Está en la página 1de 16

EL RESURGIMIENTO DEL SERVICIO PUBLICO

Y SU ADAPTACIN EN LOS SISTEMAS


DE ECONOMA DE MERCADO
(Hacia una nueva concepcin)

Por
JUAN CARLOS CASSAGNE

SUMARIO: 1. El servicio pblico en el proceso de transformacin del Estado.2. Ideologa del servicio pblico.3. Hacia una nueva concepcin del servicio pblico.4. El requisito de la publicatio.5. Nuevas tendencias y principios de interpretacin.6. La poltica
europea que excluye las ayudas a las empresas pblicas prestatarias de servicios pblicos
marca el final de una poca.7. La evolucin del servicio pblico en la experiencia argentina
y recapitulacin sobre la concepcin actual.

1.

EL SERVICIO PBLICO EN EL PROCESO DE TRANSFORMACIN


DEL ESTADO

Pocas instituciones como el servicio pblico han soportado


tanto el peso de los cambios operados en el campo de la economa.
Su adaptacin a los diferentes sistemas pudo llevarse a cabo gracias
a la extraordinaria versatilidad instrumental que caracteriza a las
instituciones del Derecho administrativo, cuya velocidad de mutacin corre pareja con el crecimiento de las necesidades sociales y de
las innovaciones tecnolgicas. No obstante, por las causas que ms
adelante veremos, el servicio pblico padeci una crisis tan extrema
que casi provoc su desaparicin de la escena jurdica.
Su resurgimiento, en el marco de las economas basadas en la libertad de mercado, viene a ubicar a esta institucin dentro de lmites ms acotados y precisos, pues si bien, en cierto modo y en alguna
poca, su rgimen encarn principios contrarios, actualmente tiende
hacia una compatibilizacin con la libre actuacin de los agentes
econmicos.
Como es sabido, de un tiempo a esta parte se viene asistiendo a
un proceso de transformacin de las principales instituciones que
hacen a la dinmica administrativa, el cual se ha generalizado en la
mayora de los pases adelantados del mundo (1).
(1)

Se ha dicho que los comienzos de la dcada de 1980 marcan el tiempo de la uni-

versalizacin de la economa de mercado o economa libre de empresa, o sea de la autorreRe\'ista de Administracin Pblica
Nm. 140. Mayo-agosto 1996

95

JUAN CARLOS CASSAGNE

La filosofa que preside las grandes transformaciones que caracterizan a este proceso se apoya, bsicamente, en el principio de subsidiariedad o suplencia, cuya incorporacin en los distintos ordenamientos positivos no siempre ha sido explcita, tal como sucedi en
los Estados Unidos de Norteamrica, donde, no obstante los problemas provocados por la grave crisis econmica de 1929 y, sobre todo,
durante la poca en que prevaleci la poltica del new deal impulsada
por el Presidente Roosevelt, no se puede desconocer que ha sido uno
de los principios ms arraigados del sistema imperante si nos atenemos al examen de la realidad econmico-social. En este sentido, cuadra advertir que el intervencionismo americano el denominado Estado de Bienestar no condujo a una nacionalizacin generalizada
de empresas privadas como tcnica de participacin del Estado en la
economa.
En Europa e Hispanoamrica, las cosas ocurrieron de distinto
modo y el proceso intervencionista fue precisamente el inverso. En
vez de limitarse a la adopcin de medidas de regulacin econmica,
dio origen a una ola de nacionalizaciones de la que recin nos estamos reponiendo. Esa ola ahog las iniciativas privadas barriendo las
estructuras e instituciones que encontr a su paso, diseadas para
sistemas tanto de gestin como de propiedad privadas.
Pero no slo suprimi las libertades, sino que tambin implic la
quiebra del servicio pblico como institucin jurdica. Es que el servicio pblico como institucin jurdica del mundo actual slo
adquiere sentido si se lo concibe en base a un sistema de gestin privada circunscrito a aquellas prestaciones vitales de ndole econmica
que no puedan realizarse bajo un rgimen de libertad. La razn de
ello estriba en el hecho, advertible a simple vista, de la confusin que
se opera cuando el Estado gestiona directamente los servicios pblicos entre su calidad de dueo o accionista de la empresa pblica con
la condicin de titular de la potestad regulatoria, en la que la primera termina desplazando a la segunda por una suerte de natural tendencia contraria al establecimiento de autorregulaciones dentro de
la propia Administracin, aun cuando fueran para beneficio de los
habitantes. Qu sentido tendran en este esquema la potestad regulatoria y los rganos reguladores? (2).
gulacin del mercado como modelo de racionalidad funcional (Jorge A. AJA ESPIL, en el
Prlogo a nuestro libro La Intervencin Administrativa, 2." ed., Buenos Aires, 1994,
pg. 13).
(2) En Inglaterra se ha atribuido la decadencia de la empresa pblica como gestora
de servicios pblicos a la insuficiencia de los medios de control y responsabilidad pblica:
vase Francisco Jos VILLAR ROJAS, Privatizacin de Servicios Pblicos, Madrid, 1993, pg.
85. En Francia, donde los principales servicios pblicos continan prestados por empresas
pblicas, el esfuerzo de modernizacin se ha orientado a mejorar los cuadros generales y

