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Doctrina - "El debate en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin" (Bovino)

El debate en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin*


Alberto Bovino
Fuentes:
http://nohuboderecho.blogspot.com.ar/2010/01/el-debate_16.html
http://es.scribd.com/doc/25292978/El-debate
I. El juicio y la Constitucin Nacional
El nuevo CPP Nacin dedica su Libro III a los juicios, incluyendo en el Ttulo I el juicio comn, y en el
Ttulo II los juicios especiales: correccional, de menores y por delitos de accin privada. Aqu nos
ocuparemos slo del juicio comn y, ms precisamente, de sus dos primeras etapas, esto es, la
preparacin
del
debate
y
su
desarrollo.
Antes de entrar al anlisis de las diversas reglas aplicables a esta particular etapa del procedimiento
penal resulta necesario determinar cules son los requisitos constitucionales que debe cumplir todo
juicio. Nuestra Constitucin, como la inmensa mayora de los textos fundamentales, dicta pautas
genricas sobre la diversidad de derechos, garantas, instituciones y relaciones que establece y
organiza. Pero, probablemente debido a su definida ideologa liberal, no sucede lo mismo cuando se
trata de regular las facultades punitivas del Estado, es decir, el ejercicio del poder ms violento al que
pueden ser sometido los habitantes. En este sentido, puede afirmarse que los constituyentes plasmaron
un programa poltico-criminal acabado en el propio texto constitucional referido al modo en el que el
Estado debe llevar a cabo la persecucin de los delitos. El objetivo de este programa es la proteccin
del individuo frente las arbitrariedades estatales, repetidas a lo largo de la historia del derecho penal
moderno. Nuestra Constitucin es hija, en estos trminos, del programa poltico-criminal del ideario
iluminista.
Por esta razn, no puede dejarse de lado la estrecha relacin existente entre el derecho constitucional y
el derecho procesal penal ya que, segn se sostiene actualmente, este ltimo no es ms que derecho
constitucional reformulado o derecho constitucional reglamentado, en el sentido del art. 28 de la CN. 1
Pero este anlisis del marco constitucional al que debe adecuarse el derecho procesal penal no puede
terminar, como sucede en la mayora de los textos de la doctrina tradicional, en un producto
fragmentado que, por un lado, describe las exigencias constitucionales y, por el otro, describe la ley
procesal, sin derivar de aquellas exigencias consecuencias concretas que descalifiquen y desechen las
reglas procesales que no se adecen al programa constitucional. Los derechos y garantas
fundamentales reclamados por el Iluminismo surgieron como freno al desenfreno punitivo del antiguo
rgimen. La necesidad del anlisis aqu propuesto surge frente a la arbitrariedad punitiva del derecho
penal actual, ya que el programa iluminista an no se ha realizado, entre otras cosas, por la indiferencia
reiterada ante las garantas fundamentales que expresan las prcticas punitivas estatales 2. Si este
enfoque se hubiera impuesto en nuestra doctrina y jurisprudencia, por ejemplo, no podra haber
susbsistido el viejo Cdigo que, en todos sus aspectos, era contrario a las exigencias constitucionales.
Afortunadamente, algunos jueces y algunos autores creen, an, en la supremaca constitucional tan
declamada
y,
paradjicamente,
escasamente
practicada3.
Volviendo a nuestro marco constitucional, las disposiciones relativas a las garantas y derechos del
individuo y-a las reglas de organizacin del poder judicial, nos llevan a un conclusin ineludible respecto
al modelo de procedimiento adoptado. Ello implica que el legislador no tiene libertad para optar
discrecionalmente por algn sistema de enjuiciamiento penal. Nuestra Constitucin sienta bases
ideolgicas claras en cuanto a la organizacin de la persecucin penal. El contenido de sus clusulas
no deja lugar a dudas. El modelo de enjuiciamiento propuesto debe ser un modelo que respete, en lo
esencial,
los
principios
del
sistema
acusatorio.
El modelo inquisitivo consolidado en el siglo XIII, pero cuyo germen ya puede encontrarse en el derecho
romano imperial4, se opone al programa constitucional. En ste se adopta el modelo acusatorio, que
regula un sistema de enjuiciamiento en el que la sentencia se obtiene luego de un juicio oral, pblico,
contradictorio y continuo, y debe fundarse en los elementos introducidos vlidamente a ese juicio. A ello
se agrega una serie de garantas que actan como lmites para la actividad estatal de persecucin y
que, entre otras cosas, relativizan la necesidad de la bsqueda de la verdad por razones derivadas de la
exigencia de respetar la dignidad humana.

La exigencia del "juicio previo" a la que hace mencin el art 18 de la CN ha sido interpretada de
diversas maneras. En primer lugar, se interpreta el trmino como sinnimo de la sentencia judicial de
condena, como fundamento de la actuacin del poder penal material del Estado; as, juicio se entiende
como conclusin lgica de un razonamiento fundado en premisas5. Una segunda interpretacin
entiende el "juicio previo" como proceso, mientras que una tercera sostiene que hace referencia a la
etapa del procedimiento que estudiamos, esto es, al debate6. En lo que aqu nos interesa, cualquiera de
las interpretaciones7 deja en claro que todo el procedimiento penal debe someterse a la regulacin
jurdica que haga posible la concrecin de las garantas para el justiciable: "se debe tratar de un
procedimiento jurdico, esto es, reglado por la ley, que defina los actos que lo componen y el orden en el
que
se
los
debe
llevar
a
cabo"8.
La tercera de las interpretaciones es, segn creemos, la que mejor refleja el significado histrico-poltico
de la necesidad de un juicio oral y pblico como requisito de la imposicin del castigo estatal 9. Una
interpretacin coherente con el resto de las clsulas de la CN que influyen sobre los diversos aspectos
del mtodo de persecucin penal tambin conduce a sostener nuestra afirmacin. En el contexto
procesal penal acusatorio de la Constitucin, el fundamento de la sentencia slo puede surgir del juicio
oral y pblico. sta es la etapa principal y necesaria frente a la pretensin de imponer una pena. No es
una exigencia constitucional y, aun ms, se opone al modelo acusatorio, una instruccin burocrtica y
formalizada que termina por desteir y desnaturalizar la etapa del verdadero juicio la etapa instructoria
de nuestra cultura jurdica no es lgicamente necesaria para la realizacin del debate en el cual se
decidir sobre la imputacin de responsabilidad penal-. Esta afirmacin no elude, por otra parte, la
necesidad del control de la acusacin antes de la realizacin del juicio, como tampoco la posibilidad de
impugnacin de las decisiones tomadas en ese juicio, que forman parte del "proceso". Toda imposicin
de una pena, de este modo, debe ser precedida por el juicio oral y pblico que exige la CN y, por ello,
nuestro texto fundamental no admite prcticas tales como la del plea bargaining estadounidense, en la
que se admite la imposicin de una condena obviando la etapa de juicio pero en el marco de un proceso
legal. Finalmente, cabe agregar que esta interpretacin no impide la aplicacin de las garantas a todas
las etapas del procedimiento penal, extendindolas, incluso, a la etapa de ejecucin de la pena10.
Definido, entonces, el "juicio previo" del art. 18, como el "debate", debemos determinar cules son las
notas que caracterizan esta etapa del procedimiento. Para ello, el texto constitucional establece un
amplio catlogo de requisitos a los que el debate debe ajustarse. En algunos casos se refieren
exclusivamente a esta etapa -v. gr., el juicio es un juicio por jurados, arts. 24, 75, inc. 12, y 118, CN-. En
otros casos, los requisitos obligan a la actividad estatal persecutoria en cualquier etapa del
procedimiento -v. gr., inviolabilidad de la defensa, incoercibilidad del imputado como rgano de prueba,
art. 18, CN-. Estos principios gobiernan todas las etapas del procedimiento y, tambin, el debate, y
constituyen y dan contenido a la garanta del debido proceso legal, pues establecen los principios
polticos
que
sustentan
el
derecho
procesal
penal
de
nuestro
pas11.
Pero la elaboracin dogmtica de los principios que gobiernan el juicio debe ir mucho ms all de la
poco generosa construccin enunciada reiteradamente por la Corte Suprema, en la que se afirma,
simplemente, que las "garantas que en materia penal, asegura y consagra con el Juicio Previo el art. 18
de la CN, consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin,
defensa,
prueba
y
sentencia
dictada
por
los
jueces
naturales
del
reo" 12.
La necesidad de una construccin dogmtica de los requisitos del juicio constitucional queda en
evidencia si consideramos que la elaboracin de la Corte sirvi para afirmar la validez constitucional del
viejo procedimiento escrito que ha sido reemplazado por el nuevo CPP Nacin.
Diversas razones evidencian la decisin de nuestra CN por el modelo de enjuiciamiento. El rgimen
republicano y la ideologa liberal que informa todo el texto constitucional ya sealan una eleccin clara
por el rgimen acusatorio. El estudio histrico indica que slo un sistema de enjuiciamiento acusatorio
puede adecuarse a las exigencias de la repblica, en cuanto al papel que desempea el ejercicio de la
funcin juridiccional y al respeto de la calidad de sujeto de quien se ve sometido a la persecucin penal.
Diversas clusulas constitucionales terminan de cerrar el diseo del programa procesal. El principio de
inocencia, el derecho de defensa y el juicio por jurados, proyectan consecuencias sobre el juicio
constitucional, especialmente referidas al papel del tribunal, a la necesidad del contradictorio y a las
exigencias de la inmediacin y la publicidad. El desarrollo de los diversos principios y garantas
plasmados en nuestra ley fundamental exige mucho ms que lo que sostiene la Corte, y seala los
principios bsicos de un modelo de juicio acusatorio que el legislador no puede dejar de lado. La nica
razn para no aceptar estas premisas fundantes del juicio previo es slo la antigua y arraigada tradicin
inquisitiva proveniente de la herencia jurdica espaola y del escaso desarrollo de la dogmtica procesal

