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LEY Y COSTUMBRE, FUENTES FORMALES CON SEGURIDAD

JURDICA Y EFICACIA NORMATIVA


CAROLINA ACOSTA ROMERO
Estudiante de Quinto ao del Programa de Derecho de la Universidad Libre Barranquilla,
ganadora del tercer puesto en la I CONVOCATORIA DE ENSAYOS DEL PROGRAMA DE DERECHO, 2010
caropaoacosta@hotmail.com

RESUMEN
La costumbre como fuente formal del Derecho reconocida en Colombia, goza de seguridad jurdica y de eficacia normativa dentro
del ordenamiento jurdico, por tanto es necesario darle importancia dentro del mismo ya que es capaz de dirimir controversias al
igual que la ley. En materia comercial se constituye en un apoyo para los comerciantes, ms aun cuando se ejecutan prcticas que
no siendo contrarias a la ley no estn amparadas por la misma.
Palabras clave: Costumbre, Ley, Eficacia, Seguridad jurdica, Comercio.
ABSTRACT
The custom as formal source of the right recognized in Colombia, he enjoys juridical safety and normative efficiency inside the
juridical classification therefore it is necessary to give him importance inside the same one, since it is capable of dissolving controversies as the law. In commercial matter it is constituted in a support for the merchants, even more when practices are executed that
not being opposite to the law they are not protected by the same one.
Key words: Custom, Law, Juridical safety, Efficiency, Trade.

Recibido: Julio 21 de 2010 Aceptado: Octubre 27 de 2010


Advocatus, Edicin especial No. 15: 119 - 124, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla

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INTRODUCCIN
Remontndonos a la existencia del hombre y de la
sociedad misma, puedo analizar la coexistencia de
prcticas, que a mi juicio jurdico se constituyen
en actividades constantes de tipo social, econmico o mercantil que ejecutan los miembros de un
determinado contexto, as mismo la generacin de
leyes controladoras de una comunidad o territorio
cumplen funciones coercitivas que propenden a
garantizar los derechos.
Por lo anterior es necesario determinar la importancia de la seguridad jurdica que otorga el Estado
a travs de las normas consuetudinarias y esbozar
claramente por qu la costumbre se halla relegada
a planos secundarios, perdiendo as importancia
jurdica en su aplicabilidad y conocimiento.
Entre otros aspectos es interesante poder escudriar funciones del Estado como dirigente principal
de la sociedad, establecer caractersticas de la costumbre, resaltar su obligatoriedad y su eficacia al
ser aplicada, por esto resulta necesario hablar de
la historia del hombre, de la sociedad misma, de
la propiedad privada, de la ley, de la historia del
Derecho y de los orgenes del mismo.
Debe demostrarse la seguridad jurdica que la costumbre confiere y determinar quin debe impulsar
a que cese la ignorancia de su desconocimiento,
pues el Derecho debe ser conocido para poder ser
aplicado y las normas que no tienen aplicabilidad
se vuelven innecesarias e indiferentes.
DESARROLLO
En sus inicios el hombre era nmada, se asentaba
momentneamente en un territorio, buscando suplir necesidades; cuando ese territorio no proporcionaba las condiciones estimables para existir se
vean obligados a trasladarse a otro lugar donde se
pudiere encontrar esa suplencia; con posterioridad
surge la idea de crear organizaciones, es decir, pe120

