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E DERECHO CIVIL Y LOS POBRE

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1
LO

JUR 1"'TA

Y LA CUE T16

OC1 T.

ha dicho que la llamada cue tin 0 cial e una cue tin de e tmazo (1): pareciendo e to quiz dema iado zro ero
poco humano, e ha afirmado, con mejor
ntido, que la cue tin ocial e una cue
in moral ':!'; Y recientemente, un e pitu atrevido, ha Ilezado pen a que po(1) . e cha E', La quinta encio del ociaU mo,
rad. e p. P~"" 3.
.ea e Th. Zie"'ler ~ La qru tlan ciale e l
e
que ti01l rnor le, tr . fr.

BUAH

6-

dra indio r e el remedio para curar e e

inmen o dolor, que 10 economi ta con
u pro a llaman e fe. tion, diciendo que la
cue tin social e una cue tin de mtodo ( ). Probablemente el dolor acial, el
dolor de lo pobre, de lo de valido, de
todo lo que no cuentan con el mnimum
de lo indi pensable para vivir vida de
hombre ,tran formado en cue in, tiene
de todo. Hav en ella, en efecto, mucho
ql e imporla la conomia, mucho que
toca In moral . a10'0 quiz que ore ponde la lzi a; pero no 10 e to:
como al fin v al callo, en el fondo de lo'
grande dolare humano ha.' una cne tin de conduela conduela del que lo
ufre : conduela de quiene aca o lo
producen, la cue lin acial e adema: un
problema de duca in y un problema ju-

r ico.
()

. ase

que ion d mth

BUAH

. zeille,
1':

L(I

(l"t . iun 'oci al

Pan, 9';.

t t Ull

-,

~ O

voy tratar ahora del intere 'ante

a pecto educativo de la cue tin oci 1,
aun cuando all podramo ir parar
llevado por la fuerza mi ma del razonamiento, ino del lado jurdico, de arrollando aqu idea sugerida' por la contem placin mi ma de lo hecho ociale
en u eran complejidad, y que poco poco
e han ido conden ando, 111UY e pecialmen le con la le tura de un libro, obra de
un juri ta, y 1< vez economista y oci100'0, del in izne Menzer (1). E en verdad
una coincidencia feliz que el Profe or de
iena ea no meramente un economista,
apa ionado por u punto de vi ta doctrinal, ni tam po o un juri te al u o de lo
T

(1)

Da. Burqerliclie Beeh: uiul die be itzlo en rolk'-

kla . en. El Dr. , enser ha e critc ambio un nter santo trabajo rituludo Da Becl au] den oolien .trbeit el'lrag 'n ge chichtlicher Da' stellunq, y un di cur. o admirable acerca de la Puncin acial de la rienda
del Derecho /['bcr die ocialen Au{Uaben der Becl uci en cha{t: 'ienn, 1 95}, di eur o ledo por u; utor,

omo Ree or de la Uni .er id ..d de Viena.

BUAH

enea tillado en lo ex!o y de lo que

creen in racilar en la ntidad indi cuible de la co j zgada , en la pre uncin de que todos lo ciudadano aben
to o lo a lculo de toda la leyes v
en otra porcin de reglas de Derecho,
fuente inagotable de zrave inju ticia .
Porque, preci amente nno de lo m:
claro defecto de la doctrina ociales
moderna al cual aparecen formulada
en lo econon i ta Y en lo ociali ta
anarq i as, e el que re ulta de que la
formulan zente , que apena i e han
a lo cuen a de que el Derecho e aleo
real y vivo, y alzo con que ine 'itab een e e ha de ro eza cada ter que e
q iera tran formar, para mejorarla la
con ji ion <le lo homb e . En el r. Jener, la cuali lad aliente del juri ta e
t ecir, del conocedor del Derecho, influye
po le o amente en u manera de contemlat la cue fione ociale infundiendo
en la .on idera . 'n e ica de la ituaJ.

BUAH

9-

cion actual de la in litucione jurdica , un alto e pritu vivif ante, que in

duda e ' llamado purificar la atm fera , un tanto viciada, en que el ocialismo econmico y exclu ivi: ta e mueve .
Apreciando el Profe 01' Menzer la tendencia dominante en Jo ociali ta alemanes, influido por La alle , Ia rx ,,' En gel ,dice e ta intere ant imas palabra :
La crtica del ociali mo alemn e dirize "a i exclu ivamenle al a pecto eco nmico de nne tra condici in, in parar
mien te en qne la ue tin acial e en
.ealidad, ante todo . obre todo, un p"Oblema de l cien ia del E tarlo ]1 del De 'P cho 1 1, . Ante declara, que aun cuando el
.1.

"o iali mo en Alemania di pone ele muy

di tinzuido e (lePare, no tienen '. to
todo. lo conocimient ) jurdico ne eario para orientar una crtica del dereha po irivo. 'erdad e que la ce n ura
(1

BUAH

Oh. cit., c p. I

0 -

fundadsima de . . Ienzer poda ju tamente

cambiar de direccin y aplicar e de de
011'0 lado, que no e preci. amente el econmico, lo juri la ,lo cuale, la mayora, viven en plena ocupacin jurdica, in darse cuenta del movimiento 0 cial, ni parar e con iderar i e e Derecho que manejan en u comentario, en
u con ulta ,en u e critos foren e ,
en u codizo y en u proyecto de 1 y,
tienen alzn a specto benfico, humanita-:
rio, encial imo, por exigencia, no del
e mulo de la caridad libre, capricho a
arbitraria, sino del Derecho mi mo.
Realmente, i con iderarno con atencin el concepto reinante del Derecho
prctico, que manejan lo juece ,lo abozado lo ti cale ; el qlle im pera en lo
cdigo ' ci vile y penale , como obra de
na tradicin indomable y con ecuencia
de una cri talizacin du ru y re i Lente,
nada m anta crnico con la nece ida de.. ociale impuesta por la relacione
., T

BUAH

-11-

econmicas moderna , y con la a "' pir aciones de la ma a que ufren gimen

bajo la mi eria ti iolgica y p icolcica
de tan variada manera y forma . El juri ta al u o, que tiene la nper tici 'In de
la leyes y de lo' cdi 0'0, e con ibe
como el prcti o del derecho positivo,
inflexible, e pecialmente del llamado derecho privado' la fuerza de la tra icin
romana impera n l: cree en la ntidad
de la voluntad del lezi lador, y no puede
ir m all de donde e lo permite el e'piritu estrecho de una legi lacin que, por
toda mi ericordia jurdica, tiene la (JI'aria
de indulto. Todo. lo prejuicios la. {'rae hecha y Iuzare: comunes obra de
la co tumhre y condici in de vida d 1
1 oder pblico . anidan en u con iencia,
y germinan, y fecundan y e revelan y
mue tran, cada ez que el conflicto lezal
e pre enta. uele el' el ju i ta n verdad un hombre artificial, repleto d sentencia jurdica y que cree que la ju

BUAH

12 -

ticia e puede contener en frmula , que

e han de aplicar con el rigor con que
desenvuelve un razonamiento lgico e
re uelve un problema matemtico .
Por e o, cuando contemplamo la accin del Derecho, de lo que lo juri ta
al u o uelen llamar Derecho, advertimo
~ e divorcio inmen o entre u funcin y
la fun ion jurdica perenne. que la exiaencia variable de la vida ocial , demandan .
Pero e que e e Derecho 1 lo juri ta e el Derecho? Incalculable on, ciertamente, lo perjuicio ~. la inju licia
q e provo a e a tan zeneralizada con fu i' n del Derecho con la le . escri ta
aunque ea con la rezla que tiene una
ancin oacti .a del Poder pblico, 6 ro:
to la - ,con la recla con uetudinaria que
impone por el influjo coer itivo de la
opini 'n o ial . Por de pron o impli a un
01 rido de la ida real nn rida de enerzia que trc; n ien len de todo.. lo formu -

BUAH

t3-

lismo , por parte de Ion principalmente

llamados de envolver la tcnica jurdica por obra de la reflexin {l.
il
combinacione de la conducta humana;
mil relaciones nueva , inadvertida por
el legi lador, que no han determinado
una corriente ocial fuerte, quedan a
fuera del campo del Derecho, porque la
ley no la alcanza, cuando no e pone
ante ella como ob tculo que la tuerce
con riolencia. Y no e e lo lo peor: el
hbito de con iderar la obra prctica del
Derecho de de el punto de vi ta de la defensa y proteccin ocial del inter - la
ley protege iempre intereses,-convierte
la idea del Derecho, que implica en el
fondo un orden de ervicios, de pre tacione libre, en un i tema de medio
encaminado hacer efectiva aquella
defen a y aquella proteccin del inter

(1) 'a e acerca del carcter (uncin de 1

nica jurdica, lhering, E p. del D. R., tomo m.