penal en nuestro medio. Ningn Estado republicano y respetuoso de los derechos del individuo puede
permitirse otro modelo de enjuiciamiento distinto al garantizado en nuestra CN13.
II. El modelo y las partes
Si el juicio es una instancia en la cual se construye una verdad jurdica, que maneja sus propios
criterios, sus propias maneras de argumentar, sus propias formas de produccin de la verdad, podemos
adentrarnos en l, para calificarlo, a partir de las facultades que detentan los sujetos intervinientes.
Este es un enfoque posible y, por supuesto, no el nico. El debate puede ser analizado desde los ms
diversos puntos de vista. Sin embargo, existe una idea de la cual no podemos apartarnos. Cuando
hablamos de juicio, estamos hablando de la existencia de un conflicto que lo provoca, de pretensiones
antagnicas, de intereses distintos que se enfrentan en una sala de audiencias.
CHRISTIE, en un clsico artculo sobre los conflictos, las partes involucradas en ellos y los modelos de
juicio, se detiene en el anlisis de un modelo determinado, y enumera algunas de sus caractersticas 14.
A los fines de este trabajo, seleccionaremos dos de ellas: la importancia del papel desempeado por las
partes y, su contracara, la pasividad del tribunal. Estas dos variables pueden ser utilizadas para analizar
las reglas que estructuran un debate, y alrededor de ellas girar nuestro anlisis.
El derecho germnico nos brinda un buen ejemplo del modelo de juicio en el que se encuentran
presentes las variables mencionadas. Tal como lo seala FOUCAULT, podemos considerar que las
notas distintivas del proceso germnico son: a) no hay nadie que representando a la sociedad tenga a
su cargo acusaciones contra los individuos; para que hubiese proceso penal era necesario que hubiese
un dao, que al menos alguien afirmase haber sufrido un dao y designase a su adversario; b) la
intervencin judicial se lleva a cabo como una especie de lucha entre los contendientes; el proceso
penal ser slo una ritualizacin de la lucha entre individuos, una manera reglamentada de hacer la
guerra, y c) las partes pueden llegar a un acuerdo, interrumpiendo estas hostilidades reglamentadas 15.
A partir de este esquema podemos extraer algunas consecuencias. El proceso penal es un lugar en el
cual dos partes enfrentadas pretenden atenerse a ciertas reglas de procedimiento para llegar a una
decisin respecto a un conflicto concreto y determinado. Porque hay individuos portadores de intereses
concretos podemos hablar de partes, y el tribunal interviene, bsicamente, para comprobar la
regularidad de ese procedimiento en el cual se construye la razn jurdica aplicable al caso. Cuando
lleguemos al final, siempre habr alguien que pierda y alguien que triunfe. Nada hay en este modelo que
nos recuerde la regla de objetividad del ministerio pblico. El punto de partida es que las fuerzas
desplegadas en la construccin de la verdad jurdica son fuerzas que chocan, que se cruzan entre s en
un proceso que contiene a dos partes enfrentadas por intereses antagnicos.
Una palabra puede indicar la nota esencial de este tipo de juicio: contradictorio. Es en este marco donde
puede ejercerse en mayor medida el derecho de defensa, ya que tal derecho presupone la existencia de
una parte que desarrolla la actividad que funda la necesidad de la defensa, esto es, un ataque16.
As como las garantas del imputado implican, eventualmente, el abuso del ejercicio del poder estatal, la
posibilidad de defenderse, entonces, supone la actividad ofensiva de la parte a la que el imputado se
enfrenta.
Frente a esta lucha entre dos partes slo cabe un tercero: el arbitro de la contienda. Y en un proceso
que no es ms que un enfrentamiento entre dos partes antagnicas, este arbitro debe cumplir un papel
neutral. Llegamos entonces, a partir de este modelo, a la falta de neutralidad del acusador y a la
neutralidad decisoria del juzgador. Una descripcin posible de la relacin entre estos tres sujetos que
intervendrn en el proceso nos habla de una relacin horizontal y de lucha entre las partes, por un lado,
y de subordinacin de ambas partes al juzgador neutral, por el otro. Y cuando decimos juzgador neutral
nos referimos, nicamente, a un juzgador que no colabora con ninguna de las dos partes, sino que se
limita
a
obligarlas
a
respetar
las
reglas
del
juego.
Si bien el esquema descripto por FOUCAULT es propio de un sistema acusatorio material, bien puede
adecuarse a los sistemas penales de la actualidad para garantizar el acusatorio formal e intentar cumplir
con el programa iluminista. Para hacer posible tal adecuacin es imprescindible, entonces, el
enfrentamiento
de
dos
partes
y
la
neutralidad
del
tribunal.
Dejando de lado, por el momento, el papel que debe cumplir el juzgador -a lo que nos referiremos en el
siguiente punto- y volviendo al texto constitucional, cabe analizar ahora cules son las consecuencias
de la adopcin de un modelo acusatorio en cuanto a la intervencin de las partes en el juicio.
Segn el principio acusatorio, no ha de ser la misma persona quien realiza las investigaciones y acusa,
esto es, quien desarrolla la actividad persecutoria y quien decide. Adems, es la actividad persecutoria
la que condiciona el objeto de la decisin del tribunal, es decir que se limita la facultad del rgano
decisor exclusivamente a las cuestiones planteadas por el acusador y que constituyen el objeto del

