Bolilla 9 - La Prueba

DERECHO PROCESAL PENAL
INDICE
Prueba..........................................................................................3
Conceptos....3
Principios que rigen la actividad probatoria..6
Importancia.7
Funcin de garanta...............8
Objeto de la prueba....................8
Sobre el fin y objeto de la prueba....12
Evolucin...................15
Actividad probatoria.................17
Concepto17
Momentos..19
Requisitos de los elementos probatorios.22
Carga de la prueba.23
Examen crtico: doctrina civilista.....23
Regulacin legal de la prueba. Evolucin...25
Carga de la prueba...26
Responsabilidad probatoria.26
Valuacin...28
Concepto....28
Sistemas.28
Intima conviccin29
Prueba legal.30
Libre conviccin o sana crtica racional..31
Necesidad de motivacin.....33
Prueba ilegal.........33
Prueba ilcita33
Aceptacin excepcional de la prueba ilcita34
Mtodos prohibidos.35
Certeza y condena36
Fundamento de la regla de exclusin..36
Crticas a la regla de exclusin38
Posibles contra-argumentos.....39
La doctrina del fruto de rbol venenoso42
La aplicacin de esta doctrina en nuestro pas45
Excepciones a la regla de exclusin51
Desarrollos posteriores54
Fundamento normativo de la exclusin de la prueba
y oportunidad para su exclusin..59
Bibliografa...62
LA PRUEBA
CONCEPTOS
La averiguacin de la verdad es meta de todo proceso penal, definida, esa verdad,
como la relacin de concordancia entre el pensamiento y el objeto pensado.1
El procedimiento penal es, desde cierto punto de vista, un mtodo regulado
jurdicamente para averiguar la verdad acerca de la imputacin. Con el fin de cumplir
esa misin acude, de la misma manera que todo proceso de conocimiento histrico, a la
prueba, por intermedio de la cual las personas que intervienen en l intentan lograr
precisiones acerca de la hiptesis que constituye su objeto principal.2
Todos los autores del Derecho Procesal Penal, estn contestes en considerar como
uno de los fines del Proceso Penal a la averiguacin de la verdad objetiva, es decir,
conocer la verdad acerca de la hiptesis delictiva objeto del procedimiento y la
imputacin dirigida hacia una persona.3
En general, llamamos Pruebas a todo aquello que, en el procedimiento, representa
el esfuerzo por incorporar los rastros o seales que conducen al conocimiento cierto o
probable de su objeto. Pero este es solo uno de los sentidos del concepto, pues tambin
acudimos a l cuando pretendemos sealar el resultado de la actividad probatoria (por
ejemplo, el contenido de este documento prueba tal circunstancia o hecho).
Es cierto, por ello, que el concepto de prueba es la sntesis de diversos aspectos,
pues la figura de la prueba es polidrica. Sin embargo, en lo que ahora nos interesa basta
con aceptar el significado intuitivo, relacionado con conocer, comprobar, en fin,
acercarnos a la verdad.
Bajo el concepto de prueba se ocultan una serie de conceptos derivados que ayudan
a comprender sus sentidos.
Fuente o Elemento de prueba es el dato, rastro o seal, contenido en un medio de
prueba ya realizado que conduce, directa o indirectamente, a un conocimiento cierto o
probable del objeto del procedimiento.
Objeto de prueba es el tema probatorio, aquello que se pretende conocer mediante
un medio de prueba, la materia sobre la cual cae la prueba, que, en el procedimiento
Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal, Fundamentos T I, pg. 842, Editorial del Puerto, 2004.
Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal T I, pg. 858, Editorial del Puerto, 2004.
3
Leiva, Ricardo Daniel, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, pg. 216, ed. La Ley, 2005.
2

debe tener una relacin directa o indirecta con el objeto del proceso (pertinencia); se
indaga por l con la pregunta acerca de qu se quiere probar.
Medio de prueba es, en el procedimiento, el acto procesal, regulado por la ley, por
intermedio del cual se introduce en el proceso un elemento de prueba, su contenido
eventual (la declaracin testimonial, el dictamen pericial, el documento).
Llamamos rgano de prueba a la persona de existencia visible que proporciona en
el procedimiento un elemento de prueba (el testigo, el perito).
Finalmente la actividad probatoria representa todas las diligencias que son
cumplidas en el procedimiento para incorporar y valorar un elemento de prueba,
ordinariamente dividida en tres periodos: ofrecimiento y produccin de la prueba,
representa a los actos cumplidos para introducir un medio de prueba, recepcin o
asuncin de la prueba, el momento del ingreso efectivo, y valoracin de la prueba, el
examen critico de los elementos introducidos con miras a una decisin4.
Para Cafferata Nores, en sentido amplio, prueba es lo que confirma o desvirta una
hiptesis, o afirmacin, o negacin precedentes.
La bsqueda de la verdad sobre los hechos contenidos en la hiptesis acusatoria (el
llamado fin inmediato del proceso), debe desarrollarse tendiendo a la reconstruccin
conceptual de aquellos. La prueba es el medio ms seguro de lograr esa reconstruccin,
de un modo comprobable y demostrable, pues la inducir de los rastros o huellas que los
hechos pudieron haber dejado en cosas o personas, o de los resultados de
experimentaciones sobre aquellos5.
As mismo, la prueba es, a mi modo de ver (Velez Mariconde), todo elemento (o
dato) objetivo que se introduzca legalmente en el proceso y sea susceptible de producir
en el nimo de los sujetos procesales un conocimiento cierto o probable acerca de los
extremos fcticos de la imputacin delictiva.6
Aunque no se est de acuerdo con esta definicin, deber en la necesidad primaria
de aludir a elementos objetivos que pueden encontrarse o no en los medios de prueba
disciplinados por la ley- a fin de exigir que ellos provengan siempre del mundo externo.
Con especial referencia al rgano jurisdiccional el principal destinatario de la
prueba que siempre tiene, como director del proceso, la facultad de exigir que la
discusin de los otros sujetos se realice dentro del mbito objetivo que corresponde- de
4
Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal T I, pag. 858 y sig., Editorial del Puerto, 2004.
Cafferata Nores, Manual de Derecho Procesal Penal, pag. 330.
6
Vlez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal T I, pg. 341, ed. Marcos Lerner, 1986.
5

este modo se significa que sus decisiones no pueden basarse legtimamente en su
conocimiento privado7 ni en meras conjeturas o impresiones (elementos subjetivos o
internos) que surjan de su imaginacin, o en opiniones carentes de base externa.
Si esta primera regla fuera infringida por el juzgador, la fuente de prueba sera
incontrolable e ilegtima. El vicio de la resolucin afectara, al mismo tiempo, los
principios fundamentales sobre la verdad real y la inviolabilidad de la defensa (el
contradictorio).
Queda as de manifiesto que el tribunal no puede basarse jams cualquiera sea el
sistema de prueba establecido por la ley, incluso cuando rige el de libre conviccin- en
elementos que, por ser internos, no se han incorporados por el proceso. Si resolviera
fuera de la prueba de autos o en contra de la prueba de autos su resolucin sera
nula (art. 430 C.P.P. de la provincia de Corrientes)8
Se suele definir, para Ricardo Levene (h), a la prueba como "el conjunto de
actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos
indispensables para la decisin del litigio sometido a proceso".
En el Cdigo Penal hay algunos preceptos que se refieren a esta institucin, como el
art, 111, que trata de la "exceptio veritatis". Pero el estudio de la prueba pertenece sin
duda alguna al derecho procesal, aunque en el civil es aportada casi exclusivamente por
las partes, no obstante que el juez puede dictar diligencias para mejor proveer (art. 36,
inc. 2, del Cdigo Proc. Civ. de la Capital), e impera all el principio de la verdad formal
o aparente, mientras que en el penal es obtenida en su mayor parte por el juez y se rige
por la verdad material, efectiva o real, ms fcil de alcanzar por los mayores poderes del
rgano jurisdiccional.
Si el fin de la prueba es esclarecer la verdad a los efectos de una justa resolucin de
la causa, su objeto reside en su mayor parte en los hechos, y por excepcin en las
normas de experiencia y en el derecho, pues si bien en principio el juez debe conocerlo
("iura novit curia"), cuando el derecho es extranjero o histrico, es decir que ya no est
en vigencia, puede probarse. Concretamente el objeto, en el proceso penal, es el hecho
punible y la autora, o sea, la responsabilidad penal del acusado. Algunos hechos no
pueden ser probados, por influencia de los preceptos civiles, como la filiacin
7
Manzini, Tratado III, pg. 227 (no puede basarse aqul, por ejemplo, en la condicin que habra
adquirido como testigo; adems de que tal condicin es incompatible con la de juez, se tratara de un
elemento incontrolable desde todo punto de vista).
8
Velez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal T I, pg. 342 y sig., ed. Marcos Lerner, 1986.

adulterina, y otros no necesitan prueba; por Ej.: los notorios, es decir, los que son del
dominio de la cultura en un pueblo y lugar dados, o los que resultan de mximas de la
experiencia: despus del da viene la noche9.
La prueba es la acreditacin de la verdad de cada uno de los aspectos, circunstancias
y modalidades que rodean tanto al hecho que se afirma delictivo, como al sujeto a quien
se imputa responsabilidad a su respecto. Ella opera en el proceso, que no es sino un
mtodo legalmente regulado de adquisicin de conocimiento.
Este ltimo se nuclea nicamente en torno a lo que institucionalmente se denomina
"objeto procesal" y que no es sino la materia misma del proceso. De esta manera se
presenta a nuestra consideracin el "objeto" de la prueba, constituido por el extremo a
acreditar, ya objetivo hecho- ya subjetivo -sujeto responsable- y las respectivas
modalidades que ellos ofrecen y se enmarcan en la ley penal, fundando una aspiracin
punitiva.10
Con relacin a los Principios que rigen la actividad probatoria, conforme a la
mayora de los autores, ellos son cuatro:
1) Investigacin oficial (investigacin judicial autnoma): significa que en el proceso
penal, a diferencia de lo que sucede en lo civil, la actividad probatoria no depende de la
voluntad de las partes que intervienen en el proceso (recordemos que en el proceso civil
rige el principio dispositivo pues son las partes las que dominan el material probatorio a
introducir en el procedimiento y al fijar ellas el objeto procesal acotan el objeto de la
prueba a ese objeto procesal). Consecuencia clara de ste principio son las facultades
que la ley le acuerda al tribunal para producir la prueba con independencia del
ofrecimiento de las partes, lo vemos por ej. en la instruccin suplementaria (art. 383
C.P.P. Ctes.) y en el debate en la produccin de nuevas pruebas (art. 417 C.P.P. Ctes.).
2) Libertad probatoria: responde a la mxima, en materia penal, que sostiene que todo
se puede probar y por cualquier medio de prueba, (a ella se refiere el art. 216 en la etapa
instructoria). Por supuesto que sta regla no es absoluta, y por ello se establece como
requisito para la introduccin de la prueba en el procedimiento, que sta sea pertinente y
til.
3) Libre conviccin y sana crtica como mtodo de valoracin: La libre conviccin
significa que el juez o tribunal, en la valoracin de la prueba, no est sujeto a reglas
9
Levene, Ricardo (h), Manual de Derecho Procesal Penal T II, pg. 565, ed. Depalma, 1993.
Moras Mom, Jorge R., Manual de Derecho Procesal Penal, pg. 219, ed. Lexis Nexis, 2004.
10

abstractas, generales y preestablecidas legalmente, que son las que rigen el sistema
denominado de prueba legal, donde el juez se tiene que limitar a verificar en la prueba
si se han cumplido las condiciones establecidas en la ley para afirmar o negar un hecho.
La libre conviccin, como tal, exige la fundamentacin y motivacin de la decisin
judicial, y a stos se articula el sistema de la sana crtica racional, que impone que en la
valoracin de las pruebas y la consecuente fundamentacin de las decisiones, los jueces
sigan las reglas de la lgica, la psicologa y la experiencia comn.
4) Comunidad de la prueba: significa que cuando un elemento de prueba se incorpora
al procedimiento se desvincula por completo del sujeto que ofreci su produccin, ello
implica que el conocimiento adquirido a travs de la prueba pertenece a todos los que
intervienen en el procedimiento y consecuentemente cualquiera de ellos puede fundar su
pretensin en el resultado que arroj la prueba incorporada al procedimiento.11
IMPORTANCIA
Sin embargo, ser bueno aclarar que todo el tema de la prueba se encuentra
ntimamente vinculado con el modelo de proceso penal que se acepte. Si es de carcter
inquisitivo, la prueba tiene una importancia relativa, pues como el modelo poltico
autoritario que lo sustenta presupone la culpabilidad del imputado por la apariencia de
culpabilidad que la imputacin genera, el proceso se legitima como un castigo en s
mismo (especialmente a travs de la prisin preventiva, o de la difusin pblica),
mientras procura, sin verdadero inters, reconfirmar una culpabilidad que, por ser
presupuesta, va siendo pre-castigada.
Si, en cambio, el modelo es como el de nuestro sistema Constitucional, como ste,
que parte de un estado de inocencia, la prueba cobra relevancia sustancial, pues es la
nica forma legalmente autorizada para destruirlo: No se admite otro modo de acreditar
la culpabilidad.12
Funcin de garanta
Conforme al sistema jurdico vigente, en las resoluciones judiciales slo podrn
admitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados (con
11
12
Leiva, Ricardo Daniel, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, pg. 217, ed. LaLey, 2005.

distintos grados de conviccin, segn que resolucin de que se trate: v. gr., para la
prisin preventiva se requiere la acreditacin probable, en cambio para sentencia de
condena se exige la acreditacin cierta certeza- ) mediante pruebas objetivas, las que
no podrn ser sustituidas a tal fin por elementos puramente subjetivos (v. gr., prejuicios,
impresiones, etc.), ni por meros actos de voluntad de los jueces; ni por ningn
consenso poltico, del parlamento, la prensa, los partidos o la opinin pblica
(Ferrajoli): la prueba por ser insustituible como fundamento de una condena, es la
mayor garanta frente a la arbitrariedad punitiva.
La conviccin de culpabilidad necesaria para condenar, nicamente puede derivar de
los datos probatorios legalmente incorporados al proceso: Son las pruebas, no los
jueces, las que condenan; sta es la garanta.
Por todo esto es que puede tambin decirse, desde un punto de vista poltico, que la
sustitucin de la sospecha por la prueba como base de la aplicacin de sanciones
penales, es una conquista de la civilizacin.
Ahora bien, mirado desde una ptica tcnica, el fenmeno de la prueba presenta cuatro
aspectos que pueden ser analizados por separado: elemento de prueba, medio de prueba,
rgano de prueba, y objeto de la prueba.13
OBJETO DE LA PRUEBA
Objeto de prueba es la materialidad sobre la cual recae la actividad, lo que se
puede o debe probar. No se trata propiamente del objeto procesal sino de los datos
materiales que, introducidos como elementos de conviccin en el proceso, tienen
capacidad de producir un conocimiento relacionado con la conducta incriminada. No es
objeto de prueba el homicidio sino la muerte de una persona por otra.14
Objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo que puede
o debe recaer la prueba.15
En efecto, probar significa bsicamente convencer sobre la efectividad de una
afirmacin y como tal tiene lugar en muchos mbitos de la actividad humana. As, por
ejemplo, el mtodo cientfico se caracteriza porque exige al investigador acreditar una y
otra vez las hiptesis que formula. En el fondo, lo que debe hacer es producir una nueva
afirmacin por medio de un experimento, que le permitan compararla con la primera -la
13
Cafferata Nores, Ob. Cit., pg. 331.

Clari Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pg. 308, Ed. Rubinzal Culzoni.
15
Cafferata Nores, Ob. Cit., pg. 343.
14

hiptesis- y convencerse y convencer a la comunidad cientfica, de la efectividad de esta
ltima.16
Ninguna limitacin al principio de libertad de la prueba admite excepciones si se
refiere al objeto. Por ejemplo, en ningn caso podr probarse el rumor pblico, las
presunciones iuris et de iure, el pronunciamiento sobre la cuestin prejudicial, estas dos
ltimas en cuanto no admiten prueba del hecho contrario.
Considerado en abstracto o sea con relacin a cualquier proceso penal, el objeto de
prueba comprende todo acontecimiento o circunstancia fctica referida al hecho en s
en cuanto cambio del mundo exterior {muerte, apoderamiento, etc.), a las
manifestaciones psquicas (inconsciencia, emocin, perversidad, etc.), a las cosas en
cuanto porcin de la realidad, a las personas en su proyeccin fsica o biolgica, a los
lugares en cuanto dimensiones espaciales y de ubicacin, a los documentos escritos o
grabados en su materialidad, a otros datos inmateriales susceptibles de conocerlos por
sus manifestaciones fsicas (electricidad, luz, calor, etc.), a los principios cientficos o
tcnicos, a reglas de la experiencia en cuanto comn modo de ser y de obrar de personas
o cosas, y a las normas jurdicas no vigentes en cuanto a su existencia temporal o
espacial.
Quedan excluidos el derecho vigente, lo que es evidente y lo que es notorio. Con
respecto a los juicios, en cuanto opiniones constituirn objeto de prueba si son
inherentes a los hechos, quedando excluidas las valoraciones jurdicas que impliquen
encuadramientos en los esquemas legales.
Desde el punto de vista del objeto es comn distinguir la prueba en directa o
indirecta. Es directa cuando el dato exhibe el hecho mismo en que consiste el delito o
un elemento de l; es indirecta cuando el dato consiste en algo distinto al hecho mismo,
pero que hace posible inferirlo con auxilio del raciocinio. Indirecta es, pues, la prueba
del indicio; hecho indiciarlo, que es fuente de las presunciones hominis.
Esto conduce a aclarar que el indicio y la presuncin no son medios de prueba sino
que se proyectan al objeto. Por lo comn se mantienen en el campo de la probabilidad y
excepcionalmente producen certeza con respecto al hecho incriminado. Funcionan como
amalgamas de las pruebas para correlacionar con el razonamiento los objetos que hacen
al hecho imputado.
16
lex Carroca Prez, Manual El nuevo sistema procesal penal, pg. 231, ed. Lexis Nexis, 2005.

