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TESIS DOCTORAL

Departamento de Sociologa y Ciencia Poltica y de la


Administracin

La adopcin. Historia del amparo


socio-jurdico del menor
Autor: Manuel Baelo lvarez

Marzo del 2013

DIRECTORES:
Dr. Gerardo Hernndez Rodrguez.
Dra. Salom Adroher Biosca.

A mis padres, por ser un ejemplo de lucha, trabajo y superacin en la vida.


Abelardo y Maruja

nete a la batalla en la que ningn hombre fracasa, porque aunque desaparezca o


muera, sus actos prevalecern.
- William Morris-

-AGRADECIMIENTOS-

En primer lugar, quiero expresar mi ms profundo y sincero agradecimiento a los


directores de esta Tesis, el Dr. Gerardo Hernndez Rodrguez, no slo por su capacidad
profesional, dedicacin y talla humana, sino tambin por sus continuas enseanzas
como maestro, despertando en m la pasin por la Sociologa; de idntica forma,
quiero manifestar mi agradecimiento a la Dra. Salom Adroher Biosca por su ayuda
inestimable, su cercana, sus mltiples consejos, recomendaciones y su amplia
experiencia en materia adoptiva.
Extiendo mi agradecimiento al Servizo de Prstamo Interbibliotecario, al personal
de la Biblioteca de la Facultad de Derecho y a Luca Ramos Guerreiro, secretaria
administrativa del Departamento de Sociologa y Ciencia Poltica de la Administracin
de la Universidade da Corua, por su amabilidad, paciencia, diligencia, profesionalidad
y saber hacer.
Es tambin de justicia, agradecer al Dr. Joo Teixeira Lopes su hospitalidad durante
mi estancia investigadora en el Departamento de Sociologia de la Universidade do
Porto.
Tampoco quiero olvidarme de todos mis amigos, especialmente aqullos que han
colaborado desinteresadamente en la elaboracin de esta Tesis Doctoral, e igualmente,
recordar a mis compaeros en la Universidad de Extremadura y en la Universidade de
Vigo.
Por ltimo, mi ms profundo reconocimiento a toda mi familia, en especial a Rosi,
Albi, Pablo, Ral, Gabriel, Marga y Jess, por estar siempre ah, gracias por vuestro
cario, comprensin, aliento en los momentos difciles y apoyo constante e
incondicional.
A Alba, por su amor e inspiracin

-NDICE DE CONTENIDOS-

Pg.

RESUMEN
ABSTRACT
RESUMO

I
I
II

MENCIN INTERNACIONAL DEL TTULO DE DOCTOR


IV
IV

1. Resumo
2. Concluses gerais
-INTRODUCCIN GENERAL1. Proemio.
2. Estructura Interna.
3. Metodologa.

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PRIMERA PARTE
Evolucin y funcin social de la adopcin, del acogimiento y de la subrogacin: una
aproximacin histrica (Hasta el siglo XX).
Captulo I.- LA ADOPCIN EN LA ANTIGUEDAD.
1. INTRODUCCIN.
2. MESOPOTAMIA.
2.1. Antecedentes.
2.2. La adopcin contractual en la sociedad babilnica.
2.3. La filiacin adoptiva y la maternidad subrogada en el Cdigo de Hammurabi.
2.4. Nuzi y la sociedad hurrita.
2.5. Nippur y la sociedad sumeria.
2.6. El Imperio akkadio.
2.7. Recapitulacin.
3. EL ANTIGUO EGIPTO.
3.1. El Imperio Antiguo.
3.2. La dinasta Ptolomica.
3.3. Abandono y exposicin en Egipto.
4. LA SOCIEDAD HIND Y LAS LEYES DEL MAN.
4.1. La adopcin en las Leyes del Man.
4.2. Abandono y exposicin en la India.
5. FUENTES HEBRAICAS Y JUDAS CLSICAS
5.1. La paternidad adoptiva.
5.2. Maternidad sustitutiva.
6. CONSIDERACIONES FINALES.

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Captulo II.- LA ANTIGEDAD GRECORROMANA.


1. INTRODUCCIN.
2. LA ADOPCIN EN LA GRECIA ANTIGUA.

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2.1. Antecedentes.
2.2. El modelo de Esparta.
2.3. El modelo ateniense.
2.4. La Adopcin en Gortina.
2.5. Recapitulacin.
3. LA ADOPCIN EN EL IMPERIO ROMANO.
3.1. Antecedentes.
3.2. El concepto y significado de la familia en la sociedad romana.
3.3. Abandono y exposicin en Roma.
3.4. La adopcin en Roma: Adoptio y Adrogatio.
4. RECAPITULACIN.
Captulo III.- LA ADOPCIN DURANTE LA EDAD MEDIA.
1. INTRODUCCIN.
2. LA FILIACIN ADOPTIVA EN EL DERECHO GERMNICO Y ENTRE LOS PUEBLOS
BRBAROS.
3. LA PATERNIDAD ADOPTIVA EN LA ALTA EDAD MEDIA.
3.1. La adopcin extrafamiliar.
3.2. La adopcin intrafamiliar o profiliacin.
3.3. Los pactos in commendam, los contratos de fraternidad, la oblatio y los
contratos de aprendizaje.
4. LA ADOPCIN EN LA SOCIEDAD BAJOMEDIEVAL.
5. CONSIDERACIONES FINALES.
Captulo IV.- LA ADOPCIN EN EL ISLAM.
1. INTRODUCCIN.
2. LA FILIACIN ADOPTIVA.
2.1. Antecedentes.
2.2. La prohibicin de la adopcin.
3. LA KAFALA.
4. CONSIDERACIONES FINALES.
Captulo V.- LA FILIACIN ADOPTIVA EN EL DERECHO HISTRICO ESPAOL.
1. INTRODUCCIN.
2. LA ADOPTIO Y LA ARROGATIO EN LA LEX ROMANA VISIGOTHORUM.
3. LA FILIACIN ADOPTIVA EN LOS FUEROS MUNICIPALES.
3.1. Introduccin.
3.2. El Fuero de Daroca.
3.3. El Fuero de Jaca, el Fuero de Pamplona y el Fuero de Sobrarbe.
3.4. El Fuero General de Navarra.
3.5. El Vidal Mayor y los Fueros de Aragn.
3.6. Los Fueros de Valencia y las Costumbres de Tortosa.
3.7. El Fuero de Viguera y Val de Funes y el Fuero de Novenera.
3.8. Recapitulacin.
4. LA ADOPCIN EN LA ETAPA ALFONSINA: FUERO DE SORIA, FUERO REAL Y LA SIETE
PARTIDAS
4.1. El Fuero de Soria y el Fuero Real.
4.2. Las Siete Partidas.
5. CONSIDERACIONES FINALES.
Captulo VI.- LA EXPOSICIN DE MENORES EN LA EDAD MODERNA.
1. INTRODUCCIN.
2. DE LA CARIDAD A LA BENEFICENCIA: ASISTENCIA Y CUIDADO DE LA INFANCIA
DESAMPARADA.

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3. ABANDONO Y EXPOSICIN DE MENORES.


4. CONSIDERACIONES FINALES.

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Captulo VII.- LA FILIACIN ADOPTIVA: DE LA EDAD MODERNA A LA ETAPA


CODIFICADORA.
1. INTRODUCCIN.
2. LA PATERNIDAD ADOPTIVA DE HIJOS ILEGTIMOS Y BASTARDOS.
3. EL PROHIJAMIENTO DE EXPSITOS.
4. LA ADOPCIN CARITATIVA?: UN CONSUELO Y APOYO PARA LA VEJEZ.
5. LA PATERNIDAD ADOPTIVA DURANTE LA CODIFICACIN CIVIL.
5.1. Antecedentes de la Codificacin Civil.
5.2. Primeros intentos codificadores.
5.3. El Proyecto de Cdigo Civil de 1836.
5.4. El Proyecto de Cdigo Civil de 1851.
5.5. El Proyecto de Cdigo Civil de 1869.
5.6. Precedentes, debates doctrinales y aprobacin del Cdigo Civil de 1889.
5.7. La filiacin adoptiva en el Cdigo Civil de 1889.
6. CONSIDERACIONES FINALES.

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-SEGUNDA PARTELa filiacin adoptiva durante la primera mitad del siglo xx: de la caridad a la
instrumentalizacin poltica.
Captulo VIII.- LA ADOPCIN EN ESPAA DURANTE EL PRIMER TERCIO DEL SIGLO
XX.
1. INTRODUCCIN.
2. LA INSTRUMENTALIZACIN DE LA ADOPCIN: DE LA CARIDAD AL COMPROMISO
POLTICO-SOCIAL.
2.1. La filiacin adoptiva caritativa?
2.2. La adopcin como instrumento de compromiso poltico y social.
3. LA PATERNIDAD ADOPTIVA Y LA PROMULGACIN DE LEYES DE PROTECCIN A LA
INFANCIA.
3.1. Ley relativa a la mendicidad de menores.
3.2. Ley Tolosa y Reglamento de Proteccin a la Infancia.
4. LA SOCIEDAD ESPAOLA ANTE LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL.
4.1. La internacionalizacin de la filiacin adoptiva.
5. EL ASOCIACIONISMO ADOPTIVO: LOBBIES POLTICOS Y GRUPOS DE PRESIN
DURANTE LA SEGUNDA REPBLICA.
5.1. Ley de Accidentes de Trabajo e Impuesto sobre Derechos Reales.
5.2. La Federacin de Padres Adoptivos de Catalua.
6. CONSIDERACIONES FINALES.
Captulo IX.- LA ADOPCIN DURANTE LA GUERRA CIVIL ESPAOLA.
1. INTRODUCCIN.
2. EL BANDO REPUBLICANO.
2.1. El sistema asistencial de los hurfanos del fascismo: prohijamiento y adopcin.
2.2. La internacionalizacin del acogimiento y de la adopcin.
2.3. La adopcin como instrumento de propaganda poltica en la lucha antifascista.
2.4. Compilacin normativa.
2.5. Recapitulacin.
3. BANDO NACIONAL.
3.1. La internacionalizacin del acogimiento y de la adopcin en Alemania e Italia.
3.2. La repatriacin de los nios evacuados por el Bando Republicano.

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3.3. La adopcin como instrumento de propaganda poltica y blica.


3.4. La asistencia a los hurfanos: El Auxilio de Invierno.
3.5. Compilacin normativa.
3.6. Recapitulacin.
Captulo X.- LA ADOPCIN DURANTE LA POSTGUERRA.
1. INTRODUCCIN.
2. LA NUEVA POLTICA FAMILIAR-REGISTRAL Y SU INCIDENCIA EN EL MARCO
ADOPTIVO.
2.1. La asignacin de nuevas identidades: Orden de 8 de Marzo de 1939 y Ley de 4 de
Diciembre de 1941.
3. LA ADOPCIN DE LOS HURFANOS DE LA REVOLUCIN Y DE LA GUERRA.
3.1. Decreto de 23 de Noviembre de 1940 sobre proteccin del Estado a los hurfanos
de la Revolucin Nacional.
3.2. Decreto de 2 de Junio de 1944 por el que se instituye un Patronato especial del
Consejo Superior de Proteccin de Menores.
4. LA ADOPCIN Y EL PROHIJAMIENTO DE LOS HIJOS DE LOS RECLUSOS Y DE LOS
VENCIDOS: RECONCILIACIN, REDENCIN O ADOCTRINAMIENTO?
4.1. El Patronato Central de Nuestra Seora de la Merced.
4.2. Decreto de 26 de Julio de 1943 y Orden de 8 de Agosto de 1945: El Patronato
Nacional de Presos y Penados (San Pablo).
4.3. La tutela tras la excarcelacin de los reclusos: Orden de 8 de Mayo de 1946 y
Decreto de 2 de Julio de 1948.
4.4. La poltica racial del Nuevo Estado: Las tesis del Dr. Vallejo Ngera.
5. LA INTERNACIONALIZACIN DE LA ADOPCIN.
6. LA ADOPCIN Y EL PROHIJAMIENTO DE EXPSITOS. LEY DE 17 DE OCTUBRE DE
1941.
6.1. Desarrollo normativo de la Ley de 17 de Octubre de 1941.
6.2. El acogimiento benfico y la adopcin de expsitos en datos reales.
6.3. La paternidad adoptiva de expsitos como una solucin a la infertilidad
conyugal.
7. CONSIDERACIONES FINALES.
Captulo XI.- LA MODERNIZACIN DE LA INSTITUCIN ADOPTIVA ANTE LA
REFORMA DEL CDIGO CIVIL DE 1958.
1. INTRODUCCIN.
2. BREVE CONTEXTO SOCIOJURDICO.
3. ANLISIS NORMATIVO.
3.1. Disposiciones generales.
3.2. De la Adopcin plena.
3.3. De la Adopcin menos plena.
4. CONSIDERACIONES FINALES.

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-CONCLUSIONES GENERALES-

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-REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS-

311

EPLOGO.

-NDICE DE TABLAS, GRFICOS,


ILUSTRACIONES Y FIGURASNDICE DE TABLAS.
Tabla 1.- Evolucin de la adopcin en Espaa entre 1889-1937.
Tabla 2.- Anuario Estadstico de Espaa.
Tabla 3.- Resumen del Movimiento de Expsitos.
Tabla 4.- Movimiento de acogidos en las Casas provinciales de Expsitos.
Tabla 5.- Movimiento de acogidos en las Casas cuna provinciales.
Tabla 6.- Evolucin de la adopcin en Espaa entre 1889-1958.

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NDICE DE FIGURAS.
Figura 1.- Contrato de adopcin de la dinasta babilnica de los Egibi.
Figura 2.- Estela adoptiva y de maternidad subrogada del Cdigo de Hammurabi.
Figura 3.- Relato de la exposicin de Sargn de Akkad y de su adopcin por Akki.
Figura 4.- Ceremonia del Tollere Liberos de Marcus Cornelius Statius.
Figura 5.- Tabula di Veleia.
Figura 6.- Arco di Traiano.
Figura 7.- Aureus di Traiano.
Figura 8.- Sestertius di Traiano.
Figura 9.- Alimenta en uno de los relieves del Arco di PortogalloFigura 10.- Escena de affillamiento en el Vidal Mayor.
Figura 11.- Obra pictrica: Die Adoption.
Figura 12.- Jos Petxam. Federacin de Padres Adoptivos de Catalua.
Figura 13.- Carteles de la Guerra Civil. Ministerio de Propaganda.
Figura 14.- Donativo para el Auxilio de Invierno.
Figura 15.- Informe de las Juntas Locales.
Figura 16.- Cartel de propaganda del Patronato de Redencin de Penas. Ao 1941.
Figura 17.- Cartel cinematogrfico: Familia Provisional.
Figura 18.- Cartel cinematogrfico: En un rincn de Espaa.

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NDICE DE GRFICOS.
Grfico I.- Nios tutelados por el Patronato de Redencin de Penas. Ao 1941.
Grfico II.- Nios tutelados por el Patronato de San Pablo.
Grfico III.- Distribucin anual de acogidos: 1940-1958.
Grfico IV.- Distribucin anual desagregada por sexos.
Grfico V.- Nios fallecidos en las Casas Provinciales.
Grfico VI.- Salidas por otras causas entre 1941-1958.
Grfico VII.- ndice de fecundidad.

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-NDICE DE ABREVIATURAS Y SIGLASa. C


Art.
BOE
Cap.
CE
Cfr.
CES
CIS
CNT
Coord.
Col.
CSIC
d. C
D. F
Dr.
Dt.
Ed.
Edi.
Eds.
ERC
ESRP-PPU
Est.
Et al.
EUNSA
Ex.
x.
FAI
FCE
Fig.
FIIAPP
Gn.
ICAM
Idem.
IEP
Impr.
INAP
IR
JSU
Mons.
nm.
Nm.
Op. cit.
pg.
PCE
POUM
PPU
PSOE
PSUC
PUPS

Antes de Cristo.
Artculo.
Boletn Oficial del Estado.
Captulo.
Constitucin de Espaa.
Comprese.
Consejo Econmico y Social.
Centro de Investigaciones Sociolgicas.
Confederacin Nacional del Trabajo.
Coordinador, -ra.
Coleccin.
Centro Superior de Investigaciones Cientficas.
Despus de Cristo.
Distrito Federal.
Doctor.
Deuteronomio.
Editor, -ra.
Editorial.
Editores.
Esquerra Republicana de Catalunya.
Escola Superior de Relacions Pbliques.
Libro de Esther.
Y otros.
Ediciones Universidad de Navarra, S.A
Ejemplo.
xodo.
Federacin Anarquista Ibrica.
Fondo de Cultura Econmica.
Figura.
Fundacin Internacional y para Iberoamrica
de Administracin y Polticas Pblicas.
Gnesis.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
Lo mismo.
Instituto de Estudios Polticos.
Imprenta.
Instituto de Administracin Pblica.
Izquierda Republicana.
Juventudes Socialistas Unificadas.
Monseor.
Nmero.
Nmeros, libro bblico.
Obra citada.
Pgina, -as.
Partido Comunista de Espaa.
Partido Obrero de Unificacin Marxista.
Promociones y Publicaciones Universidad.
Partido Socialista Obrero Espaol.
Partit Socialista Unificat de Catalunya.
Presses universitaires Paris Sorbonne.

PUV
RD.
Re.
Sab.
ss.
S.J
Tob.
Trad.
UCA
UGT
Ulp.
UCA
UNAM
UNED
UNRRA
UOC
UPCO
URSS
USA
Vid.
Vol.
VV.AA

Publicaciones Universidad de Valencia.


Real Decreto.
Libro Primero de los Reyes.
Sabino.
Siguientes.
Societatis Jesus.
Tobas.
Obra traducido por.
Universidad de Cdiz.
Unin General de Trabajadores.
Ulpiano.
Universidad de Cdiz.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Universidad Nacional de Educacin a
Distancia.
United Nations Relief and Rehabilitation
Administration.
Universitat Oberta de Catalunya.
Universidad Pontificia de Comillas.
Unin de Repblicas Socialistas Soviticas.
Estados Unidos de Amrica.
Vase.
Volumen.
Autores Varios (autora colectiva).

RESUMEN
La presente Tesis Doctoral contribuye al estudio de la significacin y utilidad social
de la paternidad adoptiva desde una perspectiva histrico-comparada, multidisciplinar
y bajo los paradigmas de la Sociologa del Derecho y de la Ciencia Poltica, abordando el
nexo comn existente entre su finalidad sucesoria (destinada a matrimonios que no
podan o carecan de descendientes legtimos) y la funcin social de proteccin a la
infancia desvalida y desamparada en el devenir histrico de las principales culturas y
etapas socio-jurdicas de la Humanidad: Mesopotamia, Egipto, Grecia, Roma, la Edad
Media, la Etapa Codificadora y en la Edad Contempornea.
Asimismo, hemos abordado el estudio de la paternidad adoptiva como un
fenmeno sociolgico realizando un novedoso anlisis sobre su cosificacin
(adoptado como objeto -res-) al utilizarse como un instrumento de compromiso
poltico, blico, propagandstico, movilizador de masas, ideolgico, de prestacin de
servicios (idem al matrimonio), religioso para perpetuar el culto domstico familiar
(Grecia y Roma), econmico-patrimonial para transmitir bienes indivisibles res extra
commercium y como un mecanismo transnacional para subvenir y auxiliar a los miles
de hurfanos de los conflictos blicos: I Guerra Mundial, Guerra Civil espaola, II
Guerra Mundial, Guerra Civil griega y Guerra de Corea.
ABSTRACT
This Doctoral Thesis contributes to the study of the meaning and social usefulness
of adoptive parenthood from a multi-disciplinary, comparative, historical point of view
and according to the paradigms of the Sociology of Law and Politics, addressing the
common connection between the purpose of succession (for couples unable to have or
simply not having legitimate descendants) and the social function of protecting
helpless, defenceless children in the historic evolution of the principal cultures and
social-legal stages of mankind: Mesopotamia, Egypt, Greece, Rome, the Middle Ages, the
Age of Codification and the Contemporary Age.
We have also addressed the study of adoptive parenthood as a sociological
phenomenon, making an innovative analysis of its reification (the adopted child as an
object -res-), using it as an instrument of political, military or ideological commitment,

propaganda, mobilizations, provision of services (idem to the couple), for religious


purposes to perpetuate the domestic family cult (Greece and Rome), for economic and
financial purposes to transfer indivisible properties res extra commercium and as a
trans-national mechanism to help and assist the thousands of war orphans: I World
War, Spanish Civil War, II World War, Greek Civil War and Korean War.
RESUMO
A presente tese de doutoramento contribe ao estudo da significacin e utilidade
social da paternidade adoptiva desde unha perspectiva histrico-comparada,
multidisciplinar e baixo os paradigmas da Socioloxa do Dereito e da Ciencia Poltica,
abordando o nexo comn existente entre a sa finalidade sucesoria (destinada a
matrimonios que non podan ou carecan de descendentes lextimos) e a funcin social
de proteccin infancia desvalida e desamparada no devir histrico das principais
culturas e etapas socio-xurdicas da humanidade: Mesopotamia, Exipto, Grecia, Roma, a
Idade Media, a Etapa Codificadora e na Idade Contempornea.
As mesmo, abordamos o estudo da paternidade adoptiva como un fenmeno
sociolxico realizando unha nova anlise sobre a sa cousificacin (adoptado como
obxecto -res-) ao se utilizar como un instrumento de compromiso poltico, blico,
propagandstico, mobilizador de masas, ideolxico, de prestacin de servizos (idem ao
matrimonio), relixioso para perpetuar o culto domstico familiar (Grecia e Roma),
econmico-patrimonial para transmitir bens indivisibles res extra commercium e como
un mecanismo transnacional para socorrer e auxiliar os miles de orfos dos conflitos
blicos: I Guerra Mundial, Guerra Civil espaola, II Guerra Mundial, Guerra Civil grega e
Guerra de Corea.

II

-MENCIN INTERNACIONAL DEL TTULO DE


DOCTOR-

III

1. Resumo.
A presente Tese de Doutoramento contribui ao estudo da significao e utilidade
social

da

paternidade

adotiva

desde

uma

perspetiva

histrico-comparada,

multidisciplinar e baixo os paradigmas da Sociologia do Direito e da Cincia Poltica,


abordando o nexo comum existente entre a sua finalidade sucesria (destinada a casais
que no podiam ou careciam de descendentes legtimos) e a funo social de proteo
infncia desvalida e desabrigada em Mesopotamia, Grcia, Roma, a Idade Mdia, a
Etapa Codificadora e na Idade Contempornea ao se produzir uma projeo pblica da
adoo como mecanismo transnacional para auxiliar aos milhares de rfos da
Primeira Guerra Mundial (1914-1918), a Guerra Civil espanhola (1936-1939), a
Segunda Guerra Mundial (1939-1945), a Guerra Civil grega (1946-1949) e a Guerra da
Coreia (1950-1953).
Para isso, abordmos o estudo da filiao adotiva como um fenmeno
sociolgico, e por extenso, analisamos a significao social de outras figuras anlogas
como as oblatio, a kafala, a profiliacin, a adrogatio, os contratos de aprendizagem, o
levirato, a subrogacin, os pactos in commendam e o affillamient no devir histrico
das principais culturas sciojurdicas para a consecuo da primaca no interesse
superior do menor adotado (em Espanha produz-se com a reforma do Cdigo Civil de
1958).
No obstante, nesta Tese Doctoral tambm realizmos uma anlise sobre a
coisificao (adotado como objeto -rs-) e instrumentalizao da paternidade adotiva,
centrando na utilizao da adoo com fins econmico-patrimoniais (transmisso de
bens indivisveis), religiosos (culto domstico famlia), sociais e de prestao de
servios (idem ao casal), de iseno ou privilgio em frente oposio do Islo durante
a Reconquista e como um instrumento de compromisso poltico, blico,
propagandstico, movilizador de massas e ideolgico.
2. Concluses gerais.
Primeiro.- Nas civilizaes e culturas mais representativas da Idade Antiga
(mesopotmica, hebraica, egpcia e vdica) a paternidade adotiva apresenta-se como
um ato contratual, negocial, sucessrio e privado inter partes no que um terceiro se

IV

incorporava ao grupo familiar do adoptante em qualidade de filho, herdeiro e sucessor


do mesmo, sendo a conditio sine qua nom a ausncia de descendentes baixo as
seguintes particularidades
A utilidade social da adoo em Mesopotamia (sociedade babilnica, hurrita,
akkadia e na cidade sumeria de Nippur) era patrimonial, sucessria e religiosa
com o objetivo de perpetuar o culto domstico familiar e transmitir post mortem
o patrimnio (bens coletivos, inalienables e indivisveis) do adoptante mediante
contrato privado (Cdigo de Hammurabi).
No Antigo Egipto, junto ao indudvel valor historiogrfico dos relatos bblicos
de Moiss e Genubat, nas estelas adotivas de Nitrocris e Ankhnesneferibre
constata-se a presena da adoo com fins dinsticos (entronizar s Divinas
Adoratrices) e poltico-religiosas para assegurar o poder e a hegemonia tcita
da cidade de Sais.
Durante a dinastia Ptolomica (etapa tardia do perodo de dominao
grecorromano) nos contratos de adoo estipulava-se ex primae a finalidade
afectivo-caritativa da adoo, ao incluir uma srie de clusulas relativas
obrigatoriedade de cuidar, criar, educar e instituir como herdeiro adotado.
Na sociedade e cultura vdica (Leis do Man) um terceiro (varo, da mesma
casta ou condio social que o adotante) podia ser adotado por uma nova
famlia se o pai ou marido carecia de descendncia legtima, ergo converter-seia no seu herdeiro e estava obrigado a realizar os seus exquias fnebres,
manter o culto domstico familiar e servir de apoio na velhice do adotante.
Por ltimo, embora afirmar-se que a paternidade adotiva no estaba presente
na sociedade hebreia (preeminencia do casal por levirato ou yibbum) as
evidencias historiogrficas, doctrinais e bblicas (passagens do Antigo
Testamento) que apresentmos na nossa Tese de Doutoramento, acreditam a
existncia de dita instituio com fins sucessorios, hereditrios e religiosos.
Segundo.- Sobre a influncia e importncia da paternidade adotiva na Grcia
Antiga (polis ou cidades-Estado) em frente ao modelo castrense e timocrtico de
Esparta, no que s se contemplava a adoo dos mothakes (filhos bastardos dos
espartiatas) e o acolhimento temporrio dos recusados pela gerusa (Conselho de
Idosos que se encarregava de examinar aos meninos ao nascer) para os converter em

escravos ou para exercer a prostituio; na sociedade tica, a adoo teve como


finalidade primordial instituir um herdeiro (Kyrios que carecia de descendentes),
conservar os bens familiares (patrimonial), incorporar ao adotado ao oikos e fratra
(civil), perpetuar e obter a proteo dos deuses domsticos (religiosa) e servir de
consolo na velhice ou na doena junto do tributo dos ritos funerrios (afectivopessoal,
como se infere em uma dos passagens dos Discursos. Sobre la Herencia de Menecles do
orador ateniense Iseo).
A respeito de significao social da paternidade adotiva na cidade cretense de
Gortina, esta difere dos modelos de Esparta e Atenas, ao permitir que o pai de famlia
(e excecionalmente, a mulher cujo estatus era o de mulher livre) pudesse adotar um
terceiro (alheio familia domstica) apesar de contar com descendncia legtima
prvia, incrementando com a adoo o peso e valor poltico, econmico, estratgico e
social do grupo familiar.
Terceiro.- No Imprio romano, a paternidade adotiva (adoptio e adrogatio) atinge
o seu mximo apogeu e esplendor. Tanto a adoptio de um sujeito alieni iuris
(filiusfamilias submetido ptria potestade do paterfamilias) como a adrogatio de um
cidado sui iuris (livre) permitiam que um terceiro ingressasse artificialmente na
domus do adoptante e baixo a potestas de um novo paterfamilias, com a finalidade ou
funo social de assegurar o culto dos deuses manes (religio da domus) e facilitar que
o paterfamilias que no tinha descendentes pudesse instituir um herdeiro (filho
legtimo varo).
Progressivamente, a adoo generalizou-se nos usos e costumes sociais (domus e a
potestas do paterfamilias perdem o seu carcter exclusivista) e converteu-se em um
instrumento para ascender na escala social (de plebeu a patrcio), adquirir heranas
(funo econmica), evadir certas excluses que impunha a legislao (forma
fraudulenta e ilcita), trocar o excedente de filhos entre os diferentes grupos familiares
(civil e social), establecer alianas pessoais ou de parentesco (idem ao casal) e designar
um sucessor poltico baixo a eleio do optimus (principais prohombres e imperatores
da nobilitas romana).
Durante a poca justinianea (476-565 d.C) transforma-se a estrutura familiar pela
influncia do cristianismo (famlia cognatica antepe-se agnatica) e se subdivide a

VI

adoptio em duas modalidades: adoptio plena que equivale adoptio antejustinianea e a


adoptio minus plena.
Sobre a proteco dos expsitos e abandonados, devemos ter presente que o
paterfamilias romano e o Kyrios grego tinham a faculdade de repudiar e expor aos seus
filhos ao nascer, portanto, estes meninos ao no estar legitimados nem ser aceitados
pelas Anfidromias ou o Tollere Liberis, tinham a considerao social e jurdica de
mercadoria podendo ser vendidos, penhorados e explotados. Empero, durante a
etapa Postclsica e baixo o mandato de Constantino, Valentino, Nerva e Trajano, graas
presso social e a influncia do cristianismo, suprimiu-se a faculdade do ius
exponendi e criaram-se os Alimenta como instituio assistencial para socorrer aos
meninos e os jovens mais precisados de Roma e provncias.
Quarto.- Durante a Idade Mdia, a paternidade adotiva manteve-se nos usos e
costumes sociais e no Direito germnico, embora perca a sua significao religiosa e
afectivocaritativa, utilizando-se para transmitir os bens patrimoniais no seio da Sippe
(adoo intrafamiliar, j que ditos bens eram res extra comercio) e para consentir que
um estranho acedesse ao Feudo em qualidade de herdeiro e sucessor dinstico (adoo
extrafamiliar).
Progressivamente, a oposio da Igreja que considerava a adoo como um
instrumento para legitimar filhos bastardos, ilegtimos e esprios (como acontecia na
adoptio romana) fez com que a paternidade adotiva casse em desuso medida que o
morgado, o direito de primogenitura e as substituies fideicomissrias se
generalizaram como instrumentos para transmitir o patrimnio familiar da Sippe e
para designar um sucessor ante a ausncia de descendentes legtimos no Feudo.
Quinto.- A proibio da paternidade adotiva nos ordenamentos scio-jurdicos de
inspirao e tradio islmica, responde mais a uma motivao sociolgica (a adoo
debilitava o conceito tribal e patriarcal da famlia arbiga) que a uma causa religiosa ou
puramente dogmtica (nas aleyas 4, 5, 37 e 40 da azora XXXIII do Corn se considerava
adoo como haraam).
A Kafala ser a alternativa paternidade adotiva como uma instituio social,
jurdica e religiosa de tutela permanente e de acolhimento dativa (tenha o menor

VII

filiao conhecida ou no) na que um kafils acolhe, educa e assiste a um makful que
pode ser um expsito, abandonado ou entregado diretamente pelos seus pais (filiao
legtima e conhecida) sem criar vnculo algum de parentesco, hereditrio ou de filiao
com o kafils, que atua como mero substituto da famlia biolgica.
Sexto.- No Direito histrico espanhol (desde a poca visigtica at a etapa
alfonsina) a paternidade adotiva apresenta-se como um privilgio ou iseno
sucesoria, patrimonial e familiar aos primeiros povoadores durante a Reconquista,
para exaltar os valores cristofamiliares em contraposio negativa do Islo com esta
figura sociojurdica (debemos encaixilhar a finalidade ou funo social da adoo em
um contexto blico e de reafirmacin nacional em frente ao domnio muulmano).
O corpus normativo do Direito histrico espanhol inicia-se com o Breviario de
Alarico no que se regulava a adoo (adoptio e adrogatio) como um mecanismo de
sucesso testamentaria que surte efeitos mortis causa.
Posteriormente, nos Fueros Municipales (Pamplona, Daroca, Jaca, Navarra,
Aragn, Vidal Mayor, Novenera, Sobrarbe, Viguera e Val de Funes, Soria, Valencia e
Tortosa) a paternidade adotiva entende-se como uma iseno ou privilgio que os Reis
e Senhores feudais outorgavam aos primeiros povoadores cristos destes territrios.
Pelo que respeita reinado de Alfonso X (Fuero de Soria, Fuero Real e as Siete
Partidas) se incorpora ao nosso ordenamento a adoo justinianea (receo do ius
commune) e se mantm a distino entre adoptio e adrogatio, embora ambas
modalidades se refiram ao termo genrico de prohijamiento ou porfijamiento.
No obstante, sobre a significao e utilidade social da adoo durante a etapa
alfonsina, temos de reconhecer a influncia do Direito justinianeo baixo a mxima
adoptio natural imitatur, servindo dita instituio de consolo, apoio e auxlio
daqueles casais que no podiam ter filhos ou careciam deles.
sua vez e em pro del moo (benefcio e interesse do adoptante) as Siete Partidas
incorporam uma srie de estipulaes e requisitos para garantir os direitos pessoais,
patrimoniais e familiares do perfilhado, sendo a autoridade pblica (Rei) o que devia
autorizar o porfijamiento, observando ao respecto se o porfijador es rico, o si es pobre;

VIII

o si es su pariente, o non; e si a fijos que hereden lo suyo, o si ha tantos dias, que los pueda
aun auer; e de que vida es; e de que fama; e otro si deue catar, que riqueza ha el nio.1
Stimo.- No referente ao processo de secularizacin social e de modernizao no
cuidado infncia, durante a Idade Moderna a Igreja compartilha com os entes
pblicos (deputaes e Cmaras municipais) a titularidade, controlo e tutela das
instituies benfico-assistenciais destinadas ao auxlio dos menores abandonados ou
expsitos (Casas de Maternidade, de Socorro, de Expsitos, Orfanatos e as Inclusas).
A motivao hora de expor ou abandonar um menino (a partir do sculo XVIII
aumentaram as cifras de exposio nos tornos, chegando-se a contabilizar em
Espanha mais de 14.000 rendimentos anuais) responde necessidade social de uma
regulao demogrfica (altas taxas de natalidade, pauperismo e busca do equilbrio
entre populao versus recursos econmicos limitados).
Agora bem, influem outras causas sociais como a despenalizacin moral do
abandono e o uso fraudulento da filiao adotiva com o objetivo de salvaguardar a
honra ou a reputao daqueles filhos engendrados de forma irregular e ilegtima, fruto
de relacionamentos extramatrimoniais, adlteras ou no consentidas entre a nobreza e
a incipiente burguesa.
Do mesmo modo, observa-se na sociedade espanhola decimonnica uma
reconceptualizao da paternidade adotiva, como uma figura destinada a o consolo
de casais sem filhos que perfilhavam ou adotavam a um menino (expsito, abandonado
ou tutelados pela Beneficncia) por humanidade, lstima, compaixo, generosidade e
caridade crist, embora tais sentimentos, enmascaraban fins ilcitos (aristocracia e a
realeza) ou um trato vejatorio e denigrante (estigmatizacin social, ao ser
considerados filhos de segunda).
Oitavo.- Sobre a incorporao da paternidade adotiva ao Cdigo Civil espanhol,
depois de vrios anteprojetos frustrados (Proyecto de Cdigo Civil de 1821, de 1836,
de 1851 y de 1869) inclui-se a figura sociojurdica da adoo no Ttulo V, Captulo V,
artigos 139 a 149 do Cdigo Civil de 1889, no sem antes superar o debate social,

Siete Partidas, Partida IV, Ttulo XVI, Ley II.

IX

parlamentar e doctrinal (opinio de reputados jurisconsultos) sobre a convenincia ou


no da paternidade adotiva no nosso ordenamento, destacando ao respecto:
A postura do senador e jurista Cirilo lvarez Martnez, que no seu tratado
Instituciones de Derecho Civil afirmaba que entre todos los establecimientos
legales, ninguno ms perjudicial que la adopcin, ni mas contrario tal vez su
objeto sin las precauciones que toman las leyes para hacerle un elemento de
proteccin y de consuelo, y que no degenere en un objeto de codicia, de inters, de
especulacin y de trfico.2
A contribuio de Florencio Garca Goyena nas suas Concordancias, motivos y
comentarios al Cdigo Civil del ao 1852, manifestando que la adopcin no est
en nuestras costumbres. Hubo, por lo tanto, en la Seccin una casi unanimidad
para pasarla en silencio; pero habiendo hecho presente un vocal andaluz que en su
pas haba algunos casos, aunque raros, de ella, se consinti en dejar este ttulo
con la seguridad de que sera tan rara y extraa en adelante, como lo ha sido
hasta ahora.3
O apoio de Benito Gutirrez Fernndez nos seus Estudios Fundamentales sobre el
Derecho Civil Espaol del ao 1871, nos que afirmava que la sociedad gana en
ver multiplicados los lazos de cario, y se alegra de tener en la adopcin un nuevo
auxilio para socorrer hijos virtuosos y pobres que sern comnmente los
preferidos en este acto.4
Conforme redao do texto definitivo do Cdigo Civil de 1889, a utilidade e
significao social da paternidade adotiva afasta-se das suas pretritas conotaes
patrimoniais, hereditrias e inclusive civis, em base ao interesse do adotante que no
do adotado (se aperfeioa o procedimento adotivo e se atualiza a modalidade de
adoptio minus plena justinianea) j que no existe um relacionamento unvoco entre
paternidade adotiva e a filiao por natureza (apesar da imitar) pelo que no se
consegue equipar e integrar social e juridicamente ao filho adotivo com o resto de
filhos do adotante.

Cfr. LVAREZ MARTNEZ, C (1840), pgs. 61 y 63; Cfr. BAR PAZOS, J (1993), pg. 109.
Cfr. GARCA GOYENA, F (1852), pg. 148; Cfr. GARCA-GALLO, A (1984), pg. 483; Cfr. ESCUDERO
LPEZ, J.A (2003), pg. 906.
4
Cfr. GUTIRREZ FERNNDEZ, B (1871), pgs. 687-88.
3

Nono.- Durante o primeiro tero do sculo XX (desde a restaurao borbnica at a


proclamao

da

Segunda

Repblica)

paternidade

adotiva

transforma-se

simultneamente que os acontecimentos histricos, em uma instituio assistencial


destinada a socorrer infncia desvalida em pr dos novos valores imperantes
(generosidade, altruismo, filantropa e humanitarismo, que serviam de acicate para
motivar aos futuros adotantes) e em um instrumento de compromisso sociopoltico.
Do exposto anteriormente, poder-se-ia coligir a importncia da promulgao da
Ley relativa a la Mendicidad de Menores, da Ley de Proteccin a la Infancia e o seu
posterior desenvolvimento normativo (Real Decreto que aprueba el Reglamento de
Proteccin a la Infancia de 1908) na evoluo do amparo sociojurdico dos meninos
expsitos, rfos ou abandonados, e sua vez, da internacionalizao e
instrumentalizacin poltica da paternidade adotiva em Espanha:
Durante a Primeira Guerra Mundial (experincia adotiva transnacional) e como
medida de emergncia social, ofereceram-se milhares de famlias para
socorrer e perfilar s desditadas vtimas da guerra (finalidade asistencial) no
sendo necessrio cumprir os preceitos recolhidos no Cdigo Civil (como um
mau menor) sobre as circunstancias pessoais dos futuros adotantes (idade) e
as proibies de ordem moral e familiar (descendencia legtima ou legitimada
prvia).
Ante a convulsa situao sociopoltica (Guerra do Rif, Desastre de Annual,
Segunda Repblica e Revoluo de 1934) produz-se uma instrumentalizao
poltica e ideolgica do perfilhamento e da filiao adotiva (mecanismo para
mobilizar s massas, sensibilizar opinio pblica e legitimar os valores
republicanos) chegando a constituir-se agrupamentos de adotantes (lobbies ou
grupos de presso e interesse) para exigir s autoridades governamentais ou
parlamentares, modificaes normativas em matria de adoo, tais como
revogar preceitos do Cdigo Civil e certas reformas fiscais ou laborais.
Dcimo.- A o estourar a Guerra Civil espanhola, produz-se uma instrumentalizao
blica, propagandstica, diplomtica, poltica e ideolgica da paternidade adotiva
(rfos do marxismo/fascismo) sendo utilizada por cada um dos Bandos enfrentados
entre si (Bando Nacional contra Bando Republicano) para legitimar a sua luta,

XI

exteriorizar o conflito, conseguir a coeso social da retaguarda, mitificar a adoo como


um instrumento para atacar ao adversrio e plasmar o seu iderio scio-familiar:
projeto revolucionrio e continuista do Governo da Repblica em frente ao modelo
tradicionalista e catlico do Bando Nacional.
Pelo que atinge ao Bando Republicano, as organizaes polticas, sociais e sindicais
da esquerda (CNT-FAI, UGT, Socorro Rojo, POUM, ERC, IR, PSOE, JSU, Solidariedad
Antifascista e as Juventudes Libertarias) assumiram o controlo efetivo dos servios
assistencias e a gesto dos Estabelecimentos Benficos destinados ao cuidado da
infancia desprotegida, controlando o sistema de atribuio adotivo (busca de famlias
para os hurfanos del fascismo) baixo critrios ideolgico-polticos.
sua vez, o Governo da Repblica e o Governo autnomo de Euzkadi, decidiram
evacuar e transladar a mais de 25.000 meninos ao estrangeiro para que fossem
acolhidos de forma temporria e urgente (no caso dos rfos, se contemplava a sua
adoo) por famlias da Frana, Inglaterra, Blgica, Sua, Mxico, URSS, Dinamarca e a
zona francesa da frica.
Neste sentido, convm evidenciar que o Ministrio de Propaganda utilizou a
paternidade adotiva (meninos exilados) para concienciar e sensibilizar opinio
pblica, exteriorizar o conflito blico, alentar s tropas na retaguarda e procurar
adeses causa republicana (Rssia, Mxico, Inglaterra) em frente ao fascismo
internacional.
De forma paralela, o Bando Nacional empregou a paternidade adotiva como um
instrumento poltico, blico e ideolgico para legitimar ao Governo de Burgos, unificar
todas as foras ideolgicas que apoiaram a Gloriosa Cruzada, exteriorizar as vitrias
do Nuevo Rgimen em frente ao despiadado comunismo internacional e denigrar
ao inimigo e o seu sistema assistencial (os meios de propaganda aludiam tragedia de
los nios en la Zona Roja).
Assim mesmo, e com o objetivo de atender aos milhares de rfos da Espaa
liberada, o 29 de Outubro de 1936 criou-se o Auxlio de Inverno como uma instituio
laica, com vocao assistencial (cuidado infncia) baixo os princpios ideolgicos da

XII

Falange joseantoniana (instaurar a Justia Social) em frente ao modelo revolucionrio


do Bando Republicano e as velhas estruturas da Beneficncia pblica decimonnica.
Embora no conste que o Governo de Burgos expatriara populao infantil,
descobrimos que famlias da Alemanha e Itlia para saldar a dvida contrada pelo seu
apoio militar, logstico, financeiro e ideolgico, foram autorizadas a perfilhar e adotar
em Espanha (territrio Nacional) aos hurfanos de la barbarie y la felona marxista.
Por outra parte, o Servio Exterior da Falange iniciou a partir de maio de 1937 a
repatriao pela via diplomtico-jurdica dos nios de la guerra (chegando a
vulnerar, em alguns casos, a legalidade internacional) servindo do seu regresso a
Espanha para entronizar ao Caudillo coma um lder carismtico, magnnimo e
absoluto em frente ao despiadado comunismo internacional e as democracias
sensibleras.
Sobre as mudanas normativas em matria de adoo e acogimiento durante a
contenda blica, tanto no Bando Nacional como no Bando Republicano, se
promulgaram uma srie de decretos legislativos nos que se redefiniam as funes e
utilidade social da instituio adotiva, destacando ao respecto:
O Decreto de 5 de Diciembre de 1936 da Generalitat de Catalunya, que facultava
que todos aqueles cidados maiores de vinte e cinco anos pudessem adotar a
um menino (a exceo dos hurfanos del fascismo que seriam entregados a
famlias ou organizaes polticas afins) para adaptar a paternidade adotiva s
nuevas circunstancias que la Revolucin impone.
O Decreto de 10 de Abril de 1937 do Governo da Repblica, que modificou os
requisitos formais e substanciais do Cdigo Civil (pela primeira vez desde 1889)
permitindo a adoo aos que se hallen en pleno uso de sus derechos civiles,
hayan cumplido treinta aos de edad () y tengan, por lo menos, quince aos ms
que el adoptado com independncia do seu estado civil, includas as mulheres e
os casais que contassem com filhos legtimos ou legitimados.
A Orden de 30 de Diciembre de 1936 e de 1 de Abril de 1937 do Governo de
Burgos, pela que se implantava um Servicio de Colocacin Familiar para
exercer a tutela dos meninos rfos e abandonados, facilitando o seu
acolhimento permanente (perfilhamento) ou temporal por famlias de

XIII

reconhecida solvencia e moralidade mediante um contrato privado interpartes


baixo a atribuio dos meninos por razo de sexo, idade e afinidade poltica
(rfos dos cados por la Patria ou outras circunstncias).
Undcimo.- Depois de finalizar a Guerra Civil e durante a Postguerra (1936-1958)
o Governo franquista modifica a poltica familiar-registral da Segunda Repblica e
promulga a Ley de 4 de Diciembre de 1941, na que se obrigava a tachar de oficio
(nulidade formal plena) as anotaes relativas paternidade adotiva durante o
Gobierno Central Rojo y la Generalidad de Catalua apagando todo rastro que
pudesse revelar o conhecimento das origens dos adotados, ao ordenar ex novo a sua
inscrio no Registo Civil com diferentes nomes, apelidos e idades.
Junto da adoo ordinria regulada no Cdigo Civil de 1889, sobre a significao
social da paternidade adotiva e a sua instrumentalizao poltica e ideolgica,
encontramos quatro modalidades:
A adoo destina a subvencionar aos rfos da Revolucin y de la Guerra
(Decreto de 23 de Noviembre de 1940) criando para tal fim um Patronato
especial dentro do Consejo Superior de Proteccin a los Menores (Decreto de 2
de Junio de 1944) e institucionalizando a figura do protetor social (anloga
do adoptante embora sem formalizar vnculos civis ou administrativos)
reservada a casais de reconhecida solvencia, moralidade e esprito patrio.
A adoo com fins corretivos, punitivos ou redentores dos filhos dos reclusos
(encarcerados pela subversin marxista) atravs dos Patronatos de Nuestra
Seora de la Merced y San Pablo (teses raciais do Dr. Vallejo Ngera e
considerao do delito como pecado social) chegando a tutelar a mais de
quarenta mil meninos at a aprovao do indulto total aos condenados por
rebelin militar (Decreto de 9 de Octubre de 1945 e Orden de 8 de Mayo de
1946). No obstante, se depois de ser excarcelados ou indultados, as
autoridades consideravam que os exreclusos no isentava por completo os seus
delitos (efetiva ressocializao nos princpios da Cruzada y del Nuevo Estado)
perderiam definitivamente custodia-a dos seus filhos, sendo estes novamente
asilados ou entregados em adoo.

XIV

A adoo dos meninos abandonados, expsitos e desvalidos (Ley de 17 de


Octubre de 1941) na que se facultava em exclusiva aos Estabelecimentos
Benficos para tramitar os expedientes adotivos, aminorando a carga
assistencial e encurtando os tempos de espera (entre 1941 e 1958, a cifra de
expsitos ascende aos 257.328 meninos, o que representa uma mdia de 14.296
rendimentos anuais). Devemos assinalar, que pela primeira vez em um texto
normativo (baixo os postulados tericos do socilogo Severino Aznar e as teses
pronatalistas do Dr. Calvero Nez) se faz referncia ao termo idoneidad para
selecionar aos futuros adotantes (referido a sua honradez e moralidade) em
frente a lacra da infertilidade conjugal.
O acogimiento temporrio entre o ano 1946 e 1957 dos mais de trinta mil
meninos polacos, checos e austracos procedentes dos Lebensborn nazistas
depois de finalizar a Segunda Guerra Mundial, como mostra do generoso
ofrecimiento del Jefe del Estado, con las vctimas de la contienda y de la
persecucin comunista. Embora a grande maioria destes meninos puderam
regressar com os seus pais ou familiares mais prximos, outros muitos (caso
dos rfos) foram adotados por famlias catlicas espanholas, devendo
cumprir os requisitos estabelecidos na Ley de 17 de Octubre de 1941 (segunda
experincia adotiva transnacional).
Duodcimo.- Com a reforma do Cdigo Civil de 24 de Abril de 1958 moderniza-se
a paternidade adotiva em base ao interesse superior do menor (princpio reitor favor
minoris que prevalece sobre qualquer outro interesse legtimo) ao lhe conceder ao
adotado um status familiae (integrao familiar).
sua vez, a filiao adotiva passa de ser um ato contractual inter partes a
constituir-se de forma efetiva ante a autoridade judicial (lgica do racionalismo
administrativo), diminuindo os requisitos de idade para poder adotar (dos 45 anoss do
Cdigo Civil de 1889 aos 35 anos), recuperando a adoo plena justinianea e afonsina
(distino entre adoo plena e menos plena) e incorporando ex primae no Cdigo Civil
ou princpio d irrevocabilidade da adoo salvo que medie justa causa em
interesse e benefcio do adotado.

XV

Sobre o contexto scio-histrico no que circunscreve esta reforma, devemos


destacar a abertura ao exterior do regime franquista, o fim do isolamento e a autarquia
econmica, o rendimento de Espanha nas Naes Unidas, o pleno auge do baby boom
demogrfico e o aumento das solitudes de adoo (a imprensa da poca afirmava que a
paternidade adotiva estaba de moda) equiparando nossa legislao com a dos
ordenamentos jurdicos mais conspicuos (Frana, Gr-Bretanha, Holanda, Dinamarca,
EE.UU ou Sucia).
A reforma do Cdigo Civil de 24 de Abril de 1958 senta as bases da transformao
na utilidade e significao social da paternidade adotiva, ao converter em uma
instituio protetora da infncia desvalida, na que prima a integrao familiar do
adotado e a correta seleo da idoneidade dos futuros adotantes (busca dos melhores
pais para o menino em situao de desproteo e desarraigo) tendo como princpio
inspirador o interesse superior do menor.

XVI

-INTRODUCCIN GENERAL-

-1-

1. PROEMIO.
A partir de la dcada de los noventa, la paternidad adoptiva adquiere una enorme
relevancia, inters y visibilidad social que coincide con el auge o boom de la Adopcin
Internacional. Todo ello como consecuencia del descenso en los ndices de fecundidad,
la incorporacin de la mujer al mercado laboral (pospone la edad media en la que
decide tener hijos), la disociacin del matrimonio con la reproduccin, los cambios
sociales en la maternidad (aborto y anticoncepcin), el aumento de las tasas de
infertilidad conyugal y la simpata de los mass media con la paternidad adoptiva al
externalizar pblicamente la adopcin y presentar a las familias como ejemplo de
modernidad, armona y multiculturalidad (caso de la Adopcin Internacional).
El inters que ha suscitado la filiacin adoptiva en la sociedad espaola no tiene
parangn y se refleja en el elevado nmero de nios adoptados, llegando a
contabilizarse en ms de setenta mil entre el ao 1990 y el 2012 conforme a los datos
publicados por el Instituto Nacional de Estadstica (adopciones nacionales e
internacionales) hasta el punto de que Espaa encabeza los rankings mundiales en las
tasas de paternidad adoptiva (13,0 en el ao 2004, superando a Suecia con 12,3 por
cada 100.000 habitantes)1 y en el nmero de adopciones transnacionales, al
convertirse en el primer pas europeo y segundo a nivel mundial detrs de los EE.UU.
Con todo, podemos afirmar que la adopcin en Espaa se ha convertido en un
fenmeno social (sealaba Durkheim, que para explicar un fenmeno social, es preciso
indagar separadamente la causa eficiente que lo produce y la funcin que desempea)2
empero, sta no ha permanecido inmutable ni ha surgido de forma espontnea, ya que
su origen se pierde en la ms remota Antigedad, estando presente en los usos y en las
costumbres sociales de las diferentes culturas u ordenamientos socio-jurdicos a lo
largo de la Historia (la adopcin no es una institucin social y jurdico-familiar esttica
sino dinmica).
De hecho, esta investigacin contribuye al estudio de la paternidad adoptiva,
analizando su utilidad o funcin social e interpretando desde una perspectiva

SELMAN, P. Tendencias globales en adopcin internacional: en el inters superior de la infancia?, Scripta


Nova. Revista Electrnica de Geografa y Ciencias Sociales, Vol. XVI, Nm. 395 (Marzo-2012).
2
GALLIANO, L. Diccionario de Sociologa, Siglo XXI Editores, Mxico, 2005, pg. 450.
1

-2-

histrico-comparada y multidisciplinar, los usos y las costumbres sociales de la misma


en cada una de las etapas que hemos explorado en la Tesis Doctoral.
Siguiendo un ter historiogrfico y cronolgico, nuestro estudio parte de la
significacin social de la paternidad adoptiva en las diferentes civilizaciones de la
Antigedad y del Imperio grecorromano (fines religiosos, patrimoniales, dinsticos,
sucesorios y hereditarios) contina durante la Edad Media, la Edad Moderna y la Etapa
Codificadora (utilidad afectivo-personal como consuelo en la vejez, hereditaria,
sucesoria, caritativa y fraudulenta al legitimar a hijos adulterinos e ilegtimos) y
culmina abordando su instrumentalizacin poltica, propagandstica e ideolgica tras la
promulgacin del Cdigo Civil de 1889 (Primera Guerra Mundial, Segunda Repblica,
Guerra Civil espaola y Postguerra) hasta la reforma del Cdigo Civil con la aprobacin
de la Ley de 24 de Abril de 1958.
Habida cuenta de lo expuesto anteriormente, procede sealar que esta Tesis
Doctoral responde a la necesidad de analizar la significacin social y el avance
legislativo de la adopcin en las diferentes etapas socio-histricas y en las culturas
jurdicas ms representativas en las que la paternidad adoptiva ha estado presente,
iniciando nuestro anlisis en el Cdigo de Hammurabi (1450 y 1250 a.C) hasta llegar a
la reforma del Cdigo Civil en 1958, con la que pondremos punto y final a nuestro
estudio, no sin antes advertir, que en una ulterior etapa de investigacin post-doctoral
continuaremos ampliando e indagando en la proyeccin sociolgica y en la realidad
actual del fenmeno adoptivo en Espaa.
Para justificar esta decisin, hemos considerado que dicha reforma supone un
punto de inflexin en la transformacin y modernizacin social de la paternidad
adoptiva en Espaa, en base a las siguientes circunstancias:
Primera.- Aunque la adopcin ha sido la figura jurdico-familiar con ms
modificaciones sustanciales en el Cdigo Civil espaol, sta adquiere con la
promulgacin de la Ley de 24 de Abril de 1958 una funcin social plena al
concederle al hijo adoptivo un status familiae (integracin familiar) lo que
implica equiparar de forma efectiva al adoptado con el resto de hijos del

-3-

adoptante y extender la relacin familiar a todos los miembros, ya sean


colaterales, ascendientes o descendientes.3
Segunda.- Se incorpora ex primae al Cdigo Civil tras las reivindicaciones
precedentes, el principio de irrevocabilidad de la adopcin con el objetivo
ltimo de amparar al adoptado de las distintas conductas o cambios de voluntad
de todos aquellos partcipes en el procedimiento adoptivo.
Segunda.- Con esta reforma, la adopcin se concibe como una institucin social
de proteccin a la infancia desvalida y desamparada (menores abandonados,
expuestos e institucionalizados en los Establecimientos Benficos) tal y como
alude el legislador en la Exposicin de Motivos de la Ley de 24 de Abril de 1958.
Tercera.- Igualmente, debemos sealar que dicha reforma culmina el proceso
de judicializacin, administrativizacin y publificacin de la adopcin (pasa de
ser un acto contractual inter partes a constituirse ante la autoridad judicial) y a
su vez, extingue todo parentesco del adoptado con los miembros de su familia
por naturaleza.
Cuarta.- Por otro lado y como elemento clave, la Ley de 24 de Abril de 1958
introduce en nuestro ordenamiento socio-jurdico el principio rector del favor
minoris o de inters superior del menor, considerando al adoptado no como
objeto de trfico jurdico sino como sujeto de derecho.
Dicho criterio teleolgico en beneficio del menor adoptado, prevalece sobre
cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir (el legislador expresa la
firme voluntad de hacer cumplir este principio) ya que histricamente la
paternidad adoptiva ha tenido diferentes funciones sociales, que poco o nada se
parecen con la actual y moderna concepcin socio-jurdica que nace del criterio
favor minoris.4
En consecuencia, podemos afirmar que la paternidad adoptiva ha pasado de ser un
negocio jurdico inter privatos para satisfacer los anhelos de aquellos matrimonios que
no haban podido tener hijos, a transformarse en una institucin social de proteccin a
la infancia y en la que prima el inters superior del menor bajo la seleccin de la
GARCA CANTERO, G. Adoptio, semper reformanda est, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Vol.
660 (2000), pg. 2437.
4
RIVERO HERNNDEZ, F. El inters del menor, Dykinson, Madrid, 2000, pg. 89; DE TORRES PEREA,
J.M. El inters del menor y derecho de familia. Una perspectiva multidisciplinar, Iustel, Madrid, 2008,
pg. 23.
3

-4-

idoneidad de los futuros adoptantes (bsqueda de los mejores padres para el nio en
situacin de desproteccin y desarraigo) permitiendo que todo tipo de modelos de
convivencia familiar, ya sean matrimonios, uniones de hecho, familias monoparentales
o parejas del mismo sexo, puedan adoptar a un nio, otra cosa es, como sucede en la
Adopcin Internacional, que los pases de origen de los menores permitan la adopcin
a estos nuevos modelos de convivencia.
2. ESTRUCTURA INTERNA.
La presente Tesis Doctoral consta de dos partes distribuidas en once captulos con
sus respectivos epgrafes, recapitulaciones y consideraciones finales, junto con una
breve

introduccin

previa,

una

conclusin

de

conclusiones

el

anexo

correspondiente a las fuentes documentales y bibliogrficas.


