Science, 145, pg., 339-370; CATTANI, Adelino (1994) Forme
dellargomentare. Il ragionamento tra logica e retorica, , Padova, GB.

ambigedades, argumentos dbiles o argumentos que tambin son


empelados por las partes.
Asi en el siglo XVIII a XIX les pidieron que solo hagan premisas sin mayores
comentarios y en los casos difciles que argumenten pero sin explicar cmo.
Luego que sean cientficos revolucionarios, socilogos, fenomenlogos, etc.

A hora tenemos las recomendaciones de la TEAJ:

La TEAJ se basa en una serie de supuestos que hoy no pueden sostenerse, estos
son
a) El juez puede resolver cualquier caso porque siempre se podr elaborar una
interpretacin de la norma que se lo permita
b) El juez debe hacer una premisa mayor y una menor para asi subsumir en los
casos fciles
c) La motivacin puede ser adecuada sin importar como se llev el juicio
d) La narracin espontanea es la ms valiosa que la preparada
e) Distincin entre caso fcil y dificl
f) Contexcto interno y externo

Es obvio que plantear que los casos fciles si ermiten aplivcar el silogismo judicial es
una forma idealista de salvar una teora, pues en la prctica sin el control del debate y
sus argumentos por ausencia de retorica los casos fciles pueden convertirse en
tragedias.
Luego para los casos difciles como hemos sealado la fuerza de una decisin estriba
en la calidad de la informacin recibida y de su examen crtico y en un orden retrico
de exposicin que permita mostrar la narracin del caso, los puntos controvertidos, las
pruebas y argumentos decisivos y las preguntas criticas realizadas como sus
respuestas.
Nosotros planteamos que para renovar la redaccin de las sentencias tenemos que
renovar su relacin con el proceso judicial, un proceso judicial entendido como un
mtodo de solucin de conflictos cuando se encuentra debidamente organizado y el
instrumento es la retrica, veremos como se relaciona con el estudio del caso.
Necesitamos reglas realistas no como las q1ue Alexy ofrece, sus reglas del
discurso prctico general se supone que sirven para guiar los razonamientos
del juez hasta lograr el fallo y luego rebobinar el camino recorrido para
extraer los motivos o fundamentos de su decisin. Si maana se decretara
la obligatoriedad de seguir las reglas del razonamiento practico jurdico de
Alexy las sentencias seguiran iguales y hasta peor.

El primer problema de la filosofa de alexy es que cree que uns sentencia


legal o texto legal argumentativo es una suma de enunciados sobre Nomras
y sobr Hechos, como henos visto se trata d ee nlazar informacin de diversa
ndoles Narraciones, descripciones, etc.
Segundo, no trata sobre los argumentos basados en hechos o pruebas
fcticas, trata sobre como argyuemntar sobre normas
Tercero las reglas que propone como seala. No resulvenm el problema
de la arguemntacin sobre normas 8interpretaciones, vacios, etc.) pues solo
cambia el foco de la discusin :
Robert Alexy ha tratado de desarrollar una teora de la argumentacin
jurdica que especifica en un conjunto de reglas de los requisitos y
condiciones de una discusin capaz de legitimar los resultados de esa
discusin (Alexy, 1996). Pero las reglas dialcticas slo puede cambiar
el foco de las discusiones controvertidas invocando tpicos de
retrica, en lugar de sustituirlos. Las controversias jurdicas surgen
precisamente porque las reglas son percibidas como poco claras, y es
por lo tanto inherentemente improbable que tales dificultades podran
resolverse haciendo referencia a los litigantes a otro conjunto de
reglas. Normas tales como "ningun hablante puede contradecirse a s
mismo" o "cada ------ puede valer solamente lo que l mismo cree
"(Alexy, 1996, p. 234) parecen ser claras sobre la superficie, pero es
probable que generen grandes dificultades en su aplicacin.
Estas dificultades slo se podrn remitir por va tpica argumentos
informados acerca de la cuestin de lo que constituye una diferenciacin
creble y aceptable entre afirmaciones aparentemente contradictorias, o la
pregunta qu circunstancias apoyan con suficiente probabilidad, la
afirmacin de que alguien hace o no cree una afirmacin que l o ella ha
hecho. As conceptos como 'auto-contradiccin "o punto' veracidad 'de
controversias retricas en lugar de que se aleja de ellos a un terreno firme
de normas cientficamente determinables y aplicables de consenso racional
Ciertamente las reglas del discurso prctico no son tan practicas, por
ejemplo ya habamos cado en la cuenta sobre lo absurdo que resulta
postular lo siguiente:

1.1. Ningn hablante puede contradecirse


En la prctica puede significar a) no cambiar de historia asi sea falsa b)
usar un argumento que distorsiona otro c) afirmaciones ambigua o
probables que colisionan deben mantenerse si nadie exige aclaracin.
1.2 todo hablante slo puede afirmar aquello que el mismo cree
como saber con algn grado de probabilidad que alguien est dejando de
creer lo que dice?

