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DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA

DOCENTE:

FACULTAD DE
DERECHO

Vera Mndez Antonio Enrique.


ASIGNATURA:

FE
PBLIC
A
Derecho Notarial y

Registral

INTEGRANTES:

Delgado Monteza Jordano


Sols Gmez Katherine
Nez Yuntop Luis
Oblitas Fernndez Franchesco
Snchez Quispe Esther
Guevara Gavidia Mabel
Gonzales Alvarado Leonel
Katicsa
Yturria

CICLO:

SECCION:

IX

Pimentel, 13 de Mayo del 2015.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


CAPITULO I
CUESTIONES PRELIMINARES DE LA FE PBLICA
1.1.

ETIMOLOGIA DE FE PUBLICA

Fe es, por definicin, la creencia que se da a las cosas por la autoridad del
que las dice o por la fama pblica . Etimolgicamente deriva de fines;
indirectamente del griego peitheio, yo persuado.
Pblica quiere decir notaria, patente, manifiesta, que la ven o la saben todos.
Etimolgicamente quiere decir del pueblo.
Fe publica vendra a ser, entonces, en el sentido literal de sus dos extremos,
creencia notoria o manifiesta.
Es evidente que cuando usamos este concepto en el lenguaje jurdico
realizamos un juicio lgico: afirmamos que esta creencia es pblica y no
privada; esta fe no privada tiene un contenido jurdico, no religioso, ni
simplemente amistoso.
Una primera acepcin restringida, de la fe pblica, es la que describe un
instrumento notarial. Numerosas definiciones reputan que lo propio, lo
especifico de la fe pblica, lo constituye su emanacin notarial, es se dice
certificar los escribanos por escrito alguna cosa que ha pasado ante ellos.
1.2.

DEFINICION

Para Armando CALMET LUNA, la fe pblica puede ser definida como la:
"Confianza, veracidad, atribuida a diversos funcionarios (notarios, secretarios
judiciales, cnsules), sobre hechos, actos y contratos en los que interviene".

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En esta definicin de fe pblica se precisa que puede ser brindada por notarios,
secretarios judiciales, cnsules, y adems se sostiene que es sobre hechos,
actos y contratos, lo cual demuestra que el campo de aplicacin de la institucin
jurdica estudiada no es reducido, sino todo lo contrario es bastante amplio, y para
citar slo un ejemplo podemos ubicarnos en el caso de los notarios pblicos
dentro del derecho notarial peruano, los cuales tienen una serie de facultades y
competencia que merecen ser estudiadas con bastante amplitud, pero que
necesita ser ampliada, a efecto de reducir la sobrecarga procesal del poder
judicial, es decir, se debe buscar que este poder del Estado se concentre en la
resolucin de los casos crticos y difciles, para lo cual los indicados funcionarios
deben tener cada da mayor competencia en asuntos que actualmente son de
competencia judicial y de esta manera, se conseguir que todos tengan u
obtengan los beneficios de los procesos notariales giles, lo cual trae como
consecuencia que los costos de transaccin en dichos procesos sean bastante
reducidos, adems que los funcionarios judiciales no obtienen ms ingresos
cuando tienen mayor carga procesal y resuelven ms procesos, ocurriendo lo
contrario en el caso de los notarios pblicos, es decir, estos ltimos si tienen
incentivos para tramitar ms procesos y tambin para decidir ms rpidamente los
mismos, es decir, se debe estudiar tambin en este tema los incentivos y los
desincentivos, los cuales son estudiados por un mtodo de investigacin o mtodo
de interpretacin, como es por cierto el anlisis econmico del derecho, el cual
conjuga nociones jurdicas con econmicas y que en el derecho peruano alcanza
poco desarrollo, pero en el derecho estadounidense tiene mayor desarrollo, sin
embargo, merece un estudio acucioso sobre los valores, los cuales son estudiados
en la axiologa jurdica o axiologa del derecho, y en este sentido, ha quedado
demostrado que los procesos notariales no han generado procesos judiciales, sino
todo lo contrario han servido para alcanzar la paz social en justicia, que es la
finalidad de los procesos, y dentro de estos podemos tener en cuenta a los de
competencia notarial, los cuales antes slo podan ser conocidos en el Poder
Judicial.

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En cuanto a la actividad de los cnsules es necesario tener en cuenta que estos
se desenvuelven dentro del derecho consular y en este caso como derecho
positivo se debe tener en cuenta el reglamento consular peruano vigente, el cual
ha sido aprobado y publicado hace algunos aos atrs, y aun habiendo sido
publicado en El Diario Oficial El Peruano, no ha merecido mayor difusin y esto ha
trado como consecuencia que los estudios, al igual que las publicaciones sobre
tan importante norma legal hayan sido demasiado escasos, lo cual atenta
seriamente contra el mercado peruano, el cual no slo es nacional, sino que
tambin es internacional y dentro de ste debemos tener en cuenta el caso de los
contratos internacionales y los poderes internacionales sobre todo.
1.3.

OPINION QUE APARECE EN EL DICCIONARIO DE LA LENGUA


ESPAOLA

Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, la


fe pblica es la autoridad legtima atribuida a notarios, escribanos, agentes de
cambio y bolsa, cnsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos
oficiales, para que los documentos que autorizan en debida forma sean
considerados como autnticos y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero
mientras no se haga prueba en contrario
1.4.

OPINION DE GUILLERMO CABANELLAS

Para Guillermo CABANELLAS la fe pblica es la veracidad, confianza o


autoridad legtima o atribuida a notarios, secretarios judiciales, escribanos,
agentes de cambio y bolsa, cnsules y otros funcionarios pblicos, o
empleados y representantes de establecimientos de igual ndole, a cerca de
actos, hechos y contratos realizados o producidos en su presencia; y que se
tienen por autnticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre su
falsedad.

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El mismo autor precisa que como expresin laudatoria de esa prerrogativa est la
inscripcin que ostentan los notarios en medalla peculiar: Nihil prius fide (nada
antes que la fe).
1.5.

OPINION DE EDUARDO BENAVIDES BENAVENTE

Para Eduardo BENAVIDES BENAVENTE la fe pblica es la potestad legtima


atribuida por la ley a ciertos funcionarios pblicos (notarios, cnsules, jefes de los
registros civiles, registradores, etc.) para que los documentos y actos que
autorizan sean tenidos por autnticos y verdaderos mientras no se pruebe lo
contrario y as lo declare una resolucin judicial firme.
1.6.

OPINION DE AMADO AZAINE

Para Amado EZAINE CHAVEZ la fe pblica es la confianza acordada a ciertas


personas con referencia a determinados actos, o, el instrumento que sirva para
determinadas pruebas, adems el mismo autor precisa que la fe pblica se
traduce en la confianza que tiene una colectividad con relacin a esos actos o
instrumentos.
2. LA FE PBLICA DE CIERTO OBJETOS PUBLICOS
Admitido el primer alargamiento del concepto, se advierte todava que entre los
instrumentos pblicos aparecen algunos cuya entidad, ms que rigurosamente
instrumental viene a adquirir un carcter simblico.
Son instrumentos pblicos de esta ndole el papel monedad, los ttulos y valores
pblicos. En esos instrumentos pblicos, existe escrito un texto que representa
una voluntad jurdica inherente al estado: la obligacin de pagar determinada
suma al portador. Pero la moneda metlica no tiene tal texto, el que debe
suponerse implcito; ni tiene siempre texto el cuo o impronta del estado. Sin
embargo esos objetos pblicos estn cargado de representaciones.

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Ha venido a ocurrir, entonces, que por virtud de una nueva prolongacin, ciertos
objetos materiales han adquirido un significado de fe pblica en el cdigo penal.
El cdigo penal configura como delitos contra la fe pblica la falsificacin de
monedas, la falsificacin de la imprenta de los sellos del estado, el uso indebido
de los sellos verdaderos, etc. La fe pblica viene a ser, as, como se ver ms
adelante, un bien jurdico protegido por la ley.
Y todava en ese campo, ciertos objetos, aun incorporales resultan protegidos por
la ley: las marcas de fbricas, las pesas y medidas, etc.
Como se ve, ni siquiera el carcter originariamente privado de alguno de esos
objetos, es un obstculo a su proteccin por estar bajo el amparo de la fe pblica.
Los penalistas llegan, todava a distinguir en esta materia entre los delitos que
quebrantan la fe es el gobierno (adulteracin de monedas, falsedad instrumental,
etc.) y los delitos que quebrantan la fe en los conciudadanos aprovechamiento de
las cosas dejadas en descubierto por necesidad relativa).
3. LA FE PUBLICA COMO ESTADO DE CONVICCION COLECTIVA
El que adultera documentos, o monedas, o sellos, hiere la fe pblica en el sentido
de que atenta contra el estado de pacfica conviccin que el pueblo tiene de que
las monedas son sanas, los documentos son autnticos, los sellos son Ios deI
Estado.
Se equipara, entonces, la fe pblica, a la salud pblica y a la seguridad pblica,
La fe pblica, se dice desde este punto de vista es "poder cada uno (el pblico)
fiar de las pruebas".
El objeto que estamos estudiando ha venido a sufrir, as, no ya una prolongacin,
sino un afectivo desplazamiento.

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Ya no se est en presencia de un acto deI poder pblico, sino en presencia de un


fenmeno espiritual, colectivo, inherente aI pueblo en su conjunto. No se habla de
dar fe, sino de tener fe. No se trata de atestiguar, sino de creer, en el sentido de
confiar en lo atestiguado. La fe pblica no es, aqu, un fenmeno activo de
autoridad, que se impone de arriba abajo, sino un fenmeno pasivo, receptivo, que
se mueve de abajo hacia arriba, deI pueblo hacia la autoridad.
Se acostumbra a atribuir a Filangieri, en las instancias de elaboracin de Cdigo
penal italiano, la nocin de fe pblica como comn creencia a tutelarse por la ley.
En virtud de qu razones es sta una concepcin errada, es un punto que se
examinar en ahora oportunidad de este estudio.
Anotemos, ahora, de qu manera la nocin de fe pblica deI

derecho notarial

tiene una primera extensin en el Cdigo civil, aI establecerse la autoridad de los


instrumentos, y una verdadera evasin en el Cdigo penal, aI diluirse el concepto
entre la conviccin popular.
Lo extrao no es que los penalistas tengan esta idea de la fe pblica; lo particular
es que tambin as la conciban los escribanos.
Acaso advirtiendo esta desconexin entre la fe como emanacin de los actos
pblicos y la fe como creencia colectiva, se ha admitido que la fe pblica es un
estado de conviccin impuesto por la autoridad. Mediante la fe pblica, se dice
dentro de esta concepcin, el estado impone la certidumbre en forma coactiva.
El pueblo cree por que el Estado le manda creer. Los penalistas deI siglo pasado
calificaban la fe pblica como la fe sancionada por el Estado (Pessina ); una
realidad positiva que nace de un hecho de una autoridad superior (Carrara). Se
tratara, en todo caso, no ya de una creencia surgida espontneamente en el
espritu pblico, sino de un estado de nimo creado por virtud de disposiciones de
la autoridad.

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Digamos, por nuestra parte, que las numerosas concepciones que contemplan la
fe pblica como una garanta que da el Estado acerca de la fidelidad de los
instrumentos y en cuyo nombre exige creencia, tratan de conciliar la necesidad de
una creencia requerida aI pueblo, con la realidad de que tal creencia, en trminos
generales, no existe.
Se parte aqu de un dato cierto de la experiencia jurdica. El de que el pueblo no
cree, realmente, en la verdad de todos los instrumentos pblicos; pero se intenta
atenuar esa ficcin con una construccin emanada de los actos de la autoridad
que impone coactivamente esa creencia.
Para las acepciones primeramente expuestas, se debe hablar de fe pblica como
sinnimo de autoridad; para las segundas, como sinnimo de creencia; pero para
esta ltima acepcin, la fe pblica equivale, simultneamente, a creencia y a
autoridad.

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CAPITULO II
CONCEPTO DE FE PBLICA
2.1. LA FE PBLICA Y LA BUENA FE
La primera de las ideas afines que debe confrontarse con la de fe pblica, es la
inherente a la buena fe.
La fe pblica, es la buena fe o es un concepto diferente?
La aceptacin pblica de los billetes de banco, de los ttulos creditorios deI
Estado, de las monedas, de los documentos que llevan el sello oficial, no
constituye un acto de fe pblica sino un acto de buena fe.
La buena fe es un estado psicolgico colectivo, una cierta forma de salud espiritual
que hace que los hombres crean en la realidad de las apariencias. La buena fe
nos induce a creer que el semejante que se acerca a nosotros no lo hace para
matarnos, sino para conversar; que la carta que recibimos con la firma de nuestro
amigo pertenece, en realidad, a nuestro amigo; que el agente de la autoridad que
viste el uniforme es, efectivamente, un agente pblico y no un usurpador.
La buena fe es lo normal en la vida psicolgica, como la salud es lo normal en la
vida psicolgica. Acostumbramos

considerar un enfermo tanto a aquel cuyo

organismo le impone la constante preocupacin deI dolor, como a aquel a quien su


cavilosidad excesiva le impide creer en las apariencias y busca por debajo de
cada una de ellas la expresin de otra realidad: la duda de que cada semejante
sea un asesino, o que cada carta sea apcrifa, o que cada agente sea Un
usurpador. La doctrina deI derecho civil ya ha admitido la buena fe como una
forma de creencia nsita en la vida social.