proceso. Si se pretende agregar otros hechos, se tornar necesaria una ampliacin de la acusacin
originaria,
para
habilitar
al
tribunal
a
pronunciarse
sobre
stos 17.
El modelo acusatorio pretende devolver al imputado la calidad de titular de derechos que el
procedimiento inquisitivo le neg al transformarlo en un simple objeto de la investigacin. BAUMANN
explica muy claramente este problema cuando sostiene que la "divisin de roles de los rganos
estatales de persecucin penal (el ministerio pblico averigua y acusa; el juez juzga) es un fruto del
derecho procesal francs. Esta divisin de los roles no impide tan slo la parcialidad del juez, sino que
tambin suprime la necesaria posicin de objeto del acusado en el derecho procesal comn. La
circunstancia de que el acusado enfrente a alguien que se le opone (el ministerio pblico) da mayor
libertad a su posicin jurdica. Ya no es simple objeto de una inquisitio por el juez omnipotente a quien
debe guardarse de atacar, sino un sujeto procesal y un contrincante del fiscal, contra el cual puede
arremeter enrgicamente, sin temer los inconvenientes y la parcialidad del juez" 18.
Sin embargo, la posibilidad de considerar al ministerio pblico como una parte en el proceso penal es
criticada.
As, SCHMIDT cuestiona tal categorizacin al afirmar que el ministerio pblico es una autoridad dotada
de poder estatal cuyos intereses procesales no se pueden comparar con los del acusado, ya que estos
intereses estn en un plano de valor superior. Al acusado no le interesa la investigacin de la verdad y
el logro de una sentencia justa19. Esta afirmacin es ms que discutible. En primer lugar, sostener la
superioridad del inters en la persecucin penal sobre las garantas individuales implica el total
desconocimiento de la funcin limitadora de las garantas. La actividad persecutoria ser legtima slo si
respeta los derechos del imputado y las garantas que los protegen: est supeditada a estos lmites que
aparecen, en consecuencia, en un plano superior al de la persecucin estatal. Por otra parte, SCHMIDT
habla de la verdad en trminos absolutos, es decir, como si existiera la posibilidad de determinarla de
una vez y de una sola manera, desde el enfoque del ministerio pblico u otro rgano del Estado, sin
admitir
la
contingencia
de
esta
forma
de
justicia20.
BAUMANN, en cambio, justifica la imposibilidad de hablar de un proceso de partes por la desigualdad
de derechos y facultades del ministerio pblico y del imputado, y porque el inters del ministerio pblico
es la correcta actuacin de la ley penal 21. Tambin estas afirmaciones pueden ser criticadas. La
diferencia de derechos y facultades no tiene demasiada relacin con el carcter de partes. Las dems
ramas del derecho brindan muchos ejemplos en los cuales existe una gran diferencia entre los deberes
y derechos de los sujetos intervinientes en el procedimiento, y este hecho no les quita el carcter de
partes -v. gr., el derecho laboral, el derecho administrativo, y aun el derecho civil en algunos supuestos,
especialmente en el derecho de familia-. Por otro lado, el inters en la realizacin del derecho penal
sustantivo del ministerio pblico es un inters como cualquier otro y no puede considerarse objetivo. La
simple existencia de la pena estatal no torna objetivo el inters por su aplicacin. Por el contrario, la
decisin por la aplicacin de la pena implica una inequvoca toma de posicin respecto de un sinnmero
de
cuestiones
que
no
resulta
posible
discutir
aqu.
Finalmente, aun si coincidiramos en el inters objetivo del ministerio pblico, guiado por criterios de
estricta justicia en la persecucin penal, otro argumento justifica su consideracin de parte en el proceso
penal, ahora vinculado con cul debe ser la funcin del juzgador. A los tribunales no les corresponde la
tarea de perseguir delitos, sino la de decidir sobre las pretensiones que frente a ellos se plantean. Esta
idea ha sido muy bien sealada por el Procurador General Carlos DELFINO: "Lo nico que se consigue
con negar al Ministerio Pblico las atribuciones que legtimamente le corresponden, en su carcter de
parte necesaria del proceso penal, es confundir la misin de los organismos judiciales, con olvido de los
preceptos ms fundamentales y con perjuicio de la imparcialidad que es, por sobre toda otra
consideracin -incluso la del inters en la persecucin de los delitos-, la condicin fundamental de una
autntica justicia. Los Tribunales, aunque sean de la jurisdiccin penal, han sido instituidos para juzgar y
no para perseguir a los delincuentes" 22. Este prrafo distingue enfticamente las funciones del
ministerio pblico (persecutorias) de las del tribunal (decisorias). Esta divisin de tareas conduce a tratar
al ministerio pblico "como si" fuera una parte, ya que es esta la nica manera de garantizar que el
tribunal
cumpla
con
su
funcin.
Definido el proceso penal como un lugar en el que las partes se enfrentan, entonces, cabe sealar
algunas cuestiones vinculadas a sus facultades para la construccin de la verdad en el marco del
proceso.
Suele afirmarse que la meta del procedimiento penal es la averiguacin de la verdad histrica 23. Sin
embargo, diversas consideraciones, que trataremos de enunciar sintticamente, permiten cuestionar
esta afirmacin. En primer lugar, en el estadio cultural en el que se encuentra el derecho procesal, la
bsqueda de la verdad se ha relativizado en funcin del respeto a la dignidad humana, que pone lmites
a las formas a travs de las cuales se averiguan los hechos objeto del proceso. Por otra parte, las

nuevas tendencias poltico-criminales se orientan hacia un quiebre del paradigma de la verdad, a travs
de diversos mecanismos que representan la eleccin de mtodos que, genricamente, conducen a la
composicin24. A ello se agrega la duda de que el proceso sea una herramienta idnea para poder
determinar la verdad histrica respecto de un hecho. El juez no se enfrenta con los hechos, sino con
proposiciones respecto de ellos. Y su actividad, lejos de ser asptica, est cargada por el
subjetivismo25 y, tambin, por el marco que ponen las reglas jurdicas para interpretar la realidad, que
tornan relevantes ciertos y determinados elementos, dejando de lado otros 26. BINDER seala, adems,
otros factores que agravan la situacin: a) el efecto distorsionante que siempre producen los canales de
informacin que se utilizan en el procedimiento penal; b) el efecto distorsionante que produce el tiempo
que se extiende desde que sucede el hecho hasta que se intenta su reconstruccin en el proceso, y c)
el efecto que produce sobre la construccin del relato que sta se realice "desde" las necesidades de la
solucin
a
aplicar27.
Las consideraciones anteriores permiten afirmar, entonces, que slo podemos hablar de una verdad
jurdica, es decir, de aquella que surge de un proceso judicial en el cual las partes enfrentadas utilizan
los ms variados elementos discursivos, muchas veces combinados incoherentemente, en funcin de
una coherencia estratgica de defensa del inters que representan en el conflicto. La verdad resulta
acotada y permanentemente redefinida por su adecuacin a las categoras legales y por las marchas y
contramarchas de la actividad probatoria, en una autntica lucha por la construccin de la verdad del
caso, utilizando las formas jurdicas disponibles para las partes 28. La sentencia, entonces, no es una
aplicacin de la regla jurdica abstracta, sino el resultado de esta lucha por la construccin de la verdad
en la que intervienen las partes utilizando los mltiples discursos introducidos en el proceso.
Conjugar este enfoque de la construccin de la verdad con la necesidad de un juicio contradictorio
permite establecer algunas consecuencias. La primera de ellas es bastante obvia. Si el juicio implica el
enfrentamiento de dos partes, lo ms relevante, en este marco, es la capacidad de las partes para
intervenir en la construccin de la verdad jurdica del caso -cuyo principal elemento es la actividad
probatoria-. Otra consecuencia, ms interesante, se refiere al modo en que habrn de implementarse
las facultades de las partes. Si de lo que se trata es de establecer un marco contradictorio, segn lo
ordena la CN, las partes deben tener plena capacidad para actuar sobre todos estos elementos
discursivos -v. gr., la declaracin de un testigo, una peritacin, un alegato-, y estas facultades deben
ejercitarse frente a quien decidir la controversia. La facultad de operar sobre los dichos de un testigo
slo se realiza si existen facultades contradictorias respecto de ese testigo ante el tribunal que tomar la
decisin. De este modo, se debe permitir operar sobre todas las variables que pueden ser tomadas en
cuenta para arribar a la decisin. Afirmar lo contrario, y sostener que la decisin est fundada, exclusiva
o fundamentalmente, en elementos del discurso terico, es cerrar ciegamente las facultades defensivas
del imputado y, con ellas, su posibilidad de influir en el juzgador29.
III. El tribunal
Debemos considerar, en este punto, cules son las exigencias constitucionales para el tribunal que
interviene en el juicio. Tal como lo adelantramos, el modelo acusatorio exige un tribunal cuya actividad
est limitada por un requerimiento del ministerio pblico. Su funcin no es perseguir el delito, sino
decidir sobre la pretensin penal planteada. Pero con esto es muy poco lo que sabemos sobre su
actuacin. Ms all de esta exigencia, vinculada directamente al modelo acusatorio elegido, distintas
reglas referidas a la organizacin judicial aportan ms informacin sobre las facultades del tribunal que
habr
de
intervenir
para
resolver
sobre
la
pretensin
penal.
En el programa procesal de la CN, la independencia del poder judicial es una de las bases
fundamentales que, sobre todo, est prevista en beneficio de los justiciables. Este principio, que
comprende tanto la independencia del poder judicial respecto de los dems poderes, como la
independencia del tribunal del caso respecto de los dems integrantes del poder judicial, est prevista
para garantizar un juicio imparcial del juzgador frente al caso concreto. VLEZ MARICONDE destaca
que el fundamento de la independencia es el aseguramiento de la imparcialidad en las decisiones 30.
MAIER, por su parte, sostiene que no slo por "ser independiente el juez rene todas las condiciones
que garantizan su ecuanimidad, al decidir el caso. La independencia es una condicin necesaria para
garantizar la ecuanimidad, pero no es la nica, ni es, por ello, suficiente. Otra de esas condiciones
necesarias es colocar frente al caso, ejerciendo la funcin de juzgar, a una persona que garantice la
mayor objetividad posible al enfrentarlo. A esa situacin del juez, en relacin al caso que le toca juzgar,
se
la
llama
imparcialidad"31.
Esta garanta bsica se encuentra reconocida en numerosos documentos internacionales, entre ellos, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 8, n 1, establece: "Toda persona tiene