queos grupos de familias se unen para buscar un


propsito comn, se explora la tierra, se conoce la
naturaleza y es as como el hombre se asienta en
un territorio determinado, surgiendo el sedentarismo y con ello la necesidad de una mejor organizacin, donde existiera un lder que orientara los
designios del grupo.
El ser humano es un ser eminentemente social,
y desde los inicios de su existencia ha tenido la
obligacin natural de relacionarse con otros, todo
inicia con el intercambio de productos imprescindibles para subsistir, va surgiendo la propiedad
privada y la independencia de la familia, con el
intercambio de productos surge el comercio y la
importancia del dinero como smbolo de valor y
riqueza, con el dinero se genera poder y la necesidad inminente de crear un organismo que dirimiera controversias, que controlara los sectores de la
sociedad y que estableciera lineamientos, entonces hablamos del Estado, como una organizacin
poltica, social y econmica cuyo propsito inicial
era orientar y establecer lineamientos generales.
La forma originaria de la existencia humana es
la social, esta vida en agrupaciones sociales supone, aunque sea de modo primario, una convivencia regulada por normas1, sin embargo en base a
esto cmo se limitaba o se le otorgaban derechos
al hombre en sus inicios? existan usos, es decir,
prcticas ms o menos reiteradas y constantes de
ciertos actos2, que se transformaban en costumbre
alcanzando entonces ese acto una fuerza que otorgaba derechos u obligaciones. Con la costumbre
la sociedad fue adquiriendo forma y un mayor
control, una eficaz organizacin, pues la fuerza de
la costumbre transmita obligatoriedad y con ello
sanciones al incumplimiento de la misma, pues
ella nace con la sociedad y con la conducta repetida del hombre.
1. MONROY CABRA, Marco. Introduccin al Derecho. Santa Fe
de Bogot: Editorial Temis. 1996, p. 136.
2. GARCA MAYNEZ citado por CABRA, Marco. Introduccin al
Derecho. Bogot: Temis. 1996, p. 164.

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La costumbre hoy en da no podemos desligarla


de la historia, existe una cantidad de leyes escritas,
pero tambin un sinnmero de costumbres certificadas que adquieren un sustento legal y un poder
normativo capaz de engendrar derechos y obligaciones a sectores sociales, porque la costumbre no
se ha mutado, el papel que desempea ha sido el
mismo desde sus orgenes, sin embargo la ignorancia de la existencia de esta figura jurdica es tal,
que hoy en da se le otorga mayor importancia a la
ley desconociendo la costumbre.
Savigni y Puchta, afirman que la norma consuetudinaria nace en la voluntad popular3 analizando
los orgenes del Derecho mismo, podemos observar que esa afirmacin no dista de la realidad, no
es antagnica y mucho menos incierta, la costumbre es producto de la voluntad del hombre, este
decide con una organizacin ejecutar actos no regulados por la ley, de manera constante, uniforme,
reiterada, el hecho que se ejecuten actos por fuera
de la ley no quiere decir que sea ilegal o contrarios
a la misma, pues deben ser actos ajustados a las
buenas costumbres, al bienestar social, solo que
existe una voluntad permitida, que otorga la facultad de realizar o desplegar comportamientos que
de acuerdo a las caractersticas propias que ofrece la costumbre pueden llegar a ser certificadas,
adquiriendo as esa actividad, acto o prctica la
calidad de norma consuetudinaria, con obligatoriedad y respeto en su cumplimiento, esa prctica
toma fuerza y en caso de controversias una vez
sea certificada sirve de sustento normativo para
dirimirlas.
Habiendo hecho un anlisis histrico en cuanto al
origen del hombre, del Derecho, de la sociedad y
de la costumbre misma es necesario preguntarnos
si la costumbre ofrece seguridad jurdica, efectividad, y eficacia en la realidad.
Al referirme al concepto de seguridad jurdica
puedo esbozar el siguiente:
3. Op. cit., p. 139.

La seguridad jurdica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se entiende