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Pera la fe pblica no es una creencia, sino una atestacin calificada. El


funcionaria cuyos documentos hacen fe asevera lo que ante l ha ocurrido, lo
representa en el documento y esa representacin es tenida por cierta dentro de
los lmites que determina el derecho positivo.
No se trata, pues, de la creencia deI pueblo, sino ms bien de una declaracin
dirigida hacia el pueblo para que crea bajo la fe deI funcionario que presencia los
hechos. Una antigua frmula notarial, an hoy utilizada en muchas partes, deca:
"Sepan todos cuantos este documento leyeren que el da... Ese es el exacto
contenido de la fe pblica.
Una aseveracin de esa ndole no debe asimilarse tanto a la salud como aI
certificado mdico. Una persona idnea asevera (da fe) de un hecho que ha cado
bajo sus sentidos. Su atestacin se dirige hacia el futuro, hacia las partes y hacia
los terceros, para que ellos admitan, bajo la responsabilidad de quien certifica, la
verdad de ese hecho.
Tal atestacin tiene la validez que el derecho positivo le atribuye; la idoneidad del
funcionaria le otorga su autoridad; las normas legales respectivas determinan la
medida de su eficacia. Esa atestacin constituye, adems, en muchos casos, una
forma necesaria deI acto jurdico.
No parece necesaria una mayor insistencia par a eliminar del conjunto de
materiales que forman este estudio, todos aquellos que digan relacin con la
comn creencia. Cuando la doctrina afirma que en un ambiente de buena fe no se
ubica el fraude, como en las casas limpias no entran ciertas enfermedades, pone
en evidencia que lo que el Cdigo penal ha concebido como un bien jurdico a
tutelar es la buena fe y no la fe pblica.

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Tal como hemos visto, fue el legislador italiano quien concibi la repblica como
un bien jurdico a proteger por el cdigo penal. El legislador alemn, en cambio,
utiliz el concepto de fe pblica en el artculo 415 -Z. P. 0.-, en cuanto establece
para el instrumento eficacia total si emana de funcionario idneo; pero en el
campo deI derecho penal, los delitos de falsificacin no son con figurados como
delitos contra la fe pblica sino contra Ia buena fe.
2.2. LA FE PBLICA Y LA VERDAD
Anotada la diferencia entre fe pblica y buena fe, debe ahora sealarse qu
razones militan para advertir que te pblica no es sinnimo de verdad.
La literatura que trata de mostrar la a testacin notarial como una refrendacin de
los hechos, como una forma de verdad irrefragable, es muy abundante. En ella
aparece el notario como una especie de ngel certificador que pone un halo de
verdad en todo cuanto toca.
Por supuesto que, en el campo estrictamente tcnico, ese nfasis debe ser
limitado.
Comencemos por admitir que ningn texto legal, en ningn sistema jurdico,
confiere a los instrumentos notariales (ni an a los instrumentos pblicos) una
significacin de verdad irrefragable.
Un documento es, en s mismo, una representacin. Un hecho, vale decir, un
simple acaecimiento de la vida, se produce en presencia deI funcionario. Si su
deber se lo impone, ello representa, es decir, lo reconstruye mediante un relato
escrito destinado a reproducir ese hecho para quienes estn ausentes de l por
razn de tiempo o por razn de lugar.

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Pero en toda representacin, una vez diferenciados el hecho y el
documento, el motivo y eI relato que lo reproduce, penetran nuevos
elementos que no constituyen rigurosamente verdad, sino voluntad. La versin
taquigrafa o la grabacin mecnica de un discurso reproducen la actividad deI
orador al expresar lo que su oracin encierra; pera no significan la verdad de sus
conceptos.

EI funcionaria o el aparato registrador recogen la actividad pera no la verdad; o, en


el mejor de los casos, la verdad de la actividad. Admitir la verdad de todo cuanto
un funcionaria pblico ha escrito configurara algo ms que su autoridad;
significara su infalibilidad.
De la misma manera, cuando el agente policial levanta un acta acta deI accidente
de trnsito que ha podido percibir, Se limita a reproducir, con mucha rusticidad en
los medios tcnicos, algo que han podido apreciar sus sentidos. Su acta no
representa la verdad deI hecho, sino la verdad de su percepcin. La ley admite
como se ver, la validez de algunas circunstancias inherentes a esa
representacin. Pero en ningn momento ha considerado sinnimo de verdad toda
la aseveracin deI funcionario.
La fe pblica recae, en determinadas condiciones, sobre la aseveracin de
realidad (p. ej., la realidad deI otorgamiento deI instrumento, o la realidad de su
fecha); pero no recae, en modo alguno, sobre todo el contenido del documento.
La fe pblica de la escritura no recae sobre la voluntad manifestada en ella, sino
sobre la manifestacin de la voluntad. El dolo, la violencia o eI error en Ia voluntad
jurdica no se subsanan en la escritura pblica, porque el escribano da fe de la
manifestacin de la voluntad, pero no de la voluntad misma.
Fe pblica no es, pues, sinnimo de verdad, en el mejor de los casos, es sinnimo
de verdad en la representacin de determinados extremos.
Pero esa verdad solo constituye representacin de representaciones.

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El escribano, al certificar, representa lo que le ha dicho el otorgante. Pero
lo que ha dicho el otorgante solo es a su vez una representacin de lo que el
otorgante sabe o quiere.
Y queda, por ltimo, una muy significativa reserva para la verdad de la fe pblica.
Tal como se ver en el momento oportuno, aun la verdad de la aseveracin
notarial queda sometida a las impugnaciones de la falsedad o de simulacin.

Esto significa, en ltimo trmino, que la verdad de la fe pblica solo recae sobre
ciertos elementos del instrumento notarial; y que aun sobre esos elementos sobre
los cuales recae, se halla subordinada a lo que en definitiva se le decida, si se
produjera su impugnacin.
2.3. LA FE PBLICA Y LA FUNCION NOTARIAL
Determinadas las relaciones con la buena fe, con la verdad y con la plena fe, es
necesario todava, fijar con cierta precisin las relaciones de la fe pblica con la
funcin notarial.
El problema se plantea en los siguientes trminos. Que los funcionarios pblicos
expidas documentos que, dentro de ciertos lmites, hacen plena fe, es algo
fcilmente concebible dentro de los fines propios de la autoridad. Pero que los
escribanos tengan esa misma virtud, sin ser funcionarios pblicos, es algo que
requiere una explicacin particular.
Trataremos de dar esa explicacin con una breve incursin, dentro de campo
histrico.
La autenticidad, o sea la misin de dar autor cierto a los documentos, fue
clsicamente misin de la autoridad pblica.
Pero determinados actos privados de especial significacin, ya sea inherente a las
personas, ya sea inherentes a los bienes, reclamaban una especial solemnidad.
Se pens, entonces, que solo la autoridad poda darla. En las etapas finales del

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derecho romano, comienzan a simularse actos de autoridad para revestir
de formas solmenes a los actos privados. As, por ejemplo, la un jure
cessio, la emancipatio o la manumissio, por su significacin en la vida civil,
reclamaban algo ms que una simple escritura privada.
Se acudi, entonces, a una simulacin. El acto jurdico se disfraz de proceso y
bajo la apariencia de un litigio, se someti a decisin judicial.

El magistrado dirima el supuesto conflicto y autorizaba el acto jurdico. Su


sentencia tena el sello de la autoridad, y era, por antonomasia, un instrumento
pblico.
Desde los primeros tiempos, se acostumbr a asociar al magistrado un notario o
tabelin, que vino a dar al proceso un signo de mayor autenticidad.
Pero en un breve estado histrico posterior, es el magistrado el que desaparece y
queda solo el tabelin o notario, al que refrenda el acto jurdico. Nace, as, la
jurisdiccin voluntaria, que es una verdadera funcin administrativa desenvuelta
dentro del mbito jurisdiccional. Ms tarde, la jurisdiccin voluntaria se desprende
de la jurisdiccin oficial y pasa directamente a los notarios.
El acto notarial, es, histricamente, un sucedneo de la autoridad. Cuando en la
Edad Media y en Renacimiento los notarios autorizan sus escrituras, lo hacen
junto o al lado de la autoridad. El notario, frente a reyes, seores y jueces que no
saben escribir, es el rgano autentico en quien se ha delegado una parte muy
significativa de la autoridad.
En qu medida el escribano de nuestro tiempo conserva ese atributo de autoridad,
es un punto susceptible de las ms diversas interpretaciones.
Frente a los textos legales que dan a los escribanos el carcter de funcionarios
pblicos, se alzan otros que les niegan ese carcter. Y frente a las opiniones que
les atribuyen el carcter de tales, se alzan los que se las niegan, aun en aquellos

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pases en los cuales la ley atribuye al escribano el carcter de funcionario
pblico.
El problema de la condicin del escribano no es un problema de definicin legal.
Podr el legislador, en sus definiciones, denominarlo as; pero bien sabemos que
no es misin del legislador dar definiciones sino instituir normas, es decir,
proposiciones hipotticas de una conducta futura.
El escribano pblico ser funcionario pblico, si la ley le asigna, en el conjunto de
las interrelaciones humanas, la condicin jurdica que corresponde a los dems
funcionarios pblicos: su estatuto jurdico.

No ser funcionario pblico, aunque la ley lo denomine as, si en el cumulo de sus


derechos y deberes no tiene la condicin de tal.
2.4. DELIMITACION DEL CONCEPTO DE FE PBLICA
Resumiendo cuanto ha sido expuesto en este captulo, pueden ausentarse
algunas ideas que ha de servir de base para la construccin ulterior:
a) La fe pblica no es un estado de creencia colectiva. Cuando el Cdigo penal
reprime determinados hechos por considerarlos atentatorios contra la fe pblica,
no se refiere a sta, precisamente, sino a la buena fe.
b) La buena fe y la fe pblica no deben ser confundidas. La buena fe es una
creencia; la fe pblica es la calidad y autoridad de una atestacin.
c) El contenido de la fe pblica no es, necesariamente, un contenido de verdad. En
diversas circunstancias, el derecho limita la eficacia de esa atestacin o aun la
llega a anular.
Tampoco fe pblica es sinnimo de plena fe. La ley otorga eficacia de plena fe a
los actos oficiales regularmente expedidos, pero esa plena fe no es la fe pblica.
La plena fe es una medida de eficacia y no una calidad del documento.

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Todas estas circunstancias, tomadas en su conjunto, nos permiten definir
la fe pblica como la calidad propia que la intervencin notarial acuerda a los
instrumentos expedidos en el ejercicio regular de esa funcin.

CAPITULO III
TIPOS DE FE PBLICA
Doctrinalmente, en el Derecho notarial, se conocen dos tipos o variedades de fe
pblica: Fe pblica originaria y fe pblica derivada; precisando que ello no se
conoce dentro del derecho peruano o son muy escasos los expertos en derecho
notarial que sostienen esta tipologa.
3.1.

FE PUBLICA ORIGINARIA

En la doctrina existe escasa informacin sobre las definiciones sobre esta


institucin jurdica. La fe pblica originaria es cuando el hecho o el acto del que se
pretende dar fe es percibido por los sentidos del notario. Por ejemplo cuando el
notario asienta una

certificacin de hechos en su protocolo o da fe del

otorgamiento de un testamento; cuando se otorga ante dicho funcionario una


escritura pblica, en este caso el referido funcionario da fe de la manifestacin de
voluntad de los comparecientes u otorgantes, entre otros tantos hechos, los cuales
pueden aparecer en el protocolo notarial. Este tipo de fe pblica es otorgada
tambin por parte de los funcionarios consulares, que en algunos supuestos

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brindan el servicio de fe pblica originaria, la cual es desarrollada en el
presente numeral, es decir, constituye un error sostener que la fe pblica
originaria slo pueda ser notarial, sino que puede ser brindada tambin por otros
funcionarios pblicos y esto no slo ocurre en el derecho peruano, sino tambin en
el derecho extranjero, otro ejemplo de fe pblica originaria es cuando se otorga un
testamento por escritura pblica, dejando constancia que existen otras clases de
testamento, al menos dentro del derecho peruano, por lo tanto, podemos afirmar
que el derecho notarial se relaciona con el derecho civil, entre otras ramas del
derecho.

3.2.

FE PUBLICA DERIVADA

La fe pblica derivada consiste en dar fe de hechos o escritos de terceros, en este


caso el notario no ha percibido sensorialmente el acontecimiento del hecho o el
otorgamiento del acto que plasmar en su protocolo, por ejemplo, cuando expide
una copia certificada (de un libro de actas, o de un registro de socios, o de una
matrcula de acciones, entre otros tantos documentos), o una legalizacin de
reproduccin, los cuales no conforman el protocolo notarial; cuando el notario
protocoliza el acuerdo del Consejo de Administracin de una Sociedad Annima,
otorgndole poderes a un tercero. Este tipo de fe pblica es un servicio que
tambin es brindado por parte de algunos funcionarios consulares, los cuales se
rigen o tienen su base legal o base normativa dentro del nuevo reglamento
consultar, la cual es una norma bastante detallada, que forma parte del derecho
consular peruano vigente, que es poco estudiada incluso en los estudios de
maestra y doctorado.
4. CLASES DE FE PUBLICA

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El Estado tiene dentro de sus fines la realizacin del derecho; para llegar
a tal fin debe establecer la reglamentacin de las diversas funciones de la fe
pblica. La fe pblica puede distinguirse en las siguientes clases: Fe pblica
administrativa, fe pblica judicial, fe pblica extrajudicial o notarial y en fe pblica
registral.
La fe pblica administrativa tiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos
autnticos a los actos realizados por el Estado. "Esta fe administrativa se ejerce a
travs de documentos expedidos por las propias autoridades que ejercen

la

gestin administrativa en los que se consignan rdenes, comunicaciones y


resoluciones de la administracin".
Los documentos de carcter judicial, son los que gozan de la fe pblica judicial.
Debido a la trascendencia de las actuaciones ante los Tribunales -de la materia
que sea- es menester que est revestidas de un sello de autenticidad que se
imprime en ellas por virtud de la fe pblica judicial.