La primera parte Evolucin y funcin social de la adopcin, del acogimiento y de la
subrogacin: una aproximacin histrica (hasta el siglo XX) se centra en analizar la
evolucin y utilidad sociojurdica de la adopcin, del prohijamiento y de otras
instituciones anlogas como son el levirato, la subrogacin, las oblatio, los pactos in
commendam, la profiliacin, la adrogatio, el acogimiento, los contratos de aprendizaje,
la Kafala y el affillamient.
Con tal fin, en el primer captulo, La Adopcin en la Antigedad abordamos el
origen del fenmeno adoptivo en las civilizaciones ms representativas de la
Antigedad (mesopotmica, egipcia, vdica y hebraica) como una figura contractual,
sucesoria, afectiva, dinstico-poltica, religiosa y patrimonial, siendo la conditio sine
qua non para poder formalizar una adopcin la ausencia de descendientes, al permitir
que un tercero se incorpore al grupo familiar del adoptante en calidad de hijo,
heredero o sucesor.
El segundo captulo La Antigedad Grecorromana versa sobre la influencia del
helenismo y del Derecho romano (adoptio naturam imitatur) en la paternidad adoptiva
como base para comprender nuestro actual sistema normativo, destacando la
evolucin y significacin social de la adopcin en el sistema econmico (transmisin de
bienes patrimoniales y del excedente de hijos) en la esfera socio-religiosa (dioses
manes) y en el mbito poltico (Emperadores y la nobilitas romana).
-5-

A lo largo del tercer captulo La Adopcin durante la Edad Media analizaremos la


significacin social, econmica, sucesoria y hereditaria de la institucin adoptiva tanto
en el Derecho germnico y entre los pueblos brbaros (germanizacin socio-jurdica
del Imperio romano) como en la Alta y Baja Edad Media, frente a la oposicin de la
Iglesia ya que consideraba que la adopcin serva para reconocer y legitimar a los hijos
extramatrimoniales, bastardos, adulterinos y espurios.
En el captulo cuarto La Adopcin en el Islam nos referimos a las causas que
motivaron la prohibicin de la paternidad adoptiva en los ordenamientos jurdicos y
sociales de tradicin islmica (anlisis sociolgico de los pactos de familia
matrimoniales) y su relacin con el Derecho Histrico Espaol -Captulo V- en el que
estudiaremos cmo la adopcin durante la Reconquista y con los diferentes Fueros
Municipales, se transforma en un privilegio o exencin sucesoria, familiar y
patrimonial para los primeros pobladores.
Para abordar los fenmenos sociales de la exposicin, el prohijamiento y la
filiacin adoptiva en el periodo de transicin del Antiguo Rgimen a la Etapa
Codificadora, hemos realizado en el captulo sexto La exposicin de menores en la Edad
Moderna una breve contextualizacin histrica de la asistencia pblico-caritativa a la
infancia desvalida (Inclusas y dems instituciones de asistencia o auxilio social)
centrndonos en las causas y consecuencias del abandono, la legislacin proinfantia
decimonnica y su problemtica social.
Finalmente, en el captulo sptimo La filiacin adoptiva: de la Edad Moderna a la
Etapa Codificadora revisamos el proceso codificador (investigacin llevada a cabo en
las fuentes hemerogrficas, bibliogrficas, doctrinales y normativas de la poca)
destinando la adopcin para aquellas familias sin hijos o descendientes legtimos, como
una frmula para buscar el consuelo en la vejez bajo la mxima justinianea de adoptio
naturam imitatur.
La segunda parte de la Tesis Doctoral que se titula La filiacin adoptiva durante la
primera mitad del siglo XX: de la caridad a la instrumentalizacin poltica comprende el
estudio interdisciplinar (Historia, Sociologa, Derecho y Ciencia Poltica) de la
transformacin, evolucin social e internacionalizacin de la paternidad adoptiva en
Espaa durante la Primera Guerra Mundial, la Segunda Repblica, la Guerra Civil, la
-6-

Postguerra y la modernizacin social, administrativa y jurdica de adopcin tras la


reforma del Cdigo Civil de 1958.
Para ello, en el captulo octavo La adopcin en Espaa durante el primer tercio del
siglo XX se profundiza en la significacin sociopoltica de la paternidad adoptiva,
pasando de ser una institucin jurdico-familiar con fines caritativos y piadosos a
convertirse en un instrumento de compromiso social y poltico capaz de movilizar a
las masas, especialmente tras el colapso asistencial durante la Primera Guerra Mundial
(experiencia adoptiva transnacional de los hurfanos belgas) y ante la convulsa
situacin sociopoltica (Guerra del Rif, Desastre de Annual, Segunda Repblica y
Revolucin de 1934).
A continuacin, en el noveno captulo La adopcin en Espaa durante la Guerra
Civil examinamos el sistema asistencial de los hurfanos o expsitos, la
internacionalizacin, el corpus normativo y el uso de la paternidad adoptiva como una
herramienta de propaganda blica e ideolgica por los dos bandos enfrentados entre s
durante la Guerra Civil espaola: Bando Nacional versus Bando Republicano. Sealar
que para tal fin, nos hemos servido de multitud de fuentes de archivo, hemerogrficas,
histricas, normativas y cinematogrficas (tanto nacionales como extranjeras).
Siguiendo el iter cronolgico, en el captulo dcimo que versa sobre La adopcin
durante la postguerra abordamos desde los paradigmas de la Sociologa Jurdica, las
diferentes normas promulgadas al efecto durante esta etapa (1939-1958) para acoger,
auxiliar y socorrer a los hurfanos de la guerra, indagando en los fundamentos
tericos, sociales e ideolgicos de la adopcin de los hijos de los reclusos encarcelados
por la rebelin marxista y del prohijamiento por familias catlicas de miles de nios
polacos, checos y austracos procedentes de los Lebensborn nazis.
Para finalizar, en el undcimo captulo La modernizacin de la institucin adoptiva
ante la reforma del Cdigo Civil en base al inters superior del menor y ante la
necesidad de armonizar nuestra legislacin con los ordenamientos jurdicos ms
conspicuos (Francia, Gran Bretaa, Holanda, Dinamarca, EE.UU o Suecia) indagaremos
en la reforma del Cdigo Civil en materia de adopcin para acomodar nuestro
ordenamiento a las exigencias concordatarias y al nuevo contexto internacional, lo que

-7-

supuso la modernizacin, publificacin y judicializacin del vnculo adoptivo primando


el inters superior del adoptado.
3. METODOLOGA.
La metodologa de investigacin que hemos utilizado en nuestra Tesis Doctoral es
la propia de la Sociologa del Derecho mediante el anlisis documental de textos
jurdicos y dogmticos, la interpretacin de los datos censales y estadsticos, el estudio
de la paternidad adoptiva en su continuum histrico y la valoracin sociolgica de
todos aquellos documentos no jurdicos que hagan referencia a la adopcin.5
Como argumentan Renato Treves, Ramn Soriano, Edgar Bodenheimer, Theodor
Geiger y Jean Carbonnier, el socilogo del Derecho debe abordar el estudio de los
textos legales no desde un punto de vista jurdico-terico y dogmtico propio del
Derecho positivo (deber ser de la norma) sino desde una perspectiva sociolgica en el
marco de un anlisis global (Derecho como institucin o fenmeno social)6 siendo
tangencial a la ciencia jurdica, al indagar las razones de la creacin de las normas y las
formas de su aplicacin o adaptacin en la Sociedad, empero sealar que todas estas
circunstancias no exoneran al investigador social de tener, obviamente (refirindose al
socilogo) una preparacin jurdica adecuada para examinar los documentos y
comprender el significado de los conceptos y de los elementos tericos contenidos en l.7
Desde un punto de vista holstico, examinaremos la conducta jurdica de la filiacin
adoptiva como institucin social ya que all donde existan relaciones sociales, all donde
se desarrolle un mnimo de vida social, all est presente el Derecho8 y, por lo tanto, al
ser la propia Sociedad la que crea las normas (la adopcin al igual que otras
instituciones como la familia, el matrimonio o la maternidad son anteriores a las
propias leyes) existe mientras permanezca inmutable su presupuesto social al estar el
5

RODRGUEZ LAPUENTE, M. Sociologa del Derecho, Editorial Purra, Mxico, 1998, pg. 37; TREVES,
R. Introduccin a la Sociologa del Derecho, Trad. Manuel Atienza, Taurus, Madrid, 1978, pg. 140.
6
sta no es una interpretacin literal de la norma jurdica, sino un simple hecho (factum) de la pura
manifestacin del ser que nace, opera, se transforma y extingue en conexin causal con otros
acontecimientos de la vida social. MONTORO BALLESTEROS, A. Sistema de Teora fundamental del
Derecho. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pg. 87.
7
GEIGER, T. Estudios de Sociologa del Derecho, Trad. Arturo Camacho, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1983, pg. 30; Cfr. TREVES, R (1978), pg. 140; TREVES, R. La Sociologa del Derecho.
Orgenes, investigaciones, problemas, Trad. Manuel Atienza, Ariel Derecho, Barcelona, 1988, pg. 148;
CARBONNIER, J. Sociologa Jurdica, Trad. Lus Dez-Picazo, Tecnos, Madrid, 1977, pg. 156;
SORIANO DAZ, R. Sociologa del Derecho, Ariel, Barcelona, 1997, pg. 29; BODENHEIMER, E.
Teora del Derecho, Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1986, pg. 346.
8
FERNNDEZ-GALIANO, A et al. Lecciones de Teora del Derecho y Derecho Natural, Editorial
Universitas, Madrid, 2001, pg. 67.

-8-

Derecho condicionado por la Sociedad, y no podr surgir si en el mbito social no han


surgido previamente las instituciones a las que se reconduce.9
Todas estas causas, son razones ms que suficientes para que este hecho sea
estudiado desde la Sociologa y el socilogo trate de responder, conforme afirma Jos
Jimnez Blanco, a un determinado nmero de preguntas que se plantean desde la
sociedad y en relacin con diferentes instituciones y estamentos que la componen.10 O,
porque como dice Amando de Miguel, el socilogo tiene que respirar la preocupaciones
de su tiempo.11
Atendiendo al contenido de las fuentes documentales y teniendo presente los
paradigmas tericos y metodolgicos de la Sociologa del Derecho, hemos analizado:
Los documentos jurdicos que son aqullos cuyo contenido est previsto y
valorado por el Derecho (relacin directa con el mismo, aunque interpretados
desde la ptica de la Sociologa) tales como las leyes, las sentencias judiciales,
los testamentos, los contratos privados, las actas notariales, los artculos
doctrinales, las crnicas parlamentarias, las monografas y los repertorios
especializados de jurisprudencia.12
Las fuentes archivsticas (impresas y manuscritas) procedentes de la Biblioteca
Nacional de Espaa, de los fondos histrico-documentales de las universidades
de Santiago de Compostela, Deusto, Vigo, Oporto, Coimbra, Central de Madrid,
Valencia y Sevilla, de la Hemeroteca Municipal de Madrid y la Hemeroteca
Nacional, de las colecciones histricas del Boletn Oficial del Estado, del Archivo
General de la Administracin, del Archivo Histrico Nacional y de las memorias
del Servicio Exterior de la Falange.
Las fuentes numricas y estadsticas de carcter demogrfico referidas al
movimiento anual de expsitos y asilados por los Establecimientos Benficos
entre 1941-1958 y al nmero de nios tutelados por el Patronato Nacional de
San Pablo y el Patronato de Nuestra Seora de la Merced.
Los documentos no jurdicos en los que se puede encontrar una significacin
sociolgica sobre la institucin adoptiva tales como los, diarios de prensa
9

REALE, M. Introduccin al Derecho, Ediciones Pirmide, Madrid, 1977, pg. 241; Cfr. TREVES, R (1988),
pgs. 86-88; Cfr. MONTORO BALLESTEROS, A (1999), pgs. 89-90.
10
JIMNEZ BLANCO, J. El aborto: una interpretacin sociolgica, Ley del Aborto. Un informe
Universitario, Universidad de Deusto, Bilbao, 1985, pg. 220.
11
DE MIGUEL RODRGUEZ, A. La polmica sobre el aborto en Estados Unidos: Lecciones de una
experiencia, Revista Espaola de Investigaciones Sociolgicas, Vol. 21 (1983), pg. 151.
12
Cfr. TREVES, R (1978), pg. 140; Cfr. CARBONNIER, J (1977), pg. 155.

-9-

escrita, las revistas, las declaraciones oficiales, los folletos y publicaciones


peridicas, las obras de creacin literaria (novelas, epstolas, cuentos y mitos)
las fuentes audiovisuales, radiofnicas, pelculas cinematogrficas y los
documentos iconogrficos (ilustraciones, caricaturas, cuadros murales, estelas
funerarias, representaciones pictricas, cartelera poltica, exergos de monedas,
inscripciones epigrficas o relieves funerarios).13
De otra parte, junto al anlisis documental (como afirmaba Renato Treves, el
socilogo del Derecho debe identificar las lneas esenciales y los aspectos secundarios
de su contenido)14 hemos utilizado en nuestra Tesis Doctoral y como disciplina auxiliar
a la Sociologa Jurdica, el mtodo histrico-comparativo para realizar un estudio
diacrnico en el que se analice de forma exhaustiva la evolucin temporal, social y
colectiva de la paternidad adoptiva.15
Concluiremos esta Introduccin, afirmando que nuestra Tesis Doctoral parte de la
necesidad de abordar el estudio de la paternidad adoptiva como un fenmeno
sociolgico que ha estado presente en el devenir histrico, dado el importante papel de
la adopcin en cada una de las culturas y etapas socio-jurdicas que hemos analizado
en esta investigacin: Antigedad (civilizacin mesopotmica, egipcia, vdica y
hebraica), Imperio Grecorromano (influencia del Derecho Romano y del helenismo en
los textos normativos), Edad Media y Derecho germnico, Edad Moderna, Etapa
Codificadora, Segunda Repblica, Guerra Civil, Postguerra y tras la promulgacin de la
Ley de 24 de Abril de 1958 en la que se sientan las bases de la actual significacin
social de la adopcin, como instrumento de proteccin a la infancia desvalida y de
integracin familiar en beneficio del inters superior del menor adoptado.

LPEZ-ARANGUREN, E. El anlisis de contenido, Anlisis de la realidad social. Mtodos y tcnicas de


investigacin, Alianza Editorial, Madrid, 1994, pgs. 461-93; Cfr. CARBONNIER, J (1977), pgs. 16268; Cfr. TREVES, R (1978), pg. 142; BALCELLS I JUNYENT, J. La Investigacin Social.
Introduccin a los mtodos y a las tcnicas, ESRP-PPU, Barcelona, 1994, pgs. 258-59.
14
Cfr. TREVES, R (1978), pg. 141.
15
CAS, J. Metodologa del anlisis comparativo, Cuadernos Metodolgicos del CIS, Vol. XXI, Madrid, 1997,
pg. 63-65; Cfr. CARBONNIER, J (1977), pgs. 150-53.
13

- 10 -

-PRIMERA PARTE-

EVOLUCIN Y FUNCIN SOCIAL DE LA


ADOPCIN, DEL ACOGIMIENTO Y DE LA
SUBROGACIN: UNA APROXIMACIN
HISTRICA (Hasta el siglo XX).

Toda madre cra a su hijo, a menos que lo impida la muerte o


la enfermedad, en cuyo caso las esposas de los Sifograntes
buscan prontamente una nodriza, y la hallan con facilidad
porque las que pueden hacerlo a ningn otro menester se
entregan ms a gusto, ya que todos alaban este tipo de
misericordia o piedad, y la criatura acepta a la nodriza como
si fuera su madre.
Toms Moro. Utopa. Libro II. Las relaciones mutuas.

- 11 -

Captulo I.- LA ADOPCIN EN LA ANTIGUEDAD.


1. INTRODUCCIN.
2. MESOPOTAMIA.
2.1. Antecedentes.
2.2. La adopcin contractual en la sociedad babilnica.
2.3. La filiacin adoptiva y la maternidad subrogada en el Cdigo de
Hammurabi.
2.4. Nuzi y la sociedad hurrita.
2.5. Nippur y la sociedad sumeria.
2.6. El Imperio akkadio.
2.7. Recapitulacin.
3. EL ANTIGUO EGIPTO.
3.1. El Imperio Antiguo.
3.2. La dinasta Ptolomica.
3.3. Abandono y exposicin en Egipto.
4. LA SOCIEDAD HIND Y LAS LEYES DEL MAN.
4.1. La adopcin en las Leyes del Man.
4.2. Abandono y exposicin en la India.
5. FUENTES HEBRAICAS Y JUDAS CLSICAS.
5.1. La paternidad adoptiva.
5.2. Maternidad sustitutiva.
6. CONSIDERACIONES FINALES.

- 12 -

Captulo I.- LA ADOPCIN EN LA ANTIGUEDAD.


1. INTRODUCCIN.
En este primer Captulo, analizaremos los albores de la paternidad adoptiva entre
las civilizaciones y culturas ms representativas de la Antigedad (mesopotmica,
egipcia, vdica y hebraica) y de otras instituciones anlogas en cuanto a fines, utilidad y
significacin social, como son la maternidad subrogada y el levirato.
Haremos hincapi en la figura patrimonial y contractual inter partes de la adopcin
mesopotmica (modelo babilnico, hurrita, sumerio versus akkadio) y su posterior
evolucin e influencia en la sociedad hebraica, egipcia e hind.
Por ltimo, describiremos las caractersticas, causas y motivacin del abandono y
de la exposicin de los hijos al nacer, centrndonos en aquellos relatos picos y
legendarios que mitifican tal condicin (entre otros, el de Sargn de Akkad, Moiss,
Perseo, Edipo e Isis) y su relacin con la paternidad adoptiva.
2. MESOPOTAMIA.
2.1. Antecedentes.
Uno de los rasgos caractersticos de las antiguas civilizaciones mesopotmicas
surgidas de los cauces inferiores de los ros Tigris y ufrates (acadia, sumeria y
babilnica) fue la enorme influencia que estas civilizaciones ejercieron en el desarrollo
espiritual y material de la humanidad y la importancia que sus sociedades concedieron
al Derecho.
Gracias a su labor compiladora, se fijaron por escrito todas las tradiciones y
costumbres sociales de la poca, con el objetivo de regular y normativizar las
conductas privadas en una sociedad agrcola-ganadera, en la que la mano de obra y el
comercio eran el pilar de su economa y la base de la vida social y religiosa.16
Entre ellas, destacamos a lo largo de este Epgrafe, la paternidad adoptiva y la
maternidad subrogada, figuras contractuales presentes en la sociedad babilnica,

16

ROUX, G. Mesopotamia. Historia Poltica, Econmica y Cultural, Trad. Juan Carlos Bermejo Barrera,
Akal, Madrid, 1987, pgs. 13 y 215.

- 13 -

hurrita, akkadia y en la ciudad sumeria de Nippur, con la finalidad y utilidad social de


perpetuar el culto domstico familiar (religiosa) y trasmitir post mortem el patrimonio
del padre de familia (bienes colectivos indivisibles e inalienables) ante la ausencia de
descendientes, sucesores o herederos.
2.2. La adopcin contractual en la sociedad babilnica.
Para entender el significado social de la institucin adoptiva, debemos analizar la
estructura de la familia babilnica, constituida por el padre y esposo, sus mujeres (una
esposa principal y otra eventualmente secundaria, aunque prevaleca la monogamia) y
aquellos hijos que ste engendrara lcitamente con sus esclavas o concubinas.
Del mismo modo, es necesario advertir que la familia babilnica presentaba ciertas
similitudes con la organizacin social y domstica de la Roma arcaica, en cuanto a su
jerarqua (todos los hijos estaban sometidos a la autoridad del paterfamilias) y a su
estructura (padre, madre y esposa e hijos) aunque sta se constitua mediante el
parentesco por vnculos de sangre o cognacin (como analizaremos en el Captulo II, la
nocin de familia en el contexto social de Mesopotamia difiere de la Roma arcaica).
Otro de los rasgos caractersticos del sistema familiar de la sociedad babilnica, era
la inalienabilidad e independencia de la propiedad de los bienes patrimoniales; por
ello, su transmisin hereditaria se realizaba mediante usufructo del padre o de su
esposa a sus hijos o descendientes.
El sistema de familia era mixto, patriarcal y matriarcal, pudiendo el hombre y la
mujer indistintamente ser propietarios y herederos de sus bienes, al igual que
administradores).
En suma, y como examinaremos a continuacin, la finalidad o significacin social
de la adopcin como figura contractual en la sociedad babilnica y en el Cdigo de
Hammurabi, era tanto sucesoria (privada) como religiosa (pblica), estando
intrnsecamente relacionada con la estructura social, la composicin familiar y con el
sistema de adquisicin y la propiedad de los bienes patrimoniales hereditarios para
facilitar la transmisin de stos al ser indivisibles e inalienables.

- 14 -

2.2.1. La adopcin sucesoria y privada.


La adopcin, como negocio jurdico de carcter privado y sucesorio inter partes, se
constitua mediante contrato (obligando a todas las partes, de ah su punibilidad en
caso de incumplimiento, como aparece descrito en el Cdigo de Hammurabi) y se
formalizaba en una tableta de arcilla, que haca las veces de escritura pblica, entre el
padre adoptivo y la familia natural del adoptado (su padre o su amo si el adoptado era
un esclavo) o el mismo adoptado, si ste no tena o careca de familia biolgica (en el
caso de ser hurfano).
De este modo, el padre de familia ante la falta de un descendiente (ya fuera un
varn o una mujer) y con el objetivo de transmitir ntegramente todos los bienes
patrimoniales y designar un heredero y un usufructuario de los mismos; poda adoptar
a un tercero (miembro de otra familia que contara con numerosos hijos y que
entregara en adopcin a uno de ellos), a un extranjero y excepcionalmente a un
esclavo, que para obtener su libertad o modificar su estatus personal y civil, deba
compensar econmicamente al adoptante por tal circunstancia.17
Como ejemplo de un contrato de adopcin, encontramos en la coleccin Ancient
Near Eastern Art del Metropolitan Museum of Art de Nueva York, la siguiente
declaracin en escritura cuneiforme que se corresponde con la dinasta babilnica de
los Egibi (conocida por dedicarse al comercio y la banca).

Fig. 1

17

GAUDEMET, J. Formes et fonctions de ladoption dans le monde Antique, Estudios de Derecho privado y
penal romano, feudal y burgus, Barcelona, 1988, pg. 22.

- 15 -

2.2.2. La adopcin religiosa y pblica.


Por lo que respecta al carcter religioso y pblico de la adopcin babilnica, ste
deriva del ritualismo y ceremonial que tena lugar al otorgar el contrato de adopcin,
generalmente ante el dios Bel-Marduk o Bel-Merodach, como suceda con las dinastas
reales y teocrticas babilnicas.
En este sentido, Piotr Seteinkeller refirindose a la solemnidad y al simbolismo de
determinados actos transaccionales relativos a la compraventa de bienes
patrimoniales hereditarios (entre los que se encuentra la adopcin) y a partir de los
contratos existentes sobre la III Dinasta de Ur, considera que: the data in hand
indcate that the Ur III sale was effected by the performance of certain ritual actions and
the recitation of solemn declaraions () the ritualistic character of transactions is a
general feature of primitive law.18
Lo cierto es que la adopcin en la sociedad babilnica, se formalizaba mediante el
ofrecimiento del adoptado al dios Bel-Marduk (se aplica como epteto del Dios supremo
dentro del panten mesopotmico)19 para denotar su condicin de hijo adoptivo,
legitimar pblicamente su dinasta o sus orgenes, externalizar la ficcin de crear
vnculos de sangre y reconocer como hijo al que no lo es por naturaleza.20
No obstante, entendemos que la significacin ltima de dicho ritual era
esencialmente religiosa, ya que ante la ausencia de descendientes la adopcin serva
para perpetuar el culto domstico de los antepasados, realizar sus exequias fnebres y
congraciarse con los dioses (redimir los pecados del difunto) mediante ofrendas y

18

"Los datos disponibles indican que la compraventa durante la III dinasta de Ur se llevaba a cabo mediante la
realizacin de ciertas acciones rituales, recitando declaraciones solemnes () el carcter ritual de las
transacciones es un rasgo general del derecho primitivo" [Traduccin Propia] STEINKELLER, P. Sale
documents of the Ur III Period (Freiburger altorientalische Studien, Bd. 17.) Stuttgart: Franz Steiner
Verlag, Wiesbaden, 1989, pg. 139.
19
SECHI MESTICA, G. Diccionario de Mitologa Universal, Ediciones Akal, Madrid, 2007, pg. 309;
MONTERO FENELLS, J.L. Breve historia de Babilonia, Ediciones Nowtilus, Madrid, 2012, pgs. 22134; KLMA, J. Sociedad y Cultura en la Antigua Mesopotamia, Akal, Madrid, 2007, pg. 175; RIES, J.
Lo Sagrado en la historia de la Humanidad, Trad. Antonio Gabriel Rosn, Ediciones Encuentro, Madrid,
1989, pg. 192.
20
HENRY SAYCE, A. Babylonians and Assyrians: life and customs, Elibron Classics, New York, 2000, pgs.
33-37; HENRY SAYCE, A. Social Life among the Assyrians and Babylonians, Elibron Classics, New
York, 2000, pgs. 36, 37 y 53; SZLECHTER, E. Des droits successoraux drivs de l'adoption en droit
babylonien, RIDA, 14-196, pgs. 79-106.

- 16 -

sacrificios, mxime teniendo en cuenta el rol que desempeaban las deidades


familiares en la proteccin de la colectividad.
2.3. La filiacin adoptiva y la maternidad subrogada en el Cdigo de
Hammurabi.
El Cdigo de Hammurabi, promulgado entre el ao 1450 y 1250 a.C. por
Hammurabi, el sexto Rey de Babilonia (hijo y sucesor de Sin-muballit y precursor de la
dinasta amorita)21 es la primera referencia historiogrfica y normativa que
encontramos de la institucin adoptiva.
Descubierto en el ao 1902 por el arquelogo francs Fouilles J. de Morgan en las
proximidades de la antigua ciudad de Susa (Elam), en la actualidad se conserva en el
Muse du Louvre, Dpartement des Antiquits orientales: Msopotamie, en una estela de
basalto que consta de 282 artculos grabados en escritura cuneiforme y lengua acadia.
A continuacin, ilustramos la estela en la que se recoge la adopcin y la
maternidad subrogada - Fig. 2-.

Fig. 2
2009 RMN/ Franck
Raux

21

ALVAR EZQUERRA, J et al. Manual de Historia Universal, Historia Antigua, Historia 16, Madrid, 1994,
pg. 67; VZQUEZ HOYS, A et al. Historia Antigua Universal. Prximo Oriente y Egipto, Tomo I,
UNED, Madrid, 1999, pg. 259; Cdigo de Hammurabi, Trad. Federico Lara Peinado, Editorial Nacional,
Madrid, 1982, pg. 36.

- 17 -

A diferencia de otros corpus legislativos presentes en Mesopotamia, el Cdigo de


Hammurabi recoge y unifica las diferentes normas consuetudinarias acadias y
sumerias del Imperio babilnico, para adaptarlas a la evolucin de las costumbres
sociales y de las instituciones civiles y religiosas de la poca.22 Sin embargo, el
arquelogo y asirilogo francs Jean Bottro, considera que tal funcin compiladora en
el Cdigo de Hammurabi tiene una marcada finalidad instructiva, orientando la
coercitividad de sus normas hacia fines sociales y educativos.23
En consecuencia, y teniendo presente la significacin y la utilidad socio-jurdica del
Cdigo de Hammurabi (compiladora e instructiva) ste recoga en tres grandes bloques
normativos el corpus doctrinal de la institucin adoptiva, estableciendo una serie de
derechos, deberes y obligaciones para los adoptantes y para los hijos adoptivos.
El primer bloque, en el que se equipara al adoptado con los hijos legtimos del
adoptante, ordena aquellas situaciones en las que el hijo adoptivo no podr ser
reclamado en relacin al orden social del padre adoptante.
Norma 185: Si uno tom un nio en adopcin, como si fuera hijo propio,
dndole su nombre y lo cri, no podr ser reclamado (por sus parientes).
Norma 186: Si uno adopt un nio, y cuando lo tom hizo violencia sobre el
padre y la madre, el nio volver a la casa de sus padres.
Norma 187: El hijo de un favorito (cortesano), de un oficial del palacio o de
una mujer pblica, no puede ser reclamado.
Norma 188: Si un artesano adopt un nio y le ense su arte, no puede ser
reclamado.
El segundo bloque normativo regula aquellas situaciones en las que el menor
adoptado debe regresar a la casa paterna, y por lo tanto, se suspende o revoca el
vnculo adoptivo entre adoptante y adoptado.

22

Cfr. ROUX, G (1987), pg. 222; PETIT, P. Historia de la Antigedad, Trad. Juan Eduardo Cirlot, Labor
Universitaria, Barcelona, 1975, pg. 36; FLORIS MARGADANT, G. Panorama de la Historia Universal
del Derecho, Editorial Miguel ngel Porra, Mxico D.F, 2000, pg. 42.
23
BOTTRO, J. The Code of Hammurabi in Mesopotamia, University of Chicago Press, Chicago, 1992, pg.
167.

- 18 -

Con respecto a la revocabilidad de la adopcin, el Cdigo de Hammurabi introduce


por primera vez una serie de lmites y excepciones a la paternidad adoptiva y a la
relacin entre adoptante y adoptado.
Norma 189: Si no le ense su arte (oficio), volver a casa de su padre.
Norma 190: Si uno no cont entre sus hijos un nio que adopt, ste volver
a la casa de su padre.
Por ltimo, la norma 191 del Cdigo de Hammurabi establece los derechos
sucesorios legtimos del hijo adoptivo en el caso de revocar la adopcin; siendo stos
un tercio de la porcin hereditaria a la que tendra derecho el adoptado si hubiera
permanecido en el seno de la familia adoptiva.
Norma 191: Si uno tom un nio para la adopcin, y lo cri y educ, funda
luego una familia y tiene por ello hijos y ha resuelto quitar la filiacin al
adoptado, el adoptado no se ir con las manos vacas: el padre que lo cri y
educ, le dar un tercio de la parte que sus hijos herederos tendran en su
fortuna (mobiliaria) y el hijo criado se ir. Del campo, huerto y casa, no le
dar nada.
Dicha norma se introduce en el Cdigo de Hammurabi, con el objetivo de evitar que
la revocacin de la adopcin lesione los intereses patrimoniales o personales del hijo
adoptivo (una vez constituida la adopcin) y le prive de todo derecho sucesorio.
Sobre este precepto, y en relacin al cuidado que deben dispensar los adoptantes,
Lus Rodrguez Ennes consideraba que an sin establecerlo expresamente, los padres
no podan abandonar arbitrariamente a sus hijos adoptivos u otros. Los testimonios
documentales nos confirman esta opinin.24
Compartimos plenamente lo enunciado por Lus Rodrguez Ennes, ya que dicha
medida garantista para los intereses patrimoniales y personales del adoptado (tercio
de la porcin hereditaria) se asimilaba a la Quarta Antonina del Derecho romano y de
las Siete Partidas (como analizaremos en los captulos II y V de este trabajo de Tesis).
Por tanto, deba mediar necesariamente una justa causa (la muerte del adoptante u
otra circunstancia anloga) siendo dicho formalismo (ceremonial y autorizacin de las
24

RODRGUEZ ENNES, L. Bases Jurdico-Culturales de la Institucin Adoptiva, Santiago de Compostela.


Imprenta de Aldeoa, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Santiago de Compostela, 1978,
pg. 24.

- 19 -

deidades) el factor determinante para legitimar la adopcin y evitar que sta se pueda
revocar.
2.3.1. La maternidad subrogada.
El Cdigo de Hammurabi, en las normas 144-146 dispone que al padre de familia
cuya esposa no pueda tener hijos al ser estril, se le permita contratar los servicios de
una criada o de una esclava (madre suplente) para proporcionarle un descendiente.25
sta ser la primera referencia historiogrfica de la maternidad sustitutiva, ya que
la esposa legtima (de primera categora) tena la obligacin de procurarle un hijo al
padre de familia, y en su defecto (si fuera estril) deba contratar necesariamente una
madre sustituta para tal fin.
Norma 137: Si uno ha repudiado una concubina que le dio hijos o una
esposa de primera clase, que le dio hijos, a esta mujer se le dar una dote y
parte del campo, del huerto y de los bienes muebles, y ella criar a sus hijos.
Norma 144: Si uno tom una esposa de primera categora y si esta esposa
dio una esclava a su marido y sta ha tenido hijos, si el marido quiere
tomar una nueva esposa ms, no se le permitir y el hombre no podr tener
otra mujer ms.
Norma 145: Si uno tom una esposa de primera categora y si esta esposa
no le dio hijos, y se le propone tomar otra mujer, tomar esta otra mujer y
la llevar a su casa, pero no ser igual que la esposa estril.
Norma 146: Si uno tom una esposa de primera categora y ella dio una
esclava a su marido, y si la esclava tuvo hijos, si luego esta esclava es
elevada (en el aprecio del esposo) a igual categora que la patrona por
haber tenido hijos, su patrona no la vender, la marcar y la tendr entre
sus esclavas.
Se observa, a la vista de lo establecido en el corpus normativo de Hammurabi, que
los intervinientes en los contratos de gestacin eran la esposa (como parte comitente)

25

Nos sorprende, en relacin a la filiacin adoptiva, que en ningn momento aparece reflejado en el Cdigo de
Hammurabi la funcin social de proporcionarle al esposo un descendiente, heredero y sucesor
(simplemente, tal y como hemos analizado, se ordenan las obligaciones, derechos y deberes de los
adoptantes y de los hijos adoptivos) a sensu contrario de la utilidad o funcin social de la maternidad
subrogada.

- 20 -

y la madre sustituta (de inferior categora y clase social) pudiendo ser sta una criada
(conforme a la referencia que se hace del trmino patrona) o una esclava.
A la madre suplente se le permite vivir en el hogar familiar, e inclusive puede en
aprecio del esposo ascender en la escala social; sin embargo, en ningn momento se
llega a equiparar a la madre gestante con la esposa legtima (Normas 145 y 146).
Ms an, y aunque el marido no acte como parte activa en la gestacin subrogada,
puede repudiar o no aceptar a los hijos de la madre sustituta, en cuyo caso (y ante el
posible incumplimiento contractual) dicho Cdigo establece una serie de clusulas
patrimoniales y personales para favorecer y garantizar la supervivencia de la madre
sustituta (Norma 137) tales como la entrega de una dote y parte del campo, del huerto
y de los bienes muebles.
2.4. Nuzi y la sociedad hurrita.
En la confluencia de los ros Zab y Diyala con el ro Tigris, al norte de Mesopotamia,
encontramos entre el ao 1400 y 1500 a.C la ciudad hurrita de Nuzi (en acadio Gasur),
uno de los centros provinciales del antiguo reino de Mitani o Mitanni.26
Situada en las proximidades de la ciudad iraqu de Kirkuk, Nuzi representa un
modelo feudal o semifeudal de organizacin social, familiar, econmica y poltica al
estar dirigida y gobernada por una aristocracia militar de carcter hereditario, cuyo
poder resida en su fuerza militar y en el dominio de los bienes inmuebles
patrimoniales del grupo social de referencia.
A tenor de las diferentes evidencias arqueolgicas descubiertas en la ruinas de
Nuzi entre el ao 1925 y 1931, podemos afirmar que dicho modelo jerrquico de
organizacin feudal, en el que los ciudadanos deban obediencia, fidelidad y servicio

26

MUIZ COELLO, J. Moral e imperio: (siglos II-I a.C.): la tradicin romana sobre el estado, Hedges, 2004,
pg. 133; POSTGATE, N. La Mesopotamia arcaica: sociedad y economa en el amanecer de la historia,
Ediciones Akal, Madrid, 1999, pg. 57; PREZ LARGACHA, A. Historia antigua de Egipto y del
Prximo Oriente, Ediciones Akal, Madrid, 2006, pg. 284.

- 21 -

(principalmente militar) determina el significado de la institucin adoptiva en la


sociedad hurrita.27
2.4.1. La paternidad adoptiva como mecanismo de compraventa.
El sistema feudal de organizacin social de Nuzi tambin se haca extensible al
dominio, propiedad y transmisin de los bienes patrimoniales y hereditarios, siendo
stos res extra commercium (indivisibles e inalienables) al igual que aconteca en la
civilizacin babilnica.
De este modo, cualquier tipo de venta, donacin o transaccin comercial de un bien
patrimonial familiar se presentaba bajo la ficcin jurdica de una adopcin, bien entre
un padre y un hijo, bien entre hermanos y consanguneos o entre dos extraos (en este
supuesto, ninguno de ellos perteneca al mismo grupo familiar).
La adopcin se asimilaba a un contrato de compraventa para transmitir los bienes
patrimoniales familiares (indivisibles e inalienables) del grupo social de referencia. No
obstante, el adoptado conservaba el patronmico de su familia de origen y la adopcin
se perfeccionaba sin implicar, entre adoptante y adoptado, relacin afectiva o vnculo
familiar alguno (de filiacin u otro tipo).28
A cambio de un regalo, que equivaldra al precio de compra estipulado
previamente (una contraprestacin, que poda ser monetaria o consistir en la entrega
de un bien patrimonial) el adoptado-comprador reciba del adoptante-vendedor una
cuota de herencia o donacin sobre la totalidad de los bienes patrimoniales objeto de
la adopcin.
Como seala Mario Liverani, la adopcin en Nuzi se corresponde con un prstamo
del adoptado al adoptador, que se recupera una vez muerto el padre, en el momento
de reparto hereditario. El pago de regalo-precio y el hecho de que los adoptadores son
numerosos pequeos propietarios y los adoptados unos pocos ricos terratenientes,
revelan que la adopcin es ficticia. As, el terrateniente ms famoso, un tal Tekhip-tilla,
27

GROSZ, K. The archive of the Wullu family, University of Copenhagen-Museum Tusculanum Press,
Copenhagen, 1988, pg. 20; STEIN, D.L. The Seal Impressions, Harrassowitz Verlag, Wiesbaden, 1993,
pg. 14.
28
Cfr. MUIZ COELLO, J (2004), pg. 133; MORRISON, M et al. Studies on the civilization and culture of
Nuzi and the Hurrians, Eisenbrauns, New York, 1981, pg. 167; STONE, E et al. Adoption in Old
Babylonian Nippur and the Archive of Mannum-meu-liur, Eisenbrauns, Winona Lake, 1991, pg. 2.

- 22 -

se hace adoptar cien veces por otros tantos deudores, adquiriendo de esta forma miles
de hectreas de tierra.29
Ahora bien, conforme al hallazgo de ms de 5000 tabillas de arcilla en escritura
cuneiforme y en base a lo establecido por Paul Koschaker y Ephraim Avigdor
Speiser,30 podemos advertir que junto al carcter puramente patrimonial o econmico
de la institucin adoptiva, sta sirvi para designar un heredero ante la falta de
descendientes y para ordenar servicios intervivos y postmortem mediante la
obligacin que el adoptado-comprador adquira de cuidar y de asistir al adoptantevendedor durante su vejez, perpetuar su culto religioso y celebrar las exequias
fnebres a su muerte.31
A este respecto, encontramos las siguientes tabillas de adopcin pertenecientes a
Zike (el hijo de Akuyya) y a Nashwi (el hijo de Ar-shenni) en las que se estipulan una
serie de clusulas relativas al objeto de la adopcin (instituir heredero, cuidado en la
vejez y culto a los dioses familiares) a su formalizacin (cuatro testigos y un escriba) a
las contraprestaciones que llevaba aparejada la adopcin (porcion de los bienes,
gastos de manutencin y alojamiento) a las consecuencias del incumplimiento
contractual (compensar con una mina de oro y otra de plata) y a su significacin
social.
Akuyya ha dado a su hijo Shennima en adopcin a Shuriha-ilu, y Shurihailu, en relacin a Shennima (desde) todas las tierras (y) le otorg a
Shennima de todas sus ganancias una (parte) de sus bienes.
Si Shuriha-ilu tiene un hijo propio, como el principal (hijo), le deber dar el
doble de su participacin. Mientras Shuriha-ilu este vivo, Shannima le
deber reverenciar. Cuando Shuriha-ilu (muera) Shennima se convertir en
su heredero.
Adopcin de Shennima.32

29

LIVERANI, M. El antiguo oriente: historia, sociedad y economa, Critica, Barcelona, 2008, pg. 388.
Paul Koschaker y Ephraim Avigdor Speiser clasifican a la institucin adoptiva de la ciudad de Nuzi en tres
categoras: Las Sale-Adoptions (Koschaker las denomina Kaufadoptio), los Contrats de Pension
Viagre y por ltimo, las Adoptions au Sens Prope (o Adoptions Stricto Sensu). AVIGDOR
SPEISER, E. Excavations at Tepe Hissar, Damghan, Journal of the American Oriental Society, nm.
1, Vol. 59, 1939, pg. 118; Cfr. GROSZ, K (1988), pg. 20.
31
ANDR, P. E. M. Cassin. L'adoption Nuzi, Syria, Vol. XIX (1938), pg. 291; Cfr. LIVERANI, M
(2008), pg. 388; LVQUE, P. Las primeras civilizaciones. De los despotismos orientales a la ciudad
griega, Ediciones Akal, Madrid, 1991, pg. 283; Cfr. LIVERANI, M (2008), pg. 388.
32
[Traduccin Propia] BENNETT PRITCHARD, J. The Ancient Near East. Volume I. An Anthology of Texts
and Pictures, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 2011, pg. 188.
30

- 23 -

Nashwi, hijo de Ar- shenni adopt a Wullu, hijo de Puhi-shenni. Durante


toda su vida, Nashwi proveer a Wullu ropas y alimentos; cuando Nashwi
muera, Wullu se convertir en su heredero.
Si Nahswi tiene un hijo propio, dividir la hacienda igualmente con Wullu,
pero el hijo de Nashwi tomar los dioses de Nashwi.
Sin embargo, si Nashwi no tiene un hijo propio, entonces Wullu tomar los
dioses de Nashwi. Adems dio a su hija Nuhuya en matrimonio a Wullu, y si
Wullu tiene otra esposa perder las tierras y casas de Nashwi. Cualquiera
que no cumpla, compensar con una mina de plata y una mina de oro.
(Nombres de cinco personas y del escriba como testigos, precedidos de sus
firmas).
(Los nombres de cuatro de los testigos y del escriba, precedidos por "El sello
de").
Adopcin de Nashwi. 33
2.5. Nippur y la sociedad sumeria.
La ciudad sumeria de Nippur, consagrada al culto del dios Enlil y de la deidad
Ninurta, estaba situada entre el canal Shatt en-Nil, junto al ro ufrates (en las
proximidades de Tell Nuffar -Irak-).
Su periodo de mayor esplendor y prestigio poltico, econmico, administrativo y
religioso lo encontramos en los reinados de Shamash-shum-ukin, de Asurbanipal
(siglos VIII y VI a.C) y durante la poca aquemdica (550-330 a.C).
Con respecto a la filiacin adoptiva y la maternidad subrogada, los mltiples
hallazgos arqueolgicos -tabletas en escritura cuneiforme- de las excavaciones en las
ruinas de Nippur (Eckhard Unger, Donald E. McCown, McGuire Gibson, John P. Peters,
Hermann Hilprecht, et John H. Haynes) ponen de manifiesto la voluntad que tenan sus
habitantes de regular la organizacin social, civil, econmica, familiar y religiosa,
incluyendo la paternidad adoptiva (como un negocio jurdico privado que se asimilaba
a una compraventa) y la maternidad subrogada (un acto reproductor ante la falta de
descendientes).

33

[Traduccin Propia] Cfr. BENNETT PRITCHARD, J (2011), pg. 188.

- 24 -

2.5.1. La adopcin en Nippur.


La institucin adoptiva en Nippur, se enmarca en un contexto socioeconmico y
familiar que presenta ciertas analogas con el modelo de adopcin hurrita o
babilnico, ya que esta ciudad se haba enriquecido, a lo largo de su historia, de las
diferentes civilizaciones y culturas mesopotmicas debido a su estratgica ubicacin
geogrfica (en el centro de Babilonia) y a su neutralidad poltica.
Prueba de ello, y en base a las evidencias arqueolgicas que hacen referencia a la
organizacin de la sociedad civil, es que todo individuo deba pertenecer y adscribirse
por va patrilineal a un grupo o comunidad social; de ah las restricciones a la
enajenacin de la propiedad y el dominio de los bienes patrimoniales y personales del
grupo social y familiar (tipo de propiedad colectiva por grupos de parentesco).34
Como explica Elizabeth Stone's, en la ciudad de Nippur y por extensin en la
sociedad sumeria, la adopcin era un negocio jurdico privado (se asimilaba a un
contrato de compraventa) en el que el adoptado reciba los bienes del adoptante a
cambio de una contraprestacin (monetaria o en especie) que se constitua como
prenda o garanta a la hora de formalizar la declaracin de adopcin.
En toda transaccin econmica (incluida la adopcin), apareca reflejada la fecha y
firma de los intervinientes (adoptante y adoptado) y se estipulaban una serie de
clausulas adicionales que hacan referencia a los trminos y condiciones del contrato
de adopcin (el adoptado recibira el patrimonio correspondiente del adoptante y se
comprometa a cuidar, apoyar y respetar al adoptante durante la vejez y hasta su
muerte).
Tambin, se incluan una serie de sanciones relativas al incumplimiento del
contrato de adopcin por parte del adoptante y del adoptado, con el objetivo de
proteger los derechos econmicos y sociales (del grupo de parentesco) ante la
transferencia de la propiedad de sus bienes.35

34

LEICK, G. Mesopotamia. La invencin de la ciudad. Trad. Magdalena Palmer, Ediciones Paidos, Barcelona,
2002, pgs. 180-81; YOFFEE, N. Aspects of Mesopotamian Land Sales, American Anthropologist,
New Series, Vol. 90, (Mar, 1988), pg. 127.
35
Cfr. STONE, E (1991), pg. 2.

- 25 -

A modo de ejemplo, reproducimos los contratos de adopcin36 de Akkaditi y de


Llabrat-tayyar, en los que se ilustran los requisitos formales exigidos para constituir y
otorgar una adopcin, tales como el nombre los intervinientes, la fecha, la firma de la
partes, el lugar de su constitucin, las contraprestaciones exigidas y todas aquellas
clausulas y sanciones adicionales que se pudieran estipular.

Contrato de adopcin de Akkaditi.37

Contrato de adopcin de Llabrat-tayyar.38

Por otro lado, y debido al carcter sacro de la ciudad de Nippur, Gwendolyn Leick
consideraba que a sus ciudadanos les concedan el usufructo de las tierras propiedad
del templo al que estaban adscritos (al ser stas inalienables y enajenables) o raciones
que en algunos casos eran lo bastante copiosas para redistribuirse, y en otros slo

cubran las necesidades de subsistencia. Algunos cargos podan heredarse; otros los
nombraba el Rey, las autoridades del templo o, al menos desde principios del segundo
milenio, se adquiran mediante adopcin39 lo que favoreca la promocin socioeconmica del adoptado (ascenso en la escala social, poltica y religiosa) como suceda
con la adrogatio romana (en el Captulo II de nuestro trabajo de Tesis, analizaremos la
relacin existente entre movilidad social y paternidad adoptiva).
36

Elizabeth Stone's clasificaba los contratos de adopcin de Nippur en cuatro categoras: (1) un solo hombre
adopta a uno o ms hijos (2) un hombre y su esposa adoptan a uno o ms hijos (3) los hijos de un
matrimonio anterior son adoptados por el nuevo cnyuge y (4) una sola mujer adopta a uno o ms hijos
(aunque reconoce que sta modalidad sera excepcional debido a las caractersticas de la sociedad
patriarcal sumeria). Cfr. STONE, E (1991), pgs. 3-4.
37
WEISBERG, D.B. The Length of the Reign of Halluu-Inuinak, Journal of the American Oriental
Society, Vol. 104, nm. 1, Studies in Islam and the Ancient Near East Dedicated to Franz Rosenthal (JanMar, 1984), pg. 215
38
CHAZAN, R et al. . Ancient Near Eastern, Biblical and Judaic Studies in Honor of Baruch A.
Levine, Eisenbrauns, 1999, pg. 371.
39
Cfr. LEICK, G (2002), pg. 201.

- 26 -

2.5.2. La maternidad subrogada en Nippur.


En el Cdigo de Lipit-Ishtar descubierto en Nippur durante una de las expediciones
arqueolgicas de la University of Pennsylvania entre los aos 1889-1900 y compilado
(en tabletas de arcilla escritas en sumerio -cuneiforme-) durante el reinado de LipitIshtar (aprox. 1934-1924 a.C. en el transcurso de la quinta dinasta de Ishbi-erra) en la
antigua ciudad-estado de Isin, se instrumentaliza la maternidad sustitutiva como un
acto reproductor para procurar un heredero y un descendiente al padre de familia
en ausencia de la institucin adoptiva.40
En la Columna XVII, norma XXVII del Cdigo de Lipit-Ishtar, se autorizaba al padre
de familia cuando su mujer no pueda concebir un hijo varn al ser estril, a que una
prostituta le proporcione un descendiente y un heredero. En este caso, a diferencia de
la maternidad subrogada babilnica, la parte comitente ser el padre de familia y no
su esposa.
En virtud de un contrato de gestacin o pacto establecido ad hoc, el marido se
comprometa formalmente y como garanta personal, a mantener y alimentar a la
madre biolgica de su heredero (con cereales, aceite y ropa) ya que el hijo era
propiedad del padre de familia y no de la gestante, no pudiendo sta vivir en la casa
familiar ni tener ningn tipo de relacin con su esposa, entendemos que para
preservar su honorabilidad y evitar el adulterio.
If a man's wife has not borne him children but a harlot (from) the public
square has borne him children, he shall provide grain, oil and clothing for
that harlot; the children which the harlot has borne him shall be his heirs,
and as long as his wife lives the harlot shall not live in the house with the
wife.
Column XVI. Law XXVII.41

40

MILNER, L. Hardness of heart/hardness of life: the stain of human infanticide, University Press of America,
Maryland, 2000, pg. 288; GUINAN, A et al. Nippur rebaked. The conservation of cuneiform tablets,
Expedition, Vol. 18, (Spring, 1978), pg. 43; GONZLEZ WAGNER, C. Historia del cercano Oriente,
Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1999, pg. 135; Cfr. LVQUE, P (1991), pg. 228.
41
Si la esposa no ha podido tener hijos, pero una prostituta (de la plaza pblica) ha engendrado a sus hijos, el
marido la mantendr con cereales, aceite y ropa. Los hijos que la prostituta le ha dado sern sus
herederos, siempre y cuando sta no viva en la casa con su esposa [Traduccin Propia] STEELE, F.R.
The Code of Lipit Ishta, University of Pennsylvania-Museum Monographs, Philadelphia, 1948, pg. 20;
KRAMER, S.N. The Sumerians: their history, culture, and carcter, The University of Chicago Press,
Chicago, 1963, pg. 338.

- 27 -

2.6. El Imperio akkadio.


2.6.1. Antecedentes e historicidad de la figura de Sargn de Akkad y de la
exposicin de menores.
Sargn de Akkad, conocido bajo el epteto de El Fuerte (en acadio Sharrum-kin,
"rey legtimo" o rey verdadero) fue uno de los principales personajes de la historia
de Mesopotamia, fundando hacia el ao 2335 a.C el Imperio akkadio.42
El relato de la exposicin de Sargn de Akkad y de su posterior adopcin por Akki,
escrito de forma autobiogrfica en una de las ms de diez mil inscripciones epigrficas
redactadas en escritura cuneiforme en las antiguas ciudades de Nnive y Dildat (en la
actualidad, sus fondos bibliogrficos se encuentran depositados en The British
Museum) encarna de forma legendaria el nacimiento del Imperio akkadio.
La figura de Sargn de Akkad ha sido mitificada por la tradicin popular sumeria y
su vida aparece envuelta de un halo de leyenda, al ser abandonado nada ms nacer por
su madre, probablemente en la ribera de los ros Tigris o ufrates, para ser recogido y
adoptado por un jardinero cuyo nombre era Akki, que adems de cuidarlo y criarlo, le
ense su oficio, convirtindose con el paso de los aos en el rey ms emblemtico,
poderoso y respetado de su tiempo.
Mi madre, la gran sacerdotisa, me concibi y me trajo al mundo en secreto.
Me deposit en una cesta de juncos, cuyas rendijas tap con betn.
Me arroj al ro sin que yo pudiese salir de la cesta.
El ro me arrastr, me llev hasta la casa de Akki, el aguador.
Akki, el aguador, sumergiendo su cubo me sac del agua.
Akki, el aguador, me adopt como hijo y me cri, el aguador me ense su
oficio de jardinero
Leyenda de la exposicin de Sargn de Akkad.43

42

GARELLI, P. El prximo oriente asitico. Desde los orgenes hasta las invasiones de los pueblos del Mar,
Editorial Labor, Barcelona, 1970, pgs. 49-50.
43
BRISTOWE, S. Sargon the Magnificient, Kessinger Publishing, Whitefish, 2003, pg. 94; Cfr. ROUX, G
(1987), pg. 165; AVIGDOR SPEISER, E. Ancient Near Eastern Texts. With supplements, Princeton
University Press, Pricenton, 1969, pg. 119; BLZQUEZ MARTNEZ, J.M et al. Historia del Oriente
Antiguo, Madrid, Ctedra, 1992, pgs. 45 y 51; ANDIACH, P.R. La leyenda acdica de Sargn,
Revista Bblica, Ao 55, nm. 50, 1993, pgs. 103, 104 y 109.