y se basa en la certeza del Derecho, tanto en el
mbito de su publicidad como en su aplicacin, y
representa la seguridad de que se conoce, o puede
conocerse, lo previsto como prohibido, mandado
y permitido por el poder pblico respecto de uno
para con los dems y de los dems para con uno.4
La seguridad jurdica desde mi concepcin debe
entenderse jurdica y analtica como la proteccin
que otorga el Derecho a los miembros de la sociedad, se basa esencialmente en establecer parmetros slidos que sustenten una situacin general,
esta otorga credibilidad, confianza, pues protege
los intereses de la colectividad sin distincin, debe
ser general y transmisora de obligatoriedad.
Una ley o costumbre que no la otorgue pierde valor, eficiencia y eficacia jurdica, pues vulnerara
los principios del Derecho y las fuentes del mismo,
ya que es claro que el Derecho surge para transformar a la sociedad, para ser controlador de las actitudes y de las relaciones entre los humanos y sin
seguridad jurdica perdera su esencia, y como la
ley y la costumbre hacen parte del Derecho estos
sin ella careceran de importancia y validez.
La sociedad ha ido evolucionando constantemente, ha sido necesaria la creacin de leyes en todos los sectores de la misma, con la finalidad de
regular comportamientos y garantizar un orden
general, la costumbre hoy da es necesaria, pues
modificar leyes o extinguirlas, no se constituye en
la opcin ms ptima para la eficiencia de un Estado donde el Derecho ofrece la posibilidad de crear
normas consuetudinarias con poder jurdico.
Los hechos tienen cierta fuerza normativa, cuando
un hbito social se prolonga y acaba por producir,

4. Informacin obtenida de la pgina de Internet: www.


es.wikipedia.org/wiki/seguridad_juridica el da 23 de julio del
ao 2010 a las 4:33pm.
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en la conciencia de los individuos que lo practican, la creencia de que son obligatorios. El jurista
alemn estima que el Derecho es obligatorio en
tanto que los hombres estn convencidos de su
obligatoriedad5.
La esencia de la costumbre no puede desmembrarse, en el sector mercantil se llevan a cabo muchos
actos de comercio que adquieren obligatoriedad
y fuerza jurdica por el convencimiento que le ha
impreso el sector determinado, es as como el desarrollo de cierta actividad se constituye en obligatoria, pues son las mismas personas quienes le
insertan esa caracterstica, y si bien se podra decir
que no existe legislacin que regule esa actividad
determinada, entra entonces la Cmara de Comercio como entidad autorizada por el Estado a seleccionar esas prcticas y someterlas a un periodo
de certificacin, con la finalidad que esa actividad
adquiera seguridad normativa y sirva de sustento
posterior para probar hechos determinados.
La costumbre tiene seguridad jurdica propia, pues
se forja de actividades que diariamente se realizan
y que son conocidas por un determinado sector,
adems en el evento de que exista controversia por
el desconocimiento normativo y consuetudinario,
la entidad correspondiente, es decir, la Cmara de
Comercio ofreciendo toda credibilidad est autorizada para proveer toda la informacin necesaria
sobre la existencia de costumbres mercantiles, las
cuales entran efectivamente a un periodo de publicidad para que sea del conocimiento del sector
interesado en constituirla y en tenerla como propia
como base jurdica y de Derecho.
En el sector de transporte terrestre de carga existen leyes que regulan la actividad, an as en la
prctica se llevan a cabo acciones que se salen de
lo estipulado taxativamente en la ley, por ejemplo,
5. MONROY CABRA, Marco. Introduccin al Derecho. Santa Fe
de Bogot: Editorial Temis. 1996, p. 166.

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cuando analizamos el FLETE es el Ministerio de


Transporte quien fija la tarifa que los transportadores deben cobrar a sus clientes por la mercanca o
carga transportada, an as en la prctica ese FLETE puede ser modificado, de acuerdo a circunstancias, tales como importancia de la mercanca, de
acuerdo al cliente, etc., vemos entonces que no se
est cumpliendo taxativamente lo que la ley obliga, que es pagar una determinada suma de dinero
por una actividad que se lleva a cabo, an as es
permitido, pues las empresas de transporte terrestre de carga hacen uso de la autonoma de la voluntad para contratar abiertamente con sus clientes,
sin que esto vulnere las buenas costumbres, la fe
pblica, y la ley misma. Hoy en da esa actividad
se encuentra sin sustento normativo, existiendo la
norma consuetudinaria, que jurdicamente le otorgara seguridad jurdica a su desarrollo, pues ya
muchas empresas no se abstendran de realizarla
por considerar que es contraria a la ley, pues sin
serlo rene los presupuestos necesarios para ser
convertida en costumbre mercantil.
As son muchas las actividades que en la realidad
se llevan a cabo y que an no tienen una certificacin como costumbre y mucho menos un sustento
legal que las ampare, es por eso que recuperar la
esencia de la costumbre como norma de proyeccin social es un reto inminente y sugestivo que
enriquecera al mundo del Derecho para no atiborrarlo de leyes y para no poner al legislativo a agonizar creando, o modificando normatividades que
suplan los vacos existentes.
La costumbre es sin duda alguna una figura eficaz,
definiendo la eficacia de acuerdo al Diccionario de
la Real Academia de la Lengua como la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera6.
Una vez la costumbre mercantil es certificada