Las relaciones jurdicas realizadas entre particulares necesitan hacerse constar


en escrituras pblicas para producir sus efectos jurdicos. Por ello para hacer
constar dichos actos es necesario hacerlo a travs de la fe pblica notarial.
As, la fe pblica se encuentra encargada a los Notarios y a funcionarios pblicos y
no es igual en todos los casos, es decir que la fe pblica es distinta conforme est
encargada a determinados funcionarios, por lo cual podemos hablar de fe pblica
notarial, fe pblica administrativa, registral, judicial y consular, entre otras.
4.1.

FE PUBLICA NOTARIAL

Es la fe pblica que brindan los notarios conforme lo estableca el primer prrafo


del artculo 2 del Decreto Ley 26002, el cual precisaba que el Notario es el
profesional del derecho que est autorizado para dar fe de los actos y contratos
que ante l se celebren. Es decir, que los notarios dan fe de actos (entre los que
podemos citar los siguientes actos: Poderes, Testamentos, entre otros) y contratos
(entre los que podemos citar los siguientes contratos: compra ventas,

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arrendamientos, mandatos, donaciones, permutas, entre otros), que ante
ellos se celebren y tambin expedir traslados de los instrumentos pblicos
protocolares, y a esta fe pblica registral se le denomina fe pblica notarial. La fe
pblica notarial es la fe pblica que tiene mayor campo de aplicacin
El Decreto Ley 26002 fue abrogado por el Decreto legislativo del notariadoDecreto Legislativo n 1049, el que en su artculo 2 establece:
"Artculo 2.- El Notario
El notario es el profesional del derecho que est autorizado para dar fe de los
actos y contratos que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los
otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva
los originales y expide los traslados correspondientes.
Su funcin tambin comprende la comprobacin de hechos y la tramitacin de
asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia".

4.2.

FE PUBLICA ADMINISTRATIVA

La fe pblica administrativa es la que brindan los funcionarios pblicos conforme


se establece en el artculo 41.1.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, contenida en la Ley 27444 publicada el 10-04-2001. En tal sentido los
fedatarios de las instituciones pblicas pueden expedir copias certificadas de hojas
de los expedientes administrativos que ante ellos se tramiten y a esta fe pblica se
le denomina fe pblica administrativa. El literal f del artculo 5 de la Ley de
Procedimiento de Ejecucin Coactiva contenida en la Ley 26979 publicada el 2309-98 establece que el Auxiliar Coactivo tiene como funcin colaborar con el
Ejecutor Coactivo, delegndole ste las siguientes facultades: Dar fe de los actos
en los que interviene en el ejercicio de sus funciones.
4.3.

FE PBLICA REGISTRAL

La fe pblica registral es la que brindan los Registradores Pblicos que se aplica


cuando los Registradores Pblicos expiden copias literales del archivo registral, es

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decir, se refiere a la publicidad formal por la cual se garantiza que toda
persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas
registrales y, en general obtenga informacin del archivo registral conforme al
primer prrafo del artculo II del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los
Registros Pblicos del 2001, en el cual se establece que el Registro es Pblico y
que la publicidad registral garantiza que toda persona acceda al conocimiento
efectivo del contenido de las partidas registrales, y en general, obtenga
informacin del archivo registral.
4.4.

FE PUBLICA JUDICIAL

La fe pblica judicial es la que brindan los especialistas judiciales a los cuales se


les denominaba secretarios de juzgado, respecto de las copias certificadas que
ellos expiden, y dems diligencias que ante ellos se celebran, entre otros. El
numeral 13 del artculo 266 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial
establece que son obligaciones y atribuciones genricas de los Secretarios de
Juzgado expedir copias certificadas, previa orden judicial.

El numeral 27 del artculo 233 de la abrogada Ley Orgnica del Poder Judicial
contenida en el Decreto Ley 14605 estableca que son obligaciones de los
Secretarios de Juzgado expedir copias certificadas slo por orden judicial. Los
Jueces de Paz tienen algunas funciones notariales conforme se precisa en el TUO
de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
4.5.

FE PUBLICA CONSULAR

La fe pblica consular es la que brindan los funcionarios de los consulados, ante


los cuales en algunos supuestos se pueden otorgar algunos instrumentos. El
prrafo primero del artculo 721 del Cdigo Civil establece que los peruanos que
residan o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el agente
consular del Per, por escritura pblica o cerrada, segn lo dispuesto en los
artculos 696 al 703 respectivamente y se precisa adems que en estos casos
aqul cumplir la funcin de notario pblico.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


4.6.

FE PUBLICA DEL DERECHO ECLESIASTICO

La fe pblica conforme al Derecho Eclesistico es la que brindan los funcionarios


de la Iglesia catlica para efectos de expedir copias de las partidas de matrimonio
de los matrimonios religiosos ya celebrados.
4.7.

FE PUBLICA DE LOS AGENTES DE CAMBIO Y BOLSA

Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola:


"el agente de bolsa es el funcionario que interviene y certifica en las negociaciones
de valores cotizables, y tambin puede intervenir con los corredores de comercio
en las dems operaciones de bolsa".
4.8.

FE PUBLICA MILITAR

Para el otorgamiento de los testamentos militares conforme a los artculos 712 al


715 del Cdigo Civil.

4.9.

FE PUBLICA MARITIMA

Para el otorgamiento de los testamentos martimos conforme a los artculos 716 al


720 del Cdigo Civil.
4.10. FE PUBLICA MUNICIPAL
Los registradores civiles de las municipalidades en el derecho peruano dan fe del
los hechos que aparecen en su archivo, y en este orden de ideas expiden copias
certificadas de partidas de nacimiento, partidas de defuncin, partidas de
matrimonio, entre otros tantos documentos, en los cuales emiten fe pblica, la cual
es conocida como fe pblica municipal.
4.11. FE PUBLICA PREVISIONAL
Los funcionarios de las administradoras de fondos de pensiones deben expedir
certificaciones que acrediten los depsitos en las cuentas de capitalizacin

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


individual, y al expedir estas certificaciones es claro que emite fe pblica
previsional, porque la misma se encuentra dentro del derecho provisional, la
cual es una rama del derecho o disciplina jurdica bastante importante en el
estudio del derecho en estos tiempos.
4.12. FE PUBLICA CONCURSAL
La fe pblica concursal es otorgada en los procesos concursales tramitados ante
Indecopi, sin embargo, se encuentra poco estudiada.
4.13. FE PUBLICA MERCANTIL
La fe pblica mercantil es la que se brinda dentro del derecho mercantil, por
ejemplo cuando se expide una certificacin de una sociedad inscrita en el registro
de sociedades de las oficinas registrales, el cual es un registro que se encuentra
regulado por parte del reglamento del registro de sociedades.

4.14. FE PUBLICA DEL MINISTERIO PUBLICO


La fe pblica del ministerio pblico es la que brindan sus funcionarios de la
informacin que aparece ante ellos.
4.15. FE PUBLICA CIVIL
La fe pblica civil puede ser definida de la siguiente forma:
"es la fe pblica estudiada dentro del derecho civil, en tal sentido se aplica la
misma en el derecho de familia y sucesiones, cuando se expide una partida de
matrimonio y partida de defuncin respectivamente, entre otros tantos supuestos".
4.16. FE PUBLICA TRIBUTARIA

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


Puede ser definida como "la fe pblica estudiada dentro del derecho
tributario, por ejemplo cuando los auxiliares coactivos certifican una copia de
un expediente de ejecucin coactiva, entre otros tantos casos".
4.17.

FE PBLICA PROCESAL CIVIL

Tambin existe la fe pblica procesal civil, que es definida como: "la fe pblica
estudiada dentro del derecho procesal civil, por ejemplo cuando los secretarios de
juzgados civiles expiden una copia certificada de un expediente civil o cuando se
notifica a uno de los sujetos intervinientes en los procesos civiles, entre otros
tantos supuestos".
4.18.

FE PBLICA PROCESAL PENAL

La fe pblica procesal penal puede ser definida de la siguiente manera:


"es la fe pblica que se brinda dentro del derecho procesal penal, y un supuesto
sera cuando en una instructiva el secretario de juzgado penal da fe de la firma de
las partes intervinientes en dicha declaracin, entre otros casos".

4.19.

FE PBLICA PROCESAL LABORAL

La podemos definir como "la fe pblica brindada dentro del derecho procesal
laboral, la cual puede brindarse no slo en sede judicial, sino tambin ante el
Ministerio de Trabajo, y puede ser cuando los secretarios de juzgados laborales en
un proceso laboral dan fe de una copia certificada tomada del expediente, o
cuando se expide copia certificada de un expediente tramitado ante el ministerio
citado, respectivamente, entre otros supuestos".
4.20.

FE PBLICA PROCESAL FAMILIAR

La fe pblica procesal familiar es definida en el siguiente sentido:

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


"es la fe pblica que se brinda dentro del derecho procesal familiar, por
ejemplo cuando un secretario de juzgado de un Juzgado de Familia
certificada una copia de un expediente de derecho de familia, o cuando da fe de la
firma de los asistentes a las audiencias, entre otros tantos supuestos.
4.21.

FE PBLICA PROCESAL ADMINISTRATIVA

Tambin debemos citar el caso de la fe pblica procesal administrativa, que es


definida como " la fe pblica brindada dentro del derecho procesal administrativo,
la cual es de dos tipos en expedientes administrativos y expedientes judiciales, y
para aclarar el tema, debemos precisar que los ltimos son expedientes de
procesos contenciosos administrativos".
4.22.

FE PBLICA PROCESAL

Adems existe la fe pblica procesal que puede ser definida de la siguiente


manera:
"Es la fe pblica que se brinda en los diferentes procesos, los cuales no slo son
judiciales, sino tambin de otros tipos, dentro de los cuales podemos citar a los
administrativos, notariales, registrales, entre otros tantos".

CAPITULO IV
CONTENIDO DE LA FE PUBLICA
4.1. SOLEMNIDAD DE PRUEBA EN LOS ACTOS JURIDICOS
La fe pblica es decimos una calidad. Pero como toda calidad, es inherente a
una sustancia. El problema se desplaza, entonces hacia el punto de saber cul es
la sustancia o contenido de la fe pblica.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


Por supuesto que esa sustancia es una aseveracin. Cuando el escribano
da fe, asevera un hecho. Lo primero de la fe pblica es, pues, la aseveracin
misma.
Es aseveracin, por su parte, es una representacin. Los hechos que han ocurrido
bajo los sentidos del escribano, aparecen en el documento represados, vale decir,
presentados nuevamente, bajo la forma escrita.
Bien podemos afirmar, en consecuencia, que el contenido de la fe pblica es su
calidad representativa de los hechos.
Pero la representacin tiene en el mundo jurdico un significado muy particular. El
derecho, por virtud de largusimos procesos histricos, ha venido vinculado esa
forma representativa a la suerte de los hechos. Esta vinculacin es, en s misma,
la relacin necesaria entre forma y sustancia.
Dicha relacin constituye el punto de partida forzoso de una investigacin sobre el
contenido de la fe pblica.
Por forma puede entenderse en derecho, todo elemento sensible que envuelve
exteriormente un fenmeno jurdico. Es, en s misma, una hechura plstica que
permite distinguir los hechos jurdicos de todos aquellos que no son,
caracterizndolos, individualizndolos, permitindolos distinguir en funcin de sus
manifestaciones aparentes.

Privado el derecho de esa sustancia plstica que recubre exteriormente los actos,
muy difcilmente los podra calificar una vez que .se hubieran hundido en el
tiempo, con la multitud de los acontecimientos intrascendentes.
Aun el hombre primitivo distingue la necesidad de envolver los actos ms
significativos. En l la solemnidad se asocia, adems, a cierto gusto natural por la
decoracin y por los smbolos.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


El

derecho

Primitivo,

hasta

muy

avanzadas

instancias

de

perfeccionamiento, est frecuentado por estas exteriorizaciones simblicas


mediante las cuales se hace sobrevivir en el recuerdo, ya sea por ceremonias
solemnes, ya sea por monumentos llamados a perdurar, los hechos sociales ms
trascendentes: el nacimiento, el matrimonio, la muerte, la adquisicin o la prdida
de la propiedad, de la libertad, de la paz, etc.
EI derecho ha seguido en ese punto el mismo recorrido que el arte y que la
religin. La liturgia jurdica no ha tenido, en muchas instancias histricas, menos
significacin que las formas sensibles en la escultura y en la pintura y que la
liturgia de culto. La ingenuidad de ciertas formas jurdicas histricas que hoy nos
sorprende, no puede ser desprendida de la profunda compenetracin que religin,
arte y derecho tuvieron en ese tiempo.
En nuestro tiempo, el derecho ha ido reduciendo al mnimo las formas plsticas
requeridas para la identificacin de los procesos internos de la voluntad jurdica.
Pero en cambio, en aquellos casos en los cuales ha mantenido la exigencia de la
forma, la ha asociado de tal manera a la esencia misma deI acto, que ha
terminado por hacer inseparables una y otra. La llamada exigencia de la forma "ad
solemnitatem" o "ad substantia", no es otra cosa que una vinculacin inseparable
de la esencia y de la envoltura. La ausencia de la forma comporta el
desconocimiento de la esencia. Como en el derecho antiguo, todava hoy "el fondo
comporta la forma, o para utilizar su propio lenguaje: "in sollemnibus forma dat
esse rei"

La nica variante sensible es la de que, en tanto en muchos momentos deI


derecho primitivo la forma se dio por la forma misma, en el derecho moderno la
forma se da como una garanta o seguridad de la sustancia.
Un estudio de las r elaciones entre forma y sustancia en el derecho, conducira a
profundizar la clasificacin propuesta de formas, solemnes, probatorias, de
publicidad, habilitantes, procesales y fiscales.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