Se distingue tambin la prueba de cargo y de descargo segn que el elemento de
conviccin tienda a fortificar la acusacin o a favorecer la defensa. Coordinando con
ello se habla de prueba positiva y negativa, segn que tienda a acreditar la existencia o
la inexistencia del delito o de la responsabilidad del imputado.
Tambin es comn distinguir en materia penal la prueba genrica y la especfica,
segn que tenga por objeto la materialidad del hecho delictivo y las causas y efectos
materiales de su comisin, o que tiendan a acreditar la vinculacin del imputado con el
hecho, a los efectos de determinar su responsabilidad. Es un resabio del rgimen
inquisitivo que carece de fundamento lgico.
Tambin se distingue la prueba sobre el hecho de fondo y sobre el hecho incidental.
La primera se refiere al hecho contenido en la imputacin y sobre sus circunstancias. La
segunda, al hecho fundamentador de un incidente o artculo del proceso, distinto al
hecho imputado aunque se vincule con l: parentesco en la recusacin, secuela de juicio
en la prescripcin, etctera.
En cuanto tema que debe probarse en un proceso penal determinado, el objeto de
prueba tiene lmites concretos extraos a la voluntad de las partes. Debe ser pertinente y
relevante.
Es pertinente el hecho referido a lo que debe probarse. Es impertinente el hecho
totalmente ajeno a aquel que corresponde probar, o sea al que se cuestiona en el
proceso, en un incidente o en un artculo.
La relevancia se manifiesta como presunta utilidad del dato a obtener; se define por
la importancia con relacin al fin probatorio propuesto; el elemento pertinente debe
servir a ese fin. De lo contrario, ser irrelevante, y no merece que se lo tenga en cuenta.
La superabundancia est vinculada a la utilidad, pero proyectada con criterio
objetivo.
Indica exceso de elementos de conviccin referidos a un mismo dato, aunque
independientemente fueren relevantes. En el proceso penal debe rechazarse todo intento
de introducir prueba impertinente. En la instruccin tambin debe evitarse la prueba
irrelevante, y en el juicio la superabundante, y tanto para sta como para la impertinente
que las partes ofrecieren en el juicio, se exige que ese carcter sea evidente (art, 356,
apartado I", Cd, Proc. Pen. Nac).
El rechazamiento por irrelevancia durante el juicio podra implicar un
prejuzgamiento; sin embargo, en el debate algunos cdigos modernos autorizan a
10

introducir de oficio pruebas cuando se estimare absolutamente necesario ampliar las
incorporadas (arts. 407, Crdoba; 397, Nacin).
Se advierte cmo en el proceso penal no rige el criterio dispositivo que limita la
prueba a lo alegado y controvertido. Todo dato pertinente debe ser asumido y til, como
exigencia de la investigacin integral.17
El tema admite ser considerado en abstracto o en concreto. Desde el primer punto de
vista se examinar que es lo que puede ser probado en cualquier proceso penal. Desde la
segunda ptica, se considerar qu es lo que se debe probar en un proceso determinado.
En abstracto Qu se puede probar?
En cualquier proceso, la prueba podr recaer sobre hechos naturales (v. gr., cada de
un rayo) o humanos, fsicos (v. gr., una lesin) o psquicos (v. gr., la intencin
homicida).
Tambin sobre la existencia y cualidades de personas (v. gr., nacimiento, edad, etc.);
cosas y lugares. Se podr intentar probar tambin las normas de la experiencia comn y
el derecho no vigente, (v. gr., normas jurdicas extranjeras que fundamentan un pedido
de extradicin).
En cambio, no sern objeto de prueba los hechos notorios (v. gr., quien es el actual
presidente de la Nacin), ni los evidentes (v. gr., que una persona que camina y habla
est viva), salvo que sean controvertidos razonablemente. Tampoco la existencia del
derecho positivo vigente (pues se presume conocido segn el art. 20 del Cdigo Civil),
ni aquellos temas sobre los cuales las leyes prohben hacer prueba (v. gr., la verdad de la
injuria, art. 111, CP).
En concreto Qu se debe probar?
Pero en un proceso penal determinado, la prueba deber (y slo podr) versar sobre
la existencia del hecho delictuoso imputado (acusacin) y las circunstancias que lo
califiquen, agraven, atenen, justifiquen o influyan en la punibilidad y la extensin del
dao causado. Deber dirigirse tambin a individualizar a sus autores, cmplices o
instigadores, verificando su edad, educacin, costumbres, condiciones de vida, medios
de subsistencia y antecedentes; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las
condiciones en que actu, los motivos que lo hubieran llevado a delinquir y las dems
circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad.
17
Clari Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pag. 309-310, Ed. Rubinzal Culzoni.
11

Estos aspectos necesariamente debern ser objeto de prueba, aun cuando no exista
controversia sobre ellos, salvo casos excepcionales.
Si se hubiese entablado la accin resarcitoria, la prueba recaer, no slo sobre la
existencia y extensin del dao, sino adems sobre la concurrencia de las situaciones
que generen la responsabilidad civil del imputado o del tercero civilmente demandado,
o restrinjan sus alcances.
Cabe agregar que no podr ser objeto de prueba ningn hecho o circunstancia que
no se vinculen con estos aspectos: Tambin constituir un exceso de poder intentar
pruebas ajenas al objeto del proceso, cualquiera que sea el pretexto que se invoque.18
Sobre el fin y objeto de la prueba (Vzquez Rossi)
Ya se ha indicado la importancia que la cuestin probatoria reviste dentro del
proceso penal, al extremo de que no es exagerado sealar que, en gran medida, la
finalidad probatoria coincide con la del propio proceso. Para comprender esto baste
recordar que entre los elementos definitorios de este proceso se halla la determinacin,
cmo ha sido dicho, de lo que hemos denominado como verdad judicial, la que slo
puede surgir mediante las debidas acreditaciones.
Esto ha sido destacado por Florian, quien habla de la necesidad del logro de la
acreditacin de la verdad jurdica: Es decir que la finalidad de la prueba consiste en la
determinacin de todo lo relacionado con el hecho y su autor, tratando, mediante los
medios adecuados, de lograr una ajustada reconstruccin del suceso postulado como
realmente acontecido. En definitiva, se trata de una comprobacin de las circunstancias
relevantes para hacer aplicable la norma pertinente.
Desde la atribucin delictiva generadora de sospecha, hasta la sentencia como
declaracin de certeza, pasando por la mentacin de probabilidad del procesamiento, se
recorre un camino hacia la obtencin de conocimientos regulados jurdicamente que,
obviamente, se asientan sobre el material probatorio logrado durante el proceso.
Esta finalidad de la actividad probatoria se asienta y presupone en determinados
principios, que se encuentran implcitos en las regulaciones procesales y que Devis
Echanda, con singular claridad, enumera en todos sus detalles. Destacamos de ellos,
por su especial incidencia en este desarrollo, la denominada necesidad de la prueba y de
la prohibicin de aplicar el conocimiento subjetivo o personal del juzgador sobre la
18
Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 343 y sig.
12

cuestin, ya que el nico conocimiento procesalmente vlido ser aquel que surja de
constancias regularmente llevadas a la causa y con el necesario control de partes.
Como se advierte, la antedicha finalidad de la prueba surge de una necesidad
derivada directamente del valor seguridad jurdica y de las garantas que de l emanan,
apareciendo tales comprobaciones estrechamente relacionadas con el principio de
legalidad y con la determinacin del mismo a travs de la garanta de judicialidad. De la
misma forma, se encuentra tambin en juego el principio de racionalidad, ya que, en
ltima instancia, la prueba no es sino demostracin; por ltimo, aparece como valla a la
arbitrariedad, en la medida que las constancias objetivas y controlables permiten una
verificacin.
Respecto al objeto de la prueba, la doctrina no es pacfica, pudiendo encontrarse
distintas posiciones e incluso diferencias. Dentro de las exposiciones tradicionales,
Florian entiende por objeto de prueba lo que pueda allegarse al proceso y todo lo que se
pueda presentar al conocimiento del juez y de las partes para la comprobacin judicial
relacionada con dicha indagacin, explicitando luego que tal concepto refiere a la
consideracin de] problema en abstracto, como cuestin terica genrica, y en concreto,
con respecto a los casos singulares.
Por su parte, Devis Echanda define como objeto de la prueba, de un modo bastante
tautolgico, como aquello que se puede probar en general, aquello sobre lo que puede
recaer la prueba, aclarando, luego de pasar revista a diversas y contradictorias
posiciones que, en definitiva, se trata de hechos susceptibles de demostracin,
entendiendo por "hechos" aquello que puede ser percibido (todo lo que puede
representar conductas humanas, circunstancias de tiempo, modo y lugar, fenmenos
naturales, efectos materiales, estados fsicos y psquicos, etc.).19
Los "hechos" que importan son aquellos que, en cada caso en particular, contribuyan
a aclarar el suceso delictivo y la autora culpable, lo que debe considerarse dentro de la
nocin de pertinencia.
Esto nos lleva a la consideracin del objeto probatorio en concreto, que no es otro
que el tema derivado de la plataforma fctica circunscripto a travs de la atribucin
delictiva, en relacin a las normas sustantivas de que se trate y, por cierto, a los
elementos configurantes del delito.
19
Vazquez Rossi, Jorge E., Derecho Procesal Penal T II, pag. 302, ed. Rubinzal Culzoni, 1997.
13

Como ha advertido Clari Olmedo y ya lo hemos indicado, la nota determinante de
este enfoque ser la pertinencia, es decir, la relacin de las confirmaciones con el
mbito de la imputacin, relacionando necesariamente lo fctico con la relevancia
jurdica. As, el objeto concreto de la actividad probatoria sern todas aquellas
constancias relativas a la configuracin del hecho investigado y a la relacin causal
entre el mismo y la o las personas a quienes se impute su comisin, con especial
consideracin hacia los constitutivos del ilcito a travs de los elementos de la teora del
delito. Ello significa que deber determinarse en el caso concreto si nos encontramos
ante una accin, que la misma rene objetiva y subjetivamente los requisitos del tipo
pertinente, si el hecho es reprochable al autor y si no median circunstancias negativas,
como as tambin agravantes o atenuantes.
Supongamos el caso de un homicidio culposo (art. 84, C.P.). Objeto de prueba ser,
en primer lugar, la debida acreditacin de la muerte de la vctima, mediante las
certificaciones correspondientes. Luego, se tratar de determinar las circunstancias en
que ese acaecer ocurri; en la hiptesis de un accidente de trnsito, deber determinarse
el estado de los vehculos, la direccin y desplazamiento de su marcha, las condiciones
de tiempo y lugar, el estado fsico y psquico de los conductores, las maniobras
realizadas, etctera. Para ello, el rgano jurisdiccional y las partes recurrirn a croquis,
reconstruccin del hecho, declaraciones testimoniales e indagatorias, informes periciales
mdicos y mecnicos, etctera.
En definitiva: todo lo que contribuya a una reconstruccin de la forma y condiciones
en que se produjo el evento, lo que permitir el debate sobre las eventuales violaciones
al deber de cuidado y la consecuente responsabilidad de los involucrados.
En el supuesto de una violacin (art. 119, C.P.), se atender a la determinacin de las
huellas fsicas en la mujer vctima del acceso carnal violento, a sus declaraciones sobre
la forma en que se produjo el ultraje, a los testimonios de quienes pudieron haber visto o
escuchado el hecho, etctera. En el supuesto de una estafa (art. 172, C.P.), podr tener
incidencia directa el material documental, como igualmente ocurre en las falsificaciones
(art. 292, C.P.).
Es decir: cada hiptesis delictiva determina un objeto probatorio, ya que lo que a
travs del proceso debe confirmarse es la existencia de una plataforma fctica
debidamente acreditada que haga aplicable la norma penal correspondiente.
14

En tal sentido, la existencia de la tipicidad (como garanta y como elemento esencial
del delito) obliga a una estricta comprobacin de la conducta de que se trate, lo que se
circunscribe y particulariza en cada caso en concreto, delimitndose as el objeto
probatorio.20
EVOLUCION DE LA PRUEBA
La importancia de la cuestin probatoria fue advertida desde antiguo por el
pensamiento jurdico, encontrndose la misma ntimamente ligada a los conceptos
generales sobre el proceso y las formas adecuadas de administracin de justicia. Salvo
los casos de flagrancia, en los que la verdad del suceso poda aparecer como evidente,
preocup encontrar las formas de averiguacin del hecho acontecido y la debida
confirmacin de los dichos al respecto de las partes involucradas.
En un principio, y acorde a la estructuracin rudimentaria del proceso, la
implementacin de la prueba tena un sentido fundamentalmente emprico,
correspondiendo la demostracin de sus asertos a quien los invocaba. Es en Grecia,
como en tantos otros terrenos del pensamiento, que puede advertirse una primera
reflexin racional sobre el tema, que de acuerdo con principios acusatorios tena un
amplio sentido dispositivo para los litigantes. Como medios de prueba, aparecen ya
claramente delimitados el testimonio y las constancias documentales. En lo que atae a
la valoracin, observa Devis Echanda que lo ms notable fue que se dio una crtica
lgica y razonada de la prueba, sin que al parecer existieran tarifas legales que
determinaran de antemano su valor.
En lo que respecta a Roma, no puede hablarse globalmente de su Derecho, sino que
es preciso distinguir perodos diversos.
En un principio, el rgano jurisdiccional actuaba como un tercero imparcial, guiado
en el anlisis de las constancias aportadas por las partes (principalmente testimonios)
por su libre conviccin. Durante la Repblica, es sabido que imper el sistema de los
juicios populares, resolviendo los jueces a la manera de un jurado. Pero ya en tiempos
del Imperio y para cierto tipo de delitos, comienza a perfilarse lo que luego sera el
sistema inquisitivo, acentundose el papel de funcionario estatal del juez, dotado de
autoridad para investigar.
20
Vazquez Rossi, Jorge E., Derecho Procesal Penal T II, pag. 303-304, ed. Rubinzal Culzoni, 1997.
15

Pero esta ampliacin de facultades investigativas se dio con un paralelo proceso de
disminucin en los mrgenes apreciativos, perfilndose el sistema de las pruebas legales
o predeterminadas. En el Derecho germnico, al igual que en otras manifestaciones
arcaicas, se advierte una regulacin diferente de la prueba, la que es entendida no como
medio de conviccin en torno a la reconstruccin histrica de un suceso realmente
acaecido, sino como demostrativa en s misma sobre la base de un valor formal y ritual
preestablecido. Es el mtodo de las llamadas ordalas o juicios de Dios, consistentes en
apelaciones a la divinidad, en duelos entre los contendientes, o en determinadas
experiencias, por lo general cruentas; el vencedor del enfrentamiento o el que superaba
la prueba, era tenido como poseedor de la verdad aducida.
Sobre la base del tardo Derecho Romano, y las ideas del catolicismo oficial
sustentadas por el poder poltico de la Iglesia, va surgiendo en la Europa medieval el
Derecho Cannico, que a su vez influir decisivamente sobre el sistema inquisitivo y el
rgimen de las pruebas legales. Se ordena as una minuciosa regulacin de los medios
adquisitivos y valorativos de los elementos de conviccin judicial, propia del sistema
inquisitivo. El juez o tribunal se convierte en verdadero director del proceso, estando a
su cargo todo lo atinente a la determinacin del hecho, establecindose condiciones
averiguativas y adquisitivas que van desarrollando diversas etapas y graduaciones del
conocimiento judicial.
Los medios de prueba documentales, testimoniales, indiciarios y, especialmente, lo
relativo a la confesin, "reina de las pruebas", como as tambin el uso del tormento
para exmenes coactivos de imputados y testigos renuentes, son objeto de regulacin y
de un tratamiento doctrinario que aparecen como "prcticas" orientadoras de su
aplicacin y mtodo, surgiendo as una literatura sobre el tema.
A travs de digestos como el "Ordenamiento de Alcal", "Leyes de Toro", "Fuero
Juzgo" y "Partidas" en Espaa y las ordenanzas alemana y francesa, va configurndose
el sistema de "las pruebas legales" consustancial del mtodo inquisitivo, con el que se
identifica plenamente y que dej profundas huellas en ordenamientos posteriores, que si
bien modificaron algunos aspectos (como la abolicin del tormento judicial, la
operatividad de las garantas individuales, la desaparicin de las diferenciaciones
estamentales en el examen de los testigos, una mayor flexibilizacin, etc.) en lo bsico
continuaron funcionando dentro de los mismos paradigmas cognoscitivos.
16