96

EL RESURGIMIENTO DEL SERVICIO PUBLICO

Aunque los juristas forjados en las concepciones del tradicional


rgimen de Derecho pblico resistieron, en un principio, la introduccin de los cambios que necesariamente se introducan para transitar de un sistema a otro y adaptar las instituciones a las transformaciones que iban ocurriendo, los esquemas y criterios que reclama la
nueva situacin han terminado por imponerse, sin que ello implique
sostener su inmutabilidad temporal.
El proceso de transformacin, an no completado en muchas
partes, se revela por la quiebra del sistema estatista y autoritario que
rega la economa y la vida social, caracterizado por la intervencin
estatal creciente y su desplazamiento por un sistema basado en la
economa de mercado, que privilegia el principio de la libertad en
sus diversas manifestaciones y estimula el consenso, junto con los
mecanismos naturales de formacin de los precios de los bienes y
servicios.
Ese cambio no se ha ceido al retiro del Estado del escenario industrial y comercial. Es ms amplio y significativo al comprender,
entre otras cosas, la aparicin de nuevas funciones estatales originadas en la necesidad de promover y proteger la competencia a travs
de la prohibicin y limitacin, en su caso, de los monopolios y de
aquellas regulaciones distorsionantes del mercado.
Por eso, no tendra que causar asombro el hecho (por cierto, paradojal) de que para desregular y desmonopolizar determinadas actividades (los llamados en el Derecho comunitario europeo servicios econmicos de inters general) se acuda a los marcos regulatorios a fin de encauzarlas bajo los principios de la nueva ptica
econmica y sociopoltica.
Y con el bagaje proveniente de las regulaciones y desregulaciones
al par que con las privatizaciones (3) se entra de lleno en la era
del Estado subsidiario (4).
las relaciones de las empresas con los usuarios: vase Le Service Publique? La voie modeme
Colloque de Cerisy, bajo la direccin de Albert DAVID y otros, Pars, 1995, pgs. 85 y ss.
(3) El tema de las privatizaciones tambin ha ocupado, en los ltimos tiempos, la
atencin de la doctrina francesa: vase Didier LINOTTE, Achule MESTRE y Raphael ROMI,
Services publics et droit public economique, 2. ed., Pars, 1992, pgs. 241 y ss.
(4) Juan Carlos CASSAGNE, La Intervencin Administrativa, pgs. 109 y ss., con sus respectivas citas. El principio de subsidiariedad slo justifica la regulacin en la medida en
que sea necesario que el Estado deba intervenir (con su actividad legislativa y reglamentaria) para garantizar la continuidad y regularidad de los servicios pblicos y armonizar las
relaciones entre los prestadores del servicio y los usuarios. En cambio, cuando el funcionamiento del mercado permite la libre eleccin de los consumidores en un marco de oferta y demanda, sin que concurran posiciones dominantes que lo distorsionan, la regulacin
carece de sentido, como as tambin cuando es posible la llamada autorregulacin o los
acuerdos entre los sectores involucrados. Los mecanismos espontneos o de consenso resultan siempre preferibles a cualquier regulacin proveniente de los funcionarios, muchas
veces alejada de la realidad o influida por criterios tanto polticos como ideolgicos. Sobre
97

JUAN CARLOS CASSAONE

2.

IDEOLOGA DEL SERVICIO PBLICO

En un trabajo anterior (5) sostuvimos que resulta errneo atribuir a DUGUIT la paternidad de la teora del servicio pblico. Ms
an, el servicio pblico (6) no recibe una sola impronta ideolgica,
constituyendo una tcnica instrumental que, como categora histrica, traduce una dialctica entre Sociedad y Estado.
En la misma lnea de esa idea ha sealado recientemente
MEILN (7) que, aun cuando resulta en cierto modo paradjico, el
origen de la nocin doctrinaria pertenece al Decano HAURIOU.
En rigor, lo cierto es que, principalmente, se han ido cruzando en
el campo aplicativo dos corrientes antagnicas.
Para HAURIOU el Derecho administrativo se encuentra ms orientado hacia la gestin de los servicios pblicos que a la pura polica (8)
y constituye una nocin capital del rgimen administrativo, junto
con el poder pblico. Mientras el servicio pblico configura el fin
que persigue la obra que lleva a cabo la Administracin Pblica, el
poder pblico implica el medio de realizacin de dicha finalidad que
autolimita el poder por la idea de servicio (9). Como puede apreciarse nada ms lejos de la concepcin estatista que desarroll la denominada Escuela de Burdeos, con DUGUIT a la cabeza, que idealiz
al Estado como titular de derechos objetivos anteriores a ste. Adems, al desplazar la idea de poder pblico, con fundamento en una
concepcin pretendidamente antiautoritaria y solidarista, y hacer del
Estado una especie de cooperativa de servicios pblicos se dio otra
paradoja pues, en definitiva, desaparecieron los lmites materiales
del poder pblico, el que pudo ser ejercido discrecionalmente por el
el principio de subsidiariedad en los servicios pblicos, Francisco GOMZALEZ NAVARRO, El
servicio pblico y el principio de subsidiariedad, pronunciada en Mendoza el 12-10-94,
en prensa.
(5) En Reflexiones sobre la Legislacin Econmica y el Servicio Pblico, publicado en
El Derecho del 8 de febrero de 1995. Sin embargo, MAIRAL ha sostenido lo contrario
(Ideologa del servicio pblico, en REDA Buenos Aires, nm. 14, pgs. 359 y ss.). En
la doctrina francesa se han publicado distintos trabajos que confirman nuestra postura:
vase Andr DE LAUBADRE, trabajo publicado en el libro Le pens du Doyen Maurice Hauriou et son influence, Pars, 1969, pgs. 209 y ss.; puede verse tambin, en el mismo sentido, Jean RIVERO, Hauriou et l'avnement de la notion du service public, en Etudes en
honneur d'A. Mestre, Pars, 1956, pgs. 462 y ss.
(6) Sobre las diversas concepciones del servicio pblico, vase Rubn Miguel CITARA,
El servicio pblico, Buenos Aires, 1995, Pane I, pgs. 21 y ss.
(7) Jos Luis MEILAN GIL, El servicio pblico en el derecho actual, REDA (Buenos Aires), nm. 17, 1995 (en prensa), punto II. 1.
(8) Maurice HAURIOU, La gestin administrative, trad. espaola publicada bajo el ttulo Obra escogida, pg. 71.
(9) Precis de Droil administratif et de Droit public general, 11.a ed., Pars, 1927, en publicacin citada en nota anterior, pg. 117.