BUAH

c-

.}-

Ba ta leer cualquier comentad ta de

cdizo civile 6 penale , oir la conul fa de lo m eminente abogados,
para convencer e de la verdad de cuanto
decimo , tanto de lo tocante la e trechez del criterio lezi lativo, como del
predominio del punto de vi ta del inter
protegido por la ley, en el Derecho.
Generalmente, en lo cornentari las e
trata m de poner de relieve el lado .
a pecto de la exigencias, mostrando el
camino camino para obtener la proteccin del inter , que no de analizar y
exponer lo trmino imperativo de la
obligacin jurdica, ampliando, mediante
la aclaracin del comentario, el crculo
tico de aqullo . De cada cien con ulta
que un abocado emita, cunta e formularn en virtud de que el cliente haya
recun tado obre la e. rten in . carcter de u obllzacione ~ u m ! Uno
de lo m eminente juri con ulto .:
fil oro del derecho, el ilu tre Ihering,

BUAH

-- 15-

aun cuando en a lcnna de su obra ' 1)

atiende con e pecial cuidado al a pecto
tico v benfico del Derecho, en . II libro
capital obre el Espritu del Derecho romano con idera ste, ca i con tantemente, de de el punto de vi ta del inter y
de la proteccin del inters; el Derecho
se refiere, ezn l, lo. intere e humano , que por haber Ilezado la catesrorla de motivo prctico, e convierten
en inlere e jurdicamente protegidos.
Lo derechos, dice, on intereses jl"rdicamente protegidos: el Derecho e la
seqi ridad ju1A 'ca del o oce ~), iendo
(1 J

Para formar idea completa del pensamiento

de lherinz acerca del Derecho. e

ne osario

er la

obr citada y Del" Zweck im Becht, Ihering no ha de

en vuelto el carcter tico del Derecho por entero sino
en esta ultima obra. He procurado e poner el concepto del Derecho de e te in igne maestro en mi J:: -

ludio preliminar la tradu ecin e p. de la Prel i Loda de lo indoeuropeos: .Iadrid u rez, I 96.
(!) Iherin.. . , E p. del D. R. tomo I " trad. fr., puiua :l39.

BUAH

6-

a lo capital la exigencia, que provoca

acto de prer tacin por lo e tmulos de
la remuneracin de la coaccin del
tado (1)'

Ahora bien: a vi la la co a , el
Derecho e confunde fcilmente con el
ezo mo; e el ego mo de lo que tienen
intere e protegido, reafirmado por el
ezoi mo que e pone como mvil de la
accione , en cuanto
ta como ervicios jurdico i, se producen por la e peranza de una remuneracin por el
miedo de una pena. La lucha por el Derecho, que puede el' santa y admirable,
Y. gr., cuando es una lucha en forma de
umi in y de acriflcio, y cuando ent aa una afirmacin peligro a del e pritu
de rectitud y de nceridad, e to e , cuando e convierte en heroismo, secn
la profunda idea de Carlyle (2), dege

()

(J
Kno:.

BUAH

Ihering, Der Z eck.. 11, cap. IX.

'ase Lo Hroes conferenci sobre Lutero y

-17-

nera, con facilidad, en lucha in ana por

el inter per onal, por el ochavo, por lo
que se no debe, por el terruo, en urna;
en lucha de eco mo en el entido que,
el vulgo de lo socilogos, ha dado la
hipte i de la lucha por la exi lencia,
de Darwin 1).
y no hay exaeeracin alzuna en cuanto dizo , Fijmono, i no, en el motivo y
e tm ulo de la mayora de los pleito;
e tudiemo lo que ca i iempre se ventila en las contienda llamadas jurdica
ante lo Tribunales; analicen e lo en timientos de la mayora de los litigante ,
y la idea que del derecho concreto, que
se di put.a en el ataque y en la defensa
de demandantes y demandados, tienen lo
mi mo juece que han de re olver los
e una apreciacin de las con ecueocia 80ciale d e la maner de interpreto r la hipte is darinian ,en mi di ertacn leda en el Primer Co
grelO inUrnacional de Sociolo a acerca de La socialo()

BUAH

'

'1'anlJrchi

1M.

- t

ci He . 'C 10, en rerdad, i no

fue e todo omo e habran e re e ti el
a pecto q
re ?i sten lo llamado
s r tuario de la j ici humana!
P o r pa te, em jan e mane a de
con ide al' el De echo, fa .orece p icolO'icamente to: a la mani e acione
del e pritu de dominaci in de lo que

JUl 10

u
n. En efecto lo q e m pueden,
on p eci amen e lo qu tienen a Ine e jurdica, ~e te p otezibles: i el
erecl o e ormula ara protege exiencia
re elve en accione fa 01'
e lo q e tienen inte s, 'cmo ext aa que la leve
todo el de echo po i-

ti o e conviertan en un den de meio al e .icio de la cla e i a y p ien te ~ i,Cmo extraar que el E tado
se conden e en un organi roo de in titucione
fue za, para imponer una ui in zeneral precepto que e tradu.
en en r la de eeo mo en e comercio ocial. El acreedor,
e en la re-

BUAH

9-

Iaeione de o lieacin represent el inter e lo rico, tendr u accin en

de echo ,,- con e a e coro ario del po er
coac ivo p
hacer e eeti o el endimiento econmico de la deu a. El de po e o, el pob e, como no repre enta
un inter pod ro o, una potencia vi a
que en la t a icin ha 'a con agr ado un
ezo mo, e alIar iempre en la lucha
po: el derecho e condi ione de fa orale , po
le fal ta el pode q e el inter, juri ieamen e protegido upone.
a di urrien o.

11
LO

POBRES

.TE EL DERECHO PRIV. DO

de punto de
por ende
o jun
a n de la
e aca o an pr 0r

BUAH

-0-

cado tambin la parcialidad y el exclu ivismo econmico de los ocialistas,

cuando formulan la concepcin materiaJi ta de la hi toria y la orientacin do
la reforma poltica (1). Precisamente
aqu e t el mrito po itivo del en ayo
[uridico-social del Profe: 01' Menger_ E te
e coloca en una po icin intermedia entre la corriente ociali ta , para recozer la rei vindicacione de lo pobre y
convertirlas en exizenca jurdica, y
la afirmacione capitale en que de cana la concepcin reinante del Derecho
prioado, que pe ar de las mucha reserva que JO hara, e timo, in embargo,
fundad ima y de un gran alcance tico,
( 1)

arx, El capital.-Engels, Origen de la [amilia,

de la propie a privada y del E tado.-Loria, Anali, i

del! propriet eapitali tica, Le ba e economiqae de
1 con titution ociale.-Labriola, E ai

r la CI.JJlUption nueriali te de l'hi toire.-Va e la crtica de C.

_ Ferr ri 11 matn-iali mo torieo e lo ato (t 89:), y

Croce, Sulla concezione material' a dell It

BUAH

ia (1 V6).

-2i-

in pararme, por el momento, di cutir

la transcendencia de mucha de la reforma que al analizar el futuro Cdizo civil del Imperio alemn propone, no hay
duda de que la orientacin humanitaria
que ostiene el Profe 01' Menger, para
tran formar la condicione actuale del
istema de la legi lacin po itiva, e profundamente imptica, y abre la e peranza de una po ilile reconciliacin, de
la cla e pobre ,con la repre entacione
au toritaria del poder de lo rico. Colca e Ienger en el punto de vi ta de lo
pobres (4) al criticar el citado monumeuto legal, monumento que, por otra parte,
canden a muy bien la urna de la a piracione jurdica actuale de la.. . clase
(1) El punto de vi ta de los poin:: ha sido considerado por el Profe or chileno Sr. Letelier, en un tr bajo lIlu. lumino

titulado Lo" pobres, publi ado en

el peridico La Ley, de Chile

au iago). y reproducido

por La Admi i tra e lI, rev i ta e p ola, tomo 11. p gina 60 ~: 4 95.