En el terreno doctrinario el tema probatorio tuvo un amplio desarrollo,
convirtindose en uno de los preferidos de la Teora del Proceso; tambin, es notoria la
incidencia de los avances derivados de la evolucin tecnolgica.21
Al desarrollar la historia del proceso penal, Velez Mariconde, pone de manifiesto
tres sistemas: acusatorio, inquisitivo y mixto.
En relacin con el tratamiento de la prueba, el autor menciona que en el sistema
acusatorio los elementos de prueba son introducidos por obra exclusiva de las partes de
modo que el juzgador carece de poderes autnomos para investigar la verdad de los
hechos, debiendo limitarse a examinar las pruebas acerca de las cuales haba versado la
discusin de aquellas, y en la valuacin de estos elementos impera el rgimen de la
ntima conviccin.
En el segundo sistema -inquisitivo- la valoracin de la prueba rige el sistema legal o
positivo. En el proceso de tipo mixto la valoracin d la prueba se rige por los sistemas
de la intima o de libre conviccin, segn acte, respectivamente, un tribunal popular o
tcnico.22
ACTIVIDAD PROBATORIA
CONCEPTO
El fin inmediato y especfico del proceso penal es el descubrimiento de la verdad
con respecto al hecho incriminado, y que uno de los principios que lo gobiernan es el de
la investigacin integral.
Esto es ya suficiente para demostrar la enorme importancia que debe asignarse a la
actividad probatoria, de la cual es imposible prescindir para fijar los hechos de la causa.
Una correcta aplicacin del derecho sustantivo tiene como presupuesto que se
acredite a travs del proceso el extremo material objetivo y subjetivo de la imputacin.
Esto conduce a investigar y verificar la existencia o inexistencia de la materialidad del
objeto propuesto en lo que se refiere al hecho y a sus partcipes. En su bsqueda actan
todos los sujetos procesales y sus colaboradores, en un esfuerzo coordinado que se
21
22
Vazquez Rossi, Jorge E., Derecho Procesal Penal T II, pag. 281 y sig, ed. Rubinzal Culzoni, 1997.
Velez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal T I, pag. 21 y sig., ed. Marcos Lerner, 1986.
17

integra con operaciones prcticas y crticas que dominan casi enteramente el trmite
procesal.23
Nuestro sistema procesal esta regido por el principio acusatorio, y que, por fuerza de
este -que en primer momento adquiere valor puramente negativo (ne procedat iudex ex
officio)- el juez de instruccin no puede proceder por iniciativa propia, de oficio, sino
tan slo a instancia del Ministerio Pblico o de Polica Judicial; y de esto resulta,
naturalmente, que aquel magistrado debe limitarse a investigar el hecho en que se basa
la pretensin jurdico-penal deducida, o sea, que su actividad sera ilegtima si tratara de
descubrir otro hecho; pero su obra est limitada slo objetivamente (in rem), y no
subjetivamente (in personam), de suerte que bien puede someter al proceso a un
apersona no indicada por el promotor de la accin o a una distinta de la imputada.
En el juicio plenario que no se concibe sin una acusacin formal, basada en un
hecho determinado y dirigida tambin a una persona determinada- la referida limitacin
de la actividad probatoria es amplia, tanto objetiva como subjetivamente.24
Concebida en su unidad, la actividad probatoria puede definirse como el conjunto
de declaraciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente y
producidas por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir un
conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal, y sobre sus consecuencias
penales y eventualmente civiles. Legalmente se manifiesta a travs de la regulacin de
los medios de prueba en su proyeccin al rgano, al elemento, al objeto y a la actividad.
Ahora enfocaremos el tema desde el punto de vista de la actividad, y la
vincularemos con el anlisis del objeto en cuanto materia sobre la cual versa, y de los
medios por los que esa actividad se manifiesta.25
Si nos detenemos a considerar ahora la actividad probatoria el esfuerzo incesante
que realizan los sujetos del proceso en procura de hacer resplandecer la verdadadvertimos que ella se realiza en tres momentos distintos: Produccin o introduccin,
Recepcin y Valuacin.26
MOMENTOS (Produccin o introduccin, recepcin y valoracin)

23
Clari Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pag. 305, Ed. Rubinzal Culzoni
Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 347, ed. Marcos Lerner, 1986.
25
Clari Olmedo, Jorge A., Ob. Cit., pag. 305, Ed. Rubinzal Culzoni
26
Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 348.
24
18

La actividad probatoria se resuelve en diversos momentos sucesivos que se
caracterizan por su especfica finalidad. Toda ella gira alrededor de los elementos de
conviccin y de los medios por los cuales esos elementos adquieren existencia en el
proceso con relacin al objeto de prueba.
La primera gran divisin se manifiesta en la actividad introductiva y la actividad
valoratoria de la prueba. El primero es el momento prctico y el segundo el momento
crtico. Cada uno se fracciona en momentos menores, todos orientados por el principio
de la investigacin integral.
1) El momento INTRODUCTIVO tiende a poner definitivamente en el proceso los
elementos de conviccin que habrn de ser valorados. Comienza con el intento de
introduccin o iniciativa probatoria, que cuando es obra de las partes se conoce por
proposicin de pruebas durante la instruccin y por ofrecimiento de pruebas en el juicio.
Las partes actan a travs de instancias por las que exhiben los medios de prueba
conducentes a la proteccin del inters que tienden a resguardar.
La proposicin implica una simple indicacin de prueba que el tribunal asumir si la
considera pertinente y til. El ofrecimiento es una instancia vinculante para el tribunal,
el que slo puede inadmitir la prueba s la considera impertinente o superabundante en
forma manifiesta.27
1.a.) Durante la instruccin: el juez tiene el deber jurdico de investigar la
verdad, lo que significa que debe ordenar la recepcin de toda prueba relevante,
cualquiera que sea su presunto resultado. Su orden puede ser escrita (por decreto) o
verbal, y no es preciso comunicarla a las partes ni a sus defensores, salvo los actos
irreproductibles, en que deben ser notificados el Fiscal y los defensores, antes de
practicar la medida, bajo pena de nulidad, a fin de que ellos puedan asistir; slo
podr prescindirse de la notificacin previa en caso de suma urgencia, cuando
aqulla implique, por la tardanza que acarrea, nada menos que renunciar al ingreso
de un elemento de prueba relevante. El Fiscal y las partes pueden proponer
diligencias. Si stas son pertinentes y tiles, el juez debe ordenarlas.
1.b.) En el juicio: la produccin de la prueba es de modo distinto que en la
etapa instructiva, las partes y sus defensores tienen el derecho de ofrecer pruebas
durante el plazo de citacin a juicio (de 10 o 15 das, art. 379 C.P.P. Ctes.), mientras
que el tribunal tiene el deber de recibirlas oportunamente (en el debate); slo puede
27
Clari Olmedo, Jorge A., Ob. Cit., pag. 306, Ed. Rubinzal Culzoni
19

rechazar la prueba evidentemente impertinente o superabundante. En la fase
preliminar del juicio, el tribunal puede ordenar, aun de oficio, los actos de
instruccin indispensables que se hubieren omitido o fuere imposible cumplir en la
audiencia, y recibir declaracin a las personas (testigos o peritos) que por
enfermedad u otro impedimento sea probable que no podrn concurrir al debate.28
Todo esto se traduce, por ejemplo, en la facultad del Fiscal y de las partes de
proponer todas las pruebas tiles y pertinentes, proposicin de diligencias art. 207 C.P.P.
Ctes. en la instruccin; art. 356 C.P.P. Ctes. en la etapa crtica y ofrecimiento de prueba
art. 381 en el debate. Si las pruebas ofrecidas son tiles y pertinentes para averiguar la
verdad el juez ordenar la produccin de las mismas, es decir, ordenar que se
practiquen las mismas.29
2) La proposicin u ofrecimiento de prueba debe ser admitida por el tribunal para
que tome estado en el proceso, lo que implica ordenar su RECEPCIN. Pero el tribunal
puede tambin ordenarla en forma autnoma: iniciativa de oficio. Es caracterstica del
tipo inquisitivo, de fuerte arraigo en el perodo instructorio y que tiene importantes
manifestaciones durante el juicio: poderes autnomos de investigacin (art. 382 C.P.P.
Ctes.).
Estos han sido erradicados casi absolutamente en la acentuada tendencia hacia el
sistema acusatorio que exhiben los modernos Cdigos de Tucumn, Buenos Aires y
Crdoba.
Ordenada la prueba por el tribunal o el fiscal, debe ser recibida previo a las
diligencias dirigidas a ese fin. El juez o el fiscal de instruccin diligencian o reciben la
prueba durante la investigacin. En el juicio plenario escrito de Santa Fe se fija un
periodo a ese fin.
En el juicio de los cdigos modernos la prueba se recibe en el debate, pero puede
anticiparse por va de instruccin suplementaria que despus se reproducir por la
lectura en el debate.
El diligenciamiento es toda la tramitacin cumplida para facilitar la eficaz recepcin
de la prueba, y se vincula con ciertos medios de coercin: citacin, arresto, secuestro,
nombramiento de perito, etctera.
28
Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 349 y sig.

Leiva, Ricardo Daniel, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, pag. 218, ed. La Ley,
2005.
29
20

La recepcin es la actividad que introduce definitivamente en el proceso el elemento
de conviccin. Se pone en prctica el medio para obtener de l el elemento que despus
ser valorado para alcanzar la conclusin probatoria.
En este momento recepticio es donde se manifiesta la exigencia de publicidad de los
debates, y donde se advierten importantes variantes en la legislacin durante la
investigacin instructoria sobre los lmites que debe tener la reserva de las actuaciones y
el secreto sumarial. Tambin interesa a este aspecto el principio de libertad de la prueba
segn el cual todo objeto puede ser comprobado por cualquier medio, que en el proceso
penal slo tiene como limitacin expresa la prueba del estado civil de las personas.
Existen adems otras limitaciones genricas que provienen del sistema jurdico general
en virtud de las cuales se hace imposible, absoluta o relativamente, introducir al proceso
determinados elementos de conviccin o valerse para ello de determinados medios.30
En la Instruccin puede intervenir siempre el fiscal, quien tiene facultad para asistir
a todos los actos. Tambin pueden hacerlo los defensores: siempre en cuanto a los actos
irrepruductibles; con respecto a los dems, si el Juez lo permite por estimar que la
asistencia no pone en peligro la consecucin de los fines del proceso ni obsta a una
pronta y regular actuacin. Cuando asistan, los defensores pueden proponer medidas,
formular preguntas, hacer observaciones o pedir que se haga constar cualquier
irregularidad.
Durante el Debate no puede haber limitaciones, el Presidente del Tribunal recibe la
prueba; pero tanto los otros miembros del mismo como el Fiscal, las partes y sus
defensores, estn autorizados a formular, directamente, preguntas a las partes, testigos,
peritos e intrpretes.31
3) La VALORACIN consiste en el anlisis razonado de los elementos de
conviccin introducidos en el proceso. Se cumple en la instruccin y en el plenario para
obtener las decisiones de mrito: procesamiento (en los cdigos que lo establecen),
prisin preventiva, citacin a juicio, sobreseimiento y sentencia. Integra la motivacin
de estas resoluciones en su manifestacin material: premisa menor del silogismo
judicial.
Cuando en el trmite procesal se prev la discusin previa al fallo, la valoracin
muestra dos momentos: una a cargo de las partes, precisamente al discutir y emitir
conclusiones, otra posterior y a cargo del juez para dictar el pronunciamiento. Las partes
30
31
Clari Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pag. 306 y sig., Ed. Rubinzal Culzoni
21

privadas valorarn en funcin del inters particular que defienden; el Ministerio Fiscal y
el tribunal, con sentido imparcial.
Como criterio de valoracin de la prueba, los cdigos que regulan el juicio escrito se
orientaron por el sistema de las pruebas legales: tachas e impedimentos de testigos,
bases para aceptar la confesin, condiciones para las presunciones e indicios, etctera.
La jurisprudencia moder en alguna medida el rigor del sistema.
Los cdigos con juicio oral se orientan decididamente por el sistema de la libre
conviccin o sana crtica (art. 424 C.P.P. Ctes.), por el que se impone el sometimiento a
las reglas de la lgica, de la psicologa y de la experiencia para llegar a conclusiones
libres de toda prevaloracin por la ley.
El resultado de la valoracin de la prueba permite distinguir entre prueba de certeza
y de probabilidad. La segunda es suficiente para determinar un procesamiento (en los
cdigos que lo establecen), pero no una condena, A su vez, ambas pueden ser positivas o
negativas, exigindose la certeza positiva para condenar, y la certeza negativa para
sobreseer definitivamente, salvo el llamado sobreseimiento por duda de los cdigos
modernos.32
Para que triunfe la verdad real o histrica es preciso que todos los sujetos procesales
hayan podido examinar, controlar y valorar los elementos probatorios. En sntesis, quod
non est in Actis non est in hoc mundo.33
Requisitos de los elementos probatorios
Con respecto a los requisitos que deben reunir los elementos probatorios para que
sean efectivamente introducidos al proceso, los configuran: la Pertinencia y la Utilidad,
una prueba es pertinente cuando est relacionada con el objeto del procedimiento, y es
til cuando tiene aptitud o es idneo para llevar un conocimiento sobre los hechos.
Adems debe ser relevantes, es decir, conducentes para influir en la decisin del
conflicto.34
CARGA DE LA PRUEBA
32
Clari Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pag. 307, Ed. Rubinzal Culzoni
Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 343-344, ed. Marcos Lerner, 1986.
34
Leiva, Ricardo Daniel, Ob. Cit., pag. 218, ed. La Ley, 2005.
33
22

Exmen crtico: doctrina civilista.
Por carga de la prueba se entiende la necesidad de acreditacin que corresponde a
una determinada parte o sujeto procesal. El concepto ha sido especialmente estudiado
por los procesalistas civiles, ya que aparece como propio de un sistema dispositivo
donde el rgano jurisdiccional no puede pronunciarse sobre otros hechos que los
alegados y probados por las partes. Por ende, quien invoca determinados hechos, deber
ofrecer las constancias que lo demuestren. En cambio, dentro del proceso inquisitivo,
dominado por el principio de oficialidad, es el rgano jurisdiccional instructor, como
director de la investigacin, el que determina por s las diversas constancias en orden a
la acreditacin de una eventual conducta delictiva. En tal sentido, incluso dentro de los
cdigos modernos, rige la regla, propia del proceso penal, de la denominada
"investigacin integral" o bsqueda de la verdad real, a lo que ya nos hemos referido,
cuya consecucin parece estar al cuidado preponderante, y a veces exclusivo, del juez
instructor.
De tal manera, puede concluirse que no es posible hablar del tema de la carga
probatoria dentro del proceso penal inquisitivo de la misma manera que se lo hace con
respecto al proceso civil, ya que los principios y sistemtica legal reguladora son
diferentes.
Sin embargo, la cuestin no puede dejar de considerarse dentro de otra perspectiva.
En el captulo dedicado a las normas fundamentales destacamos la trascendencia del
denominado principio o estado jurdico de inocencia de que se encuentra revestido todo
imputado, y que slo puede ser vlidamente destruido cuando una sentencia firme as lo
declare; para que ello ocurra, la materialidad del delito y la autora culpable del
justiciable deben aparecer clara y concretamente determinadas a travs de un aceptable
grado de certeza, basado, precisamente, en el material probatorio colectado.
Esto significa que, cualquiera sea el sistema procesal de que se trate (por cierto, la
cuestin aparece mucho ms ntidamente perfilada dentro de la mecnica acusatoria),
corresponde a la accin pblica la debida comprobacin de todas las circunstancias que
lleven al objetivo convencimiento de la conducta delictiva atribuida.
En consecuencia, no es el imputado quien debe probar su inocencia -estado jurdico
del que se parte, ya que de no ser as carecera de sentido el mismo proceso- sino el
Estado, mediante los rganos pertinentes. Claro est que esto no implica de manera
alguna desconocer la importancia que pueden tener las pruebas defensivas, destinadas a
23

la aclaracin de la situacin del imputado y a la contraposicin de la atribucin
delictiva. En este aspecto, la posibilidad, de ofrecimiento y realizacin probatoria
aparece como una garanta derivada del derecho de defensa, cuya importancia ha sido
destacada desde los mismos inicios de las ideas liberales sobre el proceso penal.
Sealemos como aspecto general que, en la medida en que se propicia para el
proceso penal una sistemtica preponderantemente acusatoria, con clara potenciacin
del papel, intervencin y responsabilidad de las partes, resulta lgico sostener que la
carga probatoria conducente a la determinacin de la responsabilidad del inculpado
corresponde al Ministerio Pblico como titular de la accin; el fiscal debe ser quien
ofrezca las constancias pertinentes e incluso quien tendra que impulsar la investigacin
y arrimar las pruebas conducentes a su demanda de justicia.
De todas maneras y a la luz de la legislacin vigente, no puede desconocerse la
preeminencia del principio de oficialidad propio del proceso penal de raigambre
inquisitiva
que
la
actividad
tendente
la
adquisicin
probatoria
est
fundamentalmente al cuidado de rganos estatales, representantes del inters pblico.