98

EL RESURGIMIENTO DEL SERVICIO PUBLICO

Estado con el objeto de cumplir con sus responsabilidades sociales


en aras del inters genera] (10).
Se ha sostenido que la concesin del servicio pblico, es decir, su
gestin por los particulares, es el nico medio que el Estado entenda
entonces para satisfacer esas demandas... de una sociedad cada vez

ms industrial y urbana (11). Pero la ideologa socialista que lata en


la concepcin de DUGUIT, al transformarse en una concepcin autoritaria y estatista, gener una quiebra profunda en el sistema de la
concesin, al punto que el Estado termin hacindose cargo de la
gestin directa de los servicios pblicos (12). Es lo que se conoce
como el proceso de nacionalizacin de los grandes servicios pblicos
(especialmente los llamados industriales o comerciales), que ms
tarde, en la era del Estado de Bienestar, alcanz un nivel de generalizacin prcticamente total, siendo muy pocos los pases que pudieron sustraerse al influjo estatizante.
A partir del proceso de transformacin del Estado, en un marco
ideolgico que tiende a reducir la categora del servicio pblico a los
servicios esenciales o primordiales, se observa, de una parte, el repliegue del Estado, que se traduce en el abandono de la gestin directa, y, de otra, la aparicin de la competencia como fundamento de
la eficiencia con base en la ideologa de la libertad de mercado, actuando los derechos fundamentales como lmites naturales que acotan el alcance de la institucin.
Esta idea, que en cierto sentido es una vuelta a la concepcin de
HAURIOU, armoniza plenamente con el principio de subsidiariedad y
comienza a incorporarse en las legislaciones y textos constitucionales.
Un reflejo ntido de ello se advierte en nuestra Constitucin nacional reformada (en su art. 42), que impone a las autoridades proveer a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales y al
de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos.

En una lnea que guarda semejanza con la nuestra, la Constitucin espaola, si bien no ha asignado rango positivo al principio de
subsidiariedad que figuraba anteriormente en el ordenamiento espaol, ha prescrito que las empresas pblicas creadas por el Estado
(10) Se ha dicho que el servicio pblico como tcnica jurdica nace en el ambiente
creado como consecuencia de un determinado entendimiento de las relaciones entre Estado y
Sociedad, en cuya construccin terica habra que citar, adems de a Rousseau, a Locke y a
Hegel (cfr. Jos Luis MEILAN GIL, op. cit., cap. II, punto 3).
(11) Cfr. Jos Luis MEILN GIL, La clusula del progreso en los servicios pblicos, Madrid, 1968, pgs. 20 y ss.
(12) Una situacin similar padeci nuestro pas a raz del predominio de las tesis
propugnadas por BIELSA.

99

JUAN CARLOS CASSAGXE

para gestionar servicios pblicos deben actuar con arreglo al principio de economa de mercado establecido en el artculo 32, el que
opera de este modo como un lmite a la accin interventora del Estado.
Por lo dems, la evolucin operada en materia de servicios pblicos no puede prescindir de su punto de partida, que es la figura de la
concesin, cuyo retorno, como consecuencia del proceso de privatizaciones llevado a cabo en Argentina y en otros lugares del mundo,
demanda la adaptacin del instituto a las nuevas circunstancias histricas, para no caer en los errores del pasado.
3.

HACIA UNA NUEVA CONCEPCIN DEL SERVICIO PBLICO

Si se penetra en el centro del problema se advierte que la institucin del servicio pblico precisa de una justificacin y delimitacin
adecuadas para atribuirle sentido en un mundo que vuelve, con todos los matices y peculiaridades diferenciales, al juego de las leyes
del mercado, aunque ahora bajo el arbitraje de un Estado que acta
en defensa de la competencia.
Esa delimitacin (que achica el campo de la nocin tradicional)
se opera en tres sentidos, al circunscribirse, en primer lugar, a las actividades que resultan primordiales (13) o esenciales (14) para la satisfaccin de las necesidades de la comunidad que no resulta posible
llevar a cabo mediante un rgimen de libre competencia. Estas actividades econmicas deben ser gestadas por los particulares. No es
funcin del Estado perseguir el lucro ni crear la riqueza (como deca
HAURIOU), y en esta idea subyace otra clarsima aplicacin del principio de subsidiariedad.
Por otro lado, mientras la tcnica del servicio pblico se limita a
las prestaciones de naturaleza econmica que crean o generan relaciones singulares con los habitantes, donde las inversiones se retribuyen con lo producido por la explotacin de la actividad, en los llamados servicios sociales o asistenciales (15) el principio fundamen(13) Cfr. Juan Francisco LINARES, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1986, pgs.
512-513, a quien seguimos en este punto. Vase tambin, en la lnea doctrinaria que propugna una concepcin restringida de la nocin, Rodolfo Carlos BARRA, Hacia una concepcin restrictiva del concepto jurdico del servicio pblico, La Ley, 1983-B, pg. 363, y Juan
Ramn DE ESTRADA, Enseanza privada y servicio pblico, El Derecho, T. 119, pgs. 955
y ss.
(14) Cfr. Jos Luis MEILN GIL, El servicio pblico en el derecho actual, REDA (Buenos Aires), nm. 17, 1995 (en prensa), punto II.1.
(15) Vase Jorge H. SARMIENTO GARCIA, Nocin y elementos del servicio pblico, en
la obra colectiva Los senncios pblicos, Buenos Aires, 1994, pgs. 9-10; sostiene que no