BUAH

aristocrtica, de la burgue a y de la burocracia, y el mximum de la conce ione del Derecho civil cl ico y i temtico, an e la tran formacione democrtica de la cla es indo tr iales y de lo serrdore manuales. Interpretando el proe or de Viena el e pritu que e ad .ierte
en las di po icione formulada .corno exe ion lite al de re la q e e e, timan
j tas, de u re la honda huella del
e ite io ezo ta del odero o qu con ibiendo e derecho como la con j ion f 1'ID 1 ara el
acflco ejer icio del poder,
. dueo adem de la fuerza maler'alej cito, olca, -co rie te la p eccin ju dica, en pro te cin 1 o inante de u in ere
carzo el
'ado. E
llamado Derecho privado re ul ta del coentario del Profe 01' ... len O'er, cual i
fuera h il ed e recaucione para
mantener inclume UDa t adi in de poder y de dominio: el o el' y dominio de
qne o
lo rico. _ partir de pren i

BUAH

23-

otra. tanta pre.s unciones, que e dicen

jurdica", como la de que la i smoraucia
no excn a el cumplimiento del de echo,
la contraria la investigacin de la paternidad, la que irve de ha e la protec in del po ee 01', e c., etc., e de envuelve en una erie de rezla que condicionan el inler econmico, on preferencia, . lo in er e univer ale de lo
de echo fun amen t le o une to o
lo ha be: la vida, 1 alu , el honor
de la mujer, la fuerza ara el trabajo,
etc., etc
Menzer quiere modificar la condicione en q e descansa el rzimen actual
de la fa ilis, de la propiedad, de lo contrato y de la herencia, de un modo prudente, portuni la, idien o, no zrande
o ,sino ref rma en el articulado de
un Cdigo, que deter minen en la pr ctic
un am io en la manera de .] al' lo
intere e humano
e o el premo inte

BUAH

o' 1 le.. '

oial q in TO a

2i-

aun cuando vece no re ulte claro, en traa una tran formacin radica 1del criterio tico, que debe re. ponder el Derecho po itivo, y en general toda la economa jurdica, m radical aca o de lo
que el mi mo juri con uIto calcula. Porque al pronto parece como que el Profeal' au triaca e detiene en la uperficie,
y que no penetra en el fondo ntimo de
idea . En alu mi ma preten ione
"una. ora. ione el Profe. 01' Ienzer parte del mi. mo upue fa en que e apoyan
podrian apoyar e la cla e ricas, al
o tener u tradicin de dominio, para
eclamar la diversas reforma que lo

intere e del proletariado exigen; razona

as nue lro autor: -EI Derecho privado
vizente de can a en un concepto de la re pecti 'a pofencialidad de la varia' cla e
ociale.. . , que no e' real: por tanto, e prei o modificar el oncepto, porque la potencialidad de dicha ela e ha cambiado;
lo pobre hoy son lesin : on una cla e

BUAH

25-

que, en virtud de lo cambio industriale. y de cierta conquista poltica, tiene poder, tiene fuerza, y por ende (al parecer) debe tener derecho que u intere e vitale e re peten. Pero hay en
e Lo, in duda, el influjo, tan difcil de
vencer, del medio y de lo concepto corriente y generale . Ciertamente: el cambio de potencialidad, de poder de la repecti va cla e ociale, e ha efectuado
tal como el r. len O'er dice. Oc ello e tn
bien convencido lo obrero, que para
tran formar la condicione econmica
del rgimen capitali. ta, forman partido
de cla e al efecto de con tituir un in itrnmento poltico de accin, fuerte y re petahle, y hacer que u reclamacione ean
a tendida ..da e te hecho no puede conver tir e en una razn para pedir nombre del Derecho un cambio de con ideracin jurdica. un cnando lo" obrero , y
lo pobre, no fueran una fuerza ocial
capaz ele imponer una reforma lesi lati

BUAH

-2 -

BUAH

_J

- -

o li zacin moral, ba se en deflniti va de

lo a relacin. juridica.
Hay, en verdad, m pobre que lo
ob ero, que lo criado, que lo de here ado de la fortuna! [Hay mucho devalido an en tre lo que or dere ho
tienen o ande medio econmico! Y
pa a todo -; e nece -io pedir la prote cin . rdi a. Y no im orta que e o de v lido no e n Iezi TI ni pa tido, y n
puedan, por:' an to , amenazar con un
ha torno ocial, m
meno violen 'o,
pa a que ea lcito, qu lcito. ah olutamente nece ario reclamar una modificacin radical en la orien lacin jurdica,
de
erte que el rzimen de p tec .i n
de intere e econmi , e con ,'e la en
r zimen tul lar de cuanto le han me

En el mi mo lihro del 'l'. Menzer 1

lamacione I hecha en benefici
plo e, p. lt,

BUAH

. _ "n.

1[(.

-2

uiene no implican una potencialidad

ocial respetable, y hay adern declaraclone de interese jurdico e encialmente tico, cuyo fundamento no e , ciertamente, ninzuna manife tacin de emejante potencialidad. A , cuando el Profe 01' au triaco hace tan elocuente conideracione acerca de las zraves consecuencia de la lactancia mercenaria, e
decir, de e a moda por tanto.. condenada
y ho~ - tan corriente, ezn la cual la
madre ari tcrata, hurzue a, entrega
con facilidad uma el hijo la nodriza
pagada, fin de evitar e la mole tia
natural ima de la maternidad, invoca
el in ter del hijo ileztimo de la nodriz el cual va ver e privado del echo
materno .r COI l de lo cuidado in di pen able , para no morir e, no criar e
en la mi era extrema, aunque nue tro
ilu tre autor e criba expre amente para
eten el' la cla e pobre el in ter
que inmediatamente defiende e el del

BUAH

29-

nmo, que no representa per onalmente

fuerza alguna, ni puede comprometer la
paz ocial, tan e timada por las cla e rica . La mayor fuerza de u argumento e
moral; podra formularse diciendo la
madre rica yana: Mirad, e a horas
de comodidad y de recreo que o procuri , dejando de cumplir el deber que
la naturaleza o ha impue to, como mujere , no crei que, lo upone el acrilicio econmico del alario que pagi
la nodriza mercenaria, no: upone el acrificio... de una obligacin agrada y
aca o el de la vida de un pequeuelo (1)... Ahora bien: el derecho de e te
pequeuelo no el' privado de lo cui(I)

E en verdad in eresanti imo todo cuanto dice

el Profesor. enger acer

de la oblizacin de dar ali-

mento los padres u hijos (cap. U, nms. XVII

X.O); pero el punto de vista de lo pobres, en el respecto econmico, que el publicista man iene, no le
permite
de la

zuir en todas sus con ecuencia

falta de correspondencl

BUAH

la critica

co tumbre El Profe or eneer ve clara 1

entre el beneficio q e 1

-3

ado maternale
n are mento e enialrnen e ti
ien de
tico pue e
e en e izenca
ju dica. Po que en irtud
qu
pue e pone
to le 1 la
ctanc
me cenaria, r cord ndo el ah ndono del
hijo de la nodriza. Por qu p d mo dirigi no . la con ciencia de lo rico , pidn ole q e u mujere, ana .: ou como id
en pro
h a
a if
q e ya per
n
el nio i era
madre. Por qu po amo tambin n-

BUAH

31-

.ocar, ante la madre rica i n a el derecho de u propio hijo lo

udado
maternale , cuando cau a ti iolzica no
lo impidan.
Pues no hay du a: pa a alero e el hom bre per ona, y corno tal '1' de raz 'n, .
por ende capaz de dar e
enta, en con ciencia, de u oblizacione el
-in ne ce i d del e tmulo de la rem neracin
e la pena: podemo pe ir todo e
po erno reclama con. enzer un cambio radical en 1 condicin de lo hijo
ternados, sirve la mil maravilla para ali iar las
cla es ricas de los cuidados de la paternidad, lo
pone la dire cin
meno de la di cultade que
interna de lo hiio

en la vi

intim

el h

r. La

nodriz mercenaria. por un 1 do, de carea . 1- mn r

de u fnncin primordi 1 con u pequeuelosc y el

colecio. con el internado. por otro ele carea lo potdre de la mole tia de la educacin directa. Quien
nada ana cou estos de careos e 1 familia, cuyos
lazo nece riamente han de relaj r e la lar a, en
irtud del abandono rela Ivo de aquella funcione
que on 1 e u u oca in, de 1 m Iecund relaclones entre padre hijo.