Como ya se seal, las mismas caractersticas del hecho delictivo, de su incidencia
social y de los valores en juego, exigen la existencia de una etapa investigativa,
orientada a la reconstruccin histrica del hecho atribuido en la imputacin y a la
individualizacin de los autores y partcipes.
Dentro del sistema de instruccin formal, corresponde al juez de instruccin el
cumplimiento de tal finalidad, realizando por s, en consecuencia, todo lo que, dentro de
su discrecionalidad tcnica, entienda pertinente para la comprobacin del hecho
atribuido. Para ello cuenta con amplia libertad de prueba, pudiendo recurrir a los medios
que estime conducentes a la aclaracin del suceso. Las partes materiales y formales
tienen un papel notoriamente secundario, ya que la iniciativa y control de la actividad
corresponde al instructor.
En la investigacin preparatoria a cargo del fiscal, es a este rgano al que incumbe
el diseo de la estrategia investigativa y la reunin de los elementos sobre los que
basar su acusacin.
Durante el juicio plenario o contradictorio, se introducirn las constancias de las que
las partes habrn de valerse, las que sern examinadas en las audiencias de debate. Al
contrario de lo que acontece en la etapa instructoria o investigativa, son stas las que
24

tienen a su cuidado la proposicin de las diligencias destinadas a la fundamentacin y
acreditacin de sus respectivas posiciones.
Pero puede pensarse que est fuera de discusin, como corolario de principios
fundamentales, que la culpabilidad del justiciable debe ser acreditada en grado de
certeza, correspondiendo a la acusacin la demostracin de la posicin que haga
procedente la aplicacin de sancin punitiva.
Por otra parte no debe olvidarse que, si bien el principio de oficialidad y el sentido
inquisitivo rigen durante la instruccin o la investigacin, sta es una etapa o perodo
preparatorio con vistas a la acusacin, y que el momento verdaderamente central es el
debate, donde debern introducirse y examinarse debidamente las constancias
pertinentes, nicas sobre las que puede recaer el fallo.
En consecuencia, corresponde al acusador el papel protagnico de tener a su
cuidado las necesarias demostraciones; a l incumbe probar el hecho constitutivo de su
pretensin punitiva y los extremos de responsabilidad penal del imputado, como as
tambin la necesidad de respuesta punitiva.35
La regulacin legal Evolucin en lo penal
Ya hemos indicado que desde los primeros cdigos de la materia la cuestin
probatoria fue objeto de una regulacin legal precisa. Tanto los criterios apreciativos,
como los diferentes medios fueron reglamentados de manera minuciosa, avanzando
incluso sobre detalles especficos en relacin a cada tipo de prueba en particular.
Ejemplo de este mtodo fue el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal para la
Justicia Federal de 1888 que, en su larga vigencia, gener una determinada rutina
probatoria que dej profundas huellas.
Este casuismo perdura de alguna manera en legislaciones ms actuales que, en vez
de sentar principios generales, continan disciplinando los diferentes supuestos. As
mismo tratan de la cuestin dentro de lo concerniente a la etapa instructoria,
evidenciando un perimido criterio inquisitivo.
El actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin sita lo concerniente a la prueba
dentro del Libro II (Instruccin), dedicando a los medios de prueba el Ttulo III. Pero
con anterioridad, entre las facultades del instructor (art. 206) se sienta el principio
general de libertad de prueba que significa que todo se puede probar y por cualquier
35
Vazquez Rossi, Jorge E., Ob. Cit., pag. 304, ed. Rubinzal Culzoni, 1997.
25

medio, lo que tambin ha sido conocido como principio de investigacin integral que
otorga un amplio margen de discrecionalidad que, claro est, jams puede convertirse en
arbitrariedad ni realizarse al margen de los preceptos constitucionales.
Otra excepcin a esta amplitud de facultades est dada por lo relativo al estado civil
de las personas, es decir, a lo que se determina en lo que hace al matrimonio, filiacin,
y ciudadana, segn las normas civiles.36
Carga de la prueba
En el proceso civil rige por lo general la carga de la prueba, concebida como el
imperativo impuesto a quien afirma un hecho, en el cual basa su pretensin, de acreditar
su existencia, so pena de que si no lo hace, cargar con las consecuencias de su
inactividad, la que puede llegar a ocasionar que aquella sea rechazada por haberse
desinteresado de probar el hecho que le dara fundamento.
En el proceso penal, en cambio, este principio no tiene ese sentido ni esos alcances
en su aplicacin prctica (salvo respecto de la cuestin civil, art. 402).
Con relacin al imputado, como goza de un estado jurdico de inocencia reconocido
por la Constitucin (art. 18, CN), ninguna obligacin tiene de probar su inculpabilidad
aunque tiene todo el derecho de hacerlo, si as lo cree conveniente.37
Responsabilidad probatoria
Corresponde, al contrario al Estado, por medio de sus rganos autorizados, el
esfuerzo tendiente a demostrar la responsabilidad penal, teniendo stos tambin el deber
de investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que el
imputado invoque a su favor, pues su actuacin debe verse presidida por un criterio
objetivo.
Pero para sincerar el discurso, es bueno responder la pregunta siguiente: Qu
rganos del Estado deben ser los responsables de destruir el estado de inocencia y
probar la culpabilidad del acusado? La mayora piensa que todos, es decir, la polica, los
fiscales y tambin (o principalmente) los jueces, cualquiera sea la competencia
funcional que se les asigne.
Esta admisin de la regla del todos contra uno (el acusado) es francamente
contraria al ya invocado principio de "plena igualdad" de ste con el acusador. Porque
admitir que el Juez sea co-responsable (o principal responsable) de la destruccin del
36
37
Vazquez Rossi, Jorge E., Ob. Cit., pag. 308, ed. Rubinzal Culzoni, 1997.
26

estado de inocencia, probando la culpabilidad, es hacerlo co-fiscal, colocando al
acusado-inocente en la situacin graficada por el refrn popular: quien tiene al Juez
como Fiscal, precisa a Dios como defensor, lo que no parece por cierto, un paradigma
de igualdad.
Tampoco se puede decir que el Ministerio Fiscal tenga la carga (en trminos de
proceso civil) de la prueba de la acusacin, pues su inters no es el de lograr cualquier
condena, sino una condena arreglada a derecho, de modo que si la absolucin es justa,
su inters quedar satisfecho. Pero s tiene la responsabilidad de procurar la prueba
sobre los extremos de la imputacin delictiva. No es carga probatoria, es
responsabilidad probatoria.
Ello porque el principio propio de un Estado de Derecho es que toda acusacin debe
ser probada y le incumbe a la parte acusadora incorporar la prueba de sus
imputaciones. Al estar la inocencia asistida por el postulado de su presuncin hasta
prueba en contrario, esa prueba en contrario debe aportarla quien niega aquella,
formulando la acusacin. Este es el sistema vigente en el CPP de Cba.
Tampoco debe olvidarse a la hora de analizar estas cuestiones que centrar en el
Ministerio Fiscal la iniciativa al respecto, es slo una ratificacin de sus atribuciones,
que son de cumplimiento obligatorio, y que sigue siendo el Estado el encargado de
procurar el descubrimiento de la verdad.
Y si desde el punto de vista institucional est razonablemente asegurada la
independencia del Ministerio Pblico Fiscal y su actuacin objetiva en el marco de la
legalidad, no existe riesgo en imponerle la iniciativa probatoria en tal sentido,
reivindicndola de los jueces.38
VALUACIN
CONCEPTO
38
27

La Valuacin de la prueba es el examen crtico de los elementos introducidos en el
proceso, o sea, una obra lgica y psicolgica de singular trascendencia, destinada a
descubrir la verdad de los hechos que se investigan y expresada en la discusin y en el
pronunciamiento jurisdiccional.
Durante la instruccin, el juez realiza esta valoracin cuando resuelve la situacin
del imputado, disponiendo el procesamiento o declarando que no hay mrito para ello, o
cuando debe pronunciarse sobre la elevacin de la causa a juicio (caso de oposicin de
la defensa del imputado), o cuando lo exige el planteamiento de alguna excepcin.
La tarea incumbe tambin al Agente Fiscal quien se inspira, lo mismo que el juez,
en el designio de hacer justicia- cuando hace mrito del sumario y requiere la elevacin
a juicio, el sobreseimiento o una prrroga extraordinaria de la instruccin.
En el juicio, el tribunal efecta este anlisis final en el momento de la deliberacin.
El fiscal y los defensores lo llevan a cabo durante la discusin previa.
As considerada la actividad probatoria, se observar que nuestro problema queda
reducido al tercer momento de aqulla, pues nadie duda que la ley debe preveer la forma
en que han de ingresar en el proceso los elementos de prueba que suministran la base
legtima del pronunciamiento jurisdiccional.39
Si bien es una tarea principalmente a cargo de los rganos jurisdiccionales (y que se
exterioriza en la motivacin de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso),
tambin corresponde al querellante, al Ministerio fiscal, al defensor del imputado y a las
partes civiles.40
SISTEMAS
Cul es el mtodo o sistema que la ley procesal penal debe establecer con respecto
a la valoracin de la prueba?
Hay diversidad de mtodos y de frmulas, mientras que una misma ley puede
adoptar distintos criterios o sistemas, segn que la norma expresa o implcitamente
determine el poder que incumbe al juzgador para valorar los elementos de prueba.
Los sistemas que las leyes procesales establecen en la actualidad son tres: el de
Intima conviccin, el de Prueba legal y el de Libre conviccin o Sana crtica racional.
Por imperio de los sentimientos de humanidad, de razn y de justicia, el legislador
abandona el rgimen inquisitivo y retorna al acusatorio sobre todo en cuanto a la
39
40
Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 351, ed. Marcos Lerner, 1986.
28

instruccin definitiva o juicio plenario- primero proscribe las normas artificiales que
restringan la conciencia del juzgador, permitiendo que ste juzgue de acuerdo con su
ntima conviccin, y posteriormente le impone el deber jurdico de motivar la sentencia
(art. 425 y 430 C.P.P. Ctes.)
As consagra al final el triunfo de la prueba razonada, de la persuasin racional
lograda con arreglo a reglas de sana crtica; es decir, la libertad de conviccin en la
valoracin de las pruebas.41
INTIMA CONVICCION
En el sistema de la ntima conviccin, la ley no establece regla alguna para la
apreciacin de las pruebas. Los jueces son libres de convencerse, segn su ntimo
parecer, sobre la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aqullas
segn su leal saber y entender. A esta suele agregrsele otra caracterstica, cual es la
inexistencia de la obligacin de explicar los fundamentos de las decisiones judiciales, lo
que no significa de modo alguno una autorizacin para sustituir la prueba por el arbitrio,
ni para producir veredictos irracionales, sino un acto de confianza en el buen sentido
(racionalidad) connatural a todos los hombres.
Si bien este sistema (propio de los jurados populares) tiene una ventaja sobre el de la
prueba legal, pues no ata la conviccin del juez a formalidades preestablecidas (muchas
veces ajenas a la verdad), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivacin
del fallo, generando el peligro de una arbitrariedad incontrolable y, por ende, de
injusticias (lo que en algunos casos se procura evitar exigiendo la unanimidad de los
integrantes del jurado).42
Ambos rasgos lo perfilan y permiten distinguirlo de los otros sistemas: lo primero
acredita que la conciencia no esta aprisionada por el dogma; lo segundo consagra la
irresponsabilidad del juez.
Por la influencia de ambas caractersticas, el rgimen parece consentir, ms que una
conviccin ntima en una mera manifestacin de voluntad en cuanto a la fijacin de los
hechos, sin embargo, la decisin no es, un producto de la arbitrariedad sino de la razn
y la lgica.
La libre conviccin o certeza moral significa la exclusin de la certeza o prueba
legal, es decir, la exclusin de un sistema artificial destinado a medir, anticipadamente
41
42

Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 359.
29

el valor de cada elemento de prueba. El jurado no debe juzgar por sentimiento o por
vagas impresiones sino que debe formar su conviccin por un trabajo de reflexin y de
conciencia y someterse el mismo a la regla de la lgica y de la dialctica natural. Su
veredicto es la afirmacin de una opinin concienzuda, ilustrada y motivada.
Cuando la justicia es administrada por jueces tcnicos la verdadera razn para no
admitir este sistema no es que l sea un exponente de dictadura judicial sino otra
fundamental de orden poltico que emerge de nuestro sistema de gobierno.
En efecto, los jueces son representantes del pueblo soberano, y como tales deben
responder necesariamente de sus actos; a fin de que pueda hacerse efectiva esa
responsabilidad es indispensable que sus sentencias sean pblicamente motivadas, para
que exhiban ante el pueblo los fundamentos de sus decisiones, que es la forma de
justificar su conducta.43
PRUEBA LEGAL
En el sistema de la prueba legal es la ley procesal la que prefija, de modo general, la
eficacia de cada prueba, estableciendo bajo qu condiciones el Juez debe darse por
convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque ntimamente no lo
est) y, a la inversa, sealando los casos en que no puede darse por convenido (aunque
ntimamente s lo est).
Sin duda que este sistema, frente al propsito de descubrir la verdad real, no se
evidencia como el ms apropiado para ello, pues bien puede suceder que la realidad de
lo acontecido pueda probarse de un modo diferente del previsto por la ley. Por eso se
halla hoy en da generalmente abandonado, aunque sus reglas no deban descuidarse a la
hora de la libre valoracin del Juez.44
Haciendo el juez al mismo tiempo de tirano y esclavo, la ley estableci mltiples
normas restrictivas, ya sea para exigir que algunos hechos se probasen de un modo
determinado y no de otro (normas sobre el cuerpo del delito) ya sea para preveer el
valor de los medios de prueba mediante presupuestos o condiciones que actuaban
positiva o negativamente. La ley acta de modo positivo cuando prescribe que
verificando ciertos presupuestos, por ella indicados, un hecho debe ser considerado
como verdadero por el juez, aunque de ello no este convencido y lo hace de un modo
43
44

30

negativo cuando prohbe al juez que considere un hecho como verdadero, si no se
verifica un cierto mnimo de prueba que ella establece.
Salvo excepciones, el sistema de prueba legal ha sido abandonado por las modernas
legislaciones y con toda razn. Es una obra artificial del proceso inquisitivo, ideada para
proteger tardamente al imputado; una especie de arrepentimiento del legislador, que
primero consagra un secreto absoluto de la instruccin y le niega al imputado el derecho
a sus defensa, y despus pretende encontrar una garanta en la tarifa de las pruebas; un
freno irracional a la conciencia del juzgador, que solo puede eludirlo cuando la prueba
reunida es compleja, una estimacin abstracta de medios probatorios que deben ser
evaluados concretamente; la pretensin de reducir a una operacin aritmtica lo que
solo puede ser un juicio lgico.
Por desconfianza inadmisible a sus jueces, el Estado consagra un sistema que
repugna a la justicia y que lgicamente atenta contra el inters represivo de la sociedad.
Los jueces tienen la obligacin de absolver a acusados evidentemente culpables. Con
este sistema de pruebas los jueces no eran libres de dar a cada deposicin, a cada
indicio, a cada prueba, el valor que a su criterio se le deba atribuir; este valor era
previamente determinado por la ley el magistrado expresaba mas que una sentencia
propia, la del legislador; la sentencia era mas que el producto del intimo convencimiento
o certeza moral, el resultado de una elaboracin intelectual, cientfica, de un
convencimiento legal, de una certeza forma.45
LIBRE CONVICCION o SANA CRTICA RACIONAL
El mtodo de la libre conviccin o sana critica racional, consiste en que la ley no
impone normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos, ni determina
abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir
toda prueba que estime til al esclarecimiento de la verdad y a apreciarla conforme a la
regla de la lgica la psicologa y de la experiencia comn.46
La decisin jurisdiccional a de ser obra del intelecto y de la razn.
Se trata de un convencimiento lgico, motivado, racional y controlable basado en
elementos probatorios objetivos que se refleja en la conciencia del juzgador, para dar
origen al estado psquico (duda, probabilidad, certeza) en que l se encuentre al dictar el
provedo.
45
46

Alegre, Juan Ramn, Manual de Procedimiento Penal, pag. 327, ed. Delta Editora, 1995.
31