100

EL RESURGIMIENTO DEL SERVICIO PUBLICO

tal aplicable es el de la solidaridad. En estos casos a diferencia de


los servicios pblicos, la responsabilidad por la satisfaccin de las
necesidades sociales recae directamente sobre el Estado, o bien resultan satisfechas por los particulares mediante el otorgamiento de
subvenciones o subsidios.
El ltimo de los resguardos que permite frenar la fuerza expansiva que haba adquirido, en su momento, la institucin del servicio
pblico se vincula con el carcter obligatorio (16) que precisa reunir
la prestacin privada para ser regida por el Derecho administrativo a
travs de un rgimen especial.
Como puede advertirse, las notas centrales de la nocin (satisfaccin de necesidades primordiales, contenido econmico de la prestacin y obligatoriedad) se encuentran estrechamente relacionadas
con el nuevo sentido que persigue la figura al propugnar la competencia en todo el residuo de actividades privadas, las que, aun cuando sean de inters pblico, no se rigen, en tanto sea admisible el ejercicio de las libertades del mercado, por el rgimen administrativo del
servicio pblico.
El principio de la competencia explica la razn por la cual, tambin en aquellos supuestos donde los marcos regulatorios y las respectivas concesiones o licencias consagran privilegios de exclusividad, se imponga a los prestatarios la obligacin de libre acceso
(open access) a la red de transporte (gas, electricidad, telefona bsica) (17).
Pero an no ha cado el teln en este vasto escenario jurdico que
acota la nocin jurdica del servicio pblico. Para completar la escena faltan todava dos elementos: la publicado, que requiere tambin
de una adaptacin al nuevo sentido del concepto, y el rgimen especial o exorbitante (18) (del que slo haremos referencia a determinados principios que deben regir en materia de interpretacin).
considera conveniente englobarlos en la categora del servicio pblico por ser su rgimen
diferente.
(16) Miguel S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1993,
T. II, pgs. 81-83; Juan Francisco LINARES, op. cit., pgs. 610-611. La nota de obligatoriedad ya haba sido advertida, en Italia, por Arnaldo DE VALLES (I servizi pubblici, en el
Primo Trattato Completo di Diritto Amminislrativo Italiano, dirigido por ORLANDO, Miln,
1930, T. 6.", pgs. 614 y ss.).
(17) Tony GILLAND y Peter VASS, Regulatory Re\>iew 1993, Centre for the Study of Regulated Industries, London, 1993, explican el concepto de open access a) sostener que la
promocin de competencia en el mercado no trata sobre competencia para obtener redes
alternativas de transporte, sino que trata de facilitar acceso en igualdad de condiciones a
productores ubicados sobre la red que compiten entre s, evitando conductas discriminatorias del propietario de la red en beneficio de su propia fuente de produccin.
(18) Jean Francois LAUCHAME, Grands Services Publics, Pars, 1989, pg. 23, indica
que el rgimen exorbitante del Derecho privado constituye ms una consecuencia de la
presencia de un servicio pblico que un elemento de su definicin.

101

JUAN CARLOS CASSAGNE

4.

EL REQUISITO DE LA PUBUCATIO

En efecto, la concepcin del servicio pblico aparece, en las tendencias doctrinarias elaboradas en este siglo, completada con esas
dos caractersticas, que pronto pasan a asumir un papel fundamental para dicha categora jurdica. La primera, relativa al rgimen jurdico especial del servicio pblico, fue desarrollada principalmente
por la Escuela de Burdeos, destacndose actualmente, como aspecto
principal y distintivo, el carcter obligatorio de la prestacin. En
cambio, la segunda nota, sostenida por VILLAR PALAS y la mayora
de la doctrina espaola, que abord el tema a partir de 1950, pone el
acento en la declaracin formal de asuncin de la titularidad de una
determinada actividad por parte del Estado (publicatio).
Y cuando pareca haberse superado el llamado problema de la
crisis del servicio pblico, que tuvo su gnesis en las nacionalizaciones producidas al finalizar la segunda guerra mundial y la consecuente asuncin de su gestin por el Estado, se produjo, en un movimiento circular, a raz del proceso de privatizaciones, una vuelta de
tuerca en la concepcin del servicio pblico, que volvi a ser una tcnica de gestin esencialmente privada (19).
Ese retorno no es casual. Antes bien, es el resultado de la necesidad de adaptar el rgimen jurdico del servicio pblico, prestado
hasta entonces por el Estado, a una realidad que plantea la limitacin del poder pblico y la aparicin de las cargas y garantas de los
concesionarios en forma paralela a la proteccin de los derechos (sobre todo las libertades) de los usuarios.
Hay que puntualizar tambin que, al privatizarse algunas actividades que no satisfacen necesidades primordiales de los habitantes,
se opera una transferencia de la titularidad pblica hacia la privada
(v. gn, la actividad de radiodifusin y televisin) sin escapar a la regulacin estatal, justificada por el hecho de tratarse de actividades
de inters pblico (20), lo que, en definitiva, implica acotar la tendencia expansiva que haba alcanzado la institucin del servicio pblico.
Este proceso ha desorientado a ms de una cabeza doctrinaria y,
por ahora, resulta incierto predecir cul ser la tesis que prevalecer
en el campo jurdico del futuro. En efecto, hoy estn desde los que
(19) Nos hemos ocupado de este problema en dos trabajos: Reflexiones sobre la regulacin econmica y el servicio pblico, ED del 8 de febrero de 1995, y El servicio pblico y
las tcnicas concesionales, La Ley del 10 de julio de 1995.
(20) Juan Carlos CASSAGNE, La intervencin administrativa, 2.a ed., Buenos Aires,
1994, pgs. 38yss.