BUAH

32-

ilegtimo ; otro no meno radical en la

de la mujer deshonrada y pobre, y ms
an, podemo pedir con toda nue tra
alma un cambio profnndo en la tcnica
jurdica de la contratacin de ervicio,
fin de que el pobre y el desvalido no
ean explotado vilmente por la libertad
del contrato, nombre de principio morale , en virtud del carcter tico del
hombre, porque no debe er una fiera
para el hombre, y porque, de pu de
todo, cuantos e fuerzo ha hecho la humanidad, han ido aca o principalmente
para elevar e, con eiente 6 ineon cientemente, de la animalidad la racionalidad, cada vez m inten iva y expan i "a.

BUAH

33-

II!
LA LUCHA Y EL DERECHO.-ORIE. TACI .
TICA.

La crtica y la concepcin del Profe 01'

Menger piden, en verdad, un amplio
complemento. Hay que acentuar u mismo entido: es preci o persi tir en la tendencia que lo ha llevado, aunque ea invocando la potencialidad actual del proletariado, reclamar una m eria proteccin legal para lo in tere e upremo
de la vida, del alimento, del honor, de
la salud..... en suma, de muchas de la
condiciones uni ver ale de la pen onalidad. Iientras as no ea, y mien tra no
e cambie el criterio reinante en tan to
pueblos, por virtud del cual e e timan
ms los biene econmico que lo inmediatamente per onale, y, obre todo,
mientras la fuerza tica no adquiera tal
poder en la conciencia ocial, que la proa

BUAH

-3 -

teccin legal,

de la ca lumbre, para
aquellas condicione indi pen able de la
per ona, e di pen e in atender al grado
de potencialidad del ujeto, no puede 01'prender lo que pa a, e lo e , que, nombre del Derecho, e produzcan ju tiflquen la m tremenda inju ticia , iendo nece ario como e " por lo ancu to
de la circun tancia ,que, ecn dejo in dicado' lo que e ientan inju tamente
tratado por el Derecho po itivo 6 por el
Pode pblic ~. la coaccin acial tenzan que ormular u reclamacione en
nombre del in ter econmico, con el
aparato de fuerza que da el nmero, OI~
evocando adema el excl i Ti mo de
cla e. La indiferencia que re pecto del
de .alido revela vece el Derecho po itivo, indiferencia que poco poco e va
enciendo por el concur o de influjo
. heteroz neo , no puede meno de
rovocar la formacin de lo partido de
el- e, como e ociali la obrero, al in-

BUAH

35 -

tento de imponer por la uerza, el re peto de lo derecho mnimo indi penble para hacer vida humana, i a de
r que tiene una dlzndad pe onal.
Realmente, pue ta la co a tal cual
prcticamente re ultan, cuando el rgimen lezal e define como un rgimen de
proteccin de intere e por la fuerza coacti va del Poder pblico, la ituaoin de
lucha: de contrapo cin humana es
fin: lzica. Pero quiz e la ituacin
111 rica, que gran parte de la 1 umanidad ha llegado por rirtud de una porcin de complej imo mo iYO , no re fleja con la debida exacti ud la a piracin ntima de la. humanidad civiliza a
y cul la, 6 quiz m ,de la humani ad e
todo lo tiempo ' 1)' La lucha por la lu cha no e , de pu de todo el objetivo
( 1)

Pu de afirmar e e to r cordando los pu blo

pencer e refier . . en lo cnale rein, r

el que H.

puede de 'ir e la ide

.ea e Prine. de oc.

BUAH

rudiment ri

de 1 ju icia .

36-

final del hombre: e un medio la lucha,

un e tado tran itorio para llegar obtener. ati faccione que acaban con ella.
E to mi mo quiz e oh erva en el mundo animal, y aun en la tendencia O'eneral de la fuerza naturale sesuir
iempre la lnea de la mnima re i tencia (1). En cierto entido, la evolucin
hi trica ha venido ampliando de un
modo creciente, en dos direccione, el
crculo de accin humana, donde la lucha
J la contrapo icin se dulcifican, cuando
no de aparecen, para producir criterio
de cooperacin y de mutuo auxilio, in
conflicto violento, con conflicto que
e re uelven in violencia. Basta fijar e
en el papel ideal que de empear debieran lo O'rande Estado, como crculo
poltico, donde e contiene, pretende
contener, un derecho comn definido y

( 1) He tratado de este aspecto de la eue tin en

un articulo obre La idea de [u ticia en el reino animal . "ea e La E paa o erna, 4 93, pg. u.

BUAH

3i-

aplicado, in acudir medio violento de

lucha individual: e to por un lado; y por
otro, ha ta fijarse en la complejidad cada
da mayor de la relacione que e llaman jurdica, y que implican trmino.
de coincidencia vece contractual.
Conviene, en verdad, rectificar cierta
tendencia que en la ociolozia exi te,
con iderar la formacin de lo malo in tinto ,de lo in tinto y facultade propia
ara la lucha, como la me teria m real
de la hi toria natural del hombre , y
e limar que la idea de bien , de moralidad, de derecho, on i lea. de una relatividad ah oluta, cuyo fundarnen to metaf ico impiden tomarla" como {aerzas
naturales, de una realidad po itiva tan
indi eutible como ne esaria. Por qu ra zn ha de tener m: valor el reconocimiento del elemento materiali ta anial del hombre, que el del elemento tico ideal? Por qu la in '0 a in d la
fuer za" tica, del ideal de armona , de
r

BUAH

-3 -

caridad, de acriflcio, se ha de reputarcomo na ecuela de principio metafi ico , y en cambio, el eco mo, con toda
u con ecuencia de lucha y contrapo iein de intere e , ha de pertenecer la
e fera de la ob ervacin y de la ciencia
po itiva ? iEs que la humanidad puede
timar como un progre o el abandono.
cientfico de u porvenir moral, con ecuencia de u naturaleza tica, .,' prepa-rado por la evolucin hi trica?
Por ortuna, el entido que me refiero no e univer al, n'i me atrevera yo e timarlo como el que ha de imperar
eflnilivamente en la ociologa y en la
filo ofa del derecho. La e terilidad jurdica de la in terpre tacin ma eriali la de
la hi toria, ha de empujar hacia adelante cie a a pira ione dar una iO'nifieacin tica la vida, hoy m y fnerte ya
en al a repr entacione literaria ( ), y
(t) E te orimieuto de renovaci n del id al tico
lene .e n fuerza en IODI terra : Franci . En Fr. 0- -

BUAH

39-

habr de provocar la produccin de e tica del Derecho po itivo, anloza la

que tanta vece hemo citado del Profeor Ienger. Por otra parte, e abido que
aun dentro de la e cuela ocolgica, el
problema del origen de la vida ocial hucia manifi tase por la tendencia muy acentuada
iderar francamente el problem
preo up cin ha tante zeneral
tic que debe proponer e

moral, y en la

obre la orient ci n

la en

anza , no meno

que en el valor que ahora e d en la filo..ofia lo

problemas meta f ico y de la cond neta. Puede ver e
te ltimo movimiento refle jad o, v , gr., en la Rl:vue
de

etaphysique et .l{orale y en no poco . trab jo

de

lo que con tanternente se publican en la Reou philophique, de Th. Bibot. Por otro lad o, las obras de