Esta clasificacin, que requiere ciertas rectificaciones necesarias, tales
como la refundicin entre formas probatorias y procesales, permite, sin
embargo, distinguir lo que desde el punto de vista de este trabajo es indispensable
destacar. La distincin entre formas solemnes y formas probatorias, dentro de la
teora general de las formas, constituye un dato del que no se puede prescindir.
Ahora bien: la forma solemne, examinada en s misma, en su contenido ms
profundo, no difiere de la forma probatoria. La solemnidad no es sino una prueba
acrecentada; o si se quiere, en sentido inverso, la prueba (re-presentacin) no es
sino una solemnidad disminuida.
El acto solemne es solemne, simplemente para que no se olvide. La ceremonia
litrgica, la ceremonia cvica y la ceremonia jurdica, no procuran, en s mismas,
otra cosa que una mayor penetracin en la sensibilidad y en la memoria humana.
L a solemnidad es la prueba ostensible y pomposa de la vida primitiva; la forma
escrita moderna suple en muy buena parte los sucesos deI naufragio de la
memoria; pera la forma escrita, dotada todava de cierta forma de solemnidad
externa, tal como la intervencin de un magistrado, de un alto funcionaria, de un
profesional especialmente habilitado, de testigos que son el smbolo de la
publicidad y notoriedad deI acto , constituye una especie de prueba reforzada,
tendiente a quedar grabada en el recuerdo no slo por la perdurabilidad deI
documento escrito, sino tambin por la significacin ex terna de la ceremonia
misma.
Esta circunstancia, de que el acto solemne venga a constituir as una especie de
prueba reforzada o privilegiada, ha venido a trasladarse desde el camp o deI
derecho probatorio al campo de la teora de los actos jurdicos. Pera no por eso la
solemnidad pierde su significado rigurosamente probatorio. La paz y la tranquilidad
deI documento son la paz y la tranquilidad de que si llegara a cuestionarse en un
proceso el derecho documentado, la escritura decidir por si sola el proceso.
Cabe preguntarse, entonces, por virtud de qu fenmeno profundo la solemnidad
y la publicidad deI acto solemne llegan a constituirse en una estructura necesaria
deI acto.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


Esa respuesta fue dada agudamente mediante una sutil asimilacin de la
prueba escrita a la posesin. En un documento de verdadera importancia
cientfica, se ha configurado a esa poderosa significacin externa de la forma
sobre los actos jurdicos, como una especie de "quasi posesin" de los derechos
que resultan deI acto. Las razones polticas que inspiran la exigencia deI acto
escrito han corrido

parejas

con las razones de la exterioridad posesoria. La

publicidad, el inters de los terceros, la necesidad de un pacfico goce deI


derecho, se hallan tanto en uno como en otro fenmeno."La fuerza probatoria deI
ttulo y la posesin de las cosas -se ha agregado siguiendo esa enseanza, son
instituciones diferentes, pero susceptibles de ser aproximadas. En caso de
conflicto respecto de la propiedad, las dos instituciones intervienen. El ttulo juega
as, al lado de la posesin, y por encima de ella, la funcin de proteccin inmediata
de los derechos de obligacin".
El acto escrito es ya de por si una solemnidad, pues constituye una forma
necesaria en aquellos casos en los cuales la ley lo impone. Pero el acto de fe
pblica (acto notarial), es doblemente solemne: por la exigencia necesaria en los
casos establecidos en la ley y por la solemnidad deI acto jurdico en su sentido
ceremonial. Una y otra cosa tiene su funcin en el sistema deI derecho. El
primero, la pieza escrita, prueba en forma privilegiada el derecho, salvando la
voluntad de su natural fugacidad originaria.

El segundo, la ceremonia constituida por la intervencin de un profesional de


superior investidura, por la unidad de acto, por la lectura en alta voz, por la
presencia de testigos, acrecienta la responsabilidad de los partcipes. Por su parte,
el Cdigo penal se encarga de reagravar la pena de los infractores a la verdad en
esa cIase de actos. Tambin aqu, solemnidad y responsabilidad sirven a la causa
deI derecho. Durante largos perodos histricos la ceremonia ante testigos tuvo
ms significacin que el documento. No era posible comprender cmo un objeto
muerto que nada ha podido ver ni or, valiese ms que un hombre vivo que ha

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


visto y odo. En el acto notarial moderno se ha tratado de superar esta
anttesis meramente aparente.
Podemos decir, en resumen, que el contenido de la fe pblica es el valor
representativo de la aseveracin notarial.
En los actos no solemnes, el contenido es puramente probatorio. La aseveracin
notarial vale por el cmulo de elementos que rodean su contenido representativo.
La ley da, por las razones que se vern ms adelante, una significacin probatoria
excepcional a esa aseveracin. Pera aun la aseveracin notarial en los actos
solemnes, tiene un contenido probatorio. La fe pblica deI acto solemne es en su
significacin

inmediata

una

cobertura

protectora

deI

neto,

inseparable

jurdicamente de su sustancia; pera en su significado mediato vale por su plenitud


probatoria y por su poder demostrativo de la verdad jurdica. Esta idea de la
significacin probatoria de la fe pblica, reclama, todava, alguna profundizacin.
4.2.

REPRESENTACION DE PRUEBA DE LOS HECHOS JURIDICOS

Trataremos de examinar las ideas que acaban de ser expuestas, a travs de


ciertas adquisiciones, ya muy elementales, deI derecho procesal moderno.
Cuando se examina el elenco de las pruebas a travs de cualquier enumeracin
legislativa, tal como las que contiene nuestro artculo 349: C. P. C., se advierte que
el juez se aproxima a las pruebas, para conocer los hechos controvertidos en el
proceso.

Esa aproximacin se produce de tres maneras diferentes: por percepcin, por


representacin o por deduccin
Eu la percepcin el juez acta por sus propios sentidos, prueba de percepcin por
excelencia, es la inspeccin judicial. Si se litiga sobre el carcter vetusto de la
pared medianera, la prueba ms directa es que el juez vaya a mirarla.
En la representacin, el juez conoce los hechos controvertidos a travs de relatos
(representaciones). Ese relato puede ser oral, como cuando el accidente de

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


trnsito que da motivo al litigio es referido por un testigo; o puede ser
escrito, como cuando se describe en la

parte policial. En este caso, la

representacin escrita constituye lo que, en puridad, se llama documento.


En la deduccin, el juez

no conoce los hechos ni por percepcin ni por

representacin, sino por procesos crticos.

De los hechos conocidos, el juez

infiere y deduce lo desconocidos. Es el

caso de la llamada prueba de

presunciones y en cierto modo, deI dictamen pericial.


4.3.

REPRESENTACION E INTERPRETACION EN EL INSTRUMENTOS


NOTARIAL

EI contenido representativo deI documento puede referirse a dos cosas: aI


saber o aI querer. El documento es, as, representativo de ciencia o de
voluntad. Documento representativo de ciencia o de simple saber es aquel en
el cual se reproduce una percepcin. El autor deI documento reproduce en l
su percepcin sensible, limitndose a ella. As, podra considerarse documento
ideal la versin taquigrfica de una sesin parlamentaria, en la cual el
registrador (taqugrafo) se limita a recoger, con la mxima fidelidad que le
consiente su arte, lo que ha odo de las manifestaciones vertidas.

Documento representativo de voluntad, es aquel en el cual el autor consigna su


querer. El cheque es documento representativo de voluntad por excelencia, ya que
en l slo se registra la voluntad de ordenar un pago, con exclusin de todo
elemento causal y de toda circunstancia de hecho o motivo que justifica la orden.
Lo frecuente en el comercio jurdico es que los documentos sean, aI mismo
tiempo, representativos de ciencia y de voluntad.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


La carta que comienza: "He recibido la suya de fecha... ", comienza por
una representacin de ciencia o de saber. Cuando a continuacin se aade:
"En respuesta a la misma quiero expresarle... ", su contenido se transforma en
representacin de voluntad. Ambas representaciones interfieren; en la misma, se
establece la exactitud de ciertas circunstancias y acto seguido se contraen
obligaciones o se efectan descargos.
Si trasladamos esta tan sencilla apreciacin aI contenido deI instrumento notarial,
advertimos que nada vara.
La ndole del instrumento notarial, tal como se ver ms adelante, puede ser muy
diversa. Pero siendo la escritura pblica el instrumento notarial por excelencia, en
razn de su mayor frecuencia y significacin, su contenido puede tomarse como
modelo, para ir enfilando hacia la respuesta del punto que consiste en saber cul
es el contenido de la funcin notarial.
Rodeada de garantas de carcter formal (radicacin en el tiempo, radicacin en
el espacio, seguridad de conservacin), la escritura pblica est constituida, en
cuanto a su contenido, por un cmulo de representaciones en las cuales alternan,
decamos, las de ciencia con las de voluntad
La primera representacin es de ciencia; y ella est a cargo del escribano. La
escritura no es un texto redactado por las partes, sino redactado por el escribano.

El, hablando en primera o en tercera persona, representa o reconstruye mediante


un relato escrito, el episodio que consiste en que los contratantes hayan
comparecido ante su presencia y relatndole sus deseos de obligarse
recprocamente.
La escritura, en s misma, es la representacin de una representacin: la
representacin a cargo del escribano de la representacin a cargo de las partes de

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


sus recprocos estados de voluntad. Es una representacin de ciencia (lo
que el escribano oye), de una representacin de voluntad (lo que las partes
quieren).
En este punto interfiere un elemento de sustancial significacin en la escritura
pblica. La funcin notarial no consiste en representar literalmente las
manifestaciones de las partes. EI escribano no es un taqugrafo de las
manifestaciones que escuchan sus odos. EI carcter tcnico de su funcin
consiste en que, en tanto el funcionario verifica, normalmente, una mera
representacin, el escribano cumple una labor de interpretacin.
Cuando el actor y el demandado comparecen ante el juez y el secretario labra un
acta de esa audiencia, su relato es mera representacin. EI secretario cumple con
registrar con la mxima fidelidad posible, lo que en la audiencia han dicho las
partes. Pero en la escritura pblica el notario tiene, por ministerio de la ley, otro
cometido. Su misin profesional no es la mera representacin de lo manifestado,
sino tambin la interpretacin de esa manifestacin.
El escribano es, en primer trmino, un intrprete de la voluntad de los otorgantes.
Su cometido es desentraar el significado de cierta conducta humana a travs de
las palabras que le han sido dirigidas.
Su tecnicismo debe extraer y desenvolver la carga de representaciones que va
contenida en las breves palabras que ha escuchado.

AI escribano le basta la manifestacin de A de que vende y de B de que compra,


con la sencilla determinacin del precio y la cosa, para que l desentrae de esas
rudimentarias formas de la voluntad jurdica todas las clusulas conexas
tendientes a encajar la expresin del querer jurdico dentro de las categoras de la
ley. Su arte es, en primer trmino, de interpretacin; luego, de reproduccin.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


En este aspecto, el escribano procede, como se dice en el lenguaje del
derecho penal "a acuar en tipos" la voluntad de las partes. Unas pocas
manifestaciones empricas

de los contratantes, muchas veces oscuramente

expuestas. Le bastan para configurar esos "tipos jurdicos civiles", que son la
compraventa, el mandato, el prstamo, la sociedad.
La comparacin entre el juez y el historiador

es tambin ilustrativa para

comprender la funcin del escribano.


Como un memorialista que tuviera el cometido de ir presenciando los hechos
histricos para percibirlos y dejarlos registrados para la posteridad, l examina los
hechos, los investiga, los interpreta, separa los relevantes y los irrelevantes y
luego los relata dndoles firmeza hacia el futuro.
El acierto en la interpretacin y la excelencia del relato, constituyen el mrito de la
profesin.
Cuando las partes acuden aI escribano, lo hacen en un propsito de dejar desde
ya pre constituida la prueba del negocio jurdico para el futuro. En esa misin, el
escribano acta como un verdadero magistrado. Comienza por percibir mediante
sus sentidos las palabras que se le dicen o los documentos que se le exhiben;
contina por deducir de ellos todo aquello que conviene a la funcin documental; y
concluye por representar en la escritura lo que interesa aI derecho.

La funcin notarial, es sucesivamente, como la funcin probatoria, percepcin,


deducci6n (interpretacin) y representacin.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


En ese sentido, la actividad del escribano es una especie de anticipo de
la funcin del juez en su menester de fijar previamente a su fallo los hechos
que interesan aI derecho.
No han faltado opiniones que atribuyeran a este modo de ser del notariado el
carcter de una verdadera polica civil.
La prueba que se produce ante el escribano, y que ste registra mediante la
calidad especial de su atestacin que es la fe pblica, se viene a renovar, en una
especie de segunda instancia, en la prueba del proceso. Las manifestaciones de
las partes son una representacin de su voluntad jurdica; el escribano percibi
esa representacin y la interpret; interpretada, la represent en el instrumento
notarial. Expedido ste, la voluntad jurdica entra en su segunda etapa. Ya no vale
como voluntad jurdica, sino a travs de lo que ha quedado fijado en el
instrumento. Presentado el instrumento aI juez como prueba, ste lo conoce por
percepcin, lo interpreta por deduccin y lo establece en la sentencia mediante
una nueva representacin.
En qu medida el juez est obligado por la percepcin, interpretacin y
representacin del escribano, es una cuestin que no atae al contenido de la fe
pblica, sino a su eficacia.