- 28 -

Fig. 3

A este respecto, y extrapolando la figura de Sargn a la institucin adoptiva en la


sociedad akkadia, Brian Lewis afirmaba en su ensayo The Sargon Legend, que ante la
exposicin o el abandono de un menor, no era necesario que los adoptantes o
acogedores realizasen declaracin de compromiso para tomarlo como hijo adoptivo.
Bastaba la simple voluntad del padre o acogedor para aceptarlo e integrarlo en su
familia, pudiendo el menor adoptado adquirir la profesin de su padre adoptivo (la
finalidad o la funcin social de la acogida y de la adopcin era el aprendizaje de un
oficio) frente a la solemnidad, ritualidad, ceremonial y significacin social de la
adopcin babilnica.44
Por su parte, y refirindose a la historicidad de la leyenda pica de Sargn de
Akkad, probablemente el mito ms antiguo del que tenemos constancia en la
actualidad, Lewis adverta sobre la prctica social del abandono y la exposicin de los
hijos, que the existence of the exposed-hero tale is an expression of this social practice
() one should at least consider the possibility that in the case of Sargon or any of the
other historical heroes, the popular narrative may have been based on some historical
fact afirmacin que compartimos plenamente y que pasaremos a analizar desde una
perspectiva sociolgica.45

44

45

LEWIS, B. The Sargon Legend: A study of the Akkadian text and the tale of the hero who was exposed at
birth, ASOR Dissertation Series 4, Cambridge, Mass, 1980, pgs. 266-67; HOLMGREN, F.C. Preaching
biblical texts: expositions by Jewish and Christian scholars, Eerdmans Pub Co, Michigan, 1995, pgs. 5556.
La existencia del mito del hroe desprotegido es una expresin de esta prctica social (...) se debera
considerar la posibilidad de que en el caso de Sargn, o algn otro de los hroes histricos, la narrativa
popular podra haberse basado en algn otro hecho histrico [Traduccin Propia] Cfr. LEWIS, B (1980),
pgs. 50-51.

- 29 -

2.6.2. El mito como elemento social.


Otto Rank en su obra El mito del nacimiento del Hroe, identificaba las analogas
entre Sargn de Akkad, Karna, Edipo, Rmulo, Paris, Ion, Eneas, Moiss, Tlefo, Perseo,
Ciro, Heracles, Sigfrido, Gilgames, Atalanta, Letos y un largo etctera de personajes
picos y legendarios, con el comn denominador de haber sido abandonados o
expuestos al nacer (muchos de ellos posteriormente adoptados) considerando que el
nacimiento y la infancia de estos personajes, lleg a ser investida, en particular, de

rasgos fantsticos que en las diferentes naciones, an aqullas separadas por vastas
distancias geogrficas y de existencia totalmente independiente, presentan una
desconcertante similitud y hasta en parte, una correspondencia exacta.46
A su vez, Brian Lewis, a la hora de analizar las similitudes y paralelismos de los
diferentes mitos presentes en la cultura y la literatura universal sobre los nios que
fueron abandonados o expuestos nada ms nacer, observa como estos nios se
convirtieron gracias a sus gestas y hazaas en hroes o en figuras legendarias de la
historia de la humanidad (reyes, emperadores, conquistadores, fundadores, imperios,
ciudades etc.).
De esta forma y en base a lo expuesto por Otto Rank y Brian Lewis, podemos
afirmar que el mito (refirindonos a aquellas alegoras que representaban el abandono
o la exposicin de hroes legendarios) cumple una funcin social, socializadora y
sociolgica ya que tiene como finalidad mantener la cohesin y la pertenencia de los
miembros al grupo social en el que estaban adscritos a travs de una serie de smbolos
comunes. Por ello y como as lo manifiesta Jos Carlos Bermejo Barrera: partiendo (el
mito) de una serie de elementos tomados de la sociedad que lo crea y del entorno natural
que rodea a sta, elabora una estructura significativa de carcter ideolgico que tiene
como finalidad el mantenimiento de la cohesin social del grupo humano que lo cre47
lo que permitir legitimar dinastas, estructuras sociales y transiciones histricopolticas.

46

RANK, O. El mito del nacimiento del hroe. Trad. Eduardo A. Loedel, Ediciones Paidos, Barcelona, 1991,
pg. 9.
47
BERMEJO BARRERA, J.C. Introduccin a la sociologa del mito, Ediciones Akal, Madrid, 1979, pg. 77.

- 30 -

2.7. Recapitulacin.
Debido a la heterogeneidad de los temas abordados en los epgrafes precedentes
(filiacin adoptiva, abandono, exposicin y maternidad subrogada) pretendemos, a
modo de conclusin, sintetizar y analizar las caractersticas ms relevantes y el
significado social de estas figuras en las diferentes civilizaciones mesopotmicas.
En la sociedad babilnica, la funcin social de la adopcin como figura contractual,
era patrimonial (transmitir bienes) y sucesoria (instituir un heredero ante la falta de
descendientes) en su esfera privada; y en su esfera pblica, era eminentemente
religiosa (perpetuar el culto domstico, externalizando la ficcin de crear vnculos de
sangre al hijo que no lo es por naturaleza)
El Cdigo de Hammurabi, con una finalidad compiladora e instructiva, regulaba los
deberes, derechos y obligaciones para los adoptantes y los hijos adoptivos. A su vez y
ante la ausencia de descendientes, los contratos de gestacin permitan a la esposa (al
ser sta estril) proporcionarle un heredero a su marido a travs de una madre
suplente o sustituta.
En la ciudad de Nuzi cualquier tipo de venta, donacin o transaccin comercial de
un bien patrimonial familiar (res extra commercium) se presentaba bajo la ficcin
jurdica de una adopcin. Su finalidad era patrimonial (transmisin de los bienes
familiares), sucesoria (designar un heredero), religiosa (perpetuar el culto domstico
y realizar exequias fnebres) y privada (ordenando servicios intervivos o postmortem,
tales como asistir, atender y cuidar al adoptante en su vejez).
La institucin adoptiva en Nippur no tena una finalidad sucesoria sino patrimonial
(contrato de compraventa) y eminentemente social (movilidad o ascenso del adoptado
en la escala poltica, religiosa y econmica). Suplirn los contratos de gestacin (como
acto reproductor) la ausencia de descendientes y de herederos, al ser el padre de
familia y no su esposa (como suceda en la ciudad de Nuzi) la parte comitente.
Por ltimo, hemos examinado el fenmeno del abandono y la exposicin a partir de
la historicidad de la figura de Sargn (civilizacin akkadia) en cuyo caso y sin ningn
tipo de formalismo, ceremonial y ritualismo, para constituir una adopcin o un
acogimiento bastaba la simple voluntad del adoptante para aceptar e integrar en su
- 31 -

familia al menor abandonado y expuesto (como analizaremos en el Captulo II, este


acto en el mundo grecorromano significaba el volver a nacer)
3. EL ANTIGUO EGIPTO.
En este Epgrafe que versa sobre la paternidad adoptiva, el abandono y la
exposicin en el Antiguo Egipto, analizaremos su evolucin y significacin social
desde el Imperio Antiguo hasta el periodo de dominacin romana durante la dinasta
Ptolomica.
3.1. El Imperio Antiguo.
Los estudios y las investigaciones del Imperio Antiguo de Egipto, tambin
denominado Reino Antiguo, que se han realizado en los diferentes yacimientos
arqueolgicos, analizando para ello la documentacin papirolgica, normativa y
literaria presente en los archivos histricos, no han encontrado referencia alguna que
acredite la existencia de la institucin adoptiva.
Prueba de ello, es el hallazgo de una carta de Irti dirigida a Seankh-en Ptah durante
el transcurso de la VI Dinasta egipcia (2350-2190 a.C) en la que ordena taxativamente
que de existir un descendiente legtimo, no se podr adoptar como hijo suyo a un
extrao o a un hijo natural (en este caso, sera un sobrino). 48
Empero, junto al indudable valor historiogrfico de los relatos bblicos de Moiss y
de Genubat (que analizaremos en el siguiente Epgrafe) el hallazgo de una serie de
estelas adoptivas por el arquelogo francs Georges Legrain, certifica la presencia de la
institucin adoptiva durante la ltima etapa del Imperio Antiguo de Egipto con fines
dinsticos, polticos y religiosos.
De entre todas ellas, cabe destacar la Estela de la adopcin de Nitocris erigida en
el templo egipcio de Karnak y la estela conmemorativa de la adopcin de
Ankhnesneferibre que relata su ascenso como Divina Adoratriz de Amn.49

48
49

Cfr. RODRGUEZ ENNES, L (1978), pg. 25.


CAMINOS, R.A. The Nitocris Adoption Stela, Journal of Egyptian Archaeology, Vol. 50, 1964, pg. 7;
LEAHY, A. The Adoption of Ankhnesneferibre at Karnak, Journal of Egyptian Archaeology, Vol. 82,
1996, pgs. 145-46; AYAD, M.F. Gods Wife, Gods Servant: The God's Wife of Amun (C. 740-525BC),
Routledge, New York, 2009, pg. 140; MORKOT, R. Kingship and Kinship in the Empire of Kush,
Studien um anti en Sudan, A ten der
nternationalen a un fu r meroitisc e Forsc un en om 14,

- 32 -

A continuacin, reproducimos el texto ntegro de la estela adoptiva de Nitocris


(cuya existencia acreditan Herodoto y Manetn)50 descubierta en febrero del ao 1897
por George Legrain.
I have heard that a king's daughter is there (a daughter of) the Horus
Lofty-of-diadems, the good god (Taharqa), justified, whom he gave to his
sister (Shepenwepet II) to be her eldest daughter and who is there Adorer
of God (...) will give her (Nitocris) to her (Amonirdis II) to be her eldest
daughter just as she [Amonirdis II] was made over to the sister of her father
(Shepenwepet II).
Adopcin de Nitocris.51
Sobre la significacin de la paternidad adoptiva en el contexto religioso y dinstico
de la antigua civilizacin egipcia, tal y como se desprende de ambas estelas (Nitrocris y
Ankhnesneferibre) debemos sealar que la adopcin faranica serva para entronizar
a las Divinas Adoratrices del Dios dinstico Amon-Ra (entre otras deidades). A este
respecto, en la ciudad de Sais () nombre griego de la capital del nomo V en el Bajo
Egipto, mediante la adopcin se aseguraba el poder poltico y la hegemona tcita de la
ciudad de Sais sobre el resto de territorios de Egipto por la lite dinstica tebana (era

50

51

bis 19, September 1992 in Gosen/bei Berlin. Wiesbaden, 1999, pg. 196; LICHTHEIM, M. The High
Steward Akhamenru, Journal of Near Eastern Studies, Vol. 7, nm. 3 (Jul, 1948), pg. 165.
Sobre la figura de Nitrocis, el historiador egipcio de la dinasta Ptolomica, Manetn (segn la versin
amrnica de Eusebio) describe a Nitocris en los siguientes trminos: ms valiente que todos los hombres
de su poca, y la ms bella de todas las mujeres, de piel hermosa, de pelo rubio y de mejillas
sonrosadas DEZ CANSECO, V. Diccionario biogrfico universal de mujeres clebres. Tomo III,
Imprenta de D. Jos Flix Palacios, Madrid, 1845, pg. 244; DESROCHES NOBLECOURT, C. La mujer
en tiempos de los faraones, Trad. Jos Miguel Parra, Editorial Complutense, Madrid, 2004, pg. 110;
DAVID, R. Religin y magia en el antiguo Egipto, Editorial Crtica, Barcelona, 2004, pg. 273.
Tambin, el gegrafo y cronista griego Herdoto, recopila en su Historia (Libro II, C) la epopeya de la
herona Nitocris, presente en la cultura y la tradicin oral egipcia y grecoromana. Y por cierto, que la
mujer que rein tena el mismo nombre que la reina de Babilonia; es decir, Nitocris. Me contaron que
ella, para vengar a su hermano (los egipcios, pese a que era su rey, le haban dado muerte y tras el
crimen le haban entregado a ella el trono), para vengarlo, digo, acab con muchos egipcios mediante
una estratagema. En efecto, se hizo construir una amplsima cmara subterrnea y, so pretexto de
inaugurarla -cuando ntimamente tramaba otros planes-, invit a un banquete a muchos de los egipcios
que saba eran principales responsables del asesinato y, mientras estaban en pleno festn, lanz sobre
ellos el agua del ro por un gran conducto secreto. Sobre esa mujer - aparte de que, una vez cumplida su
venganza, se arroj a una estancia llena de brasas para evitar represalias- slo me contaron eso.
HERDOTO. Historia. Libros I-II. Trad. Carlos Schrader, Biblioteca Clsica Gredos, Madrid, 1992,
pgs. 387-88.
He odo que la hija de un rey est ah, (la hija de) el Gran Horus de la coronas, el buen dios (Taharqa),
justificado, quien le concedi a su hermana (Shepenwepet II) ser su hija mayor, y quien es ah Adorador
de Dios () se la entregar (Nitocris) a ella (Amonirdis II) para que sea su hija mayor, del mismo modo
que (Amonirdis II) se hizo con la hermana de su padre (Shepenwepet II) [Traduccin Propia].

- 33 -

un instrumento de dominacin poltica y de consolidacin dinstica, tal y como


suceda con la adrogatio romana).52
No obstante, Edoardo Volterra consideraba que la paternidad adoptiva durante el
Imperio Antiguo de Egipto tambin tena una finalidad patrimonial y sucesoria
(compatible con su naturaleza religiosa, poltica y dinstica, como aconteca en la
adopcin grecorromana) no perdiendo el adoptado los vnculos que le unan con su
familia natural y conservando su nombre y los derechos a la sucesin de su padre por
naturaleza.53
3.2. La dinasta Ptolomica.
Durante el transcurso de la dinasta Ptolomica, en la etapa tarda del periodo
histrico de dominacin greco-romana, encontramos una serie de manuscritos y
documentos redactados en papiro con escritura hiertica que constatan la naturaleza
jurdica y el carcter contractual de la adopcin (o zesis) en Egipto (al igual que
suceda en la adoptio romana o en la adopcin mesopotmica) al permitir que un
tercero, ya fuera un hombre o una mujer, un familiar o un extrao, pudiera someter a
un menor bajo su potestad mediante la figura contractual de la adopcin.54
En todos los contratos de adopcin analizados (P. Oxy. IX. 1206, P. Oxy. XVI. 1895 y
P. Lips. 28) se estipulaban una serie clausulas relativas a la obligatoriedad del
adoptante de criar al menor que va a adoptar, cuidarlo, educarlo e instituirlo como
heredero del patrimonio familiar a su muerte.
En el Oxyrhynchus papyri, P. Oxy. IX. 1206, del ao 335, Heracles y su esposa
Isarion, entregan en adopcin a su hijo de dos aos de edad, Pathermouthis, a un
ciudadano llamado Horion, que promete que lo instituir como heredero, lo tomar
como su hijo, lo cuidar, lo alimentar, lo vestir, se negar a repudiarlo y no lo
convertir en su esclavo.55

52

URRUELA QUESADA, J. Egipto Faranico: Poltica, Economa y Sociedad, Ediciones Universidad de


Salamanca, Salamanca, 2006, pg. 324.
53
VOLTERRA, E. Diritto romano e Diritti orientali, N. Zanichelli, Bolonia, 1937, pg. 107.
54
Cfr. RODRGUEZ ENNES, L (1978), pg. 26; MONTEVECCHI, O. La Papirologia, Edi. Vita e Pensiero,
Milano, 2008, pg. 203.
55
URBANIK, J. A Response to Barbara Anagnostou Canas, H-A. Rupprecht, Symposion 2003. vortrge zur
griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Wien 2006, pg. 342; SCHRIFTEN, K et al.

- 34 -

P. Oxy. IX. 1206. Adozione.56

Asimismo, en el Oxyrhynchus papyri, P. Oxy. XVI. 1895, Herais, viuda y sin los
recursos econmicos, personales o patrimoniales necesarios para mantener y cuidar a
su hija de diez aos, se la ofrece a un matrimonio (no exista parentesco alguno entre
los adoptantes, la madre natural y el adoptado) que la acoge y la acepta en su familia
como una hija legtima.57
Y por ltimo, en el P. Lips. 28 de la ciudad egipcia de Hermpolis, Aurelius Silvanus
adopta al hijo hurfano de su difunto hermano, Paesis, de diez aos de edad. Se
establece de forma expresa en este contrato, que ante la previsin de una nueva
paternidad, se debe equiparar al adoptado con el resto de hijos del adoptante para
salvaguardar sus intereses personales y patrimoniales, ratificando y sancionando tal
extremo el propio Aurelius Silvanus y la abuela del menor, Aurelia Teeus.
3.3. Abandono y exposicin en Egipto.
Con una estructura productiva que dependa en exclusiva del aprovechamiento de
los recursos hdricos del ro Nilo, en el Antiguo Egipto y para asegurar la supervivencia
del grupo familiar, se necesitaba criar al mayor nmero posible de hijos, ya que stos
serviran como futura mano de obra (en la agricultura o la ganadera) y de asistencia o
Wirtschaft und Gesellschaft im sptantiken gypten: Kleine Schriften, Herausgegeben von Andrea
Jrgens, Steiner, Stuttgart, 2006, pg. 332.
56
MIGLIARDI ZINGALE, L. Vita privata e vita pubblica nei papiri d'Egitto. Silloge di documenti greci e
latini dal I al IV secolo d.C., G. Giappichelli, Torino, 1992, pg. 42.
57
Oxyrhynchus Papyri, Part XVI. Alienation of a Daughter (eds. B. P. Grenfell, A. S. Hunt, H. I. Bell), Egypt
Exploration Society, London, 1924.

- 35 -

apoyo en la vejez de sus padres, como as lo describe el historiador griego del siglo I
a.C Diodoro Sculo o de Sicilia.
Entre los egipcios, los sacerdotes desposan a una sola mujer, pero los
dems las que cada uno decide; cran por obligacin a todos los que nacen
para la abundancia de poblacin, pues sta aporta la ms importante
prosperidad del campo y de las ciudades, y no consideran bastardo a
ningn nacido.
Diodoro de Sicilia. Biblioteca Histrica. Libro I, LXXX, III.58
No obstante, y debido a la influencia de la civilizacin helnica y su progresiva
homogeneizacin cultural y social, se fue generalizando entre las familias egipcias el
abandono y la exposicin por circunstancias diversas, tales como la ilegitimidad, la
bastarda o la imposibilidad entre determinados grupos sociales (campesinos, siervos
o esclavos) de poder criar y mantener a todos su hijos.
Prueba de ello es la representacin alegrica que realiza Plutarco en sus Obras
Morales y de Costumbres de la figura de Anubis (hijo incestuoso fruto del acceso carnal
entre Osiris y su hermana Neftis) y de Neftis, que abandona en un bosque a su hijo por
miedo a Tifn, luego Isis (que era la esposa de Osiris) se apiada de l, lo recoge y lo cra
como a un hijo, siendo al mismo tiempo su guardin y servidor.
Isis, tras enterarse de que Osiris, enamorado, se haba unido a su hermana
por ignorancia creyendo que era ella, y habiendo visto como prueba la
corona de meliloto que aqul dej a la puerta de Neftis, buscaba un nio
(pues tan pronto como ste dio a luz lo expuso por temor a Tifn).
Encontrado con dificultad y esfuerzo bajo la gua de los perros, Isis lo cri, y
l se convirti en su guardin y servidor. Recibi el nombre de Anubis, y se
dice que protege a los dioses, como los perros a los hombres.
Plutarco. Obras Morales y de Costumbres. Moralia. Isis y Osiris. XIV-F.59
De ah que Isis engendr legtimamente a Horus, mientras que Neftis
clandestinamente a Anubis. Sin embargo, en las genealogas de los reyes
est registrado que Neftis, despus de haberse casado con Tifn, al
principio era estril; y si sto se dice no respecto a una mujer sino respecto
a la diosa.
Plutarco, op.cit, XXXVIII-C.
58

DIODORO DE SICILIA. Biblioteca Histrica. Libros I-III, Trad. Francisco Parreu Alas, Editorial Gredos,
Madrid, 2001, pg. 290.
59
PLUTARCO. Obras Morales y de Costumbres (Moralia). Tomo VI, Trad. Francisca Pordomingo Pardo,
Editorial Gredos, Madrid, 1995, pgs. 86 y 144.

- 36 -

Asimismo y junto al testimonio de Plutarco, encontramos un documento epigrfico


conservado en el Oxyrhynchus papyri, P. Oxy. IV. 744 que contiene una carta
manuscrita enviada el 17 de junio del ao 2 d.C por Hilarion desde Alejandra a su
esposa Alis.
En esta carta, Hilarion encomienda a Alis el cuidado y la crianza de sus hijos, e
igualmente, le ordena que en el caso de tener una hija, la abandone o la exponga
inmediatamente, lo que certificara la marginalidad social de la mujer en el Egipto
romano (siempre teniendo en cuenta la clase social y sus circunstancias particulares o
personales, ya que el estatus civil de la mujer en el Antiguo Egipto vena determinado
por la categora social de su padre o marido, ya sea ste un escriba, un artesano, un
soldado, un esclavo, un sacerdote o un comerciarte).60
Hilarion to Alis his sister, hearty greetings, and to my lady Berous, and
Apollonarion. Know that at present we are [= I am] still in Alexandria.
Dont worry if they all come back, and I stay in Alexandria.
I ask you, I urge you - care for the child, and if we [= I] soon get pay, I will
send it up to you.
If perhaps you give birth, then if it is male, let it be; if it is female, throw it
out.
You told Aphrodisias Dont forget me. How can I forget you? So I ask you
not to worry.
(Year) 29 of Caesar, Pauni 23 [= June 1 BC].61
4. LA SOCIEDAD HIND Y LAS LEYES DEL MAN.
A lo largo de este Epgrafe, estudiaremos la regulacin de la adopcin en la
sociedad y cultura vdica (Leyes del Man) y la significacin social del abandono o la
exposicin, mediante el anlisis de los mitos de Vikramditya y Karna.

60

61

ROWLANDSON, J. Women and society in Greek and Roman Egypt: a sourcebook, Cambridge University
Press, London, 2003, pgs. 295-296; Cfr. DEMAUSE, LL (1982), pg. 48; HOPKINS, K. Brother-Sister
Marriage in Roman Egypt, Comparative Studies in Society and History, Vol. 22, nm. 3 (Jul, 1980), pg.
317.
Hilarion a Alis, su hermana, saludos cordiales, y para mi esposa Berous, y a Apollonario. Por el momento
estamos (estoy) todava en Alejandra. No te preocupes si todos vuelven y yo permanezco en Alejandra.
Te pido, te insto a que cuides de la criatura, y si me paga pronto, te enviar el dinero. Si dieses a luz, si es
un nio, djalo estar; si es una nia, abandnala. Le dijiste a Aphrodisias "No me olvides". Cmo me
podra olvidar de ti? Te pido que no te preocupes. (Ao) 29 de Csar, Pauni 23 junio, ao 1 a.C
[Traduccin Propia] MCKECHNIE, P. An Errant Husband and a rare Idiom (P. Oxy. 744), Zeitschrift
fr Papyrologie und Epigraphik, Vol. 127 (1999), pgs. 157-58.

- 37 -

4.1. La adopcin en las Leyes del Man.


De acuerdo con la tradicin hinduista, la paternidad adoptiva aparece regulada y
compilada en las Leyes de Man o Manu Smriti (200 a.C) que ordenan la conducta
social de los individuos en su esfera pblica, religiosa y privada bajo el reinado del
brahman Psiamitra de la dinasta Shunga. Este conjunto de normas consuetudinarias
y teocrticas (escritas originariamente en snscrito) son una de las principales fuentes
del Derecho religioso y se incluiran dentro del gnero de Dharma-stra, que hace
referencia al stra, o escrito sagrado y al dharma o deber religioso. 62
Transmitidas por el dios Brahm a Man, que en la mitologa hind equivaldra al
primer ser humano, el primer Rey que rein sobre la Tierra y que fue salvado del
diluvio universal (se encuentran paralelismos con la figura bblica de No) son de
obligado cumplimiento para todos los hinduistas al ser fuente suprema de ley.63
Sobre la paternidad adoptiva, en las Normas 159, 169 y 174 del Libro IX, se
establecen aquellos principios por los que se debe regir la adopcin. En concreto, si el
padre de familia o marido careca de un descendiente legtimo, poda mediante la
adopcin instituir un heredero para servir de apoyo en la vejez, realizar su exequias
fnebres y mantener el culto domstico familiar (las Leyes del Man estipulan que el
menor adoptado deba ser necesariamente un varn, no ser hijo nico y pertenecer a la
misma casta y condicin que el futuro adoptante, con el objetivo de equiparar
socialmente al adoptante, al adoptado y al resto de hijos) excluyendo la adopcin a las
mujeres, a los esclavos o a los extranjeros.
El hijo engendrado por el marido mismo en legtimo matrimonio, el hijo de
su mujer y de su hermano, segn la manera arriba mencionada, un hijo
dado, un hijo adoptado, un hijo nacido clandestinamente cuyo padre se
ignora y un hijo rechazado por sus padres naturales, son todos seis
parientes y herederos de la familia.
Leyes del Man. Libro Noveno. Norma 159.64

62

63

64

GOODY, J. Adoption in Cross-Cultural Perspective, Comparative Studies in Society and History, Vol. XI,
nm. 1 (Jan, 1969), pgs. 64-65.
PILLAI, P et al. Gateway to Indian classical literature, Asiapac Books, Singapore, 2005, pg. 59; FARIA
DE MORAIS, A. ndia e as Castas, Agncia Geral das Colnias, Lisboa, 1944, pg. 11; ROHDE, T.E. La
India Literaria, Editorial Porra, Mxico, 1974, pg. 3.
Leyes de Man, Instituciones Religiosas y Civiles de la India, Trad. Juan Espaa. Impr. Sez Hermanos.
Madrid, 1936, pg. 229.

- 38 -

Cuando un hombre toma por hijo a un muchacho de la misma clase que l,


que conoce el provecho de la observancia, las ceremonias fnebres y el mal
que proviene de su omisin, y que est dotado de todas las cualidades
apreciadas en un hijo, se llama a este nio adoptivo
Leyes del Man. Op.cit. Norma 169.65
Al nio que un hombre deseoso de tener un hijo que celebre en honor suyo
al servicio fnebre compra al padre o a la madre, se le llama hijo
comprado, le iguale o no en buenas cualidades; exigindose en cuanto a
todos estos hijos la igualdad con respecto a la clase.
Leyes del Man. Op.cit. Norma 174.66
La adopcin se perfeccionaba en una ceremonia religiosa ante el grupo familiar y la
propia comunidad, para legitimar y reconocer pblicamente esta nueva paternidad,
prestando el adoptado su consentimiento y acreditando el adoptante su voluntad para
adoptar. Todo ello se realizaba a travs del ritual simblico de la libacin -Norma 168vertiendo, a modo de sacrificio, agua en el suelo de la casa del adoptante con la
intencin de honrar a los Dioses y ofrecerles a su nuevo hijo.67
Debe reconocerse a un hijo dado al que un padre y una madre por mutuo
consentimiento dan, haciendo una libacin de agua, si el hijo es de la
misma clase que esta persona y le muestra afecto.
Leyes del Man. Libro Noveno. Norma 168.68
Tambin, y conforme a lo establecido en la Norma 171 del Manu Smriti, el padre de
familia poda acoger como hijo propio al menor que fue abandonado por sus padres;
sin embargo, ste no ostentara la consideracin social y jurdica de hijo legtimo y de
heredero.
Al hijo al que un hombre recibe como hijo propio despus de haber sido
abandonado por su padre y su madre o por uno de los dos, habiendo
muerto el otro, se le llama hijo rechazado.
Leyes del Man. Op. cit. Norma 171.69
Al convertirse el menor adoptado en heredero del adoptante, tal y como suceda en
la adopcin babilnica, ste le deba entregar al adoptante un regalo u otra
65

Cfr. Leyes de Man, Instituciones Religiosas y Civiles de la India (1936), pg. 230.
Cfr. Leyes de Man, Instituciones Religiosas y Civiles de la India (1936), pg. 231.
67
BUHLER, G. The laws of manu. Motilal Banarsiass, Delhi, 1971, pgs. 359-62; ROSE, H.A. Legitimisation
and Adoption in Hindu Law, Man-Royal Anthropological Institute of Great Britain and Ireland, Vol. 22
(Oct, 1922), pgs. 153-155.
68
Cfr. Leyes de Man, Instituciones Religiosas y Civiles de la India (1936), pg. 230.
69
Cfr. Leyes de Man, Instituciones Religiosas y Civiles de la India (1936), pg. 230.
66

- 39 -

contraprestacin (ya sea monetaria o en especie, con la apariencia formal de una


compraventa) por los gastos derivados de la formalizacin de la adopcin y del cuidado
o apoyo que el adoptante le deba dispensar al adoptado.
David Mason Gardner en su ensayo The Hindu and Roman Law of Adoption se
refiere al procedimiento formal a la hora de constituir una adopcin mediante la
siguiente frmula: El futuro adoptante exhorta al menor, S para mi un hijo y el
adoptado, presta su consentimiento replicndole, Me he convertido en tu hijo.70
Es oportuno advertir que sta es la primera referencia que encontramos del
consentimiento como acto volitivo. Que el adoptado preste su consentimiento tiene
suma importancia, especialmente en el mbito del Derecho, ya que convierte a la
adopcin en un acto o negocio jurdico. Como analizaremos posteriormente, el
consentimiento ser un elemento intrnseco de la adopcin como acto contractual y
negocial, perfeccionndose en cuanto a su forma (requisitos sobre el ceremonial) y
contenido a lo largo de los siglos.
Estamos, por tanto, ante una declaracin de voluntad que vincula al adoptado (y
por extensin al adoptante) e implica la manifestacin formal y pblica de la
constitucin efectiva de dicha adopcin, ya que si el adoptado no prestara su
consentimiento, la adopcin a efectos sociales, jurdicos, pblicos y religiosos no
tendra validez.
4.2. Abandono y exposicin en la India.
Sobre el abandono y la exposicin de los hijos en la cultura y la sociedad vdica,
encontramos dos relatos literarios que evidencian dicha prctica (no slo la
exposicin y el abandono, sino tambin la posibilidad de que estos menores fueran
recogidos, criados y adoptados como hijos) encontrando ciertas similitudes o
analogas con el mito de Sargn de Akkad.
El primero de ellos es la leyenda de Vikramditya (siglo I a.C) ensalzado por la
tradicin oral y literaria de la India al ser el protagonista de innumerables hazaas,

70

MASON GARDNER, D. The Hindu and Roman Law of Adoption, Kessinger Publishing, Whitefish, 2010,
pg. 6; Cfr. BUHLER, G (1971), pgs. 359-62.

- 40 -

siendo abandonado nada ms nacer en un bosque y llegando a convertirse en


emperador de Ujjaini.71
Y el segundo relato mitolgico al que nos referimos, consiste en el nacimiento de
Karna (o tambin llamado Radheya) una de las figuras centrales de la emblemtica
epopeya hind de Mahabharata (siglo III a.C) e hijo biolgico de la princesa Pritha y
del dios solar Surya, que fue expuesto siguiendo el orculo de los dioses en una caja de
madera labrada que haca las veces de cuna.
La cesta en la que Pritha deposit a Radheya lleg arrastrada por la corriente hasta
el ro Ganges, alcanzando la ciudad de Campa, y all, en la orilla de este rio sagrado
(Ganges) Adhiratha, un anciano cochero de rey del Anga, encontr a Radheya y se lo
entreg a su esposa Radha, que al ser estril y no poder tener descindientes, lo cri
como a su hijo llamndolo de nombre Vasu Shena.72
Atiratha era un conductor de carrozas y su esposa se llamaba Radha. Con
ellos viva Radheya, un nio que haban adoptado haca diecisis aos.
Estaba celebrando su cumpleaos y Radheya le dijo () hijo mo, ha llegado
el momento de contarte algo que sucedi hace ya diecisis aos -Y la
historia que le cont fue as:
Era una maana muy bonita y como todos los das, tu padre se haba ido
temprano a las orillas del Ganges para hacer sus oraciones y adoraciones
al sol. De repente sus ojos se sintieron atrados por algo que flotaba
brillando sobre las aguas del ro. Se qued muy intrigado, pareca como
una joya brillante siendo arrastrada por las aguas. Poco a poco el objeto se
fue acercando y la curiosidad de tu padre creca y creca.
As pues, se puso a nadar hacia el centro del ro para averiguar qu era
aquel objeto destellante, el cual result ser una hermosa caja de madera
labrada.
Y al abrirla se encontr con algo que lo dej estupefacto: dentro haba un
nio precioso, era el nio ms hermoso que haba visto jams; dorma
apaciblemente. Tu padre nad de vuelta hacia la orilla trayendo con l la
caja, y se vino con ella corriendo a casa.
Radha! Radha! mira que te he trado! Tengo un regalo para ti -grit tu
padre-. Yo me apresur a su encuentro al orle tan contento. No poda
71

72

BLOOMFIELD, M. The Art of Stealing in Hindu Fiction, The American Journal of Philology, Vol. 44,
nm. 2 (1923), pg. 104.
CHATTERJEE, S. Indian Civilization and Culture, MD Publications, New Delhi, 1998, pgs. 222-23;
MACKENZIE, D.A. Indian Myth and Legend, BiblioBazaar, Charleston, 2009, pg. 175; Cfr. RANK, O
(1991), pgs. 25-27; Bhagavad-Gita o Poema Sagrado episodio del Mahabharata, Trad. Jos Alemany
Bolufer, Estab. Tipogrfico de Alfredo Alfonso, Madrid, 1896, pg. 157; GARCA DE DIEGO, V.
Antologa de las leyendas de la literatura universal. Tomo II, Editorial Labor, Barcelona, 1958, pg.
1249.

- 41 -

crermelo cuando vi al nio entre sus brazos. Era precioso como el sol de la
maana () Con toda seguridad este nio no pertenece a la tierra, debe ser
hijo de algn dios -dije yo-, su belleza no es de este mundo.
Tu padre me mir y sonri dicindome:
Quizs este nio haya nacido en el cielo y Dios compadecido te lo ha
enviado porque eres estril. Le llamar Radheya porque va a ser tu hijo
bienamado.
El Mahabharata.Vysa. Adi Parva (1 Parte). Captulo XIX.73
5. FUENTES HEBRAICAS Y JUDAS CLSICAS.
Desde una perspectiva meramente formal (histrico-jurdica) no encontramos
referencia alguna de la institucin adoptiva en las fuentes hebraicas clsicas. Dicha
ausencia, se justifica porque la influencia del matrimonio por levirato o yibbum en la
sociedad juda y en la legislacin civil mosaica haca innecesaria la adopcin, ya sea en
su modalidad inter vivos (asistencia o cuidado del adoptante en su vejez) o mortis
causa (patrimonial, religiosa, testamentaria, hereditaria y sucesoria).
El carcter tribal de la familia extensa y endogmica juda (como unidad social
formada por los descendientes de cada uno de los doce hijos de Jacob) y del
matrimonio como mecanismo de propiedad, exclua la adopcin como institucin
social para afianzar el parentesco natural y la homogeneidad del grupo mediante los
lazos de sangre.
Para ello, se deba procurar o engendrar dentro de la propia tribu un heredero, tal
y como se desprende de lo establecido en el libro de Tobas captulo 4, versculo 12 y
en el libro de Nmeros captulo 36, versculos del 6 al 8.
Hijo mo gurdate de toda inmoralidad, y ante todo exige una mujer de la
raza de tus padres. No te cases con mujer extranjera, o que no sea de la
raza de tus padres, pues somos descendientes de los profetas.
Recuerda, hijo mo, que No, Abrahn, Isaac y Jacob, nuestros padres, se
casaron con mujeres de su parentela y fueron bendecidos en sus hijos y su
posterioridad hered la tierra.
Tob. 4, 12.

73

El Mahabharata. Vyasa. Tomo I. Trad. Julio Pardilla, Edicomunicacion Barcelona, 1986, pgs. 67-68.

- 42 -

El seor permite que las hijas de Selofjad se casen con quien quieran,
siempre que sea dentro de uno de los clanes pertenecientes a la tribu de su
padre.
La heredad de los israelitas no pasar de tribu en tribu; los israelitas
quedarn vinculados cada uno a la heredad de su tribu paterna.
La mujer que posea herencia de alguna de las tribus israelitas deber
casarse con alguno de su propia tribu, para que los israelitas conserven
cada uno la heredad de sus padres.
Nm. 36, 6-8.
De esta exigencia social y familiar nace el levirato (trmino que deriva del latn
levir y del hebreo ybm y cuyo significado es el de hermano del marido) como un
precepto de la ley mosaica (aunque tambin estaba presente en la cultura asiria,
hurrita e hitita) que cumpla una funcin religiosa (preservar el culto a los
antepasados) social (mantener la estructura social y familiar, como apuntaba Max
Weber en sus Ensayos sobre la Sociologa de la Religin, al morir el padre de familia
las hijas que no heredasen deban casarse dentro de la tribu, para que la tribu no se vea

desposeda de las tierras)74 sucesoria, hereditaria y patrimonial, ya que la esposa


formaba parte del caudal relicto y su descendencia era propiedad del marido.
Si dos hermanos viven juntos y uno de ellos muere sin hijos, la viuda no se
casar con un extrao. Su cuado se casar con ella, cumpliendo sus
deberes de cuado; y el primognito que ella d a luz llevar el nombre del
hermano muerto, para que su memoria no desaparezca de Israel.
Dt. 25, 5-7.
Entonces Jud dijo a Onn: Csate con la mujer de tu hermano, y cumple
como cuado con ella, procurando descendencia a tu hermano.
Gn. 38, 8.
Por tanto, el hijo primognito varn fruto de la relacin entre la viuda y el hermano
del difunto o el pariente ms prximo del marido, deba ser prohijado desde su
nacimiento por el levir. Sin embargo, ste conservaba el nombre, el linaje y todo su

74

WEBER, M. Ensayos sobre la sociologa de la Religin. III, Trad. Jos Almaraz, Taurus, Madrid, 1998, pg.
96.

- 43 -

patrimonio familiar, convirtindose en heredero pstumo y en hijo biolgico


subrogado del extinto (hermano del levir) a todos los efectos.75
5.1. La paternidad adoptiva.
De las observaciones expuestas anteriormente, se deduce que la adopcin no
estaba presente en la cultura y sociedad hebrea. Empero, el historiador y arquelogo
francs Roland Gurin de Vaux, argumentaba que we may conclude that the notion of
adoption, in the juridical sense, was known in Old Testament times, but had little
influence on daily life; it was unknown in later Jewish law.76
En este mismo sentido, Anthony Phillips entenda que la institucin adoptiva sirvi
en Israel, al igual que en el resto de civilizaciones, culturas y sociedades, para designar
un heredero y un sucesor ante la falta de descendientes y para realizar las exequias
fnebres del adoptante, considerando que the Old Testament itself contains no laws
governing adoption. But considering its widespread practice throughout the ancient
Near East, it is inconceivable that it was not also undertaken in Israel. Its purpose would
have been to provide a childless man with a son who would both bury his father on death,
and also inherit his name and property.77
Prueba de ello, son los diferentes pasajes del Antiguo Testamento que hacen
referencia a la paternidad adoptiva y que acreditan la importancia de esta institucin
en las diferentes civilizaciones mesopotmicas, y por extensin, en la cultura egipcia
(Imperio Antiguo e Imperio Nuevo y Dinastas XVIII-XX) y en la sociedad hebrea.
As, Efran y Manass fueron adoptados por Jacob (Gnesis, captulo 48, versculos
5 y 6), Esther fue adoptada y criada por su primo Mardoqueo (Libro de Esther,
captulo 2, versculo 7) y Moiss, que fue abandonado en las aguas del ro Nilo por su
75

TBET BALADY, M.A. Introduccin al Antiguo Testamento. I. Pentateuco y Libros Histricos, Ediciones
Palabra, Madrid, 2004, pg. 411; BELEA LPEZ, A. Sociopoltica del hecho religioso, Ediciones
Rialp, Madrid, 2007, pg. 120.
76
Podramos concluir que la nocin de adopcin, en el sentido jurdico, era conocida en los tiempos del
Antiguo Testamento, pero tuvo escasa influencia en la vida diaria; y sin embargo era desconocida en el
derecho judo posterior [Traduccin Propia] DE VAUX, R. Ancient Israel: its life and institutions,
Eerdmands, Michigan, 1997, pg. 52.
77
El Antiguo Testamento no contiene normas que regulen la adopcin. Pero considerando su extendida
prctica durante la antigedad (en Oriente Prximo) es inconcebible que no se llevase a cabo en Israel. Su
cometido habra sido el de proporcionar a los hombres sin descendencia un hijo (varn) que por una parte
enterrase a su padre tras su muerte; y por otra, heredase su nombre y sus propiedades [Traduccin
Propia] PHILLIPS, A. Essays on Biblical Law, T & T Clark International, New York, 2002, pgs. 120-21.

- 44 -

madre Jocabed (para evitar su muerte a manos del faran) lo encuentran las sirvientas
de la hija del Faran y sta lo adopta y lo cra como un hijo (xodo, captulo 2,
versculos del 5 al 10) de igual manera que Genubat, que se cri con los hijos del
Faran (Libro Primero de los Reyes, captulo 11, versculo 20).
Tus dos hijos Manass y Efran, que te nacieron en el pas de Egipto antes
de que yo viniese aqu contigo, son mos: Efran y Manass son mos como
Rubn y Simen. Los que engendres despus de ellos sern tuyos, y
recibirn la herencia en nombre de tus hermanos.
Gn. 48, 5-6.
La hija del Faran baj a baarse al ro mientras sus doncellas paseaban
por la orilla. Al ver la cesta en medio de los juncos, mand a una de sus
doncellas a recogerla. La abri y vio al nio que estaba llorando.
Compadecida de l dijo: ste es un hijo de los hebreos. La hermana del
pequeo dijo a la hija del Faran: Quieres que vaya a buscarte, entre los
hebreos, una nodriza que te cre este nio? La hija del Faran dijo: Anda.
Y la joven fue a llamar a la madre del nio. La hija del Faran le dijo:
Toma este nio y cramelo, yo te lo pagar. La mujer tomo al nio y lo
cri. Cuando se hizo grande se lo llev a la hija del Faran, que lo adopt y
lo cri como hijo y le puso de nombre Moiss, diciendo: Lo he sacado de las
aguas.
x. 2, 5-10.
La hermana de Tafnes le dio a luz un hijo, Genubat, a quien cri Tafnes en
el palacio del Faran. As vivi Genubat en la casa del Faran entre sus
hijos.
1 Re. 11, 20.
Haba criado a una cierta Hedisa, es decir, Esther, hija de un to suyo,
hurfana de padre y madre. Era muy bella y hermosa, y a la muerte de sus
padres, Mardoqueo la haba tomado como hija suya.
Est. 2, 7.
5.2. Maternidad sustitutiva.
Tambin se contemplaba en el Antiguo Testamento, y por extensin en las
diferentes civilizaciones mesopotmicas y en la cultura egipcia, la maternidad
sustitutiva o subrogada.
Ante la infertilidad o esterilidad de la esposa de un padre de familia, sta le poda
proporcionar como parte comitente un heredero a su marido a travs de una tercera
- 45 -

persona, que ejercera el papel de madre sustituta (en el caso de Sara y de Raquel,
eligen a una esclava egipcia de nombre Agar y a una criada llamada Bilhah -ambas de
inferior clase y condicin social-) para dar a luz a sus primognitos (Ismael y Dan).78
Sara, la mujer de Abraham, no le haba dado hijos, pero ella tena una
criada egipcia de nombre Agar. Sara dijo a Abrahn: Mira, el Seor me ha
hecho estril, llvate a mi esclava. Quiz yo pueda tener hijos por ella.
Gn. 16, 1-2.
Vio Raquel que no daba hijos a Jacob, tuvo envidia de su hermana y le dijo a
Jacob: Dame hijos, o si no me muero. Jacob se enfad con Raquel y le dijo:
Soy yo acaso igual a Dios, que te ha negado la fecundidad?. Y ella
respondi: Ah tienes a mi esclava Bilh; nete a ella y que d a luz sobre
mis rodillas: y as yo tambin tendr hijos por medio de ella. Le dio por
mujer a su esclava Bilh y Jacob se uni a ella. Bilh concibi y le dio a
Jacob un hijo. Y dijo Raquel: Dios me ha hecho justicia, pues ha escuchado
mi voz dndome un hijo. Por eso le puso el nombre de Dan.
Gn. 30, 1-6.
Si bien, la maternidad subrogada desaparece de los usos y costumbres sociales al
ser contraria a la organizacin religiosa, poltica y econmica de la sociedad hebrea y a
la dignidad moral de los nuevos valores familiares (relacin entre monogamia y
matrimonio durante la Edad Media, como analizaremos en el Captulo III).
6. CONSIDERACIONES FINALES.
Sin nimo de ser exhaustivos, en este Captulo en el que hemos abordado la
paternidad adoptiva, el abandono, la exposicin y maternidad subrogada en las
diferentes civilizaciones de la Antigedad, ha de sealarse:
La ausencia de descendentes ser la conditio sine qua non para poder
constituir una adopcin y acceder a los servicios de una madre suplente
(siendo el marido o su esposa, la parte comitente de los contratos de
gestacin) para proporcionar un hijo, un heredero y un sucesor al padre de
familia o esposo.

78

PATEMAN, C. El contrato sexual, Trad. Mara-Xos Agra Romero, Editorial Anthropos, Barcelona, 1995,
pg. 293; ROACH ANLEU, S. Surrogacy: For Love but Not for Money?, Gender and Society, Vol. 6,
nm. 1 (Mar, 1992), pg. 30; EDWARDS, J.N. New Conceptions: Biosocial Innovations and the
Family, National Council on Family Relations, Journal of Marriage and Family, Vol. 53, nm. 2 (May,
1991) pg. 352.

- 46 -

Sobre la significacin y la utilidad social de la paternidad adoptiva como


constructo social y ficcin jurdica, un tercero se poda incorporar al grupo
familiar del adoptante en calidad de hijo y de heredero (a pesar de no serlo
por naturaleza o nacimiento) con fines diversos, pudiendo ser stos
patrimoniales (transmisin y transaccin comercial de bienes res extra
commercium en Mesopotamia), sucesorios (ausencia de herederos y
descendientes legtimos), dinstico-polticos (como suceda en el Antiguo
Egipto con la zesis, a semejanza de la adrogatio romana), religiosos (honrar
a los dioses domsticos), afectivos (por compasin, generalmente ante los
menores expuestos o abandonados) y personales, para ordenar servicios
inter vivos y mortis causa (servir de apoyo y consuelo en la vejez y realizar
las exequias fnebres a la muerte del adoptante, como aparece regulado en
las Leyes del Man y en la ciudad de Nuzi).
Es importante resaltar, que la adopcin como acto negocial y contractual,
precisaba del consentimiento y la voluntad del adoptante y del adoptado
para poder formalizarse conforme a lo establecido en las Leyes del Man,
las cuales sern el precedente en la regulacin del consentimiento como
elemento volitivo.
Se ha afirmado que la paternidad adoptiva no estaba presente en el Antiguo
Egipto ni en Israel, empero, de las observaciones expuestas a lo largo de
este Captulo (estudio de los diferentes pasajes bblicos, de las fuentes
historiogrficas y de las investigaciones de Anthony Phillips, Georges
Legrain y Edoardo Volterra) se deduce la existencia de la adopcin en los
usos y en las costumbres sociales de estos pueblos.
Finalmente, debemos hacer alusin a las causas y la motivacin del
abandono y la exposicin (ilegitimidad, bastarda, la imposibilidad de poder
mantener y criar a todos los hijos u otras circunstancias) y su relacin con
la paternidad adoptiva y el acogimiento, ya que estos menores muchas
veces eran recogidos, criados y alimentados por compasin (como hemos
advertido anteriormente) lo que equivaldra a volver a nacer.

- 47 -

Captulo II.- LA ANTIGEDAD GRECORROMANA.


1. INTRODUCCIN.
2. LA ADOPCIN EN LA GRECIA ANTIGUA.
2.1. Antecedentes.
2.2. El modelo de Esparta.
2.3. El modelo ateniense.
2.4. La Adopcin en Gortina.
2.5. Recapitulacin.
3. LA ADOPCIN EN EL IMPERIO ROMANO.
3.1. Antecedentes.
3.2. El concepto y significado de la familia en la sociedad romana.
3.3. Abandono y exposicin en Roma.
3.4. La adopcin en Roma: Adoptio y Adrogatio.
4. RECAPITULACIN.

- 48 -

Captulo II.- LA ANTIGEDAD GRECORROMANA.


1. INTRODUCCIN.
En este Captulo II, analizaremos la influencia e importancia del helenismo y del
Derecho romano en los albores de la regulacin normativa de la adopcin,
equiparando a la filiacin adoptiva con la filiacin por naturaleza (bajo la mxima
justinianea de adoptio naturam imitatur) al incorporar un nuevo miembro al grupo
social (hetaireia cretense, frata de Atenas y curia romana) y familiar del adoptante
(hestia ateniense y domus de Roma).
Para ello, explicaremos la transformacin y evolucin de la paternidad adoptiva
(significacin social) en el sistema socioeconmico (transmisin de bienes
patrimoniales, ascenso en la escala social, intercambio en el excedente de hijos y
establecimiento de vnculos o alianzas comerciales, familiares y personales), en el
mbito sucesorio (eleccin del adoptado conforme a la voluntad del paterfamilias o
del Kyrios) en la esfera religiosa (perpetuar el culto de los dioses-manes familiares y
tributar los ritos funerarios), en el sistema poltico (los hijos adoptivos fueron
preferidos a los naturales o legtimos entre los Emperadores y la nobilitas romana) y
en el mbito personal o afectivo (adopcin por compasin generalmente ante los
menores expuestos o abandonados).
Por ltimo, abordaremos la problemtica del abandono y de la exposicin,
valorando su conexin con la institucin adoptiva y con las causas sociales que
suscitaban la atribucin de la paternidad y la legitimidad de los hijos al paterfamilias
o al Kyrios.
2. LA ADOPCIN EN LA GRECIA ANTIGUA.
2.1. Antecedentes.
En la antigua Grecia y sus ciudades-Estado, coexistieron dos modelos diferenciados
en la organizacin social, civil y familiar: el sistema oligrquico y marcial de Esparta
frente al modelo de Atenas y de la ciudad cretense de Gortina.

- 49 -

En este sentido, es importante subrayar antes de comenzar este Epgrafe, que el


concepto de polis o de ciudad-estado, era propio de la Antigedad y se caracterizaba
por tener una reducida extensin territorial (ncleo urbano en el que se
concentraban los servicios polticos, administrativos, comerciales y religiosos), una
autosuficiencia econmica (autrkeia), independencia o libertad poltica (no estando
sometida a otra ciudad o poder extranjero) y soberana jurdica o autonoma propia a
la hora de establecer sus leyes.79
De este modo, en cada una de las polis el significado y la finalidad social de la
exposicin, de la maternidad sustitutiva, del abandono de los hijos y de la adopcin,
difiere del modelo econmico, jurdico, familiar y poltico de las principales ciudadestado helnicas (Esparta versus Atenas versus Gortina).
2.2. El modelo de Esparta.
En Lacedemonia o Laconia (una de las comarcas al sureste del Peloponeso)
tambin denominada Esparta por el poeta y rapsoda de la Grecia micnica Homero,
debido a las caractersticas propias de su frrea organizacin sociopoltica
(constituida en una timocracia en la que todos los hijos eran propiedad del Estado
que se encargaba de su educacin, de su crianza y de su tutela con el objetivo de
formar vigorosos, obedientes y valientes soldados u hoplitas para la defensa de la
polis)80 no se contemplaba la adopcin como institucin social y de filiacin o
parentesco dependiente de la familia, cuya funcin social era eminentemente
reproductiva y econmica.81
La educacin castrense, agoge (a), basada en la disciplina, obediencia y
uniformidad era obligatoria para todos los espartiatas. Los derechos de ciudadana se
obtenan por el mero de hecho de nacer en Esparta, pero la ciudadana plena slo se
alcanzaba tras superar los diferentes grados de la agoge, integrarse en el ejrcito (con
la categora de ciudadano-soldado), acceder a un klros o lote de tierra cultivable y

79

FINLEY, M. La Grecia Antigua, Trad. Teresa Sempere, Crtica, Barcelona, 1984, pg. 37.
Como reconoce Plutarco en su obra Vidas Paralelas, Licurgo no consideraba propiedad de los padres a los
nios, sino patrimonio de la polis, y, por ello, quera que los ciudadanos fueran hijos no de cualesquiera,
sino de los mejores. PLUTARCO. Vidas Paralelas I, Trad. A. Prez Jimnez, Editorial Gredos, Madrid,
1985, pg. 307.
81
SNCHEZ RUIPREZ, M et al. Historia de Grecia, Montaner y Simn, Barcelona, 1979, pgs. 101-02;
BOWEN, J. Historia de la Educacin Occidental, Editorial Herder, Barcelona, 1976, pgs. 85-91.
80

- 50 -

contribuir a las phiditias o syssitias, compuestas por quince ciudadanos alrededor de


una comida colectiva.82
2.2.1. El abandono y la exposicin en Esparta.
Plutarco describe en su obra Vidas Paralelas, como los hijos de los espartiatas nada
ms nacer era examinados por un consejo de ancianos y sabios (gerusia) en la Lesj
(que eran los edificios ubicados en plazas o santuarios donde se reunan los
ciudadanos, como la Lesj de Crtanos o la Lesj de Poikile) con el objetivo de
determinar su resistencia o reciedumbre y encontrar la ms mnima patologa mental,
fsica o malformacin y deformidad congnita que hiciera inviable su crianza.
Por tanto, las mujeres no lavaban con agua a los nios, sino con vino,
haciendo como experiencia de su complexin, porque se tiene por cierto
que los cuerpos epilpticos y enfermizos no prevalecen contra el vino, que
los amortigua; y que los sanos se comprimen con l, y fortalecen sus
miembros.
Plutarco. Licurgo. XVI.83
Como que a un parto no dispuesto desde luego para tener un cuerpo bien
formado y sano, por s y por la ciudad le vala ms sto que el vivir.
Plutarco. Op.cit.
Aquellos nios que no superaban el examen o no eran lo suficientemente aptos y
resistentes deban ser arrojados en las kaiadas o apothetas (trmino cuyo significado
es el de lugar de abandono) una zona barrancosa en las estribaciones del monte
Taigeto () al ser una carga para la supervivencia de la polis y de la vida
colectiva de todos los espartiatas.
En el caso de las nias, su ocupacin y obligacin primordial dentro del rgimen
espartano era la de procrear y engendrar futuros hoplitas; por ello, y ante el dficit

82

FORNIS VAQUERO, C. Esparta. Historia, Sociedad y Cultura de un mito Historiogrfico, Editorial Crtica,
Barcelona, 2003, pg. 245; CARTLEDGE, P. Spartan Reflections, University of California, Berkeley,
2003, pg. 44; GMEZ ESPELOSN, F. J. Introduccin a la Grecia antigua, Alianza Editorial, Madrid,
1998, pg. 80.
83
PLUTARCO. Vidas Paralelas. Tomo I. Trad. Antonio Ranz Romanillos, Espasa-Calpe, Madrid, 1945, pg.
133.