Bergson (vase Matiere et memoire) , Boutroux, La-

chelier, etc., ienen una al a signiflc. cin filo fic ,como la teuan tambin, ya francamente tica , los libros
del malogrado Guyau (I: ' lrreliqion de I'Avenir, Educati

y Here

ia); de Fouille ( L' .I vell i r de la Jletaphy-

ique (onde sur l' aiperience, Le mOlwem ent po tid te

et la eonceptio

sociologiqt

du monde. Le m ouvem

ideali te et la react ion centre la cience p iiice, etc.}, y

de ot ro. Dentro de la juventud, el. ovimiento que
me refiero tiene muchos.' valio imo

BUAH

rcpresent: -

40-

mana no iempre e e tima como un problema que e re. uel ve por la hipte i de
una lucha. Hay mucho ocilozo que no
yen en la lucha el zermcn de la sociedad, y meno an la explicacin uficiente del Derecho (1). Sin duda, la ociologa
te , especia lmente en lo que se refiere la preocupacin que llamaramos tica; podramos citar . f. Pujo
[Le regne de la qrace, Es (lis de critique qenerale); Henri

Berenger (L'E{{ort y otra

III

publicaciones): .Iauclaire,

ay e pecialrneute en su hermoso artculo titulado

Reflexioll.

IIr

lIJ3 il ireet ion contemporaines, publicado

etc., etc. Dentro

dc la corriente ped ag gi ,los nombre de Lavi e,
en el .fercuI"/: de Franre (.ov. t

(j"

Buisson, Pecaut, del malozrado Marion, repre eot o

un

entido tico educativo

IllUY

acentuado. Entre

nosotrosy se ha he cho int rprete del movimiento tilo-

. fico universal, iusi : tiendo obre todo en u carcter

metan leo y en la con. ecuencia relieio: a po ibles,
D. Leopoldo Ala, e pecialmeute en su cur o del

te-

neo de . Iad ritl (1 97) acerca de la Teora relujio a en

la Fi lo.o{r 1Wv in ',.

obre la . tendencia ticas de

la iuventud e paola. ha escrito el r. Al nmiru con el

ttulo El renacimiento del ideal en Espaa en la Biblia'h 1'le uni r elle Reuue ui: 1', etc.
1) Por ejemplo. Tarde, y en cierto
de . ovico w.

BUAH

eutido quiz

41 -

penceriana, con ecuencia muy directa

del darwini mo, deja la impresin de que
el mundo uper-orgnico obedece en 0"8neral la lucha por la exi tencia. .1.1. Letourneau dice expre amente: El in tinto
reflejo de la defen a, e la raz hiolzioa
de la idea del derecho, de la ju licia,
pue to que es eviden tement.e la ba e misfila de la primera de la leyes, de la ley
del Talin ' 1). Pero de un lado, in te1'pretada le un modo zeneral la doctrina
de las forma ociale de pencer, cuando in i te en u. ocioloqia en la exi tencia ele tanto pueblo primitivos, pacfico , honrado , ~erace ,y cuando explica
en La Justicia (~) lo orgene y la orientacin de e ta idea, quiz e encuentren
all dato de importancia para afianzar
en ha e po itiva , el reconocimiento del
(1) Citauo por G, Tarde en Lr. transformacione del
Derecha, trad. e p., pg. 3~.
(t)

tulo .

BUAH

ocioloqia, 1. c.: La Ju iria, primero

cap-

i2-

carcter tico de la relacione humanas,

.: la nece idad de explicar la formacin
de la idea fundamen tale en que e
apoya el e pritu humanitario,
la elevacin moral del hombre, por la tendencia altruistas y por la manifestacione
de la impata. Por otra parte, la a everacin de eL Letourneau ha sido cante tada cumplidamente por .1.1. Tarde: Que
la nocione directa. de que e trata-el
Derecho, la Ju ti ia,-tienen una raz
biolgica, nada m cierto; pero que e ta
raz ea nica, principalmente el in tinto reflejo de la defen a, he ah lo que
e t por demo traro En nue tro concept ,lo e tambin, y obre todo el in tinto de la impata, condicin primera
indi pen able de todo O'rllpo acial, por la
comunicacion contazio a de la emocione , de lo de ea y de la idea (I}.
El valor acial de la impala y de lo
01-

J.

(1)

BUAH

Oh. cit., p< 0

3~ : . iguiente

3-

beneficio del mutuo auxilio, ..va lo haba

hecho notar tambin con argumentacin
orizinal Adan Smith fl l pero en G. Tarde encuentra la simpata un undarnento
m lido y una explicacin m general por la idea de la imitacin, en cuanto
ta supone para la impata un arraigo
p icolzico univer al. Y no lo e to: la
tendencia que me refiero recibir aca so un poderoso auxilio con la concepcin
p icoloeica de lo fundamento de la 0 ciologa , de envuelta muy parlicularmente por la cioloza norte-americana, v. 0'1'., en 1. Giddin ( ~ L Bu cando
e te ilu tre ocilozo el hecho ocial elemental, irreductible, que pudiramo decir, lo encuentra en lo que l llama the
consciousne s of kind, la conciencia de la

(1)

a e The Theory o] l oral Sen timmt y The

Weahh o] tat ions,

(:!)

principie o( ociology, tercera edicin. Giddins,

in embargo, e tim la luch como de oran valor para

e . plicar la formacin de las soc iedade

BUAH

4,4, -

e pecie, que puede el' interpretada por

la tendencia en cada sr hacia lo semejante, con el impul ivo que explica la
cooperacin ocial, que promueve la simpata, re ultando en todo caso, que las
manifestacione ociale no on con ecuenca nece aria de reacciones de{ensiras, e decir, no pre uponen como condicin nica la lucha, ino que tienen en
la mi roa conciencia del hombre un e tululo po itivo : la atraccin del emejante, alzo a como la fuerza expan iva de
la vida, que ya el in igne y malogrado
Guyau e refera (1).
Ciertamente, no e dable todava razo nar la con ecuencia que para la nocin
inteligencia del derecho, puede tener el
trabajo de e ta ocioloza p icolgica, y
de la hipte i que explican la vida 0 ial, por los motivo interno de la expan sin vital y por la fuerza de la impata,

(1)
ton.

BUAH

E. qui se J'rwe morale .'cm obliga ion ni anc -

porque, en rigor, no ha llezadc la filoofa del derecho el influjo podero imo

de una renovacin sociolgica radical,
ni meno e ha analizado cientficamente
el aspecto p icolgico de la idea y de
los hecho jurdicos (1); pero aunque ea

(n .

ro ignoramos los trabajos que, especialmente

e han e crito en el entido
en Alemania yen Italia
de reconstruir la filosofa del Derecho con lo datos e
influjos de la sociologa. Re pecto de lemania, puede verse algo de es a orientacin en los libros de lo
res. Bougl, Le eience ociale en Allemagne ( f 96,"

Y Petrone, La fa e recenti ima della filo afia del diritto en Germania ( 8tl5). La obra de lhering, . Ierkel, Lassou, Kirchmann, y especialmente lo trabajos
de etnografa jurdica de Po t, tienen una importancia, sin duda. crande. En Del" Zuieck im Becht, de
lherina, hay, ciertamente, datos importantsimos par"
una recon trucciou tica y reali ta del Derecho, como
los hay en los trabajos de chuflle para la del Estado. Por otra parte, la hi toria de la filosofa del Derecho en Alemania tiene una radicin tica, de gran
valor, qne slo e per

el trabajo reconstructivo que

el influjo soclolnco permitir en lo por .enir. En.

Italia, la literaturr

ocolgico-jurldlca e abundan-

tsima: ba ta recordar las obra de Yadala-Papale.