CAPITULO V
FUNCION DE LA FE PBLICA
5.1. COMETIDO DE LA FE PUBLICA EN EL ORDEN JURIDICO

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


Utilizamos el tema de la funcin de la fe pblica para exponer algunas
corrientes de pensamiento moderno que han tratado de interpretar en su
conjunto el fenmeno del derecho notarial.
No se trata de ideas individuales, sino de lneas generales de orientacin para
hallar el significado de la atestacin hecha por el escribano. La exposicin tendr,
adems, alcance crtico, tratando de sealar en qu sentido esas interpretaciones
corresponden al conjunto de ideas que inspiran este ensayo. Hemos preferido
ordenar las ideas de la doctrina acerca de esta materia, en

torno a tres

direcciones principies: la teora del poder certificante; la teora del

negocio

complementario; y la teora de la presuncin legal. A continuacin de ellas,


trataremos de exponer nuestra manera de pensar, segn la cual la funcin de la fe
pblica constituye, en sustancia, un criterio para la valoracin de la prueba.
5.2. TEORIA DEL PODER CERTIFICANTE
Debe colocarse, en primer trmino, una Concepcin muy difundida segn la cual
la fe pblica acta en el orden jurdico como una emanacin del poder certificante
del Estado y con el propsito de validar en nombre de ste ciertos actos jurdicos.
De "poder certificante" o "poder legitimador" se ha hablado desde la forma difusa
de Poggi que hablaba de l como de un gran poder nsito de la autoridad suprema
del Estado, hasta la forma rigurosamente estructurada de Romagnosi, que divida
la funcin pblica del Estado en ocho poderes: determinante (legislativo), operante
(administracin), moderador (Senado), postulante (protector), judicial, coactivo
(ejrcito), certificante (fe pblica) y predominante (opinin pblica).

Contemporneamente, esta divisin de funciones ha mantenido sus adeptos al


sealarse en la actividad del Estado, la actividad legislativa, ejecutiva, social,
judicial, fiscal y autorizante instrumental. No ha faltado quien la concibiera, ya con
un lenguaje moderno, como un servicio pblico.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


La idea general de que existe en el Estado un poder de esta ndole se
halla muy difundido en escritores modernos. El escribano, dentro de esta
concepcin, vendra a actuar a nombre y en representacin del Poder Pblico. Esa
a actuacin se realiza por delegacin segn los ms, por concesin segn unos, Y
por monopolio segn otros.
Pero como hablar de un poder certificante es, todava, una idea muy vaga, y ha
sido menester enlazar dicha idea con la funcin pblica, se ha dicho que l integra
la llamada jurisdiccin voluntaria. Por oposicin a la jurisdiccin propiamente
dicha, a cargo de los rganos del poder judicial, la jurisdiccin voluntaria, que
acta "inter volentes", se dice, se ha radicado en el notariado. Cuando el
escribano autoriza un contrato, vendra a actuar desde este punto de vista, en
sede de jurisdiccin (o subjurisdiccin) voluntaria. La fe pblica ha sido, entonces,
clasificada en legislativa, judicial, administrativa y notarial; o en administrativa,
poltica y civil privada.
De tal manera se halla arraigada en ciertos pases de formacin espaola la idea
de que el escribano acta en funcin propia dentro de la jurisdiccin voluntaria,
que al establecerse en la Constitucin de Cuba de 1940 el principio de que la
justicia slo es dispensada por los jueces del Estado, se ha llegado a poner en
duda la posibilidad de que los escribanos pudieran seguir ejerciendo su profesin.
Desde luego que la tesis ha sido resuelta en el sentido de la continuidad; pero la
sola duda revela la intensidad de esta asimilacin de la funcin notarial a la
jurisdiccin voluntaria.

En lo que se refiere a sus afinidades profundas, nosotros mismo hemos credo del
caso asociar la jurisdiccin voluntaria a la funcin notarial, pero, por supuesto, sin
admitir la tesis de que la fe pblica o la funcin notarial en s mismas sean

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


jurisdiccin voluntaria. En resumen, pues, sobre esta concepcin, puede
decirse que para ella la funcin de la fe pblica no es sino la funcin del
poder certificante del Estado, cumplida por ste mediante los escribanos pblicos.
Ese poder certificante consiste, en trminos generales, en la potestad de
atestiguar la verdad de los hechos que han ocurrido en presencia del autorizante,
en nombre del Estado. Una concepcin de esa naturaleza reposa sobre un
equvoco en su punto de partida. Ella confunde la autoridad del Estado con la
autoridad de la ley. No existe ninguna razn tcnica para suponer la vigencia de
un poder o potestad certificante en el Estado.
Ser fcil, en cambio, hallar la consagracin de un principio de esta ndole, en el
texto de la ley. El llamado poder certificante, que no es otra cosa que la posibilidad
de dar validez o eficacia predominante a ciertas aseveraciones, se halla instituido
en la ley, cuando ella establece que determinados instrumentos "hacen fe. La
aptitud certificante ha sido instituida en favor de los funcionarias pblicos por un
texto legal; pero esa aptitud no es una condicin inherente a la calidad de
funcionarios por que la propia ley establece casos en los cuales los particulares
expiden documentos que hacen fe, y casos en los cuales los funcionarios pblicos
expiden documentos que no hacen fe. As, por ejemplo, cuando el artculo 1581:
C. C. establece que el instrumento privado reconocido o dado por reconocido tiene
la fuerza de la escritura pblica, ha venido a crear una asimilacin (tcnicamente
discutible, pero instituida en la ley'), entre el instrumento pblico y el instrumento
privado, que quita entidad a la suposicin de un poder certificante como privilegio
exclusivo de los funcionarios pblicos.

Y por otra parte, cuando el artculo 356: C. P. C. establece que de dos


instrumentos contrarios (an pblicos) presentados por una misma parte sobre un
mismo asunto, ninguno de ellos har fe, est consagrando la posibilidad de que

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instrumentos emanados del Estado y de sus agentes carezcan de eficacia
probatoria y, en consecuencia, del supuesto poder certificante.
Lo que sucede es algo bien diferente. La ley instituye la medida de eficacia de los
instrumentos, en consideracin a razones de poltica social y jurdica. A ciertos
documentos los carga de eficacia y les da predominio probatorio, as, p. ej, al
billete de banco que ni siquiera contiene la firma manuscrita de los funcionarios
pblicos para tener poder cancelatorio; a otros documentos los rodea de una
mayor solemnidad exigiendo; por ejemplo, el requisito de la firma autgrafa: tal el
caso comn de los instrumentos pblicos; en otros casos exige el requisito de la
doble firma, como sucede en las sentencias judiciales que, adems de la firma del
juez deben llevar la del secretario; o triple, cuando se asocian al juez de paz dos
testigos que refrendan su actuacin; etctera.
El poder certificante no es, pues, una emanacin de la condicin del escribano
pblico ni del funcionaria pblico, ni siquiera la irradiacin de una facultad propia
del poder Ejecutivo. La eficacia de determinadas atestaciones de los escribanos o
funcionarios, es una creacin de la ley.
La delegacin del poder pblico es, apenas, un lejano recuerdo del rgimen de
enajenacin de los oficios por parte de los reyes 1. La ley crea esa medida de
eficacia, ensanchndola en ciertos casos, limitndola en algunos y anulndola en
otros. Bastara que un da una ley estableciera que los documentos pblicos, para
hacer fe, deberan ser reconocidos judicialmente por los funcionarios otorgantes, o
que las escrituras autor izadas por los escribanos deberan ser sometidas a
anlogo tratamiento, para que la fe pblica como institucin desapareciera Los
notarios, se ha dicho, se vinculan as a la ley, siendo instrumento de la misma,
para satisfacer las normas que imponen exigencias sobre la forma de ciertos actos
jurdicos.
5.3. TEORIA DEL NEGOCIO COMPLEMENTARIO

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


Se debe a la doctrina alemana una original concepcin de la funcin de la
escritura pblica, encarada como negocio complementario, reproductivo o de
fijacin, de un convenio principal anterior.
Esta doctrina parte de un hecho que nadie puede negar. Ese hecho es que el
convenio entre las partes precede siempre al otorgamiento del

instrumento.

Cuando los interesados acuden al notario, su contrato ya ha sido establecido en el


orden de la voluntad. La escritura pblica se limita a reproducir el negocio ya
producido. Su significado no es, pues, constitutivo, sino de fijacin; no crea el
derecho, sino que reproduce instrumentalmente el derecho preexistente. Se ha
dicho que ms que la constitucin de una obligacin, representa un pago; la
satisfaccin de la obligacin de escriturar; el cumplimiento del "pactum de
contrahendo". Dada la naturaleza de esta construccin, trataremos de reproducir
sus desarrollos fundamentales. Entre el convenio de las partes y la escritura
pblica, se dice, existe una relacin causal. EI convenio es la causa de la
escritura.

Esta

idea

se

apoya

en

la

diferencia

entre

negocio

causal

(Grundgeschaft) y. Negocio de ayuda (Hillgeschaft).


EI negocio causal constituye el punto de partida; su culminacin es el
cumplimiento; pero entre el punto de partida y la culminacin, entre el origen de la
obligacin y su cumplimiento, se interpone un negocio de ayuda. Ese negocio de
ayuda, la escritura, sirve para preparar el cumplimiento, poniendo en claro los
trminos del negocio causal. Se puede hablar, entonces, de un negocio de fijacin
jurdica, cuyo nico sentido es determinar con precisin (por esta es negocio de
ayuda, o meramente auxiliar) los trminos del negocio causal.
Su preciso sentido es el de asegurar las relaciones jurdicas contra posibles
excepciones. EI documento es, as, declarativo en una parte y constitutivo en otra.
Su contenido es una declaracin de firmeza (Feststelhmgserkiirung). EI poder
jurdico de otorgar un acto de esa ndole corresponde a las partes, de la misma
manera que el poder jurdico de contraer una obligacin.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


La disociacin entre negocio y documento asume, todava, mayor nitidez
en el pensamiento de Degenkolb. La jurisprudencia alemana anterior al
Cdigo civil, apoyada, como es sabido, en el derecho romano comn, posterior a
la recepcin, admiti siempre el carcter dispositivo de un documento reproductivo
de un contrato. Ahora bien: cul es, se pregunta, la situacin cuando se presenta
una contradiccin manifiesta entre el convenio preliminar y e] contenido del
documento de ejecucin? Es que la comprobacin de aquella contradiccin, es
decir, la simple prueba en contra, anula el documento de ejecucin? Los tribunales
alemanes contestaron rotundamente que no. Las partes slo quieren lo que se
contiene en el documento definitivo. Para darle sobrevivencia ser menester
probar no slo que el convenio preliminar era discordante, sino tambin que esa
discordancia quiso mantenerse viva, conscientemente, en el momento del
otorgamiento documentado, Y que se quiso, adems, que tuviera valor al lado de
ste. La prctica alemana se ve impulsada a ver en el documento un contrato
reproductor o reproductivo. Pero si el otorgamiento es un contrato, el convenio
preliminar es, entonces, un pactum de contrahendo y el convenio preliminar y el
documento estn en la misma situacin que convenio y documento, que obligacin
y pago.
Esta concepcin, y numerosas derivaciones y conexiones de la misma, pueden
resumirse en la siguiente idea: siempre el contrato reproductivo implica, por
voluntad de las partes, una fusin de los materiales del primer acuerdo, una nueva
prestacin de consentimientos y una refundicin de las declaraciones de voluntad.
Hay una renovatio contractus integral. El contrato segundo o contrato reproductivo
es un soporte de la completa voluntad contractual, en absoluto independiente del
acuerdo primario.
Degenkolb hace derivar su construccin dogmtica del contrato reproductivo de
una imagen tomada del derecho pblico. El contrato reproductivo viene a ser,
respecto de los acuerdos anteriores, como el texto refundido de una ley.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


"Lo que el documento legislativo prueba se dice es la orden incorporada
en el mismo, como el documento reproductivo del contrato muestra la
conclusin del contrato incorporado en l". Por supuesto que esta concepcin no
prescinde de la voluntad de las partes. Si el contrato reproductor reproduce o no
con fidelidad la voluntad de las partes en el convenio preliminar, es una cuestin
de hecho y no de derecho.
Este modo de mirar las relaciones entre el convenio y el documento ha adquirido
un singular desarrollo en el pensamiento de Candian, el que ha sido insistido de
manera muy particular entre el grave conflicto que surge cuando el documento no
coincide con el convenio preliminar.
Pero su concepcin y su problemtica- han sido netamente superadas por
Carnelutti2 mediante una lcida distincin entre acto y documento.
Esta distincin que el propio autor haba anticipado en uno de sus primeros libros,
constituye uno de esos puntos ya admitidos en el derecho procesal moderno.
El conflicto entre voluntad y declaracin no tiene sino estas cuatro suposiciones:
a)
b)
c)
d)

O la nueva declaracin se hace para procurarse una prueba;


O para implantar en el tiempo el momento del contrato;
O para interpretar la declaracin precedente;
O para modificarla.