102

EL RESURGIMIENTO DEL SERVICIO PUBLICO

siguen aferrados al criterio clsico, los que proponen directamente


suprimirlo o reemplazarlo con categoras provenientes del Derecho
anglosajn como el servicio universal, hasta los que estamos intentando combinar los elementos originarios y sus notas complementarias con los principios de una nueva realidad econmica, asumida como tal por la poltica legislativa.
En ese contexto, uno de los primeros intentos ha consistido en la
pretensin de suprimir la publicado como nota central de la categora del servicio pblico (21), como si esta figura fuera la causante del
rgimen autoritario y estatista que lleg a caracterizar el servicio pblico en determinadas pocas histricas.
Sin embargo, lo nico que implica la publicatio es la transferencia fundada en la necesidad (22) y trascendencia social de la titularidad privada a la pblica, o bien, cuando de privatizaciones se
trata, viene a fundamentar la regulacin econmica estatal, por el
rgimen del servicio pblico, a travs de la gestin privada de una
determinada actividad. Todo lo dems que suele achacrsele a la
publicatio no es ms que aquello que es propio del rgimen jurdico
especial que tipifica a los servicios pblicos y, a lo sumo, traduce
discrepancias (en su mayor parte fundadas) con la decisin estatal
de disponer la publicatio en sectores donde es posible un rgimen
de actividad econmica abierto y competitivo. Por lo dems, la publicatio no implica atribuir al Estado derecho real alguno. En rigor,
ella traduce la incorporacin de una actividad al sistema del Derecho pblico y tan slo expresa la decisin estatal de que una determinada actividad se sujete a las potestades administrativas mediante un rgimen especial. En cualquier caso, esa declaracin formal se encuentra limitada por el principio de subsidiariedad, del
que se desprende, a su vez, la idea de acotar el servicio pblico a
las actividades esenciales o primordiales que satisfacen necesidades pblicas.
En una lnea similar, en la doctrina espaola se ha sostenido que
el principio del Estado Social de Derecho y el papel medular que, en
dicho sistema, cumplen los derechos fundamentales imponen una
(21) Vase Juan Miguel DE LA CLTARA, Servicio pblico y telecomunicaciones, publicacin de la Universidad Autnoma de Madrid, de 1995, que reproduce la conferencia del
autor en las Jornadas Internacionales de Servicios Pblicos, realizadas en Mendoza en
octubre de 1994.
(22) Para CITARA, la declaracin formal que justifica la calificacin legal de una determinada actividad como servicio pblico es la conciencia pblica de una necesidad comunitaria que, por los motivos propios de la situacin del momento, se entiende debe ser satisfecha por el Estado (op. cit., pg. 93). Al respecto, puntualiza que esa necesidad no debe ser
de aquellas que pertenecen primariamente al campo de accin de los particulares y que la
declaracin formal est limitada por el principio de subsidiariedad (op. cit., pg. 60).

103

JUAN CARLOS CASSAGNE

doble limitacin al servicio pblico como ttulo de intervencin del


Estado, por aplicacin de la norma contenida en el artculo 128.2 de
la CE, se encuentra limitado por la eficacia de los derechos fundamentales y el carcter esencial que tipifica la actividad (23).
En suma, la aclaracin formal no posee contenido patrimonial alguno que le permita ejercer al Estado el dominio sobre el servicio
concedido o los bienes a l afectados. Por esa causa, va de suyo que
la publicado nunca justifica el desplazamiento del concesionario y la
correlativa asuncin de la gestin directa del servicio pblico por
parte del Estado.
En relacin a este requisito se ha sealado que el gran cambio
en los servicios pblicos de los aos noventa consiste en aceptar la
compatibilidad de las cargas y prerrogativas de Derecho pblico
con la competencia dentro y fuera del servicio (24), con lo que estamos de acuerdo. Pero de ah a sostener que hay que abandonar
la idea de la publicatio especfica para reemplazarla por una nocin ambivalente o, si se quiere, polifactica, como es la nocin de
regulacin econmica (25), media una gran distancia y slo la tecnologa del futuro nos dir si la distribucin del gas o de la electricidad por ejemplo podrn llevarse a cabo bajo un rgimen
abierto de competencia, como tambin si la exclusividad (26) o el
monopolio y las prestaciones obligatorias desaparecern de los futuros regmenes jurdicos a raz de las innovaciones tecnolgicas (27).
Mientras tanto, seguir siendo necesario distinguir en el campo
de la regulacin econmica los servicios pblicos de las llamadas
(23) Jaime RODRGUEZ ARANA, El concepto de Servicio Pblico en el Derecho Administrativo espaol, conferencia pronunciada en las Jornadas sobre Servicios Pblicos organizadas por la Universidad Nacional de Cuyo y el Instituto de Derecho Administrativo
de dicha ciudad, septiembre de 1994. Seala al respecto que el carcter esencial que les
atribuye el artculo 128.2 de la CE a los servicios pblicos impide la extensin del rgimen
jurdico de servicio pblico a otro tipo de actividades que no renan ese carcter; en otras palabras, impide considerar a cualesquiera empresas pblicas como servicios pblicos en todo
caso.
(24) Gaspar ARJO ORTIZ, Economa y Estado, Buenos Aires, 1993.
(25) El trmino regulacin econmica, o, en una de sus modernas acepciones, regulacin incentiva, significa simplemente la idea de que la mejor forma de regulacin es
aquella que alienta naturalmente a la empresa regulada a comportarse en el inters de sus
clientes, suministrando calidad por dinero, sin que los reguladores se involucren en decisiones puntuales de la compaa (Sir Bryan CARSBERC, Incentive Regulation, Centre for the
Study of Regulated Industries, Londres, 1992, pg. vii).
(26) Vase Miguel S. MARIENHOFF, LOS Privilegios en el Derecho Pblico (Exclusividad; monopolio; exencin impositiva). Lo atinente a la reserva de zona. La zona de influencia, ED del 1 de junio de 1995.
(27) S. KJNKIE SMITH, Jr., Future Structures for the Regulated Energy Industries INTRAMUROS the United States, Journal of Energy & Natural Resources Law, vol. 13,
nm. 2, mayo 1995, pg. 75, analiza la regulacin del servicio pblico en el mercado energtico del futuro.

