Homicidio Agravado Art 80 inc 11 Aclaraciones

La nueva formulacin penal tiene dos aspectos que deben destacarse: por un lado,
implica una hiperproteccin de la mujer, con exclusin del varn, exclusivamente en
el marco de una relacin heterosexual, circunstancia que podra generar algn planteo
de inconstitucionalidad por violacin del principio de igualdad establecido en el artculo
16 de la Constitucin nacional, ya que no solamente se aprecia un diferente tratamiento
punitivo en torno de los sujetos del delito ( la pena es ms grave cuando el sujeto pasivo
es mujer y es menos grave cuando el sujeto pasivo es hombre y resulta vctima de la
agresin de una mujer) sino tambin en el homicidio perpetrado en el mbito de una
relacin homosexual (hombre-hombre, mujer-mujer); y por otro lado, exhibe un
marco punitivo de gran severidad para aquellos hechos de violencia que involucran
una cuestin de gnero y no as en circunstancias en que no existe de por medio un
contexto de tal naturaleza.
Un problema que seguramente se podra plantear con esta novedosa figura reside
en que, adems del desvalor de resultado (muerte de la mujer), el tipo penal exige que
se resultado se haya producido en un contexto de gnero, esto es, en un mbito
especfico en el que, como dijimos, existe una situacin de subordinacin y
sometimiento de la mujer por el varn, basada en una relacin desigual de poder
circunstancias que debern integrar el tipo objetivo del delito y, consecuentemente, ser
sometidas a las reglas de la prueba en el respectivo proceso judicial.
El concepto de violencia de gnero, que es un elemento normativo del tipo, extralegal,
no hay que buscarlo en el cdigo penal sino como tenemos dicho- en la Ley N 26.485
de Proteccin Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres en los mbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, cuyo
artculo 4 define a la violencia contra la mujer como toda conducta, accin u omisin,
que de manera directa o indirecta, tanto en el mbito pblico como en el privado, basada
en una relacin desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad fsica,
psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, como as tambin su seguridad personal.
Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera
violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, accin omisin,
disposicin, criterio o prctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con
respecto al varn.
Se trata de un concepto normativo, extralegal, del cual el juez no puede apartarse. El
concepto de violencia de gnero (o violencia contra la mujer) no puede ser sometido a
una interpretacin judicial libre ni puede ser creado judicialmente; est en la ley y slo
la ley dice lo qu es violencia de gnero. Con otras palabras, violencia de gnero es lo
que la ley dice qu es.
Aclaraciones:
ARTICULO 3 Derechos Protegidos. Esta ley garantiza todos los derechos
reconocidos por la Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convencin sobre los Derechos de los Nios
y la Ley 26.061 de Proteccin Integral de los derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes y, en especial, los referidos a:
a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones;
b) La salud, la educacin y la seguridad personal;

c) La integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial;

d) Que se respete su dignidad;
e) Decidir sobre la vida reproductiva, nmero de embarazos y cundo tenerlos, de
conformidad con la Ley 25.673 de Creacin del Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreacin Responsable;
f) La intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento;
g) Recibir informacin y asesoramiento adecuado;
h) Gozar de medidas integrales de asistencia, proteccin y seguridad;
i) Gozar de acceso gratuito a la justicia en casos comprendidos en el mbito de
aplicacin de la presente ley;
j) La igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres;
k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta,
acto u omisin que produzca revictimizacin.
ARTICULO 4 Definicin. Se entiende por violencia contra las mujeres toda
conducta, accin u omisin, que de manera directa o indirecta, tanto en el mbito
pblico como en el privado, basada en una relacin desigual de poder, afecte su vida,
libertad, dignidad, integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, como
as tambin su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el
Estado o por sus agentes.
Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, accin
omisin, disposicin, criterio o prctica discriminatoria que ponga a la mujer en
desventaja con respecto al varn.
ARTICULO 5 Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definicin del
artculo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer:
1.- Fsica: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, dao o
riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresin que afecte su integridad
fsica.
2.- Psicolgica: La que causa dao emocional y disminucin de la autoestima o
perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus
acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso,
hostigamiento, restriccin, humillacin, deshonra, descrdito, manipulacin aislamiento.
Incluye tambin la culpabilizacin, vigilancia constante, exigencia de obediencia
sumisin, coercin verbal, persecucin, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos,
chantaje, ridiculizacin, explotacin y limitacin del derecho de circulacin o cualquier
otro medio que cause perjuicio a su salud psicolgica y a la autodeterminacin.