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demogrfico causado por las mltiples contiendas blicas, era inusual su exposicin o
abandono.84
Nacido un hijo, no era dueo el padre de criarle, sino que tomndole en
brazos lo llevaban a un sitio llamado Lesj, donde, sentados los ms
ancianos de la tribu, reconocan al nio, y si era bien formado y robusto,
disponan que se le criase, repartindole una de las nueve mil suertes; ms
si le hallaban degenerado y monstruoso, mandaban llevarle a las que se
llamaban Apothetas, o expositorios, lugar profundo junto al Taigeto
Plutarco. Licurgo. XVI.85
Entretenindola de este modo hasta el parto, cuando entendi que era
llegada la hora de ste, envi personas que la observasen y estuviesen con
cuidado en los dolores, con orden de que si lo que para era hembra, se
entregase al punto a las mujeres; pero si fuese varn se lo llevarn,
estuviera en la ocupacin que estuviese. Estando, pues, l comiendo con los
magistrados, di aqulla a luz un varn, y vinieron los ministros trayndole
el nio; tomle en brazos, y se cuenta que dijo a los circunstantes: Os ha
nacido un rey.
Plutarco. Op.cit. III.86
Al mismo tiempo y como apunta Aristteles en su obra Poltica, Libro II, Cap. IX.
XV-XVIII, el rgimen espartano fomentaba la natalidad y la procreacin ante la
necesidad de soldados, eximiendo del servicio miliar al padre que tena tres hijos
mientras que al padre de cuatro se le exonera del pago de cualquier impuesto.87

El historiador y filsofo ateniense Jenofonte, en su loa de alabanza y admiracin


por el sistema poltico y social de la ciudad-estado de Esparta, La Repblica de los
Lacedemonios, Captulo I-I, se sorprende ante el reducido nmero de habitantes y la
escasez de hombres ya observ hace tiempo que Esparta fue poderosa y clebre en la

84

ERTING, C et al. The Deaf Way: Perspectives from the International Conference on Deaf Culture,
Gallaudet University Press, Washington, 1994, pg. 240; GARLAND, R. The Greek way of death,
Cornell University Press, New York, 2001, pg. 82; DILLON, M et al. Ancient Greece: Social &
Historical Documents from Archaic Times to the Death of of Alexander the Great, Routledge
Sourcebooks, New York, 2010, pg. 135; PATTERSON, C. The family in Greek history, Harvard
University Press, 1998, pg. 74; NERDI, E. Procurato Aborto nel Mondo Greco Romano, Dott. A.
Giufrrr Editore, Milano, 1979, pg. 39; POMEROY, S et al. La Antigua Grecia. Historia poltica, social
y cultura, Trad. Tefilo de Lozoya, Crtica, Barcelona, 2001, pg. 169.
85
Cfr. PLUTARCO (1945), pgs. 132-33.
86
Cfr. PLUTARCO (1945), pg. 111.
87
ARISTTELES. Poltica, Trad. Pedro Lpez Barja de Quiroga, Ediciones Istmo, Madrid, 2005, pgs. 15960.

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Hlade, como es evidente, aunque era una de las ciudades con menos habitantes, y me
sorprendi entonces como pudo ocurrir eso.88
Por su parte, Aristteles observaba como casi las dos quintas partes de todo el
territorio pertenece a las mujeres, por haber muchas herederas y porque se entregaban
grandes dotes y estima que en Esparta vivan aproximadamente diez mil ciudadanos
en tiempos de los primeros reyes, mil ciudadanos durante la Batalla de Leuctra (371
a.C.) y no ms de setecientos en tiempos de Agis (241 a.C.) siendo el dficit de
ciudadano-soldados y la crisis demogrfica, la causas que expliquen el ocaso de la
civilizacin espartana.89
Pudiendo el pas alimentar a mil jinetes y treinta mil hoplitas, no llegan
siquiera al nmero de mil combatientes. Los hechos mismos han mostrado
claramente los defectos de este sistema; la ciudad no pudo soportar un solo
revs y fue destruida por la escasez de hombres. Dicen que en tiempos de
los primeros reyes se conceda la ciudadana a los extranjeros, de este
modo, a pesar de que las campaas militares eran muy largas, no lleg a
haber escasez de poblacin. Tambin se afirma que haba entones unos
diez mil espartiatas.
Aristteles. Poltica. Libro II. Captulo IX. XVI-XVII.90
2.2.2. Acogimiento y adopcin en Esparta.
Aunque las evidencias arqueolgicas y las fuentes escritas determinan lo contrario,
tal vez y siempre de forma excepcional previa aceptacin de la gerusia, exista la
posibilidad de un acogimiento temporal para aquellos expsitos que haban sido
rechazados en la Lesj, convirtindose en esclavos al servicio personal de los
espartiatas, ya sea en labores domsticas, agrcolas o en el caso de las nias para
ejercer la prostitucin.
Este tipo de menores no aptos que sobrevivan a la exposicin en el monte
Taigeto, ostentaran la posicin y la categora social de mercanca (no eran ni
ciudadanos, ni hombres libres, ni animales) pudindose comerciar con ellos (cederlos,
pignorarlos o venderlos indistintamente).

88

JENOFONTE. Obras Menores. La Repblica de los Lacedemonios, Trad. Orlando Guntias Tun.
Editorial Gredos, Madrid, 1984, pg. 105.
89
KNAUSS, B. La polis. Individuo y Estado en la Grecia antigua, Edi. Aguilar, Madrid, 1979, pg. 82.
90
Cfr. ARISTTELES (2005), pg. 160.

- 53 -

En la organizacin social de Esparta, junto a los hilotas mesenios que eran los
esclavos de los espartiatas y los periecos (periokoi) que eran los hombres libres que no
posean la condicin de ciudadanos de pleno derecho; coexista un subgrupo social
diferenciado del resto, el formado por los hijos bastardos y no reconocidos de
relaciones adlteras con esclavas, de matrimonios mixtos con extranjeras o de
espartiatas empobrecidos, los denominados mothakes (trmino cuya traduccin literal
equivaldra a hermanastros, criados juntos o hermanos de leche).91
Thomas J. Figueira y Paul Cartledge, consideran que los espartiatas sin herederos
ni descendencia, en su vejez y como recompensa o gratificacin por los servicios
militares prestados, podan adoptar y acoger a mothakes (permitindoles,
excepcionalmente, el acceso a la agoge y a la fiditia con los espartiatas).92
Jenofonte en sus Helnicas, Libro V, Captulo III-IX identificaba a los mothakes con
espartitas bastardos, muy bellos y no faltos de educacin estatal93 y sobre la relaciones

sociales y los vnculos existentes entre los mothakes y los espartiatas, Juan Manuel
Casillas seala que stos eran sus escuderos y compaeros y disfrutaban de cierta
libertad personal; difcilmente podan adquirir la plena ciudadana, slo la lograban en
circunstancias muy especiales () pasando a ocupar entre a comienzos del siglo IV a.C
puestos de responsabilidad dentro del estado lacedemonio.94
Mediante la adopcin de un mothake, y como constata Stephen Hodkinson, se
establecan vnculos ideolgicos y personales entre la lite poltica y militar como
homoioi (iguales) por adopcin generando relaciones clientelares con las familias
pudientes que les amparaban y proporcionaban ayuda material.95
A partir del siglo IV a.C, numerosos mothakes se laurearon en las mltiples guerras
que entabl Esparta, como la guerra del Peloponeso o las guerras Mdicas. Entre las
grandes figuras legendarias y picas de Esparta (todas ellas eran mothakes) destaca el
91

KOVALEV, S. Histria da Antiguidade. A Grcia, Editorial Estampa, Lisboa, 1976, pg. 82; OLIVA, P.
Esparta y sus problemas sociales, Trad. Marina Picazo, Akal Universitaria, Madrid, 1983, pgs. 176-81.
92
FIGUEIRA, T.J. Population Patterns in Late Archaic and Classical Sparta. Transactions of the American
Philological Association 116, (1986), pgs. 165-205; CARTLEDGE, P. Sparta and Lakonia: a regional
history 1300-362 BC, Routledge, New York, 2005, pg. 267.
93
JENOFONTE. Helnicas, Trad. Orlando Guntias Tun, Editorial Gredos, Madrid, 1985, pg. 211.
94
CASILLAS BORRALLO, J.M. La antigua Esparta, Arco Libros, Madrid, 1997, pg. 58.
95
HODKINSON, S. Servile and free dependants of the Spartan oikos, in M. Moggi & G. Cordiano (eds.),
Schiavi e Dipendenti nell'Ambito dell`Oikos e della Familia, Pisa, 1997, pgs. 45-71; Cfr. FORNIS
VAQUERO, C (2003), pgs. 243-46.

- 54 -

general y estadista Lisandro, que venci en el ao 407 a.C a los atenienses en la batalla
naval de Egosptamos, el general Gilipo que fue destinado en la expedicin de ayuda a
los siracusanos durante la Guerra del Peloponeso en el ao 415 a.C. o el navarca
Calicrtidas que sucede a Lisandro en la guerra de Decelia, atacando al ateniense
Conn y a su flota en la isla griega de Lesbos.96
2.3. El modelo ateniense.
En Atenas, como modelo de polis democrtica frente al sistema oligrquico
espartano, la instruccin y el cuidado de los hijos (hasta que stos cumplan los
dieciocho aos) recaa en los padres y no en el Estado. A partir de este edad, los
jvenes iniciaban su vida cvica y adulta como efebos -- en una institucin efebia- de carcter militar, educativo (con los valores de la paideia) y jurdico-poltica
(con el objetivo de formar ciudadanos para la polis) en la que permanecan hasta los
veintin aos para convertirse en ciudadanos de pleno derecho.97
Al igual que suceda en Esparta, el recin nacido era examinado en una ceremonia
religiosa, las Anfidromias (Amphidromias) que se celebraban entre el quinto y el
sptimo da posterior a su nacimiento. Las Anfidromias estaban presididas por el
cabeza de familia (Kyros), al que le corresponda la facultad de evaluar la viabilidad
en la crianza de su hijo (existencia de patologas y malformaciones previas o las
posibles consecuencias econmicas que pudiera acarrear el hecho de criar un nuevo
hijo) y de aceptar pblicamente al recin nacido como gnesios (hijo legtimo).
Para simbolizar la aceptacin y la filiacin paterna, el Kyrios levantaba en brazos a
su hijo (como representacin de la fecundidad y de la fertilidad) junto a la hestia (hogar
o casa familiar) para purificarlo y obtener la proteccin de los dioses domsticos. No
obstante, el padre de familia tambin poda rechazar a su hijo, exponindolo en un

CASILLAS BORRALLO, J.M. Soldados-mercenarios en Esparta: Desde Leuctra a la muerte de Agis III.
Studia historica. Historia antigua, Vol. 9 (1991), pg. 74; WILL, DOUARD. El Mundo griego y el
Oriente, Tomo I (510-403), El siglo V, Ediciones Akal, Madrid, 1997, pg. 319; SPEAKE, G. Diccionario
Akal de Historia del mundo antiguo, Ediciones Akal, Madrid, 1999, pgs. 178 y 233; PALAO
HERRERO, J. El sistema jurdico tico clsico, Editorial Dykinson, Madrid, 2007, pg. 150.
97
FLACLIERE, R. La vida cotidiana en Grecia en el siglo de Pericles, Ediciones Temas de Hoy, Madrid,
1993, pgs. 113-14; FEIXA PMPOLS, C. De jvenes, bandas y tribus, Ariel Antropologa, Barcelona,
2008, pgs. 37-38.
96

- 55 -

lugar pblico (para que pudiera ser recogido por otro ciudadano) o abandonarlo a su
suerte, lo que implicara su muerte por inanicin u otras circunstancias.98
Esta ceremonia religiosa y civil implicaba el reconocimiento directo del recin
nacido como gnesios y su ulterior integracin como miembro de pleno derecho en la
estructura de la familia nuclear (oikos) y en la comunidad poltica y social (frata).
2.3.1. Abandono y exposicin en Atenas.
Como sealan Lloyd deMause, politlogo y profesor en la City University of New
York y el antroplogo e historiador francs Jean-Pierre Vernant, el infanticidio, la
eugenesia, la exposicin y el abandono eran hechos cotidianos y socialmente
aceptados por los ciudadanos atenienses. Por ello, a todo nio que no fuera perfecto en
forma o tamao, que llorase mucho o que apenas lo hiciese; e incluso, un recin nacido
en buenas condiciones fsicas que fuera bastardo, hijo de esclava o de madre no
ateniense (extranjera) poda ser abandonado, rechazado o expuesto conforme a la
voluntad del Kyrios.99
En consecuencia, y como afirma Paul Monroe (profesor en las universidades de
Columbia, Yale y California) en su ensayo sobre la Historia de la Pedagoga, el padre de
familia ejerca el derecho sobre la vida y la muerte de sus hijos en las Anfidromias
guiado por la prudencia, por motivos econmicos o por la mera indiferencia.100

Tanto Platn (427-327 a.C.) como Aristteles (384-322 a.C.) justificaban el


abandono y la exposicin de los recin nacidos con la finalidad de disear, construir y
organizar la sociedad ateniense mediante la eleccin y seleccin de sus hijos, que se

98

STRAUSS, B.S. Fathers and sons in Athens: ideology and society in the era of the peloponnesian war,
Routledge, London, 1993, pg. 1; CAMPOY CERVERA, I. La negacin de los derechos de los nios en
Platn y Aristteles, Editorial Dykinson, Madrid, 2006, pg. 46; MUNILLA CABRILLANA, G et al.
Antropologa de la religin. Una aproximacin interdisciplinar a las religiones antiguas y
contemporneas, Editorial UOC, Barcelona, 2003, pgs. 195-96; GRACIA ALONSO, F et al.
Protohistoria. Pueblos y Culturas en el mediterrneo entre los siglos XIV y II a.C, Edicions Universitat
de Barcelona, Barcelona, 2004, pg. 720; GUTIRREZ GUTIRREZ, A et al. Historia de la Infancia.
Itinnerarios educativos, Cuadernos de la Uned, Madrid, 2004, pgs. 38-39; Cfr. POMEROY, S et al
(2001), pg. 264.
99
Cfr. DEMAUSE, LL (1982), pg. 48; VERNANT, J.P et al. El hombre griego, Alianza Editoral. Madrid,
1993, pg. 104.
100
MONROE, P. Historia de la Pedagoga. Tomo I, Trad. Mara de Maeztu, Col. De Ciencia y Educacin.
Ediciones de la Lectura, Madrid, 1905, pg. 116.

- 56 -

convertiran con este tipo de prcticas eugensicas en los futuros ciudadanos y


pobladores de la Politeia o ciudad ideal.
Platn, en La Repblica y en La Leyes, defiende la intervencin del Estado en el
control de la poblacin a travs de la regulacin de las relaciones sexuales y la
prohibicin (en determinadas circunstancias) de la procreacin mediante un celoso
cuidado para que las familias no tengan un nmero abundante de criaturas.
No sin antes exhortarlos a poner gran celo en que nada de lo que hayan
concebido, si as ha sucedido, vea la luz, y, si escapa a sus precauciones,
plantearse que semejante nio no ser alimentado.
Platn. Repblica. Libro V. 461 c.101
En efecto, est la interrupcin de la reproduccin para los que tienen
numerosa prole, y, en el caso contrario, el celoso cuidado para que las
familias no tengan un nmero abundante de criaturas. Ambos mtodos,
operando con honras, deshonras y advertencias de los ancianos a los
jvenes a travs de amonestaciones, podrn realizar lo que decimos.
Platn. Op.cit. 740 d-e.102
Por su parte, Aristteles tambin abogaba, como su maestro, por exponer y
abandonar a los nios deformes, planificar el nmero de nacimientos y practicar la
eugenesia o el aborto antes de que surja la sensacin y la vida.
En cuanto a la exposicin y crianza de los hijos, debe existir una ley que
prohba criar a ninguno defectuoso; y en el caso de un nmero grande de
hijos, si la norma de las costumbres lo prohbe, que no se exponga a
ninguno de los nacidos. Es necesario, en efecto, poner un lmite numrico a
la procreacin. Y si algn nio es concebido por mantener relaciones ms
all de estos lmites, antes de que surja la sensacin y la vida, se debe
practicar el aborto, pues la licitud y la no licitud de ste, ser determinada
por la sensacin y la vida.
Aristteles. Poltica. Libro VII. 1335 b. XV.103
Debido a la marginalidad social y jurdica de la mujer en Atenas (y al carecer la
sociedad tica de los problemas demogrficos y poblacionales de Esparta) rara vez se
criaba en el seno de una oikos a ms de una nia, siendo stas rechazadas por el Kyrios
en la ceremonia de las Anfidromias.
101

PLATN. Dilogos. IV. Repblica, Trad. Alberto del Pozo Ortiz, Editorial Gredos, Madrid, 1988, pg. 263.
PLATN. Dilogos. VII. Leyes (Libros I-VI), Trad. Alfonso Silvn Rodrguez, Editorial Gredos, Madrid,
1999, pg. 421.
103
ARISTTELES. Poltica, Trad. Manuela Garca Valds, Editorial Gredos, Madrid, 1988, pgs. 447-48.
102

- 57 -

Sarah B. Pomeroy (historiadora e investigadora en el Hunter College y en la


Graduate Center at the City University) ha cuantificado en un veinte por ciento el
porcentaje anual de nias que eran abandonas o expuestas, tras ser rechazadas por
sus padres nada ms nacer.104
En este sentido, el poeta y comedigrafo griego Posidipo de Pela (cuyo texto
original se extrae de W. V. Harris)105 afirmaba:
Cualquiera, aunque sea pobre, cra un hijo varn, pero una hija, aunque sea
rico, cualquiera la expone.106

Ante la generalizacin en la exposicin y el abandono de los recin nacidos (por la


no idoneidad o no aceptacin en las Anfidromias) la sociedad helnica haba
institucionalizado un protocolo de actuacin que comenzaba depositando al beb en
una vasija o tinaja (pithos-).107
El destino, la suerte, el azar o la propia intervencin divina (como suceda en las
grandes stiras y tragicomedias griegas o romanas) determinarn que el menor
abandonado pueda morir de inanicin en la misma pithos en la que haba sido
depositado (y que servira a su vez de urna funeraria); o por el contrario, ya sea por
compasin u otras motivaciones, el menor poda ser recogido y criado por una nueva
familia, lo que equivaldra a volver a nacer.108
As lo relatan Eurpides, en el inicio de la tragedia del mito de In (que tiene como
protagonista al fundador de la estirpe de los jonios, hijo de Apolo y Cresa) y el
novelista griego Longo, en la narracin de la infancia de Dafnis y de Cloe, expuestos en
un bosque (Dafinis) y en una cueva (Cloe) de la isla de Lesbos.
Cuando lleg el momento, Creusa dio a luz en su palacio y llev la criatura
a la misma cueva en la que se haba acostado con el dios. Y lo expuso, con la

104

Cfr. POMEROY, S et al (2001), pg. 264.


HARRIS, W.V. Child-Exposure in the Roman Empire. The Journal of Roman Studies, Society for the
Promotion of Roman Studies, Vol. 84 (1994), pg. 4.
106
Cfr. VERNANT, J.P et al (1993), pg. 104; GALLEGO, J. El mundo rural en la Grecia Antigua, Akal,
Madrid, 2003, pg. 98.
107
Cfr. MUNILLA CABRILLANA, G et al (2003) pgs. 196 y 272.
108
Cfr. BOWEN, J (1976), pg. 123; Cfr. VERNANT, J.P et al (1993), pg. 105.
105

- 58 -

idea de que muriera, en el bien trazado crculo de una canastilla, con lo que
observaba la costumbre de sus antepasados (...).
Y yo por hacer un favor a mi hermano Loxias, tom la cesta trenzada, me la
traje y deposit la criatura en el umbral mismo de este templo, no sin antes
descubrir la redonda canastilla para que se pudiera ver al nio (...) y se
dispona a arrojarlo del recinto sagrado, y el dios fue causante de que ste
no fuera arrojado del templo. Lo recogi y lo cri sin saber que Febo era su
padre ni quien era su madre.
Eurpides. Tragedias. Mito de Ion.109
Cuando en esta finca apacentaba el rebao un cabrero, por nombre Lamn,
encontr un nio al que una de las cabras daba de mamar. Haba un
encinar y maleza poblada de zarzales con hiedra errante por encima y
blando csped, en el cual el cro yaca () Y ella, estupefacta ante la idea de
que las cabras paran nios, todo se lo explica: cmo lo encontrara
abandonado, cmo lo viera alimentarse, cmo se avergonz de dejarlo
para que muriese all. Siendo ella de igual parecer, esconden los objetos que
acompaaban al expsito, aceptan la crianza como suya y a fin de que
tambin el nombre del nio pareciese al de un pastor, acordaron ponerle
Dafnis.
Pasados que fueron ya dos aos, un pastor, de nombre Driante, que
apacentaba ganado en campos aledaos, tropieza tambin l con hallazgo
y espectculo parejos. Haba una gruta dedicada a las ninfas () hembra
era el pequeuelo ste y tambin le acompaaban paales y prendas
destinadas a ser reconocidas, una cofia bordada en oro, zapatos dorados y
ajorcas de oro para los tobillos () Y al llegar la hora de recoger el hato y
llegado que hubo a la majada, le cuenta lo que viera a su mujer, le ensea
lo encontrado, la anima a tenerla por hijita y, sin dar cuenta a nadie, a
criarla como propia. Y Nape, que as se llamaba, al punto fue una madre
que puso tal amor en la pequea. Y tambin ella le da, para evitar
sorpresas, un nombre de pastora: Cloe.
Longo, Dafnis y Cloe. Libro I, II-VI.110
2.3.2. La Adopcin en Atenas.
En la sociedad tica, la adopcin tena como finalidad la transmisin de
obligaciones patrimoniales, personales, hereditarias y religiosas entre el adoptante
(que deba carecer de descendencia legtima) y un tercero (adoptado) que deba ser
siempre un varn. En Atenas la herencia se determinaba por va patrilineal y la mujer
no computaba a efectos sucesorios (era una propiedad animada que formaba parte

109
110

EURPIDES. Ion, Tragedias, Trad. J. L. Calvo Martnez, Editorial Gredos, Madrid, 1985, pgs. 154-55.
LONGO. Dafnis y Cloe, Trad. Mximo Brioso Snchez, Editorial Gredos, Madrid, 1982, pgs. 39-42.

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de los bienes de la hestia y del oikos) y por lo tanto estaba excluida de cualquier tipo de
participacin en la vida pblica, poltica o social.111
Tras constituirse la adopcin, el adoptado ocupara la condicin social y jurdica de
ciudadano libre (al integrarse en la fatra y la demo de su nueva familia con el
consiguiente derecho a la participacin poltica) y de heredero (sucediendo al
adoptante).
Adems, y como suceda en los Contrats de Pension Viagre y en las Adoptions au
Sens Prope de la ciudad de Nuzi y la sociedad hurrita, el adoptado se comprometa a
cuidar y asistir al adoptante durante su vejez, a perpetuar su culto domstico familiar y
se le encomendaba la tarea de favorecer la continuacin de la estirpe y el apoyo de la
ancianidad.112
Como seala Platn en su obra Las Leyes, el padre de familia deba prestar su
consentimiento para reconocer la validez de la adopcin; y a su vez, el hijo adoptivo
deba aceptar la manifestacin de voluntad emitida por el adoptante.
Deje siempre entre sus hijos a uno slo, el que l prefiera como heredero,
sucesor y encargado de honrar a los dioses de la ciudad y de su familia,
tanto a los que an vivan como a los que estn ya muertos. Y en cuanto a
los dems hijos, en el caso de que tenga ms de uno, si son mujeres las
entregar en matrimonio, segn la ley que para el caso se establezca, y si
son varones los repartir para su adopcin (sean asignados como hijos)
entre los ciudadanos a quienes falte descendencia, a ser posible mediante
consentimiento de estos ltimos.
Las Leyes, Libro V, 740 b-c.113
En varios fragmentos de la obra de Iseo (discpulo de Iscrates y uno de los
principales oradores atenienses cuya obra estaba incluida en el Canon Alejandrino)
sobre la figura y la herencia de Menecles (viudo y sin hijos, que adopta a un hermano
de su antigua mujer durante veintitrs aos) se refleja e ilustra, junto a la naturaleza
sacra de las relaciones paterno-filiales, la dimensin religiosa de la paternidad
adoptiva: tributar los ritos funerarios y las ceremonias correspondientes al tercer y
noveno da.
111

CEPEDA RUIZ, J. Transmisin hereditaria a travs de la mujer en la Grecia clsica. Espacio, Tiempo y
Forma, Serie II, Historia Antigua, Tomo XIII, 2000, pg. 170.
112
POHLHAMMER, F et al. Instituciones griegas, Editorial Labor, Barcelona, 1931, pg. 176.
113
PLATN. Las Leyes. Libro V, Edi. J. M Ramos Bolaos, Akal, Madrid, 1988, pgs. 220-21; PLATN. Las
Leyes. Libro V, Edi. J.M Pavn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pg. 180.

- 60 -

De los pasajes que continuacin reproducimos del Discurso II. Sobre la Herencia de
Menecles se infiere que Menecles adopta por no tener hijos () a su edad y a su actual
soledad a un tercero (a quien quieran) sin registrarlo en su testamento (funcin
testamentaria) o porque est enfermo (funcin asistencial, como consuelo y auxilio en
la vejez o en la enfermedad) sino que en plenitud de facultades fsicas, psquicas,
intelectuales y me introdujo en su fatra en presencia de stos y me inscribi en su demo
(funcin afectiva y emocional) se establece un vnculo afectivo entre adoptado y
adoptante (debemos esperar hasta el final de la Edad Moderna para que la adopcin
adquirir ex novo este significado). 114
Menecles estudiaba la forma de no quedarse sin hijos y de tener a alguien
que le cuidara en la vejez mientras viviera, lo enterrara al morir y despus
le tributara los ritos fnebres acostumbrados.
Iseo. Discurso II. Sobre la Herencia de Menecles. X. 115
Mi hermano despus de or esto, aprob sus palabras y respondi que su
edad y su actual soledad precisaban de alguien que lo cuidara y viviera con
l.
Iseo. Op.cit. XII.
Pues el legislador, ciudadanos, estableci la ley as porque vio que el nico
escape a la soledad y consuelo en la vida para los hombres sin hijos es la
posibilidad de adoptar a quien quieran. As pues como las leyes le
permitan realizar una adopcin por no tener hijos me adopt, ciudadanos,
sin registrarlo en su testamento a punto de morir, como hacen otros, ni
siquiera enfermo; por el contrario, me adopt en plenitud de facultades
fsicas, psquicas, intelectuales y me introdujo en su fatra en presencia de
stos y me inscribi en su demo.
Iseo. Op.cit. XIII-XIV.
Yo, el hijo adoptivo, le cuid mientras viva -no slo yo, sino tambin mi
mujer, que es hija de Filnides, aqu presente-, y le puse su nombre a mi
hijito para que su familia no perdiera su nombre y le tribut al morir unas
honras fnebres dignas de su persona y de mi mismo, y le puse una
hermosa lpida e hice las ceremonias del tercer y noveno da y las restantes
en torno a la tumba de la mejor manera posible, de modo que todos los del
demo me elogiaban.
Iseo. Op.cit. XXXVI.
114

ISEO. Discursos, Trad. Mara Dolores Jimnez Lpez, Editorial Gredos, Madrid, 1996, pgs. 69-70; Cfr.
Juan Palao Herrero (2007), pg. 127.
115
Cfr. ISEO (1996), pg. 77.

- 61 -

Por su parte, el comedigrafo griego Aristfanes, refleja en base a la proyeccin de


la realidad social y de las costumbres atenienses (podramos afirmar que la comedia
aristofnica es casi un documento histrico en cuanto retrato fiel de la realidad
cotidiana y de las gentes que vivan en Atenas) una funcin dativa en la adopcin.116
Al adoptante se le asignaba un rol parental, ya que se responsabiliza del cuidado y
de la educacin de su hijo adoptivo (vosotros la criasteis y la educasteis
generosamente) tal y como se desprende de lo establecido en el siguiente pasaje de
Las Nubes.
Y expuse yo, por no serme lcito parir como mozuela que era todava, a esa
criatura que recogi otra muchacha, vosotros la criasteis y la educasteis
generosamente. Desde entonces tengo una prenda fidedigna de vuestro
discernimiento.
Aristfanes. Las Nubes. 530-34.117
La adopcin como institucin social dependiente de la voluntad particular del
Kyros, se poda revocar y anular en todo momento, ya sea por la ingratitud del
adoptado hacia su familia adoptiva (deshonra o desafeccin familiar y desprecio al
Kyros) o ante las futuras necesidades materiales y personales del adoptante.
No slo la imposibilidad econmica para mantener al adoptado haca inviable la
adopcin; sino que tambin, el padre de familia poda disolver y anular los vnculos
adoptivos existentes entre adoptante y adoptado tras el nacimiento de un
descendiente legtimo (biolgico) al prevalecer en la sociedad tica el parentesco por
consanguinidad (siempre en base al inters personal y patrimonial del adoptante o
por la mera voluntad de extinguir el vnculo adoptivo).118
Asimismo, el adoptado en el caso de contraer matrimonio, le deba ofrecer al
adoptante el hijo primognito varn que resulte de esta unin (equivaldra a la adoptio
in hereditatem del Derecho romano) como compensacin por los gastos derivados del
alojamiento, cuidado y manutencin durante la adopcin. Por otra parte, y como se
deduce del alegato de Iseo. (Op.cit. Cap. XXXVI) a travs de la institucin adoptiva el
116

LASSO DE LA VEGA, J. Realidad, Idealidad y Poltica en la Comedia de Aristfanes, Cuadernos de


Filologa Clsica, IV, 1972, pgs. 20-21.
117
ARISTFANES. Comedias II. Las Nubes, Las Avispas, La Paz, Editorial Gredos, Madrid, 2011, pg. 66.
118
Cfr. RODRGUEZ ENNES, L (1978), pg. 30; LPEZ-ROSA, R. La Adopcin. Evolucin Histrica, El
Derecho de Familia. De Roma al derecho actual, Universidad de Huelva, Huelva, 2004, pg. 150.

- 62 -

adoptante conservaba y mantena, una generacin tras otra, el nombre y la estirpe


familiar, y le puse su nombre a mi hijito para que su familia no perdiera su nombre.
E igualmente, ante la falta de un descendiente legtimo y si el Kyros tena una hija
(que no fuera meteca o esclava) como caucin o garanta para mantener y conservar la
propiedad de los bienes patrimoniales familiares, al ser stos inalienables y
enajenables,119 el adoptado deba desposarse con ella y ofrecerle al adoptante todos y
cada uno de los hijos varones fruto de este matrimonio. Estos nios seran a todos los
efectos (sociales, civiles, religiosos, jurdicos y polticos) herederos y sucesores del
adoptante o Kyros.120
Iseo argumentaba en la defensa Sobre la Herencia de Pirro que su hija File ante la
ausencia de hermanos varones, se convertira en epiclera (intermediaria trasmitiendo
la sucesin paterna a sus hijos) al casarse con Endio, tal y como dispuso Pirro en su
testamento.
As pues, si Pirro hubiera hecho hijo suyo a Endio sin la hija legtima, su
adopcin habra sido nula de acuerdo con la ley; pero si le hubiese
entregado a la hija y se la hubiese dejado adoptndolo con esta condicin,
cmo habras permitido vosotros los tos de Pirro, que Endio reclamara la
herencia de Pirro sin la hija legtima?
Iseo. Discurso III. Sobre la Herencia de Pirro. LXIX.121
2.4. La Adopcin en Gortina.
En la ciudad cretense de Gortina (Gortyn o Gortyna -siglo V a.C-) el arquelogo
italiano Federico Halbherr descubri en el verano del ao 1884 una serie de
inscripciones epigrficas en dialecto drico, a modo de corpus o compilacin
normativa.
De las normas jurdicas que contiene el Cdigo de Gortina se desprende su carcter
heternomo, ordenando, regulando y sistematizando las relaciones sociales y

119

VIDAL-NAQUET, P et al. Economa y Sociedad en la antigua Grecia, Trad. Tefilo de Lozoya, Ediciones
Paidos, Barcelona, 1986, pg. 97.
120
LEDUC, CLAUDINE. Ladoption dans la cit des At niens lpoque classique, Adoptions, Et nolo ie
des parents choisies, Maison des Sciences de lHomme/Ministre de la Culture, Paris, 1998, pgs. 4597; Cfr. POHLHAMMER, F et al (1931), pg. 176.
121
Cfr. ISEO (1996), pg. 114.

- 63 -

privadas de sus ciudadanos (disputas sobre la propiedad, venta e hipoteca de bienes,


herencia, custodia de los hijos, adopcin, adulterio y matrimonio).
La filiacin adoptiva en la ciudad-estado de Gortina tena un carcter privado y
contractual, pero se perfeccionaba en una ceremonia pblica en la que estaban
presentes todas aquellas personas que forman parte de la hetaireia (rgano y
estructura social semejante a las fratas atenienses y a las curias romanas)
garantizando con su presencia la legitimidad de la adopcin.
No era necesaria la intervencin del magistrado para constituir la adopcin,
bastando la simple declaracin mutua de voluntad entre adoptante y adoptado (se
exclua de la adopcin a las mujeres y a los varones que no hubieran alcanzado la
pubertad).
El adoptante ofreca para congraciarse con los dioses y los manes de sus
antepasados el sacrificio de unos animales; y a su vez, el adoptado, como pago por la
adopcin, le entregaba una prochous o tinaja de vino al adoptante.
Tras esta ceremonia, ambos se colocaban en un estrado (tribuna o bema) y se
dirigan a los miembros de la hetaireia congregados en el gora. Con su presencia y
participacin se formalizaba la adopcin; y en dicho acto, el adoptado asuma ipso
facto la naturaleza y la condicin social y jurdica su adoptante, lo que conllevaba una
serie de obligaciones militares, polticas y sociales, como la incorporacin a la
hetaireia en calidad de ciudadano.
Sobre los requisitos exigidos para poder adoptar, por primera vez se contempla la
posibilidad de que el padre de familia adopte a un tercero (ajeno al grupo domstico
familiar) a pesar de contar con descendencia legtima previa (hijo varn).
Por ello, cabe pensar que la adopcin en Gortina no tena necesariamente una
finalidad sucesoria o hereditaria (difiere de la adopcin tica, babilnica, egipcia,
hurrita o hind) sino ms bien religiosa (perpetuar el culto domstico familiar) o
social, ya que permite incorporar ms miembros al grupo familiar como unidad de
produccin y de consumo, incrementando su peso y valor poltico, econmico y
estratgico.

- 64 -

Si el adoptante falleca y tena hijos naturales y legtimos, al adoptado le


correspondera una parte de la herencia del causante en la misma proporcin y
participacin que al resto de herederos (no podemos precisar si era necesario el
consentimiento de los hijos naturales o legtimos para poder aceptar la herencia o
formalizar la adopcin).
No obstante, si el adoptante falleca sin descendencia (sucesin en lnea masculina)
al adoptado de forma unilateral (sin consentimiento previo) le pertenecera de forma
ntegra el patrimonio del adoptante asumiendo todas y cada una de las obligaciones
(personales, econmicas, sociales, polticas y religiosas) que derivan de su condicin
de hijo legtimo del adoptante.122

Law Code of Gortyn. Column X. 34-44.123

Tambin, se contemplaba la posibilidad de que una mujer cuyo status era el de


mujer libre (al extinguirse formalmente el vnculo matrimonial) si sta hubiera
engendrado a uno o ms hijos tras separarse, se los deba entregar a su marido en
presencia de tres testigos.
La facultad de aceptarlos o de rechazarlos recaa en el padre de familia (en
realidad, la propiedad de los hijos nunca se haba extinguido) y slo en el caso de que
ste los rechazase, el Cdigo de Gortina le otorgaba a la mujer el derecho de
exponerlos o por el contrario de criarlos, educarlos y acogerlos (a travs de la filiacin

122

ARNAOUTOGLOU, I. Ancient Greek laws: a sourcebook, Routledge, London, 1998, pg. 11; VVAA.
The Cambridge Ancient History, III, Part III. The Expansion of the Greek World, Cambridge University
Press, Cambridge, 1982, pg. 245; WILLETTS, R.F. Aristocratic Society in Acienty Crete, Greenwood
Press, Westport, 1980, pg. 23; RHODES, P.J. The Greek city states: a source book, Cambridge
University Press, Cambridge, 2007, pg. 217.
123
WILLETTS, R.F. The Law Code of Gortyn, Walter de Gruyter, Berln, 1967, pg. 48.

- 65 -

adoptiva) como al resto de hijos, es decir, a aqullos anteriores al momento de la


extincin del vnculo matrimonial.124

Op.cit.Column III. 44-49.125

2.5. Recapitulacin.
Sin pretender, nuevamente, reiterar los aspectos tratados con detalle en este
Epgrafe, es preciso destacar los diferentes modelos de paternidad adoptiva que se
corresponden con las polis o ciudades-Estado griegas.
Frente al sistema oligrquico espartano en el que todos los hijos pertenecan al
Estado (que se encargaba de su cuidado e instruccin) y en el que slo se
contemplaba la adopcin de los mothakes (hijos bastardos al servicio personal de los
espartiatas) en Atenas la paternidad adoptiva y ante la falta de descendientes, se
utiliz con fines patrimoniales (mantener y conservar la propiedad de los bienes
familiares), hereditarios (instituir y otorgar un sucesor y un heredero), religiosos
(perpetuar y obtener la proteccin de los dioses domsticos) y afectivos, ya que
parafraseando a Iseo, la adopcin era el nico escape a la soledad y consuelo en la vida
para los hombres sin hijos.
Por otra parte, en el caso de la ciudad cretense de Gortina, la adopcin como
negocio jurdico privado inter partes, difiere del modelo ateniense (y de posteriores,
debiendo esperar hasta la Edad Moderna) ya que se permita al Kyros (padre de
familia) adoptar a un tercero, ajeno al grupo domstico familiar, con independencia
de la existencia o no de descendientes legtimos o de herederos.

124

Cfr. VERNANT, J.P et al (1993), pg. 105; BOSWELL, J.E. The Kindness of Strangers: The Abandonment
of Children in Western Europe from Late Antiquity to the Renaissance, Cambridge University Press,
Cambridge, 1998, pg. 60.
125
Cfr. WILLETTS, R.F (1967), pg. 41.

- 66 -

3. LA ADOPCIN EN EL IMPERIO ROMANO.


3.1. Introduccin.
Durante el Imperio romano, la filiacin adoptiva alcanza su mximo apogeo y
esplendor, asegurando una descendencia artificial y ficticia que debe imitar a la
filiacin natural (de ah la mxima adoptio naturam imitatur) para aqullos que no
tenan hijos o los haban perdido (desde una perspectiva social, en base al concepto y
la significacin de la familia en Roma y de la potestas o autoridad del paterfamilias
sobre el filiusfamilias).
Tambin abordaremos en este Epgrafe, la problemtica del abandono y de la
exposicin, valorando su conexin con la institucin asistencial de los Alimenta y con
las causas sociales que motivan la atribucin de la paternidad y la legitimidad de los
hijos al paterfamilias mediante el tollere liberos.
Por ltimo, y sin entrar a valorar las solemnidades o los requisitos exigidos para
poder constituir una adopcin, analizaremos el significado y la funcin social de la
paternidad adoptiva (adoptio y adrogatio) como precedente de nuestro actual
sistema normativo.
3.2. El concepto y significado de la familia en la sociedad romana.
En la sociedad primitiva romana, durante la poca arcaica el concepto jurdico y
sociolgico de familia vena determinado por la idea de potestad o sujecin de todos
sus miembros a la autoridad (manus potestas) de un padre de familia (paterfamilias).
La expresin latina paterfamilias, cuyo origen etimolgico deriva del griego
despotes (dspota) equivaldra a la locucin jefe de la casa ya que la palabra pater no
se identificaba con la idea de progenitura sino con una raz cuyo significado era el de
fuerza o poder; y la expresin latina familia implicaba originariamente la idea de
pertenencia al sitio en el que se vive, la casa o el hogar formado por todos aqullos
sometidos a un pater.126

126

DI PIETRO, A. Manual de Derecho Romano, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, pg. 34.

- 67 -

La autoridad del paterfamilias sobre sus hijos (patria potestas) era el fundamento y
la base de la familia en Roma. El insigne poltico, orador y filsofo romano, Marco
Tullio Cicern y el jurisconsulto Ulpiano, prefecto del emperador Alejandro Severo,
disertaban sobre la naturaleza social y jurdica de la familia en Roma, y la describan
como una organizacin econmica, poltica, administrativa y religiosa.127
Ms estrecho todava es el vnculo que forman los miembros de una misma
familia: ella reduce a un crculo limitado y pequeo la sociedad inmensa
del gnero humano.
Como la naturaleza ha dado a todos los animales el deseo de reproduccin,
el fundamento de la sociedad radica en el matrimonio; siguen los hijos,
despus una casa comn, en que todo es de todos. ste es el ncleo de la
ciudad y el semillero de la Repblica.
Cicern. Sobre los Deberes. Libro I. XVII, 53-54.128
Se llama padre de familia al que tiene dominio en la casa, y se le llama as
propiamente aunque no tenga hijo, pues el trmino no es slo de relacin
personal, sino de posicin de derecho. Cuando se muere el cabeza de
familia, los que le estaban sometidos empiezan a constituir distintas
familias y todos empiezan a ser cabezas de familia. (Ulp. 46 ed.)
Digesto. Libro D, Ttulo XVI. CXCV.129
En Roma, la posicin social y jurdica de un individuo estaba sujeta a la patria
potestas y su adscripcin o pertenencia a una determinada familia, como ente o
asociacin domstica, patrilineal, testamentaria, monocrtica y oligrquica de
pertenencia y adscripcin; y a su vez, la familia romana presentaba rasgos anlogos
con el concepto y las caractersticas del Estado (como organismo poltico, autrquico
econmicamente y que posee su propia religin -sacra privata-, su jefe poltico y sus
normas de organizacin).130
Como sostiene Francisco Samper Polo, la familia en la sociedad de Roma es una
institucin jurdica, y a su vez, cumple una funcin social al no ser propiamente una

127

D'ORS, A. Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1986, pg. 273; GRIMAL, P. A Vida em Roma
na Antiguidade, Publiaes Europa-Amrica, Men Martins, 1995, pg. 33.
128
CICERN. Sobre los Deberes, Trad. Jos Guilln Cabaero, Tecnos, Madrid, 1989, pg. 30.
129
El Digesto de Justiniano. Tomo III. Trad. lvaro dOrs, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1975, pg. 862.
130
MAIR, L. Introduccin a la antropologa social, Alianza Universidad, Madrid, 1986, pgs. 77-78; SAN
ROMN ESPINOSA, T et al. Las relaciones de Parentesco, Universitat Autnoma de Barcelona,
Barcelona, 2003, pg. 78; VOLTERRA, E. Instituciones de Derecho Privado Romano. Trad. Jess Daza
Martnez, Editorial Civitas, Madrid, 1986, pgs. 100-01.

- 68 -

institucin jurdica, sino social (...) es el presupuesto sociolgico de ciertas instituciones


jurdicas, pero ella misma no es susceptible de responsum jurisprudencial o judicial.131
El crculo de individuos que formaba parte de la familia era muy amplio (abarcaba
ms all de la mera familia natural y biolgica) y estaba constituido por todas aquellas
personas que integraban la casa (domus o lar familiaris) y se hallaban bajo la patria
potestas de un paterfamilias (los hijos legtimos, los dems descendientes, las mujeres
por sumisin a la manus del paterfamilias o de sus hijos y aqullos que ingresen en la
familia por adopcin) siendo unos respecto de los otros, agnati o colaterales.132
As pues, el que nace de ti y de tu esposa se halla bajo tu potestad, y lo
mismo el nace de tu hijo y de su esposa, es decir, tu nieto o nieta, y de la
misma manera tu biznieto o biznieta y los dems descendientes.
Ms el que nace de tu hija no se halla bajo tu potestad, sino bajo la de su
propio padre.
Instituciones de Justiniano. Libro I, Ttulo IX, Fragmento III.133
La palabra familia, se refiere tambin a un grupo de personas unidas por
un derecho de relacin especial o por el derecho comn del parentesco. Por
el derecho de una relacin especial, llamamos familia al conjunto de
personas que estn bajo una misma potestad, sujetas a ellas por
nacimiento o por un acto de derecho, como el cabeza de familia, la madre
de familia, el hijo y la hija de familia y los sucesivos, como nietos y nietas,
etc. () Por derecho comn de parentesco llamamos familia a la de todos
los agnados, porque, aunque al morir el cabeza de familia, todos tienen sus
propias familias, sin embargo, todos los que estaban sometidos a la misma
potestad se pueden llamar propiamente de su familia, pues proceden de la
misma casa y estirpe. () Asimismo, llamamos familia a la de varias
personas que proceden de la estirpe de un primer progenitor, como cuando
hablamos de la familia Julia. (Ulp. 46 ed.)
Digesto. Libro D, Ttulo XVI. CXCV.134
Con el paso del tiempo, la arcaica estructura familiar romana, sustentada en el
parentesco civil y la agnacin, evoluciona influida por los valores ticos y morales del
cristianismo (repercusin en la ordenacin de la sociedad y subordinacin del derecho
131

KASER, M. Derecho Romano Privado, Trad. Jos Santa Cruz Teijeiro, Editorial Reus, Madrid, 1982, pg.
66; SAMPER POLO, F. Derecho Romano, Grafinasa, Pamplona, 1974, pg. 181.
132
ARANGIO-RUIZ, V. Instituciones de Derecho Romano, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, pg.
479; Cfr. KASER, M (1982), pgs. 66-67; Cfr. SAMPER POLO, F (1974), pg. 67; ARIAS BONET, J et
al. Derecho Romano II. Obligaciones, Familia, Sucesiones, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1986, pg. 727.
133
Las instituciones de Justiniano. Trad. F. Hernndez-Tejero Jorge, Universidad de Madrid, Seccin de
Publicaciones e Intercambio, Madrid, 1961, pg. 29.
134
Cfr. El Digesto de Justiniano (1975), pgs. 862-63.

- 69 -

natural al derecho divino) y por la expansin territorial del Impero Romano (paso de
una economa agraria y de subsistencia a una economa comercial) hacia la defensa de
un sistema de filiacin basado en los vnculos de sangre o de consanguinidad
(cognatio) que se impone en las costumbres sociales y en la configuracin del sistema
familiar romano durante la poca postclsica y justinianea.135
3.3. Abandono y exposicin en Roma.
La autoridad que el paterfamilias ejerca sobre sus hijos era absoluta, universal e
ilimitada; por ello, la condicin social y civil de hijo (filiusfamilias) se asemejaba ms
a la consideracin de res (cosa -como objeto y sujeto patrimonial-) que a la de
persona en su dimensin moral, como sujeto de derechos y de obligaciones.136
La potestas del paterfamilias en la Roma Clsica comprenda la facultad de ius
exponendi (exponer o abandonar a sus hijos al nacer), de ius noxae dandi (repudiar al
filiusfamilias o entregarlo a un tercero con el objetivo de librarse de aquellas
consecuencias que deriven de sus actos ilcitos), de ius vitae ac necis (disponer sobre el
derecho a la vida y a la muerte), el acto de tollere liberos (derecho de aceptar al recin
nacido como filiusfamilias) y la facultad de ius vendendi (vender al filius como servi esclavo- tanto en el extranjero -trans Tiberim- como en Roma, mediante mancipatio a
otro paterfamilias que lo podra adquirir liber in causa mancipii).137
As lo pone de manifiesto el jurisconsulto romano Gayo en uno de los fragmentos
de las Instituciones de Justiniano (Libro I, Ttulo IX, Fragmento II) al afirmar que la
patria potestad que tenemos sobre nuestros hijos, es una institucin peculiar de los

135

136

137

IGLESIAS SANTOS, J. Derecho Romano. Historia e Instituciones, Ariel Derecho, Barcelona, 1993, pgs.
467-78; DUPONT, F. El ciudadano romano durante la Repblica, Javier Vergara Editor, Buenos Aires,
1992, pg. 135; MIQUEL, J. Curso de Derecho Romano, Promociones y Publicaciones Universitarias,
Barcelona, 1984, pg. 105; Cfr. ARIAS BONET, J et al (1986), pg. 729; ODERIGO, M.N. Sinopsis de
Derecho Romano, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, pg. 104; Cfr. DI PIETRO, A (1985), pg.
347; PARICIO, J. Historia del Derecho Romano y su Recepcin Europea, El Faro ediciones, Madrid,
2002, pg. 171; MONIER, R. Manuel lmentaire de droit romain. TomeI-II, Scientia Verlag Aalen,
Paris, 1977, pg. 251.
El significado moderno del trmino persona (hombre, por el mero hecho de serlo, en su dimensin
humana, ya sea moral o fsica, como sujeto de derechos y de obligaciones) no se ajusta a la nocin
romana de persona como sujeto patrimonial. PUIG I FERRIOL, L et al. Manual de Derecho Civil,
Introduccin al Derecho de la Persona, Marcial Pons, Madrid, 2001, pg. 348; BERCOVITZ
RODRGUEZ-CANO, R. Manual de Introduccin al Derecho. Introduccin al Derecho Civil
Patrimonial, Bercal, Madrid, 2004, pg. 67.
CASCIONE, C. Manuale Breve Diritto Romano, Giuffr Editore, Milano, 2007, pg. 76; SCHULTZ, F.
Derecho Romano Clsico, Trad. Jos Santa Cruz, Editorial Bosch, Barcelona, 1960, pg. 144.

- 70 -

romanos, ya que los dems no tienen sobre sus descendientes un poder igual al que
nosotros tenemos.138
Tras el parto y antes de entregar al recin nacido al paterfamilias (como aconteca
en Atenas, Esparta o Mesopotamia) ste era examinado por una mujer, que haca las
veces de comadrona (obstetrix), para evaluar la viabilidad de su crianza y verificar su
salud. Prueba de ello es el siguiente tratado de Ginecologa del obstetra Sorano de
feso (siglo I d.C) relativo al cuidado y examen del neonato Como reconocer al recin
nacido digno de ser criado.
Now the midwife, having received the newborn, should first put it upon the
earth, having examined before hand whether the infant is male or female,
and should make an announcement by signs as is the custom of women. She
should also consider whether it is worth rearing or not. And the infant
which is suited by nature for rearing will be distinguished by the fact that
its mother has spent the period of pregnancy in good health, for conditions
which require medical care, especially those of the body, also harm the
fetus and enfeeble the foundations of its life. Second, by the fact that it has
been born at the due time, best at the end of nine months, and if it so
happens, later; but also after only seven months. Furthermore by the fact
that when put on the earth it immediately cries with proper vigor. For one
that lives for some length of time without crying, or cries but weakly, is
suspected of behaving so on account of some unfavorable condition. Also by
the fact that it is perfect in all its parts, members and senses; that its ducts,
namely of the ears, nose, pharynx, urethra, anus are free from obstruction;
that the natural functions of every (member) are neither sluggish nor
weak; that the joints bend and stretch; that it has due size and shape and is
properly sensitive in every respect. This we may recognize from pressing
the fingers against the surface of the body, for it is natural to suffer pain
from everything that pricks or squeezes. And by conditions contrary to
those mentioned, the infant not worth rearing is recognized.
How to recognize the newborn that is worth rearing. Book II.VI. XXVI.139
138
139

Cfr. Las Instituciones de Justiniano (1961), pg. 29.


La comadrona, despus de haber recibido al recin nacido, primero lo pondr sobre la tierra, y despus de
haberlo examinado (si el recin nacido es un nio o una nia) debe hacer un anuncio por medio de signos
como es costumbre entre las mujeres. Tambin debe considerar si merece la pena criarlo o no. Y el recin
nacido que se adapta a la naturaleza para ser criado, se distinguir por el hecho de que su madre haya
pasado el perodo de embarazo en buen estado de salud, ya que las condiciones que requieren atencin
mdica, especialmente las del cuerpo, tambin daan al feto y debilitan el comienzo de su vida. En
segundo lugar por el hecho de nacer en su debido momento, mejor al cabo de nueve meses, y si as
sucede, incluso ms tarde, pero tambin despus de slo siete meses. Tambin por el hecho de que
inmediatamente despus de nacer, llore con el vigor adecuado. Porque el que vive algn tiempo sin llorar
y sin gritar o lo hace dbilmente, se sospecha que se comporta as a causa de alguna condicin
desfavorable para su crianza. Tambin, por el hecho de ser perfecto en todas sus partes, los miembros y
sentidos; que sus conductos, concretamente, los odos, nariz, faringe, uretra y ano no estn obstruidos;
que las funciones naturales de todos los (miembros) no sean lentas ni dbiles; que las articulaciones se
doblen y estiren; que tengan el tamao y la forma adecuados y que sean sensibles en todos los aspectos.

- 71 -

Marco Tulio Cicern, en su obra Sobre las Leyes, Libros III-XIX compara el
Tribunado con un nio monstruoso, al que la Ley de las XII Tablas140 condenaban a
muerte y cuya vuelta a renacer, no s cmo surgi mucho ms horrenda y deforme,141
al igual que el emperador Marco Aurelio, que agradece a los Dioses en sus
Meditaciones, Libro I, Fragmento XVII no haber tenido hijos subnormales o
deformes142 y el filsofo romano Lucio Anneo Sneca que abogaba en sus Dilogos.
Sobre la Ira, Libro I. XV. II por el infanticidio, el abandono y la exposicin de los hijos
deformes, dbiles o con malformaciones, ya que acabamos con los perros rabiosos,
matamos al buey feroz e indomable, y hundimos el hierro en el ganado enfermo para que
no contagie al rebao; nos deshacemos de los fetos monstruosos, incluso ahogamos a los
hijos si han nacido dbiles y con malformaciones; y no es ira, sino razn, apartar de los
sanos a los seres intiles.143
El reconocimiento de la legitimidad del recin nacido y la atribucin de su
paternidad, se realizaban en una ceremonia pblica, la Tollere Liberos (o Liberum)
cargada de un enorme simbolismo y de gran trascendencia poltica, civil, religiosa y
social.
De forma unilateral e invocando a la diosa Levana,144 el paterfamilias ejercitaba el
tollere (levantar en brazos a su hijo del suelo) en un rito cuya finalidad era aceptar al
recin nacido como filiusfamilias e integrarlo en la domus, en su culto domstico
(lustratio) y en su comunidad poltica, cvica y social (curia).
No era necesario acudir al Tollere Liberos si el recin nacido fuera una nia, ya que
bastaba la simple declaracin del paterfamilias (que poda ordenar alimentarla -iubere
alere- o por el contrario, exponerla o abandonarla) como as aparece descrito en la
biografa del emperador Claudio.
sto lo comprobaremos presionando los dedos contra la superficie del cuerpo porque es natural que sienta
dolor con todo lo que pincha o aprieta. Y por todas las condiciones contrarias a las referidas, el recin
nacido no merecer la pena ser criado [Traduccin Propia] SoranusGynecology, Trad. Owsei Temkin,
The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1991, pgs. 79-80.
140
Cito (necatus) tamquam ex XII tabulis insignis ad deformitatem puer. Tabla IV. I (Habiendo sido muerto
inmediatamente, como lo hubiera sido un nio extraordinariamente deforme en virtud de las XII Tablas).
Ley de las XII Tablas, Trad. Csar Rascn Garca y Jos Mara Gonzlez, Tecnos, Madrid, 1993, pgs. 89.
141
CICERN. Sobre la Repblica. Sobre las Leyes, Trad. Jos Guilln, Tecnos, Madrid, 1992, pg. 227.
142
MARCO AURELIO. Meditaciones, Trad. Ramn Bach Pellicer, Editorial Gredos, Madrid, 1990, pg. 57.
143
SNECA. Dilogos, Trad. Carmen Codoer, Tecnos, Madrid, 1986, pg. 81.
144
Cfr. SECHI MESTICA, G (2007), pg. 160.