104

EL RESURGIMIENTO DEL SERVICIO PUBLICO

actividades de inters pblico, porque el problema que plantea la naciente realidad no se resuelve con la unificacin de todas las regulaciones, sino ms bien con el reconocimiento de la especialidad y diversidad que posee el servicio pblico, en relacin con otras actividades de inters pblico que no se imponen como prestaciones
obligatorias. En la actualidad, el servicio pblico se desenvuelve en
un marco tendente a segmentar los mercados y generar la mxima libertad compatible con la calidad y eficiencia de las respectivas actividades, que en algunos ordenamientos, como el argentino (28), se
ha transformado en un deber del Estado.
5.

NUEVAS TENDENCIAS Y PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN

En ese contexto surgen nuevos principios y criterios de interpretacin, tales como: 1) el de subsistencia de la gestin privada (que
constituye un derivado del de subsidiariedad), que impide que la reversin (29) y el rescate (30) configuren poderes implcitos, previndose en algunos regmenes (v. gr., el de electricidad) frmulas de continuidad de la gestin privada al trmino de la concesin (31); 2) el
de flexibilidad interpretativa a favor de la estabilidad de la concesin
y su finalidad especfica (incluyendo el equilibrio econmico de la
concesin) (32), habida cuenta el carcter de contrato en marcha,
donde el intercambio prestacional no se produce ni se refleja al momento de celebrarse el contrato; 3) correlativamente, el de mutabilidad (33) consensuada, dado que las circunstancias reales, las necesi(28) Cfr. artculo 42 de la Constitucin nacional. Se ha sealado que el mal funcionamiento de los servicios pblicos deslegitima al Estado: Antonio MART(NEZ MARIN, El buen
funcionamiento de los servicios pblicos, Madrid, 1990, pgs. 17 y ss.
(29) Hace algunos aos, GARCIA DE ENTERRA sostuvo que la reversin no era una clusula poltica, sino econmica (El dogma de la reversin de lasa concesiones, en el libro
Dos estudios sobre a usucapin en el Derecho Administrativo, 2. ed., Madrid, 1974). En su
momento, ARIO ORTIZ propici la atenuacin del rigor del dogma de la reversin al propiciar la eliminacin de la reversin gratuita cuando no se haban amortizado las inversiones del concesionario: vase El Sendcio Pblico como alternativa, REDA, nm. 23, pgs.
537 y ss., especialmente pg. 556: en el mismo sentido, Iigo DEL GUAYO CASTIELLA, El servicio pblico del gas, Madrid, 1992, pg. 211.
(30) Decreto 1738/92, artculo 4, inciso 5.
(31) Ley 24076, artculos 6 y 7.
(32) Vase Juan Francisco MESTRE DELGADO, La extincin de la concesin de servicio
pblico, Madrid, 1992, pgs. 66 y ss.
(33) SALA ARQUER, El principio de continuidad de los sen'icios pblicos, Madrid, 1977,
pgs. 19-20, se refiere a este principio calificndolo como principio de adaptacin, si bien
sin extraer las consecuencias que sostenemos en el texto. En nuestra opinin, el principio
de mutabilidad del servicio pblico debe desenvolverse con arreglo a los principios de calidad y eficiencia (art. 42 Constitucin nacional) y la clusula de progreso (art. 75, inc. 18,
Constitucin nacional), que tipifica, positivamente, el objetivo de bien comn como fin del
Estado.

105

JUAN CARLOS CASSAGNE

dades sociales y las innovaciones tecnolgicas no se pueden prever


de antemano con precisin y son esencialmente dinmicas y cambiantes; 4) el ejercicio de la potestad tarifaria con base contractual (34); 5) la eliminacin del poder discrecional de la autoridad
concedente (35); 6) la proporcionalidad entre las sanciones que
aplique la Administracin y la realizacin efectiva (o el cumplimiento) del fin que persigue el servicio, de modo de hacer compatible la mxima calidad con la eficiencia de las prestaciones; 7) el
desplazamiento de la relacin de sujecin especial y su correlativo
reemplazo por vnculos de base contractual que incluyan, inclusive, procedimientos de regulacin consensuada, y, por ltimo, 8) el
establecimiento de un rgimen de responsabilidad contractual
frente al Estado y los usuarios que signifique un verdadero equilibrio entre los intereses en juego, privilegiando el inters del servicio.

6.