derecho
a
ser
oda...
por
un
juez
o
tribunal
competente
e
imparcial...".
La imparcialidad del juez frente al caso implica la objetividad de la actividad jurisdiccional para posibilitar
un juicio adecuado a los requisitos constitucionales. Enfocado de esta manera el problema, queda claro
que la garanta de imparcialidad es el fundamento comn de los principios del juez natural e
independencia
judicial,
que
resultan
instrumentales
respecto
de
aqulla.
El primer aspecto de la imparcialidad est relacionado con la cantidad de informacin que posee el
tribunal al momento de iniciar el juicio. El modo ms efectivo para lograr este aspecto de la
imparcialidad se logra mediante el sencillo trmite de impedir que el juzgador tome conocimiento de la
actividad previa a la iniciacin del debate. El objetivo es fcilmente alcanzable en el juicio en el que
intervienen jurados, ya que estos recin toman conocimiento de la causa cuando se inicia el debate. En
la legislacin alemana, que establece un tribunal escabinado, se impide que los escabinos conozcan el
expediente con el contenido de la investigacin preliminar. Dice GMEZ COLOMER: "El contenido de
los autos est excluido en principio como fundamento de la sentencia. En este sentido, el Juez tcnico
puede tomar conocimiento de los mismos, pero el lego no lo tiene permitido, por regla general, por el
peligro grave de influencia inconciente"32. Ms all del prejuicio que supone esta afirmacin -no vemos
cul es la razn para distinguir entre legos y abogados en cuanto al peligro de la influencia inconciente-,
ella evidencia la necesidad de que los jueces no tomen contacto con el expediente para que la decisin
se funde slo en los actos del debate. En el derecho federal estadounidense existe una serie de
parmetros para garantizar la imparcialidad del jurado respecto del caso que le toca juzgar 33.
Otro aspecto de la imparcialidad se relaciona con la calidad de las actividades que desarrolla el tribunal.
Y en este punto el principio acusatorio recobra toda su fuerza. El juzgador es ni ms ni menos que eso,
es decir, a quien le incumbe decidir, y no a quien le corresponde impulsar el procedimiento. La
separacin de las funciones instructorias y decisorias adquiere su mximo sentido en la etapa de juicio.
Este requisito, que se vincula directamente con la imparcialidad, segn jurisprudencia pacfica del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos34, no puede limitarse a la divisin de la etapa instructoria y
debate, adjudicando jueces distintos a cada una de ellas. Necesariamente, este principio implica la
pasividad del tribunal durante el juicio. Si el titular de la accin es el ministerio pblico, sobre l recae la
obligacin de actuar a favor de la persecucin penal y el tribunal no puede reemplazar su actuacin y
tampoco colaborar con ella. Aun cuando el tribunal lleve a cabo el control de legalidad de los actos del
ministerio pblico, ello no significa que pueda reemplazarlo. El fundamento de esta exigencia de
inactividad es claro: el tribunal no debe estar comprometido con la hiptesis persecutoria.
La presencia de un juzgador imparcial produce consecuencias respecto a las posibilidades defensivas
del imputado. En primer lugar, es ms probable que el juzgador pueda resguardar las garantas del
imputado si tiene en mente que hay dos partes con intereses en pugna sobre cuyas actividades debe
resolver; no es l quien est involucrado con la funcin persecutoria del fiscal, sino el propio fiscal. La
imparcialidad tambin implica no tomar partido frente a la hiptesis del acusador -hiptesis interesada,
al fin-, ni intervenir en favor de sta, desequilibrando la balanza en contra del imputado. Para decirlo con
palabras de FERRAJOLI, la inquisicin que de eso se trata- es un mtodo de investigacin, una lgica,
una teora del conocimiento, que consiste, precisamente, en la formulacin autorreflexiva de la
acusacin que, en vez de seguir, precede a la investigacin, la orienta y es, ella misma, gua y clave de
la lectura de los hechos. El mtodo, dada su base circular y tautolgica, arroja como resultado la
infalseabilidad
predeterminada
de
la
acusacin35.
El papel del fiscal en este modelo parece, a simple vista, difcilmente compatible con esa funcin que
debe adecuarse a la regla de objetividad. Sin embargo, no se trata de eliminar la regla de objetividad
que pesa sobre la actividad acusatoria, sino, precisamente, de que el rgano con facultades decisorias
pueda controlar la adecuacin de la conducta del fiscal a la mencionada regla36.
Por otra parte, insistir con la objetividad del fiscal y no considerarlo parte trae una consecuencia nociva
adicional. Si ste acta objetivamente, qu es lo que lo diferencia del juez? Y si no hay diferencia entre
la actividad del fiscal y la del juez, qu razn impide que el juez, actuando "objetivamente" y con el fin
de obtener la verdad histrica sobre el hecho en discusin, ayude al fiscal en esa tarea? La supuesta
objetividad de los acusadores-juzgadores y la verdad histrica como meta del proceso ya han
demostrado, con la triste actuacin de la Inquisicin, a qu lugar conducen. Y si, debido a que la verdad
histrica -como se afirma- es la meta del proceso, el imputado no slo tiene que enfrentarse a la
actividad del fiscal sino, adems, a la actividad del juez, no estamos en presencia del juicio
contradictorio exigido por la CN, sino en un proceso diseado con excesivas desventajas para la
actividad
defensiva37.
Queda, de este modo, sealado sintticamente el modelo de juicio requerido por el texto constitucional.
IV. La preparacin del debate

