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N de Resolucin:
Procedimiento:
Ponente:
Tipo de Resolucin:

28079120001989100306
Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Madrid
0
1875/1986
RECURSO DE CASACIN
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Sentencia

Resumen:
ABANDONO FAMILIA DENEGADA PRUEBA TESTIFICAL.

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de mil novecientos ochenta y nueve.
En el recurso de casacin por quebrantamiento de forma e infraccin
de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Alexander , contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de
Sevilla, que le conden por delito de abandono de familia , los
componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se
expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia
del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique
Bacigalupo Zapater, siendo tambin parte el Ministerio Fiscal, y
estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Corujo
Pita.

I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instruccin de Marchena, instruy sumario con el
nmero 17 de 1984 contra Alexander , y una vez concluso, lo remiti a la Audiencia Provincial de
Sevilla, que con fecha 12 de marzo de 1986, dict sentencia que contiene el siguiente hecho
probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y as se declara, que el
procesado Alexander , casado con Sonia , con la que tena dos hijos de 8 y 7 aos de edad,
abandon
intencionadamente el domicilio conyugal, sito en la CALLE000 n NUM000
de la localidad de Marchena, marchndose a vivir a Puente Genil con
otra mujer, con la que ha tenido un hijo, dejando a su familia en el
ms completo abandono, aunque dos aos despus les mandara 20.000

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pesetas, cantidad insuficiente, mxime cuando su citada esposa se
encontraba enferma, sin que durante todo este tiempo haya vuelto a
visitar a los hijos, ni se haya preocupado de ellos, tanto material
como moralmente.
2.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Alexander , como autor de
un delito de abandono de familia , ya definido y circunstanciado, a la pena de cinco meses de arresto
mayor y treinta mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio de diecisis
das en caso de impago, con las accesorias de suspensin de todo
cargo pblico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y
costas procesales. Se aprueba por sus propios fundamentos con las
reservas legales, el auto de insolvencia dictado por el Instructor.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de
casacin por quebrantamiento de forma e infraccin de ley, por el
procesado que se tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y
formalizndose el recurso.
4.- La representacin del recurrente basa su recurso en los
siguientes motivos. Por quebrantamiento de forma. Unico. Acogido al n 1 del artculo 850 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en
relacin con el prrafo 4 del artculo 659 de la misma ley, al haber
denegado el Tribunal Provincial, en el acto y en el acta del juicio
oral, la diligencia de prueba consistente en la declaracin de la
testigo y acusadora privada, Doa Sonia ,
propuesta en tiempo y forma por la parte recurrente en su escrito de
calificacin provisional y admitida por el dicho Tribunal provincial,
no slo a esta parte defensora, sino tambin al Ministerio Fiscal. En
el acto del juicio oral se rechaza la peticin no slo de la defensa
del encartado, sino tambin del Ministerio Fiscal, de que se
suspendiera el juicio oral, por incoparecencia de la acusadora, que
haba sido citada como testigo del Ministerio Pblico y del
recurrente, todo ello relacionado con el nmero 3 del art. 746 de la

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Ley de Enjuiciamaiento Criminal.
Por infraccin de ley. Primero. Al amparo del n 1 del artculo
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por indebida aplicacin, al procesado,
el art. 847-1 y 3 del Cdigo Penal, ya que el resultando de la sentencia recurrida en que se declaran los
hechos que se estiman probados, omite referencia alguna a que dicho procesado ha sido echado de su
hogar. Viene asistiendo en cuanto puede a su familia y no hace referencia de clase alguna ni especifica, que
al folio 8 la Guardia Civil informa, que el encartado "est en paro, no tiene medios econmicos, viviendo de
los padres de la mujer con la que convive, los cuales les mantienen" e igualmente tampoco se refiere ni
tiene en cuenta el folio 9 del Sumario, el
Ayuntamiento de Puente Genil, coincidiendo con la Guardia Civil,
certifica: "est en paro lo estan manteniendo sus padres y no se le
reconocen bienes de clase alguna". Segundo. Con base en el n 2 del
art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido
en error de hecho en la apreciacin de las pruebas, habiendo habido
tal error de hecho, si este resulta de documentos, que muestran la equivocacin evidente del Tribunal
Juzgador y que no estn desvirtuados por otras pruebas y cuyos documentos obran en los autos -sumario-.
5.- Instrudo el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala
admiti el mismo, quedando conclusos los autos para sealamiento de
vista cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el sealamiento se celebr la vista prevenida el da 12
del actual mes de abril, con asistencia e intervencin del Letrado D.
Jess Palma Santos, Defensor del recurrente, que mantuvo el recurso y
del Ministerio Fiscal, que lo impugn.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente impugna, en primer lugar, en los trminos
del art. 850,1 LECr. la sentencia recurrida por que entiende haber
sido privado en el proceso de la prctica de una prueba pertinente,
dado que la damnificada, nica testigo de los hechos propuesta tanto
por el Fiscal como por la Defensa, no compareci y la peticin de
suspensin del juicio oral fue desestimada por la Audiencia.
El motivo debe ser estimado.
a) En sus conclusiones provisionales el Fiscal (folio 6 del rollo
de la Audiencia) y la Defensa (folio 10 del mismo rollo) propusieron
la declaracin testimonial de D Sonia . La
Audiencia declar esta prueba pertinente mediante auto de 27 de enero