3.- Sexual: Cualquier accin que implique la vulneracin en todas sus formas, con o sin
acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida
sexual o reproductiva a travs de amenazas, coercin, uso de la fuerza o intimidacin,
incluyendo la violacin dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de
parentesco, exista o no convivencia, as como la prostitucin forzada, explotacin,
esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.
4.- Econmica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos
econmicos o patrimoniales de la mujer, a travs de:
a) La perturbacin de la posesin, tenencia o propiedad de sus bienes;
b) La prdida, sustraccin, destruccin, retencin o distraccin indebida de objetos,
instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos
patrimoniales;
c) La limitacin de los recursos econmicos destinados a satisfacer sus necesidades o
privacin de los medios indispensables para vivir una vida digna;
d) La limitacin o control de sus ingresos, as como la percepcin de un salario menor
por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.
5.- Simblica: La que a travs de patrones estereotipados, mensajes, valores, conos o
signos transmita y reproduzca dominacin, desigualdad y discriminacin en las
relaciones sociales, naturalizando la subordinacin de la mujer en la sociedad.
ARTICULO 6 Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades
las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en
los diferentes mbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes:
a) Violencia domstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un
integrante del grupo familiar, independientemente del espacio fsico donde sta ocurra,
que dae la dignidad, el bienestar, la integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o
patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno
desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco
sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas
o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la
convivencia;
b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los
funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier rgano,
ente o institucin pblica, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las
mujeres tengan acceso a las polticas pblicas y ejerzan los derechos previstos en esta
ley. Quedan comprendidas, adems, las que se ejercen en los partidos polticos,
sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil;
c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los
mbitos de trabajo pblicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo,
contratacin, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos
sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia fsica o la realizacin de test de
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embarazo. Constituye tambin violencia contra las mujeres en el mbito laboral

quebrantar el derecho de igual remuneracin por igual tarea o funcin. Asimismo,
incluye el hostigamiento psicolgico en forma sistemtica sobre una determinada
trabajadora con el fin de lograr su exclusin laboral;
d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las
mujeres a decidir libre y responsablemente el nmero de embarazos o el intervalo entre
los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creacin del Programa Nacional
de Salud Sexual y Procreacin Responsable;
e) Violencia obsttrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los
procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso
de medicalizacin y patologizacin de los procesos naturales, de conformidad con la
Ley 25.929.
f) Violencia meditica contra las mujeres: aquella publicacin o difusin de mensajes e
imgenes estereotipados a travs de cualquier medio masivo de comunicacin, que de
manera directa o indirecta promueva la explotacin de mujeres o sus imgenes, injurie,
difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como
as tambin la utilizacin de mujeres, adolescentes y nias en mensajes e imgenes
pornogrficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales
reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.
Este delito configura un tipo incompleto que se convierte en un tipo normativo abierto
que debe ser cerrado, integrado por el interprete; esto genera un peligro y pone en
peligro la funcin de garanta del tipo. El artculo hace alusin a la violencia de
gnero, mientras que la ley de Proteccin Integral habla de violencia contra la mujer.
A tenor de la norma en cuestin no tiene el mismo tratamiento dogmtico la muerte de
cualquier mujer que la muerte de una mujer por pertenecer al gnero femenino. Si
partimos de la base de que el femicidio consiste en dar muerte a una mujer por su
condicin de tal, en un contexto de violencia de gnero (sentido estricto del tema).
La reforma penal en cuestin evidencia, por un lado, la tipificacin del llamado
femicidio ntimo o vincular, esto es, el asesinato de sujetos con los que la vctima tena
una relacin ntima, familiar, de convivencia, etc., dejando al margen de la frmula las
otras clases de femicidio conocidos tradicionalmente por la doctrina, femicidio no
ntimo (asesinato de sujetos con los que la vctima no tena las relaciones antes
sealadas) y el femicidio por conexin (asesinato de sujetos que se encontraban en la
lnea de fuego de un hombre tratando de matar a una mujer, por ej. por intervenir en
defensa de la vctima o porque simplemente se hallaba en el radio de accin de autor), y
por otro lado, la de configurar un instrumento peligroso por su excesiva amplitud e
indeterminacin en la redaccin de los tipos penales, aspectos que acarrearn, de
seguro, difciles y complejos problemas de interpretacin y aplicacin en la praxis, en
particular, en el mbito de las relaciones concursales. En cada caso se tendr que
analizar la concurrencia de la perspectiva de gnero, de lo contrario la muerte de la
vctima no saldr de los lmites del homicidio simple, o agravado por otras de las
circunstancias previstas en el digesto punitivo.
En esta direccin, entonces, debemos preguntarnos: si lo que la reforma ha previsto es
un tipo de femicidio, en el que la vctima slo puede ser una persona del sexo femenino
(en sentido biolgico), qu ocurrir cuando la persona muerta es mujer en los papeles
(en sentido formal) pero en relacin a sus atributos morfolgicos (genitales externos)
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pertenece al sexo masculino?, habr delito de femicidio o simplemente homicidio?.

Seguramente quedar descartada la figura del femicidio, por cuanto la vctima no es
mujer en sentido biolgico sino en sentido normativo, que no es el sentido que ha tenido
en cuenta el legislador para tipificar el fenmeno.
Otra cuestin a tener en cuenta, queda en evidencia que el legislador ha brindado mayor
proteccin legal a la mujer en una relacin heterosexual que a esa misma mujer en una
relacin homosexual (mujer-mujer).
En otro aspecto, habra que analizar tambin si la mayor penalidad prevista para las
hiptesis de femicidio no resulta violatoria del principio de inocencia, ya que si lo que
fundamenta el incremento de la pena es la variable de gnero (que presupone un
contexto de dominio y poder de un sujeto el hombre- respecto de otro la mujer-),
entonces da toda la sensacin de que la carga de la prueba de la inexistencia de tal
contexto de gnero debe quedar en cabeza del agresor, con lo cual estaramos
admitiendo si la interpretacin es correcta- que el inc.11 del art. 80 establece una
presuncin iuris tantum contra reo, ya que los motivos que el legislador tuvo en
cuenta para aumentar la penalidad (contexto de gnero) podran no concurrir en todos
los casos.