La ley procesal no establece que el juez debe evaluar las pruebas conforme a la regla
de la sana crtica racional, esta necesidad resulta impuesta implcitamente cuando se le
exige que fundamente los autos y las sentencias: la motivacin no tiende a convencer a
las partes que el fallo es justo y sino a demostrar la fidelidad legal.47
El sistema de la sana crtica racional (o libre conviccin), al igual que el anterior,
establece la ms plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige, a diferencia
de lo que ocurre en aqul, que las conclusiones a que se llega sean el fruto razonado de
las pruebas en que se las apoye.
Claro que si bien en este sistema el juez no tiene reglas jurdicas que limiten sus
posibilidades de convencerse, y goza de las ms amplias facultades al respecto, su
libertad encuentra un lmite infranqueable: el respeto a las normas que gobiernan la
correccin del pensamiento humano. La sana crtica racional se caracteriza, entonces,
por la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la
causa, valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando
al hacerlo los principios de la recta razn, es decir, las normas de la lgica (constituidas
por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivacin, y por los principios lgicos
de identidad, de no contradiccin, del tercero excluido y de razn suficiente), los
principios incontrastables de las ciencias (y no slo de la psicologa -ciencia de la vida
mental que estudia la personalidad, percepcin, emocin y volicin humanas, utilizable
para la valoracin de dichos-), y de la experiencia comn (constituida por
conocimientos vulgares indiscutibles por su raz cientfica; v. g., inercia; gravedad).
Queda descartado, a estos efectos, el uso de la intuicin.48
El principio de La libre Conviccin o de la Sana Critica Racional esta impuesto: 1)
implcitamente cuando las leyes no establecen disposiciones sobre los medios idneos
para probar; 2) expresamente al prescribirse en cuanto a la libertad de los medios de
prueba; y 3) tambin expresamente cuando se dispone que el tribunal de juicio dictar
sentencia conforme a su libre conviccin o sana critica racional.49
Necesidad de motivacin
La otra caracterstica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o
sea, la obligacin impuesta a los jueces, de explicar las razones de su conocimiento,
47

49
48
32

demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que se llega y los
elementos de prueba utilizados para alcanzarlas.
Esto traer como efecto que las decisiones judiciales no resultan puros actos de
voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces, sino la consecuencia de la
consideracin racional de las pruebas, exteriorizada como una explicacin racional
sobre por qu se concluy y decidi de esa manera (y no de otra), explicacin que
deber ser comprensible por cualquier otra persona, tambin mediante el uso de su
razn (v. gr., partes, pblico, etc.).50
PRUEBA ILEGAL
Prueba ilcita
En ese sentido se ha resuelto, por ejemplo, que la prueba recogida violando la
garanta de la inviolabilidad del domicilio carece de aptitud probatoria,
correspondiendo dejar sin efecto la resolucin dictada en contra del imputado, si en ella
se merituan pruebas recogidas de un allanamiento y secuestro insalvablemente nulo.
Igualmente se ha sostenido la nulidad de una sentencia fundada en una confesin del
acusado, obtenida contraviniendo la prohibicin constitucional de obligarlo a declarar
contra s mismo, por haber sido prestada bajo juramento o mediante apremios ilegales.
Este importante aspecto no ha sido siempre bien advertido, pues frente a la
importancia conviccional de la prueba ilegalmente obtenida, a veces se ha intentado
aprovecharla olvidando que no puede intentarse la utilizacin de ningn acto contrario a
la ley, so pretexto de hacer cumplir la ley, sin incurrir en una contradiccin fundamental,
y que compromete la buena administracin de justicia el pretender constituirla en
beneficiaria de un hecho ilcito. No hay lugar a Maquiavelismo en materia probatoria:
nunca el fin de castigar a un culpable justificar utilizar un medio ilcito.51
Opina Maier, que no parece problemtico los casos en los cuales las sentencias
judiciales desfavorables para el titular de la garanta tiene fundamento directo en un acto
reido con ella, que incorpora un elemento de prueba decisivo, por ejemplo, la sentencia
condenatoria fundada en una confesin bajo tormento. En estos casos resulta clarsimo
que el elemento de prueba obtenido en forma ilegitima es invalorable en una decisin
50
51

33

judicial, salvo que favorezca al titular de la garanta. De otro modo no tendra sentido la
garanta, que quedara a merced del funcionario que practica el acto.
Son equiparables a estos casos aquellos en los cuales los elementos de prueba que
funda la decisin judicial, desfavorable al titular de la garanta, si bien no son obtenidos
directamente por un medio prohibido, resultan inmediatamente vinculados con l, por
ejemplo el secuestro que procede de un allanamiento y registros ilegtimos. La razn es
clara: el allanamiento es solamente una autorizacin coercitiva para poder llevar a cabo
el registro de un domicilio y, eventualmente el secuestro de cosas que se hallan en esa
morada; por ello, todas las condiciones que habilita el ingreso a un domicilio deben ser
consideradas como extendidas al acto final que se pretende con l, la inspeccin y el
secuestro.
Lo mismo sucede con la declaracin irregular del imputado. Cualquier otro dato
emergente como por ejemplo de una declaracin coacta del imputado, que permita la
incorporacin posterior de elementos de prueba desfavorables para l, no debe ser
valorado en su contra para concluir en una decisin judicial que lo perjudique.52
Aceptacin excepcional de la prueba ilcita
Se ha dicho que la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina han creado varias
excepciones a las exclusiones probatorias, siendo la ms aceptada la fuente
independiente (que pareciera poder ampararse en los arts. 41, Cons. Prov. y art. 194
CPP). Se configura cuando puede llegarse al conocimiento de los hechos por medios
probatorios legales presentes que no tienen conexin con la violacin constitucional. Es
decir, que aun suprimiendo hipotticamente el acto viciado (v. gr., confesin bajo
tormentos que indica el lugar donde se escondi el arma homicida), se puede igualmente
arribar a sus consecuencias (v. gr., secuestro del arma) por vas legales independientes
(v. gr., testigo que declar haber visto el ocultamiento del arma y seal el lugar).
Similar a la excepcin precedentemente descripta es la del descubrimiento inevitable,
que se da cuando el acceso al dato ilegalmente obtenido se hubiese producido
indefectiblemente aun de no haber existido la infraccin legal (v. gr., mediante una
confesin coacta se logra encontrar un automvil robado, pero el vehculo justo estaba
siendo revisado en un control policial).
52
Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal, Fundamentos T I, pag. 699, Editorial del Puerto, 2004.
34

Otras limitaciones, que generalmente constituyen formas encubiertas de aceptar
prueba ilcita, y que han tenido alguna actuacin a nivel nacional, han sido la de la
buena fe y la teora del riesgo. La primera encuadra casos de pruebas logradas en
forma contraria al orden jurdico, pero sin que medie malicia del funcionario
interviniente (v. gr., error) y la segunda convalida irregularidades cuando el propio
afectado ha sido quien arriesg y menospreci sus garantas constitucionales (v. gr., la
persona que deja entrar a un desconocido a su oficina y le confiesa un delito y ste
resulta ser un periodista con una cmara oculta) (Hairabedin).
Mtodos prohibidos
Del orden jurdico vigente surge la prohibicin de utilizar ciertos mtodos para la
obtencin de pruebas. As, cabe considerar proscriptas todas aquellas formas de
coaccin directa, fsica o psquica sobre las personas, que puedan ser utilizadas para
forzarlas a proporcionar datos probatorios.
Por imperio de normas constitucionales y procesales, el imputado no puede ser
constreido a producir prueba en contra de su voluntad, pues aqullas le reconocen la
condicin de sujeto moralmente incoercible del proceso penal. En virtud de esto, se
prohbe no slo obligarlo a declarar (art. 18, CN), sino que se proscribe igualmente
imponerle su intervencin en un careo o en una reconstruccin del hecho, u obligarlo a
grabar su voz o a realizar un cuerpo de escritura, o a intervenir como sujeto activo
(reconociente) en una rueda de presos, etc. La garanta alcanza, en suma, a su posible
intervencin como rgano de prueba. De ello se sigue que no se podr utilizar
vlidamente como prueba lo dicho o hecho por aqul en cualquier acto probatorio
practicado con violacin de aquellas reglas.
Tampoco podr utilizar como indicio de culpabilidad el hecho de que el imputado se
abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerza su defensa, o su
negativa a intervenir en un careo, etc.
Slo cuando el imputado acte como objeto de prueba podr ser obligado a
participar en el respectivo acto procesal. As suceder cuando deba ser sometido a un
reconocimiento, a fotografiarse, a una inspeccin corporal, una extraccin de sangre,
etc.
Certeza y condena
35

En el proceso penal interesa especialmente la certeza positiva, fundada en pruebas y
explicada racionalmente, sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado,
pues slo ella permitir que se le aplique la pena prevista. Si tal grado de
convencimiento no se alcanza (aunque se llegue a la probabilidad), no se puede penar
(in dubio pro reo): habr que absolver (art. 41, Const. Prov).53
FUNDAMENTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIN

1. FUNDAMENTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIN
A esta problemtica se han referido los fallos judiciales pioneros. Constituye su
antecedente remoto el fallo de la corte suprema que se registra en fallos CSN, t 46, pag
36. que fulmina la incorporacin a los juicios penales de ciertos papeles `privados. Pues
ellos no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio.porque
siendo el resultado de una sustraccin y de un procedimiento injustificado y condenado
por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propsito de descubrir y perseguir un
delito o de una pesquisa desautorizada y contraria a derecho, la ley, en el inters de la
moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, lo declara inadmisibles.54
1.1. Los primeros casos. Criterios expuestos
a) El tema del valor de la prueba obtenida en violacin a garantas constitucionales
ha sido analizado por la Corte Suprema en pocas oportunidades. Un primer precedente
de importancia, aunque luego largamente olvidado, lo constituy el caso "Charles
Hermanos", Fallos-CSJN, 46:3655. La cuestin, al margen de algn precedente aislado,
no volvi a ser tratada hasta que la Corte resolvi casi un siglo despus el caso
"Montenegro", Fallos-CSJN, 303:1938. Por ltimo, una cuestin similar a la de
"Charles Hermanos" se present posteriormente en "Fiorentino", LL, 1985-A-15956.
53
Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 338, ed.

55
El caso "Charles Hermanos" tiene importancia ya que los criterios all expuestos, despus de una
considerable hibernacin, fueron reafirmados ms recientemente en los casos "Monticelli de Prozillo"
(CNFed. Crim. y Corr., Sala 1,10/8/84,LL, 1984-D-373)y "Fio rentino" {Fallos-CSJN, 306:1752, LL,
1985-A-159), que sern objeto de posterior anlisis.
56
Un caso posterior en materia de exclusin de prueba derivada de un allanamiento ilegtimo es "Rayford
y otros", Fallos-CSJN, 308:733. Las distintas cuestiones all abordadas por el tribunal hacen que este
pronunciamiento merezca un tratamiento por separado.
54
36

Estos tres casos guardan en comn importantes semejanzas. En los tres, agentes del
orden haban obtenido pruebas de la comisin de un delito a partir de procedimientos
cumplidos con violacin de preceptos de jerarqua constitucional (en "Charles
Hermanos" y "Fiorentino" a travs de un allanamiento ilegal; en "Montenegro", por
medio de torturas).
En estos casos, adems, existan serios indicios de que los imputados eran culpables
del delito por el que se los acus. El material encontrado en el comercio de Charles
Hermanos y las sustancias halladas en lo de Fiorentino eran en s mismas indicativas de
la comisin de un delito. En Montenegro a su vez, los dichos vertidos por ste bajo
torturas en sede policial permitieron localizar en su domicilio efectos robados. Pese a
ello, en todos estos casos la Corte Suprema se pronunci por la inadmisibilidad de los
medios de prueba obtenidos a travs de dicha ilegalidad. As, fueron excluidos como
elementos de cargo tanto el material incriminatorio encontrado en los allanamientos
cumplidos en los domicilios de Charles Hermanos y de Fiorentino, como los dichos
vertidos por Montenegro en su confesin extrajudicial.
El fundamento dado por la Corte para decretar tal exclusin fue fundamentalmente
de carcter tico. En "Charles Hermanos" habl de que "la ley en el inters de la moral y
la seguridad" declaraba a dicho material incriminatorio como inadmisible. En
Montenegro y Fiorentino, acu la expresin de que "otorgar valor al resultado de un
delito (se refiere al cometido por los agentes del orden al obtener la prueba) y apoyar
sobre l una sentencia judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino
que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en
beneficiarla del hecho ilcito" (ver en "Montenegro" el consid. 5 del fallo; en
"Fiorentino", el 7).
b) Algunos tribunales inferiores, a su vez, al adherir a la regla de exclusin de
prueba obtenida ilegalmente, han hecho referencia a fundamentos similares o
concurrentes con el expuesto por la Corte en los casos recin reseados.
As, se ha hablado de la necesidad de salvaguardar los derechos del individuo y que
emanan de la Constitucin, de modo de privilegiar el respeto a su dignidad y a los
derechos esenciales que de all derivan. Paralelamente, se ha afirmado que en la
comparacin de los valores en juego -el respeto a las garantas individuales por un lado,
y el inters de la sociedad en que los delitos sean investigados por otro- debe acordarse
primaca a los primeros por tratarse de dictados de la Ley Suprema.
37

Se ha dicho igualmente que la garanta del "debido proceso" y la que consagra el
principio de que "nadie puede ser penado sin un juicio previo fundado en ley" se veran
naturalmente menoscabadas si se permite que se utilice en contra de un individuo
pruebas obtenidas en violacin a sus derechos bsicos.
Por ltimo, se ha mencionado tambin que admitir tales pruebas importara
desconocer la funcin ejemplar que tienen para la comunidad los actos estatales, y que
la exclusin de la prueba obtenida ilegalmente tiene una incidencia disuasoria de futuros
procedimientos arbitrarios.
Desde ya voces opuestas a estos principios se han hecho tambin oir. A continuacin
intentar sintetizar las principales crticas que se le han dirigido a la regla de exclusin
que analizamos. Luego de ello el lector encontrar algunas posibles rplicas, sin duda
influenciadas por mi pensamiento particular sobre este problema.
1.2. Crticas a la regla de exclusin
Una primera crtica que ya entre nosotros se le ha dirigido a esta regla, es que ella no
hace sino entorpecer la accin de la Justicia al declarar inadmisibles pruebas, en algunos
casos concluyentes, de la comisin de un delito.
As, se ha dicho que si, por ejemplo, un domicilio es allanado ilegalmente, "ante tal
circunstancia debe investigarse la conducta de los responsables (del allanamiento
ilegtimo) por separado, pero los abusos de unos no vuelven lcitos los delitos de los
otros ni dejan de lado una realidad intangible, como la existencia del material
incriminatorio en el domicilio del imputado".
En los Estados Unidos, donde esta regla de exclusin se aplica en los tribunales
federales desde 1914 y en los estatales como imperativo constitucional desde 1961, la
misma ha sido fuente tambin de vigorosos ataques.
Se menciona as que la sociedad paga un alto precio por este drstico remedio, al par
que se utiliza como ejemplo de las consecuencias que trae la adopcin de la regla de
exclusin, el de que un homicida quedar libre porque el polica no cumpli con su
deber de obtener una orden de allanamiento, previo a ingresar al domicilio donde hall
las pruebas incriminatorias. Por otro lado, se afirma que no hay prueba alguna de que
esta regla de exclusin tenga realmente efecto disuasorio de futuras irregularidades
policiales.
38

Esto ltimo, en razn de que ella en realidad no tiene como destinatario al polica
que ha obrado mal, sino a la administracin de Justicia y ms concretamente al
Ministerio Fiscal, que pierde una importante prueba en contra de quien
comprobadamente ha cometido un delito. Adems, se seala que la regla nada hace para
proteger a aquellas vctimas de ilegalidades policiales de las que no se deriva la
obtencin de pruebas incriminatorias.
Por ltimo, se menciona que ella recibe una aplicacin indiscriminada. No se
distingue por ejemplo el caso del polica que de buena fe ha obrado creyendo que
existan razones para practicar un allanamiento o un arresto sin orden, de otros
supuestos en los que deliberadamente se acte en transgresin a garantas de rango
constitucional.
En sntesis, los crticos de la regla de exclusin manifiestan que, si de lo que se trata
es de lograr un efecto disuasorio de la ilegalidad policial, el mtodo elegido debera ser
uno que tenga a los agentes del orden como reales destinatarios. As, ante la
comprobacin de procedimientos ilegales cumplidos por la polica, simplemente debera
optarse por denunciar a sus responsables criminalmente, demandarlos por los daos y
perjuicios causados, obtener su correccin por va disciplinaria, o cualquier otro
mecanismo que pudiera crearse con tales fines.
1.3. Posibles contra-argumentos
Si bien reconozco que las crticas reseadas se basan en argumentos de peso, creo
que ellas no contemplan algunas cuestiones esenciales y que me llevan al
convencimiento de que los servicios que presta la regla de exclusin superan largamente
sus apuntadas deficiencias.
Primero: Por lo pronto, tales crticas centran excesivamente su artillera en
cuestionar el llamado "efecto disuasorio" de la regla de exclusin, olvidando que ella
reconoce antes que nada un fundamento tico. Es que, como se ha hecho notar en varias
oportunidades, parece bastante claro que el valor "Justicia" se ve seriamente resentido si
quienes deben velar porque las leyes sean cumplidas -los policas- son los primeros en
violarlas, y quienes tienen como funcin aplicar e interpretar la ley -los jueces- basan un
juicio de reproche penal en la prueba obtenida mediante la comisin de otro delito.
Segundo: El argumento de que la regla de exclusin de prueba obtenida ilegalmente
deja a la sociedad a merced de peligrosos homicidas, es tan efectista como exagerado.
39