En cualquiera de esas cuatro suposiciones, los problemas de orden dogmtico


quedan prcticamente dirimidos con la sola distincin entre voluntad y
representacin.
Queda, todava, en la teora del negocio complementario, una suposicin que
reclama una particular consideracin.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


Se trata de aquellas situaciones en las cuales las partes pactan, en forma
expresa, que su convenio preliminar ser reducido a escritura pblica.
Esto puede ocurrir de dos maneras; o porque la ley lo reclama ad substantia, o
porque las partes as lo desean.
Esta situacin en la cual existen netamente diferenciados dos actos jurdicos (uno
preliminar y otro definitivo constituido por la obligacin de hacer escritura) es lo
que en doctrina se conoce con el nombre de obligaciones de prestar declaracin
de voluntad.
En la promesa de venta de inmueble, la escritura pblica definitiva constituye una
necesidad nsita en el contrato; en la hipoteca ocurre otro tanto con la escritura de
cancelacin; en la fianza se hace indispensable el documento de liberacin una
vez extinguida la obligacin principal.
Pueden, asimismo, las partes convenir la escritura pblica en aquellos casos en
los cuales la ley no instituye ese requisito como indispensable. En este caso, por
seguridad probatoria, las partes establecen en el convenio preliminar el
compromiso de escriturar en forma definitiva: quod ab initio voluntatis, est post
factum necessitatis.
En todas estas situaciones, la teora del negocio reproductivo cumple una finalidad
muy estimable.
El documento, en estos casos, excede de su mero contenido representativo, para
transformarse en una nueva obligacin complementaria. El convenio preliminar
vale plenamente como contrato originario, y el documento en el cual el consta vale
como representacin plena de ese convenio. Surge entonces, como hemos
establecido ms arriba, la obligacin de hacer escritura, obligacin susceptible de
pago. La escritura es, aqu el pago o sea el cumplimiento de la obligacin de
escriturar.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


Que esa escritura sea, a su vez, el documento representativo de una obligacin
(que bien puede ser la misma obligacin anterior, como por ejemplo, en la
promesa de venta o en la promesa de hipoteca), nada significa para la autonoma
de la obligacin de hacer escritura. En todo caso, ser necesario admitir que entre
promesa de venta y escritura de venta existe la misa relacin de obligacin de
pago, que entre venta y entrega de la cosa o pago del precio.
En las obligaciones de prestar declaracin de voluntad, el otorgamiento de la
escritura excede, decamos, el mero sentido representativo del documento. El
contenido de esas obligaciones supone adems, el deber de suministrar al
acreedor el ttulo necesario para el ejercicio de su derecho.
La escritura no es un fin en s, sino un medio. Lo que el acreedor de la obligacin
de escriturar persigue, y a lo que tiene derecho, no el solamente el papel escrito,
sino el ttulo que habr que habr que habilitarse para ejercer los derechos de
propietario, de acreedor hipotecario, etctera.
La teora del negocio complementario, es en este punto de notoria fecundidad.
Pero fuera de estos casos, la teora de renovatio contractus o sus fines del
contrato de fijacin jurdica, etc., bien poca cosa aporta a la teora del documento.
Ha bastado la simple distincin entre el acto y representacin, para esfumar el
significado terico de una concepcin que no ha distinguido debidamente entre
obligacin y documento o entre negocio jurdico y documento.
Creemos que, salvo el caso de arriba referido de la promesa de venta, de la
cancelacin de hipoteca, etc., el documento no puede ser en forma alguna
asimilado a un negocio jurdico. Si por tal se entiende una declaracin de voluntad
del individuo tendiente a un fin protegido por el ordenamiento jurdico 3, el
documento no es la declaracin de voluntad, sino a representacin de la
declaracin de voluntad. La declaracin es un acto; el documento es un objeto.
3.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


En el contrato, la declaracin de voluntad nace en el instante en que
ambas partes se transmiten, recprocamente, su consentimiento. En el
documento, el valor de tal nace en el instante en que ambas partes, mediante su
firma, culminan el proceso representativo de su voluntad.
Negocio jurdico y documento estn, pues, en la misma relacin que contrato y
documento. La teora que ve en el documento un negocio jurdico autnomo, un
contrato auxiliar, un pacto de fijacin jurdica, parte de un punto de partida errneo.
El documento nunca es negocio, ni contrato, ni pacto, sino representacin.
5.4. TEORIA DE LA PRESUNCION
Una tercera corriente de ideas concibe la funcin de la fe pblica como una
presuncin en favor del documento refrendado con ella.
El antiguo aforismo rezaba scripta publica probant se ipsa, con lo cual se
denotaba, lo que es verdad, que lo que est probado por instrumento pblico no
necesita probarse de otra manera4.
En el derecho moderno esta tesis de la presuncin o de la garanta publica que
existe en favor de los documentos amparados por la fe pblica, se mantiene en
muchos escritores.
Ha llegado a proclamarse ltimamente que es misin de la escritura pblica
asegurara la premisa menor de silogismo judicial, con lo cual quiere decirse,
mediante un eufemismo, que es funcin de la misma hacer indiscutibles las
premisas de hecho que estn documentadas mediante instrumento o escritura
pblica.
Este concepto vendra, en resumen, a establecer la significacin probatoria de la
fe pblica (y genricamente del instrumento pblico) como un hecho admitido de
antemano por la ley: la validez de la aseveracin.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


En instrumento vale, entonces, no ya como instrumento, sino como presuncin.
Comencemos por admitir que ms que una teora, esta corriente de idea es una
creencia general.
Reconozcamos, asimismo, que esta suposicin general reposa sobre un hecho
exacto, cual es el de que el instrumento tiene una medida de eficacia
preestablecida en la ley y que esa medida de eficacia consiste, primordialmente,
en la validez de la aseveracin que hace en el documento el funcionario de fe
pblica.
Pero, a partir de este momento, la teora de presunciones se detiene cuando en
realidad desde all que se debe comenzar a construir.
La presuncin, Es una prueba o es una norma de eficacia del documento? Esta
presuncin, es legal o judicial? Se fuera legal, es absoluta o relativa?
Constituye una tendencia muy difundida a partir del Cdigo Napolen, la de incluir
las presunciones en el elenco de las pruebas.
Pero en realidad una presuncin es, en cierto modo, todo lo contrario de una
prueba.
Si se est en presencia de una presuncin legal absoluta, nada hay de probatorio
en juego. Cuando la ley dice que el derecho se presume conocido, no slo no
instituye una prueba, sino que consagra la prohibicin de una prueba: se prohbe
probar la ignorancia de la ley como modo de eludir el cumplimiento de las
obligaciones. La presuncin legal absoluta es, en s misma, una imputacin
normativa en el sentido de Kelsen: Dado A. debe ser B; dada la ley, debe ser la
suposicin de su conocimiento; dada la cosa juzgada debe ser su inmutabilidad.
Esto no es una prueba. Es como decamos, una imputacin, una copula o nexo
lgico entre dos trminos de un juicio.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


La norma de la presuncin contiene en si la previsin hipottica de que
existiendo una ley deber ser supuesto su conocimiento y no su ignorancia.
Como se ve, esto nada tiene que ver con la teora de la prueba.

No puede decirse con fundamento, que la fe pblica sea una presuncin legal
absoluta, porque ningn principio ha instituido la indiscutabilidad de los
instrumentos dotados de fe pblica; y en muchas normas se halla especialmente
instituida la posibilidad de impugnacin de los documentos revestidos de fe
pblica.
Si se dijera, en cambio, para eludir esta rplica, que la fe pblica constituye una
presuncin relativa, entonces el trmino de imputacin habra variado su
estructura. El esquema Dado A, debe ser B se sustituye por el otro: Dado A,
debe ser B, a menos que se pruebe que es C.
Dado el instrumento pblico, debe ser su fe, hasta tanto se pruebe su falsedad.
Esta proposicin es correcta. La fe pblica constituye una posicin legal, cuta
eficacia queda librada a las contingencias de la prueba en contrario. Dicha norma
juega como una forma de presuposicin legal no alcanza, sin embargo, a impedir
que pueda demostrarse lo contrario de lo aseverado en el instrumento.
No son correctos, en cambio, los desenvolvimientos habituales de esta
concepcin.
Por lo pronto, no existe razn alguna para seguir sosteniendo que en la sentencia
judicial exista un silogismo del cual la cuestin de hecho constituye la premisa
menor y la ley la premisa mayor.
Esta Concepcin se enlaza a la idea que de la sentencia se tuvo en el siglo
XVIII, segn la cual el fallo judicial era meramente declarativo de derechos y el
juez la bouche qui prononce les paroles de la loi, un etre innime, un signe
mathematique.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


En el texto actual de las ideas jurdicas, no subsiste una sola razn que
autorice a afirmar que el juez es un ser inanimado, un signo matemtico, o
una simple boca que pronuncia las palabras de la ley. Tampoco subsiste ni una
sola razn que autorice a pensar que la sentencia es meramente declarativa de
derechos o que el juez decide el caso mediante un silogismo del cual la ley es la
premisa mayor, los hechos la menor y el fallo la conclusin.

Ni el juez es una mquina de razonar, ni la sentencia un aparato de lgica. El juez


es un hombre, y su sentencia una operacin humana, de carcter crtico, en la
cual la lgica jurdica juega un papel importante, pero no es el nico ingrediente
que compone el fallo. La idea de que la sentencia es logismo (en consecuencia la
idea de que la fe pblica asegura la premisa menor del silogismo) es una teora
del siglo XVIII, que ya ha cumplido definitivamente su misin.
Debemos as mismo, destacar que la concepcin de la fe pblica como una
presuncin legal relativa, correcta en su base, aparece sin embargo, desconocida
con el sistema general de las pruebas.
Su conexin, o mejor an, su implantacin dentro de la teora general de la
prueba es lo que intentaramos hacer a continuacin, al exponer nuestros puntos
de vista particulares al respecto.
De cuanto hasta ahora ha sido sometido en este ensayo, resulta que la fe pblica
es una calidad particular de ciertos instrumentos; y que esa calidad consiste no
solo en la autoridad moral y tcnica de quien los ha elaborado, sino tambin en la
suposicin admitida en la ley de que lo aseverado por el funcionario de fe pblica
e verdad.
Pero Qu significado tiene esa suposicin en el sistema del derecho? En otros
trminos de qu manera interfiere tal suposicin en el mecanismo de las
pruebas?
La respuesta no puede darse si antes no existe acuerdo sobre la estructura legal
del sistema probatorio civil y penal.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


La eficacia probatoria de los documentos Se relaciona directamente con
una distincin familiar a los pases de la legislacin espaola, segn la cual
la valoracin de la prueba se presenta bajo la forma de pruebas legales, pruebas
de sana crtica y pruebas de libre conviccin.

Por pruebas legales se entiende, en el lenguaje procesal comn, aquellas pruebas


cuya eficacia ha sido determinada en forma expresa por un precepto legal, sin
posibilidad de apartamiento de tal criterio.
Cuando bien se medita acerca del alcance de las llamadas pruebas legales, se
advierte de que manera el orden jurdico ha procurado con ellas, ms que una
solucin de justicia, una solucin de paz.
La regla de que la confesin contiene la verdad, puede no ser una solucin justa,
ya que bien puede tal confesin estar impulsada por un inters contrario a la
justicia; no obstante, por razn de paz, el derecho quiere que la confesin ponga
fin al conflicto. La solucin que anula la declaracin del testigo singular, puede no
coincidir con la solucin justa, ya que bien puede ese testigo declarar la verdad,
pero el orden jurdico ha reputado que no es posible someter la decisin judicial
a los riesgos derivados de tan frgil medio de conviccin. Las pruebas legales, en
s mismas, estn ms carca de la paz que de la justicia.
A diferencia de las pruebas legales, las pruebas apoyadas en la sana crtica no
constituyen imputaciones valorativas.
Cuando la ley dice que las declaraciones de los testigos se deben valorar con
arreglo a los principios de la sana critica no fija al magistrado, a diferencia de lo
que haca el derecho clsico, criterios anticipados de apreciacin.
Frente a estas pruebas (testigos, confesiones ficta, dictamen pericial, juramento
estimatorio, etc.), el juez reacciona mediante juicios lgicos o mximas de

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


experiencias de su propio entendimiento. Las valoraciones 5crticas del
legislador son aqu reemplazadas por las valoraciones crticas de
magistrado. Esas valoraciones son, a su vez, lgicas y empricas, ellas guan la
decisin del juez, sin ningn anticipado criterio determinativo de la eficacia
particular del medio probatorio.

Por oposicin a las pruebas legales o a las pruebas de sana crtica, la prueba de
libre conviccin permite al magistrado determinar la verdad sin ajustarse, ni
siquiera a preceptos de lgica justicia.
Por oposicin a las pruebas legales o a las pruebas de sana crtica, las pruebas de
libre conviccin permiten al magistrado determinar la verdad sin ajustarse, ni
siquiera a preceptos de lgica jurdica.
De libre conviccin hemos hablado, apartndonos en este punto de la terminologa
europea para referirnos a este tipo particular de principios consagrados en la ley,
segn las cuales el magistrado extrae la verdad sin referirse a valoraciones
previamente dadas, o a procesos de lgica jurdica.
Expuesto cuando procede, solo nos queda afirmar que la fe pblica, en cuanta
calidad del documento y en icuanta medida de eficacia probatoria, se liga
inseparablemente el primero de los criterios arriba mencionados: al de las pruebas
legales. Cuando el art 1574; C.c. dice que la escritura pblica hace plena fe en
determinados aspectos, sienta un principio de prueba legal, que excluye toda idea
de sana critica o de libre conviccin.
As, por ejemplo, si al magistrado le consta que el da en que la escritura pblica
aparece como otorgada, el autorizante o las partes se hallaban en el extranjero, no
podr hacer prevalecer esa conviccin personal, si la escritura no fuere
impugnada de falsedad. Un principio
otorgamiento y la fecha de la escritura.
5

de prueba legal tiene por verdad el

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Aunque el hecho sea inverosmil,

aunque la fecha sea sospechosa,

aunque todo contribuya a quitar entidad a esos extremos, el juez nada


puede hacer. Para l, no existe otra conclusin necesaria, como no sea tener por
verdad los elementos cubiertos por la fe pblica. Esa solucin solo podra ceder
ante la prueba de la falsedad, de la simulacin o del contradocumento.
La copula o nexo lgico de lo que arriba hablamos, vendra a traducirse as: dada
la fe pblica del instrumento, debe ser la suposicin de verdad de sus elementos.