El procedimiento principal o juicio es la etapa del procedimiento penal realizada sobre la base de una
acusacin, cuyo eje central es un debate oral, pblico, contradictorio y continuo, que tiene por fin
especifico obtener la sentencia que resuelve sobre las pretensiones ejercidas. El juicio es esencial por
ser la porcin mnima del procedimiento penal que debe existir siempre, porque representa la forma
ms ntida y acabada de cumplir con la garanta del juicio previo. El acto que limita el objeto de
conocimiento de ese juicio es la acusacin que, correctamente comunicada, permite el efectivo ejercicio
del derecho de defensa. El eje central del juicio es el debate y, para asegurar su xito, se lo debe
preparar convenientemente. Su resultado normal es la sentencia, por lo que el procedimiento principal
abarca tres etapas diferenciadas entre s: la preparacin del debate, el debate y la obtencin de la
sentencia. Las reglas fundamentales del debate son la inmediacin (oralidad, concentracin e identidad
fsica
del
juzgador),
la
publicidad
y
el
contradictorio38.
De los tres principios mencionados, nos detendremos aqu a enunciar brevemente slo dos de ellos. La
inmediacin intenta que el tribunal reciba una impresin lo ms directa posible de los hechos y las
personas, y rige en dos planos distintos. El primero de ellos se refiere a las relaciones entre quienes
participan en el proceso y el tribunal, y hace necesario que estn presentes y obren juntos. El segundo
plano es el de la recepcin de la prueba e implica que, para que el tribunal se forme un cuadro evidente
del hecho y para que sea posible la defensa, la prueba se produzca ante el tribunal que dictar la
sentencia y durante el debate, lo que obliga a la identidad fsica del juzgador con los jueces que
presenciaron el debate39.
El principio de contradiccin, que rige ampliamente durante el debate, implica que las partes tengan: a)
la posibilidad de ser odas por el tribunal; b) la posibilidad de ingresar pruebas; c) la posibilidad de
controlar la actividad judicial y de la parte contraria, y d) la posibilidad de refutar los argumentos que
puedan perjudicarlas. Adems, una consecuencia de este principio es el deber que incumbe al juzgador
respecto al fundamento de su sentencia: es indispensable que su conviccin emane de los actos del
debate, ya que son ellos los que han podido ser apreciados y discutidos pollas partes.
La preparacin del debate es la primera de las tres etapas del procedimiento principal o juicio comn,
segn la denominacin del CPP Nacin. El objeto de esta etapa es controlar la correccin formal de la
acusacin y, en su caso, realizar distintas actividades tendientes a convocar a juicio a todos los
interesados, a integrar los medios de prueba que deben recibirse, a fijar la fecha y hora de la audiencia,
y a citar y hacer comparecer a todos los que deban intervenir en l. Adems, los actos preliminares
tienen el objeto de evitar la realizacin del juicio en casos en los que la causa pueda tener otra solucin,
provisoria
o
definitiva40.
El CPP Nacin regula, en sus arts. 354 a 362, la etapa de preparacin del debate, casi sin diferencias
con lo regulado en los arts. 366 a 375 del CPP Crdoba que le sirvi de fuente.
La primer actividad del presidente del tribunal (art. 354) es verificar si la acusacin ha sido formulada
correctamente. Si la acusacin no presenta defectos formales, el presidente citar al ministerio pblico y
a las otras partes para que en el plazo de diez das comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los
documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan prueba e interpongan recusaciones.
Las partes ofrecen pruebas, pueden requerir la designacin de nuevos peritos sobre puntos que no
hayan sido objeto de peritaciones anteriores, y ofrecer nuevos testigos expresando los hechos sobre los
cuales sern examinados (art. 355). El tribunal ordena la recepcin oportuna de las pruebas ofrecidas y
aceptadas (art. 356) y tramita las excepciones -antes de fijada la audiencia- interpuestas por las partes y
que no hayan sido planteadas con anterioridad (art. 358). Vencido el trmino de diez das de citacin a
juicio y cumplida la instruccin suplementaria o tramitadas las excepciones, el presidente fijar da y
hora para el debate, ordenando la citacin de las partes y de las personas que deban intervenir (art.
359). En esta etapa el tribunal tiene facultades para acumular o separar juicios (art. 360) y para
sobreseer por distintos motivos (art. 361).
El primer problema que plantea el diseo de esta etapa es la intervencin, en la preparacin del debate,
de los mismos jueces que intervendrn en l. Es evidente que, por escasa que sea la actividad que
desempee el tribunal en este momento, debe tomar contacto directo con el expediente resultado de la
instruccin. Y este contacto permite ingresar, de una sola vez, toda la prueba producida en esta primera
etapa del proceso, en las que las facultades defensivas se ven limitadas. Este simple hecho, que podra
evitarse si el tribunal que preparase el debate fuera distinto del que intervendr en l, atenta contra las
posibilidades de realizacin de la garanta de imparcialidad. Un tribunal que verific la acusacin, revis
la pertinencia de las pruebas, tramit excepciones y realiz instruccin suplementaria est,
prcticamente, en condiciones de dictar sentencia. Este hecho es defendido y justificado por CLARI
OLMEDO con las siguientes palabras: "Los jueces concurren al debate debidamente informados de los
elementos de la causa... Los jueces podrn as ir elaborando individualmente sus motivaciones, y

concurrir a la deliberacin con elementos de juicio suficientemente conformados 41. Precisamente lo


que no debera suceder si se pretende respetar la garanta de imparcialidad.
Un problema ms grave an, relacionado con el planteo epistemolgico de FERRAJOLI respecto de la
lgica inquisitiva, es la facultad de ordenar la instruccin suplementaria del art. 357. No se comprende
esta inflacin instructoria cuando querellante y ministerio pblico disponen, unos artculos ms atrs, de
la facultad de solicitar diligencias probatorias adicionales en la vista del art. 346, al momento en que el
juez considera completa la instruccin. Aun cuando el juez instructor, el ministerio pblico y el
querellante consideren completa la investigacin, esta facultad permite al tribunal de juicio ordenar, de
oficio, la instruccin suplementaria. La aberracin de esta intervencin de oficio fue eliminada en el
nuevo CPP Crdoba, que en su art. 365 prev slo cuatro supuestos taxativos -dos de los cuales se
refieren a prueba irreproducible en el debate- y que se ordenan siempre a pedido de parte.
Con estas facultades atribuidas al tribunal que intervendr en el debate, el modelo acusatorio pierde
terreno, con evidente perjuicio para el imputado. El tribunal imparcial comienza a comprometerse con
una hiptesis determinada, en la que cumple un papel importante el expediente completo logrado
durante la instruccin. La etapa instructoria, que slo puede ser fundamento para el requerimiento fiscal,
proyecta su influencia sobre la construccin de la verdad que tendr lugar en el juicio y la decisin
comienza a formarse antes del debate. Nuevamente CLARIA OLMEDO interviene para justificar:
"Durante este perodo preliminar, el principio acusatorio que domina en el juicio est limitado por
importantes interferencias inquisitivas, impuestas por la indisponibilidad del objeto sustancial y la
necesidad de una investigacin integral42. En qu modelo de justicia se inscribe esta "necesidad"?
Por otra parte, la facultad de producir prueba irreproducible y definitiva prevista en el mismo art. 357, del
mismo modo que el supuesto del art. 200 sobre esta prueba durante la instruccin, tambin puede ser
vista como una negacin del juicio contradictorio, por las razones expresadas anteriormente, es decir,
porque no se permite operar a las partes sobre la actividad probatoria durante el debate y ante el
tribunal que resolver el caso. La influencia de la produccin de esta prueba se refleja en la prdida de
control sobre las distintas variables que pueden influir en la decisin. Si es realizada durante la
instruccin, determina esta etapa y, por lo tanto, influye sobre el tribunal al momento de preparar el
debate. Si es realizada mientras se prepara el debate, la influencia se multiplica, porque aun cuando se
produzca la prueba en un marco contradictorio, adelanta elementos de juicio a los jueces, impidiendo
que
formen
su
conviccin,
exclusivamente,
durante
el
debate
y
no
antes.
En el derecho federal estadounidense, la VI Enmienda otorga al imputado el derecho a contradecir la
prueba durante el debate, y por ello se limita la posibilidad de que el fiscal utilice declaraciones de
personas que no testifiquen durante el juicio y que, por lo tanto, no puedan ser sometidas a repreguntas
por parte de la defensa. Por ello, se admite excepcionalmente la introduccin de la lectura de la
declaracin de un testigo que no comparece al juicio 43. Otras legislaciones tambin rodean de
limitaciones la produccin de prueba anticipada -producida antes del debate para ingresarla
posteriormente en l sin necesidad de producirla de nuevo-. El CPP portugues establece un
procedimiento determinado, en el que se garantiza el derecho de defensa, para la produccin de esta
prueba durante la investigacin preliminar (arts. 271 y 294) o la preparacin del debate (art. 320). En su
art. 355 dispone, adems, que no pueden ser valoradas las pruebas que no sean producidas o
examinadas en la audiencia, a menos que se trate de actos procesales cuya lectura en el debate sea
permitida, autorizacin que se detalla en los dos artculos siguientes. El CPP italiano regula un sistema
similar en los arts. 392 (prueba anticipada durante la instruccin) y 467 (preparacin del debate). Los
arts. 511 a 513 regulan taxativamente los actos que pueden ser introducidos al debate por lectura. La
Ordenanza Procesal Penal alemana, en los 162, 193, 223, 224 y 251, tambin regula la produccin
de
esta
prueba
anticipada.
Otro aspecto destacable de la preparacin del debate es la extraa regla del art. 356 que prev que,
ante la posibilidad de que nadie requiera pruebas, el presidente dispondr la produccin de aquella que
estime pertinente. Ya podemos suponer a quin reemplazar el tribunal, necesariamente, en esta
inslita decisin de ofrecer pruebas. Nuevamente, en aras de realizar la meta del proceso, se coloca al
tribunal como colaborador del fiscal en la tarea de construccin de la verdad. Esta sola regla desnuda la
ideologa que informa el CPP Nacin, y el papel que tal ideologa le otorga al juzgador en el debate.
Nada
ms
lejos
del
modelo
acusatorio
exigido
por
la
CN.
Otro aspecto problemtico es la facultad para que las partes acuerden entre s la posibilidad de
introducir al debate por lectura las declaraciones testimoniales y las peritaciones de la instruccin. Si en
nuestro derecho no se puede omitir la realizacin del juicio, como sucede en el derecho
estadounidense, resulta una actitud por lo menos hipcrita admitir que, existiendo conformidad de las
partes, el juicio se convierta en la mera lectura de los actos de la instruccin. La inmediacin, de esta
manera, pierde todo el sentido que pudiera tener al establecer la necesidad de que la sentencia se