BUAH

46 -

pre cindiendo de todo e to, i el Derecho e al cro m que una pura ab traeein, al modo como lo conceba la e cuela
el Derecho natural; i e co a de m
sub tancia, m humana, m de la vida
real de la pa ione , de la a piracione ,
de la nece idade del hombre, que la
res-la eca y cri talizada de lo cdi, hia . rella,

nzilo i,

'anni, Loria, Yac aro, Fra-

pan, .1 jorana, Carie, d'Aouaano, Di Beru: rdo,

( - a n e det Be en Dor do, E po; i ioi
o el " c' 1cia [uri Ica y ocial italiana.) Pero, pe r te e to:

pe r de la

iznif cin de alguno otro trabajo

de e critore de otro pase, omo Tarde. Durkbeirn,

Fouill e, "orrn 1 Baln ki, Costa, y de la inve tiea cione acerca de lo orizene de la in titucioue 'u ridic
e mi e udio criti o expo iti o The ri
. ur l'origine e 1 f; mille, de la ariet el d
I'Et L: Par l ' no puede firm r e que h :it 11 r d el
omen o de una i matic re 'OD rucci n de 1- filoofi l del Derecho fundada en la r dicio tica , tan
el r n Kr u e, por ejemplo, y apoya
en toda la

in

ti acione,

uge tione re ultado

me-

no p i i o , de I o iol . . . ' , Por de pron o, 1 0 ciolozra

no ha sido e plica a bajo todo o a . o eo pI ji imo e i e: el.

BUAH

i-

gos; i el Derecho, en urna, expre a la

forma propia de la conducta racional egn exizencias ticas, y abarca lodo lo
e fuerzo humano para traducir en obra
buena ~' ana, lo que e cree en conciencia que e debe hacer ante el mundo de
nece idade , de dolore , de pena ,que 0 licitan nue tra actividad, e realmente
co y hiclzico de lo fenmeno

ociale

tio' do mn h imo

procedimien o po-

itivo : no

la luz de lo

e h. in 'e -

el lado p icolo....ico .' tico, y aun [ue,

obre todo, el a pecto p icolgieo, mejor dicho, tI re lacin p icolzica de la ociologia, e t siendo ho
jeto de preferente atencin por lo

ob -

ocilczo norte-

americano, v. r., sin embargo, no es oca in todav

de recocer la consecuencia para el Derecho. El inte -

r que la relacin de la p .coloaia con la socioloai

de pierta entre lo socilogos norte-americano. lo demue ra palmariamente el numero de e tudio
acer

l'

del a unto

e e

que

ribeu. Y e, por ejemplo,

Giddin , ob. cit., lib. J, e p. 11; lib. 11, cap. JI; W. 'mall

(Ir

y G. F. 'ineent, An intreduction tu the tudy

oc 'ely,
'urd , en n div r o articulo publicado en The Amer'can J Jurnal o] ociulogy, bajo el

lib. Y, Le er F.

ttulo comun de Contribution tu

autor tra

BUAH

"" l pJ.ilo phi" e te

e pecial en e de la eue tin e el numo o .

8-

una grav ima equivocacin, un error

pernicio 0, con iderar como obra del Derecho la obra de la lezi lacin po iti va,
in pirada lo en la idea de poder y de
dominacin. T O puede, en verdad, el'
e to el Derecho.

1 -;TRA

DEl eIA

~CE

~IORA.L

aCIAL DEL

CG.IPLLIIE TO DEr. DERECHO

El Derecho e revela en la conciencia

individual y acial-y. gr., en el pueblo, en -la ciudad, en la nacin ...-como
el lazo que une la per onalidad, ha ta donde ta e da cuenta, con el re lo
del mundo: como upone una relacin
en re quien contem pla una nece idad no
ati fecha y e lente con capacidad (medio , poder) para ati facerla,
quien
ufre por la nece idad pendiente, entraa una fuerza de cohe i6n, de inclina

BUAH

9-

cin tica y benfica, que no e traduce

indi pen ablemente en un poder material al servicio del nece itado, ino m:
bien en un elemen to atractivo, que obra
obre la conciencia del que ha de poner
de u parte cuanto pueda, para que la
nece idad quede ati fecha y el nece ita':do con lo que le hace falta. La cohesin
nace, naturalmente, de las tendencia
imptica que deben re uItar con ecuencia de la accin de sati faccin que
verifica el que ha entido el e tmulo
acicate de la nece idad pendiente, como
deber. El poder material, como poder
exterior que e impone la vol ntad
del que, iendo obligado, no cumple u
obligacin, nada tiene que ver, como tal,
aqu con el derecho; el poder material,
in carcter coactivo, e manifie ta al
cumplir e pontueamente la persona mi ma el derecho, al determinar
ta u
actividad, poniendo en accin su energa , en virtud de u facultade, de su

BUAH

50 -

apacidad , de su poder, en urna (4).

La fecundidad moral de e te punto de
isla tico y psicolgico, la vez, del
Derecho, as como la transcendencia social que de su conveniente de arrollo en
la vida de la relaciones humanas puede
re ultar, on, mi ver, evidentes.

(1)

Lo lmite. en qne tenemo que e tponer aqu

a idea. del Derecho, nos impiden desarrollar todos los

upuesto

neces rios qne es preci o dar como sabi-

dos. L orientacin responde las enseanza jurdicas qne e desprenden de los trabajos de los
ner (. [otas la Enciclopedia jurdica, de

res. Gi-

hren; Estu-

dios jurdicos y polticos; Teoria de la per ona ocial en

lo socilogos y jurista! de nUf'stro tiempo, puhlicado

en diferentes nmeros de la Revi la de Legi -lacin,
omo

L~'XVI;

La idea de la l'er. onalidad, en La Espaa

. oderna, tomo 11; El Estado de la persona social, en la

Revi la de Leg lacin, tomo L. "IX; notas La idea

fhl Derecho, de Roder, y otros trabajos, as como los
Principio. de Derecho natural y el CUt o de Filo ofia
del Derecl. o, en colabora in con D. A. Caldern);

la , El Derecho y la

oralidad; Costa, Teora del

echo jurdico individual y acial; La vida del Derecho,

otro. La corriente filo fico-jnridica que la deriva-

BUAH

5 -

La fecundidad moral e revela con 10

contemplar de apa ionadamente la marcha efectiva de la vida jurdica real. En
efecto: ya queda indicado de qu modo
esteriliza la accin regeneradora del Derecho u con ideracin exclusiva COD10
atributo del Poder pblico, como exi-

cin krausiana en E pau, sobre odo merced al es-

fuerzo orizinal del

r. Giner, ha producido, es la que

ha insi tido probablemente con ms fuerza que en

ningn otro pas. en el reconocimiento del contenido
tico del Derecho. De u conjuncin con lo e tudios
ocolgicos, pnede e perarse alzo para la renovacin
de los conceptos fundamentales postivos del Derecho. Conviene citar, como trabajos sociolgico. y jurdicos ms menos Influidos por las preocupaciones filosficas que nos referimo , de un lado las
diferentes obras de la in igue Doa Concepcin Arenal obre Derecho penal, r aimen penitenciario. cuestiones de beneficencia y edu ci n (v: nse sus Obra .~
completa:Ji de otro, los e tudos sobre Derecho penal
de Pedro Dorado (Problema de Derecho penal, Problemas jurdico contemporneos). Van e noticia . datos ms det Hado en mis Tratado de Derecho pltieiJ,
tomo 1, y de Dere;hfJ admi i trativo, tomo l.

BUAH

52 -

enca 'traducible en va

de hecho, porme io coercitivo. En cambio, 'cun

rica en buena . beneficio a con ecuencia no e la con ideracin del Derecho
como o ra e pontnea de la conciencia
per onal como expre in del amor y del
de r!' ui 'u puede calcular lo O'rmene de rezenera in moral que entraa
la ide esn la que el Derecho, aunque
upone iempre una relacin de utilidad,
una e izencia no depende para u pleno
cumplimiento del e fuerzo que con
poder .erifque quien
ree co derecho' e la lar una ca
ino m bien
del mo imiento ntimo de la conciencia
el que e) econoce con el deber de veri-fi al una pre acin!
n e Le prop i o mu uee tivo
por el rofe or . . enel
u 10' ifc
el' ere el .-(lente pa e de {aIl 1tia, el ipo jurdi o med que obra on
rrezlo al ' di 0'0 ci .il
que riene
. e el perf o cump idor e
r

BUAH

-"3 -

erecho

~. U

comparacin on el hombre
hon ado (1), ber el ipo jurdico meio-que no e un cri iano canonizable,
ni un tol toiano... -pero que tiene clara
nocin, no lo de la e i zencia geneale del Cdigo, ino e u bligacione , en una medida inten iva exten i"Va reculada por u po icin ocial,
O'r ,
de pa rono de roo, en urna de hombre
de medio. mplian o ba ante la concepcione re pectiva de e Io do tipo jurdico ,podramo ti O'Ul arno el diligente
padre de fao iiia como el tipo jurdico (.)
ideal del 1omb e que no i ne m nocin
del Derecho que la u
uede re ultar:
po un lado, de u preten ione jurdicamente protegidas, ezn lo f 'r mino de
Iherinz ' l" y e ro, de la red , no
mu . t pid
del Cdie penal.
te h m.bre e el que obra dizmo lo a , [uridi?

oh. t. e p. 1

ti

BUAH

}J.

d 1 D. R. l ' 1.

m. LI LII.