Y completndola en trminos anlogos a los ya admitidos, incluyendo la


posibilidad de impugnacin por falsedad, se dira: dada la fe pblica del
instrumento, debe ser la suposicin de verdad de sus elementos; a menos que se
demuestre la falsedad, en cuyo caso debe ser la verdad que surja del conjunto de
las otras pruebas.
Pero como el esquema que acaba de exponerse es solo un simplismo, porque la
suposicin de verdad derivada de la fe pblica se refiere a diferentes elementos
del instrumento, con muy diversos grados de eficacia, debe concluir el presente
ensayo analizando, ya en trminos concretos, la medida de eficacia que contiene
en s misma la fe pblica.
Una consideracin meramente procesal del tema nos llevara a examinar la
eficacia del instrumento notarial dentro del sistema de las pruebas. Pero como a lo
largo de este estudio hemos venido sosteniendo que, adems de su funcin
procesal, la fe pblica cumple un cometido sustancial ligado a la teora dl negocio
jurdico, debemos dividir en dos partes la consideracin de este desarrollo final.
En el primero, se analiza la eficacia mediata del documento; su valor en el proceso
probatorio, en el segundo, su significacin inmediata; su valor en la estabilidad del
derecho y su contribucin a la paz jurdica.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA

CAPITULO VI
ELEMENTOS, EFECTOS, FASES Y PRINCIPIOS DE LA FE
PBLICA

Los dos caracteres bsicos de la fe pblica son:


1) Exactitud;
2) Integridad.
6.1. EXACTITUD
La fe pblica supone exactitud, que lo narrado por el fedatario resulte fiel al hecho
por l presenciado.
Carrica ha sostenido que la exactitud seala la relacin verdadera existente entre
el instrumento y la realidad, debido a que el primero recoge hechos y sucesos
reales y veraces. Hace referencia a la igualdad entre lo dicho y lo actuado e
instrumentado, as como asevera su cualidad de exacta fidelidad y adecuacin de
lo descripto, a lo acaecido. En este aspecto, la fe pblica es la garanta de
veracidad entre lo sucedido y lo narrado, o entre el hecho y lo relatado (que luego
es recogido en un instrumento).

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


La exactitud, a pesar de su integridad puede dividirse esquemticamente
en:
Exactitud natural: Est referida a la descripcin total de uno o ms hechos o actos
enmarcados en determinados lmites de tiempo y unidad de actos. Hace
propiamente a su naturaleza nsita.
Exactitud funcional: Se circunscribe a lo que le interesa a la legislacin sobre un
tema o asunto especfico.

6.2. INTEGRIDAD
La fe pblica supone integridad, es decir que lo narrado bajo fe pblica se ubique
en un tiempo y lugar determinado y se preserve en el tiempo sin alteracin en su
contenido.
Es la cualidad que garantiza la permanencia de lo documentado en un estado de
completitud. Es la exactitud proyectada hacia el futuro. La integridad hace a la
competitividad e inmutabilidad. Como carcter de la fe pblica, garantiza su
permanencia indemne e irresoluta. Por tanto, los hechos autnticos propios del
oficial pblico o pasados en su presencia, son inmutables y subsisten completos.
Tampoco s extinguen ni se alteran por el paso del tiempo.
Realmente si a cada instante pudiese discutirse la autenticidad de los
instrumentos pblicos, de las leyes, de los decretos reglamentarios, de los
documentos notariales o de las sentencias, los mismos careceran de eficacia y
perderan su fuerza legal.
6.3. EFECTOS DE LA FE PBLICA
6.3.1. Probatorios
Se refieren a la eficacia y fuerza probatoria del instrumento pblico as como la
facultad y cualidad que tiene el documento, de acreditar la autenticidad de todo lo

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


narrado en l, hasta el triunfo de la argucin de falsedad (si
correspondiere).
La eficacia de la fe pblica es erga omnes, pues no existe fe pblica entre partes,
y por ese motivo es oponible a terceros no relacionados con el documento en que
se hubiere vertido dicha fe, ya que las manifestaciones que obraren bajo cobran
fuerza probatoria por s mismas.
6.3.2. Obligacionales
Los mentados efectos hacen referencia a las prestaciones y a la relacin
obligacional, que las declaraciones de las partes constituyan, transmitan, declaren,
modifiquen o extingan.

6.5. FASES DE LA FE PBLICA


El acto notarial est dotado de la fe pblica notarial- personal e indelegable- y
requiere de 04 fases:
a) Fase de evidencia, requiere que el autor del documento perciba los hechos a
travs de sus sentidos o narre los hechos propios.
b) Fase de solemnidad, exige que el acto de evidencia se produzca en un acto
solemne, regulado en cuanto sus formalidades, que dan garanta de la percepcin,
expresin y conservacin de hechos histricos.
c) Fase de objetivacin, requiere que el hecho percibido sea plasmado en un
objeto, pasarlo de la dimensin acto a la dimensin documento.
d) Fase de coetaneidad entre el hecho de la evidencia, que implica el acto y la
actividad documentadora.
6.6. PRINCIPIOS DE LA FE PBLICA NOTARIAL
6.6.1. Evidencia

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Este principio implica que el notario debe describir en el documento, lo
que percibe a travs de sus sentidos, para imprimirlos con la fuerza pblica.
Es decir debe plasmar lo que es evidente e inmediato, lo que se le impone a
travs de la objetivacin de la realidad.
El principio de evidencia es vrtice fundamental entre los elementos de la fe
pblica notarial, ya que se asegura el soporte autentico que exhibe el instrumento
pblico.
6.6.2. Inmediatez
Este es un principio que se expresa en las distintas etapas de la funcin notarial.
La inmediacin obliga a que el notario tenga un contacto directo con los
requirentes del servicio notarial, as como con la matriz, a fin de asegurar un buen
cumplimiento de su funcin pblica.

Implica que el escribano ha recibido por s mismo las manifestaciones de las


partes para luego poder interpretar cul es su voluntad e instrumentarla
jurdicamente. Solo podr dar verdadera fe si ha estado presente en el acto, con lo
que la inmediacin es de cumplimiento obligatorio.
6.6.3. Coeternidad
Este elemento de la fe pblica notarial implica que los hechos percibidos y su
instrumentacin pblica deben ser hechos en un intervalo contemporneo. Ms
precisamente, los sucesos receptados deben ser coetneos con el acto de la
documentacin. Esto garantiza transparencia y fidelidad tanto documental cuanto
temporalmente.
6.6.4. Objetividad
La objetividad como elemento de la fe notarial comprende, adems, la posicin de
que debe de tener el escribano respecto a las partes y el acto.

DEREHO NOTARIAL - FE PBLICA


El notario debe ser plenamente ajeno para que su obrar no pueda estar
teido de subjetivismos, no debiendo tener comprometido ningn inters
personal en la actuacin.
6.6.5. Formalizacin
La fe pblica notarial no se encuentra fuera de los documentos notariales. Sin el
elemento de la formalizacin a travs de la debida instrumentacin, careced de
todo valor o significacin. Este principio permite volcar la voluntad de las partes, o
los hechos o actos jurdicos, en un instrumento pblico.
La formalizacin logra imprimir en un documento el negocio jurdico, que de este
modo queda plasmado en el presente y para todo el tiempo futuro en el que sea
necesario probar su existencia.
Este elemento de la fe pblica notarial implica que el escribano tiene el derecho y
el deber de formalizar los instrumentos pblicos dotndolos de autenticidad
fedante.
6.6.6. Solemnidad
Este principio tipifica la fe pblica notarial en cuanto implica el cumplimiento de la
forma legal solemne impuesta por el Cdigo de fondo, a determinados actos, con
el fin de que los mismos gocen de fe pblica, sean oponibles erga omnes y tenidos
por todos como ciertos y verdaderos, hasta la argucin de falsedad triunfante.
Presupone entonces la obligacin del notario de ajustarse fielmente a los
presupuestos solemnes prescriptos por la ley, en todos los actos y contratos que
las partes deseen efectuar ante l.
La fe pblica notarial gracias a este principio, siente asegurado sus presupuestos
y su naturaleza, ya que los escribanos debern, en cumplimiento de sus deberes,
ajustar la voluntad de las partes al derecho, y a sus formas legales y solemnes.

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CAPITULO VII
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA: BIEN JURIDICO PROTEGIDO
7.1. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DELITO DE FALSEDAD
Uno de los antecedentes legislativos ciertos de los delitos de falsedad, lo
encontramos en la denominada Lex Cornelia Testamentaria Nummaria, llamada
por algunos Lex Cornelia de Falsis debido a su extenso campo de aplicacin y a
que acopiaba diversas modalidades de falsedad. Dicha ley fue dada en el ao 81
A.C. por Lucio Cornelio Sila Fnix, en la cual segn referencias del digesto se
aluda a la elaboracin de testamentos falsos, a la alteracin o supresin de
testamentos autnticos y a la falsificacin de monedas y sellos. La pena que se
aplicaba por la comisin de estos delitos era la interdictio aqua et igni que
consista en la confiscacin de bienes y deportacin para los nobles y plebeyos,

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en tanto que a los esclavos se le impona la pena de muerte. No obstante
lo sealado anteriormente, la severidad de las penas se vio incrementada en
la poca de Constantino cuando el crimen falsae monetae o delito de falsificacin
de moneda, pas a ser considerado como un delito que daaba la investidura de
su majestad, en razn a que se consideraba una afrenta a la prerrogativa del
Estado para acuar monedas.
En el derecho germnico tambin se sancion con rigurosidad el delito de
falsedad, al extremo de disponerse que se cortara la mano que sirvi para
cometerla. El derecho cannico, por su parte, incluy en el crimen falsi el falso
testimonio y la calumnia, castigando a los procesados con penitencias si trataba
de seglares - que eran personajes importantes no religiosos que colaboraban en la
iglesia, y con excomunin si eran eclesisticos, es decir, si eran religiosos.
Finalmente, el derecho intermedio se inspir en general, en la severidad del
derecho romano, especialmente en materia de falsedad monetaria, que
consideraba como una lesin a las prerrogativas del Estado.

7.2. EL DELITO DE FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS Y SU UBICACIN


SISTEMTICA EN NUESTRA LEGISLACIN.
Nos referiremos en breve al delito de Falsificacin de Documentos 6, en razn a
que constituye el delito ms representativo de los delitos Contra la Fe Pblica por
su alta incidencia y, por que adems, conforma la base de estructuracin de los
delitos contra la Fe Pblica.
Como sabemos, este delito se encontr regulado en el Cdigo Penal de 1924 a
travs del artculo 3647. Desde entonces, segn los cambios legislativos
6 Garca Cantizano, Mara del Carmen. Falsedades Documentales. Tirant Lo Blanch.

Espaa, 1995.

7 Cdigo Penal Peruano. Jurista Editores. Lima, 2013.

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producidos, dicho tipo penal no ha sufrido variaciones sustanciales
respecto al texto actual comprendido en el artculo 427 del Cdigo Penal de
1991. En ese sentido, es preciso sealar que este delito apareci - en primer
trmino como proteccin del derecho a la verdad, luego de lo cual se acogi como
bien jurdico protegido la fe pblica y posteriormente

a travs de las nuevas

tendencias se adopt una visin utilitaria del bien jurdico en razn al rol
fundamental que pasaba a ocupar el documento como prueba de las diferentes
relaciones jurdicas, pues, debido al desarrollo del trfico jurdico, se necesitaba de
un instrumento que asegure el contenido y alcance de las obligaciones, que no
poda ser otro que el documento, tradicionalmente considerado como un medio de
prueba.

No obstante esta evolucin respecto al estudio del objeto central de

proteccin de los delitos Contra la Fe Pblica, es preciso sealar que an en la


actualidad existen discrepancias sobre el bien jurdico protegido por estos delitos
debido a que las nuevas tendencias que proponen tener por mbito de proteccin
tan solo la seguridad en el trfico jurdico en razn del afianzamiento del
documento como instrumento de prueba- muestran falencias que las hacen
vulnerables a crticas doctrinarias, hecho que ser visto en el presente trabajo.
Adicionalmente, como referencia, es preciso sealar que aunque el artculo 427
el Cdigo Penal muestra diversas variantes en cuanto a la conducta tpica, lo cual
ha contribuido en parte a la diversidad de posiciones respecto al bien jurdico
protegido, la verdad contina siendo un bien tutelado por los delitos contra la Fe
Pblica en tanto su vulneracin genere perjuicios, tal como se aprecia del artculo
438 del Cdigo Penal.
Ahora bien. Actualmente, el delito de Falsificacin de Documentos se encuentra
tipificado en el artculo 427 de nuestro Cdigo Penal, que a su vez se ubica en el
primer captulo del Libro Segundo del Ttulo XIX. Este artculo, cuyo texto original
seala de manera literal que El que hace, en todo o en parte, un documento falso
o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir
para probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento, ser reprimido, si

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de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de diez aos y con treinta a noventa das-multa si se
trata de un documento pblico, registro pblico, ttulo autntico o cualquier otro
trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro aos, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco dasmulta, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento
falso o falsificado, como si fuese legtimo, siempre que de su uso pueda resultar
algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas pena, no ha sufrido
modificacin legislativa alguna desde la promulgacin del Cdigo (es decir, hace
19 aos), lo cual nos podra conducir a reflexiones preliminares equivocadas,
como lo son que no existiran problemas acerca de la aplicacin del mencionado
artculo ni derivados de l; que s existiran problemas pero que no han sido
materia de estudio por parte de la doctrina y la jurisprudencia; o que los problemas
advertidos ya habran sido solucionados.