LA POLTICA EUROPEA QUE EXCLUYE LAS AYUDAS A LAS EMPRESAS


PBLICAS PRESTATARIAS DE SERVICIOS PBLICOS MARCA EL FINAL
DE UNA POCA

En un excelente trabajo que nos envi para el libro de homenaje


al Profesor MARIENHOFF, bajo el sugestivo ttulo Empresa pblica y
servicio pblico: el final de una poca, Toms Ramn FERNNDEZ
formula una serie de interesantes reflexiones motivadas por el dictado del Real Decreto-Ley del 16 de junio de 1995 que suprimi el Instituto Nacional de Industria (INI) y el Instituto Nacional de Hidrocarburos, reagrupando las empresas que actuaban en la rbita de dichos organismos en dos entes de nueva creacin: la Agencia
Industrial del Estado y la Sociedad Estatal de Participaciones Estatales.
Su anlisis se centra en el artculo 3A del Tratado de la Comunidad Europea, por cuyo mrito los Estados miembros se obligan a la
adopcin de una poltica econmica de mercado abierta y de libre
competencia. De all que se excluya toda posible ayuda a las empre(34) Esta caracterizacin de la potestad tarifaria con base contractual se advierte en
los marcos regulatorios elctrico (Ley 24065, arts. 42 y 46) y del gas (Ley 24076, arts. 37
y ss.). Con anterioridad a ello, GRECCO sostuvo el carcter estrictamente reglamentario de
todas las disposiciones concernientes a a organizacin y funcionamiento del servicio pblico, entre las cuales se halla, naturalmente, el punto relativo a las tarifas (Potestad tarifaria,
control estatal y tutela del usuario, en REDA Buenos Aires, nm. 5, 1990, pg. 491).
(35) Decreto 1738/92, artculo 4, inciso 5.

106

EL RESURGIMIENTO DEL SERVICIO PUBLICO

sas pblicas, pues esa poltica afectara el principio que enuncia la


frmula prescrita en el Tratado Comunitario.
En armona con el principio de economa de mercado abierta y
libre competencia, el Tratado estatuye en el artculo 90.2 que las
empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general o que tienen carcter de monopolio fiscal quedarn sometidas a
las normas del presente Tratado, en especial, a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicacin de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misin especfica a
ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deber quedar afectado en una medida que resulte contraria al inters de la Comunidad.

En dicho trabajo, Toms Ramn FERNNDEZ nos advierte que la


Comisin Europea interpret rigurosamente este precepto al considerar que:
1) servicio econmico de inters general es slo el adoptado por
un acto expreso de autoridad pblica (aqu la similitud con
la publicado es advertible) (Port de Mertret, 14-7-71);
2) se requiere la determinacin de la naturaleza del inters a
proteger que justifica la condicin de servicio econmico de
inters general junto al impacto en el mercado;
3) para excluir a una empresa de las reglas de la competencia se
precisa que no exista ningn otro medio tcnico o econmico
utilizable o que el obstculo que impide aplicar dichas reglas
sea realmente insuperable.
Y si bien el problema de la propiedad de las empresas es indiferente para el Tratado de Maastricht, lo cierto es que, como apunta
Toms Ramn FERNNDEZ, no hay lugar propio para las empresas
pblicas en el mbito de la Unin Europea (36).

7.

LA EVOLUCIN DEL SERVICIO PBLICO EN LA EXPERIENCIA ARGENTINA


Y RECAPITULACIN SOBRE LA CONCEPCIN ACTUAL

En Argentina, la concepcin del servicio pblico ha atravesado


por diferentes ciclos histricos, cada uno de los cuales implic el de(36) En el mismo sentido, ver Richard WHISH, European Commission Policies and
Technical Change - Competitive Impact and Regulatory Prospects, Regulatory Policy &
Energy Sector, Centre for the Study of Regulated Industries, London, 1992, pg. 75.
107

JUAN CARLOS CASSAGNE

sarrollo de un determinado modelo de Estado que influy en el rgimen jurdico y econmico de las respectivas actividades.
Esas etapas pueden fraccionarse en cuatro perodos, a saber:
1) Entre 1880 y 1930, prcticamente todos los servicios pblicos (a
excepcin del de correos y el ferrocarril de fomento) eran prestados
por empresas privadas bajo el rgimen de la concesin (Electricidad, Telfonos, Gas, Subterrneos, Ferrocarriles, etc.). Este perodo
coincidi con un extraordinario crecimiento econmico que lleg
a colocar a la Argentina en los primeros lugares en el comercio internacional, situacin que se alcanz en un contexto de libertades econmicas similar al existente en el sistema norteamericano.
2) De 1930 a 1943 fue un perodo de estancamiento en lo econmico y social, caracterizado por la aparicin de ideas intervencionistas y el comienzo de la quiebra del sistema de la concesin de los
principales servicios pblicos, junto a la paralela adopcin de las
concepciones francesas, entonces dominantes, claramente inclinadas a favorecer al Estado frente a los concesionarios. 3) A partir de
1946 se dispuso la nacionalizacin generalizada de los principales
servicios pblicos, que pasaron a ser prestados por empresas pblicas. Este perodo se caracteriz por servicios ineficientes y abultados dficits de explotacin, con tarifas polticas y elevada ocupacin de personal. El efecto de esta poltica de nacionalizaciones no
slo provoc la anquilosis empresarial en cada sector, sino que se
traslad a las finanzas pblicas y a la economa en general, habiendo sido uno de los factores que nos llev a padecer una de las grandes hiperinflaciones de la historia. 4) En el 1989 se inicia la ltima
etapa con la reforma del Estado, que fundamentalmente se apoya
en polticas de liberalizacin de la economa mediante las privatizaciones de empresas pblicas, la desregulacin y desmonopolizacin de actividades. Como consecuencia de ello, en el campo de los
servicios pblicos aparecen los marcos regulatorios y se crean los
entes reguladores (37), instituyndose una jurisdiccin administrativa primaria (38).
El sistema que se desprende de esta teora se vincula con aquellas
situaciones en las cuales los jueces deben remitir determinadas materias a los organismos administrativos competentes para su anlisis
(37) Vase Julio Rodolfo COMADIRA, LOS sujetos reguladores en la postprivatizacin,
RAP (Argentina), nm. 183, pgs. 27 y ss.
(38) La teora de la jurisdiccin administrativa primaria fue desarrollada como es
sabido en el Derecho norteamericano y ha sido recepcionada en la legislacin argentina,
que cre los entes regulatorios de los servicios pblicos. Con anterioridad a dicha legislacin, un sector de la doctrina haba sostenido la compatibilidad de la teora con el Derecho argentino (cfr. Elias P. GUASTAVINO, Tratado de la jurisdiccin administrativa y su revisin judicial, Buenos Aires, 1987, T. I, pgs. 239 y ss.).