- 72 -

A Claudia, engendrada por su liberto Boter, aunque haba nacido antes del
quinto mes de su divorcio y haba empezado a ser criada por l, orden no
obstante, que fuera expuesta a la puerta de la casa de su madre y
abandonada desnuda.
Suetonio. Vida de los Cesares. Libro V. Vida de Claudio. XXVII.145
Las Comedias de Plauto, los Heautontimormenos de Terencio, las Instituciones
Divinas de Lactancio, el Asno de Oro de Lucio Apuleyo o la primera Apologa de San
Justino, nos muestran como las nias que haban sido abandonadas o expuestas se
veran abocadas a ejercer el oficio de las prostibulae en lupanares y dems lugares
nefandos, siempre y cuando, el paterfamilias no ejerciese su facultad de ius vitae ac
necis al igual que suceda en la Grecia clsica.146
Y es que a esa joven que se march llorando de aqu, la recog yo hace aos,
cuando era pequeita, de la calle en que haba sido expuesta.
Plauto. Comedias. Cistellaria.123-124.147
Si hubieras querido cumplir mis rdenes, tenas que matar a esa criatura,
no fingirla muerta de palabra y darle en realidad esperanza de vida.
Pero no te lo tengo en cuenta, la lstima, el amor materno...pase! Pero qu
magnifica previsin la tuya Qu pretendiste?
Reflexiona: de hecho t engendraste sencilla y llanamente tu hija a la vieja
aquella, ya sea para dedicarla a la mala vida, ya sea para venderla en la
plaza pblica.
Terencio. Heautontimormenos. Act. IV. Esc. I. 635-641.148
Haba estado casada con uno, cuyo padre al salir de viaje por el extranjero,
le haba ordenado a su esposa -precisamente la madre del marido, a la que
dejaba en adelantada preez- que si el recin nacido fuera de sexo inferior
deba matarlo nada ms nacer.
Como en ausencia del marido naci nia, siguiendo su instinto maternal, no
hizo caso de la obediencia debida al esposo y la entreg a unos vecinos
para que la criaran; al regresar el marido le dijo que haba sido nia y la
haba matado.
Apuleyo. El asno de oro. Libro X. XXI.149
145

SUETONIO. Vida de los Cesares. Trad. Vicente Picn, Ctedra. Madrid, 2000, pg. 490.
LACROIX, P. Historia de la prostitucin en todos los pueblos del mundo desde la antigedad hasta
nuestros das, J. Pons Editor, Barcelona, 1870, pg. 256; GUILLN, J. Vrbs Romana: Vida y
Costrumbres de los Romanos, Salamanca. 1988, pg. 123.
147
PLAUTO. Comedias I, Trad. Jos Ramn Bravo, Ctedra, Madrid, 1980, pg. 480.
148
TERENCIO. Comedias, Trad. Lisardo Rubio, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid,
1991, pg. 79.
149
APULEYO. El asno de oro, Trad. Jos Mara Royo. Ediciones Ctedra, Madrid, 1998, pg. 261.
146

- 73 -

Pero, qu decir de aqullos a los que una falsa piedad empuja a


abandonar a sus hijos recin nacidos?, acaso pueden ser considerados
como inocentes quines ofrecen a los perros como presa sus propias
entraas y matan con ms crueldad que si estrangulasen lo que es suyo?
Quin dudar que es impo quien da ocasin a la misericordia ajena?
El que abandona a su hijo, aunque le ocurra a ste lo que aquel pretendi
(que sea alimentado) est sin duda condenando su propia sangre a la
esclavitud y al lupanar.
Lactancio. Instituciones Divinas. Libro VI. XX.150
En lo que a nosotros respecta, en cambio, a fin no cometer ninguna
injusticia ni impiedad, profesamos la doctrina de que exponer a los recin
nacidos es obra de malvados.
En primer lugar, porque vemos que casi todos van a parar a la prostitucin,
no slo las nias, sino tambin los varones; y al modo como de los antiguos
se cuenta que mantenan rebaos de bueyes, cabras, ovejas o de caballos de
pasto, as se renen ahora rebaos de nios con el nico fin de usar
torpemente de ellos.
San Justino. Apologa 27, 1-2.
El ius exponendi facultaba al paterfamilias en el Tollere Liberos a no reconocer (non
tollere) y a renunciar a la patriapotestas, exhortando a los presentes para que
expusieran a sus hijos en el foro, en una plaza o a las puertas de un templo; o los
abandonaran en un lugar remoto, por ejemplo, en la ladera de una montaa, junto a un
ro o en las letrinas pblicas, lo que supona no admitirlos como filiusfamilias.151
Dej de lado los hijos ficticios, los gozos y anhelos tantas veces defraudados
al pie de las letrinas pblicas.
Juvenal. Stiras. Stira VI. 602-03.152
Vos enim uideo procreatos filios nunc feris et auibus exponere, nunc
adstrangulatos misero mortis genere elidere.
Minucius Felix. Octavius.XXX. II.153
150

151

152

LACTANCIO. Instituciones Divinas. Libros IV-VII, Trad. E. Snchez Salor, Editorial Gredos, Madrid,
1990, pg. 251.
Universitas vitae: homenaje a Ruperto Nez Barbero. Coord. por Fernando Prez lvarez, Miguel ngel
Nez Paz et al, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2007, pg. 573; MARTINEZ DE
MORETIN LLAMAS, M.L. Rgimen jurdico de las presunciones, Coleccin Monografas de Derecho
Romano, Dykinson, Madrid, pg. 70; FAYER, C. La familia Romana, LErma, Roma, 1994, pg. 180;
GAUME, J.J. Historia de la sociedad domestica en todos los pueblos antiguos y modernos. Tomo I,
Imprenta de D. Jos Flix Palacios, Madrid, 1848, pg. 106; COSTA, E. Storia del Diritto Romano
Privato, Fratelli Boca Editori, Torino, 1911, pg. 75; TALAMANCA, M. Instituzioni di Diritto Romano,
Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1990, pg. 125.
JUVENAL. Stiras, Trad. Bartolom Segura Ramos, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas,
Madrid, 1996, pg. 86.

- 74 -

Se entiende que mata, no slo el que ahoga al recin nacido, sino tambin el
que lo expone y el que deniega los alimentos. (Paul. 2 sent).
Digesto. Libro XXV, Ttulo III. VI.154
San Agustn, el mximo exponente de la Patrstica en De Civitate Dei, Libro IV,
Captulo XI y el apologista Tertulino, en Ad Nationes, Libro II, Captulo XI describen
como los gentiles y los paganos en Roma, ofrecan a sus hijos en sacrificio a la diosa
Levana y a otras deidades.
Sea l quien preste ayuda a los recin nacidos, recibindolos en el regazo de
la tierra con el nombre de Opis, y les abra la boca a los primeros vagidos
con el nombre del dios Vaticano; y con el de la diosa Levana, quien los
levanta de la tierra, y l quien protege la cuna y llmese Cunina.
San Agustn. La Ciudad de Dios. Libro IV, Captulo XI.155
Dehinc Diespiter qui puerum perducat ad partum
[5] cum pri ..., et Candelifera, quoniam ad candelae lumina pariebant, et
quae ....... us dictae.
[6] Perverse natos .recte ve ro Prosae Carmentis esse provin(ciam)
[7]. et ab effatu Farinus, et alius a lo quendo. em ad cavendum
subministrat ... rix et Albana et una Runcinia. Mirum ... non esse
provisos!
[8] Exinde et primi cibi sumendi potionisque capiendae Potina et Edula,
et statuendi infantis Statina.
Tertulliani. Ad Nationes. Libri Duo. Liber II. Captulo XI.156
En el Dpartement des Antiquits grecques, trusques et romaines del museo
parisino del Louvre, se exhibe uno de los fragmentos del sarcfago de Marcus
Cornelius Statius (Ostia, 150 d.C).

Os veo (refirindose a los paganos) que los hijos que han engendrado, los exponen unas veces a las fieras y
a las aves, y otras veces los estrangulan mediante una muerte deplorable" [Traduccin Propia]
MINUCIUS FELIX. Octavius, Societ d`dition Les Belles Lettres, Paris, 1974, pgs. 51-52.
154
El Digesto de Justiniano. Tomo I. Trad. lvaro dOrs Editorial Aranzadi, Pamplona, 1968, pg. 193.
155
SAN AGUSTN. Obras Completas de San Agustn. Ciudad de Dios. XVI, Trad. Federacin Agustiniana
Espaola, Editorial Catlica, Madrid, 1988, pg. 244.
156
Despus Jpiter conduce al recin nacido hacia Candelfera, ya que ella alumbraba a sus hijos a la luz de
una candela (vela). Si el nio nace mal, se invoca a la diosa Carmenta (que ejerce como matrona) y se
encargar de ensearles a hablar el dios Farinus y Albana (o Runcinia) le suministrar la leche para
protegerse durante la lactancia. Potina y Edula se ocupan de los primeros alimentos que han de ser
consumidos y la bebida que ha de ser tomada, y cuando empiece a caminar, Statita fortalecer sus pasos
[Traduccin Propia] TERTULLIANI. Ad Nationes Libri Duo. E. J. Brill. N. v Boekhandel en Drukkerij,
Leiden, 1929, pgs. 58-59.
153

- 75 -

La siguiente escena iconogrfica del segundo relieve (Fig. 4) representa y


simboliza la ceremonia del Tollere Liberos de Marcus Cornelius Statius (el paterfamilias
lo levantaba en brazos del suelo y lo reciba como filiusfamilias).157

Muse du Louvre

El paterfamilias poda arbitrariamente, y en base a su poder dominical, no aceptar


como filiusfamilias en el Tollere Liberos al hijo fruto del estupro o de una relacin
adltera (vulgo conceptus o spurii).158
Tambin, y ante la imposibilidad econmica de sostener a un miembro ms en la
familia, el paterfamilias podra ordenar o decidir que no se criase a uno de sus hijos,
como as lo afirma el historiador y bigrafo romano Gayo Suetonio en De grammaticis
et rhetoribus, Libri XXI al referirse al gramtico Cayo Melissa, natural de Spoleti, que fue
abandonado por sus padres (parentum expositus) ante la imposibilidad de mantenerlo
y cuidarlo (cura et industria) siendo educado por Maecenati como un esclavo (servitus).
C. Melissus, Spoleti natus ingenuus, sed ob discordiam parentum expositus,
cura et industria educatoris sui altiora studia percepit, ac Maecenati pro
grammatico muneri datus est. Cui cum se gratum et acceptum in modum
amici videret, quanquam asserente matre, permansit tamen in statu
servitutis praesentemque condicionem verae origini anteposuit; quare cito
manumissus, Augusto etiam insinuatus est.
C. Suetoni Tranquilli. De grammaticis et rhetoribus. Libri XXI.159
157

158

Collection Campana (Cp 6547). Dpartement des Antiquits grecques, trusques et romaines, Muse du
Louvre, Paris Cedex.
GARCA GARRIDO, M.J. Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid, 2000, pg. 365;
FUENTESECA DAZ, P. Derecho Privado Romano, E. Snchez. A. Graficas, Madrid, 1978, pg. 352.

- 76 -

Sin embargo, para Robert von Mayr-Harting (ilustre romanista y profesor en la


Karl-Ferdinands-Universitt) el deseo de evitar un fraccionamiento de la propiedad
inmueble al igual que suceda en las diferentes civilizaciones mesopotmicas y en la
sociedad helnica, y el empeo por conservar intacto el patrimonio hereditario a los
que permaneciesen en la casa paterna sern las dos factores que expliquen que el
paterfamilias decida no aceptar o reconocer (non tollere) a un determinado nmero de
hijos como filiusfamilias.160
Al recin nacido, tras ser expuesto o abandonado, generalmente le esperaba la
muerte por inanicin o por fro; aunque tambin, exista la posibilidad de que un
tercero (nutritor) lo recogiera, crindolo y mantenindolo en su domus como alumnus
(el que es alimentado) o como servi (esclavo) para ser vendido, explotado o
pignorado.161
Porque tambin, si alguna diferencia hay en cuanto al gnero de muerte, lo
ms cruel es ciertamente quitar la vida ahogando en agua, exponiendo al
frio, al hambre o a los perros; un adulto preferira morir a espada.
Tertuliano. El apologtico. Libro IX. VII.162
Los intercambios epistolares entre Plinio el Joven, que ocupaba una legacin en la
provincia de Britania-Ponto y el emperador Trajano, ilustran (como valiosa fuente
documental e historiogrfica) la magnitud social y poltica de este fenmeno (Plinio el
Joven denominaba threptoi a los que nacidos libres, fueron abandonados y luego han
sido recogidos por alguien y alimentados en la esclavitud).
Plinio al emperador Trajano
Seor, hay una importante cuestin, que interesa a toda la provincia, sobre
la condicin y los gastos de manutencin de esos que llaman threptoi ()

C. Melissus, nacido libre en Spoleto, pero expuesto a causa de la pobreza y las desavenencias de sus
padres, realiz estudios superiores por la preocupacin y el cuidado de su educador, siendo entregado a
Mecenas para aprender el oficio de gramtico. Y aunque fue reclamado por su madre, permaneci siendo
siervo de Mecenas (al verse acogido como un amigo) y antepuso sta condicin (acogido y adoptado) a su
verdadero origen [Traduccin Propia] C. SUETONI TRANQUILLI. De grammaticis et rhetoribus.
Collegit Giorgio Brugnoli, Teubner, Leipzig, 1972, pg. 23.
160
VON MAYR, R. Historia del Derecho Romano. Vol. I, Trad. Wenceslao Roces, Editorial Labor, Barcelona,
1941, pg. 17.
161
LPEZ BARJA DE QUIROGA, P et al. Historia de Roma, Ediciones Akal, Madrid, 2004, pg. 345; Cfr.
BETANCOURT SERNA, F (2007), pg. 60; Cfr. ODERIGO, MARIO N (1982), pg. 64; GUARINO, A.
Diritto Privato Romano, Editore Jovene Napoli, Cercola, 2000, pgs. 536-37.
162
TERTULIANO. El apologtico, Trad. Julio Andin Marn. Editorial Ciudad Nueva, Madrid, 1997, pgs.
54-55.
159

- 77 -

Trajano a Plinio
Esa cuestin de los que, nacidos libres, fueron abandonados y luego han
sido recogidos por alguien y alimentados en la esclavitud, se ha discutido
con frecuencia, pero no se encuentra nada en los registros de los prncipes
que me precedieron que sea vlido para todas las provincias. Ciertamente
hay cartas de Domiciano a Avido Nigrino y Artemio Broco que quiz
merecen tenerse en cuenta; pero Britania no figura entre las provincias de
las que trata el rescripto.
Plinio el Joven. Cartas. Libro X. LXV-LXVI. 163
Durante la etapa Postclsica, debido a la presin social y la influencia ejercida por
el cristianismo en la sociedad romana164 (al rechazar y repudiar el abandono y la
exposicin de los hijos) el emperador Constantino en el ao 313 d.C sanciona la
facultad de ius exponendi en el Codex Theodosianus. Lib. V Tit. VII. de Expositis. Leg. II
con la prdida total de la patria potestad, y promueve en el Codex Theodosianus. Lib. XI.
Tit. XXVII. de alimentis, quae inopes parentes de publico petere debent la creacin de
instituciones alimentarias o Alimenta en las provincias africanas (en el siguiente
Epgrafe analizaremos la institucin de auxilio y socorro de los Alimenta).
En el ao 374 d.C y habiendo transcurrido ms de cuarenta aos del edicto
constantiniano, el emperador Valentiniano I en uno de sus rescriptos promulgado el 5
de marzo y dirigido al Imperio romano de Occidente, equipara el abandono y la
exposicin con el infanticidio, obligando taxativamente a los padres a criar a todos los
hijos.
Nullum dominis vel patronis repetendi aditum relinquimus, si expositos
quodammodo ad mortem voluntas misericordiae amica collegerit, nec
enim dicere suum poterit, quem pereuntem contempsitit; si modo testes
episcopalis subscriptio fuerit subsecuta, de qua nulla penitus ad
securitatem possit esse cunctatio.
Interpretatio. Qui expositum puerum vel puellam, sciente domino vel
patrono, misericordiae causa collegerit, in eius dominio permanebit: si
tamen contestationi de collectione eius episcopus clericique subscripserint,
quem postea suum dicere quisquam non poterit, quem proiecisse probatur
ad mortem.
Cod. Theod. Lib. V Tit. VII. de Expositis. Leg. II.165
163

PLINIO EL JOVEN. Cartas, Trad. Julin Gonzlez Fernndez, Editorial Gredos. Madrid, 2005, pg. 523.
Tras la promulgacin, por los emperadores Constantino I y Licinio, del llamado Edicto de Miln en el ao
313 d. C, y del Edicto Cunctos Populos por el que se declara al cristianismo como nica religin oficial y
estatal de todo el Impero Romano, decretado el 28 de febrero del ao 380 por el emperador Teodosio I.
165
Prohibimos reivindicar nuevamente a los seores o a los patronos, pero si existe voluntad de misericordia
se permite reclamar a los expuestos a la muerte. Entonces, los podras adoptar (se refiere a los expuestos
164

- 78 -

De alimentis quae inopes parentes de publico petere debent. Idem a.


Menandro. Provinciales egestate victus atque alimoniae inopia laborantes
liberos suos vendere vel obpignorare cognovimus. Quisquis igitur
huiusmodi repperietur, qui nulla rei familiaris substantia fultus est quique
liberos suos aegre ac difficile sustentet, per fiscum nostrum, antequam fiat
calamitati obnoxius, adiuvetur, ita ut proconsules praesidesque et
rationales per universam africam habeant potestatem et universis, quos
adverterint in egestate miserabili constitutos, stipem necessariam
largiantur atque ex horreis substantiam protinus tribuant competentem.
Abhorret enim nostris moribus, ut quemquam fame confici vel ad indignum
facinus prorumpere concedamus. Dat. prid. non. iul. Romae Probiano et
Iuliano conss.
Cod. Theod. Lib. XI, Tit. XXVII-II.166
En la sociedad romana, la prohibicin y el rechazo generalizado al abandono y la
exposicin de los hijos, tiene su origen en la progresiva transformacin de la familia.
Gracias al cristianismo primitivo, el parentesco se concibe como una construccin
social de relaciones de consanguinidad y de actos deliberados de alimentacin, afecto
y cuidado, la patria potestas como un officium de deber, proteccin y asistencia167 y la
auctoritas como paterna pietatis (no asimtrica y no coercitiva).168
Su exgesis doctrinal y eclesiolgica la encontramos en la obligacin y en el deber
social, moral y religioso que tienen los padres de criar a todos y cada uno de sus hijos,
defendido con vehemencia, firmeza y severidad por los principales apologistas

moribundos). Interpretacin: Quien recogiese a causa de la misericordia a un nio expuesto o a una nia,
sabindolo su seor o patrono, permanecer en su propiedad (perdiendo los padres su patria potestad). Sin
embargo, si un obispo o los clrigos suscribiesen testimonio sobre la acogida, despus nadie los podr
adoptar si se constata que han sido arrojados a la muerte [Traduccin Propia] Codex Theodosianus. Vol.
I, Theodosiani libri XVI, Cum constitutionibus Sirmondianis Pars posterior, Textus cum apparatu / edidit
adsumpto apparatu P. Kruegeri Th. Mommsen. Weidemann, Hildesheim, 1990, pg. 226.
166
Sobre los alimentos que los pobres deben pedir pblicamente, idem a Menandro. Hemos tenido
conocimiento que los provinciales vencidos por la necesidad y los trabajadores libres ante la escasez de
alimento, venden o dan en prenda (entregan) a sus hijos. As, cualquiera que se encuentre en esta
situacin, y que no est ayudado por ninguna fortuna (patrimonio) de una herencia familiar o que sustente
a sus hijos penosa y difcilmente, ser ayudado por medio de nuestra hacienda antes que su hijo se
convierta en un esclavo, de tal manera que los procnsules y los encargados de las cuentas tengan
potestad en toda frica y ordenen dar la limosna necesaria para que se repartan enseguida los medios
adecuados para subsistir. Pues repugna a nuestras costumbres, que permitamos que los padres abandonen
a sus hijos por el hambre o que comentan un indigno crimen (refirindose al infanticidio) [Traduccin
Propia] Cfr. Codex Theodosianus (1990), pg. 226.
167
LORENZO PINAR, F.J. La Familia en la Historia, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2009,
pg. 3.
168
BIONDI, B. Istituzioni di Diritto Romano. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1972, pg. 566; ELLUL, J.
Historia de las Instituciones de la Antiguedad. Instituciones Griegas, Romanas, Bizantinas y Francas,
Trad. F. Toms y Valiente, Tolle Lege. Aguilar, Madrid, 1970, pg. 480; PRIETO BANCES, R. Obra
Escrita, Universidad de Oviedo, Oviedo, 1976, pg. 372; ROBERTI, M. Patria potestas e paterna pietas:
Studi Albertoni, Cristianesimo e diritto romano, Miln, 1935, pg. 256.

- 79 -

cristianos, destacando por su defensa San Clemente de Alejandra, Tertuliano, San


Justino y Lactancio.
Tampoco aceptan al nio hurfano, ellas que cran loros y chorlitos, sino
que, una vez que han dado a luz, abandonan a sus hijos y recogen, en
cambio, a las cras de los pjaros. Prefieren las criaturas irracionales a las
racionales.
Clemente de Alejandra. El Pedagogo. Libro III. IV.169
No se puede pensar a la vez, que lo que lleva la mujer en el vientre es un ser
viviente y objeto, por ende, de la providencia de Dios, y matar luego al que
ya ha avanzado en la vida; no exponer lo nacido, por creer que exponer a
los hijos equivale a matarlos, y quitar la vida a lo que ha sido ya criado.
San Justino. Legatio pro christianis, XXV-VI.170
En primer lugar, exponis a los hijos para que sean recogidos por la
misericordia de algn transente extrao a vosotros, o los emancipis para
que sean adoptados por los menores padres. Alejados de su familia, es
irremediable que, con el tiempo, se les borre incluso el recuerdo de ella. Y
en cuanto se arraigue el error, con la criminal y confusa expansin de la
familia se extender tambin la posibilidad del incesto.
Tertuliano. El apologtico. Libro IX. XVII.171
(Im)primis cum cum infantes vestros alienae misericordiae exponitis aut
in adoptio(nem) melioribus parentibus, obliviscimini, quanta materia
incesti, sub(ministra)tur, quanta occasio casibus aperitur?
Tertulliani. Ad Nationes. Libri Duo. Liber I. XVI. X.172
Por otra parte, quin no entiende y quin ignora lo que puede y suele
ocurrir por error entre personas de uno y otro sexo? De esto es una prueba
clara el caso de Edipo, caso que va unido a un doble crimen. As pues, tan
impo es abandonar a un recin nacido como matarlo.
Lactancio. Instituciones Divinas. Libro VI. XX.173

169

CLEMENTE DE ALEJANDRA. El Pedagogo, Trad. Mercedes Lpez Salv, Biblioteca Clsica Gredos,
Madrid, 1988, pg. 287.
170
Crf. Codex Theodosianus (1990), pg. 616.
171
Cfr. TERTULIANO. El apologtico (1997), pgs. 57-58.
172
"Ante todo, cuando exponis a vuestros hijos recin nacidos esperando que la ajena compasin los recoger
o los entregis en adopcin a mejores padres, olvidis la probabilidad que existe de cometer incesto y la
ocasin que se abre para las tentaciones"[Traduccin Propia]. TERTULIANO. Ad Nationes Libri Duo. E.
j. Brill. N. v Boekhandel en Drukkerij, Leiden, 1929, pg. 30.
173
Cfr. LACTANCIO (1990), pg. 251.

- 80 -

Aunque tambin hay autores, a contrario sensu, que niegan la influencia y el papel
ejercido por el cristianismo a la hora de transformar las instituciones familiares y la
vida social en Roma.
En este sentido, Jack Goody sostiene que fueron pocos los cambios introducidos en
el Derecho romano que puedan atribuirse de manera inequvoca a la influencia de la
doctrina cristiana, ya que otros miembros de la sociedad tambin propusieron reformas
similares. Una de las reformas introducidas en la antigedad tarda fue la abolicin del
poder del padre sobre la vida y la muerte de los hijos. Este derecho existe en muchas
sociedades, pero es ms que nada terico, una vaga sancin al comportamiento de la
joven generacin. A pesar de todo, su abolicin puede considerarse como un posible
indicio del relajamiento de la autoridad paterna; al igual que el eminente romanista
Vincenzo Arangio-Ruiz, al afirmar que las primeras restricciones al ejercicio de las
recordadas facultades del pater familias son impuestas por la Costumbre.174
3.3.1. La institucin de auxilio a la infancia de los Alimenta.
En el ocaso de la dinasta Flavia, durante el siglo II d.C, encontramos la institucin
de socorro y auxilio pblico de los Alimenta, creada por el emperador Nerva (96-98
d.C) e implantada por su hijo adoptivo, el emperador Trajano (98-117 d.C) para
distribuir regularmente alimentos entre los nios y jvenes ms necesitados de Roma y
provincias.
Plinio el Joven en su obra el Panegrico de Trajano, se refiere a la generosidad o
munificencia del emperador Trajano como el bienhechor y benefactor que desarroll la
institucin de los Alimenta para que los nios y jvenes desde su infancia, aprendan
por el favor de la educacin a reconocerte como padre del pueblo, crezcan con tu subsidio
pues crecen para ti, lleguen a ser soldados gracias a tus alimentos () a costa del Tesoro
Pblico.
T, en cambio no has dejado ni tan siquiera que te pidan, y aunque te
resultara muy agradable el saciar tus ojos con el espectculo de la nueva
generacin de romanos.
Sin embargo, antes de que ellos te vieran y se acercaran a ti, ya habas
dado orden de que se les admitiera e inscribiera a todos, de modo que, ya
174

Cfr. ARANGIO-RUIZ, V (1986), pg. 534.

- 81 -

desde su infancia, aprendan por el favor de la educacin a reconocerte


como padre del pueblo, crezcan con tu subsidio pues crecen para ti, lleguen
a ser soldados gracias a tus alimentos, y todos te deban a ti slo cuanto
cada uno de ellos deba a sus padres.
Plinio el Joven. Panegrico de Trajano. XXVI. III-IV.175
Seores senadores, poco menos de cinco mil hijos de ciudadanos fueron los
que la liberalidad de nuestro prncipe busc, encontr y registr. Sostn
stos de la guerra y honra de la paz, se alimentan a costa del tesoro pblico
y aprenden a amar a la patria, no slo como patria sino como aqulla que
los alimenta.
Con ellos se llenarn los campamentos militares y las tribus ciudadanas, de
ellos nacern algn da los que no necesiten ya de alimentos pblicos.
Que los dioses te den, oh Csar, la larga vida que mereces, y que te
conserven el noble espritu que te dieron, y cunto mayor ser el nmero de
nios que ao tras ao hars inscribir!
Aumenta y crece cada da, y no porque los padres quieran cada vez tener
ms hijos, sino porque t quieres tener ms ciudadanos.
Dars el congiario, si quieres; proporcionars los alimentos, si quieres;
siempre nacern aqullos por ti.
Plinio el Joven. Op.cit. XXVIII.IV.
Los Alimenta se otorgaban a ttulo individual por el emperador Trajano y se
concedan a los propietarios de los predios y fundos a travs de una serie de prstamos
personales, cuyos intereses anuales se destinaban a sostener la institucin.
De esta iniciativa se haban beneficiado -como seala Plinio el Joven- poco ms de
cinco mil nios y jvenes abandonados, hurfanos, ilegtimos o necesitados, con el
objetivo de impulsar la economa (las explotaciones agrcolas), aumentar la natalidad
(poltica demogrfica) y garantizar el reclutamiento de soldados para las legiones.176
Testimonio grfico de los Alimenta de Trajano, son las inscripciones
conmemorativas de la Tabula di Veleia, los relieves del Arco di Traiano y los exergos de
una serie de monedas (sestertius y aureus) emitidas por el emperador Trajano.

175

176

PLINIO EL JOVEN. Panegrico de Trajano, Trad. Alvaro dOrs, Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
1955, pgs. 25-27.
GMEZ PANTOJA, J. Historia Antigua: Grecia y Roma, Ariel Historia, Barcelona, 2009, pg. 620;
DIXON, S. Childhood, class, and kin in the Roman World, Routledge, London, 2001, pg. 23;
BLZQUEZ MARTNEZ, J.M. Trajano, Editorial Ariel, Barcelona, 2003, pgs. 225-26; Cfr. LPEZ
BARJA DE QUIROGA, P et al (2004), pgs. 315-16.

- 82 -

En la Tabula di Veleia (Fig. 5) descubierta en el ao 1747 en la ciudad romana de


Veleia y que en la actualidad se conserva en el Museo Archeologico Nazionale di Parma,
aparece el nombre de los beneficiarios de los Alimenta, su condicin (245 nios
legtimos, un nio ilegtimo, 34 nias legtimas y una nia ilegtima) y el importe
asignado, tanto en efectivo como en especie -pan o trigo- (diecisis sestercios para los
nios, doce para las nias, doce sestercios para los nios ilegtimos y diez para las
nias ilegtimas).177

Tabula Alimentaria. Museo Archeologico Nazionale di Parma. Sala IV.178

177

. POMEROY, S. Diosas, Rameras, Esposas y Esclavas. Mujeres en la Antigedad Clsica, Akal, Madrid,
1999, pg. 226; BLANCH NOUGUS, J.M. Rgimen jurdico de las Fundaciones en Derecho Romano,
Editorial Dikynson, Madrid, 2007, pgs. 127-29; DUNCAN-JONES, R. The economy of the Roman
Empire: quantitative studies, Cambrigde University Press, New York, 1982, pg. 291; SANTA CRUZ
TEIJEIRO, J. Las Fundaciones Alimentarias y una carta de Plinio, Estudios Clsicos, Madrid, 1950,
pgs. 139-45; GUTIERREZ-ALVIZ Y ARMARIO, F. Diccionario de Derecho Romano, Editorial Reus,
Madrid, 1995, pg. 61.
178
Soprintendenza per i Beni Archeologici dell'Emilia-Romagna. tabula Alimentaria. Museo Archeologico
Nazionale di Parma. Sala IV. Palazzo della Pilotta. Parma.

- 83 -

En los relieves del Arco di Traiano (Fig. 6) erigido en el ao 114 d.C para
conmemorar la apertura de la va Traiana, una variante de la va Appia de Benevento a
Brindisi, encontramos una escena de la distribucin de alimentos (Alimenta) a un
numeroso grupo de familias, nios y jvenes concentrados en el Foro (muchos de ellos
hurfanos o abandonados).179

Arco di Traiano

Por ltimo, en el aureus (Fig. 7) aparece el emperador Trajano entregando


(cogniarium) unas espigas de trigo; y en el sestertius (Fig. 8) se representa al
emperador sentado en la sella curilis extendiendo su mano derecha sobre una madre y
sus dos hijos. En el exergo de ambas monedas, acuadas por el emperador Trajano,
aparece la leyenda ALI-MITAL, que representa la institucin de los Alimenta.

179

BANCHI BANDINELLI, R et al. L'arte dell'antichit classica, Etruria-Roma, Utet, Torino, 1976, pg. 70.

- 84 -

Trajan. AV Aureus. Classical Numismatic Group, Inc

Trajan. Sestertius. Classical Numismatic Group, Inc

- 85 -

El emperador Adriano (117-138 d.C) conserva intacta la institucin de los


Alimenta, aunque el bigrafo Elio Esparciano en la Historia Augusta, Vida de Adriano.
VII. VIII-IX describe como Adriano haba incrementado la cuanta de la donacin a los
nios y a las nias a los que Trajano haba repartido ya alimentos.180
Anthony Richard Birley, en el estudio que realiza de la figura del emperador
Adriano, afirma que ste reforz los Alimenta de Trajano para honrar la memoria de su
padre adoptivo y elev a los catorce aos el lmite de edad para los pagos en el caso de
las muchachas -la edad matrimonial- y a dieciocho en el caso de los muchachos.181
Tambin se alude a la institucin de los Alimenta en uno de los relieves del Arco di
Portogallo, que se exhibe en la sala Scalone del Musei Capitolino de Roma (Fig. 9) y que
simboliza al emperador Adriano situado sobre una tribuna, arengando -adlocutio- a los
ciudadanos (adultos, jvenes y nios) sobre los Alimenta.182
La institucin de los Alimenta perdur hasta la dinasta Severa (193 d.C) aunque el
emperador Antoninio Pio (138-161 d.C) funda en el ao 141 y tras el fallecimiento de
su esposa Faustinae, un organismo caritativo y asistencial sufragado con fondos del
Estado (precedente de los entes pblicos de beneficencia y proteccin social) cuyo fin
era el de amparar a las nias abandonadas o con escasos recursos econmicos, las
Puellae Alimentariae, sustituyendo con el transcurso de los aos a los Alimenta.183
El historiador y bigrafo romano Julio Capitolino en la Historia Augusta, Vida de
Antonino. VIII. I-II, relata como Antoninio Po instituy en honor de Faustina un colegio
de doncellas sufragado con fondos del Estado, a las que dio el nombre de Faustinianas.184

180

Historia Augusta, Trad. Vicente Picn y Antonio Cascn, Ediciones Akal, Madrid, 1989, pg. 54.
BIRLEY, A. Adriano. La biografa de un emperador que cambi el curso de la historia, Trad. Jos Lus Gil
Aristu, Ediciones Pennsula, Barcelona, 2003, pg. 134.
182
Rilievo dall'Arco di Portogallo: elargizione di aiuti alimentari ai bambini romani. Scalone. Musei Capitolini;
Cfr. COHEN, A et al, (2000), pg. 69.
183
BOWMAN, A.K et al. The Cambridge ancient history: The High Empire, A. d. 70-192, Cambridge
University Press, London, 2000, pgs. 430-32; COHEN, A et al. Constructions of childhood in ancient
Greece and Italy, American School of Classical Studies at Athens, Hanover, 2000, pgs. 68-69.
184
Cfr. Historia Augusta (1989), pg. 100.
181

- 86 -

3.4. La adopcin en Roma: Adoptio y Adrogatio.


En Roma, un ciudadano generalmente adulto (a excepcin de los impberes
durante la poca Postclsica) poda ingresar artificialmente en una nueva domus,
someterse a la potestas de un paterfamilias y convertirse en su filiiusfamilias,
rompiendo los vnculos que le unan con su familia de origen (capitis deminutio)
mediante la institucin social, poltica, religiosa y jurdica de la adopcin.
No slo la naturaleza hace hijos de familia, sino tambin las adopciones. El
trmino adopcin es ciertamente genrico y se divide en dos clases, una
de las cuales, se llama igualmente adoptio y otra adrogatio. Son
adoptados los que son hijos de familia, son arrogados los independientes.
(Mod. 2 reg)
Digesto. Libro I, Ttulo VII. I.185
Como explicaba Modestino, el trmino adopcin era ciertamente genrico al
englobar dos instituciones: la adoptio (o datio in adoptionem) de un sujeto alieni iuris

185

Cfr. El Digesto de Justiniano (1968), pg. 64.

- 87 -

(filiusfamilias sometido a la potestas de un paterfamilias) y la adrogatio de un


ciudadano sui iuris (libre no sometido, siendo el adoptado un paterfamilias).186
Sobre la evolucin en la forma de constituir y perfeccionar ambas modalidades
adoptivas, en la adoptio como negocio jurdico privado inter partes (sin mediar la
voluntad del adoptado -hasta su modificacin por el Derecho justinianeo-) eran los
paterfamilias (a ttulo individual y como interesados en el proceso) los nicos
intervinientes; frente a la adrogatio, en la que un paterfamilias se integraba
pblicamente como alieni iuris y filiusfamilias en un nuevo grupo familiar.
Por ello, al vincular a dos grupos/clanes familiares y consolidar estratgicamente
un paterfamilias, en la adrogatio era necesaria su formalizacin ante los Comicios
Curiados (Comitia Curiata o Acto Populi Auctoritate) debido a las implicaciones
polticas, sociales, econmicas y religiosas en el status familiae de la sociedad romana.
3.4.1. Transformacin social de la adopcin en Roma: usos y funciones.
Inicialmente, durante la poca arcaica, preclsica y clsica, la institucin adoptiva
tena como objetivo asegurar el culto familiar de los dioses del hogar (manes) y
procurarle al paterfamilias un descendiente ante la falta de un hijo legtimo varn que
ostentar la condicin social, religiosa y jurdica de heredero, produciendo sta efectos
sucesorios mortis causa.187
Progresivamente, la adopcin se generaliz en los usos y en las costumbres
sociales a medida que la institucin familiar y la potestas del paterfamilias iban
perdiendo su carcter exclusivista (no se poda pertenecer a dos familias) en la vida
social, poltica y econmica -que no religiosa- con la preeminencia del parentesco
cognaticio a pesar de conservar la institucin familiar su carcter patriarcal, ante la
necesidad de instituir un heredero y un sucesor.188
En este nuevo contexto social y familiar, la adopcin no slo permita la
supervivencia biolgica y religiosa de la domus, sino que tambin serva para
186

IGLESIAS SANTOS, J. Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Ariel, Barcelona, 1985, pg.
555; Cfr. D'ORS, A (1986), pgs. 217-218; Cfr. SAMPER POLO, F (1974), pg. 185.
187
SEVILLA BUJALANCE, J.L. Los nios expsitos y desamparados en nuestro Derecho histrico,
Universidad de Crdoba, Crdoba, 2001, pg. 26; THWING, C.F et al. The Family: An Historical and
Social Study, Editorial Lee and Shepard, Boston, 1886, pg. 38.
188
KAPLAN, M. El Mundo Romano, Editorial Universidad de Granada, Granada, 2003, pg. 151.

- 88 -

intercambiar el excedente de hijos de un grupo familiar a otro (fuerza de trabajo o


mano de obra) y para ascender o progresar en la escala social y econmica (de plebeyo
a patricio) o viceversa.189
Marco Tulio Cicern relata en su obra Sobre la casa, la adopcin de P. Clodius (de la
gens Claudius) por un joven plebeyo de veinte aos de edad llamado Publius (de la gens
Fonteius) en la reunin comicial presidida por Cesar como Pontifex Maximus y por
Pompeyo en calidad de Magistratus cum Imperio, en la que P. Clodius modificaba su
estatus familiar y social (de patricio a plebeyo) para poder acceder en marzo del ao
59 a.C al tribunado de la plebe.190
En qu consiste, pontfices, el derecho de adopcin? Sin duda, en que
ejerza la adopcin quien ya no puede tener hijos, pero intent tenerlos
cuando poda. Adems, se acostumbra a consultar al colegio de pontfices
sobre cul es el motivo de adopcin que tiene cada uno, cul es su situacin
familiar, social y religiosa. De estas cuestiones, qu es lo que se ha
consultado en esta adopcin?
Un hombre de veinte aos, e incluso menor, adopta a un senador. Para
tener hijos? Pero puede engendrar, tiene una mujer y de ella tendr hijos.
Por qu, en lo que a ti respecta, van a desaparecer los cultos de la familia
Clodia?
Todo esto debi ser del conocimiento de los pontfices en el momento en el
que eras adoptado. A no ser que, tal vez, se te preguntara si pretendas
perturbar la Repblica con sediciones y ser adoptado por este motivo: no
para ser su hijo sino para convertirte en tribuno de la plebe y subvertir
completamente la ciudad.
M.T Cicern. Sobre la Casa. XIII: 34-35.191
La adopcin tambin tena como finalidad durante la poca antejustinianea, evadir
determinadas limitaciones y exclusiones que imponan la legislacin y las costumbres
sociales (siempre de forma fraudulenta e ilcita) a la hora de constituir o extinguir una
familia, de impugnar (rumpere) un testamento y de establecer alianzas personales,

189

MARMIER, M.P. Sociologie de l'adoption: tude de sociologie juridique, Pichon et R. Durand-Auzias


edition, Paris, 1969, pg. 7; LARA SENZ, L. La Adrogatio Impuberis (lineamientos histricos), Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, nm. 2-3, 1968, pg. 555; Cfr. DIXON, S (2001), pg. 193; Cfr.
LPEZ BARJA DE QUIROGA, P et al (2004), pg. 153.
190
DILLON, M et al. Ancient Rome: from the early Republic to the assassination of Julius Caesar, Routledge,
New York, 2005, pg. 584; FREEMAN, P. Julius Caesar, Simon & Schuster, New York, 2008, pg. 105;
SMITH, C.J. The Roman clan: the gens from ancient ideology to modern anthropology, Cambridge
University Press, New York, 2006, pg. 58; GELZER, M. Caesar: Politician and Statesman, Blackwell
Publishers, Oxford, 1968, pg. 77.
191
CICERN. Discursos. Tomo IV. Trad. Jos Miguel Baos Baos, Editorial Gredos, Madrid, 1994, pgs.
125-26.

- 89 -

familiares o comerciales mediante la formalizacin de lazos de parentesco artificiales o


ficticios, como as lo advierte el historiador y senador romano Cornelio Tcito en sus
Annales.192
Se haba extendido por aquellos das una escandalosa costumbre: ante la
proximidad de los comicios o del sorteo de las provincias, muchos
ciudadanos sin descendencia se procuraban hijos mediante fingidas
adopciones, y una vez que se haban sorteado las preturas y las provincias
entre los padres de familia, de inmediato emancipaban a los que haban
adoptado.
Muy indignados, acudan al Senado, donde invocaban los derechos que
tenan por naturaleza y las fatigas que conllevaba la educacin frente al
fraude, las artimaas y la breve duracin de aquellas adopciones.
Bastante premio tenan los que carecan de hijos, ya que libres de cuidados,
sin carga alguna, gozaban de favor y de honores, de todo tipo de ventajas
con prontitud y sin obstculos.
En cuanto a ello, las promesas de las leyes, largo tiempo esperadas,
acababan siendo objeto de burla cada vez que cualquiera, convertido en
padre sin preocupaciones, privado de hijos sin duelo alguno, poda ver
cumplidas en un instante las aspiraciones que tanto tardaban en alcanzar
los padres de familia.
As que se elabor un senadoconsulto, en virtud del cual la adopcin
simulada no valdra para obtener ningn tipo de cargo pblico, ni tampoco
servira para conseguir herencias.
Cornelio Tcito. Anales. Libro XV. 39.193
Igualmente, resulta significativo constatar como los principales prohombres e
imperatores de la nobilitas romana, mediante la expansin horizontal y artificial del
linaje, fueron adoptados y arrogados por las gens dominantes del Imperio Romano
con el objetivo de instituir y designar un sucesor, tal y como sucedi con los
emperadores Octavius, Tiberius, Germanicus, Nero, Traianus, Hadrianus o Antoninus
Pius.
Como sostiene Alfonso Otero Varela, la adopcin en Roma se utilizaba para
asegurar la continuacin de la dinasta, y aunque significaba un acto esencialmente
privado, tena como consecuencia cierta y esperada la accesin ulterior del adoptado a
la situacin poltica del adoptante al suceder, el hijo adoptivo, en pleno rango al

192

Cfr. ARANGIO-RUIZ, V (1986), pg. 524; Cfr. VOLTERRA, E (1986), pg. 107; FUSS, J.D. Roman
antiquities, Oxford: D.A. Talboys, 1840, pg. 96.
193
TCITO. Anales, Edi. Beatriz Antn Martnez, Ediciones Akal, Madrid, 2007, pgs. 659-60.

- 90 -

derecho social, cvico y poltico del adoptante (aunque no de forma tuitiva o


asistencial).
En esta modalidad adoptiva, y a la hora de designar un sucesor poltico, primaban
los intereses personales y patrimoniales del adoptado y sus aspiraciones polticas (en
consonancia con las necesidades del adoptante o del Senado).194
Durante la dinasta Julio-Claudia (del 27 a.C al 69 d.C), la adopcin se convirti en
el principal instrumento pblico, civil y poltico para consolidar y afianzar en el poder
a la incipiente oligarqua republicana (como construccin social, artificial y simblica
de la legitimacin dinstica y del acceso al trono) y frenar el peso poltico y social del
ejrcito ante la expansin territorial del Imperio romano.
En la adopcin imperial o poltica, bajo los principios filosficos de las doctrinas
platnico-aristotlicas del gobierno de los mejores (sofocracia, aristocracia y
monarqua) el Emperador escogera al optimus, encontrar en cada caso al mejor
como as lo pone de manifiesto Cornelio Tcito en su Historiae.
La eleccin del optimus, se realizaba con independencia de las formalidades
exigidas al resto de ciudadanos (la existencia de hijos o de descendencia previa) como
sucedi en la adopcin de Germnico por su to, el emperador Tiberio.195
Bajo Tiberio, Gayo y Claudio fuimos como heredad de una sola familia, el
que ahora hayamos empezado a ser elegidos ocupar el lugar de la
libertad y acabada la casa de los Julios y los Claudios, la adopcin sabr
encontrar en cada caso al mejor.
En efecto, el ser engendrado y nacer de prncipes es algo fortuito, y no se
entra en ms averiguaciones; en la adopcin, la eleccin no est
condicionada, y si se quiere escoger, el comn brinda una orientacin.
Tcito. Historias. Libro I. XVI. II.196
Tiberio, adems de su estirpe, haba adoptado a Germnico; tambin l
deba procurarse un hombre joven que asumiese parte de sus cometidos.
194

OTERO VARELA, A. Dos Estudios Histrico-Jurdicos: El Riepto en del derecho Castellano-leons y La


Adopcin en la Historia del Derecho Espaol, Consejo Superior de Investigaciones CientficasDelegacin de Roma, Madrid, 1955, pg. 87.
195
LE BAS, P. Manual de historia romana: desde la fundacin de Roma hasta la cada del Imperio de
Occidente. Trad. Joaqun Prez Comoto. Est. Tip. de F. de P. Mellado, Madrid, 1844, pg. 487; BRAVO
CASTAEDA, G. Poder Poltico y desarrollo social en la Roma antigua, Taurus, Madrid, 1989, pg.
176.
196
TCITO. Historias, Trad. Jos Lus Moralejo lvarez, Akal, Madrid, 1990, pg. 49.

- 91 -

Convencido por tales argumentos, puso por delante de su hijo a Domicio,


tres aos mayor, pronunciando en el Senado un discurso de contenido
semejante al que haba odo de su liberto.
Tcito. Anales. Libro XII. 25.197
En la etapa postclsica (239 d.C al 527 d.C.) y bajo el Derecho justinianeo (del 527
d.C. al 565 d.C.) se produjo una transformacin en la arcaica estructura social de la
familia romana (normativizacin del parentesco basado en los vnculos de sangre o
de consaguinidad y defensa de la descendencia legtima o natural) en las relaciones
paterno-filiales (limitacin de la potestas del paterfamilias, sometiendo sus actos al
control judicial) y en la institucin adoptiva, que prcticamente desparece de los
textos normativos ante las nuevas exigencias sociales que derivan de la influencia de
la cultura helnica y del orientalismo (donde no existe el concepto de potestas y el
significado agnaticio de familia), de la expansin poltica, econmico-territorial del
Imperio Romano (allende los dominios de Italia) y de la difusin del cristianismo.198
3.4.2. La Adrogatio.
La adrogatio se constitua en Roma de forma estricta, solemne y protocolaria,
debido a la alteracin que produca en el rgimen familiar y en el culto domstico
(sacra familiaria) mediante la convocatoria pblica de Comicios Curidados (Acto
Populi Auctoritate) presididos por el Pontfice (Pontifex Mximus) que interrogaba
(rogatio) al adrogator y al adrogatus, prestando en este acto su consentimiento y
manifestando su voluntad de formalizar la adrogatio. Posteriormente, el Pontifex
Maximus se diriga al pueblo (per populum) para que declarase su aprobacin y su
conformidad a la propuesta de adrogatio a travs de una votacin.199
Aulo Gelio en las Noches ticas, el jurisconsulto Gayo en las Instituciones Jurdicas y
el emperador Justinianeo en el Digesto, describan la liturgia de este ceremonial.
Pero las arrogaciones no se realizan a la ligera y sin reflexiones profundas ()
Y se llama arrogacin porque se produce el paso de una familia a otra
197

Cfr. TCITO (2007), pg. 499.


Cfr. MARMIER, M.P (1969), pg. 8; Cfr. MIRABELLI DI LAURO, A (1988), pg. 19; SAVATIE, R. Les
mtamorphoses conomiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui. Premire srie: Panorama des
mutations, Librairie Dalloz, Paris, 1952, pg. 208; BONFANTE, P. Instituciones de Derecho Romano,
Trad. Luis Bacci y Andrs Larrosa, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1979, pg. 144; Cfr. IGLESIAS
SANTOS, J (1993), pg. 472.
199
Cfr. IGLESIAS SANTOS, J (1985), pg. 555; BURDESE, A. Manuale di Diritto Privato Romano, Utet,
Torino, 1987, pg. 260; Cfr. BIONDI, B (1972), pg. 555, Cfr. VOLTERRA, E (1986), pg. 106.
198

- 92 -

mediante una proposicin al pueblo. La frmula de esta proposicin es la


siguiente: Quered y ordenad que Lucio Valerio sea para Lucio Ticio un hijo
conforme a derecho y a la ley, como si l hubiese nacido de ese padre y de la
madre de esa familia, y que tenga sobre l poder de vida y muerte como un
padre lo tiene sobre su hijo. Tal como lo digo os lo propongo a vosotros,
Quirites.
Aulo Gelio. Noches ticas. Libro V. Captulo XIX. VIII-IX.200
Por la autoridad del pueblo adoptamos a aqullos que son independientes,
especie de adopcin, que recibe el nombre de arrogacin, ya que a aqul que
se le adopta se le ruega, es decir, se le interroga si quiere tener como hijo con
arreglo a Derecho a quien va a ser adoptado, y a ste se le interroga si tolera
que as se haga, y al pueblo se le interroga si determina que as se haga.
Gayo. Instituciones. Comentario Primero. IC.201
Con la autoridad del prncipe adoptamos a los que son independientes; la cual
especie de adopcin llamamos arrogacin porque el que adopta es rogado,
es interrogado, si quiere que el que va a adoptar sea para l hijo segn
derecho, y el que es adoptado es preguntado si consiente que as se haga (Gai.
1 inst.)
Digesto. Libro I, Ttulo VII. II.202
Por medio de la adrogatio, un adrogatus (como ciudadano sui iuris, es decir, un
paterfamilias) se someta a la potestas de otro paterfamilias (pater adrogator)
convirtindose automticamente en filius legitimus, transmitiendo ntegramente su
patrimonio y renunciado a su culto familiar (detestatio sacrorum), a su nomen, a su
gens, a su domus, a su agnatio y a su curia.203
La arrogacin se produce cuando aqullo, que legalmente no dependen de
nadie, se pone bajo la adopcin de otro y ellos mismos son los responsables de
tal acto.
Aulo Gelio. Noches ticas. Libro V. Captulo XIX.204
Al ser un acto jurdico de carcter poltico, social, religioso y econmico que
reforzaba las estructuras familiares y evitaba su extincin (tanto econmica como
200

AULO GELIO. Noches ticas, Edi. Santiago Lpez Moreda, Akal, Madrid, 2009, pg. 291.
GAYO. Instituciones, Edi. Francisco Hernndez-Tejero, Editorial Cvitas, Madrid, 1985, pg. 67.
202
Cfr. El Digesto de Justiniano (1968), pg. 64.
203
Cfr. FUENTESECA DAZ, P (1978), pg. 353; Cfr. Pietro Bonfante (1979), pgs. 151-52; HERNNDEZTEJERO, F. Lecciones de Derecho Romano, Universidad Complutense de Madrid. Seccin de
Publicaciones, Madrid, 1985, pgs. 302-03; GIUSEPPE, B. Enciclopedia del Diritto, vol. I, Giuffr,
Miln, 1958, pg. 581; Cfr. SAMPER POLO, F (1974), pg. 186; FUENTESECA DAZ, P. Estudios de
Derecho Romano, Fundacin Registral, Madrid, 2009, pgs. 1708-09.
204
Cfr. AULO GELIO (2009), pg. 291.
201

- 93 -

religiosa, al integrarse artificialmente el adrogatus con todo su patrimonio y su sacra


privata) se establecan una serie de limitaciones formales para evitar un uso
fraudulento e ilcito por parte del adrogator.
De este modo, y atendiendo a los intereses personales, sociales y patrimoniales del
adrogatus, se exiga que el adrogator tuviera como mnimo sesenta aos y la
diferencia de edad entre ambos fuera de al menos dieciocho aos (debemos constatar
la excepcionalidad y la rigidez de esta institucin, ya que la esperanza de vida al nacer
en Roma se situaba entre los 25 y los 32 aos).205
Adems, y para evitar que la adrogatio se convirtiese en un negocio econmico (ya
que sta no era su finalidad) el adrogator deba ser un ciudadano romano, varn y
capaz, sui iuris, no puber, carecer de descendencia legtima (tanto natural como
adoptiva) o estar en condiciones de poder tenerla y poseer un patrimonio econmico
superior al del adrogatus, salvo especiales circunstancias de honorabilidad segura y
afecto.
As, pues, el que recibe un hijo por adopcin o por adrogacin debe llevarle,
por lo menos, dieciocho aos, que es la edad de la pubertad completa.
Instituciones. Libro I, Ttulo XI, Fragmento IV.206
Se examina si la edad de quien quiere efectuar la arrogacin es o no idnea
para poder tener nios, si los bienes de quien es objeto de arrogacin no
son buscados de forma insidiosa y se pronuncia la frmula de juramento
prescrita por el pontfice Quinto Mucio para la arrogacin. Pero no puede
ser arrogado quien no haya llegado a la pubertad.
Aulo Gelio. Noches ticas. Libro V. Captulo XIX. IV-VII.207
Afirmo que esta adopcin no se ha realizado de acuerdo con el derecho
pontifical, primeramente porque vuestras edades son tales que quien te
adopt pudo, por su edad, ocupar el lugar de hijo tuyo bien el lugar que
ocup; adems, porque suele exigirse como motivo de adopcin que la
realice aquel que pretende conforme al derecho legal y pontifical lo que ya
no puede conseguir por naturaleza, y la realice de modo que no sufra
menoscabo alguno el honor de la familia o el carcter sagrado de los
DEL CAMPO URBANO, S. La Salud Cifrada, Cuenta y Razn, Fundacin de Estudios Sociolgicos,
Vol. 113, 1999, pg. 60; PUERTA LPEZ-COZAR, J.L. El sentido de la enfermedad y la muerte en los
tiempos del imperativo tecnolgico. Lecciones para la nueva geriatra. Envejecimiento Cerebral y
Enfermedad, Triacastela, Madrid, 2001, pg. 407; Cfr. HARRIS, W.V (1994), pg. 18.
206
Cfr. Las Instituciones de Justiniano (1961), pg. 35.
207
Cfr. AULO GELIO (2009), pg. 291.
205

- 94 -

cultos; y sobre todo, que no se emplee ninguna impostura, ningn fraude ni


engao, a fin de que esta adopcin simulada de un hijo parezca haber
imitado con la mayor exactitud el hecho real de engendrarlos.
M. Tulio Cicern. Sobre la Casa. XIV: 36.208
En las arrogaciones se debe averiguar si el que arroga es menor de sesenta
aos, porque debe atender con preferencia a la procreacin de los hijos, a
menos que una enfermedad o la mala salud fuere el motivo, o hubiese otra
justa causa para arrogar, por ejemplo si quiere adoptar a un pariente.
Asimismo, nadie debe arrogar a ms de uno, salvo por justa causa;
tampoco al liberto ajeno; ni el de menos edad al de ms. (Ulp. 26 Sab.)
Digesto. Libro I, Ttulo VII. XV, II-III.209
En la poca Clsica, la celebracin de la adrogatio ante los Comicios Curiados fue
sustituida y simplificada, previa propuesta del Pontifex Maximus por la autorizacin de
treinta lictores (o funcionarios pblicos) que representaban a las curias de Roma.210
Durante la poca Postclsica, en la etapa diocleciana y constantiniana, la adrogatio
ante las curias de Roma qued abolida, extendiendo sus efectos (generalmente
derechos de asistencia y de sucesin) a favor de las mujeres, de los incapaces y de los
provinciales al otorgarles la carta de ciudadana per Rescriptum principis.211
El emperador Antonino Po durante la etapa Imperial y en virtud de una epstola
dirigida al Collegium Pontificum, decidio ampliar la adrogatio a todos los infans o
pubertati proximi (nias y nios menores de doce y catorce aos) cuyo paterfamilias
hubiese fallecido (hurfanos) siempre que mediase causa legtima (iustae causae).
Para ello, Antonino Pio impuso una serie de medidas de carcter restrictivo y cautelar
con la finalidad de salvaguardar los intereses particulares, la integridad moral y los
derechos personales y patrimoniales del menor que haba sido adrogado.212

208

Cfr. CICERN (1994), pg. 127.