6. Informacin obtenida de la pgina de Internet: www.buscon.rae.


es/drael/srut. El da 30 de julio de 2010 a las 9:15 am.

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por la Cmara de Comercio, es capaz de producir derechos y de generar obligaciones, el efecto


que engendra es de obligatorio cumplimiento, y
no puede rehusarse nadie al cumplimiento de su
contenido. Una norma es eficaz cuando los efectos
que produce protegen intereses, derechos, pero de
manera efectiva.
El Derecho debe ser eficaz y los instrumentos para
defenderlo tambin, de lo contrario no tendra importancia y su existencia sera inocua y bizantina,
es decir si el Derecho no fuera coercitivo, la permisibilidad hoy arruinara la sociedad y el hombre
actuara como un animal desmedido haciendo de
su voluntad un exceso de libertad y de su comportamiento un desorden que generara ms caos
y destruccin.
Qu hacer para impulsar la costumbre y a quin
responsabilizar por la ignorancia de su existencia?
Generalmente el mismo Estado es quien edifica la
forma como debe ser regulado un pas, Colombia
es un pas legislado, compuesto por un conjunto
de leyes capaces de cubrir y proteger a los hombres dentro del desenvolvimiento de una sociedad
compleja. El Derecho y las ramas que lo edifican
tienen como funcin primordial controlar la voluntad de los seres humanos, cuando esta puede
llegar hacer desmedida, arbitraria e injusta, pero
es el Estado quien tambin se encarga de mostrarle
a la comunidad qu leyes existen y cmo barrer
la ignorancia para el desconocimiento de la misma, an as la ignorancia sigue siendo atrevida y
el hombre desmedido.
El Estado es el jefe de la sociedad y son sus instituciones las encargadas de impulsar el conocimiento de la norma jurdica, bien sea desde el
punto de vista legal o consuetudinario, es evidente
que la existencia de la ley es de conocimiento general, pero tambin es claro que la existencia de
la costumbre es desconocida y relegada, muchas
personas ignoran que esa figura jurdica existe y
que produce efectos restrictivos, con carcter obli-

gatorio igual que la ley, por tanto el Estado debe


impulsar a que cese la ignorancia y si existe una figura normativa sea utilizada y efectivamente aplicada, pero para eso se requiere mayor publicidad y
que no solo los expertos en leyes o estudiosos del
Derecho conozcan la vigencia de prcticas certificadas, hoy transformadas en costumbres mercantiles que suplen vacos legales y le otorgan eficacia
a sectores del comercio.
No puede haber oscilacin en el Derecho, y el desconocimiento general de la costumbre es hoy un
pndulo que hace tambalear la eficacia de la justicia colombiana y la seguridad jurdica del pas, seguridad jurdica que la costumbre autoriza porque
quien tiene el derecho lo hace valer y la costumbre
lo otorga, lo concede, lo hace efectivo.
En Colombia existe un orden jurdico estructurado, todas las normas son diferentes teniendo en
cuenta su fuente, la forma de creacin y la categora a la cual pertenecen, el orden jurdico est
organizado de manera jerrquica, subordinada,
escalonada.
En Colombia el orden jurdico descendente sera:
La Constitucin Poltica, la Ley, los Decretos del
Presidente de la Repblica, las Ordenanzas, los
Decretos y Resoluciones de los Gobernadores, los
Acuerdos de los Consejos Municipales, los Reglamentos de los Alcaldes y otros actos de funcionarios o autoridades administrativas municipales,
LA COSTUMBRE JURDICA, las normas jurdicas individuales, las Sentencias Judiciales, y las
Resoluciones de los Tribunales Administrativos7.
Tal como se puede observar la costumbre jerrquicamente se halla en el octavo lugar del escaln, esto evidencia porqu la costumbre jurdica
es de poco uso en la realidad e incluso a pesar de
hallarse por encima de las normas jurdicas indi-