5 -

ca, lente, por lo e tmulo que el mi roo

Iherinz llamaba de la remuneracin y de
la coaccin; el avaro, u urero que presta
al 50 por 100, aprovechando e de la penuria de las locura del de graciado
que cae en u garra ; el empre ario que
obliza trabajar doce hora diarias u
obrero, si la ley no lo prohibe; el burgu , que no e cuida del mi erahle que
u puerta gime de hambre, mientra l
celebra delicio amente, v. o-r., la ~ ocheBuena; la madre, que por dormir tranquila, pe ar de e tar dotada por natura
uperabundantemente, entreza u hijo
la mano mercenaria de una nodriza,
la cual, u vez, ha tenido que abandonar en el Ho picio en la mi eria u
hijo: el deudor, que niega una deuda real,
pe o que no puede probar e; el marido,
que falta la fe del roa rimonio in escndalo; el padre, que no educa convenien emente u hijo ... todo e o pueden er quiz lo. entes p re. de (a-

BUAH

55-

milia en el entido corriente y positivo de

la fra 8.
iPero representan tambin el tipo del
hombre honrado. Jams. El hombre honrado, el hombre de bien, in dejar de ser
hombre de mundo, sin dejar de pecar
unas cuantas veces al da, porque la humanidad es, egn el Evangelio, de flaca
condicin, es el que obra, no slo por e
estmulo de la remuneracin, y aun por
el de la coaccin, sino tambin, y obre
todo, por lo otros do e tmulos que el
in siene Ihering con ideraba indi pensable para llenar la amplia lazuna del
ego mo, por supue to, aun del egoi .
mo bien entendido, saber: por lo estmulo del deber y del amor. Ese hombre honrado no se crea que es un hombre
ideal, ah tracto, impo ible; no e una
repre entacin potica imaginativa. Podra r (no lo e an) el hombre corriente. Lo aludamo, veces, en la vida diaria. Aun en las ociedade rudimentaria

BUAH

56-

lo ha habido y lo hay. El salvaje, en la

medida de su e ca o de arrollo emocional
intelectual, puede er el hombre honrado. El toda, pacfico, dulce . afable, de
que nos habla H. pencer; el anlal, que
po ee un vivo entimiento de lo ju to, y
todos aquello otro que, egn el mi mo
autor, sienten un raro re peto hacia los
derecho ajeno (1), on quiz hombre
honrado . Y tos, y todo. cuanto en
la hi toria, bien ea en el eno de lo de conocido, en la vida annima, bien en la
altura de lo heroico, han ido honrados,
e quienes la humanidad deber .u alida del e tado aqul que Hobbe e refera
en el cual el hombre e lobo
para el hombre.
La tran cendencia que para la reO'eneacin ocial puede tener una orien taein
cientfica del Derecho hacia la tica, y

')

ase p ucer, I, c. Y e mi libro ya citado,

Gbre La lei)Tk

BUAH

na etc.

57-

otra orientaci6n paralela de la ley, en el

entido que hemo procurado de cubrir
en la crtica del Profe or Ienger, re ulta
clara teniendo en cuenta lo que al principio ya decamos. En efecto: la cue ti6n
ocial, que en definitiva implica el problema de la di minucin del dolor en los
que ufren, de la elevacin moral de todo , con la difusin univer al del mnimum de medio econmico, poltico,
educativo, ha ta el punto de que ningn
r humano deje de gozar prcticamente
de la condicione capitale de la personalidad; la cue tin acial, digo, e ir
re olviendo medida que el tipo del hombre honrado e haza carne, 6 bien penetre como ideal realizable en la conciencia
de la cla e que pueden, y de la que
pueden meno . Lo e encial es convertir
el derecho, de de el punto de vi ta de u
cumplimiento, en deber, de pertando
cada da m la conciencia tica en todo , e pecialmente en la clase domi-

BUAH

58-

nante que po een medios superiore

econmico, intelectuales de habilidad;
porque preci o es ir convenciendo e de
que nicamente ampliando el crculo de
la obligaciones, en la medida en que cada cual ea capaz de entirla y pueda
cumplirla , y despertando en el espritu
individual y social idea de acrificio, de
amor, de bondad, de tolerancia, por la
use ti6n reflexiva de lo bueno in tinto, egn la original ima idea de GuJau ' ~J , e con.. eguir lo que de un modo
harto imperfecto apena i e consigne,
con lo medios violentos de la impo. ici6n
. del dominio.
y tiene e to una ba e p ico16gica real
de aran importancia. Lo actos m fecundo no on lo que el individuo verifica forzado bajo la pre in del temor,
ino lo que nacen e pontneamente en
virtud del ntimo convencimiento de u
(i )

BUAH

'a e obre todo La lucacin y la herencia.

59-

nece idad . bondad, porque entonce. es

cuando el e pritu realmente lo elabora
y pone en ello todo el valor par icular,
de u carcter y tendencias. Por eso, la
accin que m Ieztima e peranza puede d pe tal' de una modificacin, in
duda lenta, del actual e tado de la relacione ociale, muy e pecialmente de la
relacione que implican un inter econmico, e la que e diriee formar el
hombre interior, e decir, la conciencia
moral de la pe ona. Y he ah por dnde la cue ti6n ocial tiene, como al comenzar deca, un a pecto pedagg co porque obra de la educacin, en un entido
ampl imo, e in duda, la de formar el
carcter tico de lo hombre, de uerte
que e conduzcan en la vida, egn la ley
del deber y por lo e tmulo del amor.

BUAH

60 -

v
LA

LEYES Y LA REFOR_ fA JURDIC_ Y.

ocr

Pero quiz e ob erve por quien ha 'a

zuido con cierto cuidado mi razonamiento: i lo capital e formar el hombre interior; i lo e encial e que la idea
el Derecho penetre como deber en la
e conden e como
conciencia individual
in tinto, hbito
co tumbre en la vida
del pueblo; i, adema , la fecundidad 0 cial de la obra jurdica parece que va
depender, del actua e pontneo del individuo racional y del influjo directo indire o, de lo in tinto ociale movido
por el De echo, Aqu valor puede tener la
reforma lecall qu ponderar la crtica
de un Cdiso civil porque en ella e per iza tal cual objetivo tico? i u ignifcacin y alcance pueden tener la modificacione propue ta al articulado de
1

BUAH

61 -

un monumento leg l? abe, en .er le ,

hablar de la eficacia po iti va de una orientacin moral de la lej -e ?
e falta e pacio para acometer de rente el problema que e a pregunta uponen, pue de de luezo e comprender
que la re pue ta plenamente razonada
la mi ma entraa como re uelta la
cue tin del fundamento racional de la
obra leei lativa. Pero repito que no tenzo
e pacio ni por el momento cuento con la
preparacin uficiente, para e tudiar el
a unto con todo el detenimiento que exige y que aca o alcn da le dedique l .
Ahora, in nece idad de penetrar muy
all en el problema fundamental, creo
poder cante tar ati factoriamente la
preguntas formulada, v. gr., de e la manera.
Pre cindamo , tan provi ionalmente
como e quie a, del fundamento racional,
t)

BUAH

.a

mi Trata o de D echo poiit o, tomo I.