funde en la prueba producida durante el juicio. Adems, esto produce efectos sobre la publicidad del
debate, exigencia republicana que excede las facultades dispositivas de las partes. La experiencia
cordobesa ha indicado que los tribunales, abusando de las facultades de incorporacin de prueba por
su lectura, transformaron el debate en una silente teatralizacin en la que el pblico contemplaba el
desarrollo de la audiencia como algo inentendible, y en la que el presidente, con el acuerdo obediente
de las partes, ordenaba al secretario agregar al acta del debate nmeros de foja cuyo contenido era
desconocido para los asistentes44. El hermetismo propio del poder judicial es, de esta manera,
celosamente
resguardado.
Finalmente, algunas consideraciones sobre una modificacin introducida por la ley 24.121. El art. 55 del
CPP Nacin, en la redaccin original de la ley 23.984, estableca: "El juez deber inhibirse de conocer
en la causa cuando exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el mismo proceso hubiere pronunciado
o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento; ...". Pero el art. 88 de la ley 24.121
modific el CPP, suprimiendo el prrafo transcripto. El art. 58 del CPP termina de complicar la cuestin
al establecer que se podr recusar al juez "slo cuando exista uno de los motivos enumerados en el art.
55". A la contrariedad con la garanta de imparcialidad de las facultades del tribunal de juicio en esta
etapa de preparacin del debate, debe sumarse, luego de esta modificacin, la posibilidad de que
intervenga como integrante de este tribunal un juez que concurri a pronunciar sentencia o auto de
procesamiento.
Esto es lo que sucedi, precisamente, en una causa en la cual el fiscal recus a uno de los jueces por
haber intervenido como tribunal de alzada durante la instruccin, confirmando la prisin preventiva del
imputado. El fiscal, interpretando que exista temor de parcialidad, y sin que ello implique reproche
personal alguno al magistrado en cuestin, sino la simple constatacin objetiva de haber participado en
una decisin anterior en la causa, solicit el apartamiento del juez del tribunal de juicio. El tribunal no
lleg a comprender el planteo deducido por el fiscal y no hizo lugar a la recusacin. El mismo tribunal,
en otra causa, hizo lugar al pedido de apartamiento slo porque el mismo magistrado se excus (haba
confirmado una sentencia condenatoria contra el coimputado, y en el nuevo caso se llevaba a juicio al
otro coimputado, rebelde en el juicio anterior), y por tratarse de "razones de delicadeza personal y para
evitar
una
violencia
moral".
Las causales de apartamiento de los jueces no protegen la delicadeza personal o la violencia moral de
los jueces, sino que son el modo de garantizar su imparcialidad respecto del caso concreto y -luego de
estos fallos no parece tan obvio recordarlo- la imparcialidad es una garanta a favor de los individuos
sometidos a persecucin penal y no de los jueces45. Esta modificacin, entonces, es otra manifestacin
contraria al modelo de juicio previsto en la Constitucin Nacional.
V. El debate
Los dos captulos siguientes del CPP Nacin establecen diversas pautas que definirn las reglas del
juego que habr de llevarse a cabo entre las partes y el tribunal, consagrando diversos principios tpicos
de esta etapa del procedimiento que, como ya se ha dicho, debera ser el eje principal del proceso
contradictorio.
La publicidad del debate, consagrada en el art. 363, junto con sus excepciones, obedece a la necesidad
de control ciudadano sobre los actos del poder judicial, pretensin poltica que se impuso luego de la
Revolucin Francesa. El siguiente artculo limita el acceso a la audiencia de algunas personas en
particular.
El principio de inmediacin se encontraba establecido expresamente en el art. 291 del proyecto de
1986, segn el cual el debate se deba realizar con la presencia ininterrumpida de las personas
llamadas a dictar sentencia, del ministerio pblico, del imputado y de su defensor, y de los dems
intervinientes o sus mandatarios. En el CPP nacional -como en el CPP Crdoba, 1939-1970- no hay una
norma expresa que reconozca este principio, pero la regla jurdica puede construirse con los arts. 365,
366, 367, 368, 374 y 396, que establecen como requisito ineludible para la realizacin del debate la
asistencia de los miembros del tribunal, el defensor, el fiscal y el imputado, aunque este ltimo puede
retirarse de la audiencia despus de leda la acusacin y de su propia declaracin.
La continuidad del debate surge claramente del art. 365, que dispone que se realizarn tantas
audiencias sucesivas como resulten necesarias, previendo la posibilidad de suspenderlo por un plazo
mximo de diez das, luego del cual deber comenzar nuevamente. La oralidad, finalmente, est
ordenada en el art. 363 y reafirmada en diversas disposiciones, tales como el art. 372, que obliga al
tribunal
a
dictar
sus
resoluciones
verbalmente.
Pasemos ahora a una esquemtica descripcin de lo que suceder en la sala de audiencias.
Constituido el tribunal y verificada la presencia de los intervinientes, el presidente -que dirige el debatepide la atencin del imputado y ordena la lectura del requerimiento fiscal y, en su caso, del auto de

remisin a juicio, tras lo cual declara abierto el debate (art. 374). Hecho esto, se plantean y resuelven,
en un solo acto, las nulidades de la etapa de preparacin y las cuestiones derivadas de competencia
territorial, unin o separacin de juicios, y admisibilidad o incomparecencia de rganos de prueba (art.
376). Finalizadas estas incidencias, se recibe la declaracin del imputado y la prueba. Luego de la
recepcin de la prueba se concede la palabra sucesivamente al actor civil, al querellante, al fiscal y a los
defensores del imputado y del civilmente demandado, para que aleguen y formulen sus acusaciones y
defensas. Slo el fiscal, el querellante y el defensor podrn replicar, correpondiendo al defensor la
ltima palabra. Finalmente, el presidente pregunta al imputado si tiene algo que agregar, convoca a las
partes a la audiencia para la lectura de la sentencia y cierra el debate (art. 393).
Los modos de incorporacin de los actos al debate son, sintticamente, los siguientes. El requerimiento
fiscal y el auto de remisin ajuicio son ledos (art. 374). Si existen cuestiones incidentales, stas se
discuten y resuelven oralmente (arts. 377 y 372). La declaracin del imputado se realiza oralmente (arts.
378 y 380). Los dictmenes de los peritos son ledos y, si hubieran sido citados, pueden ser
interrogados y declaran oralmente (art. 383). Los testigos tambin declaran oralmente (art. 384). Los
documentos son ledos (art. 392) y los elementos de conviccin secuestrados se exhiben a las partes y
testigos (art. 385).
Si bien el principio es que los actos deben realizarse durante el debate, se permiten varias excepciones
en casos en que se autoriza su lectura, siempre que se hayan respetado las formas de la actividad
probatoria previstas para la instruccin. As, se permite la lectura de declaraciones testimoniales en los
siguientes supuestos: a) por acuerdo de las partes; b) cuando no comparezca el testigo citado y las
partes estn de acuerdo; c) para demostrar contradicciones o variaciones entre stas y las prestadas en
el debate; d) por fallecimiento, ausencia, imposibilidad de localizar o impedimento de un testigo, y e)
cuando el testigo hubiere declarado por exhorto o informe (art. 391). Tambin se pueden leer
documentos varios, tales como la denuncia, declaraciones de coimputados, actas judiciales, actas de
inspeccin, registro domiciliario, requisa personal y secuestro (art. 392). Las excepciones al principio de
inmediacin -o al contradictorio- son demasiadas ante la simple lectura del texto del CPP Nacin. Este
texto permite la posibilidad sealada por VLEZ MARICONDE -idelogo del texto fuente- de realizacin
de esa "monstruosa idea de que al imputado se lo condena en virtud de pruebas recibidas a sus
espaldas y antes del verdadero juicio". La construccin de la verdad, en este contexto, permite escasas
posibilidades al imputado y aumenta las posibilidades de la hiptesis acusadora. No estamos hablando
slo de prueba producida en la instruccin con intervencin de las partes -como los supuestos del art.
200-, sino tambin de variados elementos discursivos, que entrarn a la lucha por la reconstruccin del
hecho, que ingresan al proceso fuera de toda posibilidad de control del imputado como, por ejemplo, la
denuncia. Pero ello no es todo. Si analizamos algunos artculos en particular veremos cmo el diseo
del juicio presenta una coherencia claramente contraria a la posibilidad de un juicio efectivamente
contradictorio.
El sntoma ms claro de la ideologa de este diseo no contradictorio est constituido por las
disposiciones relativas a la declaracin del imputado. Segn el art. 378, si ste se niega a declarar o
incurre en contradicciones, se le harn notar y el presidente ordenar la lectura de las declaraciones de
la instruccin. El art. 379 dispone que en caso de varios imputados podrn ser alejados de la audiencia
los que no declaren, aunque debern ser informados sumariamente de las declaraciones anteriores. Por
su parte, el art. 380 prescribe que el imputado no podr hablar con su defensor antes de responder a las
preguntas que se le formulen. El buen inquisidor no lo podra haber hecho mejor. La idea fuerza es,
indudablemente, arrancar la confesin al imputado, arrinconarlo sealando sus contradicciones para
poner en evidencia su culpabilidad -que el tribunal, en este diseo, presupone-. En cuanto a la
declaracin del imputado, las ventajas se colocan claramente a favor de la hiptesis acusadora,
mientras aqul pierde capacidad defensiva. Si el fundamento de la sentencia debe surgir de los actos
producidos en el juicio y all esta presente el imputado con su facultad de declarar como le plazca o de
no declarar, no se entiende por qu razn se debe leer la declaracin prestada con anterioridad. La
facultad de no declarar durante la audiencia es una frase vaca de contenido e independiente de la
voluntad del imputado, que se ve amenazada por la introduccin leda de su declaracin previa. La
informacin sumaria que recibe el imputado desalojado de la audiencia sobre la declaracin de otro
imputado es el tmido pero inequvoco reconocimiento de que, como en los tiempos de la Inquisicin, se
pretende sorprender al acusado para llegar, ineludiblemente, a la construccin de su culpabilidad. Una
cita puede ayudar a comprender mejor esta afirmacin. En los consejos de El manual de los
inquisidores puede leerse: "Durante el interrogatorio conviene que el acusado se siente en una silla ms
baja, ms sencilla que el silln del inquisidor. El interrogatorio se har de forma que se evite sugerir al
acusado qu es lo que se pretende, indicndole con ello el modo de eludir las preguntas peligrosas... El
inquisidor prestar suma atencin a ia manera de responder del testigo -se refiere, en realidad, al