Un anlisis de los casos iniciales de exclusin de prueba registrados en nuestro pas, al
igual que en los Estados Unidos donde la regla de exclusin ha sido observada desde
hace ms tiempo, muestra que la gran mayora se refieren a delitos menores, tales como
tenencia de estupefacientes.
Es cierto que la adopcin de la regla de exclusin, tericamente, nos expone al
riesgo de que en algn caso aislado un individuo peligroso resulte impune. Pero de all
no se sigue que eso ocurra a diario, o que debamos adoptar frente a esa posibilidad
actitudes alarmistas.
Tercero: Adems, tal como se ha hecho notar, si personas culpables de la comisin
de un delito no reciben sancin, en realidad ello no es imputable a la regla de exclusin,
sino a las garantas que la Constitucin enuncia. Son stas las que impiden a la polica
extraer declaraciones compulsivas, allanar domicilios sin orden judicial, detener a
individuos sin pruebas, etc. Por supuesto que si eliminamos tales garantas habr ms
delincuentes sancionados. Pero entonces la cuestin pasar a ser si deseamos vivir en
una sociedad regida por tales principios.
En sntesis, no es la regla de exclusin la que determina que ciertos culpables no
sean penados, sino la Constitucin misma. Por aplicacin de aqulla regla, lo nico que
cambia es que en algn caso en particular sabremos los nombres de esos culpables. Pero
si la polica hubiese observado la ley y la Constitucin -que es, se supone, lo que la
mayora de los habitantes desea- la situacin no habra cambiado en lo sustancial. Tales
culpables, ahora annimos, quedaran igualmente sin sancin, sin provocar la alarma de
nadie.
Cuarto: Las alternativas tradicionalmente planteadas a la regla de exclusin
-denunciar penal o civilmente a los policas, sancionarlos disciplinariamente, etc.- han
sido pasibles, tambin tradicionalmente, de severas objeciones.
En materia de denuncias penales, por ejemplo, la mnima cantidad de condenas
registradas hace pensar que o bien los abusos policiales frecuentemente no se
denuncian, o bien las dificultades de prueba llevan a que sus responsables no reciban la
sancin correspondiente.
No es en absoluto descartable, adems, que para la investigacin de los delitos
cometidos por funcionarios policiales los jueces de instruccin no encuentren demasiada
cooperacin por parte de los rganos de prevencin. Respecto de eventuales sanciones
civiles o disciplinarias, si bien representan un remedio posible, debe obrarse con cautela
40

antes de pregonar su aplicacin indiscriminada. Es sabido que los cuerpos policiales
perciben salarios muy bajos. No creo que sea el deseo de la sociedad que los agentes del
orden acten en el cumplimiento de sus deberes con el temor de que vern disminuidos
sus ingresos si, por ejemplo, se equivocan al evaluar la existencia de una situacin de
urgencia justificante de un allanamiento sin orden judicial.
Quinto: Un ltimo pero no menos importante argumento en favor de la regla de
exclusin, es el de que su existencia brinda realmente la posibilidad de determinar la
validez constitucional de ciertas prcticas. Para ser ms claro, es gracias a esta regla de
exclusin que los tribunales pueden analizar cuestiones de suma importancia para la
vigencia de los derechos individuales. Por ejemplo, en qu casos procede un
allanamiento o arresto sin orden judicial, qu valor tiene el consentimiento del titular del
domicilio allanado sin orden o el consentimiento de un tercero, cundo es posible
considerar renunciada una garanta constitucional, qu valor tiene una confesin
prestada por una persona arbitrariamente detenida o por aqul a quien no se le ha
comunicado su derecho a designar abogado defensor, etctera.
Es claro, y un examen de la jurisprudencia nacional as lo demuestra, que la
inexistencia de esta regla en el pasado ha trado como consecuencia que los habitantes
de la Nacin ignoremos a ciencia cierta el alcance de nuestros derechos. Paralelamente,
los agentes del orden parecen haber ignorado durante mucho tiempo el alcance de sus
obligaciones. Invito muy especialmente a los detractores de la regla de exclusin a que
repiensen sus crticas a la luz de esta ltima reflexin.57
La doctrina del "fruto del rbol venenoso"

Los alcances de la regla de la exclusin. Su posible invocacin por terceros.
En este punto me propongo abordar dos cuestiones sumamente complejas. La
primera se vincula con los alcances de la regla de exclusin de prueba ilegalmente
obtenida. Esto es, hasta qu punto y con qu lmites la existencia de una ilegalidad
inicial se proyecta a otros actos y diligencias de investigacin cumplidos a partir de
aquella ilegalidad. La segunda cuestin tiene que ver con la posibilidad de que personas
distintas de aquellas titulares de una garanta constitucional afectada, pretendan la
57
Carri, Alejandro D., Garantas constitucionales en el proceso penal, pag. 151, ed. Hammurabi, 1994.
41

exclusin de pruebas que las incriminan, sobre la base de que a esas pruebas se ha
llegado por medio de un procedimiento ilegal.58
El problema se aclara si se observa que los casos verdaderamente discutidos
contienen dos componentes: un acto regular por el cual se incorpora un elemento de
prueba decisivo, desfavorable para el titular de la garanta, y otro anterior, irregular, que
afecta la garanta y torna posible, por su resultado (el conocimiento adquirido mediante
el) la practica del siguiente. All reside la cuestin, en la pregunta acerca de si el acto
regular, con fuente en uno anterior viciado, puede ser valorado en perjuicio del
imputado. Y la contestacin a esa pregunta debe ser, ordinariamente una negacin. Ello
es as porque la regularidad formal de un acto solo constituye, en el procedimiento, un
indicio de la legitimidad de la incorporacin al proceso de su contenido material; si,
como se presupone en estos casos, el acto regular no hubiera existido sin la
inobservancia anterior de una< regla esencial para la incorporacin valida de un
elemento de prueba(conocimiento) al proceso, el conocimiento adquirido mediante, a
travs del acto aparentemente regular, esto es como fruto-directo y necesario- de lo
irregular o prohibido (fruit of the poisonous tree), tambin queda vedado. El mtodo
que se aplica es el de la supresin mental hipottica, se suprime el acto viciado y se
verifica hipotticamente si, sin el, racionalmente se hubiera arribado al acto regula y,
por tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato.59
Los frutos del rbol envenenado
Pero la tacha de ilegalidad deber alcanzar no slo a las pruebas que constituyan en
s mismas el corpus de la violacin a la garanta constitucional (v. gr., la confesin
obligada), sino tambin a las que se pudieran colectar gracias a aquel quebrantamiento;
es decir, a las que sean sus consecuencias necesarias e inmediatas -pruebas ilcitas por
derivacin- (v. gr., el secuestro de efectos del delito en el lugar indicado por la confesin
forzada), siempre que stas no hubiesen podido obtenerse igualmente sin la vulneracin
de aqulla (art. 41 Cons. Prov.; art. 194, CPP). Lo contrario importara una
interpretacin indebidamente restrictiva del mbito de actuacin de la garanta
constitucional, pues se la reducira a los casos de quebrantamiento palmario y evidente,
privndola de operatividad en las hiptesis de vulneracin larvada o encubierta (Nez),
legitimando el fruto de su violacin, lo que alterara su esencia. Adems, al otorgarle a
58
59
42

la violacin de la Constitucin alguna eficacia (aun indirecta), significara estimularla
en la prctica.
Cierto es que estas soluciones pueden llevar a la impunidad de algn delito. Pero no
es menos cierto que el orden jurdico ha optado en muchos casos por ella, si ste fuera el
precio de la tutela de otros valores o intereses que ha considerado ms valiosos que el
castigo del ilcito, dndoles una proteccin de rango constitucional (y a veces tambin a
travs de legislacin de jerarqua inferior).60
La llamada doctrina del "fruto del rbol venenoso" tuvo su origen en los Estados
Unidos de Norteamrica61.
A partir de la aplicacin generalizada de la regla de exclusin en ese pas en la
dcada del '60 los tribunales comenzaron a echar mano de esta doctrina en forma ms
decidida, con el objeto de reafirmar los fundamentos ticos y disuasorios de la
ilegalidad estatal en que aquella regla se funda.
La doctrina a la que me estoy refiriendo funciona dentro del siguiente contexto. Si
agentes de polica ingresan ilegalmente en el domicilio de una persona, o si interrogan a
un sospechoso por medio de apremios, los elementos encontrados en el domicilio
allanado o los dichos vertidos por quien ha sido coercionado, no sern admisibles como
prueba en contra de quienes han padecido tales violaciones de sus garantas
constitucionales.
Ello, por aplicacin de la regla de exclusin a que se ha hecho referencia
anteriormente, y que la Corte Suprema de nuestro pas receptara en los casos
"Montenegro" y "Florentino" ya analizados.
60
Cafferata Nores
All recibe el nombre de "fruit ofthe poisonous tree", o ms simplemente "fruit doctrine". Su origen se
remonta al caso Silverthorne Lamber Co. v. United States, 251 US 385 (1920) en el que la Corte
estadounidense decidi que el Estado no poda intimar a una persona a que entregara documentacin,
cuya existencia haba sido descubierta por la polica a travs de un allanamiento ilegal. Posteriormente, en
Nardone v. United States, 308 US 338 (1939), ese tribunal hizo uso por primera vez de la expresin "fruto
del rbol venenoso", al resolver que no slo deba excluirse como prueba en contra de un procesado
grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras evidencias a las
que se haba llegado aprovechando la informacin que surga de tales grabaciones. Para casos posteriores
de aplicacin de esta doctrina pueden verse, entre otros, Wong Sun V. United States, 371 US 471 (1963):
exclusin como prueba de dichos de testigos y de objetos a los que se lleg como consecuencia de un
allanamiento y arresto ilegal; Brown v. Illinois, 422 US 590 (1975): exclusin de una confesin prestada
por una persona arbitrariamente detenida; Davis v. Mississippi, 394 US 721 (1969): exclusin de huellas
dactilares tomadas de una persona detenida ilegalmente, aun cuando correspondan con las halladas en la
escena del crimen.
61
43

Ahora bien, qu ocurre si en el domicilio allanado los policas encuentran a un
testigo y proceden a interrogarlo? O si los elementos secuestrados permiten dirigir la
pesquisa hacia otro sospechoso, cuyos dichos incriminan al titular de aquel domicilio?
Qu pasa, por ltimo, si cualquiera de stos seala el lugar donde se encuentran otros
elementos demostrativos del delito que se investiga?
A su vez, en el caso de quien ha sido coaccionado para que confiese su participacin
en un delito y suministre adems los nombres de sus cmplices, qu valor tienen,
respecto del coaccionado, los dichos de los cmplices que lo incriminen? Y los
elementos de prueba encontrados en poder de estos ltimos?
Con los matices y excepciones que sealar ms adelante, los tribunales de los
Estados Unidos han resuelto estas cuestiones echando mano de la mencionada doctrina
del "fruto del rbol venenoso". As, han entendido que siendo el procedimiento inicial
violatorio de garantas constitucionales -en los ejemplos, el allanamiento o la confesin
coactiva- tal ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que
se ven as alcanzados o teidos por la misma ilegalidad.
De tal manera, no slo resultan inadmisibles en contra de los titulares de aquellas
garantas las pruebas directamente obtenidas del procedimiento inicial -en los ejemplos,
los objetos secuestrados en el allanamiento y la confesin misma- sino adems todas
aquellas otras evidencias que son "fruto" de la ilegalidad originaria. En los ejemplos, los
dems testimonios, las pruebas materiales encontradas en poder de los interrogados o en
otro lugar, etctera.
2.2. La aplicacin de esta doctrina en nuestro pas
Han receptado nuestros tribunales la regla de exclusin en forma amplia, con su
agregado del "fruto venenoso" incluido? Segn veremos seguidamente, mientras que
ciertos tribunales inferiores han brindado indicios claros en el sentido de que tal
agregado tiene cabida dentro de la regla de exclusin, algunos otros han evidenciado al
respecto su recelo.
La Corte Suprema, a su vez, ha dado en ocasiones muestras de favorecer una
interpretacin amplia de la regla de exclusin, mientras que en otros parece querer
limitarla considerablemente.
a) Un punto de partida para intentar responder al interrogante planteado ms arriba
lo constituyen los precedentes de "Montenegro" y "Fiorentino" ya examinados.
44

Es cierto que en ambos casos la Corte se limit a excluir como prueba slo aquello
que haba sido consecuencia directa del accionar ilegal de la polica, sin abrir juicio
acerca de la validez de otras posibles evidencias. En efecto, en "Montenegro" el Alto
Tribunal circunscribi su anlisis al valor de "las manifestaciones que fueran fruto del
medio ilegal" empleado, o sea los apremios, dado que al parecer as le fue planteado el
agravio (ver consid. 2). De tal manera, no se pronunci sobre la validez de otras
evidencias a las que la polica lleg como consecuencia de la confesin del procesado.
En "Fiorentino", a su vez, la invalidez decretada lo fue en relacin "con el secuestro
practicado" (ver consid. 7).
Ahora bien, si se atiende a los fundamentos y al lenguaje utilizados por el Alto
Tribunal para excluir aquellas evidencias, parecera que tales fundamentos y tal lenguaje
dan pie -al menos sin duda no se oponen- a una interpretacin amplia de la regla de
exclusin, con su agregado "venenoso" incluido. En tales casos, la Corte hablo de que
no corresponda "otorgar valor al resultado de un delito", agregando que "apoyar sobre
l una sentencia judicial... es contradictorio con el reproche formulado" y "compromete
la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiara del hecho
ilcito". En "Fiorentino", ms concretamente, la Corte dijo que reconocer la idoneidad
de los que no es ms que "el fruto de un procedimiento ilegtimo... equivaldra a admitir
la utilidad del empleo de medios ilcitos en la persecucin penal".
En sntesis, en estos casos la Corte no se pronunci sobre la admisibilidad de
pruebas distintas que las directamente resultantes del procedimiento cumplido en
violacin a garantas constitucionales de los procesados.
Sin embargo, la utilizacin de expresiones tales como "el resultado de su delito" y
"el fruto de un procedimiento ilegtimo", permiten suponer que el cuestionamiento de
pruebas no tan estrechamente vinculadas a la ilegalidad inicial podra recibir idntico
tratamiento. Una solucin contraria, que limitase la exclusin slo a los medios de
prueba inescindiblemente conectados con esa ilegalidad, no hara en realidad otra cosa
que admitir la utilidad del proceder ilegtimo.
Voy a tratar de explicar a qu me estoy refiriendo. Pinsese, por ejemplo, el caso de
una confesin obtenida mediante torturas. Si la exclusin se limitara a la confesin
misma, pero no a los testimonios de otras personas u otras evidencias a las que se llega
por va de aquella confesin, parece claro que ello implicara continuar otorgando valor
45

al resultado de un delito, y continuar comprometiendo la buena administracin de
justicia, la cual seguira siendo beneficiara del hecho ilcito.
b) Algunos tribunales inferiores han hecho en ocasiones una aplicacin amplia de la
regla de exclusin, de modo de declarar igualmente inadmisibles pruebas no
directamente relacionadas con la ilegalidad inicial.
Un claro ejemplo de ello es la forma en que fue resuelto en definitiva el caso
"Montenegro", luego de que la Corte hiciera lugar al recurso extraordinario interpuesto.
Recurdese que la Corte circunscribi su anlisis a la validez de la confesin
prestada por Montenegro bajo apremios, sin pronunciarse sobre la admisibilidad de los
objetos que haban sido encontrados con posterioridad en el domicilio de aqul, y que
demostraban su efectiva participacin en el delito investigado.
Vuelto el expediente a la Cmara, la nueva Sala interviniente consider que
resultaban tambin inadmisibles los objetos en cuestin, por lo que deba decretarse la
nulidad del acta de secuestro de los mismos. El tribunal manifest que "no puede ser
otra la solucin si se recuerda el precepto constitucional de que nadie puede ser
obligado a declarar contra s mismo, toda vez que de la violacin de una garanta
fundamental no puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues sera tanto como
volver a desconocer aquella garanta al aprovechar lo que resulta de su
quebrantamiento".
Otro ejemplo de aplicacin de la doctrina del "fruto del rbol venenoso" lo da el
caso "G. E., J. M." (CNCrim. Corr., Sala VI, 4/8/83, ED, 107-342). All agentes de
polica haban ingresado sin orden de allanamiento en el domicilio del procesado,
secuestrndose marihuana. Entre los elementos de cargo, aparte de la sustancia misma,
figuraban los dichos de los testigos del procedimiento y el testimonio de una persona
ajena al secuestro. Esta ltima haba declarado que el procesado G. E. le propuso
comprar droga, afirmando luego haberla visto en el departamento de G. E., aun cuando
no poda asegurar que se tratara de la misma sustancia que fuera secuestrada por la
polica.
Luego de concluir que el allanamiento practicado haba sido ilegtimo y contrario a
la garanta que consagra la inviolabilidad del domicilio, el tribunal analiz la validez de
las pruebas de cargo. Dijo que "en tales condiciones, siendo ilegtimo el procedimiento
de incautacin del estupefaciente, resultan inadmisibles los testimonios que se
46

originaron en esa descalificada diligencia". En base a ello se tuvo por no probado el
cuerpo del delito, y se absolvi al procesado.
c) Otros tribunales, sin embargo, se han mostrado menos entusiastas en lo que hace
a una aplicacin amplia de la regla que excluye la prueba obtenida ilegalmente.
Un ejemplo de esto lo constituye el caso "Losada", resuelto por la Cm. Fed. La
Plata, Sala II, 16/2/84 (LL, 1984-C-47). All tambin en un caso de secuestro de
marihuana en un domicilio al que se haba ingresado sin orden judicial, el tribunal
resolvi que la nulidad deba limitarse slo al acta de secuestro, pero no a medios de
prueba distintos de ella, tales como la declaracin de los testigos presenciales del
secuestro y los peritajes practicados sobre la sustancia incautada.
Ahora bien, al margen de que esta postura no parece ser la dominante en nuestros
tribunales, es claro que una aplicacin tan limitada de la regla de exclusin poco o nada
contribuye a solventar los principios ticos a que la Corte Suprema hizo referencia en
los fallos comentados anteriormente. Al mismo tiempo, tambin parece obvio que el
eventual poder disuasorio de la ilegalidad policial queda reducido a nada si pruebas tan
notoriamente originadas en un acto ilegal pueden igualmente sustentar un juicio de
reproche penal.
De todas maneras, y segn veremos seguidamente en ms detalle, el problema
radica en que la distincin entre prueba directamente vinculada a una ilegalidad por un
lado, y la que se conectara con ella slo mediatamente por otro, no resulta en absoluto
una tarea simple.
Por ello, creo que es preferible mantener la mira en cules son los propsitos que
animan la regla de exclusin y en base a ello verificar, en cada caso o hiptesis, si la
exclusin satisface o no tales propsitos. As, en lugar de intentar adjudicarle a esta
"doctrina del fruto venenoso" una jerarqua autnoma, tal vez un mejor punto de partida
sea considerarla como una simple extensin de la regla de exclusin.
Sern entonces los principios ticos y educativos del comportamiento policial los
que marcarn si determinada prueba ha sido o no obtenida aprovechando de una
ilegalidad anterior, y si la administracin de Justicia tolera el uso de esa prueba para
fundar un juicio de reproche
.
2.3. Invocando los derechos de terceros (y, al parecer, los propios):
El caso "Rayford". Ms sobre la regla de exclusin.
47