As las cosas, y considerando que en la realidad existen problemas relacionados


al delito de Falsificacin de Documentos en General segn se pudo advertir en la
introduccin del presente trabajo -, podramos sostener tentativamente que los
inconvenientes mencionados no han sido ampliamente estudiados en nuestro
pas; lo cual explicara, de alguna forma, la existencia de una bibliografa nacional
reducida sobre los temas especficos planteados.
Adems, conforme hemos mencionado al inicio, los problemas sobre el bien
jurdico protegido subsisten an, as como tambin los relacionados a la
identificacin y clasificacin de documentos en pblicos o privados para efectos
penales, y los relacionados al perjuicio como elemento objetivo del tipo o como
condicin objetiva de punibilidad.
7.3. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO

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Quizs hablar del bien jurdico protegido, en general, en los delitos contra la
Fe Pblica, constituye el problema central para esta clase de delitos, tan es as
que algunos autores afirman que la conceptualizacin del bien jurdico no ha sido
un tema pacfico en la doctrina penal contempornea. Incluso, la problemtica va
ms all si consideramos que la propia conceptualizacin de bien jurdico en
materia penal, es un tema que an genera discrepancias a la luz de las teoras
constitucionales, sociolgicas, etc., sobre bien jurdico. Sin embargo, para efectos
del presente estudio, consideraremos la tesis de Von Lizst respecto al bien
jurdico, segn el cual Todos los bienes jurdicos son intereses vitales, inters del
individuo o de la comunidad. No es el ordenamiento jurdico lo que genera el
inters, sino la vida; pero la proteccin jurdica eleva el inters vital a bien jurdico.
Recordemos, que cuando nos referimos al bien jurdico protegido, nos referimos a
los bienes que son directamente lesionados o puestos en peligro mediante las
acciones delictuosas7; o dicho de otro modo, nos referimos a los bienes que
constituyen unidades funcionales valiosas para la Sociedad y que encuentran
proteccin constitucional.8
La interrogante que surge en torno a los delitos contra la Fe Pblica de modo
genrico, es cul es el bien jurdico protegido o tutelado. Es acaso la Fe Pblica,
es la verdad, es la proteccin del documento en s, es la seguridad en el trfico
jurdico?
El vocal y catedrtico Prado Saldarriaga, ha sostenido que de modo predominante
se ha demandado que toda definicin debe reflejar el rol funcional que socialmente
cumple el bien jurdico; y que, en razn a ello, para el caso concreto, el rol es el de
permitir el trfico social o, mejor dicho, facilitar la interaccin de los individuos a
partir de un consenso o confianza en el significado y validez de determinados
actos y smbolos.Contina Prado, parafraseando a Juan Bustos Ramrez, que en
su proceso evolutivo el concepto de fe pblica se ha ido diferenciando de un
simple derecho a la verdad, para orientarse ms bien hacia una exigencia de
8 Garca del Ro, Flavio. Manual de Derecho Penal parte general y parte especial.

Ediciones legales. Lima, 2002.

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verdad legal o jurdica, es decir, una verdad basada en la existencia de
presupuestos o formas. Y que determina que ciertos hechos y documentos
adquieran una condicin especial de validez jurdica, la cual es aceptada por todos
los ciudadanos de manera objetiva. Veamos a continuacin la fe pblica como
bien jurdico protegido.
7.4. LA FE PBLICA COMO BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Algunos autores sostienen que la teora de la fe pblica advierte dos posibles
nociones: la primera, imposicin del Estado, y segundo: derivacin de la confianza
general sobre objetos, formas y signos conocida como el valor social de la fe
pblica. Considero a ttulo personal, que en nuestro pas uno de los operadores
jurdicos que ha incidido con importancia en el estudio relacionado al delito contra
la Fe Pblica, principalmente a travs de sus publicaciones en la web, es el Vocal
de Apurimac, Dr. Jelio Paredes Infanzon, quien en su artculo el Bien Jurdico
Tutelado en los Delitos contra la Fe Pblica, sostiene que La fe pblica como bien
jurdico tutelado plasma un elemento subjetivo, donde lo primordial es la
correspondencia del documento con la realidad, sea por estar garantizado por el
Estado o el consenso comn. Es as, que genera una confianza de los ciudadanos
en los documentos que facilita las relaciones de convivencia.
Para el citado autor, existen cuatro tesis relacionadas al bien jurdico penalmente
tutelado en los delitos contra la fe pblica que detallaremos a continuacin. La
primera, que sostiene que lo que se protege mediante estos delitos es la Fe
Pblica por s misma, en virtud de la cual para que se configure el tipo delictivo
slo bastar que se ponga en riesgo o se atente contra el bien jurdico por
encontramos ante un tipo de mera actividad, de peligro abstracto, en donde ser
suficiente que el agente altere o desfigure material o ideolgicamente el
documento; por cuya razn no ser necesario que se compruebe la idoneidad o
eficacia de tal alteracin ya que bastar que la misma est dirigida a defraudar la
confianza de los que participan en el trfico jurdico; es decir, segn Infanzn,

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siguiendo a Flavio Garca del Ro, tampoco se requerir que el
documento falsificado ocasione perjuicio a terceros de manera efectiva. La
segunda, sostiene que lo que se protege es la confianza de los integrantes de la
Sociedad en los instrumentos a los cuales la ley le otorga fe pblica, en virtud a la
cual la configuracin de los tipos exigir que el agente no slo ponga en peligro
abstracto el bien jurdico f pblica, sino que ser necesario que la falsificacin o
alteracin del documento sea idnea para mantener la confianza que aqul
merezca como portador de la fe pblica.
Sobre el particular, Muoz Conde se refiere a la fe pblica como un bien jurdico
que se representa en una apariencia de conformidad con la realidad y que fluye de
documentos o smbolos; y, que adems esta apariencia de verdad que generan
tales signos, genera una confianza, una fe, en la sociedad, en el pblico en
general la fe pblica que se protege por el Estado en cuanto es necesaria para el
trfico jurdico y puede servir como medio de prueba o autenticacin.
Para el autor Donnedieu de Vabre la fe pblica es un bien colectivo que consiste
en un inters para todos en la autenticidad y sinceridad de las formas escritas,
esto no de cualesquiera, sino de aquellas cuyo valor ha consagrado la ley al
atribuirles una eficacia jurdica; en tanto que, para Reiner Chocano, la Fe Pblica
vendra a entenderse como la amplia confianza que se tiene en el trfico jurdico y
social documentario.
La otra tesis a que se refiere Paredes Infanzn, es la intermedia o eclctica, segn
la cual la proteccin es en parte stricto sensu y en otra parte la confianza de las
personas respecto de ciertos objetos o actos, cuya autenticidad o veracidad es
necesaria preservar por la funcin social que desempean. Asimismo, una cuarta
tesis citada por el autor considera a la falsedad como una infraccin contra los
medios de prueba y los signos de identificacin, segn la cual lo que se tutela es
la fe pblica sancionadora, vale decir, las cosas, documentos y signos a los cuales
el Estado vincula la idea de autenticidad y de veracidad, y por otra parte, de tomar

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en cuenta la alteracin de la verdad en la medida en la que aparece como
medio para causar lesiones posteriores, induciendo a alguien en error acerca
de un hecho en el cual fundar un juicio.
7.4. TEORIAS
Existen diversas teoras que no admiten a la fe pblica como bien jurdico a
proteger en los delitos referidos al Ttulo IX del Cdigo Penal, tal es el caso de la
Teora de Binding que sostiene que el bien jurdico protegido es el valor probatorio
del documento, es decir, que el objeto de proteccin de la norma son los medios
de prueba y signos de autenticacin19. La autora Garca Cantizano, sostiene en
su obra que la Teora de Binding sobre la falsificacin de documentos gira en torno
al atentado contra el valor probatorio de los instrumentos destinados a constituirse
en prueba procesal. En el valor del documento como medio de prueba se acoge el
elemento comn que justifica la tipificacin de la falsedad de un documento
pblico y la del documento privado, ya que ambos desempean idntica funcin,
aunque su valor de prueba en el proceso tenga muy diferente alcance.

Las crticas fundamentales a esta teora son principalmente:


1) que se limita el valor del documento exclusivamente al proceso, es decir, no
podra aplicarse a la falsedad fuera del proceso;
2) que, con esta teora el bien jurdico protegido no sera tanto el sistema
probatorio basado en el documento, sino la verdad del contenido de la
prueba procesal.
La Teora del Bien Jurdico Pluriofensivo planteada por Francesco Antolisei,
recogida por Edgardo Alberto Donna,21 menciona que en estos tipos de delitos
existen dos formas de ofensa, la primera que es comn a estos delitos que
corresponde a la Fe Pblica, que viene a ser la realizacin del documento y la
segunda vara a los delitos que se cometen que es a salvaguardia por la integridad
de los medios probatorios, es decir es el acto de utilizacin del documento.
Segn Paredes Infanzn, la estructura pluriofoensiva de la falsedad documental,
obedece a dos momentos o premisas de las que se parte: primero, la falsedad,

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consiste en un resquebrajamiento o rotura de la confianza que los
miembros de una sociedad guardan en relacin a la autenticidad, veracidad
o conformidad con la realidad de ciertos objetos, que cumplen una funcin
probatoria al interior del trfico jurdico, situacin que resulta necesaria tanto para
el desarrollo como para el adecuado funcionamiento de la sociedad; y en segundo
lugar, se toma en consideracin que la falsedad constituye un medio, un
instrumento para conseguir un resultado distinto al de la falsificacin. Queda claro,
para este planteamiento, que mediante la falsificacin de documentos se afectan
tambin otros bienes jurdicos dignos de proteccin jurdico-penal.
De otro lado, existe tambin la Teora de la Seguridad del Trfico Jurdico, en la
que autores como Meyer, Welzel y Maurach sostienen que la seguridad es la
caracterstica previa e independiente de una actitud psicolgica de la colectividad,
la cual aparece como efecto o reflejo de la misma situacin de seguridad de que
goza el trfico jurdico.

La seguridad en el trfico jurdico no alude tanto a una visin estatal de la falsedad


documental ni se vincula a un criterio sociolgico en el sentido del valor social,
sino que se aparenta con criterios jurdicos ms rigurosos y precisos, planteando
un elemento finalista: la introduccin del documento en el trfico.
De ah que se sostiene que sin seguridad jurdica no se podra llegar incluso a
imaginar una sociedad justa o una convivencia pacfica y estable donde
prevalezca la confianza mutua; por esta razn, la proteccin legislativa de la
seguridad en el trfico jurdico procura su resguardo y tutela en el intercambio de
bienes y servicios, y la conservacin de las declaraciones negociables y el valor
probatorio de los documentos.
Los detractores de esta teora, manifiestan que el error que existe en ella es que el
delito se configura cuando el documento necesariamente debe ser ingresado
dentro del trfico jurdico, este requisito es ms amplio que el hecho mismo de la
utilizacin.

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Es as, que dentro de este marco habr que identificar despus en cada
delito, o por lo menos en cada grupo de delitos, el bien jurdico especfico
particularmente afectado por la accin tpica, que, en todo caso, debe ser
adecuada para inducir a error a las personas; es decir, idnea para hacer pasar un
signo ilegtimo o falso por legtimo o verdadero. La accin falsearia, debe ser
adems, destinada a entrar en el trfico jurdico.
La teora del carcter funcional del documento, es una propuesta defendida por
autores como Rheinek, Puppe, Samson en Alemania, Muoz Conde en Espaa, y
a nivel nacional Castillo Alva y Garca Cantizano. De acuerdo a sta, el bien
jurdico protegido en las falsedades documentales es el mismo documento por
considerarlo el objeto que cualifica y le otorga autonoma a la falsedad respecto de
otras figuras delictivas, es decir, que esta teora, coloca su atencin en el mismo
objeto material del delito: el documento. El documento se convierte as en el
inters amparado penalmente elevndose a la categora de elemento bsico para
el desarrollo de la sociedad. Sin embargo, el error que tiene esta teora es
considerar al objeto material como el bien jurdico en s; se sanciona la misma
conducta de alterar el documento aun cuando no se piense utilizarlo en el trfico
jurdico.

7.5. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE FALSIFICACION DE


DOCUMENTOS EN NUESTRO PAIS
Luego de abordar las diversas teoras, podemos llegar a la conclusin de que el
bien jurdico protegido en los delitos contra la Fe Pblica se determina en razn a
la fusin de la teora de la fe pblica, de la seguridad del trfico jurdico y de la
perspectiva funcionalista, pues, se trata de delitos pluriofensivos que involucran la
vulneracin o puesta en peligro de una diversidad de bienes tutelados, tan es as
que si analizamos los diversos tipos penales que comprenden el ttulo XIX del
Cdigo Penal, podemos apreciar la diversidad de formas de comisin de los
distintos delitos contra la Fe Pblica y las afectaciones a los bienes tutelados,
encontrando incluso, que el artculo 438 protege el derecho a la verdad legal.

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Segn lo dicho, finalmente podremos concluir que el bien jurdico
protegido en el caso del derecho nacional es la Fe Pblica, que debe
entenderse como un bien jurdico colectivo en tanto no se afecta una fe personal
de un individuo concreto, sino de todo el grupo social o una colectividad. Adems,
para que se entienda la Fe Pblica como bien jurdico, sta debe ser protegida a
travs de una disposicin legal que materialice la exigencia de certeza y validez
que se otorga a documentos, smbolos o signos, respecto a los hechos o
calidades que contienen o representan; y, finalmente, debe contener una funcin
poltico criminal de servir al trfico jurdico e interaccin social.
Entonces, conforme a lo ya mencionado, el bien jurdico atribuido a las falsedades
del ttulo XIX del Cdigo Penal, es colectivo de carcter institucional, es decir un
bien jurdico que es complementario, de ah que dentro de la sistematizacin de
delitos contemplados en el Cdigo Penal se ubique en el ltimo ttulo de la parte
especial.

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CONCLUSIONES

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