Cfr. El Digesto de Justiniano (1968), pg. 65.
210
El consentimiento de los treinta lictores, que en realidad simbolizaban a las treinta curias que formaban
parte de los Comicios, representaba una mera formalidad siendo necesaria la intervencin del Pontifex
Mximus. Cfr. VOLTERRA, E (1937), pg. 723.
211
En base a la declaracin y concesin al pretor o gobernador de la ciudad del ttulo de Pontifex Maximus, ya
que los provinciales, al no poder acudir ante los Comicios Curiados o ante los lictores de la ciudad de
Roma, no podan ser arrogados. Cfr. GARCA GARRIDO, M.J (2000), pg. 25.
212
Cfr. IGLESIAS SANTOS, J (1985), pgs. 155 y 556; MARTNEZ VELA, J.A. Evolucin del Derecho de
Familia en Occidente, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Murcia, 2006, pg. 134; Cfr.
SAMPER POLO, F (1974), pg. 186.
209

- 95 -

En cuanto a la adopcin de un impber ante el pueblo, unas veces estuvo


prohibida y otras permitidas; hoy, por una epstola que el ptimo
emperador Antonino escribi a los pontfices, si se considera que hay justa
causa para adoptar, est permitida en ciertas condiciones.
Gayo. Instituciones. Comentario Primero. CII.213
El legislador configura la naturaleza jurdica y social de la institucin adoptiva en
base al inters del menor y no del adoptante, exigiendo para que medie iustae causae
(como medida de proteccin tuitiva) un examen previo de la situacin personal,
econmica y familiar del adrogator (podramos encontrar en esta accin, un
antecedente de la actual valoracin de la idoneidad) con la intencin de evaluar la
utilidad de la adrogatio en beneficio del infans (como as lo expresa Ulpiano en el
Digesto, para que se estime por su comparacin si la adopcin puede entenderse
conveniente para el pupilo) salvaguardando los intereses particulares del adrogatus y
evitando que esta figura se utilice de forma dolosa, lucrativa, amoral y negligente.
Se ha de inquirir asimismo si se oculta quiz para tal arrogacin una causa
inmoral. Hay que permitir la arrogacin de estos pupilos nicamente a
aqullos que los pudieran adoptar, movidos por su natural parentesco o
por un afecto irreprochable, debiendo prohibirse la de los dems (...) Ante
todo deber averiguarse qu bienes tenga el pupilo y cules el que lo quiere
adoptar, para que se estime por su comparacin si la adopcin puede
entenderse conveniente para el pupilo, despus qu vida lleva el pupilo en
su familia; en tercer lugar de qu edad sea el mismo, para que se vea si
sera mejor que pensara en procrear hijos en vez de poner bajo su potestad
a otro de familia ajena. (Ulp. 26 Sab.)
Digesto. Libro I, Ttulo VII. XVII, I.214
Justiniano, limit a su vez el efecto patrimonial y testamentario de la adrogatio en
aquellos infans sometidos a tutela (pupilli), estableciendo como medida garantista el
impedimento a constituir la adrogatio hasta que stos hayan finalizado su tutela y
alcancen la edad de veinticinco aos. Excepcionalmente, en caso de fallecimiento del
pupilli o al ser emancipado/desheredado sin motivo o causa alguna, al infans le
correspondera una cuarta parte del patrimonio del adrogator (quarta Antonina o
quarta divi Pii) y la ntegra restitucin de todos sus bienes.215

213

Cfr. GAYO. Instituciones (1985), pgs. 67-68.


Cfr. El Digesto de Justiniano (1968), pg. 65.
215
Cfr. GARCA GARRIDO, M.J (2000), pg. 290; LPEZ PEDREIRA, A. Pupillaris Substitutio del
Derecho Romano al artculo 775 del Cdigo Civil Espaol, Dykinson, Madrid, 2006, pgs. 52-53; Cfr.
ARIAS BONET, J et al (1986), pg. 738.
214

- 96 -

No se permite arrogar al que administr la tutela o la curatela de alguien,


si el arrogado es menor de veinticinco aos, no sea que lo arrogue para no
tener que rendir cuentas. (Ulp. 26 Sab.)
Digesto. Libro I, Ttulo VII. XVII, I.216
La adrogacin de un impber por rescripto del prncipe slo se autoriza
previa investigacin acerca de si el motivo de la adopcin es digno y
conviene al pupilo. Esta adrogacin se hace solamente bajo ciertas
condiciones, a saber: Que el adrogante garantice ante un funcionario
pblico, un escribano, que si el pupilo muere antes de llegar a la pubertad
restituir sus bienes a aqullos que le habran sucedido de no haber tenido
lugar la adopcin; que el adrogante no pueda emancipar al adrogado ms
que probando ante el magistrado que hay fundamento para la
emancipacin y restituyendo sus bienes y, finalmente, que si el adrogante al
morir le desheredase o en vida le emancipara sin motivo, quede obligado a
dejarle la cuarta parte de sus propios bienes, adems, entindase bien, de lo
que el pupilo transfiri al adoptante y de todo lo que adquiri para l
despus de la adopcin.
Justiniano. Instituciones. Libro I, Ttulo XI, Fragmento III.217
Si el arrogante hubiese muerto dejando un hijo adoptivo impber, y muere
despus el impber, quedan obligados los herederos del arrogante? Hay
que decir que tambin los herederos han de restituir los bienes del
arrogado, adems de la cuarta parte Antoniana.
Digesto. Libro I, Ttulo VII. XXII, I.218
3.4.3. La Adoptio.
La adoptio (o datio in adoptionem) supona el ingreso de un alieni iuris en el seno
de la familia adoptiva (cambio en el status familiae y en la potestas del adoptante) en
calidad de filiusfamilias, rompiendo la agnatio, la gens y el parentesco que pudieran
unir al adoptado y a su familia de origen. 219
Por tanto, la adoptio confera al adoptado una filiacin distinta y nueva (sustitua a
la de su familia por naturaleza) mediante la plena integracin del adoptado en la
familia del adoptante (a efectos jurdicos, econmicos, sociales y familiares).
En la poca arcaica y clsica, conforme a lo previsto en la interpretacin de la
jurisprudencia pontifical de la Ley de las XII Tablas (siglo V a.C) la adoptio se ejecutaba
216

Cfr. El Digesto de Justiniano (1968), pg. 65.


Cfr. Las Instituciones de Justiniano (1961), pg. 34.
218
Cfr. El Digesto de Justiniano (1968), pg. 66.
219
Cfr. HERNNDEZ-TEJERO, F (1985), pg. 301; Cfr. TALAMANCA, M (1990), pg. 127.
217

- 97 -

mediante la triple venta (facultad de ius vendendi -mancipatio mediante la in iure


cessio-) del filiusfamilias a un tercero, que poda ser un extrao o un miembro de su
misma familia.
Por lo dems, los descendientes dejan de estar bajo la potestad de los
ascendientes mediante emancipacin. Para as como el hijo requiere tres
mancipaciones, los dems descendientes, ya masculinos ya femeninos, salen
de la potestad de los ascendientes con una sola mancipatio, pues la Ley de
las XII Tablas slo habla de tres mancipationes tratndose de la persona
del hijo y con estas palabras: Si un padre vende tres veces a su hijo, el hijo
se har libre. Este acto se desarrolla as: el padre da al hijo a alguien en
mancipatio, ste lo manumite por el procedimiento de la vindicta,
produciendo tal hecho el reingreso en la potestad del padre. Este realiza
una nueva mancipatio, ya a favor de la misma persona, ya a favor de otra aunque lo usual es que sea la misma- y esa persona vuelve igualmente a
manumitir mediante la vindicta, producindose ese hecho otra vez el
reingreso en la potestad del padre; el padre realiza por tercera vez una
mancipatio, ya a favor de la misma persona, ya a favor de otra -aunque lo
usual es que la mancipatio se haga a la misma- y con esa emancipatio
pierde la potestad, aunque el hijo no se le tiene todava por manumitido,
sino que se encuentra an en mancipatio.
Gayo. Instituciones. Comentario Primero. CXXII.220
Si el padre vende tres veces al hijo, el hijo sea libre del padre.
Ley de las XII Tablas. Tabla IV: II.221
La adopcin tiene lugar cuando el padre, bajo cuya potestad se hallan, lo
cede en justicia tras una tercera emancipacin y los reivindica aqul que
adopta en presencia del juez que interviene en el acto jurdico.
Aulo Gelio. Noches ticas. Libro V. Captulo XIX. III.222
Durante la poca Justinianea (del 476 al 565 d.C) se transforma la estructura de la
institucin adoptiva (manifestacin de su consentimiento por parte del adoptado), se
modifican sus efectos (al conceder al adoptado la situacin jurdica, social y personal
de filiusfamilias) y se simplifica el procedimiento de adopcin (sin las solemnidades y
el ceremonial de la adrogatio) aunque se mantiene su formalizacin y verificacin ante

220

Cfr. GAYO (1985), pgs. 79-81.


Cfr. Ley de las XII Tablas (1993), pg. 9.
222
Cfr. AULO GELIO (2009), pg. 291.
221

- 98 -

una autoridad competente, generalmente un Magistrado (Imperio Magistratus) o un


Notario (Tabellarius).223
El emperador Justinianeo conserv la distincin entre adrogatio y adoptio (adoptio
plena, realizada por el ascendiente consanguneo paterno o materno -abuelo o
bisabuelo- y que equivaldra, por analoga, con la adoptio antejustinianea) e introdujo
una nueva modalidad adoptiva, la adoptio minus plena (adopcin por parte de un
extrao -extraneus-) en la que slo se transmitan expectativas sucesorias mortis causa
sobre el patrimonio del adoptante como heres suus (si ste falleca sin haber otorgado
testamento) conservando el adoptado su agnacin y su potestas, ya que la adoptio
minus plena no generaba vnculos de parentesco.224
Ms hoy, segn una constitucin nuestra, cuando un padre da en adopcin
su hijo a un extrao, conserva la patria potestad y todo su derecho respecto
a l, y aunque el hijo adoptivo le concedamos derecho a heredar, el
adoptante que muere intestado, no es porque estuviese sujeto a potestad.
Ahora bien, si la persona a la que el hijo es entregado en adopcin por su
padre no es un extrao, sino el propio abuelo materno del hijo o, en el caso
de que el padre hubiese sido emancipado, su abuelo paterno o bisabuelo
paterno o materno, como pasan a concurrir en una misma persona los
derechos recibidos por la naturaleza y por la adopcin, se mantiene ntegro
el derecho del padre adoptante, que est a la vez fundado sobre lazos de
sangre y legalmente establecido por la adopcin, de tal suerte que el hijo
queda en la familia y bajo la patria potestad del adoptante.
Instituciones. Libro I, Ttulo XI, Fragmento II.225
Finalmente, y teniendo en cuenta que la adoptio debe suplir o imitar a la
paternidad natural (bajo la mxima o el principio de adoptio naturam imitatur) entre
aquellas personas que no puedan tener hijos o carecen de descendencia; la codificacin
justinianea exiga para tal fin, que la diferencia de edad entre el adoptante y el
adoptado sea de al menos dieciocho aos: el equivalente a la pubertas y que en Roma
supona el comienzo de la capacidad total para obrar y poder realizar actos legales.226

223

TORRENT RUIZ, A. Manual de Derecho Privado Romano, Coop. Librera General, Zaragoza, 1987, pg.
551.
224
Cfr. VOLTERRA, E (1986), pg. 108; Cfr. BURDESE, A (1987), pg. 262; Cfr. ARANGIO-RUIZ, V
(1986), pg. 528; Cfr. ELLUL, J (1970), pg. 480; Cfr. COSTA, E (1911), pg. 63; Cfr. GUARINO, A
(1993), pg. 543.
225
Cfr. Las Instituciones de Justiniano (1961), pg. 34.
226
Cfr. GUTIRREZ GUTIRREZ, A et al (2004), pg. 79; ODERIGO, M.N. Sinopsis de Derecho Romano,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964, pg. 101; CROTTI, M. Adottare e lasciarsi adottare, Vita e
Pensiero, Milano, 2006, pg. 30.

- 99 -

Est establecido que nadie puede adoptar a quien sea mayor que l, pues la
adopcin imita a la naturaleza y resultara antinatural que el hijo fuese
mayor que el padre. As, pues, el que recibe un hijo por adopcin o por
adrogacin debe llevarle, por lo menos, dieciocho aos, que es la edad de la
pubertad completa.
Instituciones. Libro I, Ttulo XI, Fragmento IV.227
Estoy hablando ante los pontfices: afirmo que esta adopcin no se ha
realizado de acuerdo con el derecho pontifical, primeramente porque
vuestras edades son tales que quien te adopt pudo, por su edad, ocupar el
lugar de hijo tuyo bien el lugar que ocup; adems, porque suele exigirse
como motivo de adopcin que la realice aquel que pretende conforme al
derecho legal y pontifical lo que ya no puede conseguir por naturaleza, y la
realice de modo que no sufra menoscabo alguno el honor de la familia o el
carcter sagrado de los cultos; y sobre todo, que no se emplee ninguna
impostura, ningn fraude ni engao, a fin de que esta adopcin simulada
de un hijo parezca haber imitado con la mayor exactitud el hecho real de
engendrarlos.
M. Tulio Cicern. Sobre la Casa. XIV: 36.228
4. RECAPITULACIN.
En virtud de lo expuesto en pginas precedentes, se puede colegir que la
paternidad adoptiva en Roma alcanza su mximo apogeo y esplendor, siendo el
antecedente mediato de nuestro actual sistema normativo, ya que la regulacin
justinianea es la base del Derecho histrico espaol y de la etapa Codificadora Civil en
materia de adopcin.
Conforme a lo establecido por Modestino, el trmino adopcin en la Antigua Roma
era ciertamente genrico al englobar dos instituciones: la adoptio (o datio in
adoptionem de un sujeto alieni iuris, de la que deriva el nombre actual de adopcin) y la
adrogatio de un ciudadano sui iuris.229
Ambas modalidades tenan como finalidad asegurar la perpetuidad religiosa
(manes) y sucesoria (hijo legtimo varn) de un paterfamilias carente de descendientes.
Posteriormente, se convirti en un medio para adquirir herencias, ascender en la
escala social (de plebeyo a patricio), intercambiar el excedente de hijos de un grupo

227

Cfr. Las Instituciones de Justiniano (1961), pg. 35.


Cfr. CICERN (1994), pg. 127.
229
Cfr. IGLESIAS SANTOS, J (1985), pg. 555; Cfr. D'ORS, A (1986), pgs. 217-218; Cfr. SAMPER POLO,
F (1974), pg. 185.
228

- 100 -

familiar a otro, establecer alianzas personales o comerciales y designar un sucesor


poltico y dinstico (optimus en el caso de los prohombres e imperatores de la nobilitas
romana).
Con Justiniano se produce una transformacin en la estructura familiar (la familia
natural o cognaticia se antepone a la agnaticia debido a la influencia del cristianismo),
conservando la distincin entre adrogatio y adoptio (esta ltima se divide en adoptio
plena que equivaldra, por analoga, con la adoptio antejustinianea y adoptio minus
plena en la que slo se transmitan expectativas sucesorias mortis causa) siendo la
adopcin justinianea, una artificiosa imitacin de la naturaleza bajo la mxima adoptio
naturam imitatur.
En cuanto al abandono y la exposicin de los hijos al nacer, estos menores muchas
veces eran recogidos, criados y alimentados por compasin, lo que equivaldra a
volver a nacer o eran vendidos, explotados y pignorados, cosificando su existencia al
ser considerados como una mercanca (no eran ni hombres, ni animales sino cosas u
objetos -res-) especialmente en el mundo grecorromano, en el que el esclavismo fue un
sistmico modo de produccin (organizacin socioeconmica urbana) frente al modelo
econmico de subsistencia (agrcola-rural-nmada) del resto de civilizaciones.
Mencin aparte merece la institucin asistencial de los Alimenta, creada por el
emperador Trajano para el auxilio y socorro de los nios y jvenes ms necesitados de
Roma y provincias (hurfanos, bastardos, ilegtimos o abandonados) siendo el
precedente de los entes benfico-caritativos destinados a la infancia desprotegida y
desamparada durante la Edad Moderna.
Por ltimo, es preciso destacar sobre la maternidad subrogada (en base a la
presuncin legal mater est quam gestatio demonstrat) que la gestacin y el parto eran
las pruebas irrefutables que demostraban la filiacin materna legtima. Ello explica que
no encontremos referencia alguna a esta institucin, ya que exista plena certeza de la
maternidad conforme al precepto del Derecho romano mater semper certa est (la
madre era aqulla que daba a luz al filiusfamilias, a excepcin de los supuestos
regulados en la paternidad adoptiva) permaneciendo inmutables estos principios en la
gran mayora de los ordenamientos jurdicos hasta la segunda mitad del siglo XX

- 101 -

(razn por la que no volveremos a abordar esta institucin durante a lo largo de


nuestro trabajo de Tesis).230

230

BETANCOURT SERNA, F. Derecho Romano Clsico, Ediciones Universidad de Sevilla, Sevilla, 2007,
pg. 430; BALDASSI, C.L. Mater est quam gestatio demonstrat: A Cautionary Tale, Osgoode hall law
journal, York University, Vol. 39, nm. 4, pgs. 785-88; KEOUGH, W.J All in the Family: a Child
Welfare Perspective on Human Reproductive Cloning, Health Law Journal, Vol. 11, 2003, pg. 71;
WARDLE, L.D et al. Fundamental Principles of Family Law, Wm.S. Hein Publishing, New York, 2006,
pg. 280.

- 102 -

Captulo III.- LA ADOPCIN DURANTE LA EDAD MEDIA.


1. INTRODUCCIN.
2. LA FILIACIN ADOPTIVA EN EL DERECHO GERMNICO Y ENTRE LOS
PUEBLOS BRBAROS.
3. LA PATERNIDAD ADOPTIVA EN LA ALTA EDAD MEDIA.
3.1. La adopcin extrafamiliar.
3.2. La adopcin intrafamiliar o profiliacin.
3.3. Los pactos in commendam, los contratos de fraternidad, la oblatio y los
contratos de aprendizaje.
4. LA ADOPCIN EN LA SOCIEDAD BAJOMEDIEVAL.
5. CONSIDERACIONES FINALES.

- 103 -

Captulo III.- LA ADOPCIN DURANTE LA EDAD MEDIA.


1. INTRODUCCIN.
En este captulo, analizaremos la evolucin social de la paternidad adoptiva a lo
largo de la Edad Media, periodo histrico que se inicia con la desintegracin del
Imperio romano de Occidente en el ao 476 d.C y tras la invasin de Constantinopla
por los turcos en el ao 1453 d.C (fecha que coincide con la cada del Imperio romano
de Oriente).
Para ello, se ha pretendido plasmar la importancia y la significacin social,
econmica, familiar y jurdica de esta institucin vinculndola al contexto feudal, blico
y socio-histrico de la poca, tanto en el Derecho germnico y entre los pueblos
brbaros como en la Alta y Baja Edad Media, a pesar de la carencia historiogrfica al
respecto y cuestionando los postulados tradicionales que asociaban la filiacin
adoptiva con otras instituciones anlogas, como los pactos in commendam, la oblatio
y los contratos de aprendizaje o de fraternidad.
2. LA FILIACIN ADOPTIVA EN EL DERECHO GERMNICO Y ENTRE LOS
PUEBLOS BRBAROS.
Tras la desintegracin del Imperio romano en el ao 476 d.C como consecuencia de
la invasin de los pueblos brbaros o germnicos (sustantivo gentilicio que
designaba a los extranjeros de origen indoeuropeo -suevos, frisones, vndalos, turingios,
burgundios, godos, visigodos, ostrogodos, lombardos, francos, alemanes y sajones-) se
produce un proceso de germanizacin y de asimilacin de la cultura socio-jurdica del
Imperio romano en las nuevas monarquas europeas durante los siglos V, VI y VII d.C.
La organizacin social de los reinos germnicos se articulaba en grandes grupos de
parentesco horizontal denominados Sippe (comunidad domstica o asociacin de
linaje, cuyos vnculos se manifiestan en el servicio de las armas y en la guerra, en la
colonizacin, el culto y en el juramento)231 trmino que hace referencia a los crculos

231

GARCA DE VALDEAVELLANO, L. La Comunidad Patrimonial de la Familia en el Derecho Medieval


Espaol, Acta Salmanticensia, Tomo III, Salamanca, 1956, pgs. 24-25; KIPP, T et al, Tratado de
Derecho Civil. Tomo IV. Derecho de Familia. El Matrimonio, Bosch, Barcelona, 1947, pg. 2.

- 104 -

parentales de consanguinidad, adhesin, fidelidad, solidaridad y subordinacin entre


los miembros del grupo.
En un contexto social de estratificacin de clases y de rivalidad entre los diferentes
pueblos germnicos, la Sippe se asimilaba a la organizacin agnaticia o asociacin
familiar propia de quienes descienden en lnea masculina de un tronco comn (padre o
seor de la casa -das Haus-)232 y estaban sometidos a su potestad y tutela (o munt) con
un poder anlogo al ejercido por el paterfamilias romano.233
Al analizar el modus vivendi de los pueblos germnicos, Cornelio Tcito234
observaba como limitar el nmero de hijos o matar a un agnado era un oprobio para
los integrantes de la Sippe, ya que reducir el nmero de miembros del grupo familiar
atentaba contra la continuidad y la supervivencia de la comunidad domstica (a mayor
nmero de hijos, ms fuerza de trabajo y ms soldados para la defensa de la Sippe).
Las principales modalidades de filiacin adoptiva entre los pueblos germnicos
fueron la thinx o gairethinx en el Derecho lombardo, la affatoma entre los francos, el
aeteleiding entre los nrdicos, la adfiliatio, la perfilatio y el prohijamiento entre los
reinos visigodos (todas ellas derivan de la adoptio romana y de la flexibilizacin o
vulgarizacin del Derecho romano y de sus costumbres sociales, al utilizar la
adopcin con fines hereditarios, dinsticos, patrimoniales y sucesorios).
En este sentido, Perry Anderson, identifica entre los reinos germnicos dos cdigos
legales, uno que deriva del Derecho germnico y sus tradiciones consuetudinarias

232

Max Weber se refera a la Sippe como una comunidad protectora y derechohabiente. WEBER, M. La
Poltica como Vocacin, Trad. Francisco Rubio Llorente, Alianza Editorial, Madrid, 1967, pg. 83;
WEBER, M. Economa y sociedad: esbozo de sociologa comprensiva, Trad. Jos Medina Echevarra,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2008, pg. 298.
233
ALVARADO PLANAS, J. Historia del Derecho y de las Instituciones, UNED, Madrid, 2001, pg. 167;
Cfr. ESCUDERO LPEZ, J.A (2003), pg. 175; LADERO QUESADA, M.A. Historia Universal. La
Edad Media, Vicens Vives, Barcelona, 1992, pg. 60; PREZ-PRENDES, J.M. Breviario de Derecho
Germnico, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1993, pg. 17; MENNDEZ PIDAL, R.
Historia de Espaa. Tomo III. Espaa Visigoda, Espasa Calpe, Madrid, 1980, pg. 10; OTIS-COUR, L.
Historia de la pareja en la Edad Media, Trad. Antn Dieterich, Siglo Veintiuno de Espaa Editores,
Madrid, 2000, pgs. 8 y 11; LALINDE ABADA, L. El Derecho en la historia de la Humanidad,
Publicacions de la Universitat de Barcelona, Barcelona, 1998, pg. 41; PREZ-PRENDES, J.M.
Instituciones Medievales, Editorial Sntesis, Madrid, 1997, pg. 63; RAMOS CHAPARRO, E.
Ciudadana y Familia: Los Estados Civiles de la Persona, Cedecs, Barcelona, 1999, pgs. 47-48; LE
GOFF, J. A civilizao do Ocidente Medieval, volume II, Trad. Manuel Ruas, Editorial Estampa, Lisboa,
1984, pg. 37; ROYO MARTNEZ, M. Derecho de Familia, Imprenta Suarez Empecinado, Sevilla, 1949,
pgs. 17-18.
234
TCITO, C. Germania, Trad. J. M. Requejo, Editorial Gredos, Madrid, 1981, pg. 127.

- 105 -

(multas, tarifas, jurados, vnculos de parentesco) y otro, en el que se enmarcara la


paternidad adoptiva, que es el Derecho romano que se mantuvo prcticamente sin
cambios desde el Imperio romano, mostrando los sistemas legales germnicos fuertes
influencias latinas, inevitables, una vez que las costumbres orales se convirtieron en
cdigos escritos.235
Mediante la paternidad adoptiva se podan realizar donaciones mortis causa,
instituir un heredero, transmitir el patrimonio domstico y el nombre familiar (ante la
ausencia o prdida de un descendiente legtimo) y designar un sucesor de la
personalidad poltica del padre o seor de la Sippe (eligiendo al ms apto y con mejores
cualidades para el desempeo de tal funcin).236
Tambin, y ante el problema de la sucesin testamentaria y dinstica (figura
desconocida en el Derecho germnico) se generaliz la filiacin adoptiva para asegurar
la supervivencia y la continuidad de la Sippe con la transmisin de expectativas
patrimoniales hereditarias entre adoptante y adoptado (no entre ste y los parientes
de aqul).237
En definitiva, y como sostienen Paul Ernest Lehr y Giuseppe Salvioli, las familias
soberanas germnicas utilizaron la filiacin adoptiva para encubrir una voluntaria
designacin de heredero ya que si sus jefes no tenan descendientes, podan elegir con
entera libertad a su sucesor238 bajo la apariencia de una fingida paternidad natural en
la que se concluan dos actos: una adopcin y una institucin de heredero contractual.239

235

ANDERSON, P. Transiciones de la Antigedad al feudalismo, Siglo XXI Editores, Madrid, 1979, pg. 115.
Cfr. OTERO VARELA, A (1955), pgs. 97-103; BENEYTO PREZ, J. Manual de Historia del Derecho,
Librera General, Madrid, 1940, pg. 266; Cfr. ELLUL, J (1970), pg. 549; MORN MARTN, R.
Formas histricas de las relaciones de parentesco y filiacin, Historia del Derecho Privado, Penal y
Procesal. Tomo I. UNED-Universitas, Madrid, 2002, pgs. 2-6; LINAZASORO CAMPOS, G.
Convenciones Sucesorias. Pactos sobre Sucesiones Futuras, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 1981, pg. 48.
237
JARA MIRANDA, J. La Legitimacin Adoptiva, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1968, pg.
24; D LLE, H. Familienrecht: darstellung des deutschen familienrechts mit rechtsvergleichenden
hinweisen, C.F.Muller, Karlsruhe, 1965, pg. 563.
238
LEHR, P.E. Tratado de derecho civil germnico o alemn considerado en s mismo y en sus relaciones con
la legislacin francesa, Trad. Domingo Alcalde Prieto, Imprenta L. Lpez, Madrid, 1878, pg. 562.
239
SALVIOLI, G. Storia del diritto italiano, Unione tipografico-editrice torinese, Torino, 1921, pg. 463.
236

- 106 -

3. LA PATERNIDAD ADOPTIVA EN LA ALTA EDAD MEDIA.


Durante la Alta Edad Media (del siglo V al X d.C) encontramos dos modalidades
adoptivas, la adopcin de un extrao ajeno al grupo familiar (extrafamiliar) y que se
formalizaba en una ceremonia jurdico-formal que simulaba un parto; y la adopcin
consangunea o profiliacin que se realizaba entre los miembros de un mismo linaje o
grupo domstico familiar.
En ambas modalidades (extrafamiliar y profiliacin) la adopcin tena como
funcin social o finalidad instituir un heredero y un sucesor dinstico al patrimonio
familiar, quedando el adoptando o profilado en una situacin ms beneficiosa (social,
econmica y jurdica) respecto del adoptante y del resto de herederos legtimos.
3.1. La adopcin extrafamiliar.
Si el adoptado no perteneca al grupo familiar, ste se integrara en la Sippe en
calidad de hijo y de heredero de los bienes del padre adoptivo mediante una ceremonia
jurdico-formal (camisa de onze varas, filii mantellati, mantelkinder o enfans mi
sous le drap) que simulaba el alumbramiento y la adhesin al linaje, con
independencia del nmero de hijos que el adoptante tuviese a la hora de constituir la
adopcin.
Para ello, el adoptado se sentaba en el regazo del adoptante y a continuacin
pasaba por debajo de su brazo o de las mangas del manto de una mujer.240 Dicho
ceremonial aparece descrito tanto en el romance de la Leyenda de los Infantes de Lara
como en la Primera Crnica General de Espaa de 1344, siendo Mudarra Gonzlez (que
sera el vengador de sus hermanos, los siete infantes de Lara) adoptado por doa Santa
Velzquez como manda el fuero de Castiella; entonce tomlo, e metilo por una manga

240

Cfr. PREZ-PRENDES, J.M (1996), pg. 652-653; Cfr. PREZ-PRENDES, J.M (1993), pg. 68; DAZ
VIANA, L. Aproximacin antropolgica a Castilla y Len, Anthropos, Barcelona, 1988, pg. 155;
LOFMARK, C. Rennewart in Wolfram's Willehalm; a study of Wolfram von Eschenbach and his sources,
Cambridge University Press, New York, 1972, pg. 176; CARRON, R. Enfant et parent dans la France
mdivale (Xe XIIIe sicles), Droz, Geneva, 1989, pg. 164; VAQUERO, M. La mujer en la pica
castellano-leonesa en su contexto histrico, UNAM, Mxico, 2005, pgs. 90-91; BARBERO DE
AGUILERA, A. La formacin del feudalismo en la Pennsula Ibrica, Editorial Crtica, Barcelona, 1991,
pg. 394.

- 107 -

de una falifa de icatrn que tena vestida, e tirlo por la otra, e don Mudarra ovo nombre
de all en adelante don Mudarra Gonales, ca l non quiso que le cameasen su nombre.241
En el Fuero Viejo de Castilla se detallaban las caractersticas del manto de piel con
abortones242 con el que se perfeccionaba el ceremonial y ritual de la adopcin en la Alta
Edad Media.
El donado que puede dar es este: una piel de abortones, que sea muy
grande, e mui larga e debe auer en ella tres sanefas de oro, e quando fuer
fecha, debe ser tan larga, que pueda un cauallero armado entrar por la una
manga, e salir por la otra.
Fuero Viejo de Castiella. Lib. V. Titol I. II.243
Asimismo, en la Chronica Naierensis se relata como la mujer de Sancho el Mayor
adopt ante la curia regia de Navarra a su hijo bastardo (llamado Ramiro) entrando
por una manga y saliendo por la otra.244
Et Ranimirum intra uestes coram regali curia recipiens et, quasi partiriet
illum, de sub uestibus eiciens in filium adoptauit, et in regno habere fecit
portionem.245
Como sostiene Alain Guerreau, los mltiples conflictos blicos y las luchas
fraticidas fueron el principal factor de cohesin del sistema feudal246 ante la necesidad
de ampliar los lmites territoriales y el dominium de los feudos (dicha afirmacin la
podramos enmarcar dentro del Captulo V, relativo al estudio del Derecho histrico
espaol y de los Fueros municipales durante la Reconquista)

241

BARBERO DE AGUILERA, A. Pervivencias matrilineales en la Europa medieval: El ejemplo del norte de


Espaa, Actas del Coloquio Hispano-Francs, Madrid, 1986, pg. 217; ROQUE ALONSO, M.A. Los
nobles vecinos en el territorio de las mujeres. Construccin y transmisin simblica en las sierras
castellanas y riojanas, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid, 2008, pgs. 136-37;
BARBERO DE AGUILERA, A. La sociedad visigoda y su entorno histrico, Siglo XXI, Madrid, 1992,
pg. 201; ESCALONA MONGE, J. pica, crnicas y genealogas. En torno a la historicidad de la
Leyenda de los infantes de Lara, Cahiers de linguistique hispanique mdivale. Vol. 23 (2000), pgs.
113-76.
242
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola (RAE), el abortn es la piel del cordero nacido antes
de tiempo.
243
El Fuero Viejo de Castilla, Joachin Ibarra, Madrid, 1847, Lex Nova, Valladolid, 1983, pgs. 119-20.
244
Cfr. BARBERO DE AGUILERA, A (1991), pg. 397; ISLA FREZ, A. La alta edad media, siglos VII-XII,
Editorial Sntesis, Madrid, 2002, pg. 208.
245
Y tom a Ramiro entre sus vestiduras, ante la curia regia, y lo sac por debajo de la ropa como si lo
estu iera alumbrando, le adopt por ijo y le i o parte en la di isin del Reino [Traduccin Propia]
Chronica naierensis, Juan Antonio Estvez Sola (ed.), Turnhout: Brepols (Corpus christianorum,
Continuatio mediaevalis, LXXI A), 1995, pg. 151.
246
GUERREAU, A. El Feudalismo. Un horizonte terico, Trad. Joan Lorente, Editorial Crtica, Barcelona,
1984, pg. 221.

- 108 -

En cualquier caso, podemos concluir que la utilidad social de la filiacin adoptiva


durante la Alta Edad Media fue la servir de relevo sucesorio y dinstico ante las
numerosas bajas en el campo de batalla, permitiendo la incorporacin al grupo familiar
de terceras personas y legitimando dicho acto mediante una ceremonia jurdico-formal
(camisa de onze varas, filii mantellati, mantelkinder o enfans mi sous le drap) que
simulaba la maternidad natural (no dejando de ser una continuacin simblica y laxa
del principio adoptio naturam imitatur)
3.2. La adopcin intrafamiliar o profiliacin.
En los reinos de Castilla, de Navarra y de Aragn, se permiti la adopcin
(profiliacin) para designar y elegir un heredero y sucesor entre los miembros del
propio grupo familiar (filiacin adoptiva intrafamiliar) siempre y cuando los
adoptantes no tuvieran descendencia legtima (a diferencia de la adopcin
extrafamiliar, como hemos visto en el caso de los siete infantes de Lara).
Por medio de la ficcin social y jurdica de la profiliacin se podan eludir las
limitaciones impuestas a la transmisin del patrimonio familiar, lo que facultaba al
profilado como sucesor de pleno derecho en el patrimonio de los causantes que lo
adoptaban.247
Pero la profiliacin como mecanismo endogmico de filiacin, se convirti con el
paso de los aos en un instrumento econmico (al permitir la transmisin de bienes
muebles e inmuebles -indivisibles e inalienables-) poltico (al perpetuar el inmovilismo
y los privilegios feudales) social (al mantener la homogeneidad y la unidad de un grupo
social -Sippe- en una sociedad estratificada -feudal-) y familiar (rechazo a individuos
ajenos al linaje, como suceda con los matrimonios de la realeza y la aristocracia
nobiliaria) lo que dificultaba el acceso al patrimonio familiar y facilitaba la supremaca
del crculo restringido de individuos que formaban parte de la Sippe y del Feudo.248

247
248

Cfr. BARBERO DE AGUILERA, A (1991), pg. 394.


Cfr. BARBERO DE AGUILERA, A (1986), pg. 221.

- 109 -

3.3. Los pactos in commendam, los contratos de fraternidad, la oblatio y los


contratos de aprendizaje.
Como se ha mencionado en la introduccin de este Captulo, tradicionalmente se
han vinculado con la filiacin adoptiva otras figuras anlogas o similares, tales como
los pactos in commendam, la oblatio,249 los contratos de aprendizaje gremiales, las
encomiendas (incluidas las infantiles)250 y los contratos bilaterales de fraternidad.
De forma somera, y sin entrar a analizar con detalle cada una de estas instituciones
socio-econmicas, tutelares y estamentarias, podemos afirmar que todas ellas derivan
del pacto o contrato sinalagmtico de obligaciones recprocas que se creaba ad hoc
entre dos sujetos, por un lado el vasallo, el siervo y el padre del aprendiz o del oblato; y
por otro, el Seor Feudal, el Maestro gremial y el Abad, para asumir el amparo,
sostenimiento, proteccin y defensa de un tercero (ajeno al Feudo, al monasterio, al
gremio o a la Sippe) a cambio de una contraprestacin personal, econmica o
patrimonial.251
No podramos hablar de adopcin strictu sensu ya que entre ambos (vasallo, siervo
versus

Seor Feudal, Maestro y Abad) no exista relacin alguna de filiacin y

parentesco (aunque se llegaran a integrar de forma definitiva en el crculo familiar,


personal o monstico) sino meras obligaciones personales de sometimiento,
aprendizaje, obediencia, fraternidad o intercambio de favores mediante una tupida red
de dependencias y de obligaciones personales.

249

Era una prctica muy comn durante la Edad Media, consista en la entrega (offerre-oblatus) de los hijos a
la vida monstica para su futura consagracin, pudiendo los oblatos (cuando alcanzaban la madurez
suficiente) aceptar o rechazar los votos perpetuos. BOSWELL, J.E. Expositio and Oblatio: The
Abandonment of Children and the Ancient and Medieval, The American Historical Review, Vol. 89,
nm. I, 1984, pgs. 17-19; GONZLEZ LPEZ-CORPS, M. Apuntes para la Historia de la Iniciacin
Cristiana en los primeros siglos de Hispania, Toletana, Vol. 16 (2007), pg. 117; MARTN
RODRGUEZ, J.L. La Pennsula en la Edad Media, Editorial Teide, Barcelona, 1993, pg. 97.
250
JIMNEZ JURADO, M.I. La encomienda infantil. Una modalidad de dependencia personal en la Almera
del siglo XVI, Hesprides, Mlaga, 1991, pgs. 173-78.
251
PALLARS MNDEZ M.C. Iladura. Una Aristcrata del siglo XXI, Publicacins do Seminario de Estudos
Galegos, Sada, 1998, pg. 78; GARCA DE VALDEAVELLANO, L. El Feudalismo hispnico, Editorial
Ariel, Barcelona, 1981, pg. 138; HILTON, R. Conflictos de Clase y Crisis del Feudalismo, Editorial
Crtica, Barcelona, 1988, pgs. 185-87; ARIS, P. Historia de la Vida Privada. La Alta Edad Media,
Trad. Francisco Prez Gutirrez, Taurus, Madrid, 1991, pg. 56.

- 110 -

4. LA ADOPCIN EN LA SOCIEDAD BAJOMEDIEVAL.


Paulatinamente, la institucin adoptiva fue cayendo en desuso durante la Baja
Edad Media (siglo XI al siglo XV) al ser contraria a la organizacin social, poltica,
econmica y familiar del sistema feudal.252
La funcin social que originariamente cumpla la filiacin adoptiva (conservar y
transmitir el patrimonio familiar ante la ausencia de un descendiente legtimo varn)
fue sustituida por la profiliacin (que permanece en los usos y las costumbres sociopolticas) por el vnculo de mayorazgo y el derecho de primogenitura (que permita
mantener un conjunto de bienes vinculados entre s, pasando stos al heredero que el
fundador del Feudo determine) y por las sustituciones fideicomisarias, pudiendo el
Seor feudal transmitir los bienes y el patrimonio personal-familiar (Feudo indiviso e
inalienable) ya sea la totalidad del mismo o en cuotas de participacin a los colaterales
ms prximos (tambin se contemplaba la transmisin a terceros).
Al generalizarse estos mecanismos sucesorios que garantizaban la preeminencia
econmica y poltica del grupo familiar, la paternidad adoptiva desapareci de los usos
sociales y de los ordenamientos jurdicos (como contrato bilateral o de herencia) al no
ser necesaria para designar un heredero y asegurar la continuidad mortis causa de la
estirpe y del linaje.253
Entre las modalidades de mayorazgo, la que ms se asemejaba a la filiacin
adoptiva era el mayorazgo de artificiosa agnacin, en el que la sucesin se produce de
varon en varon con esclusin de las hembras, hacindose el primer llamamiento a un
estrao, en un cognado en una hembra () el fundador que no teniendo varones
agnados, quera conservar cierta especia de agnacion, fijaba la sucesin del primer
252

253

PADILLA PIOL, M. Gua jurdica de la Adopcin, Ediciones Fausi, Barcelona, 1988, pgs. 13;
MIRABELLI DI LAURO, A. Le adozioni dei minori nei sistemi italiano e francese, Edizione Scientiche
Italiane, Napoli, 1988, pg. 19; VISMARD, M. LAdoption, Librairies Techniques, Paris, 1968, pg. 5;
BORDA, G.A. Tratado de Derecho Civil, Familia II, Editorial Perrot, Buenos Aires, pg. 91,
JOSSERAND, J. Derecho Civil. Tomo I, Vol. II, La Familia, Bosch, Buenos Aires, 1950, pgs. 419-20,
PLAINOL, M et al. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Tomo II, La Familia, Cultural, Habana,
1932, pg. 785, MONTERO DUHALT, S. Derecho de Familia, Editorial Porra, Mxico, 1984, pg. 322.
MORSEL, J. La Aristocracia Medieval, Trad. Fermn Miranda, Publicaciones de la Universidad de
Valencia, Valencia, 2008, pg. 348; LPEZ HERRERA, F. Derecho de Sucesiones, Tomo III,
Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 2008, pg. 372; OCN DOMINGO, J. Evolucin y
situacin actual de los recursos de proteccin en Espaa, Revista del Ministerio de Trabajo e
Inmigracin, Vol. 45 (2003), pg. 24; FERNNDEZ HIERRO, J.M. Los Testamentos, Editorial
Comares, Granada, 2000, pg. 682.

- 111 -

llamado en sus hijos y descendientes varones de varones, ya fuese este cognado, ya


estrao, ya hembra.254
Sobre el fundamento de las sustituciones fideicomisarias y su influencia en el
contexto socio-familiar y en la institucin adoptiva, Antonio Domingo Aznar afirma que
segn opinin unnime fue la condicin ignominiosa del que mora intestato y sin
descendencia, la que obligaba al testador a la multiplicacin de los llamamientos
subordinndolos o condicionndolos unos a otros, a fin de sostener a toda costa el
testamento.255
A este respecto, Biondo Biondi sostiene que el fideicomiso no slo amplia el
contenido del testamento sino que, aplicado a las mismas disposiciones tradicionales,
permite alcanzar fines ajenos al ius civile, determinando situaciones jurdicas nuevas256 y
Jos Castn Tobeas, al describir los fines que perseguan las sustituciones
fideicomisarias, consideraba que stas evitaban la disolucin de las grandes familias
para perpetuarlas en el tiempo, dndoles por asiento un patrimonio inalienable ()
aunque en la Edad Media las sustituciones fideicomisarias se desarrollaron bajo la forma
de vinculaciones, siendo la modalidad ms importante el mayorazgo.257
Por lo que respecta a la originaria funcin social que desempeaba la adoptio
romana antejustinianea y la paternidad adoptiva entre los pueblos brbaros, sern el
matrimonio (en el que la esposa se somete a la autoridad de la familia de su marido y
se emancipa de la patria potestad paterna) y la dote (conjunto de bienes que el padre
de la futura esposa le entrega al marido para atender las cargas del matrimonio) los
principales instrumentos para crear, reforzar y sellar alianzas personales, dinsticas,
financieras, comerciales y polticas entre diferentes grupos familiares.
La Iglesia tambin se opuso a la adopcin como institucin artificial de filiacin
para conservar la pureza de las costumbres y la santidad de vida, ya que la paternidad
adoptiva permita incorporar a un extrao en el ncleo familiar, lo que implicaba
254

GARCA GOYENA, F. Febrero, o Librera de Abogados, Jueces y Escribanos comprensiva de los Cdigos
Civil, Criminal y Administrativo, Tomo II, Imprenta y Librera de Don Ignacio Boix, Madrid, 1844, pg.
146.
255
DOMINGO AZNAR, A. El Fideicomiso y la Sustitucin Fideicomisaria, Marcial Pons, Madrid, 1999, pg.
57.
256
BIONDI, B. Sucesin Testamentaria y Donacin, Trad. Manuel Fairn, Bosch, Barcelona, 1960, pg. 303.
257
CASTN TOBEAS, J. Derecho Civil Espaol, Comn y Foral. Tomo Sexto. Derecho de Sucesiones, Vol.
II, Editorial Reus, Madrid, 1979, pg. 247.

- 112 -

reconocer y legitimar a hijos extramatrimoniales (bastardos, adulterinos y espurios,


como suceda con la adoptio romana) atentando contra la integridad moral del
matrimonio (sacramento que se sustentaba bajo los pilares de la indisolubilidad y la
espiritualidad) ya que la filiacin adoptiva era lesiva y perjudicial para los intereses
patrimoniales, personales y morales de la familia natural.258
Graciano asuma y regulaba en su Concordia discordantium canonum, una de las
principales obras de Derecho cannico (vigente hasta el ao 1917) la preferencia por el
padrinazgo y la paternidad espiritual frente a la filiacin adoptiva.
El parentesco de un ahijado con su padrino no poda ser ms lejano que el
de un hijo con su padre adoptivo, siendo la accin del padrino comparable
a un acto de adopcin ante Dios.
Graciano. Concordia discordantium canonum.259
Tras esta aseveracin, en el ao 1638 Juan Eusebio Nieremberg y Otin, S.J, en su
obra Aprecio y estima de la divina gracia, relativa al parentesco espiritual que nace del
Bautismo y de la Confirmacin frente a la paternidad adoptiva o ficticia, dispone que
toda adopcin de los hombres no es ms que reputacin, sin ninguna mudanza real del
hijo adoptivo, quien el padre adopta, porque no d intrinsecamente ninguna cosa: no le
d mas salud, n le d mejor sangre, no mejor temperamento, ni disposicin corporal, ni
participacin alguna de su substancia, sino solo reputa al adoptado por hijo, y le d
derecho los bienes extrnsecos, que posee.260
A su vez, el socilogo alemn Alfred Von Martin, analizando la influencia del
cristianismo en la sociedad bajomedieval, afirmaba que la Iglesia en relacin al
Derecho matrimonial y sucesorio (por extensin, a la funcin social de la paternidad

258

DUBY, G. El caballero, la mujer y el cura. El matrimonio en la Europa feudal, Taurus, Madrid, 1987,
pgs. 137-38; GOODY, J. La Familia Europea, Crtica Editorial, Barcelona, 2001, pgs. 89-91;
VISMARA, G. Enciclopedia del Diritto, vol. II, Giuffr, Milano, 1958, pg. 583; DE RUGGIERO, R.
Instituciones de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, Derecho de Familia y Derecho Hereditario,
Trad. Ramn Serrano Suer y Jos Santa Cruz Teijeiro, Editorial Reus, Madrid, 1931, pg. 883.
259
GOODY, J. Evolucin de la familia y el matrimonio, Publicaciones Universidad de Valencia, Valencia,
2009, pg. 80; GUTTON, J.P Histoire de l'adoption en France, Publisud, Paris, 1993, pg. 19.
260
NIEREMBERG Y OTIN, J.E. Aprecio y estima de la divina gracia, que nos mereci el Hijo de Dios con su
Pasin, y muerte. Tomo I, Imprenta de Buenaventura Villalonga, Mallorca, 1819, pgs. 179-80.

- 113 -

adoptiva) desplaz el derecho de la estirpe, actuando en el sentido de una emancipacin


del individuo con respecto a la conexin que lo une a la comunidad.261
De ah que ante la ausencia de herederos o sucesores de un causante (e incluso, en
concurrencia con stos) se le conceda a la Iglesia la facultad de recibir bienes por va
testamentaria, siendo beneficiaria de las donatio pro anima (donaciones y
transmisiones voluntarias mortis causa e inter vivos) con el objetivo de celebrar
sufragios u oraciones en favor del alma del testador, para el mantenimiento de las
obras pas y la atencin de los fines benficos de dichas instituciones.262
A partir del siglo XII y como consecuencia del desarrollo normativo del Derecho
hereditario (intervencin legal y generalizacin de los testamentos escritos)263 se
suprimen todos aquellos negocios jurdicos privados que haban sido utilizados para
conservar la unidad de los patrimonios familiares a la hora de designar un heredero
(como la profiliacin y la paternidad adoptiva) salvo en aquellos sistemas
sociojurdicos que estuvieron influenciados por el Derecho romano justinianeo,
especialmente el ius propium castellano (recepcin del ius commune) a travs del
Breviario de Alarico (s.VI), de los diferentes Fueros municipales y de las Siete Partidas,
cuya influencia se mantiene vigente en el Derecho histrico espaol hasta la Etapa
Codificadora.264
5. CONSIDERACIONES FINALES.
Las conclusiones que podemos extraer relativas a la evolucin, funcin y utilidad
social de la paternidad adoptiva durante la Edad Media son las siguientes:

261

VON MARTIN, A. Sociologa de la Cultura Medieval, Trad. Antonio Truyol y Serra, Instituto de Estudios
Polticos, Madrid, 1970, pgs. 39-40.
262
RIVAS MARTNEZ, J.J. Derecho de sucesiones. Comn y foral. Tomo I, Dykinson, Madrid, 2009, pg.
928; MURGA GENER, J.L. Donaciones y estamentos n Bonum Animae en el Derec o romano
tardo, EUNSA, Pamplona, 1968, pgs. 33-38; DE ARVIZU Y GALARRAGA, F. La disposicin mortis
causa en el Derecho espaol de la Alta Edad Media, EUNSA, Pamplona, 1977, pg. 129.
263
Como seala Jos Castn Tobeas, Iglesia y el Derecho cannico facilitaron el desarrollo de los
testamentos, ya que ningn medio mejor se ofreca para facilitar el cumplimiento de los dictados de la
conciencia CASTN TOBEAS, J. Derecho Civil Espaol, Comn y Foral. Tomo Sexto. Derecho de
Sucesiones, Vol. I, Editorial Reus, Madrid, 2010, pg. 76.
264
Cfr. PADILLA PIOL, M (1988), pgs. 13-14; FERNNDEZ BARREIRO, A Libertad testamentaria y
sistema de legtimas: un anlisis desde la experiencia jurdico-cultural romana, Anuario da Facultade
de Dereito da Universidade da Corua, La Corua, Vol. 10, 2006, pg. 302; MONTANOS FERRN. E.
Introduccin a la Historia del Derecho, Tomo II, Dykinson, Madrid, 1998, pg. 20.

- 114 -

En un sistema socioeconmico en el que la propiedad de la tierra era el


elemento decisorio para configurar y estratificar la sociedad, la funcin y
utilidad de la paternidad adoptiva entre los pueblos germnicos y a lo largo
de toda la Edad Media fue eminentemente hereditaria y sucesoria.265
No obstante, para conservar y transmitir los bienes patrimoniales dentro
del grupo familiar (adopcin intrafamiliar) y permitir que un extrao
accediese a la Sippe o al Feudo en calidad de heredero y de sucesor dinstico
(adopcin extrafamiliar) se toler y permiti la adopcin como un negocio
jurdico patrimonial y sucesorio frente a la oposicin de la Iglesia, que
consideraba que la filiacin adoptiva implicaba reconocer y legitimar a hijos
extramatrimoniales, bastardos, adulterinos y espurios, como suceda en la
adoptio romana.
Encontramos otras figuras e instituciones socio-econmicas a las que la
doctrina e historiografa tradicional calificaba de adopciones, tales como las
encomendaciones, las oblatio y los contratos de aprendizaje o hermandad;
pero a la vista de expuesto en el presente Captulo, no podramos hablar de
filiacin adoptiva strictu sensu ya que en estas instituciones no se
establecan de modo alguno lazos de filiacin o parentesco.
Por ltimo, debemos afirmar que durante la Baja Edad Media, la paternidad
adoptiva fue cayendo en desuso a medida que el mayorazgo, el derecho de
primogenitura y las sustituciones fideicomisarias se generalizaron como
instrumentos sucesorios (ante la ausencia de descendientes legtimos) para
trasmitir el patrimonio familiar y garantizar la preeminencia econmica y
poltica de la Sippe y del Feudo.

265

Siendo sta indivisible e inalienable -res extra commercium-, ya que los derechos de propiedad se adquiran
de grado en calidad de Feudo (estructura escalonada de la propiedad).

- 115 -

Captulo IV.- LA ADOPCIN EN EL ISLAM.


1. INTRODUCCIN.
2. LA FILIACIN ADOPTIVA.
2.1. Antecedentes.
2.2. La prohibicin de la adopcin.
3. LA KAFALA.
4. CONSIDERACIONES FINALES.

- 116 -

Captulo IV.- LA ADOPCIN EN EL ISLAM.


1. INTRODUCCIN.
En el presente Captulo, describiremos las caractersticas de la paternidad adoptiva
y las causas que motivaron su prohibicin en los ordenamientos jurdicos y sociales de
inspiracin y tradicin islmica.
Aunque existan otras culturas socio-jurdicas en las que la filiacin adoptiva haya
tenido una mayor incidencia, debido a la cercana y la influencia del Islam en el
Derecho histrico espaol (como veremos en el Captulo V, la filiacin adoptiva surge
en los Fueros municipales como una exencin o privilegio de repoblacin durante la
Reconquista) es necesario abordar su estudio, aunque no de forma prolija, para
contextualizar la evolucin socio-histrica de dicha institucin.
Por ltimo, analizaremos la figura de la Kafala como un sistema de tutela
permanente, de acogida dativa y como una alternativa a la adopcin, destacando a este
respecto el estudio de Eduardo Corral Garca sobre los efectos de la Kafala.266
2. LA FILIACIN ADOPTIVA.
2.1. Antecedentes.
En la sociedad tribal de la Arabia preislmica, la entidad e institucin
consuetudinaria de la que emanaba el poder era la tribu y sobre sta se sustentaba la
vida social (como una sola comunidad intrafamiliar o subgrupo independiente,
autnomo y homogneo bajo un antepasado comn como epnimo), la vida econmica
(tribus nmadas dedicadas al pastoreo y la agricultura, o sedentarias bajo una
plutocracia comercial), la esfera poltica y pblica (ante la ausencia de un poder
unificador que consolide las relaciones tribales, basadas en la solidaridad de los clanes
y la defensa de la tribu o asabiyya, un trmino vinculado al concepto o tipo ideal
durkheimiano de solidaridad mecnica) y la vida familiar, con el establecimiento de

266

CORRAL GARCA, E. Efectos de la Kafala sobre un menor marroqu en Espaa, Inmigracin, Familia y
Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2011, pgs. 335-51.