2.1. Quien pueda hablar puede tomar parte del discurso

Podra ser quien tenga algo importante que decir o quien este interesado
en el resultado
O quien pudiera verse afectado por el resultado
La exaltacin suprema es la siguiente
2.1. (a) todos puede problematizar cualquier asercin
(b) todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso
todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades
Esto se convierte en una puerta para dilatar el debate y evitar que llegue a
conclusin. Primero debe ser referida al punto en discusin y relevante, con
pruebas accesibles. Segundo existe un arsenal de maniobras
argumentativas y falacias que permiten problematizar, traer nuevos temas,
sub temas y nunca acabar.
Otro ejemplo de malas reglas lo presenta el reconocido jurista espaol
Manuel Atienza en su reciente libro, Curso de Argumentacin Jurdica,
expone una serie de recomendaciones sobre como argumentar que aunque
pretenden basarse en la retrica sigue bajo el modelo inquisitivo del juez
frente al expediente escrito
En mi opinin para la resolucin de un problema argumentativo en el
Derecho (para argumentar), es til distinguir las siguientes fases (lo
que supone una cierta reformulacin del esquema tradicional de la
retrica): 1) identificacin y anlisis del problema; 2) propuesta de
solucin: 3) comprobacin y, en su caso, revisin de la solucin; 4)
redaccin de un texto (o, en su caso redaccin de un esquema para
una exposicin oral

La identificacin y anlisis del problema no deben ser fruto de la lectura de


los actuados debe ser el resultado del debate judicial, si eso no estaba claro
en el debate Cmo pudieron proponer soluciones la acusacin y la
defensa? Si estas no proponen su punto d evista claramente Cmo se
puede analizar los argumentos y contraargmumentos? Si eesos objetivos no
se logran en el proceso menos lo podre lograr leyendo al final los actuados,
simplemente el magistrado se convierte en un tercer litigante y debe lograr
lo que posiblemente no se obtuvo en juicio, sin competencia, sin rivales.
En un debate judicial una de la s partes proponen una solucin la otra puede
objetar que es oscura, ambigua, incluso puede plantearse que es
contraproducente para quien la sostiene (y estaramos ante un caso de
indefensin) el debte ermite corregir cada movimiento arguemntativo, cada
participacin, en cambio la lectura solictaria no permite que corrijamos al
lector.
Lo que el amestro Atienza propone como pasos para que le juez encuentre
la solucin son pasos que deben darse en el debate judicial.

Cad acontrincante viene con sus argumentos pero nadie sabe si sin furetes
dbiles o medianos, justamente se ponen los argumentis dbiles para que el
oponente agote su bateras, su tiempo su credibilidad
Pero es pragmneticamnte peligroso y un juez no debe recurria argumentos
dbiles, porque justamente el debate es para descubirlos y rechazarlos.
Al menos el paso 1,2y3 son objetivos que deben lograrse en eld ebte y para
ello deben de competir y coalanofrra ls partes y el juez. El problema y las
alternativas drbrn rstar claras para todos antes de pasar a la fase de
argumentar y contragumentar lo que se llama conformar o refutaer, el
examen directo y contraexamen, por que si no esta claro y preciso el debate
arguemtativoi oscurece mas que aclara.
La pregunta correcta es la siguiente: en la caso Martinez contra Sanchez
ante el Juez Rojas
Cmo se identifico el problema (se establevio puntos controvertidios)
Cmo se plantearon las alternmativas de solucin? Que tipo de esamen s
ehizo a la sptruebas, se formularon preguntas criticas, las presuestas fueron
satisfactorias, quien resulto vencedor

Para identificar y analizar el problema debe tomar los argumentos d ela


spartes y jueces si fuera un juez de segunda instancia (asi lo advierte
Atienza)
Para porponer una solucin debe elavuar las que propoinen los litigantes o
buscar la correcta
El juez tendra que ir plantendose todos los contraragumentos plausibles
que podran oponerse a los suyos en cada uno de esos pasos, y que
evaluarlos.