El caso "Rayford y otros", resuelto por la Corte con fecha 13/5/86, Fallos-CSJN,
308:733, vino a sentar principios de suma importancia en lo relativo al alcance de la
regla de exclusin.
a) Reginald Rayford, un americano con escaso dominio del castellano y en trnsito
por nuestro pas, haba sido detenido por l delito de tenencia de estupefacientes.
La sustancia en cuestin haba sido secuestrada de su domicilio por personal
policial, luego de que aqul "no opusiera reparos" a la inspeccin de su vivienda.
Los agentes policiales haban actuado sin orden judicial. Luego de ello, en camino a
la comisara, Rayford entreg a los policas una tarjeta personal de quien le haba
suministrado la droga: el menor "B.". En base a ese dato, fue tambin detenido este
ltimo. Otro menor, de nombre "L. S.", proveedor a su vez de "B.", fue igualmente
detenido. Ambos menores de edad confesaron su participacin en los eventos que
culminaron con el suministro a Rayford de los estupefacientes secuestrados.
Rayford fue acusado por el delito de tenencia, y los menores por el de suministro.
Recin en la oportunidad de alegar, la defensa de Rayford cuestion la validez del
allanamiento y secuestro de los estupefacientes. Al parecer, en cambio, los menores "B."
y "L. S." no plantearon durante el proceso cuestin constitucional alguna. Los tres
procesados fueron absueltos en primera instancia, sobre la base de que el allanamiento
que diera origen al procedimiento haba sido ilegtimo, y que no estaba por ende
acreditado el cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el Fiscal, la Cmara
revoc. La Alzada sostuvo la validez del secuestro, por haber mediado a su entender
consentimiento del interesado.
Luego de desestimar otras defensas de los procesados, stos fueron condenados a
penas de prisin en suspenso.
Slo la defensa del menor "B." interpuso recurso extraordinario.
Rayford, presumiblemente presuroso por salir del pas, consinti la sentencia
condenatoria recada. La defensa de "B." bas su recurso en la ilegalidad de los actos
iniciales de la investigacin -la entrada supuestamente ilegal en el domicilio de
Rayford- lo cual a su juicio deba determinar la nulidad de todo lo que fue su
consecuencia.
b) La Corte comenz por analizar un tema previo, pero de suma importancia: la
legitimacin de "B." para impugnar los actos iniciales del procedimiento. El Alto
Tribunal resolvi esta muy delicada cuestin en pocas lneas. Dijo que no era posible
48

sostener que la validez o invalidez de tales actos afectara slo el inters del
coprocesador Rayford, puesto que "fue a partir de la inspeccin realizada en el
domicilio (de Rayford) que se desenvolvieron los distintos pasos de la pesquisa que
llevaron a su incriminacin (la de B.) en esta causa".
Dado que, agreg la Corte, los acontecimientos sucedidos en el domicilio de
Rayford "resultan indisolublemente relacionados" con la situacin del menor "B.", "la
garanta del debido proceso que (lo) ampara lo legitima para perseguir la nulidad de
dichas actuaciones" (ver consid. 3 del fallo).
Una vez admitida la legitimacin de "B." para obtener la nulidad del secuestro
inicial del estupefaciente, la Corte analiz la validez del resto de la prueba que
incriminaba a "B.". Vale decir, los dichos de Rayford, la entrega de la tarjeta personal
con el nombre de "B.", la confesin de ste y los testimonios tambin incriminatorias
del otro menor, "L. S."
Para ello, la Corte comenz sealando que "la regla es la exclusin de cualquier
medio probatorio obtenido de vas ilegtimas". Agreg que lo contrario implicara
"desconocer el derecho al debido proceso", al par que reiter los fundamentos ticos de
la regla de exclusin expuestos en "Montenegro". Luego el Alto Tribunal dijo que "no
obstante su categrica formulacin, (esta regla) admite tambin el concurso de factores
que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicacin automtica e irracional".
As, la Corte distingui por un lado "los elementos materiales indebidamente
obtenidos", los que, dada su "inmutabilidad", por lo general "perdern su valor de una
vez y para siempre". Otro tratamiento, en cambio, merecera "la prueba que proviene
directamente de las personas a travs de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de
voluntad autnoma". Para la exclusin de este tipo de evidencia, dijo el Alto Tribunal,
se requerir "un vnculo ms inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido
para descalificar la prueba material". A los fines de analizar ese vnculo, seal que
resultaba ventajoso analizar la cadena causal de los actos, con sujecin a las leyes de la
lgica. Dijo, por ltimo, que deba tenerse en cuenta "la posibilidad de adquisicin de
las evidencias por otras fuentes distintas que las que se tengan por ilegtimas".
A la luz de todas estas consideraciones pas entonces la Corte a analizar en concreto
la validez del resto de la prueba. Respecto de los dichos de Rayford incriminando a
"B.", y de la entrega de la tarjeta con el nombre de ste, el tribunal seal que era
posible aseverar que a la individualizacin de "B." se haba llegado como efecto
49

exclusivo del procedimiento ilegtimo en el que se secuestr el estupefaciente. La Corte
razon entonces que de no haber sido por ese medio ilegtimo, resultaba harto conjetural
suponer que Rayford hubiese involucrado a "B." espontneamente. En base a ello,
concluy, existe un nexo directo entre el secuestro ilegtimo y la mencin que Ra37ford
trae de "B.", todo lo cual "autoriza a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de
una libre expresin de voluntad".
Una vez resuelta la exclusin de estas evidencias, la Corte seal que igual suerte
deba correr la confesin de "B." y las manifestaciones de "L. S.", atento a que no haba
habido "varios cauces de investigacin sino uno solo, cuya vertiente original estuvo
viciada y contamin todo su curso".
c) Al margen de la compleja cuestin de legitimacin ya analizada, este
pronunciamiento de la Corte importa una generosa aplicacin de la regla de exclusin
de prueba obtenida ilegalmente. A continuacin voy a intentar mostrar qu excepciones
a la misma parece estar dispuesta a aceptar la Corte, al tiempo que indicar otras
excepciones posibles, de acuerdo a ciertos principios actualmente aceptados en los
Estados Unidos de Norteamrica.
3. EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIN

3.1. La existencia de una "fuente independiente"
Una primera excepcin a la regla de exclusin mencionada por la Corte en
"Rayford" existira en caso de que hubiese un cauce de investigacin distinto del que
culmina con el procedimiento ilegtimo, de resultas de lo cual pueda afirmarse que
exista la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una fuente distinta o
autnoma. Advirtase que esta excepcin no requiere la efectiva adquisicin por un
medio independiente, sino tan slo la "posibilidad" de que ello hubiese ocurrido en el
caso concreto.
El caso "Ruiz, Roque", Fallos-CSJN, 310:1847, LL, 1988-B-444, que ser
nuevamente analizado del el captulo de la garanta contra la autoincriminacin, importa
una afirmacin de esta excepcin. All, en el marco de una investigacin sobre robos a
taxistas, la polica haba obtenido la confesin extrajudicial del procesado.
50

Hechos posteriores permitieron sospechar que esa confesin haba sido extrada bajo
apremios. La confesin policial sirvi adems para ubicar a los taxistas despojados, los
cuales declararon en contra de Ruiz. La confesin policial del procesado, por ltimo,
permiti tambin ubicar a un comerciante con el cual Ruiz negociara los efectos
sustrados de uno de los taxistas.
Ahora bien, respecto de dos de los robos a los taxistas incluidos en la confesin,
haba existido una fuente autnoma de investigacin. En efecto, en un procedimiento
policial previo a la detencin de Ruiz y que se originara en un asalto a una farmacia, la
polica haba ya secuestrado un documento de identidad, el cual se determin perteneca
a uno de los taxistas despojados por Ruiz.
Tambin en esa oportunidad se haba secuestrado el auto-taxmetro utilizado para el
asalto a la farmacia, el cual result ser uno de los autos robados previamente por el
mismo Ruiz.
Condenado en las instancias ordinarias, Ruiz llev el caso a la Corte por va del
recurso extraordinario. Dos de las condenas fueron confirmadas. El Alto Tribunal tuvo
en cuenta para ello que aun cuando la confesin ilegtima de Ruiz haba permitido la
individualizacin de las vctimas y los reconocimientos que stos hicieron de Ruiz,
existan en la causa otras pruebas "independientes de las manifestaciones irregulares", y
que haban sido obtenidas "de manera objetiva y directa" (consid. 15).
La Corte se refiri, claro est, al documento hallado y al automvil secuestrado en
oportunidad al asalto a la farmacia. Estas probanzas permitan en este caso afirmar que
se estaba ante "la posibilidad de adquisicin de las evidencias por otras fuentes distintas
de las que se tengan por ilegtimas" (ver el lenguaje del consid. 13).
En suma, si existe en un proceso un cauce de investigacin distinto del que se tenga
por ilegtimo, de manera de poder afirmarse que exista la posibilidad de adquirir la
prueba cuestionada por una fuente independiente, entonces esa prueba ser vlida.
En cambio, la condena por el robo restante fue revocada por la Corte. Mediante una
aplicacin generosa de la regla de exclusin, la Corte seal que no se adverta de qu
modo podra haberse llegado al testimonio del taxista despojado, ni al del comerciante
con el que Ruiz negoci los efectos sustrados, sin transitar por la va de la confesin
policial del acusado.
51

Respecto de este ltimo robo la Corte seal que "no hubo varios caminos de
investigacin, sino uno solo cuya senda original estuvo viciada y contamin todo su
curso" (ver consid. 14).
3.2. Atenuacin por hechos intervinientes. Los testimonios dotados de "voluntad
autnoma"
Segn tambin explic la Corte en "Rayford", la conexin entre la ilegalidad inicial
y la prueba cuestionada puede asimismo reconocer factores de atenuacin. Uno de ellos
estara dado por la aparicin de un testimonio incriminante. La Corte seal as que "la
prueba que proviene directamente de las personas a travs de sus dichos, por hallarse
ellas dotadas de voluntad autnoma, admite mayores posibilidades de atenuacin de la
regla" (consid. 5 del fallo). Por ltimo, agreg que "el grado de libertad de quien
declara no es irrelevante para juzgar sobre la libertad de sus manifestaciones, de modo
que la exclusin requiere, en estos supuestos, un vnculo ms inmediato entre la
ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material".
Esta distincin entre "prueba material" y los testimonios "dotados de voluntad
autnoma", resulta a mi juicio bastante trabajosa.
Para empezar, debe coincidirse conmigo en que ella no parece demasiado en lnea
con los propsitos que animan la regla de exclusin. Esta aspira, segn la Corte, a que
no se convierta a la administracin de Justicia en beneficiara de la ilegalidad policial.
Segn otros tribunales, vimos ya, la regla cumple tambin un propsito disuasorio de
futuras transgresiones a los derechos bsicos del individuo.
Ahora bien, si por alguna razn no demasiado clara se privilegian los testimonios
como pruebas vlidas de cargo, sin importar que ellos reconozcan como origen una
violacin constitucional, entonces es claro que los propsitos de la regla de exclusin
quedarn satisfechos slo muy parcialmente. Los funcionarios policiales podrn seguir
"apremiando" individuos o allanando sus domicilios sin orden judicial, a la espera de
que ese proceder ilegal los conduzca, alguna vez, a un testimonio incriminante prestado
por un tercero.
Mantener la fuente independiente como excepcin a la regla de exclusin, o pensar
en hiptesis en que efectivamente puede decirse que ha quedado totalmente disipada la
cadena causal entre la ilegalidad inicial y la prueba cuestionada, es una cosa.
52

Adjudicarle a los testimonios un carcter mgico como el sugerido en "Rayford" es,
peligrosamente, otra.
Un hecho "interviniente" que la Corte en "Rayford" no consider con suficiente
poder de atenuacin, que la existencia de confesiones judiciales prestadas por los
procesados.
Es cierto que podra argumentarse en tal caso que la presencia de un rgano judicial
frente al cual se prestan las declaraciones, tendra un efecto "curativo" de cualquier
irregularidad anterior. Particularmente, creo que estara dispuesto a aceptar este
argumento en la medida en que no existan trabas al derecho del imputado a comunicarse
con su defensor previo a su declaracin ante el Juez de Instruccin. Entonces s, podra
afirmarse que la confesin prestada constituye un acto de libre voluntad, con fuerza
suficiente como para interrumpir la conexin existente entre esa confesin y la
irregularidad inicial.
Una situacin particular se planteara si, en algn momento de la cadena causal
posterior a la ilegalidad inicial, un juez dictara una orden de allanamiento. En ese caso,
creo, la validez de la prueba incriminatoria encontrada en ese allanamiento debera ser
admitida slo si al juez le fuesen presentados los hechos tal como sucedieron, sin
retacearle ninguna informacin. En ese caso, entonces, sera el juez quien estara
decidiendo si acceder a ese allanamiento significa o no el explotar la ilegalidad inicial y
si los hechos anteriores la han disipado suficientemente.
3.3. Otras posibles excepciones
Otras posibles excepciones a la regla de la exclusin actualmente admitidas en los
Estados Unidos son las siguientes. Cuando la polica acta de buena fe y en
cumplimiento de una orden judicial, aun cuando luego se determine que esa orden
estuvo mal dictada.
El fundamento que se ha dado para admitir esta excepcin es que ningn sentido
tiene intentar disuadir a quien de buena fe y razonablemente ha confiado en que obraba
conforme a derecho.
Otra excepcin admitida en ese pas se da cuando la prueba obtenida
ilegtimamente, por sus caractersticas, habra sido encontrada de todas maneras tarde o
temprano. Si bien algunos tribunales inferiores la han rechazado sobre la base de que
53

constituye un incentivo para que la polica acte ilegalmente, la Corte Suprema de los
Estados Unidos la admiti para casos en que se acreditara por el Estado:
a) Que la polica no haba actuado de mala fe y con el propsito de acelerar la
investigacin recurriendo a un medio ilegal.
b) Que efectivamente la prueba no poda haber permanecido oculta.
En algn caso, por ltimo, se ha admitido una excepcin a la exclusin automtica
de prueba obtenida ilegalmente cuando la "seguridad pblica" requera accin inmediata
por parte de la polica".
4. DESARROLLOS POSTERIORES
Luego de que la Corte -bien que con las posibles excepciones apuntadas- consagrara
en "Rayford" y luego en "Ruiz" la regla de exclusin con su "fruto del rbol venenoso"
incluido, casos posteriores vinieron a echar algunas dudas acerca de cmo est de
dispuesto el Alto Tribunal a mantener esta doctrina, y con qu alcance, en los casos
venideros.
4.1. Afirmacin de los principios ya vistos
Poco despus de "Rayford" y "Ruiz" la Corte resolvi el caso "Francomano y otros",
Fallos-CSJN, 310:2402. En l, volvi a hacer una aplicacin amplia de la regla de
exclusin, nuevamente autorizando a terceros a invocar violacin de garantas
constitucionales de otros.
En dicho caso Francomano, en una confesin policial pretendidamente
"espontnea", haba incriminado a la coprocesada Vilas como formando parte de una
asociacin ilcita.
Los dichos de Francomano fueron el antecedente directo del arresto de Vilas en su
domicilio, oportunidad en que la polica le secuestr material que la incriminaba. La
investigacin posterior permiti demostrar que, al menos en lo relativo a la mencin de
Vilas, los dichos de Francomano fueron extrados bajo apremios. Vilas fue condenada a
una pena de prisin, y su apelacin lleg hasta la Corte Suprema.
Con invocacin de los casos "Charles Hermanos", "Montenegro", "Fiorentino" y
"Rayford", la Corte revoc la condena. Seal as que "aparece en autos un cauce
probatorio invlido que parte de la declaracin de Francomano en una cadena causal
ininterrumpida hasta llegar a la captura de la recurrente" (consid. 4).
54