7. MONROY CABRA, Marco. Introduccin al Derecho. Santa Fe


de Bogot: Editorial Temis. 1996, p. 94.

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viduales, de las Sentencias Judiciales y de las Resoluciones de los Tribunales Administrativos estos
tienen mayor uso y son de mayor conocimiento
por la comunidad.
Es evidente que no existe un plano de igualdad y
que si bien la ley y la costumbre hacen parte de
las fuentes formales del Derecho esta ltima est
rezagada a planos bastantes lejanos al de la misma
ley.
CONCLUSIONES
Finalmente es importante afirmar teniendo en
cuenta la evolucin de la sociedad, que no puede
olvidarse a la costumbre como norma, pues esta
debe aplicarse como se hace con la ley.
El Estado en cabeza de sus funcionarios al momento de impartir decisiones an sin peticin de
parte debe ubicar las costumbres existentes para
tener presente el fallo o decisin, fundamentarse
en ellas, tal como lo hacen teniendo presente la
doctrina y la jurisprudencia, criterios auxiliares
que hoy se evidencian por encima de la costumbre misma, an cuando esta tiene el carcter de
principal.
En el diario vivir existen sinnmero de actividades
comerciales sin regular, encontrndose estas a la
deriva del mundo jurdico, existen prcticas que
a diario son llevadas a cabo por los comerciantes
y empresas de comercio y an no son certificadas
como costumbres para darles el valor y el significado legal propio, entonces podemos afirmar que
esto es un problema que parte del Estado mismo,
pues si este es indiferente a la costumbre tambin
la sociedad lo sera pues esta es una subordinada de
las decisiones del Estado; Colombia y el comercio
no son un tablero de ajedrez y el Estado est moviendo los caballos y permitiendo que se ejecuten
movimientos an cuando no son ley o costumbres
certificadas, pasa el Estado por la voluntad de una
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comunidad, pues viendo que realizan usos con las


caractersticas de la costumbre, no las certifican
para garantizar eficientemente sus fines.
Por lo anterior el Estado no est garantizando las
relaciones jurdicas de sus asociados, esto conlleva a que se transgredan intereses y que existan da
a da ms vacos legales y mayor desequilibrio socioeconmico, pues en momentos determinados,
si bien reiteradamente se lleva a cabalidad una
prctica o uso mercantil, uno de los miembros de
la relacin jurdica en caso de controversia no tendr cmo demostrar o cmo hacer uso de elementos probatorios para dirimir un conflicto, pues sin
sustento normativo todo es permitido, salvo que
existan mecanismos adecuados y ptimos para hacer respetar los derechos individuales o colectivos
segn el caso en concreto.
El Estado no puede seguir siendo indiferente a las
relaciones sociales, y la costumbre no puede ser
olvidada, pues en ella se hallan derechos y en los
derechos la defensa del hombre, la costumbre no
puede ser desconocida por la sociedad, ya que la
ignorancia de las normas no sirve de justificacin
alguna.
BIBLIOGRAFA
GARCA MAYNEZ citado por CABRA, Marco.
Introduccin al Derecho. Bogot: Temis. 1996, p.
164.
MONROY CABRA, Marco. Introduccin al Derecho. Santa Fe de Bogot: Editorial Temis. 1996.
SAVIGNY y PUCHTA citado por CABRA, Marco. Introduccin al Derecho. Bogot: Temis.
1996, p. 129.
PGINAS DE INTERNET
www.es.wikipedia.org/wiki/seguridad_juridica
www.buscon.rae.es/drael/srut

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