de la ley; tomando la cosas como estn,

e decir, aceptando el hecho real de que,
en efecto, hay leye que e reputan la
obra reex va del Estado, de u reano, el Gobierno, mediante la que ste
formula u ideal de proteccin jurdica y
de conducta ocial, en te aquel orden de relacione , no puede meno de reconocerse que, aparte la eficacia positiva
del mandato leei lativo, eficacia que depende, claro e , del grado de moralidad
de quiene lo hayan de curo plir, la ley
tiene iempre cierto valor influjo educativo; puede tenerle suge tvo, y de sesuro lo tiene como medio de difu in de la
idea del lezi lador. Ahora
voluntad
bien: iendo e to a , puede nadie poner
en duda que ea conveniente procurar la
reforma de la leye en un doble entido,
aher: llevando u precepto formale la proteccin de lo intere e ,por
mi roo indefen o , de lo pobre, de lo
e ralidos, y, adema , introduciendo en

BUAH

63-

ella el e pritu tico que u tituya el

criterio, an reinante en tanta relacione. de dominacin y de exizencia , por
el m humanitario de la nece idad de
pre tal' ayuda y tutela colectiva cuanto por cualquier motivo las requieran?
Claro e que nadie pen ara que ha de ha tal' que un Cdizo civil, por ejemplo, in criba en u articulado una di po icin encaminada ali riar la condicin de la mujer pobre, de honrada bien mejorar la
po cin del obrero en el contrato de ervicio , para que, ya . in ms, e d por
con ezuido el mejoramiento de la una y
del otro. Pero no era mejor que la ley
e manifie te convencida del derecho que
tienen e o dos desvalidos una pro eccin por parte del Poder poltico? o debe
olvidarse que para una porcin de gente , para multitud de diligentes padres de
familia, la ley e un verdadero orculo,
e una fuente de moral; lo que ella dice,
i no e el derecho, por lo meno e aleo

BUAH

6i-

que la conducta debe acomodar e, porque de no hacerlo a puede incurrir e,

v. gr., en una indemnizacin de dao y
perjuicio . Y aunque te no ea el ideal
de una conducta jurdica, puede ser el comienzo de ella, y, sobre todo, puede significar el alivio real de la persona legalmente protegida. Por otra parte, muchsima O'ente , notoriamente honradas, sienten cierta upe tcin por la ley, con iderada ta como la repre entacin m
alta del pensamiento ocial: lo que la ley
dice es para ellas agrado, y por tal modo
puede la ley el' fuente uge tiva de un
cambio de conducta beneficio o, para provocar co lumbres instintos de carida
y de amor. Qu puede, en urna, perder
la moral de las ociedades con que las le-e e in piren en la tendencias m profundamente ju tas~ ada, y en cambio
puede ganar mucho. Realmente, cada di po icin legal que contiene el acriflcio
de un nter , del que puede, en beneficio

BUAH

6;) -

del nece Hado .: que, por tanto, upone,

tericamente al menos, un pa o en el
pen amiento del leo'i lador hacia el reconocimiento libre, volun ario del derecho
indefen o, i no determina de de luezo la
prctica y po itiva consazracn de tal
derecho por lo meno implica la po ible
de aparicin de un ob tculo por pequeo que ea, de tanto como exi ten en las
leye mi sma , para que e haga efectiva
la fu ion plenamente humana de 1 clae ociales, hoy en pie de O'uerra . acariciando un porvenir de lucha.
Ciertamente, repetir una vez m
para terminar, no ebe e peral' e que el
cambio radical de condicione en el 01'gani mo de la" relacione ociale, que la
re olucin de la llamada cue tin ocial
requiere, ...e efecte slo por medio de reforma lezi lativa . En lo principal, el
cambio habr de venir de dentro fuera,
por la uze tin de bueno in tin to en
todo , rico y pobre, ealadamente en
5

BUAH

66-

lo ricos ; el cambio, adem , ha de ini ciar e en las idea, empezando aca o por
bu car la race p icolgica y po itivas
de nuestra naturaleza tica, y transformando en el sentido que esto supone, toda
la concepcin jurdica reinante, ha ta que
impere en las costumbres, y ha ta que las
leye mi mas no puedan er de otra manera que de aqulla que la tica del Derecho exize. 'Quin puede predecir la
tran formacin que ufrir la idea del Derecho cuando lo jurista ientan de vera el fuertsi mo renacer de la tica que
hoy por do quier e anuncia en la Literatura, en la Filosofa y en la ocologa
mi ma: Pero tnza e en cuenta que ien o como e el todo ocial una complej ima trama de enerza , de idea , de accione y reaccione , 'ji produciendo e en
l el movimiento, por lo mil camino
mi terio o de la ..uze tin (1), de la imi{O

BUAH

Guyau, obras citada.

67 -

tacin ( ), de la idea fuerza (~), de la

impre i6n del e pritu (3), no es lcito re chazar por ineficaz ninguna manife tacn o ten ihle, que revele el reconocimiento del ideal tico y entrae la conagracin de la ju ticia. Por e o la reforma legislativa, en el entido que eala
la crtica del Profe or Menger, puede ser
fecunda, aunque no ea ms que para
precipitar la olucin jurdica de la llamada cue tin acial.
ADOLFO

Po

ADA.

Oviedo, Febrero t 89
1) Tarde, Le loi de limiuion, Le Log'que . ori: le, L'Oppo ilion univer elle.
()

Fouille, P"ychologie es ide (orce, CE,.,[,-

tionisme de ide (orce.

(3) Vanse la ideas de Durkheim. en us libro
(livi ion du travail ocial y Le regle de la I'thfJ,-[!

eiologique.

BUAH

{A

0-

BUAH

PROLOGO DE LA PRIMERA EDICIO

La ciencia del Derecho civil en el pre. ente siglo ha hecho grand imo progreo en lo tocante lo mtodo tradicionale. ue tro juri ta no 610 han dado
forma al i tema del Derecho privado
ha ta en u rn pequeos detalle, ino
que tambin han recogido . elaborado en
gran medida lo undamen to hi trico .
Pero icmo e encuentran Jo pueblo
ante este Derecho privado tan ampliamente de en vuelto? iCmo se encuentran,
e specialmen te la cla e populare pobre ,
que forman la O'ran mayora? E ta cuestin deci iva ninzn juri con ulto la ha
planteado. El trabajo iguiente e encamina, no re ponder la pregunta, ino
iniciar y preparar la re pue tao

BUAH

70 -

_li libro ale bajo la forma de un e ludio crtico del Proyecto de un Cdigo civil para el Imperio alemn. Difcilmente
e podra encontrar en lo tiempo pa ado y en lo pre entes una obra legislativa que favorezc a las cla es ricas con
tanta parcialidad, y que con tanta fran queza ponga de manifiesto e ta protec cin, como el Proyecto alemn. Espero,
in embargo, que la idea aqu expue ta
puedan re ultar tiles aun fuera dellmite indicado.
Este trabajo . e ha publicado antes en
el Archiv fiir sociale Gesetxqebuna und
tatistik, dirigido por el Dr. Enrique
Braun. Lo captulo 1 al IV (nmero I-LIII) e publicaron en las entrezas
a
.a 3. del ao 1 9; el re Lo en la 1.
de 1 90.
Viena I 4 ~ de Enero de 1890.

ATO. '10

BUAH

Iz: TOER.

PROLOGO DE LA SEGU DA EDIel

El intervalo entre la primera y la egunda edicin de e te libro ha ido tan
corto, que no encuentro motivo alzuno
para hacer en l zrandes modificacione .
Puedo, pue , pre entar la segunda edicin como una revi in tan slo correo-ida en alzuno artculo. De buena gana
hubiera tomado en cuenta lo tan numero o., juicio de mi trabajo, que de muy
diver o punto han Ilezado ha ta m,
parte por la pren a, parte por medio de
corre pondencia privada: in embargo,
un e tudio de e ta naturaleza alarzara
una obra de tinada al zran pblico, m
de lo debido. Quiz me ea posible apreciar esta di cu ion, en parte muy intereante, ms tarde en otro itio adecuado.
Badea, o de Aoo Lo de 4 90.
EL . UTOR.

BUAH

BUAH