Luego de recordar su doctrina segn la cual "debe excluirse del proceso cualquier
medio de prueba obtenido por vas ilegtimas", la Corte agreg que "esta exclusin
tambin debe extenderse a los medios de cargo que incriminasen a un tercero cuando
aqullos... se originasen en un cauce de investigacin viciado de nulidad".
Por ltimo, el Alto Tribunal seal que "no existe en la causa una fuente
independiente de conocimiento que permita acreditar el cuerpo del delito y la autora de
la acusada, prescindiendo de las pruebas viciadas de nulidad" (consid. 4).
4.2. La carga de demostrar la trascendencia del agravio constitucional
En el caso "Martnez", Fallos-CSJN, 311:962, la Corte introdujo una variante al
funcionamiento de la regla de exclusin. El procesado haba cuestionado su condena,
invocando que la prueba de cargo haba sido obtenida a travs de allanamientos
domiciliarios ilegales.
La Corte rechaz el recurso con una doble fundamentacin. Primero, seal que no
se estaba ante allanamientos ilegtimos pues haba mediado consentimiento para el
ingreso, prestado por la mujer con la que el imputado conviva. A mayor abundamiento,
seal que:
...aun en el supuesto de que existiesen inspecciones de domicilio irregulares en las
que se hubiesen recogido pruebas de cargo, no se ha demostrado en el recurso que su
eliminacin condujera a un resultado distinto al que arrib el "a quo" o, lo que es lo
mismo, que las restantes sean insuficientes para sustentar la condena aplicada.
(Consid. 2).
Este criterio de la Corte tiene sus bemoles. Es cierto que el mismo est emparentado
con principios generales en materia de intervencin de la Corte Suprema, cuando
conoce de un recurso extraordinario. Por ejemplo, el de que no corresponde revocar un
fallo cuando el mismo cuenta con fundamentos no federales o federales consentidos,
que alcancen para sustentarlo. Igualmente, el principio segn el cual, aun detectada una
transgresin constitucional, es a cargo del imputado demostrar la relacin directa e
inmediata que esa transgresin guarda con el resultado final del pleito.
Pero al mismo tiempo, creo que en este caso la Corte dio un paso ms. En la medida
en que las evidencias obtenidas en los allanamientos tachados de ilegales integraron -si
bien al parecer no de manera exclusiva- el cuadro probatorio en contra del imputado, da
la sensacin de que hubiera correspondido a los jueces de grado evaluar en qu medida
55

la restante prueba era o no apta para fundar un juicio de condena. Vale decir, si la Corte
efectivamente advierte una transgresin constitucional, y si de ella resulta prueba que, al
menos en parte, es utilizada para fundar un juicio de reproche, lo que la ortodoxia
constitucional indica es que debe hacerse lugar a la impugnacin de esa prueba, revocar
la condena y ordenar a los tribunales de grado que dicten una nueva sentencia, que
prescinda de tomar en cuenta la prueba invlida.
El mensaje de la Corte en este caso es distinto, pues pone en cabeza del imputado
demostrar, al tiempo de interponer su recurso, que la prueba que cuestiona ha sido
decisiva para el juicio de culpabilidad al que se arrib.
4.3. El caso "Fiscal v. Fernndez". Un "dictum"preocupante
El caso ya analizado "Fiscal v. Fernndez" (LL, 1991-B-190) sobre empleo de
agentes encubiertos, -ver el Captulo III, punto 7-, contiene lenguaje que puede querer
presagiar un nuevo rumbo en la marcha de la regla de exclusin.
Segn se recordar, ese caso tuvo que ver con el ingreso de un agente policial que
jams se identific como tal, al Consulado de Bolivia en la ciudad de Mendoza.
En presencia del polica el Cnsul entreg a un amigo de ste que ingres junto con
el agente policial, una importante cantidad de cocana. Durante la causa se plante, entre
otras cosas, la validez de ese ingreso domiciliario sin orden judicial.
La Corte estructur su fallo sobre la base de que estbamos ante un ingreso
consentido por el Cnsul, explicando que no haba existido por parte del polica un real
ardid, sino tan solo un silencio acerca de su calidad de funcionario. La Corte tambin
remarc que una vez en el domicilio el polica no haba convertido su visita en una
pesquisa, limitndose posteriormente a testimoniar acerca de la entrega de la droga
observada.
Ahora bien, en el marco de una decisin que consider a ese ingreso como legtimo,
es claro que la Corte termin rechazando la posible aplicacin al caso de la regla de
exclusin de prueba obtenida ilegalmente. La razn de ese rechazo, valga la
perogrullada, fue porque el Alto Tribunal entendi a este caso como uno de obtencin
de prueba legal, y no ilegal. Dada esa manera de resolver el caso, desechando la
aplicacin de la regla, parece obvio que no haba necesidad de decir nada ms.
Pero la Corte s dijo algo ms. En su considerando 14 agreg:
...Los Jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto,
la razn de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios... El deber
56

de dejar establecida la verdad jurdica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal,
slo autoriza a prescindir, por ilcita, de una prueba cuando ella, "en s misma", haya
sido obtenida a travs de medios inconstitucionales e ilegales. (nfasis agregado).
En un trabajo previo {ver LL, 1991-C-857, secc. doctrina), intent explicar por qu
estamos ante un obiter dictum totalmente innecesario, y desafortunado. Innecesario,
porque si lo que la Corte entendi fue que ste no era un caso de aplicacin de la regla
de exclusin, toda especulacin acerca de los alcances que corresponde asignarle a esa
regla no aplicada, resulta totalmente descolgada de la decisin.
Lo de desafortunado tiene que ver con lo siguiente.
La mencin de la Corte de que slo correspondera excluir la prueba "en s misma"
obtenida a travs de medios inconstitucionales, parece querer desterrar la doctrina del
"fruto del rbol venenoso" receptada en casos tales como "Rayford" y "Ruiz". Pinsese
el siguiente caso: "X." es apremiado ilegalmente durante un interrogatorio policial. As
coaccionado, confiesa ser autor de un robo. Confiesa adems que ha vendido los efectos
sustrados a un tercero. La polica concurre al domicilio del tercero y recupera los
objetos robados. En esa oportunidad obtiene tambin el testimonio de ese tercero, que
incrimina a "X.".
De acuerdo al dictum de la Corte en "Fiscal v. Fernndez", un tribunal enfrentado
con un planteo de exclusin de las pruebas obtenidas debera razonar as. La prueba
obtenida "en s misma" por un medio ilegtimo sera tan slo la confesin, pero no la
que se origina en la bsqueda de los objetos robados o en los dichos del tercero. En
efecto, aun cuando se trate de prueba obviamente obtenida a partir de la confesin
invlida, no puede decirse que estemos ante prueba "en s misma" ilcita. La razn de la
limitacin, segn la Corte, hay que buscarla en "el deber de dejar establecida la verdad
jurdica objetiva".
Pinsese este otro ejemplo: agentes policiales entran en un domicilio sin orden de
allanamiento. Encuentran all billetes falsificados y los secuestran. De acuerdo al
dictum, estos objetos s deberan ser excluidos, pues constituyen "en s mismos" prueba
obtenida en transgresin a la garanta que consagra la inviolabilidad del domicilio.
Ahora bien, por qu razn la verdad jurdica objetiva sufre menos con la exclusin
de los billetes falsifica dos en el segundo caso, que si tal exclusin alcanzara tambin a
los objetos robados del primero? No significa la exclusin de los billetes un golpe
tremendo para el establecimiento de la verdad objetiva? Y por qu en el primer caso
57

sufre menos la verdad excluyendo la confesin, que haciendo lo propio con los objetos
robados o con el testimonio del tercero?
Lo que ocurre con estas preguntas es que ellas estn mal formuladas. La regla de
exclusin, en una gran cantidad de casos, es nos guste o no un ataque directo al
establecimiento de la verdad objetiva. Pero el fundamento de la regla es otro. Ella tiene
las motivaciones ticas y educativas del poder pblico que rese en los puntos
anteriores, y la decisin de adoptarla o no tiene que ver con las opciones de vida que
una sociedad desea, a sabiendas de que el establecimiento de la verdad jurdica objetiva
sufrir un duro golpe si se opta por la afirmativa.
Pero una vez tomada la decisin de adoptar la regla -como nuestra Corte lo hizo a
partir de los casos "Montenegro", "Florentino", "Rayford" y "Ruiz"- la nica actitud
coherente con sus fundamentos es aplicarla sin limitaciones.
Para seguir con los ejemplos previos, es claro que tanto convierte a la
administracin de Justicia en beneficiara de ilicitudes la condena que toma en cuenta
una confesin ilegtima, como la que se apoya en pruebas a la que la polica lleg como
consecuencia de esa confesin.
De lo contraro, las fuerzas del orden tendrn pocos incentivos para cumplir con los
mandatos constitucionales. Siempre se podr seguir intentando conseguir una confesin
bajo apremios, en la inteligencia de que esa confesin, "en s misma", podr no valer
como prueba, pero s ser vlido lo que se obtenga a partir de la confesin.
En suma, si lo que la Corte entendi consagrar en "Montenegro" y su progenie fue la
proscripcin de los mtodos inconstitucionales en la investigacin de delitos, y la
imposibilidad de usar en contra del imputado la prueba que sea "el fruto" de tales
mtodos, el criterio limitativo que surge del dictum bajo anlisis no puede encontrar
ninguna ubicacin.
Es de desear que futuros casos tomen a ese dictum como lo que es: algo que dijo la
Corte como al pasar, innecesario para resolver el caso como lo resolvi, carente de
debido anlisis y fundamentacin y sin valor ninguno como precedente.
5. FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA EXCLUSIN DE LA PRUEBA Y
OPORTUNIDAD PARA SU DISCUSIN
58

a) Una primera cuestin que resta por dilucidar se vincula con el fundamento
normativo que cabe asignarle a la regla de exclusin de prueba obtenida ilegtimamente.
En general esta cuestin ha sido resuelta apelando a las reglas en materia de
nulidades procesales.
Si bien parecera ser sta una fundamentacin normativa razonable, creo que no
debe caerse en el error de asignarle a dicha regla el carcter de un ingrediente
meramente de procedimiento, que existir slo en la medida en que las leyes procesales
la recepten.
En efecto, si como ha dicho la Corte en "Montenegro" y "Florentino", aceptar la
prueba obtenida en violacin a garantas constitucionales equivale a otorgar valor al
resultado de un delito y a comprometer la buena administracin de Justicia, da la
impresin de que la erradicacin de estos males slo quedar asegurada si es la
Constitucin misma la que impone la exclusin de tales pruebas.
En apoyo de esta interpretacin puede sealarse lo siguiente. Si la Constitucin
Nacional nos ha garantizado a todos los habitantes la inviolabilidad de nuestro
domicilio, que slo seremos arrestados en ciertas condiciones, que no se nos
coaccionar para que declaremos en nuestra contra, que no se nos impondr una pena
sin juicio previo, etc., parece razonable inferir de todo ello que la Constitucin no puede
permanecer indiferente ante la violacin de tales garantas. Con otras palabras, y
retomando el lenguaje utilizado por la Corte en "Montenegro", es claro que si tales
violaciones se producen, "el acatamiento por parte de los jueces de tal (es) mandato(s)
constitucional(es) no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los
eventuales responsables" de aquellas transgresiones (ver consid. 5). Es necesario dar un
paso ms. El mismo, como seal el Alto Tribunal en "Rayford", est dado por "la
exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas, porque de lo
contrario se desconocera el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de
acuerdo con las garantas otorgadas por nuestra Constitucin Nacional" (consid. 5).
b) Queda una ltima cuestin a resolver, de la mayor trascendencia. Y aqu s sera
deseable que futuras reformas procesales tomaran en cuenta que, si como afirmo, la
exclusin de prueba obtenida ilegalmente constituye un mandato constitucional, es
menester crear un campo ms propicio que el actual para la efectivizacin de tal
mandato.
59

Tratar de aclarar a qu me estoy refiriendo. Una nota que caracteriza a los sistemas
de enjuiciamiento criminal derivados del continente europeo, por oposicin al sistema
acusatorio que rige en los Estados Unidos, es, en los primeros, cierta renuencia a
estructurar etapas procesales previas a la resolucin definitiva, para la discusin de
aspectos distintos de la culpabilidad o inocencia del imputado. En el sistema
estadounidense, en cambio, son numerosos los planteos que un acusado tiene derecho a
efectuar previo a la iniciacin del juicio, y que se entiende hacen a la garanta del
debido proceso, aun cuando sean aparentemente ajenos al fondo de la cuestin debatida.
Por ejemplo, no ser juzgado conjuntamente con otros coprocesados en ciertas ocasiones,
oponerse a la acumulacin de cargos en un juicio nico cuando ello puede incidir
negativamente sobre el cargo principal, ser juzgado en un distrito distinto de aqul
donde se cometi el delito debido a la publicidad alcanzada, u obtener una suspensin
del juicio por esas mismas razones .
Tambin en forma previa al juicio, y a cumplirse ante un tribunal distinto de aqul
que resolver en definitiva, se ha estructurado en el procedimiento estadounidense una
etapa para la discusin del valor de la prueba obtenida ilegalmente. La conveniencia de
tratar esta cuestin en forma previa es indiscutible. Si, como ocurre entre nosotros,
planteos acerca de la validez de esa prueba son recin analizados por los jueces en la
oportunidad de dictar sentencia, es razonable pensar que influir negativamente sobre
ellos el hecho de que hacer lugar a la exclusin puede significar la prdida de una
prueba decisiva para la determinacin de culpabilidad o inocencia que esos mismos
jueces deben llevar a cabo en ese mismo momento. Es tambin razonable suponer que
tales planteos tendern naturalmente a ser minimizados por los magistrados, quienes
vern en ellos tan slo tecnicismos o construcciones rebuscadas, emanadas de quien
aparece como claramente culpable del delito por el que se lo ha acusado.
En sntesis, si la exclusin de prueba obtenida ilegalmente es un imperativo
constitucional, y pienso que lo es, no debemos conformarnos simplemente con
proclamar esto ltimo. Debemos brindarle a este ingrediente una posibilidad real de
aplicacin, y no olvidarnos que la misin del enjuiciamiento penal no se agota con
decidir la culpabilidad o inocencia de los acusados. Haber tenido en el pasado la mira
demasiado puesta en este objetivo, nos ha hecho perder de vista otros igualmente
importantes.62
62
60
BIBLIOGRAFA.
Alegre, Juan Ramn; Manual de Procedimiento Penal, Ed. Delta Editora, 1995.
Cafferata Nores; Jos I. - Montero Jorge - Vlez Vctor M. Ferrer Carlos F. Novillo Corvaln Marcelo - Balcarce Fabin - Hairabedin Maximiliano - Frascaroli
Mara Susana - Arocena Gustavo A;
(http://forodelderecho.blogcindario.com)
61
Manual de Derecho Procesal Penal

Carri, Alejandro D; Garantas Constitucionales en el Proceso Penal. Editorial
Hammurabi, 1994.
Carroca Prez, lex; Manual El nuevo sistema procesal penal, Ed. Lexis Nexis,
2005.
Clari Olmedo, Jorge A; Derecho Procesal Penal T II, Ed. Rubinzal Culzoni, 1984.
Leiva, Ricardo Daniel; Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, Ed. La
Ley, 2005.
Levene, Ricardo (h); Manual de Derecho Procesal Penal T II, Ed. Depalma, 1993.
Maier, Julio B; Derecho Procesal Penal T I, Editorial del Puerto, 2004.
Moras Mom, Jorge R; Manual de Derecho Procesal Penal, Ed. Lexis Nexis, 2004.
Vzquez Rossi, Jorge E; Derecho Procesal Penal T II, Ed. Rubinzal Culzoni, 1997.
Vlez Mariconde Alfredo; Derecho Procesal Penal T I, Ed. Marcos Lerner, 1986.
62

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Cafferata Nores, Ob. Cit., pg. 331.

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Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 343 y sig.

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MOMENTOS (Produccin o introduccin, recepcin y valoracin)

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Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 349 y sig.

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fundamentalmente al cuidado de rganos estatales, representantes del inters pblico.

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Cafferata Nores, Manual de Derecho Procesal Penal, pag. 354.

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Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 352.

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Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 354 y sig.

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Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 357 y sig.

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Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 361 y sig.

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Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 361.

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FUNDAMENTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIN

Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 338, ed.

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La doctrina del "fruto del rbol venenoso"

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