108

EL RESURGIMIENTO DEL SERVICIO PUBLICO

y resolucin preliminar (39), y tiende a evitar la intervencin judicial


cuando los procedimientos administrativos todava no han comenzado (40). Determinado que un ente administrativo posee jurisdiccin
primaria, los tribunales se ven impedidos de resolver disputas relacionadas con la materia respectiva hasta tanto ste la haya resuelto (41).
Se trata, en definitiva, del ejercicio de facultades jurisdiccionales
por parte de un organismo administrativo, posibilidad admitida por
la doctrina nacional (42) y tambin reconocida por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin a condicin que la decisin jurisdiccional
administrativa correspondiente sea luego sometida a un control judicial suficiente (43).
El proceso descrito ha quedado consolidado en ia reforma constitucional de 1994 con la incorporacin, entre otros, de tres principios
esenciales: 1) la configuracin del servicio pblico como nueva categora constitucional que, evidentemente, se integra con la recepcin
de los caracteres de la institucin que hacen a su rgimen jurdico
especial (44); 2) la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsin de los mercados (art. 42 de la Constitucin nacional), y
3) el deber del Congreso de proveer a la defensa del valor de la moneda (art. 75, inc. 19, de la Constitucin nacional), a lo que se suman
las libertades econmicas ya consagradas en el anterior artculo 14
de la Constitucin nacional (no modificado por la reforma constitucional).
En resumidas cuentas, las nuevas bases de la concepcin del servicio pblico se orientan hacia: a) el reconocimiento de que la gestin es tarea eminentemente privada, salvo supuestos de insuficiencia; b) la limitacin del rgimen del servicio pblico a las actividades
primordiales que satisfacen necesidades de naturaleza econmica;
(39) Cfr. GELLHORN y PIERCE, Regulated Industries, Av. Santa Fe, Paul, Minnesota,
1987, pg. 356.
(40) Cfr. Bernard SCHWARTZ, Administrative Law, 1991, pg. 524, con cita del precedente Boston Edison Co. vs. United Gas Pipe Line Co., 405 N.E. 2d. 995, 998 (Mass. 1980).
(41) Mississippi Power & Light Co. vs. United Gas Pipe Une Co., 532 F: 2d. 412,
421/422 (5th. Cir. 1976), cit. por Guido S. TAWIL, Administracin y justicia, Buenos Aires,
1993, tomo II, pg. 134.
(42) Cfr. Miguel S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
1990, tomo I, pgs. 86 y ss. y 91-92; Elias P. GUASTAVINO, ob. cit., tomo I, pgs. 40-4], y
tomo II, pgs. 322 y ss.; Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, Buenos Aires,
1993, tomo I, pgs. 80 y ss.
(43) Recurso de hecho deducido por Marta del Campo de Poggio, Jos Vctor Poggio y Delia Josefina Poggio de Saavedra, en la causa Fernndez Arias, Elena y otros c/Poggio, Jos s/sucesin, en Fallos 247: 652, especialmente considerando 5.".
(44) La constitucionalizacin de la categora jurdica del servicio pblico desplaza, al
menos en Argentina, toda concepcin opuesta a la subsistencia de la institucin, que ahora resurge montada sobre nuevos principios.

109

JUAN CARLOS CASSAGXE

c) declaradas como tales por el Congreso (publicado) para cada actividad especfica y no generalizada; y caracterizadas d) por un rgimen jurdico especial, el que comprende, aparte de sus notas tradicionales (igualdad, continuidad, regularidad), el establecimiento de
prestaciones obligatorias, por un lado (45), y la posibilidad de acordar las bases tarifarias en el respectivo contrato que rige la concesin o la licencia (*).

(45) Cfr. Gaspar ARIO ORTIZ, Teora y prctica de la regulacin para la competencia
(Hacia un nuevo concepto en Servicio Pblico), ponencia presentada al Seminario sobre
Regulacin de los Servicios Pblicos Privatizados, celebrado en la Universidad de Belgrano los das 5 a 7 de septiembre de 1995, pg. 22, advierte que la apertura de los servicios a la competencia se caracteriza, entre otras notas, por la no calificacin como servicio pblico de una determinada actividad o sector, en su conjunto, sino slo de algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aqul. Esta ha sido tambin la orientacin
general seguida, en el Derecho argentino, por los marcos regulatorios. (Ej.: Ley 24065, art.
1., y Ley 24076, art. 1.", que califican como servicio pblico las actividades especficas de
transporte y distribucin de energa elctrica y gas natural, respectivamente. En cuanto a
la actividad de generacin de electricidad destinada a abastecer un servicio pblico, ella se
considera de inters general, aunque afectada a dicho servicio y encuadrada en las normas
legales y reglamentarias que aseguren el normal funcionamiento del mismo.)
(*) El autor agradece muy especialmente la colaboracin brindada por los doctores
Santiago ALBARRACIN, Magdalena GONZLEZ GARAO y Pablo J. PCCOLI en la compulsa de

las obras y jurisprudencia editadas en idioma ingls.

110