- 117 -

lazos de parentesco, de afinidad cognaticia o agnaticia y de pactos de fraternidad entre


las diferentes tribus (mediante la adopcin o el matrimonio).267
En este contexto socioeconmico de alianzas tribales, los casos de adopcin
(pactos privados extra-familiares, tenga o no descendientes legtimos el adoptante)
fueron muy frecuentes, ya que se asimilaban en cuanto a la forma, constitucin y
objetivos con la institucin adoptiva romana.
De este modo, el adoptante (generalmente el jefe tribal) institua a un tercero, con
independencia de su edad y ajeno al grupo familiar, como su heredero y sucesor,
rompiendo el adoptado los lazos jurdicos, sociales y econmicos que lo pudieran unir
a su familia biolgica (relativos al patrimonio hereditario y a los deberes de cuidado y
apoyo mutuo) al integrarse plenamente en un nuevo grupo social y familiar (la tribu
nmada o el clan) en calidad de hijo legtimo del adoptante.268
2.2. La prohibicin de la adopcin.
Con la aparicin del Islam en la pennsula arbiga a principios del siglo VII, y su
posterior expansin militar y territorial en las sociedades mediterrneas y en el
Creciente Frtil como fuente de orden legal, moral, religiosa y social (bajo la sumisin a
la ara y la interpretacin jurisprudencial o ) se prohbe de forma expresa en la
gran mayora de los ordenamientos jurdicos y sociales de influencia, inspiracin y
tradicin islmica la adopcin.269

267

SEGURA MAS, A. Aproximacin al mundo islmico. Desde los orgenes hasta nuestros das, Editorial
UOC, Barcelona, 2002, pg. 37; BLOOM, J et al. Islam. Mil aos de Ciencia y Poder, Trad. Yolanda
Fontal, Ediciones Paids, Barcelona, 2003, pg. 29; LPEZ ORTIZ, P.J. Derecho Musulmn, Editorial
Labor, Barcelona, 1932, pg. 12; DURKHEIM, E. La divisin del trabajo social, Editorial Planeta de
Agostini, Barcelona, 1993, pgs. 85-91; COULSON, N.J. Historia del Derecho Islmico, Trad. Mara
Eugenia Eyras, Edicions Bellaterra, Barcelona, 1998, pg. 19.
268
MOTILLA, A et al. Derecho de Familia Islmico. Problemas de adaptacin al Derecho espaol, Editorial
Colex, Madrid, 2002, pg. 99; BLANC, PAUL F et al. Introduction l'tude du droit musulman, ditions
Dalloz, Paris, 2001, pg. 415; VZQUEZ RICHART, J. Situacin y porvenir legal de los hijos ilegtimos
y adoptados, ICAM, Madrid, 1971, pgs. 113-14; SAGHIR, T. Regulacin de la Kafala en el Derecho
Marroqu, Inmigracin, Familia y Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2011, pg. 317.
269
A excepcin de Tnez, con la promulgacin de la Ley N. 27 de 4 de marzo de 1958 sobre la tutela pblica
(al-wil~ya al-ummiyya), el acogimiento y tutela oficiosa (alkaf~la) y la adopcin (al-tabanni) que en
sus artculos 12 y 15 asignaba al hijo adoptado los mismos derechos (hereditarios, sucesorios, de filiacin
etc.) que al hijo legtimo. Tambin en Turqua se ha reformado la legislacin en materia de adopcin
(equiparando al hijo adoptivo con el hijo legtimo) mediante la modificacin de los artculos 305-320 del
Cdigo Civil de Turqua de 22 de Noviembre del 2001 (TCC). PREZ BELTRN, C. Una ley en
constante evolucin: El Derecho de Familia en Tnez desde la independencia a la actualidad,
Miscelnea de estudios rabes y hebraicos, Seccin rabe-Islam, Vol. 60 (2011), pg. 241; MARTNEZ

- 118 -

Conforme a las revelaciones del arcngel San Gabriel a Mahoma recogidas en el


Corn, la adopcin se interpreta como haraam,270 y por lo tanto, el adoptado no podr
formar parte ni integrarse en la familia del adoptante (se impide la descendencia no
consangunea) debiendo conservar el nombre legal de su familia de origen (nasab o
) y su estatus civil, pues slo se reconoce derecho a la filiacin legtima en relacin
a los padres biolgicos.271
Dicha prohibicin aparece reflejada en las aleyas 4, 5, 37 y 40 de la azora XXXIII del
Corn.
Nombrad a los hijos adoptivos de acuerdo con el nombre de su padre: eso
es ms equitativo ante Dios. Si no conocis a sus padres, dadles el nombre
de vuestros hermanos de religin o de vuestros clientes. No cometis falta
en lo que erris, pero s en lo que deciden vuestros corazones. Dios es
indulgente y remisorio.
El Corn. Azora de Los Partidos, aleya 4.272
El Profeta est ms prximo de los creyentes que ellos mismos; sus mujeres
son sus madres. Los que tienen lazos de consanguineidad estn ms
prximos los unos de los otros, segn el libro de Dios, que los creyentes
medines y los emigrados, (a menos que hagis a vuestros amigos lo
establecido; eso se escribir en el Libro.)
Op. cit., aleya 5.273
Retn a tu esposa y teme a Dios! Ocultabas en tu interior lo que Dios iba a
mostrar, temas a los hombres, mientras que Dios era ms digno de que le
temieses. Cuando Zayd hubo decidido el asunto y se divorci, te casamos
con ella, para que los musulmanes, al casarse con las esposas de sus hijos

ALMIRA, M.M. La filiacin materna y paterna en el Derecho Islmico: Derecho sustantivo y reformas
en los sistemas jurdicos actuales, Feminismo/s: revista del Centro de Estudios sobre la Mujer de la
Universidad de Alicante, Vol. 8 (Diciembre-2006), pg. 108.
270
Las acciones haraam, conforme a lo establecido en la ara son aquellos actos que el Islam prohbe al
considerarlos dainos para el cuerpo y para el alma con el objetivo de alejar a los creyentes del mal
camino. TAMAYO ACOSTA, J.J. Islam. Cultura, religin y poltica, Editorial Trotta, Madrid, 2009,
pg. 132.
271
GARCA DE CORTZAR, J. A et al. Historia de la Edad Media. Una sntesis interpretativa, Alianza
Universidad, Madrid, 1999, pgs. 115-22; LINANT DE BELLEFONDS, Y. Trait de Droit Musulman
Compar, vol. III, Mouton & Co, Paris-La Haye, 1973, pgs. 22-24; SEOANE, M.I. Crianza y Adopcin
en el Derecho argentino precodificado (1810-1870). Anlisis de la legislacin y de la praxis bonaerense,
Revista de Historia del Derecho, Vol. XVIII, Buenos Aires, 1990, pg. 380; Cfr. MOTILLA, A et al
(2002), pg. 98; LANDAU-TASSERON, E. Adoption, Acknowledgement of Paternity and False
Genealogical Claims in Arabian and Islamic Societies, SoBulletin of the School of Oriental and African
Studies, University of London, Vol. 66, N. 2 (2003), pg. 169.
272
El Corn. Trad. Juan Vernet, Editorial Planeta, Barcelona, 1983, pg. 435.
273
Cfr. El Corn (1983), pg. 435.

- 119 -

adoptivos, no cometan pecado si stos han decidi divorciarse de ellas.


Cmplase la Orden de Dios!
Op. cit., aleya 37.274
Mahoma no es padre ni de uno de vuestros hombres, pero es el Enviado de
Dios y Sello de los Profetas. Dios, es sobre toda cosa, omnisciente.
Op. cit., aleya 40.275
Las aleyas 4 y 5 disponen que el adoptado y sus descendientes no podrn tomar el
nombre o los apellidos (patronmico) del adoptante ni pertenecer o adscribirse a su
grupo familiar (para preservar su linaje y los lazos de sangre); mientras que la aleya 37
confirma la validez del matrimonio entre Mahoma y Zayned (que haba sido repudiada
por su marido Zayd, hijo adoptivo de Mahoma) ante la previsin de un matrimonio
endogmico e incestuoso para las costumbres sociales y culturales de las tribus
arbigas preislmicas.276 La revelacin en la aleya 40 zanja dichas controversias y
establece que entre Mahoma y Zayd no existe vnculo alguno de parentesco, al afirmar
que Mahoma no es padre ni de uno de vuestros hombres.
Dicha prohibicin dogmtica a la adopcin como ficcin jurdica y social, responde
ms a un componente social o sociolgico que religioso o puramente dogmtico, ya que
la prohibicin de los pactos de adopcin supona transformar y debilitar el concepto
tribal y patriarcal de la familia arbiga al no poder incorporar nuevos miembros al
grupo social de origen (familia legtima) y modificar las normas de filiacin o de
transmisin hereditaria preexistentes por un modelo conyugal, en el que los pactos de
adopcin perdan su utilidad social, poltica y religiosa, unificando a las diferentes
tribus en una comunidad universal de creyentes o umma bajo la fe en el Islam y en su
profeta Mahoma.277

274

Cfr. El Corn (1983), pg. 439.


Cfr. El Corn (1983), pgs. 439-40.
276
Como seala Juan Jos Tamayo Acosta en la legislacin preislmica, el hijo adoptivo tena el mismo
estatuto legal que el hijo propio del padre que lo haba adoptado. Asimismo, un hombre no poda casarse
con la esposa que haba sido repudiada por su hijo adoptivo. Cfr. TAMAYO ACOSTA, J.J (2009), pg.
130.
277
Cfr. SEOANE M.I (1990), pg. 380; Cfr. COULSON, N.J (1998), pg. 19; Cfr. LANDAU-TASSERON, E
(2003), pgs. 169 y 171; DELCAMBRE, M.A. El Islam, Trad. Mara Luisa Guindulain, Serie Alfa,
Madrid, 1993, pg. 12; CALVO BABO, F. Reconocimiento en Espaa de las adopciones simples
realizadas en el extranjero, Editorial Dykinson, Madrid, 2003, pg. 15; DAZ-MAS, P et al. Judasmo e
Islam, Editorial Critica, Barcelona, 2007, pg. 281; ANCEL, M. L'Adoption dans les Lgislations
Modernes, Essai de Synthse Comparative, Sirey, Paris, 1958, pg. 320; MILLIOT, L et al. Introduction
l'tude du droit musulman, ditions Dalloz, Paris, 2001, pg. 415.
275

- 120 -

3. LA KAFALA.
El Corn regula el cuidado y la proteccin de los derechos materiales y morales de
los expsitos y de los desamparados en la figura de la kafala, como una institucin
social, religiosa y jurdica de tutela permanente y de acogida dativa.
El kafils o tutor que asume voluntariamente la kafala (y que necesariamente debe
profesar el Islam) asiste, acoge y educa en la verdad del Corn al makful (menor que ha
sido abandonado o cuya filiacin es desconocida o ilegtima) sin alterar su nasab, ni
crear vnculos civiles y jurdicos de parentesco, filiacin o hereditarios con el kafils
(que acta como sustituto de la familia biolgica en el cuidado del menor).278
Observamos otro tipo de kafala que hace referencia al menor que no ha sido
abandonado y cuya filiacin es conocida. En esta modalidad, los padres biolgicos (de
forma voluntaria, privada y consintiendo la kafala) entregan a su hijo al kafils (que
puede ser un familiar cercano o una persona ajena a la familia) mediante un acta
adoular (ante un notario islmico o addul).279
En la interpretacin exegtica realizada por los ulemas del texto cornico y de las
prescripciones relativas a la kafala, se hace referencia a la biografa de Mahoma (que se
qued hurfano a los seis aos de edad) y se proclaman en las siguientes aleyas los
principios doctrinales y religiosos de la kafala a modo de institucin caritativa de
guarda, proteccin y amparo del makful hasta su mayora de edad (prohibicin del
infanticidio, normativizacin de los derechos sucesorios y obligacin de alimentos,

278

Sin reconocer derecho alguno a la herencia, ni crear un vnculo jurdico o social de parentesco o de relacin
paterno-filial, cabe la posibilidad de que el kafils pueda beneficiar al makful con una donacin o
gratificacin hereditaria mortis causa (tanzil o jaza) que servira como instrumento de derecho sucesorio
del patrimonio del kafils. GUZMN MENDOZA, C.E et al. Poltica y Derecho. Retos para el siglo XXI,
Ediciones Uninorte, Bogot, 2010, pg. 54; FERNNDEZ ROZAS, J.C. Coordinacin de
ordenamientos jurdicos estatales y problemas de adaptacin, Revista Mexicana de Derecho
Internacional Privado y Comparado, N. 25 (2009), pg. 25; ATIGHETCHI, D. Islamic bioethics:
problems and perspectives, Springer, AA Dordrecht, 2007, pg. 139; CILARDO, A. "Il minore nel diritto
islamico. Il nuovo istituto della kafala", in A. Cilardo (a cura), La tutela dei minori di cultura islamica
nellarea mediterranea Aspetti sociali, iuridici e medici, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 2011,
pgs. 236-37; MALLO SALGADO, F. Diccionario de Derecho islmico, Ediciones Trea, Gijn, 2005,
pg. 184.
279
DIAGO DIAGO, M.P. La Kafala islmica en Espaa, Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. II
(2010), pg. 149; Cfr. MARTNEZ ALMIRA, M.M (2006), pg. 111.

- 121 -

cuidado, auxilio, atencin e instruccin) sin que pueda nacer vnculo alguno (tanto
social como jurdico) de parentesco, filiacin o hereditario.280
Dad a los hurfanos sus riquezas. No cambiis mal por bien. No comis sus
riquezas junto a vuestras riquezas: eso es un gran pecado.
El Corn. Azora de Las Mujeres, aleya 2.281
Ensead a los hurfanos hasta que lleguen al matrimonio. Si estis
satisfechos de su rectitud, entregadles sus riquezas.
No la comis en despilfarros precipitndoos en su gasto!
Op. cit., aleya 5/6.282
Cuando estn presentes en la particin los que tienen parentesco, los
hurfanos y los indigentes, alimentadlos con cargo a la herencia y
habladles segn las frmulas establecidas.
Op. cit., aleya 9/8.283
No matis a vuestros hijos por temor a la miseria. Nosotros proveeremos a
vosotros y a ellos. Su asesinato es una gran falta.
El Corn. Prescripciones a los creyentes, aleya 33/31.284
No te encontr hurfano y te dio un refugio?, No te encontr extraviado y
te gui?, No te encontr pobre y te enriqueci?,
No maltrates al hurfano!
No rechaces al pobre!
El Corn. Azora de La Maana, aleyas 6-10.285
280

MUOZ LORENTE, G. Los mensajes del Corn, Editorial Club Universitario, Alicante, 2001, pg. 27;
QUIONES ESCMEZ, A. Impedimentos matrimoniales, leyes de polica e internacionales. Alcance
de las prohibiciones propias (bigamia) y las ajenas (adopcin del menor venido en Kafala), Estudios de
Derecho de Familia y Sucesiones, Imprenta Universitaria, Santiago de Compostela, 2009, pgs. 262-64;
LVAREZ GONZLEZ, S. Jurisprudencia espaola y comunitaria de derecho internacional privado,
Revista Espaola de Derecho Internacional, Vol. LX-II (Julio-2008), pgs. 606-07; ADROHER
BIOSCA, S. Capacidad, idoneidad y eleccin de los adoptantes en la adopcin internacional: un reto
para el ordenamiento jurdico espaol, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Vol. 701 (Mayo-Junio,
2007), pgs. 994-95; Cfr. MARTNEZ ALMIRA, M (2006), pg. 108; ZEKRI, H. La Kafala en el
Derecho Marroqu, Kafala y Adopcin en las relaciones hispano-marroques, Ana Quiones et al
(Coord.), FIIAPP, Madrid, 2009, pg. 17; Cfr. DIAGO DIAGO, M.P (2010), pg. 142; VERDA Y
BEAMONTE, J.R. Efectos jurdicos en Espaa del acogimiento de derecho islmico (kafala), Diario
La Ley, N. 7393 (2010), pg. 3; ALVES DA FROTA, H. O Acolhimento Familiar no Direito
Muulmano, UNOPAR Cientfica Jurdicas e Empresariais, Vol. I, (Marzo-2005), pg. 27; ESTEBAN
DE LA ROSA, G. Regulacin de la adopcin internacional. Nuevos problemas, nuevas soluciones,
Thomson Aranzadi, Madrid, 2007, pgs. 86-88; Cfr. SAGHIR, T (2011), pg. 317.
281
Cfr. El Corn (1983), pg. 79.
282
Cfr. El Corn (1983), pg. 79.
283
Cfr. El Corn (1983), pg. 79.
284
Cfr. El Corn (1983), pg. 286.

- 122 -

4. CONSIDERACIONES FINALES.
Del estudio de la adopcin y su prohibicin en el Islam (y tambin de la kafala
como institucin de acogida dativa) podemos extraer las siguientes conclusiones.
En la familia patriarcal de la Arabia preislmica, la adopcin presentaba
ciertas semejanzas con la adoptio romana en cuanto forma, constitucin y
objetivos. Al igual que en otras culturas y civilizaciones analizadas
(especialmente, las de raz judeocristiana) esta institucin se utiliz con
fines sucesorios, dinsticos y para establecer alianzas tribales, al incorporar
a un extrao al grupo familiar.
Con la aparicin del Islam y la progresiva evolucin familiar hacia una
modelo conyugal (que no tribal o patriarcal) la prohibicin de la adopcin
responde ms a un componente social o sociolgico (los pactos de familia en
la figura del matrimonio sustituyeron a los pactos de adopcin) que
religioso o puramente dogmtico.
Aunque la filiacin adoptiva carece de utilidad en aquellos pases de
tradicin e inspiracin islmica, la Kafala como institucin de tutela
permanente y de acogida dativa (tenga el menor filiacin conocida o no) se
presenta en la actualidad como una alternativa para evadir ciertas
limitaciones en la Adopcin Internacional, empero con la kafala no surge
relacin alguna (tanto social como jurdica) de filiacin, parentesco y
hereditaria.

285

Cfr. El Corn (1983), pg. 669.

- 123 -

Captulo V.- LA FILIACIN ADOPTIVA EN EL DERECHO HISTRICO ESPAOL.


1. INTRODUCCIN.
2. LA ADOPTIO Y LA ARROGATIO EN LA LEX ROMANA VISIGOTHORUM.
3. LA FILIACIN ADOPTIVA EN LOS FUEROS MUNICIPALES.
3.1. Introduccin.
3.2. El Fuero de Daroca.
3.3. El Fuero de Jaca, el Fuero de Pamplona y el Fuero de Sobrarbe.
3.4. El Fuero General de Navarra.
3.5. El Vidal Mayor y los Fueros de Aragn.
3.6. Los Fueros de Valencia y las Costumbres de Tortosa.
3.7. El Fuero de Viguera y Val de Funes y el Fuero de Novenera.
3.8. Recapitulacin.
4. LA ADOPCIN EN LA ETAPA ALFONSINA: FUERO DE SORIA, FUERO REAL Y
LA SIETE PARTIDAS.
4.1. El Fuero de Soria y el Fuero Real.
4.2. Las Siete Partidas.
5. CONSIDERACIONES FINALES.

- 124 -

Captulo V. LA FILIACIN ADOPTIVA EN EL DERECHO


HISTRICO ESPAOL.
1. INTRODUCCIN.
Debido a la mutua interdependencia y la conexin entre el orden social y el orden
jurdico (estructura social de la norma) bajo el aforismo romano ubi societas, ubi ius,
ibi societas desde un enfoque interdisciplinar, analizaremos la evolucin, las
funciones, las peculiaridades, el componente volitivo y la representacin social de la
paternidad adoptiva como institucin social y jurdica presente en el Derecho histrico
espaol desde la poca visigtica hasta las Siete Partidas durante el reinado de Alfonso
X el Sabio.286
Igualmente, tal y como hemos advertido en el Captulo III de este trabajo de Tesis,
nos detendremos en el examen de los Fueros municipales en los que se aborda la
adopcin como un privilegio o exencin sucesoria, patrimonial y familiar a los
primeros pobladores de los territorios que comprenden los Fueros durante la
Reconquista.
2. LA ADOPTIO Y LA ARROGATIO EN LA LEX ROMANA VISIGOTHORUM.
El monarca visigodo Alarico II, hijo y sucesor de Eurico, regula la paternidad
adoptiva (adoptio y arrogatio) con una finalidad didasclica en la Lex Romana
Visigothorum o Breviario de Alarico (506 d.C) para dar respuesta a las necesidades
sociales y jurdicas de la poca, compilando y corrigiendo las leges y los iura romanos
del Cdigo Teodosiano, Gregoriano, Hermogeniano, Marciano y Severo.
Que el pueblo visigodo fuera el ms romanizado de todos los brbaros, explica que
la institucin adoptiva en el Breviario de Alarico (Epit. Gai, I, VI, IV) tenga una clara
influencia del Derecho romano justinianeo en relacin a sus funciones sociales y a su
normativizacin (como hemos sealado anteriormente, la Lex Romana Visigothorum,
no deja de ser una actualizacin de las leges y los iura).

286

Cfr. TREVES, R (1988), pg. 86-88; Cfr. SORIANO DAZ, R (1997), pgs. 17 y 125; Cfr. MONTORO
BALLESTEROS, A (1999), pgs. 89-90.

- 125 -

Dispone el Breviario de Alarico (en base al principio justinianeo de adoptio


naturam imitatur) que un extrao, ya sea un hombre o una mujer, se poda incorporar
al grupo familiar del adoptante en calidad de hijo y de heredero (a pesar de no serlo
por naturaleza o nacimiento) modificando su status familiae, es decir, aquellos vnculos
jurdicos, econmicos, agnaticios y sociales que le unan con su familia de origen.287
No obstante, ya que la finalidad o funcin social de la paternidad adoptiva era
eminentemente sucesoria y testamentaria (un vnculo artificial de parentesco sui
generis reducido al campo patrimonial y hereditario) entre adoptante y adoptado no
existira relacin alguna de potestas (adoptio romana) fraternidad y dependencia
personal (pactos in commendam o contratos bilaterales de fraternidad).
Por todo lo expuesto, podemos afirmar que la paternidad adoptiva que se
encuentra regulada en el Breviario de Alarico, no dejaba de ser una vulgarizacin del
Derecho justinianeo, cuyos efectos y eficacia se contemplaban mortis causa, tales como
el cumplimiento de los deseos y las ltimas voluntades del causante o la aceptacin de
la herencia del adoptante (y todas aquellas obligaciones sociales, patrimoniales y
religiosas que implicaba dicha aceptacin).
Adoptio naturae similitudo est, ut aliquis filium habere possit, quem non
generauerit.
[1] Et ipsa adoptio duobus modis fit: una, quae arrogatio dicitur, alia quae
adoptio. Arrogatio est, quando aliquis patrem non habens adoptatur, et
ipse se in potestatem adoptiui patris dat. Et ideo arrogatio dicitur, quia et
ille qui adoptat interrogatur, utrum illum, quem adoptat, filium habere
uelit: et ille qui adoptatur, interrogatur utrum id fieri uelit. Illa uero alia
adoptio est, ubi quis patrem habens, ab alio patre adoptatur: et ita ille, qui
adoptatur, de certi patris potestate discedit, et in adoptiui patris incipit
esse potestate.
[2] Nam et feminae adoptari possunt, ut loco filiarum adoptiuis patribus
habeantur: feminae uero adoptare non possunt, quia nec filios a se natos in
potestate habent.

287

VALLS AMORES, M.L. La adopcin: exigencias subjetivas y su problemtica actual, Dykinson, 2004,
pg. 44; COLLINS ROGER. La Espaa Visigoda, 409-711, Editorial Crtica, Barcelona, 2005, pg. 240;
ORLANDIS, J. Historia del Reino Visigodo Espaol, Ediciones Rialp, Madrid, 2003, pg. 154;
SNCHEZ-ARCILLA BERNAL, J. Compendio de Historia del Derecho, Dykinson, Madrid, 2009, pg.
72; ESCUDERO LPEZ, J.A. Curso de Historia del Derecho. Fuentes e Instituciones PolticoAdministrativas, Solana e Hijos, Madrid, 1995, pg. 207; IGLESIAS FERREIROS, A. La creacin del
Derecho. Una Historia del Derecho Espaol, Editorial Grficas Signo, Barcelona, 1987, pg. 517;
ALVARADO PLANAS, J. Temas de Historia del Derecho y de las Instituciones, Universidad Nacional
de Educacin a Distancia, Madrid, 1999, pg. 188.

- 126 -

[3] Si quis uero filios habens se dederit adoptandum, non solum ipse in
patris adoptiui potestatem redigitur, sed et filii eius; si tamen auum
paternum non habuerint, in adoptiui patris transeunt potestatem,
tamquam nepotes.
Liber Gaii. Tit. V. De Adoptionibus.288
3. LA FILIACIN ADOPTIVA EN LOS FUEROS MUNICIPALES.
3.1 Introduccin.
Para poder abordar y explicar la evolucin social y jurdica de la institucin
adoptiva en el Derecho histrico espaol, hemos decidido realizar un anlisis
cronolgico de los Fueros municipales que no se corresponde necesariamente con su
mbito territorial (Derecho castellano, navarro-aragons, valenciano y cataln) ya que
ste (mtodo cronolgico) nos ofrece un enfoque global y descriptivo de las diferentes
utilidades y funciones sociales de la paternidad adoptiva.
Los Fueros (trmino que deriva del vocablo latino forum y que hace referencia al
lugar de la administracin de justicia en la antigua Roma) son fuente por excelencia del
Derecho medieval y compilatorio durante la Reconquista, regulando la paternidad
adoptiva (cada uno con sus peculiaridades en relacin a la constitucin y objetivos)
como una exencin o privilegio que los Reyes y Seores feudales otorgaban a los
primeros pobladores cristianos, destacando los Fueros de Pamplona, Daroca, Jaca,
Navarra, Aragn, Vidal Mayor, Novenera, Sobrarbe, Viguera y Val de Funes, Soria,
Valencia y Tortosa.
3.2. El Fuero de Daroca.
El Fuero de Daroca, localidad del Reino de Aragn que se rega por el Derecho
castellano, fue otorgado en el ao 1142 por Ramn Berenger IV, Conde de Barcelona y

288

La adopcin imita a la naturaleza, para que alguien pueda tener un hijo, al que no engendr. [1] La propia
adopcin se hace llamar de dos maneras: una, la que se llama arrogacin, y otra, la que se llama adopcin.
Arrogacin es, cuando alguien que no tiene padre es adoptado, y l mismo se entrega a la potestad del
padre adoptivo. Y por sto, se llama arrogacin, porque tambin el que adopta es preguntado (arrogado) si
quiere tener como hijo a aquel al que adopta: y el que es adoptado es preguntado si quiere que se haga
esto. Por otra parte, la otra se llama adopcin, cuando alguien, que tiene padre, es adoptado por otro
padre: y as, el adoptado se separa de la potestad del padre biolgico y est sometido a la potestad del
padre adoptivo. [2] As pues, tambin las mujeres pueden ser adoptadas, para que sean tenidas en el lugar
de las hijas por los padres adoptivos; sin embargo, no pueden adoptar, ya que ni siquiera tienen en su
potestad los hijos nacidos de ellas. [Traduccin Propia] HNEL, G.F. Lex romana visigothorum,
Analecta Editorial, Pamplona, 2006, pg. 320.

- 127 -

Prncipe de Aragn, como un Fuero de privilegio que contena una serie de concesiones
o exenciones para atraer a los pobladores a sus tierras en plena Reconquista. Entre las
exenciones del Fuero de Daroca encontramos la paternidad adoptiva, permitiendo que
un extrao se pudiera incorporar al grupo familiar, siempre y cuando los hijos
legtimos del adoptante (si los hubiera) consintieran de forma expresa la adopcin, ya
que item nemo filios habens possit adoptare alium sine uoluntate filiorum suorum.289
Con esta medida se preservaba la integridad poltica, econmica y social del grupo
y del linaje familiar (admitiendo que un tercero pudiera adquirir la condicin jurdica y
social de hijo del adoptante, reforzando y fortaleciendo as la estructura familiar) y se
protegan los intereses personales y patrimoniales de los hijos legtimos del adoptante,
y por extensin, los del resto de miembros de la comunidad domstica ya que el
adoptado no poda interferir en sus expectativas sucesorias, patrimoniales y
personales.
3.3. El Fuero de Jaca, el Fuero de Pamplona y el Fuero de Sobrarbe.
En el primitivo Fuero de Jaca, otorgado por el rey aragons Sancho Ramrez en el
ao 1077, fecha en la que Jaca se convierte en ciudad, se regula la paternidad adoptiva
(entendemos que para normativizar las relaciones privadas y familiares) como un
derecho personal que se confera a los primeros pobladores de la villa y de los
territorios que comprenda el Fuero.
Para ello, el Fuero de Jaca autorizaba la adopcin como una garanta y un
privilegio en el que los jacetanos (inclusive las mujeres) que habiendo tenido hijos
propios (que aya filtz) podan affillat de gracia en base a la caridad cristiana o por su
propia voluntad (es per so placer) al hijo de otro hombre, que se incorporara a la
unidad familiar en calidad de heredero y de sucesor del adoptante, al igual que el resto
de hijos legtimos (egalment a los altres fils d`aquel om) reforzando con este acto el
grupo familiar (al incorporar nuevos miembros).290

Nadie que tenga hijos podr adoptar a otro contra la voluntad de sus hijos. [Traduccin Propia] AGUDO
ROMEO, M.M. El Fuero de Daroca, Centro de Estudios Darocenses, Zaragoza, 1992, pg. 51; PREZBUSTAMANTE, R. Historia del Derecho Espaol. Las Fuentes del Derecho, Dykinson, 1994, pg. 185.
290
GARCA HERRERO, M.C. El Universo de la Relaciones Familiares en el Fuero de Jaca. Fuero de Jaca.
Estudios, El Justicia de Aragn, Zaragoza, 2004, pg. 257; COSTA MARTNEZ, J. La Libertad civil y el
Congreso de Jurisconsultos aragoneses, Guara Editorial, Zaragoza, 1981, pg. 438.
289

- 128 -

Si algun om, jnfancon o altre, que aya filtz e de gracia, co es per so plazer,
afillara fill d'altr'om, e aquest payre deura alguns deutes. e no-ls pagara en
so uida, aquest qui es afillat egalment a los altres fils d`aquel om es tengut
de pagar totz los deutes daquel, pus que certa cosa que per gracia e per sa
uoluntat lo deuant dit om lo a stablit hereder ensems ab sos filtz en los bens
que auia
Fuero de Jaca. LII. Daquel qui aura filtz Z afillara altre per adaut.291
El Fuero de Jaca influye en la redaccin del Fuero de Pamplona, que en los
manuscritos B (captulo 44) y S (captulo 162) regulaba la filiacin adoptiva, al permitir
que un infacon o altre omne (al igual que en el Fuero de Jaca, se extiende la adopcin a
las mujeres) per sa uoluntad (desaparece la voluntad divina) pueda adoptar a un
tercero, equiparando e igualando a los hijos adoptivos con los hijos legtimos y
naturales, ya que si afilia ad alguno o ad alguna, que en tot quant el a que aya sa part
assi coma .I. de ses altres filz.292
En el ao 1117, Alfonso I de Aragn concede a la ciudad de Tudela el Fuero de
Sobrarbe, en el que se recoga (junto a otros privilegios) la posibilidad de que un omne
o muller que no tuviera hijos, pudiese adoptar a un extrao, al que se le asignaba por
el acto de adopcin una heretat con las limitaciones de uender ni enpenar ni dar, mas
que romanga en pues sus das.293
Ya formalizada la adopcin, si en algn momento dado el adoptante tuviese fillos o
filias en otra muller el Fuero de Sobrarbe estableca que en aquella eredat nol puedan
partir aquellos fillos.
En este caso, el hijo adoptivo heredara una parte del patrimonio del causante
(como el resto de hijos, que seran a su vez, hermanos del hijo adoptivo) y se hara
cargo de las deudas del adoptante como contraprestacin a la adopcin.294

291

El Fuero de Jaca. Mauricio Molho (Edi), Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Zaragoza, 1954,
pg. 52.
292
LACARRA Y DE MIGUEL, J.M et al. Fueros de Navarra. Fueros derivados de Jaca. Pamplona,
Diputacin Foral de Navarra, Pamplona, 1975, pg. 319.
293
ANTEQUERA, J.M. Historia de la legislacin espaola desde los tiempos remotos hasta la poca
presente, Imprenta de los Seores Martnez y Minuesa, Madrid, 1849, pg. 120; RAMOS Y
LOSCERTALES, J.M. Los Fueros de Sobrarbe, Diputacin Provincial, Institucin Fernando el Catlico,
1981, pg. 14; Cfr. PREZ-PRENDES, J.M (1996) pg. 560.
294
SALINAS QUIJADA, F. Derecho Civil de Navarra. V. Derecho de Familia, Editorial Gmez, Pamplona,
1975, pgs. 302-303.

- 129 -

Mas si en otra manera los afillan, en todo quanto aquel dia en ni ganaran, e
despues facen fillos, aura el afillado a partir con ellos e sera ermano con
ellos por fuero, mas no lo deue todo auer el afillado porque los fillos non
deuen fincar deseradados e qui de todo desereda de todo ereda. Et aquel
afillado pagara su part en las deudas del qui lo afillo por lo quende ereda
33. Como hereda el qui fuere afiliado.295
3.4. El Fuero General de Navarra.
El Fuero General de Navarra o Fuero Antiguo es un corpus jurdico (de carcter
privado y annimo) redactado en lengua romance a mediados del siglo XIII,
seguramente en torno a la Cort en el ao 1238, para codificar las normas
eclesisticas, judiciales, penales o civiles de los sbditos de Navarra y preservar el
Derecho consuetudinario desde los tiempos de Don Pelayo.
Modificado en el ao 1330 por Felipe III de Navarra y en 1418 por Carlos III (el
Fuero llama a estas reformas "amejoramientos")296 extenda como privilegio hereditario
y sucesorio a los uillanos et villanas (para facilitar la repoblacin del Reino de
Navarra y servir de instrumento testamentario) la adopcin postmortem destinada a
aquellos sbditos que moran sin haber podido afilauan ad aqueylos qui quisiessen y
despus de que la malautia (lo que se recibe a inters o a usura) os prisiesse dont a
morir ouiessen, no auian poder de afilar a ninguno cumpliendo las ltimas voluntades y
disposiciones patrimoniales y personales del adoptante.
(L)os uilianos et las villanas solian auer por fuero aqueylos que moran de
lur mueble, ante que malautia ouiessen dont a morir ouiessen afilauan ad
aqueylos qui quisiessen. E despus que la malautia los prisiesse dont a
morir ouiessen, no auian poder de afilar a ninguno.
De afilamiento de uillanos. XXXI.297
3.5. El Vidal Mayor y los Fueros de Aragn.
En el ao 1247, Jaime I de Aragn convoca en Huesca a las Cortes Generales y
ordena al obispo Vidal de Canellas sistematizar y unificar la legislacin foral del Reino
en dos colecciones normativas, la Compilatio minor y la Compilatio maior esta
295

296

297

CENTRO DE ESTUDIOS HISTRICOS. Fuero de Tudela: Transcripcin con arreglo al ms. 11-2-6,406
de la Academia de la Historia de Madrid. Revista jurdica de Navarra, Vol. 8 (1989), pg. 32.
Fuero General de Navarra. Amejoramiento del rey Don Phelipe y Carlos III. Pablo Ilarregui y Segundo
Lapuerta (Edi), Editorial Aranzadi, Pamplona, 1964, pg. 85; Cfr. GARCA-GALLO, A (1984), pg. 440.
UTRILLA UTRILLA, J. Fuero General de Navarra. Estudio y Edicin de las redacciones
protosistemticas (Series A y B), Tomo I, Fuentes para la Historia de Navarra, Pamplona, 1987, pg. 179.

- 130 -

ltima redactada entre los aos 1247-1252 y conocida en su versin romance con el
nombre de Vidal Mayor.298
En el Vidal Mayor, al igual que en otras fuentes legislativas navarro-aragonesas y
castellanas, la adopcin y la arrogacin se engloban bajo la figura del affillamiento. A
travs de esta figura, un padre de familia (tenga o no hijos legtimos) poda incorporar
a un tercero a su familia con los mismos derechos y deberes de los hijos naturales, tales
como pagar las deudas o cobrar la parte correspondiente a la herencia.
Aytorgado es al omne, de quoal se quiere condition que sea, si quiere que
aya fillos naturales o no aya, que pueda recibir en la su familia a los
estranios, afillando los, et auer los por fillos et pensar deillos despus como
a fillos, los quoales fillos adoptiuos, es assaber afillados, en uida et en
muerte daqueill qui los afill, aurn por todo aqueilla condicin et aqueill
dreito que auran los fillos naturales, en tanto que, en pagar las sus deudas
daqueill et en cobrar las sus heredades en todo o en partida, estos fillos
adoptius auran toda aqueilla cargua et aqueilla pro que los fillos carnales
auran quol mara.
Op cit. VI. XXVII (De adoptionibus, es assaber: De los afillamientos). II-V.299
Adoption o arrogation, la quoal cosa es dita affillamiento.
Vidal Mayor. III. VII, XIV.300
El Vidal Mayor (Fig. 10) tambin reproduce una serie de miniaturas o lminas que
servan para aclarar o reforzar el sentido doctrinal de la obra. En la miniatura 106,
correspondiente al Libro VI, Folio 217 r. se representa una escena de affillamiento.
En ella aparece el padre adoptante bendiciendo a su hijo ante dos testigos (el
adoptante se encuentra sentado sobre una silla y el hijo adoptivo aparece arrodillado
con actitud reverente) pudindose observar la diferencia de edad entre ambos y que
tanto el padre adoptante como el hijo adoptivo visten una tnica de color rojo (la
adopcin como ficcin jurdica que imita a la naturaleza y a la filiacin biolgica) y se

298

Cfr. GARCA-GALLO, A (1984), pg. 426.


Cfr. Vidal Mayor. Tomo II (1956), pg. 423.
300
Vidal Mayor. Traduccin Aragonesa de la obra In Excelsis Dei Thesauris de Vidal Canellas, Gunnar
Tilander (Edi), Tomo II, Lund: Ohlssons, 1956, pg. 192.
299

- 131 -

representa al adoptante extendiendo la mano sobre la cabeza de su futuro hijo,


simbolizando mediante este acto la aceptacin y el consentimiento al affillamiento.301

Fig. 10

Vidal Mayor. Libri VI. Adoptionibus.

En el Fororum Regni Aragonum atribuido a la Compilacin del Huesca de 1247 y al


rey Jaime I, se recoge en el Libro VIII (De adoptionibus) la paternidad adoptiva como un
privilegio que facultaba al padre de familia, tenga o no hijos legtimos, para adoptar a
un extrao en calidad de hijo y de heredero, equiparndose a efectos sucesorios
(aceptar la herencia y pagar las deudas del causante) ambas figuras, la del hijo
adoptivo y la del hijo legtimo (filiacin biolgica).302
Omnis homo cuiuscumque conditionis sit, licet habeat filios legitimos,
potest inter cos constituere filium adoptivum: qui post mortem patris
tenebitur aequaliter cum legitimis ad omnia eius debita persolvenda: cum
eis tamquam legitimus sortietur.
Lib. VIII. De adoptionibus.303
3.6. Los Fueros de Valencia y las Costumbres de Tortosa.
En los Fueros de Valencia, promulgados por Jaime I en el ao 1261, se regula la
filiacin adoptiva como un privilegio concedido a los varones que la naturaleza les
haba privado de hijos o hijas, nietos u otros descendientes legtimos (car affillament
LACARRA DUCAY, M.C. Las miniaturas del Vidal Mayor: Estudio Histrico-Artstico, Vidal Mayor.
Estudios, Instituto de Estudios Altoaragoneses, Huesca, 1989, pg. 146.
302
BARDET, PIERRE J et al. Noms et destins des Sens Famille, PUPS, Paris, 2007, pg. 328.
303
Todo hombre de cualquier condicin, aunque tenga hijos legtimos, puede adoptar a un hijo adoptivo, pero
despus de la muerte del padre estar obligado a pagar sus deudas y las compartir con ellos (resto de
hijos) como si se tratara de un hijo legtimo [Traduccin Propia] Fueros, Observancias y Actos de Corte
del Reino de Aragn. Tomo I, Pascual Salvall y Dronda, Edi. El Justicia de Aragn, Zaragoza, 1991, pg.
286.
301

- 132 -

deu resemblar a natura) ya sea verbalmente (ante un Tribunal), en documento escrito


(sin necesidad de acudir a autoridad pblica) o en testamento como adopcin
testamentaria de los bienes del causante, perfeccionndose en el momento del
fallecimiento del adoptante.
Junto con los requisitos formales exigidos para poder constituir la adopcin, en los
Fueros de Valencia se incluye por primera vez desde la normativa justinianea, la
necesidad de que el adoptante sea mayor que el adoptado (car meravellosa cosa serie
que.l fill fos de major edat que.l pare) y que entre ambos (adoptante y adoptado) exista
una diferencia de edad de al menos veinte aos.
Aquell qui haur fills o filles de leal conjugi, o nts o besnt o altres descendents
d'aquelles, no pusque altre affillar en fill; mas si no haur infants o altres
descendentes d'aquels, pusque aquell qui.s volrr affillar en presncia de la cort, o
ab pblica carta sens presncia de la cort, e en son testament, si aquell testador li
volrr tot lo seu lexar, o alcuna part dels seus bns.
Llibre VIII. Rbrica VI. Com pusqua hom e deje altre affillar e emancipar. I. 304
Si alcun volrr a altre affillar, que o pusque fer, si aquell qui afillar haur
complida edat de XX ans a enss.
Op. cit. IV. 305
Si aquell qui afillar altre, ser de menor edat que aquell qui ser affilat, aytal
affillament no valla, car affillament deu resemblar a natura, car meravellosa cosa
serie que.l fill fos de major edat que.l pare; e per o aquell qui affille altre deu haver
ms de XX ans que aquel qui ser affillat.
Op. cit. VI. 306
En el Cdigo de Tortosa, obra compilatoria que data de 1279, se establece que slo
podrn adoptar aquellos varones (excluyendo a las mujeres) que tengan o hayan
tenido hijos, ya sea verbalmente (ante un Tribunal) o en documento escrito (de forma
privada) suprimiendo la modalidad de adopcin testamentaria presente en los Fueros
de Valencia.
Se exige igualmente, que el adoptante sea mayor que el adoptado, ya que la
adopcin se basa en la ficcin jurdica de establecer como padre al que no lo es por
304

Furs de Valncia. Volum VI, Editorial Barcino, Barcelona, 1994, pg. 185.
Cfr. Furs de Valncia, pg. 185.
306
Cfr. Furs de Valncia, pgs. 185-86.
305

- 133 -

naturaleza, considerando que los ocho aos de diferencia entre adoptante y adoptado
son ms que suficientes para semblar natura.
Tot hom qui pusca engenrar o ha fills o filles, o n`aja auts, pot fer fill
adoptiu o filla, en presencia de la Cort, sens carta, o sens presencia de la
Cort, ab carta.
Rbrica IX. Dels affillaments e de Emancipacions. I.307
Nuyl hom no pot adoptar altre en fill, que sia major de diez que eyl meteyx,
per o, car adopcio deu semblar natura; car gran maraueyla seria e contra
rao que, nuyl fill sie major de diez que el pare; mas qui altre vol adoptar en
fill, coues que aquel qui vol auer fill adoptiu, que sia de VIII ans major.
Fembra no pot adoptar altre en fill ne en filla, per o, car fembra fill ne filla
no ha en son poder.
Op. cit. IV. 308
3.7. El Fuero de Viguera y Val de Funes y el Fuero de Novenera.
En el Fuero de Viguera y Val de Funes que concedi Alfonso I de Aragn (10731134) al antiguo Reino de Viguera y a la villa navarra de Funes, se establecen los
requisitos exigidos para que los omes villanos e infanones lindos (como privilegio de
repoblacin) puedan afijar a un tercero (villano o jfancn lindo) en calidad de heredero
de sus bienes (dar por su njma vna heredat) siempre y cuando stos no oujeren fijos o
otros parientes cercanos.
Si a la hora de formalizar la adopcin, concurren con el adoptado otros parientes
cercanos, stos debern prestar su consentimiento junto con la vezindat. En este
supuesto, le correspondera al adoptado vna heredat por reconoscimjento (como seal
de reconocimiento) equiparndose a efectos sucesorios (aceptar la herencia y pagar las
deudas del causante) los hijos adoptivos (villanos e infanones lindos) con los hijos
naturales (de bendicin).309

307

Cdigo de las Costumbres de Tortosa. Tomo IV, Bienvenido Oliver (ed) Biblioteca Ebrenca, Tortosa, 1996,
pg. 354.
308
Cfr. Cdigo de las Costumbres de Tortosa. Tomo IV, 1996, pg. 355.
309
ORELLA UNZU, J.L. La asconi acin medie al occidental del reino de Na arra, Lurralde:
Investigacin y espacio, nm. 33, 2010, pg. 179; FERNNDEZ URZAINQUI, F.J. Adopcin y
Prohijamiento en el Derecho Civil Navarro Revista Jurdica de Navarra, nm. 9, Pamplona, 1990, pg.
64; Cfr. SALINAS QUIJADA, F (1975), pg. 303; Cfr. ESCUDERO LPEZ, J.A (2003), pg. 472.

- 134 -

Otros, todo omne villano que no oujere fijos o otros parientes cercanos,
puede, si quisiere, afijar a otro villano e dar por su njma vna heredat.
Foro de Viguera y Val de Funes. Norma 360. De Villano que puede afijar.310
Otros. si el jfancn lindo, o otro quoalquiere no oujendo fijos, con firrnana
de la vezindat puede a otro jnfancn afijar dando de sus bienes a sus
parientes ms cercanos vna heredat por reconoscimjento, e tal fijo puede
heredar todos los bienes as como si fues de bendicin e es tenjdo de pagar
todos sus deudos.
Op.cit. Norma 479. De afijar.311
En el Fuero de la comarca de la Novenera, en el antiguo Reino de Navarra a finales
del siglo XII, que comprende los municipios de Artajona, Larraga, Berbinzana,
Mendigorra y Miranda312 la filiacin adoptiva se encontraba entre las exenciones de
carcter fiscal, poltico y civil (completando a los Fueros de Viguera y Val de Funes).
Por ello, y para resolver las posibles controversias que pudiera suscitar esta figura,
el Fuero exiga que la adopcin (como acto de transmisin hereditaria y patrimonial)
se realizar dando ferme (prestando fianza)313 ante otros bonos ombres que eran
designados como testigos y el ferme o representante de la comunidad familiar, que
hara valer la adopcin en su favor y actuara como mediador, garantizando en todo
momento la seguridad jurdica de la transmisin patrimonial y hereditaria.314
Todo ombre que quiere afillar a otro ombre deue dar ferme, et delant
bonos ombres, que por afilladura quele dio assi ferme; esto, prouocondo
con el ferme et con otro ombre, uale.
De qui quiere afillar a otro ombre.315

310

Fuero de Viguera y Val de Funes. Jos M. Ramos Loscertales (ed.), Ediciones Universidad de Salamanca
(reimpresin), Len, 1997, pg. 67.
311
Cfr. Fuero de Viguera y Val de Funes (1997), pg. 87.
312
El manuscrito descubierto por Gunnar Tilander en el ao 1933 en la Biblioteca del Palacio de Madrid,
carece de fecha de promulgacin y de otorgamiento. GIBERT Y SNCHEZ DE LA VEGA, R. El
Derecho medieval de la Novenera. Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, Madrid, 1951, pgs. 6-9; Cfr.
ESCUDERO LPEZ, J.A (2003), pg. 472.
313
Para Gunnar Tilander, el trmino ferme tiene dos acepciones, por un lado y usado como sustantivo sera la
persona que corrobora algo y la forma verbal dar feme implicara garantizar alguien por fianza
que, si pierde el proceso, nunca entablar demanda contra la misma causa. Los Fueros de la Novenera.
Gunnar Tilander (Edi) Almquist & Wiksells boktr, Uppsala, 1951, pg. 156.
314
ALVAR LPEZ, M. Manual de dialectologa hispnica. El Espaol de Espaa, Ariel Lingstica,
Barcelona, 2009, pg. 350; YANGUAS Y MIRANDA, J. Diccionario de las antigedades del Reino de
Navarra. Tomo I, Imprenta de Javier Goyeneche, Pamplona, 1840, pg. 499; DE DIOS DE DIOS, S et al.
Historia de la Propiedad, Crdito y Garanta, Servicio de Estudios del Colegio de Registradores, Madrid,
2007, pgs. 67-68.
315
Cfr. Los Fueros de la Novenera (1951), pg. 100.

- 135 -

3.8. Recapitulacin.
Del anlisis de la filiacin adoptiva en los diferentes Fueros municipales como una
exencin o privilegio de los primeros pobladores cristianos en la Espaa
reconquistada, se deduce desde una perspectiva sociolgica la influencia del Derecho
germnico y de los pueblos brbaros en la paternidad adoptiva (importancia del grupo
familiar encontrando ciertas analogas con la finalidad o funcin social de la adopcin
en la Sippe germnica) y del significado o la utilidad social de esta institucin en un
contexto blico para favorecer el asentamiento de los pobladores y exaltar los valores
familiar-cristianos de los territorios conquistados frente al dominio musulmn.316
Con respecto a la prohibicin de descendientes que constituye un veto e
imposibilita la adopcin para aqullos que tengan descendencia legtima, legitimada o
natural (como hemos observado a lo largo de este trabajo de Tesis, la gran mayora de
las culturas jurdicas fundamentan la paternidad adoptiva en base a este principio y en
consonancia con la mxima justinianea adoptio naturam imitatur) a excepcin de los
Fueros de Derecho cataln y aragons (figura del affillament) en los que no se
contemplaba tal prohibicin317 (debemos sealar que en el Derecho civil comn habr
que esperar hasta la Ley 7/1970, de 4 de julio, por la que se suprime la llamada
prohibicin de descendientes).
4. LA ADOPCIN EN LA ETAPA ALFONSINA: FUERO DE SORIA, FUERO REAL Y
LA SIETE PARTIDAS.
Durante el reinado de Alfonso X (1252-1284) de su extensa y compleja obra
cientfica, jurdica y literaria destacan el Fuero de Soria, el Fuero Real y las Siete

316

317

DE AZCRRAGA SERVET, J et al. Lecciones de Historia del Derecho Espaol, Editorial Centro de
Estudios Ramn Areces, Madrid, 1997, pg. 160; PREZ-PRENDES, J.M. Interpretacin Histrica del
Derecho, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho UCM, Madrid, 1996, pg. 512; LALINDE
ABADA, J. Iniciacin Histrica al Derecho espaol, PPU, Barcelona, 1989, pg. 135; CORONAS
GONZLEZ, S.M. Manual de Historia del Derecho Espaol, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pgs.
122-23; Cfr. ESCUDERO LPEZ, J.A (2003), pg. 410.
Siempre y cuando, al constituir la adopcin, el nuevo hijo adoptivo no afecte a los intereses personales,
hereditarios y patrimoniales (presentes y futuros) del resto de hijos legtimos del adoptante (vid. Fueros
de Aragn, Vidal Mayor, Fueros de Valencia et al.)

- 136 -

Partidas, al incorporar la paternidad adoptiva con la finalidad de unificar y renovar


esta institucin sobre la base del Derecho romano.318
4.1. El Fuero de Soria y el Fuero Real.
El Fuero Real compuesto entre el ao 1252 y el ao 1255 (Gonzalo Martnez Dez
afirma que el Fuero Real es anterior al ao 1255, y altamente probable, tambin,
anterior al ao 1252)319 en su proemio establece que ste se otorga y concede para
aquellas ciudades que pidiendonos merced que les emendasemos los sus usos, que
fallasemos que eran sin derecho, e que les diesemos fuero porque visquiesen
derechamientre de aqu adelante, oviemos conseio con nuestra corte e con los omes
sabidores de derechos, e dimosles este fuero.320
En el ao 1256, Alfonso X el Sabio concede a la ciudad de Soria (y tambin a otras
ciudades castellanas como Burgos, Palencia, Valladolid, Segovia o Peafiel) un Fuero
regio que ordenase todas aquellas relaciones sociales, religiosas y jurdicas en el orden
penal, patrimonial, personal y procesal que podan presentarse en las ciudades
anteriormente mencionadas.321
En ambos Fueros, tanto en el Fuero de Soria (captulo XLVII) como en el Fuero Real
(Libro III, Tit. VI) la filiacin adoptiva aparece regulada a travs de la institucin del
recibimiento de fijo sobre los principios de la adoptio justinianea, aunque difiere de
sta, ya que el adoptado ingresaba en el grupo familiar en calidad de hijo aunque no
estaba sometido a la potestas del adoptante (sino a la de su familia de origen).

318

RODRGUEZ LLOPIS, M. Alfonso X. Aportaciones de un Rey castellano a la construccin de Europa,


Consejera de Cultura y Educacin, Murcia, 1997, pg. 119; Cfr. ALVARADO PLANAS, J et al (2001),
pg. 335; MONTANOS FERRN. E et al. Historia del Derecho y de las Instituciones, Tomo II,
Dykinson, Madrid, 1991, pg. 13; CASTN TOBEAS, J. Derecho Civil Espaol, Comn y Foral.
Tomo I. Vol. I, Editorial Reus, Madrid, 1988, pg. 191.
319
Por su parte, Gonzalo Martnez Dez afirmaba que dicho corpus era anterior al ao 1255, y altamente
probable, tambin, anterior al ao 1252 MARTNEZ DEZ, G. Leyes de Alfonso X. Fuero Real,
Fundacin Snchez Albornoz, vila, 1988, pg. 103.
320
Fuero Real de Alfonso X el sabio: copiado del cdice del Escorial, Lex Nova, Valladolid, pg. 6;
SARDINA PRAMO, J.A. El Concepto de Fuero. Un anlisis filosfico de la experiencia jurdica,
Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela,
1979, pgs. 78-80; GARCA-GALLO, A. Manual de Historia del Derecho Espaol. El Origen y la
Evolucin del Derecho, Artes Grficas y Ediciones, Madrid, 1984, pg. 394; Cfr. ESCUDERO LPEZ,
J.A (2003), pg. 446-48.
321
Cfr. ESCUDERO LPEZ, J.A (2003), pg. 433.