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de 1986, en el que orden las citaciones correspondientes para la
celebracin del juicio oral. La testigo fue notificada personalmente
mediante diligencia que cumpliment el Juzgado de Instruccin de
Marchena (confr. folio 11 del rollo de la Audiencia). Al folio 28 del
mismo rollo se encuentra el interrogatorio al que la Defensa del recurrente pretenda someter a la
mencionada testigo. Al folio 29
obra la presentacin de D Sonia comunicando a la
Audiencia su imposibilidad de concurrir a causa de su estado de
salud.
En el juicio oral la Defensa y el Fiscal solicitaron la suspensin
del juicio oral que fue denegada por la Audiencia afirmando como
fundamento que se trata de "un procedimiento de urgencia y haber
declarado (la testigo) en el sumario y estar informado el Tribunal"
(confr. acta del juicio oral).
El Fiscal no formul protesta alguna, mientras que la Defensa, por
el contrario, formaliz la suya, agregando el ya mencionado interrogatorio.
b) En reiterados precedentes esta Sala ha sostenido que las
facultades otorgadas al Tribunal de instancia por el art. 746.3 (en
su caso el art. 801) de la LECr., slo se pueden legtimamente
dejando a salvo el derecho que acuerda el art. 24.2 CE y que est,
adems, particularizado en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Proteccin de los Derechos
Humanos (Roma 1950).
Asimismo, esta Sala ha dispuesto que cuando se deniega la
suspensin del juicio oral a pesar de la incomparecencia del nico
testigo de cargo, de tal manera que, frente a ste, ni el procesado
ni su defensa hayan podido ejercer el derecho de contradiccin, se
vulnera el derecho a un proceso con todas las garantas (Confr. SSTS
1-2-88, R.N 1507/85; 12-2-88, R.N 444/85; 16-2-88, R.N 1463/86;
30-4-88, R.N 2348; 3-5-88, R.N 343/87; 11-5-88, R.N 1355/85;
4-6-88, R.N 548/85; 21-6-88, R.N 3441/85; 12-7-88). Particularmente
en las SSTS de 30-5-88 y 12-7-88, se ha sostenido que "la valoracin
como prueba de cargo de las declaraciones de testigos que no han sido

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sometidas a la posibilidad de contradiccin por la Defensa del
acusado, por ste mismo o por el Fiscal vulnera tanto el derecho de
defensa como el derecho a la presuncin de inocencia, y a un juicio
con todas las garantas".
Esta jurisprudencia coincide, por otra parte, con la sostenida por el Tribunal Constitucional en sus
SSTC 101/81, 80/86 y 25/88. De acuerdo con ellas "solo puede hablarse de prueba cuando tal actuacin
testifical se reitera y reproduce en el juicio oral, de modo que pueda realizarse la oportuna confrontacin con
la otra parte", dado que "el principio de contradiccin inspira el proceso penal espaol y viene a formar parte
del contenido de los derechos mnimos que las normas internacionales reconocen al acusado". En tal
sentido ha expresado el Tribunal Constitucional que las diligencias sumariales
pueden ser utilizadas "siempre que puedan contrastarse en el acto de
la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado
someterlos a contradiccin".
De cualquier manera, el Tribunal debi tener en cuenta que si el
recurrente no pudo ejercer el derecho a contradecir a la nica
testigo de cargo, las denuncias de sta no se podan tomar en cuenta
en contra del acusado.
En el presente caso, la Audiencia debi haber procedido en la forma prevista en el art. 718 LECr., si,
como lo expres en los
motivos que tuvo para denegar la suspensin del juicio oral,
consider que la testigo estaba imposibilitada de comparecer. Esta
disposicin legal, de todos modos, se deble completar, en su
interpretacin de acuerdo a la Constitucin, con las exigencias, no
expresas en el tenor literal del artculo, provenientes del derecho a
un juicio con todas las garantas, en especial, las referentes a la
inmediacin (que deber regir para todos los componentes del Tribunal
y no slo para un miembro comisionado al efecto del interrogatorio),
la oralidad, y, sobre todo, la contradiccin.
SEGUNDO.- Teniendo en cuenta la estimacin del motivo anterior no
es ya posible considerar los motivos de infraccin de ley que se han
formalizado por el recurrente.

III. FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al motivo primero del recurso de
casacin por quebrantamiento de forma interpuesto por Alexander , contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Sevilla el 12 de marzo de 1986, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia
y mandamos reponer las actuaciones al momento procesal en que fue cometida la infraccin a que se

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contrae. Declaramos de oficio las costas causadas.
Comunquese esta resolucin a la mencionada Audiencia a los
efectos legales procedentes, con devolucin de la causa que en su da
remiti.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pblica en el da de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.