Si bien pretende rser uan superacin dele squema retorico hay puntos
crfurciales. En la litigacn real el juez y los litigantes deben tomar acuerdos
y obligcaiones:

En la etapa de planteamiento del problema el que activa la demnada tiene


que hacer una historia la cual no puede variar y se compromeneta probarla
asi como a responder preguntas relacionas con su defensa, el que refuta
tambin s eobliga aprobar o explicar mejor sus refytacioines, de all
conjuntamente s edetermina cual es el punto controvertido. Ese punto
controvertido determina que posiciones o soculiones son las que estn
enfrenbtandose: si x se puede probar L e sinocente si x no se puede probar
y n se prueba L es culpable:

Comprobacin y revisin: Luego viene el debate que tambin produce un


material arguemntativo pero encerrado en los acuerdos tomados
previamente, la spartes reciprovcamente testean, prueban que su tesis es
mejor que otra mediante rpeguntas criticas

LIMITES DE LA CIENCIA

este autor naliza a un juez que debe buscar la verdad en un expediente concluido,
para el el juez debe hace runa hiptesis sobre el caso y verificarla o rechazarla con
mtodos racionales Para los filofosofos el debate judicial, un juicio, es una forma que
no pueden comprender, creen que frente ados posuras antagnicas o uno miente o
esta equivocado, Por qu no acabamos el debate con la ciencia aplicada a los
casos?

Pero en la realidad el juez no esta epistmicamente ubicado para hacer esa operacin
la cual graficamos as, ocurre el caso siguiente:.
a) Pedro afirma que en el lago haba patos blancos y Luis afirma que haban
patos pardos, ambos ofrecen testigos presneciales, pluma sy un ainspeccin
ocular
b) Llega l inspeccin y solo hay un pato negro y limpiaron las plumas tal ve sel
viento o rabajadores municipales
Pedro y ;uis cada uno defender su tesis. Taruffo pide que el juez investigue la
verdad por encima de Pedro y Luis, haciendo su hiptesis del caso y tratando de
verificarla con los divchos d ela spartes, etstgos, etc. Desconociendo los imites d ela
prueba cientfica.

Y vaya que la solucin no es tan desactualizada, En Francia el jurado de ciudadanos


fue instaurado por la revolucin, en 1791, llamndose Cour dassises, y
posteriormente se extendi en la justicia laboral como Consejo de los prudentes
(conseil de prud'hommes) y en materia comercial se estableci un tribunal de jueces
no profesionales elegidos entre los comerciantes (des commerants bnvoles) que
funciona actualmente. En Italia en 1848 se instalo algo semejante llamado Giudice
popolare, que suprimido por el fascismo retorn en 1951117, en Espaa ha surgido y
desaparecido varias veces hasta que, desde 1995, se instituyo el Tribunal de Jurado
de 9 miembros elegidos entre los ciudadanos y un juez 118. En Latinoamrica, por
117

Art. 3. Composizione delle corti di assise La corte di assise composta: A) di un


magistrato del distretto scelto tra quelli aventi funzioni di appello, che la presiede o,
in mancanza o per indisponibilit, tra quelli aventi qualifica non inferiore a
magistrato di appello; B) di un magistrato del distretto avente le funzioni di
magistrato di tribunale; C) di sei giudici popolari. Ley n 287 del 1951 de la
Repblica de Italia.

118

Artculo 8. Requisitos para ser jurado. Son requisitos para ser jurado: 1. Ser espaol
mayor de edad. 2. Encontrarse en el pleno ejercicio de sus derechos polticos. 3.
Saber leer y escribir. 4. Ser vecino, al tiempo de la designacin, de cualquiera de los
municipios de la provincia en que el delito se hubiere cometido. 5. No estar afectado
por discapacidad fsica o psquica que impida el desempeo de la funcin de jurado.
Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, Orgnica del Tribunal del Jurado.

ejemplo, en Venezuela se han instaurado los jueces escabinos y la reforma procesal


penal en todo el continente tiende a buscar mayor participacin ciudadana.
Ciertamente existen muchas soluciones que buscan dar mayor presencia ciudadana y
hacer que la decisin no sea solo de un individuo o pocos, pues al parecer:

Mas ciudadanos con jueces por caso = menos corrupcin