imputado, a quien se haca jurar obligacin de decir verdad-. Si ve que el interrogado responde con
precaucin y astucia, le tender trampas forzndole con ello a responder correcta y claramente" 46. Y
los parecidos no son coincidencias.
Si bien este problema se focaliza exclusivamente en la declaracin del imputado, el que analizaremos a
continuacin informa diversas disposiciones referidas a la actividad que se desarrolla en el debate,
cerrando la coherencia del diseo de un juicio no contradictorio. Veamos algunos ejemplos. El
presidente del tribunal recibe las declaraciones de testigos y peritos (art. 375), como tambin del
imputado (art. 378). El mismo sujeto puede disponer el alejamiento de uno de los imputados cuando
otro declara (art. 379), y el orden de la actividad probatoria (382). El tribunal puede resolver de oficio
sobre la inspeccin de un lugar, y disponer el reconocimiento de personas y la realizacin de careos
(art. 387). Tambin puede ordenar la recepcin de nuevas pruebas (art. 388), y la lectura de la denuncia
y otros documentos (392). Los dems jueces pueden formular preguntas a las partes, testigos, peritos e
intrpretes
(art.
389).
Advertimos en todas estas disposiciones dos aspectos diferentes. El primero de ellos es la facultad del
tribunal de interrogar a los rganos de prueba. Este simple hecho ya produce dos consecuencias
inevitables y que debilitan las fuerzas del imputado en la lucha por la verdad que se realiza en el juicio.
La primera de ellas implica esa "necesidad de llegar al juicio bien informados" de la que hablaba
CLARI OLMEDO, es decir, el ingreso de todo el expediente al mbito de conocimiento de quienes
debern decidir, supuestamente, segn las pruebas del juicio. Nadie puede dirigir un interrogatorio si no
se ha informado previamente de las actuaciones de la etapa instructoria. La segunda consecuencia es
que, a travs de esta facultad, se desaloja al arbitro de su lugar, y se lo obliga a tomar partido
anticipadamente. Esta posicin en que se coloca al tribunal lo determina a formularse, en este
momento, una hiptesis sobre los hechos discutidos y, en cuanto tal hiptesis est formulada, ms difcil
le resultar al imputado destruirla, desarticularla, para construir la verdad desde su inters en el
conflicto. La lucha queda planteada, en estos trminos, en un sentido inverso al que indica el principio
de inocencia. El imputado deber atacar ms duramente para construir la verdad jurdica sobre su
ausencia de culpabilidad.
El segundo aspecto que surge de las disposiciones citadas es, en cierto modo, un agravante del
anterior. Nos referimos a las facultades del tribunal de ordenar, de oficio, actos tendientes a la
investigacin integral del hecho. Esta decisin del legislador agrava considerablemente el problema, ya
planteado, de la formulacin de una hiptesis que compromete anticipadamente la conviccin de los
jueces. Adems, termina de poner en evidencia cul es el papel del tribunal, es decir, un papel que en
nada se parece al papel de arbitro que debe cumplir en un juicio contradictorio. La situacin se torna
evidente para el imputado y su abogado defensor: la lucha lo enfrenta no slo ai acusador sino tambin
al tribunal. Las posibilidades de contradiccin se ven reducidas. El "arbitro" no slo puede aportar
elementos que contribuyen a la construccin de la verdad, sino que, adems, posee facultades para
impedir el uso de ciertas armas o estrategias de la parte que intenta defenderse.
La justificacin de todas estas negaciones al contradictorio viene impuesta, como seala CLARI
OLMEDO, "por la indisponibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigacin integral" 47.
Lo que no queda claro es por qu razn estos objetivos del proceso penal no pueden ser cumplidos
imponiendo la obligacin de perseguirlos a un solo rgano el ministerio pblico- y no a dos. Si el
contradictorio es una exigencia constitucional derivada del derecho de defensa del imputado, basta con
obligar al fiscal a perseguir la investigacin de la verdad histrica y a trabajar en procura de una
investigacin integral. Ninguna razn abona esta decisin de sumar al tribunal la funcin de acusador,
ms que una larga y afirmada tradicin inquisitiva que se opone a la vigencia de un juicio contradictorio
que signifique, realmente, una lucha entre dos partes antagnicas con igualdad de armas. Adems,
siendo el contradictorio una exigencia constitucional, nada impide que el tribunal pueda volcarse,
durante el juicio, en contra de la hiptesis acusadora y en beneficio del imputado. En este marco de
anlisis, sostener lo contrario implicara utilizar una garanta en contra de aqul a favor de quien ha sido
establecida.
A las consideraciones hasta aqu formuladas, cabe agregar la experiencia de cincuenta aos de la
provincia de Crdoba. Ha escrito CAFFERATA NORES sobre el CPP de 1940: "El juicio qued reducido,
en muchos casos, aun ejercicio de comprobacin acerca de la eficacia de las pruebas (que no deban
ser definitivas) en orden a la certeza necesaria para condenar: 'los jueces de instruccin se han
convertido en verdaderos tribunales de sentencia' -destacando que los autores de esta ltima frase son
altos
magistrados
y
funcionarios
del
poder
judicial-"48.
Agrega RODRGUEZ: "Quin sabe, lo que nunca entendieron los partidarios de la Escuela Procesal de
Crdoba, es el significado del Juicio. Obsesionados como estaban en su idea fantica de la persecucin
de todos los delitos, de averiguar precisa y exactamente la verdad real del hecho investigado, a travs

del llamado principio de la libertad probatoria, de la imparcialidad como atributos in se del Ministerio
Pblico y del titular de la Jurisdiccin, ensoberbecidos en su poder de disposicin de honor y hacienda
de las personas, olvidaron de un modo perverso, por su puro afn de poder, de ejercicio irracional del
poder que el Estado haba delegado en la Jurisdiccin, los razonamientos ms simples acerca de esta
parte
del
proceso:
el
juicio"49.
Se cierra el debate, y los jueces que hayan intervenido en l pasarn inmediatamente a deliberar en
sesin secreta, segn ordena el art. 396. La verdad ha sido construida, probablemente mucho tiempo
atrs. La inexistencia del contradictorio ha obligado al imputado a oponerse, en su lucha por la
reconstruccin del hecho, a los ataques desplegados durante el juicio por el fiscal y por ese otro
acusador, el tribunal.
NOTAS:
* Ponencia presentada al Seminario "El nuevo CPP Nacin", dirigido por el Prof. Julio B. J. MAIER, en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, durante el ciclo lectivo 1992. Publicado en AA.W.,
El nuevo Cdigo procesal penal de la Nacin. Anlisis crtico, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps.
167 y siguientes.
1-Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. la, p. 195.
2-Cf. el Documento final del Programa de Investigacin desarrollado por el IIDH (1982-1986),
coordinado por Eugenio R. ZAFFARONI, INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS,
Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina (Informe final). All se analiza, entre otras
cuestiones, los problemas contenidos en la legislacin penal (cap. I, ps. 7 y ss.), en la legislacin
procesal (cap. II, ps. 121 y ss.), y las omisiones legales y fcticas que constituyen violaciones
adicionales a los derechos humanos (cap. VII, ps. 283 y ss.).
3-Un fallo sobre la inconstitucionalidad del juicio sin jurados ha sido pronunciado recientemente por
CEVASCO, publicado en "No hay derecho", n" 5, p. 14. Buenos ejemplos del anlisis de las exigencias
constitucionales para llegar a consecuencias concretas en cuanto a la ley procesal son, en la doctrina
ms reciente, los trabajos de PASTOR, El encarcelamiento preventivo, y RUSCONI, Divisin de poderes
en el proceso penal e investigacin a cargo del ministerio pblico.
4-Cf. VELEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 93.
5-Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, ps. 240 y s. Segn esta interpretacin, el
"proceso" -que aparece como ltimo trmino de la frmula- es el antecedente necesario de este "juicio"
que representa su conclusin.
6-Cf. TORRES BAAS, El procedimiento penal argentino, t. II, p. 26.
7-Ello porque para la primera interpretacin se garantiza el proceso al final de la frmula, proceso que,
obviamente, incluye la etapa de juicio. La segunda interpretacin no presenta problemas porque al
referirse al proceso, all quedan incluidas todas sus etapas. Y la tercera, porque asimila juicio a debate
y, como la primera, utiliza el final de la frmula para garantizar la aplicacin de las reglas de garanta a
todo el proceso.
8-MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 250.
9-Cf. BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, ps. 111 y siguientes.
10-Sobre la extensin de las garantas del debido proceso a la etapa de ejecucin penal, cf. SALT,
Tribunal de ejecucin: algo nuevo en la ejecucin de las penas?
11-Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. lb,p. 251.
12-Cf. Fallos 116:23, 119:284,121:285,125:285,125:10,134:242 y 279:365.
13-No resulta posible en el marco de este trabajo un anlisis exhaustivo de todas las clusulas
constitucionales y sus consecuencias sobre el procedimiento acusatorio. Para un desarrollo de estas
caractersticas, cf. BINDER, Introduccin al derecho procesal penal.
14-Cf. CHRISTIE, LOS conflictos como pertenencia, ps. 162 y siguiente.
15-Cf. FOUCAULT, La verdad y as formas jurdicas, ps. 66 y siguientes.
16-Esta afirmacin puede apreciarse ms claramente en el modelo de enjuiciamiento penal de EE.UU.
Cuando las "partes" no desean luchar en juicio, a travs del procedimiento del plea bargaining se evita
su realizacin. Cf. CARRI, El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos, p. 77. La
utilizacin corriente de este mecanismo de negociacin entre las partes, puede ser, de todos modos,
cuestionada. En un sentido individual, porque es discutible que este mecanismo implique una
negociacin en la que participa con cierto grado de libertad el imputado, sobre el que pesa la amenaza
de juicio por un delito ms grave o por una pena ms severa. Por otro lado, desde el punto de vista de
la totalidad del sistema, este mecanismo de evitacin del juicio permite un aumento considerable de los
ndices de criminalizacin y de la poblacin carcelaria a costa de los derechos fundamentales del

imputado. Una descripcin crtica de las consecuencias de este mecanismo de negociacin en


BOVINO, Composicin estatal, poltica crimina] inquisitiva y el art. 14 de la ley penal tributaria;
LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining; del mismo autor, Sobre el mito de las constituciones escritas:
la desaparicin del juicio penal por jurados.
17-Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 48 y siguientes.
18-BAUMANN, Derecho procesal penal, p. 49.
19-Cf. SCHMIDT, LOS fundamentos tericos y constitucionales del derecho procesal penal, ps. 72 y
siguiente.
20-La crisis actual del derecho penal y de su mayor manifestacin, la pena estatal, no parece abonar la
tajante afirmacin de SCHMIDT. Un panorama del estado de la discusin entre las diversas teoras que
intentan justificar la aplicacin de la pena en BELOFF, Teoras de la pena: la justificacin imposible. Una
reelaboracin de la justificacin del castigo fundada en la necesidad de respetar las garantas del
imputado en FERRAJOLI, El derecho penal mnimo, ps. 25 y siguientes.
21-Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 55 y siguiente.
22-Fallos 135:31 (destacado agregado).
23-Cf., por todos, MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, ps. 562 y siguientes.
24-Cf. MAIER, Entre la inquisicin y la composicin.
25-Cf. ANDRS IBEZ, Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal, p. 263.
26-Cf. CHRISTIE, Las imgenes del hombre en el derecho penal moderno. Si bien este autor slo hace
referencia al efecto de redefinicin del caso que produce la intervencin penal, el mismo efecto se
produce, en realidad, en todo proceso judicial. Sobre este punto, cf. COURTIS, La estrategia de nuestra
araa, especialmente ps. 116 y siguientes.
27-Cf. BINDER, El relato del hecho y la regularidad del proceso: la funcin constructiva y destructiva de
la prueba penal, p. 81.
28-Cf. ABRAMOVICH, El complejo de Rock Hudson, p. 11.
29-Prestar atencin a estas variables no tericas no implica que la decisin sea producto del azar o
incontrolable para las partes, sino que significa un sinceramiento frente a la realidad que permitir
operar sobre los elementos relevantes para llegar a la decisin. Los estadounidenses, ms pragmticos,
incluyen en la formacin de los abogados el estudio de un amplio nmero de variables informales y
cmo utilizarlas en un juicio a favor del inters que representan.
30-Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 72.
31-MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 484.
32-GMEZ COLOMER, El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, p. 168.
33-Cf. KAMISAR, LA FAVE, e ISRAEL, Modem criminal procedure, ps. 1347 y siguientes.
34-Cf. los casos "Piersack", del 1/10/82 y "De Cubber", del 26/10/84. Una sntesis de los argumentos de
ambas decisiones en LOZADA, Imparcialidad y jueces federales.
35-Cf. FERRAJOLI, Il caso "7 de aprile". Lineamenti di un processo inquisitorio, p. 189.
36-En este sentido, pueden apreciarse diversos fallos estadounidenses que han resuelto que es
obligacin del fiscal comunicar toda evidencia exculpatoria de la que tenga noticia en forma previa al
juicio. Cf. CARRI, El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos, p. 75.
37-La exigencia de una investigacin integral en aras del descubrimiento de la verdad es un objetivo
histrico del proceso penal, y no un requisito constitucional. Ninguna regla del texto constitucional
permite afirmar que lo sea. Mal pueden, entonces, subordinarse principios y exigencias expresos en la
CN en pos de la averiguacin de la verdad, fin contingente del proceso penal. Por lo dems, aun cuando
se admita la necesidad de averiguar la verdad, tal circunstancia no implica, en modo alguno, que esta
tarea corresponda al poder judicial.
38-Cf. MAIER, La Ordenanza Procesal Penal alemana, t. II, p. 185.
39-Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 86 y siguientes.
40-Cf. UEZ, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, p. 317.
41-CLARI OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 172 (destacado agregado).
42-CLARI OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 176.
43-Cf. KAMISAR, LAFAVE, e ISRAEL, Modem Criminal ProceJure, ps. 1347 y siguientes.
44-Cf. RODRGUEZ, Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal de Crdoba, p. 41.
45-Las causas mencionadas son "Sosa, M. I. s/art. 302 del CP" y "Stocolin, A. M. y Abraham, O. N. s/art.
302 del CP", del tribunal oral penal econmico integrado por CORTELEZZI, OYUELA y LANDABURU.
La primera fue resuelta el 23/11/92 y la segunda, el 14/12/92. En ambos casos se trataba del
apartamiento de CORTELEZZI. El caso "Sosa" es analizado en esta misma obra.
46-EIMERIC y PEA, El manual de los inquisidores, ps. 144 y 146.
47-CLARI OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 176.

48-CAFFERATA ORES, Introduccin al nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, p.


72.
49-RODRGUEZ, Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal de Crdoba, p. 55