- 137 -

Tomo ome que non ovier fijos de bendicin e quier recebir a alguno por fijo
e heredarlo en sus bienes, puedalo facer. Et se si por aventura despus ovier
fijos de bendicin, hereden ellos e non aquel que rescibio.
Fuero Real. Libro III, Tit. VI, Ley V.322
Tod omme o toda mujer que aya edat et non oviere fijos o nietos o dent
ayuso legtimos o otros, de soltero et de soltera, pueda recibir por fijos a qui
quisiere, quier varn, quier mujer, sol que sea tal que pueda heredar et non
d`aquellos aqu diffiende el fuero que non pueda mandar ni darni heredar.
Fuero de Soria. De los que reciben a otros por fijos por coejo.323
Se autorizaba el recibimiento de fijo (quier varon, quier mujer, sol que sea tal que
pueda heredar)324 a quien no tuviera hijos legtimos y pudiera heredar (Fuero Real)
estuviera soltero, tanto hombre como mujer (Fuero de Soria) a excepcin de los omes
de orden, los castrados y las mugeres sin mandado o sin otorgamiento del Rey
(Fuero Real)325 en acto solemne y pblico, que deba realizarse o bien ante el Rey y el
Alcalde (Fuero Real) o ante el coneio pregonado en lunes usando la siguiente
frmula: Conejo, este -o esta- rreibo yo por fijo, e desaqui adelante ande por mi fijo
(Fuero de Soria).326
Sobre los requisitos exigidos para poder adoptar, en ambos Fueros se estableca
que la adopcin era semeiable a la natura, non es razon que omne de menor edat pueda
rescebir por fijo a omne de mayor edat que sea, o de tanta como el bajo la mxima
justinianea de adoptio naturam imitatur o relacin anloga a la paternidad natural.
4.2. Las Siete Partidas.
Las Siete Partidas son el corpus normativo ms importante en la historia del
Derecho espaol y suponen la recepcin total en Castilla del ius commune y la
formacin del Derecho territorial, sintetizando en un slo cdigo legal los principios y
preceptos morales, jurdicos, filosficos y religiosos de la poca.327

322

Cfr. Fuero Real de Alfonso X (), pgs. 79-80.


Fuero de Soria. 1256-2006. Edicin Crtica, Mara Asenjo Gonzlez (ed.), Heraldo y Ayuntamiento de
Soria, Soria, 2006, pg. 174.
324
Cfr. Fuero Real de Alfonso X (), pg. 157.
325
Cfr. Fuero Real de Alfonso X (), pg. 157.
326
GAMBN ALIX, G. La Adopcin, Bosch, Barcelona, 1960, pg. 14.
327
SNCHEZ SNCHEZ, G. Curso de Historia del Derecho. Apuntes tomados de las explicaciones de Galo
Snchez, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1942, pg. 110; GACTO FERNNDEZ, E et al. El Derecho
323

- 138 -

Las Siete Partidas reciben la filiacin adoptiva de la influencia de la doctrina


cannica en la sociedad castellana, de las Instituciones de Justiniano y de los Fueros
precedentes (Fuero Real y Fuero de Soria) utilizando para ello el trmino genrico de
prohijamiento o porfijamiento (Partida IV, Ttulo XVI, Ley I) ya que adoptio en latin
tanto quier dezir en romance como porfijamiento, es una manera que establescieron las
leyes, por la cual pueden los omnes ser fijos de otros, maguer non lo sean
naturalmente.328
Se mantiene en las Siete Partidas la distincin justinianea entre adrogatio y
adoptio. La adrogatio se constitua por autorizacin del Rey o del Prncipe mediando el
consentimiento expreso del arrogante y del arrogado; frente a la adoptio, en la que
bastaba la mutua declaracin de voluntades (entre adoptante y adoptado) ante un
magistrado. A su vez, la adoptio se subdivida en adoptio plena y adoptio minus plena,
segn el adoptante fuera ascendiente o no del adoptado.329
Teniendo en cuenta que la adopcin debe imitar a la naturaleza (adoptio naturam
imitatur) como consuelo y auxilio de aqullos que no pueden tener hijos o carecen de
descendencia (en la Celestina de Fernando de Rojas, sobre la adopcin se estableca
que la razn no es menester repetirla, porque yo te tena por hijo, a lo menos quasi
adotiuo, e ass que imitavas a natural)330 se exige para tal fin, que la diferencia de edad
entre el adoptante y el adoptado sea de al menos dieciocho aos, el equivalente a la
pubertas si el adoptante lo haba recibido por hijo y los treinta y seis aos si el
adoptante lo reciba por nieto.331

Histrico de los Pueblos de Espaa, AGISA, Madrid, 1994, pg. 276; Cfr. MONTANOS FERRN. E et
al (1998), pg. 20.
328
ALFONSO X REY DE CASTILLA. Las Siete Partidas del sabio rey don Alonso el nono / nuevamente
glosadas por Gregorio Lopez del Consejo Real de Indias de su Magestad, Quarta Partida, Boletn Oficial
del Estado, Madrid, 1985, pg. 45; VALLE PONCE, S. De la legitimacin adoptiva en nuestra
legislacin positiva: antecedentes y anlisis de la Ley N. 16.346, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 1970, pg. 24; ORTIZ DE ZRATE, R. Anlisis histrico-crtico de la legislacin espaola. Tomo
I. Imprenta y litografa Egaa, Vitoria, 1848, pgs. 177-78.
329
DE CASTRO Y BRAVO, F. Derecho civil de Espaa, tomo II, parte I (Parte General. Derecho de la
persona. La persona y su estado civil), Madrid, 1952, pgs. 107-109; Cfr. BENEYTO PREZ, J (1940),
pg. 266; RODRGUEZ CARRETERO, J.A. La persona adoptada, Editorial Montecorvo, Madrid, 1973,
pg. 339; Cfr. JARA MIRANDA, J (1968), pg. 25.
330
DE ROJAS, F. La Celestina, Ediciones Akal, Madrid, 1996, pg. 183; CELEMN SANTOS, V. El Derecho
en la literatura medieval, Bosch, Barcelona, 1996, pg. 111.
331
GMEZ DE LA SERNA, P et al. Elementos de Derecho Civil y Penal de Espaa, precedidos de una
resea histrica, Tomo I, Madrid, 1865, pg. 410; Cfr. VALLS AMORES, M.L (2004), pgs. 48-49.

- 139 -

La Partida IV, Ttulo XVI, Ley II exclua de la adopcin a los que ya tienen
descendientes, a los que se hallan sometidos a la potestas de una padre de familia, a las
mujeres (ya que no tenan la capacidad para adquirir la potestas sobre sus hijos,
pudiendo ser engaadas o engaar ellas a los hombres) a los impotentes ya que no
podan procrear, a los ordenados in sacris y a los que hubieran hecho voto solemne de
castidad.332
Por ltimo, sealar que las Siete Partidas (Partida IV, Ttulo XVI, Ley II) en base al
inters del menor (a pro del moo) incorporaban una serie de clausulas, disposiciones y
requisitos para garantizar los derechos patrimoniales, familiares y personales del
porfijado. De este modo, la autoridad pblica (Rey) deba autorizar el porfijamiento
evaluando la idoneidad del mismo y observando si el porfijador es rico, o si es pobre; o
si es su pariente, o non; e si a fijos que hereden lo suyo, o si ha tantos dias, que los pueda
aun auer; e de que vida es; e de que fama; e otro si deue catar, que riqueza ha el nio. E
todas estas cosas catadas, si entendiere que aquel que lo quiere porfijar, se mueue con
buena intencion para fazerlo, e que sea a pro del moo, deuegelo otorgar que lo pueda
fazer.
5. CONSIDERACIONES FINALES.
A continuacin, expondremos las conclusiones que se derivan del estudio de la
filiacin adoptiva en el Derecho histrico espaol y su remisin a la adoptio justinianea.
En la Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico se regulaba la
paternidad adoptiva (adoptio y adrogatio) conforme a lo establecido en el
Derecho justinianeo (vulgarizacin) aunque sus efectos comienzan con la
muerte del causante/adoptante, por lo que debemos resaltar que dicha
institucin se utiliz como un mecanismo de sucesin testamentaria que
surte efectos mortis causa.
Sobre la heterogeneidad de los Fueros municipales en los que la filiacin
adoptiva se convierte en un privilegio y en una exencin sucesoria,
testamentaria y patrimonial, destacamos junto con la exaltacin de los
valores cristiano-familiares la configuracin del affillament, figura adoptiva

332

Cfr. GMEZ DE LA SERNA, P et al (1865), pg. 410; Cfr. VALLS AMORES, M.L (2004), pgs. 48-49.

- 140 -

que vulnera la prohibicin de descendientes y la mxima justinianea de


adoptio naturam imitatur.
Durante la etapa alfonsina (Fuero Real, Fuero de Soria y Siete Partidas) la
filiacin adoptiva (recibimiento de fijo y prohijamiento)333 responde a los
principios de la adoptio justinianea (requisitos, formalidades y efectos)
incorporando una serie de clausulas a pro del moo (inters del adoptado)
para salvaguardar sus derechos patrimoniales, personales y familiares,
siendo la autoridad pblica (Rey) el que autorice y vele por la idoneidad del
porfijador (tal y como se establece en nuestro actual Cdigo Civil respecto al
inters de la adopcin para el menor adoptado).
Entre los requisitos exigidos para poder adoptar en las Siete Partidas, se
excluye la adopcin a los que ya tengan descendientes, a las mujeres, a los
impotentes y a los ordenados in sacris, debiendo existir entre adoptante y
adoptado una diferencia de edad de al menos dieciocho aos (si es recibido
por hijo) o de treinta y seis aos si el adoptante lo recibe por nieto.

333

Para evitar las posibles confusiones interpretativas, es preciso aclarar que en las fuentes documentales de la
poca y en los textos normativos, se han utilizado indistintamente los trminos prohijar y ahijar como
sinnimos para identificar desde una perspectiva jurdico-social y familiar a la paternidad adoptiva.

- 141 -

Captulo VI.- LA EXPOSICIN DE MENORES EN LA EDAD MODERNA.


1. INTRODUCCIN.
2. DE LA CARIDAD A LA BENEFICENCIA: ASISTENCIA Y CUIDADO DE LA
INFANCIA DESAMPARADA.
3. ABANDONO Y EXPOSICIN DE MENORES.
4. CONSIDERACIONES FINALES.

- 142 -

Captulo VI.- LA EXPOSICIN DE MENORES EN LA EDAD


MODERNA.
1. INTRODUCCIN.
Durante la Edad Moderna, que comprende el periodo de transicin de la sociedad
estamental del Antiguo Rgimen hacia la construccin, entre los siglos XV al XVIII de
una nueva sociedad Liberal-Burguesa, se produce una transformacin en la concepcin
asistencial del cuidado de la infancia en la figura del Estado, como principal garante de
la proteccin social, debido a la influencia de las tesis del iusnaturalismo racionalista y
la difusin de la Ilustracin en la modernizacin social de los ordenamientos polticojurdicos y las estructuras familiares, pasando de un sistema asistencial caritativo a uno
benfico-pblico en el cuidado de la infancia desamparada y desprotegida.
Hemos decidido incluir en nuestro trabajo de Tesis este breve Captulo sin
pretensin alguna de exhaustividad, con el objetivo de contextualizar el fenmeno del
abandono y de la exposicin durante la Edad Moderna, mxime teniendo en cuenta que
la gran mayora de los nios adoptados en Espaa procedan de las Inclusas y dems
instituciones de asistencia y auxilio social.
2. DE LA CARIDAD A LA BENEFICENCIA: ASISTENCIA Y CUIDADO DE LA
INFANCIA DESAMPARADA.
En el Antiguo Rgimen, ante una sociedad jerrquica y feudal basada en la
desigualdad de sus miembros y en la multiplicacin de las relaciones o lazos de
dependencia personal, la Iglesia era la nica institucin benefactora y caritativa
dedicada al cuidado y auxilio de la infancia desamparada (expsitos, abandonados,
hurfanos e hijos ilegtimos)334 ya que el status familiae y el rango social, econmico y
jurdico vena determinado por el nacimiento y la pertenencia de los individuos a una
determinada clase era algo que responda a la voluntad de Dios (...) aunque se viese
lcito aspirar a mejorar la posicin dentro de ese marco, y se viese en ello la mano de Dios

334

BLOCH, M. La Sociedad Feudal, Trad. Eduardo Ripoll Perell, Akal, Madrid, 1986, pg. 456.

- 143 -

(...) que se encargara de elegir a los padres adecuados al destino que les estaba reservado
en la vida segn sus designios.335
As, en el Concilio de Elvira del ao 306, en el Concilio de Ancira del ao 314, en el
Concilio de Vaison del ao 442, en el Concilio de Lrida del ao 546 y en el Concilio de
Calcedonia del ao 551 se sientan las bases en la regulacin y en la despenalizacin del
abandono de los menores como una alternativa al infanticidio, al libericidio y al
feticidio, impulsando en toda la geografa europea la apertura de una amplia red de
entidades e instituciones asistenciales dependientes de la Iglesia Catlica y de las
rdenes religiosas de vida monstica.336
A partir del siglo XVII, se produce una transformacin en la concepcin asistencial
del auxilio y cuidado de la infancia desamparada. En Espaa y a diferencia de lo
acontecido en Alemania, Francia e Italia, la Iglesia mantiene y asume la creacin y la
fundacin de instituciones privadas de acogida, de socorro y de auxilio (hospicios,
orfanatos, Casas-Cuna e inclusas)337 sobre los valores morales de la caridad y de la
misericordia cristiana; sin embargo, su papel se relega a un segundo plano, a medida
que se produjo en la sociedad espaola una secularizacin del auxilio social (laicidad y
separacin Iglesia-Estado) al ostentar los entes pblicos la titularidad, tutela,
financiacin y el control administrativo en el cuidado de los menores expsitos o
abandonados.338
Como argumenta Francisco Comn Comn, los ilustrados primero y los liberales
despus, reorientaron la gestin de la Beneficencia desde unos planteamientos ms bien
religiosos y morales propios del Antiguo Rgimen hacia una concepcin de ndole poltico

335

BHLER, J. Vida y Cultura en la Edad Media, Trad. Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1946, pg. 105.
336
MART SNCHEZ, J.M. Evolucin del Derecho de Familia en Occidente, Ediciones de la Universidad de
Castilla-La Mancha, Murcia, 2006, pg. 175; HERNNDEZ IGLESIAS, F. La beneficencia en Espaa,
Establecimientos Tipogrficos de Manuel Minuesa, Madrid, 1876, pg. 1135; RECEVEUR, F.J.X.
Historia de la Iglesia desde su fundacin hasta el pontificado de N.SS.P Gregorio VI, Imprenta de D. Jos
Flix Palacios, Madrid, 1845, pg. 110; VV.AA. Historia de la accin social pblica en Espaa.
Beneficencia y previsin, Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid,
1990, pg. 40.
337
Trmino que se generaliza y toma su nombre de Nuestra Seora de la Inclusa, imagen de la Virgen trada
por un soldado en el siglo XVI de la isla L'cluse, en Holanda, y colocada en la casa de expsitos de
Madrid. COROMINES I VIGNEAUX, J. Breve diccionario etimolgico de la lengua castellana, Editorial
Gredos, Madrid, 2010, pg. 311.
338
RUIZ RODRIGO, C. Proteccin a la infancia en Espaa. Reforma Social y Educacin, Universitat de
Valencia, Valencia, 2004, pg. 26.

- 144 -

() Las leyes especficas sobre la Beneficencia y las desamortizaciones del siglo XVIII
traspasaron, en efecto, la asistencia social del mbito religioso a las Administraciones
Pblicas.339
En Espaa, la Beneficencia pblica no sustituye la accin de las obras pas y de
otras asociaciones caritativas o religiosas destinadas al cuidado y auxilio de la infancia
desamparada, como as aparece reflejado en el Libro VII, Ttulo XXXVII, Ley V de la
Novsima Recopilacin que hace mencin expresa a la Real Cedula de 11 de Diciembre
de 1796, el primer Reglamento para el establecimientos de las casas de expsitos en
obsequio de la Religin y en beneficio del Estado ordenando que los Obispos,
Arzobispos, Abades y dems Superiores eclesisticos en sus Dicesis organicen y
dispongan lo necesario para la creacin de cunas y casas de expsitos.340
Durante el Trienio Liberal y la Dcada Ominosa, se promulga la Ley General de
Beneficencia de 6 de febrero de 1822 (modificada por la Ley de 20 de junio de 1849 y
ss.)341 que deriva del mandato ex. Art. 321 (Ttulo VI de la Constitucin espaola de
1812)342 y del proceso desamortizador de los bienes eclesisticos (Mendizbal y
Pascual Madoz).
En la Ley General de Beneficencia de 1822 se obligaba a los poderes pblicos a
asumir las funciones asistenciales y la atencin social de la infancia desprotegida y
desamparada, constituida por aquellos nios que habiendo sido abandonados por sus
padres o quedando hurfanos de padre y madre no hubieren sido recogidos por algn
pariente o persona extraa con propsito de cuidar de su crianza.343
Para ello, se crea ad hoc un sistema asistencial-territorial que se organiza en
instituciones municipales, provinciales (en todas las capitales de Provincia) y generales

339

COMN COMN, F. Historia de la Hacienda pblica II. Espaa (1808-1995), Crtica, Barcelona, 1996,
pg. 257.
340
CARLOS IV. Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa. Tomo III, Gabinete Jurdico del Boletn Oficial
del Estado, Madrid, 1993, pgs. 689-93.
341
Cfr. RAMAS VARO, M.L (2001), pg. 197.
342
Estar a cargo de los ayuntamientos: Sexto. Cuidar de los hospitales, hospicios, casas de expsitos y
dems establecimientos de beneficencia, bajo las reglas que se prescriban Constitucin de la nacin
espaola de 1869 y Constitucin de 1812, Imprenta de Manuel Galiano, Madrid, 1869, pg. 98.
343
Reglamento General de Beneficencia Pblica decretado por las Cortes extraordinarias de 1821 y
sancionado el 6 de febrero de 1822. Imprenta de Gaspar, Barcelona, 1837, ex. Art. 58.

- 145 -

(Junta General de Beneficencia con sede en Madrid),344 con la finalidad o funcin social
de dar respuesta inmediata a la pobreza y al abandono all donde principalmente se
ubicaba.345
En dicha normativa se recoge la fundacin de la Casas de Maternidad (para evitar
el infanticidio y que aquellas mujeres que, habiendo concebido ilegalmente, se hallen en
la precisin de reclamar este socorro puedan dar a luz)346 de las Casas de Expsitos y de
Hurfanos, destinadas a aquellos nios que nacieran en las Casas de Maternidad, si sus
madres determinasen dejarlos a cargo del establecimiento, y todos los que fueren
expuestos o entregados a mano, pudiendo stos ser prohijados por personas honradas que
tengan posibilidad de mantenerlos347 y de las Casas de Socorro, en las que se acogan
los nios hurfanos y desamparados que hayan cumplido los seis aos de edad y que no
tengan recurso alguno para proporcionarse el sustento diario.348
3. ABANDONO Y EXPOSICIN DE MENORES.
A partir del siglo XVIII, se produce un incremento cuantitativo en la exposicin y en
la institucionalizacin de los menores, generalmente recin nacidos. La explicacin la
podramos encontrar en la necesidad social de una regulacin demogrfica, es decir, la
bsqueda del equilibrio entre poblacin y recursos econmicos limitados, lo que
implicaba aumentar la presin asistencial.
Debido a las altas tasas de natalidad, la despenalizacin moral y social de la
exposicin, las crisis de subsistencia o el empobrecimiento generalizado de la
poblacin (pauperismo) el abandono era la nica alternativa que tenan muchas
familias ante la imposibilidad de poder garantizar la crianza de sus hijos, al ser stos
una insoportable carga econmica.
344

BORRS LLOP, J.M. Historia de la infancia en la Espaa contempornea 1834-1936, Ministerio de


Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1996, pg. 502; VIDAL GALUCHE, F. El impacto de la Ley
General de Beneficencia de 1822 en Madrid, Re ista de la Facultad de Geo rafa e Historia, Vol. I
(1987), pg. 43; CASADO PREZ, D. Introduccin a los Servicios Sociales, Editorial Popular, Madrid,
1994, pgs. 141-43; BARRADA RODRGUEZ, A. La proteccin Social en Espaa hacia 1845, Vol. I,
Fundacin BBVA, Bilbao, 2001, pgs. 146-47; FERNNDEZ HERRERO, M Proceso de convivencia
y sustitucin de las instituciones eclesisticas por las civiles en la accin social del Estado liberal, Reis:
Revista espaola de investigaciones sociolgicas, nm. 118 (2007), pgs. 45-47.
345
CARASA SOTO, P. Pauperismo y Revolucin burguesa, Universidad de Valladolid-Secretariado de
Publicaciones, Valladolid, 1987, pg. 538.
346
Op. cit. Art. 41.
347
Op. cit. Art. 65.
348
Op. cit. Art. 71.

- 146 -

Tambin, y aunque en menor medida, especialmente entre la nobleza y la


incipiente burguesa, la exposicin se utilizaba para salvaguardar el honor y la
reputacin de matrimonios y mujeres solteras, evitando el escarnio o la condena social
de aquellas madres cuyos hijos haban sido engendrados de forma ilegtima e irregular
(fruto de relaciones extramatrimoniales, adulteras o no consentidas).349
As lo relataba Jean-Jacques Rousseau en sus Confesiones, obra autobiogrfica en la
que justificaba y expona las causas que motivaron el abandono de sus cinco hijos en la
Casa de Expsitos.
All aprend multitud de ancdotas muy divertidas, y poco a poco tambin
adquir, a Dios gracias, no las costumbres pero s las mximas que estaban
en boga. Personas de reconocida integridad, colocadas en situaciones
difciles, maridos engaados, mujeres seducidas, partos clandestinos, he
aqu los asuntos ms comunes; y el que ms enriqueca la Casa de Expsitos
era siempre el ms aplaudido.
Esto me sedujo; form mi modo de pensar conforme a lo que vea ser
corriente entre personas tan amables, y muy buenos sujetos en el fondo,
dicindome: "Ya que son stas las costumbres del pas, cuando se vive en l,
bien pueden seguirse".
He aqu la salida que yo necesitaba, y me resolv a seguirla gallardamente
sin el menor escrpulo, slo tuve que vencer el de Teresa, por quien me vi
en los mayores apuros para decidirla a este medio, nico de salvar su
honor. Su madre, que tema adems una nueva invasin de chiquillos,
acudi en mi apoyo apoyarme, y consigui convencerla.
Busc una comadrona prudente y segura, la seorita Gouin, que viva en la
esquina de San Eustaquio, para confiarle este secreto, y, llegada la ocasin,
Teresa fue acompaada por su madre a casa de la Gouin para dar a luz. Yo
fui varias veces a verla. Le llev una cifra que hice por duplicado en dos
tarjetas, y se puso una en las mantillas del nio, al que la comadrona
deposit del modo acostumbrado en la Casa de Expsitos. Al ao siguiente,
vuelta a lo mismo, menos la seal, que fue olvidada. Ya no fue preciso que
yo le hiciera reflexin alguna ni que su madre otorgara su asentimiento.
J.J. Rousseau. Las Confesiones.350

349

RAMAS VARO, M.L. La proteccin legal de la infancia en Espaa: orgenes y aplicacin en Madrid
(1900-1914), Consejo Econmico y Social, Madrid, 2001, pgs. 64-65; Cfr. GUTIRREZ GUTIRREZ,
A et al (2004), pgs. 147-48; VALVERDE LAMSFUS, L. Entre el deshonor y la miseria: infancia
abandonada en Guipzcoa y Navarra, siglos XVIII y XIX, Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco,
Bilbao, 1994, pgs. 51-52; SEMICHON, ERNEST. Histoire des enfants abandonns: depuis l'antiquit
jusqu'a nos jours, le tour, E. Plon, Paris, 1880, pg. 236; DOMNGUEZ ORTIZ, A. Estudios de Historia
Econmica y Social de Espaa, Universidad de Granada, Granada, 1987, pg. 347; EASTBURN
BOSWELL, J. Expositio and Oblatio: The Abandonment of Children and the Ancient and Medieval
Family, American Historical Review, Vol. 89 (1984), pgs. 10-33.
350
ROUSSEAU, J.J. Las Confesiones, Trad. Juan del Agua, Espasa-Calpe, Madrid, 1979, pgs. 294-95.

- 147 -

Se poda abandonar al recin nacido de diferentes formas, dejndolo en la calle,


colocndolo en la puerta de la casa de alguna persona respetable (para darle al menor
una mejor vida al ser prohijado y acogido) o se poda recurrir al torno de los
edificios religiosos y de las entidades asistenciales (en Portugal se denominaban rodas
dos expostos, en Italia culle per la vita, en Inglaterra baby hatch, en Francia tour
d'abandon y en Alemania babyklappe) al facilitar stos el anonimato en el abandono
y en la identidad de los progenitores.351
El significado peyorativo del abandono y de la exposicin (al carecer de filiacin
conocida o ser hijos ilegtimos) implicaba su estigmatizacin social, al asignarles tras
ser bautizados el apellido de Expsito u otros anlogos (San Miguel, Ramos, Blanco,
Cruz y Gracia en Espaa; Ventura, Degli Spositi, Proietti, Trovato e Innocenti en Italia y
en Francia los apellidos Bonheur, Lacroix y Trouv) revelando de forma inequvoca,
generacin tras generacin, su origen y la condicin social de abandonados.
Sobre la funcin social y la ocupacin que los expsitos deban prestar, Felipe IV
ordena en Real Pragmtica de 10 de Febrero de 1623 que estos menores no deben
cursar estudios de Gramtica para que los administradores y superintendentes
apliquen precisamente los nios que se criren en ellas, las artes y oficios ()

particularmente al ejercicio de la marinera, en que sern muy tiles por la falta que hay
en este reyno de pilotos empero Carlos IV, por Real Decreto inserto en cdula del
Consejo de 23 de Enero de 1794, establece que los expsitos sean tenidos por
legitimados por mi Real autoridad, y por legtimos para todos los efectos civiles
generalmente y sin excepcion () Y mando que las justicias de estos mis Reynos y los de
Indias, castiguen como injuria y ofensa qualquiera persona que intitulase y llamase
expsito alguno con los nombres de borde, ilegtimo, bastardo, espreo, incestuoso
adulterino suprimiendo la imposicin de penas de vergenza pblica, ni la de azotes
ni la de horca, sino aquellas que en iguales delitos se impondran personas privilegiadas,
incluyendo el ltimo suplicio.352

351

Cfr. BORRS LLOP, J.M (1996), pgs. 42 y 503; Cfr. RAMAS VARO, M.L (2001), pg. 64; CHACN
JIMNEZ, F. Familia y Sociedad en el Mediterrneo Occidental. Siglos XV-XIX, Servicio de
Publicaciones Universidad de Murcia, Murcia, 1987, pgs. 100-01; ANJO, A.C. Assitncia a crianas
expostas em Portugal, Amatus Lusitanus. Revista de Medicina e Cirurgia, Vol. II, 1950, pg. 427.
352
Cfr. Novsima Recopilacin (1993) pgs. 687-88.

- 148 -

Slo en Espaa y como seala Vicente Prez Moreda, con el objetivo de cuantificar
y contabilizar demogrficamente el grado de exposicin en las Casas-Cuna, desde
finales del siglo XVI hasta mediados del siglo XX, la cifra de menores que haban sido
recogidos ascenda a una media de 14.000 ingresos anuales. Por lo tanto, la cifra total
durante este periodo histrico es superior a los cinco millones de menores, lo que pone
de manifiesto la magnitud e importancia de este fenmeno (social) con personalidad
demogrfica propia.353
Son numerosos los Tratados de la poca que abordaban la problemtica de la
exposicin y las consecuencias de la misma (Concepcin Arenal, Santiago Garca,
Joaquin Xavier de Uriz, Antonio Arteta o Francisco Mndez lvaro).354
De entre todos, destacara el magistral anlisis que Concepcin Arenal realiza en su
breve opsculo La Madre y el Nio Abandonado sobre los elementos y las
circunstancias sociales del abandono moral y material de la infancia en la sociedad
decimonnica espaola, apelando a las fuerzas vivas, intelectuales y morales de la
sociedad que impulsan a determinaciones justas y acciones caritativas al considerar
que la madre, que por gusto abandona a su hijo es una excepcin muy rara, una especie

de monstruosidad, siendo violentada, impulsada o al menos auxiliada por la sociedad,


autora, coautora o cmplice de este abandono.355
4. CONSIDERACIONES FINALES.
De las observaciones expuestas a lo largo de este Captulo, en el que hemos
abordado el fenmeno del abandono y de la exposicin de menores a lo largo de la
Edad Moderna, se deducen las siguientes consideraciones:
Durante el Antiguo Rgimen, la Iglesia ser la nica institucin encargada
del cuidado y auxilio de la infancia desamparada, influyendo en la
353

PREZ MOREDA, V. La infancia abandonada en Espaa (Siglos XVI-XX), Real Academia de la Historia,
Madrid, 2005, pg. 95.
354
GARCA, S. Instituciones sobre la crianza de los nios expsitos, Imprenta de Vega y Compaa, Madrid,
1805; DE URIZ, JX. Causas practicas de la muerte de los nios expsitos en sus primeros aos de vida,
Imprenta de Josef de Rada, Pamplona, 1801; MNDEZ LVARO, F. Breves consideraciones sobre la
mortalidad de los nios expsitos y examen de algunos medios propuestos para remediarla, Imprenta de
Manuel de Rojas, Madrid, 1858; ARTETA, A. Disertacin sobre la muchedumbre de nios que mueren
en la infancia, Imprenta de Mariano Miedes, Zaragoza, 1801.
355
ARENAL PONTE, C. La Madre y el Nio Abandonado, La Madre y el Nio, Revista Mensual de
Higiene y Educacin, Ao I (Octubre-1883), pgs. 157-58.

- 149 -

despenalizacin moral y social del abandono como la nica alternativa al


infanticidio, al libericidio y al feticidio, mediante la creacin de una amplia
red territorial de instituciones asistenciales, tales como las Casas de
Maternidad, de Socorro, de Expsitos y de Hurfanos o las Inclusas.
A partir del siglo XVII sern los entes pblicos los que ostenten la
titularidad, financiacin y el control administrativo en el cuidado de los
menores expsitos o abandonados. Sin embargo, este proceso de
secularizacin en el auxilio social no se llega a completar (vid. Leyes y
Reglamentos de Beneficencia) asumiendo las obras pas y dems
asociaciones caritativas o religiosas dicha labor.
Por lo que respecta a Espaa, el colectivo de menores institucionalizados en
las Inclusas es muy heterogneo en relacin a las causas que motivan su
abandono (demogrficas, pauperismo e ilegitimidad) as como su
adscripcin a una clase o estrato social (se circunscribe indistintamente en
el mbito rural o urbano, a la nobleza, a la incipiente burguesa o al pueblo
llano y campesinado).
Para finalizar, cabe apuntar que a partir del siglo XVIII aumenta
considerablemente el nmero de menores que son abandonados o
expuestos en el torno de los edificios religiosos y de las entidades
asistenciales.
Este incremento cuantitativo y su problemtica socio-econmica, inciden en
el prohijamiento y en la adopcin (tal y como veremos en el siguiente
Captulo, el prohijamiento de los expsitos y abadonados ser una de las
principales modalidades adoptivas).

- 150 -

Captulo VII.- LA FILIACIN ADOPTIVA: DE LA EDAD MODERNA A LA ETAPA


CODIFICADORA.
1. INTRODUCCIN.
2. LA PATERNIDAD ADOPTIVA DE HIJOS ILEGTIMOS Y BASTARDOS.
3. EL PROHIJAMIENTO DE EXPSITOS.
4. LA ADOPCIN CARITATIVA?: UN CONSUELO Y APOYO PARA LA VEJEZ.
5. LA PATERNIDAD ADOPTIVA DURANTE LA CODIFICACIN CIVIL.
5.1. Antecedentes de la Codificacin Civil.
5.2. Primeros intentos codificadores.
5.3. El Proyecto de Cdigo Civil de 1836.
5.4. El Proyecto de Cdigo Civil de 1851.
5.5. El Proyecto de Cdigo Civil de 1869.
5.6. Precedentes, debates doctrinales y aprobacin del Cdigo Civil de 1889.
5.7. La filiacin adoptiva en el Cdigo Civil de 1889.
6. CONSIDERACIONES FINALES.

- 151 -

Captulo VII.- LA FILIACIN ADOPTIVA: DE LA EDAD


MODERNA A LA ETAPA CODIFICADORA.
1. INTRODUCCIN.
En el presente Captulo, analizaremos la evolucin de la institucin adoptiva
(arrogacin y adopcin, ya sea sta plena o menos plena) desde el Cdigo alfonsino
(Siete Partidas) hasta su incorporacin definitiva al Proyecto de Cdigo Civil de 1851 y
al Cdigo Civil de 1889, reproduciendo ntegramente las opiniones doctrinales de los
diferentes jurisconsultos y actores polticos de la poca (sin obviar, el estudio del
significado y la utilidad de esta institucin en el contexto normativo y en el entorno
social e histrico).
Para ello, explicaremos la transformacin de las funciones y de los usos sociales de
la adopcin, no como una institucin esttica sino dinmica (pasa de ser un acto
patrimonial, sucesorio y hereditario a un negocio jurdico familiar publificado, para
suplir la falta de hijos o descendientes) mediante el anlisis de las diferentes
modalidades de adopcin en la prensa, en las fuentes historiogrficas y en los Cdigos
legales (prohijamiento de expsitos, paternidad adoptiva de hijos ilegtimos o
bastardos y la adopcin caritativa destinada al consuelo y auxilio en la vejez).
2. LA PATERNIDAD ADOPTIVA DE HIJOS ILEGTIMOS Y BASTARDOS.
La adopcin como institucin social (y no como acto jurdico) se mantuvo en el
fundamento familiar y sucesorio, siendo utilizada de forma fraudulenta e ilcita por
muchas familias, especialmente aqullas que pertenecan a la aristocracia, a la realeza
o a la incipiente burguesa, para encubrir y legitimar hijos bastardos, permitir que un
extrao accediese a un ttulo nobiliario a cambio de una contraprestacin econmica o
asegurar la continuidad familiar y el poder regio.
Entre la poderosa e influyente familia de los Medici, el novelista francs Honor de
Balzac relata en su obra La Comedia Humana que Francesco I de Medici (1541-1587)
adopt y nombr heredero a su hijo bastardo (llamado Antonio) fruto de la relacin
que haba mantenido con Bianca Cappello, siendo el hijo de ambos durante cuatro

- 152 -

reinados como componente de la familia; se granje el afecto de todos, prest


importantes servicios a la familia y fue universalmente llorado.356
Las principales monarquas europeas utilizaron la paternidad adoptiva con fines
sucesorios y dinsticos, alterando el orden de sucesin y nombrando a los hijos
adoptivos como herederos de la Corona por su idoneidad u otras circunstancias
beneficiosas para sus intereses personales y patrimoniales.
As, Luis I de Anjou, hijo del rey Juan II y hermano de Carlos V de Francia, fue
heredero por adopcin de Juana I de Anjou-Sicilia, la sucesora al trono de la dinasta
Anjou. Para zanjar el problema sucesorio y oponer un rival poderoso a sus enemigos,
Juana II de Npoles adopt a Alfonso V, rey de Aragn, confirindole mediante el acto
de adopcin el Ducado de Calabria, aunque en el ao 1423 Juana II revoc la adopcin a
favor de Alfonso V y adopt a Luis III de Anjou como su hijo y sucesor dinstico.357
Tambin el Emperador ruso Ivn VI (Ivn Antonovich) fue adoptado por su ta abuela la
Emperatriz Ana I de Rusia que lo nombr heredero y sucesor de la dinasta Romanov el
5 de octubre de 1740 con tan slo dos meses.358
Para reglar la conducta moral de los ciudadanos, esta modalidad adoptiva quiz
haya sido la ms perseguida y denostada (aunque tolerada entre las ms altas esferas
de la sociedad) ya que se podan tomar por hijos los que realmente lo sean habidos en
uniones reprobadas por la ley, y temen que su sombra vengan ocupar un lugar en la
familia los que por ser fruto de impos y nefandos enlaces, estn condenados ser
hurfanos desde su nacimiento: en pocas palabras, intentan probarnos que con la
adopcin adquieren el carcter de hijos legtimos a los adulterinos, y otros que la ley
niega toda participacin en los bienes de sus padres naturales () jams podrn

356

DE BALZAC, H. La Comedia Humana, Selecciones Editoriales, Barcelona, 1968, pgs. 26-27; Sommario
storico delle famiglie celebri toscane compilato da D. Tiribilli-Giuliani. Vol.II, Francesco Galvani
(editor), Firenze, 1862, pg. 9; PICCIOLI, A. I fatti principali della storia di Toscana: Narrati ai giovani,
Volume Secondo, Coi Tipi Calasanziani, Firenze, 1856, pg. 346.
357
AGUADO BLEYE, P et al. Manual de Historia de Espaa. Vol. I, Espasa-Calpe, Madrid, 1947, pg. 830;
DE CAPMANY, A. Compendio cronolgico histrico de los soberanos de Europa. Primera Parte, Real
Compaa de Impresores y Libreros, Madrid, 1784, pg. 202; GUICCIARDINI, F. Historia de Florencia.
1378-1509, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2006, pg. 473; MIL I FONTANALS, M. Manual
de Historia de la Edad Media, Imprenta y Fundicin de Pons y C, Barcelona, 1849, pg. 60.
358
CHOPIN, J. M. Historia de la Rusia, Imprenta del Guardia Nacional, Barcelona, 1839, pg. 161.

- 153 -

rehabilitarse los ojos de sociedad; siempre sern considerados como el resultado de


unos amores ocultos y dignos de reprobacin universal.359
3. EL PROHIJAMIENTO DE EXPSITOS.
Como ya se ha mencionado al comienzo del presente Captulo, en el Derecho Civil
espaol las Siete Partidas se mantienen vigentes en materia adoptiva hasta la
promulgacin de la Novsima Recopilacin de leyes de Espaa, que incluye en su
articulado la Real Orden otorgada por Carlos II el 2 de junio de 1788, en la que se
conminaba a los administradores de las casas de expsitos a prohijarlos con las
seguridades y formalidades necesarias, personas que los mantengan, y enseen oficios y
destinos convenientes ellos mismos y al Pblico)360 y de la Real Cedula de 11 de
Diciembre de 1796 de Carlos IV, que insta a las amas de cra a retener a los expsitos
por los aos de la infancia, si antes no son adoptados y prohijados por persona decente y

honesta que pueda darles buena aplicacin y destino.361


Esta modalidad adoptiva se refiere al prohijamiento de los nios abandonados o
expuestos por sus padres (acogidos en la Beneficencia o en otras organizaciones
caritativas) por parte de una familia que no tenga hijos y que sea honrada y
acomodada, y al prohijamiento de aquellos nios hurfanos de padre y madre para
que los cren y los eduquen familias adecuadamente.362
Posteriormente, en el Decreto XL de 27 de diciembre de 1821 relativo al
Establecimiento General de Beneficencia (y su modificacin en el Reglamento de
Beneficencia de 6 de Febrero de 1822 y ss.) se dispone que todos aquellos expsitos no
reclamados por sus padres (al igual que los hurfanos) sean prohijados por personas
honradas que tengan posibilidad de mantenerlos.
En ambos reglamentos se contemplaba la posibilidad de anular o revocar la
adopcin, ya que si sta no era beneficiosa para los intereses personales del prohijado,
las Juntas municipales de Beneficencia se encargaran de velar por que les sean
359

HERNNDEZ BARREIRO, J.B. Adopcin, ventajas inconvenientes de la adopcin. Universidad Central


-Facultad de Derecho, Madrid, 1868, pgs. 44-46.
360
Cfr. Novsima Recopilacin (1993) pg. 685.
361
Cfr. Novsima Recopilacin (1993) pg. 687.
362
ROBLES FONSECA. J. Puede el padre adoptante desheredar a su hijo adoptivo?, Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario, nm. 171, Madrid, 1942, pgs. 548-49.

- 154 -

guardados todos sus derechos (en caso contrario) lo volvern tomar bajo su
amparo.363
Ante la repercusin de este fenmeno y debido a las altas tasas de exposicin e
institucionalizacin en las inclusas, Marcelino Martnez Alcubilla en su Diccionario de
Administracin del ao 1858, observaba que las leyes modernas no han podido mirar
con indiferencia estos sres desgraciados, y han dictado disposiciones muy oportunas
sobre el particular.364
Desconocemos el nmero exacto de menores prohijados, aunque presuponemos
elevado habida cuenta de las numerosas noticias en la prensa de la poca relativas al
prohijamiento de expsitos, destacando la representacin grfica (en tono satrico y
jocoso) que el semanario humorstico El Mundo Cmico de Madrid de 15 de junio de
1873, hace de la asignacin de los expsitos y la banalizacin a la hora de prohijar un
inclusero.

363

364

Coleccin de Decretos y rdenes generales expedidos por las Cortes ordinarias de los aos 1820 y
1821.Tomo VII, Imprenta Nacional, Madrid, 1822, pgs. 125-26.
MARTNEZ ALCUBILLA, M. Diccionario de Administracin, Imprenta de D. Marcelo Martnez
Alcubilla, Madrid, 1858, pg. 702.

- 155 -

4. LA ADOPCIN CARITATIVA?: UN CONSUELO Y APOYO PARA LA VEJEZ.


Es indudable afirmar que durante la Edad Moderna y la Etapa Codificadora, la
filiacin adoptiva era una institucin caritativa, afectiva y asistencial en la que una
familia sin hijos o descendientes legtimos decide acoger, criar y alimentar a un nio
expuesto o abandonado por compasin, lstima o misericordia, como as lo pone de
manifiesto Giovanni Boccaccio en su obra El Decamern.
Guiodotto de Cremona fue compaero y amigo mo; y al ir a morir me dijo
que cuando el emperador Federico tom esta ciudad, saquendolo todo, l
entr con sus compaeros en una casa y encontr que la haban
abandonado sus habitantes llena de todo, salvo esa nia, que al subir las
escaleras le llam padre. Por lo que teniendo compasin de ella, se la llev
consigo a Fano junto con todas las cosas de la casa; y al morir all, con lo
que tena me la dej, ordenndome que cuando fuese el momento la casase
y lo que haba sido suyo se lo diese en dote.
Decamern. Quinta Jornada. Novela V. 365
Del anlisis de los diferentes Tratados de Notara y de las noticias que aparecen en
la prensa de la poca, podemos advertir la relacin unvoca entre adopcin y caridad o
auxilio social, destinando la paternidad adoptiva a aquellas familias que no hayan
tenido hijos o descendientes legtimos, ni tengan la esperanza de ser padres
(incluyendo a las mujeres viudas y a los ancianos) siendo la adopcin un consuelo y un
apoyo para su vejez.
Josep Comes recoge en su Viridarium artis notariatus del ao 1704, publicado en el
ao 1828 con el ttulo de Tratado Terico-Prctico del Arte de la Notara, los motivos
por los que se le permitira constituir una adopcin en escritura pblica a una viuda,
considerando que la edad avanzada de la adoptante, el no tener hijos ni esperanza de
ellos, el no querer dejar el estado de viuda, el afecto que profesa al adoptado, los deseos
de mantenerle, tratarle y educarle como madre, valindose (de este modo) del remedio de
la adopcin. Si el adoptante fuera un anciano, Josep Comes establece que ste podr
formalizar y constituir la adopcin al hallarse en la edad de ms de sesenta aos, sin
tener hijos, y deseando valerme del medio de la adopcin.366

365

BOCCACCIO, G. Decamern, Trad. Mara Hernndez Esteban, Ediciones Ctedra, Madrid, 2010, pg.
621.
366
COMES, J. Tratado terico-prctico del arte de la Notara. Traduccin Libre. Tomo Segundo, Imprenta de
J. Mayol y Compaa, Barcelona, 1828, pg. 66.

- 156 -

Por su parte, Florencio Garca Goyena, Manuel Ortiz de Ziga y Jos Febrero,
recopilan entre el ao 1829 y el ao 1855 una serie de formularios relativos al
procedimiento, escritura y formalizacin de la paternidad adoptiva (destinados a
jueces, notarios, escribanos, procuradores y abogados) en los que se estipula a modo
de ejemplo, que el adoptante Francisco Lpez vindose anciano y sin herederos
legtimos ni esperanza de tenerlos y bastante rico recibe como hijo adoptivo a Juan
Ibaez (pobre, hurfano y de 14 aos de edad) en cuya atencin promete tratarle,
educarle, cuidarle y alimentarle como si fuera su hijo legtimo, instituirle por su
heredero, caso que permanezca en su poder al tiempo de su fallecimiento.
La adopcin se formalizara, tal y como afirma Florencio Garca Goyena et al,
mediante el consentimiento, la aceptacin y el reconocimiento del hijo adoptivo que se
hinc de rodillas, bes la mano dicho Francisco Lpez, y le dio las gracias por el
beneficio de haberle prohijado.367
El pintor austriaco Ferdinand Georg Waldmller (1793-1865) simboliza y
representa en el cuadro Die Adoption, una escena similar a la que Florencio Garca
Goyena describa en su Febrero o Librera de Abogados sobre la formalizacin y
constitucin de la adopcin.
En el Die Adoption (Fig. 11) se reproduce el momento previo a la entrega de un
menor a un matrimonio de edad avanzada. En presencia de un notario y con el padre
adoptante firmando la escritura o el documento de adopcin, el menor que va a ser
adoptado (con actitud reverente) inclina su cabeza hacia la madre adoptante (que lo
acoge con jbilo), mientras la desconsolada madre biolgica, de inferior clase social (a
juzgar por su vestimenta) sostiene a un bebe (que posiblemente sea un hermano del
adoptado) entre sus brazos.368

367

FEBRERO, J. Librera de Escribanos, Abogados y Jueces. Primera Parte, Imprenta de Don Fermn
Villalpando, Madrid, 1829, pgs. 507-08; GARCA GOYENA, F et al. Febrero, o Librera de Abogados,
Jueces y Escribanos comprensiva de los Cdigos Civil, Criminal y Administrativo, Imprenta y Librera de
Don Ignacio Boix, Madrid, 1841, pgs. 94-95; ORTIZ DE ZIGA, M. Biblioteca de Escribanos o
Tratado terico-prctico para la enseanza de los aspirantes al Notariado. Tomo I, Imprenta de Jos
Rodrguez, Madrid, 1855, pg. 380.
368
BATLLE, M. Esttica y Derecho, Homenaje al Profesor Cayetano de Mergelina, Universidad de Murcia,
Murcia, 1962, pg. 144.

- 157 -

Fig. 11

Wikimedia Commons

Tambin la prensa de la poca difunda y fomentaba la paternidad adoptiva como


una virtud ante los ojos de Dios, apelando a la caridad cristiana, a la humanidad y a la
generosidad para ofrecer a los nios hurfanos o expsitos (bien parecidos, rubitos,
bien educados, modositos, bien criados, de padres conocidos o nacidos en
circunstancias decentes) que haban sido abandonados en conventos o a las puertas de
casas de nobles y de comerciantes.
Se solicitaban matrimonios sin hijos, ancianos o viudas, y en caso de existir varios
candidatos, se realizaba una seleccin pblica, haciendo referencia a las circunstancias
familiares, personales y econmicas (patrimonio, lugar de residencia, estado civil o
profesin) conforme a los cnones sociales establecidos al efecto (por las Juntas de
Beneficencia y la normativa vigente) a la hora de elegir a los futuros adoptantes.
A continuacin, hemos incluido una seleccin de noticias de los principales
peridicos (Diario de Madrid, El Motn, Nuevo Diario de Madrid, Correspondencia de
Espaa o El Liberal) para explicar e ilustrar las caractersticas de esta modalidad
adoptiva entre el ao 1778 y el ao 1881.
- 158 -

Diario Oficial de Avisos. Mircoles 22 de junio de 1859.

Diario de Madrid. Jueves 21 de febrero de 1788.

Diario de Madrid. Viernes 8 de febrero de 1788.

Diario de Madrid. Viernes 1 de mayo de 1846.

Nuevo Diario de Madrid. Mircoles 9 de mayo de 1821.

Correspondencia de Espaa. Martes 26 de abril de 1864.

- 159 -

El Motn. Suple. Nm. 42. Martes 21 de octubre de 1885.

Diario Oficial de Avisos. Sbado 29 de Diciembre de 1877.

Diario de Madrid. Domingo 29 de Marzo de 1840.

El Liberal. Lunes 2 de Noviembre de 1881.

- 160 -

Para sensibilizar a los futuros adoptantes y a lo sociedad en general, la prensa


explicaba con todo lujo de detalles los infortunios y las desgracias que haban sufrido
estos nios (hambre, inundaciones, terremotos, conflictos blicos y la enfermedad o la
muerte de sus progenitores) haciendo hincapi en la urgencia y en la necesidad de
prohijarlos, al estar totalmente desamparados.
Tambin se hace referencia a aquellas situaciones en las que los padres
entregaban de forma voluntaria y ofrecan directamente a sus hijos (alguna buen alma
la quiera prohijar) ante la imposibilidad de poder criarlos y de poder mantenerlos.

Diario de Madrid. Domingo 29 de marzo de 1840.

La Vanguardia. Jueves 22 de Enero de 1885.

La Iberia. Sbado 22 de Diciembre de 1888.

El Liberal. Jueves 23 de octubre de 1879.

Diario de Avisos. Madrid. Mircoles 19 de abril de 1826.

Sin embargo, en algunos casos, dicha funcin caritativa, asistencial y afectiva pudo
no ser tal, convirtiendo a los adoptados en criados al servicio de los adoptantes, como
- 161 -

as lo denuncia en clave de parodia e irona la vieta grfica del diario Barcelona


Cmica de 7 de Octubre del ao 1891, al representar a un matrimonio de ancianos que
deseaban prohijar a una joven de Consuegra, de 13 a 20 aos hurfana, robusta y bien
parecida.

Otras muchas veces, los adoptados eran maltratados, vejados y sometidos a duros
castigos fsicos, como as lo advierte la prensa de la poca, que hace visible los peligros
que poda conllevar la adopcin (denunciando la impunidad de estos actos).

La Vanguardia. Martes 17 de mayo de 1881

- 162 -

La Vanguardia. Martes 17 de mayo de 1887

Por ltimo, analizando la funcin social que cumple y desempea esta modalidad
adoptiva, desde una perspectiva fctica, acadmica y doctrinal, hemos encontrado un
discurso del profesor Juan Bautista Hernndez Barreiro ante el claustro de la
Universidad Central del ao 1866 sobre las ventajas e inconvenientes de la adopcin,
en el que cuestiona la funcin caritativa y afectiva que se le atribuye tradicionalmente a
la adopcin, afirmando que sta se enmascara bajo el pretexto de una caridad falsa
incierta, que se hiciese al pupilo de peor condicin, abandonndolo si mismo y sin
medios de asegurar su existencia para lo porvenir.369
5. LA PATERNIDAD ADOPTIVA DURANTE LA CODIFICACIN CIVIL.
5.1. Antecedentes.
La codificacin del Derecho fue uno de los fenmenos de contenido poltico,
econmico, cultural y jurdico (sus efectos se manifiestan ms all de los meramente
normativos) de mayor trascendencia en la sociedad contempornea.
El fenmeno codificador surge en la Europa continental a finales del siglo XVII, y se
extiende durante todo el siglo XIX de la mano del racionalismo jurdico y de los nuevos
valores iusracionalistas y filantrpicos que predica la burguesa ilustrada, frente a las
viejas estructuras sociales del Antiguo Rgimen.370
Gracias al legado civilista del Danske Lov promulgado por el monarca dans
Christian V en el ao 1683, del Allgemeine Landrecht fr die Preuischen Staaten
sancionado por Federico Guillermo II de Prusia el 5 de febrero de 1794 y de la
codificacin civil bvara del ao 1756 con el Codex Maximilianus Bavaricus, resurge
en el Code Civil des Franais de 21 de marzo de 1804 (denominado tambin: Code
369
370

Cfr. HERNNDEZ BARREIRO, J.B (1868), pg. 33.


Cfr. ESCUDERO LPEZ, J.A (2003), pgs. 886-87; BAR PAZOS, J. La Codificacin del Derecho Civil
en Espaa (1808-1889), Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria, Santander, 1993, pgs.
11-13; Cfr. LALINDE ABADA, J. (1989), pgs. 429-30; MONTANOS FERRN. E et al. Historia del
Derecho y de las Instituciones, Tomo III, Dykinson, Madrid, 1991, pg. 496.

- 163 -

Napoleon, Cdigo de Napolen o Cdigo Napolenico) la paternidad adoptiva (Livre I,


Titre VIII).371
El impulso de la paternidad adoptiva en el Code Civil, como una institucin
contractual y consensual destinada a ser consuelo de los matrimonios estriles y fuente
de socorro para los nios pobres372 corresponde a los valores promulgados por el
espritu de la Revolucin francesa y al inters personal de Napolen Bonaparte (antes
de casarse con Mara Luisa de Habsburgo-Lorena) ya que su primera esposa, Josefina
de Beauharnais, no le haba proporcionado un heredo y necesitaba asegurar la
sucesin imperial.373
5.2. Primeros intentos codificadores.
En Espaa el proceso codificador arranca con la constitucin gaditana de 1812, que
en su artculo 258 dispona que el Cdigo Civil y el Criminal, y el de Comercio sern unos
mismos para toda la Monarqua, sin perjuicio de las variaciones que por particulares
circunstancias puedan hacer las Cortes.374
Dicho mandato constitucional (art. 258 CE) se redacta por la influencia en Espaa
de la Revolucin Industrial en la estructura social (la burguesa desplaza a la
aristocracia terrateniente e impone un nuevo orden jurdico) y por los cambios
preconizados por el Code Civil para unificar y centralizar las normas jurdicas
preexistentes (Siete Partidas, Ordenamiento de Alcal, Leyes de Toro y las
disposiciones de la Novsima Recopilacin).375

371

El Code Civil distingua tres modalidades, la adopcin ordinaria, remuneratoria y testamentaria, exigiendo
para cada una distintas condiciones atendidos los derechos que dimanan de esas diversas clases junto
con la tutela oficiosa, en la que se contrae la obligacin de alimentar a un menor, educarlo y ponerlo en
estado de ganarse la vida. Cfr. HERNNDEZ BARREIRO, J.B (1868), pgs. 30-31.
372
ESPN CNOVAS, D. Manual de Derecho Civil. Vol. IV. Familia, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1956, pg. 272; BELLOMO, M. La Europa del Derecho Comn, Il Cigno Galileo Galilei
Edizioni, Roma, 1997, pg. 12.
373
Carlos Lasarte considera que la adopcin se admiti a propuesta del Consejo de Estado ante la implicacin
personal del propio Napolen Bonaparte, ya que de no mediar la intervencin y la insistencia del
Consejo de Estado francs, la adopcin no hubiera sido incorporada al texto definitivo del Code Civil.
LASARTE LVAREZ, C. Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil VI, Marcial Pons, Madrid,
2007, pg. 328; DEGNI, F. Adozione, Nuovo digesto italiano, Torino, 1937, pg. 173
374
El cdigo civil y el criminal, y el de comercio sern unos mismos para toda la Monarqua, sin perjuicio de
las variaciones que por particulares circunstancias puedan hacer las Cortes Art. 258. Constitucin
Espaola de Cdiz. 1812, Imprenta Real de Cdiz, 1812.
375
Cfr. ALVARADO PLANAS, J et al (2001), pg. 699; Cfr. GARCA-GALLO, A (1984), pg. 482.

- 164 -

Siguiendo el modelo presente en otros cdigos europeos (como hemos


mencionado anteriormente) e intentando plasmar los principios del racionalismo
ilustrado, durante el Trienio Liberal se nombra el 22 de agosto de 1820 una Comisin
especial en Cortes para elaborar un Cdigo Civil. Dicha Comisin culmina su trabajo
con la presentacin el da 14 de septiembre de 1821, de un Proyecto de Cdigo Civil
redactado por Nicols Mara Garelly, no logrando incorporar en su articulado la
paternidad adoptiva debido a las limitaciones impuestas durante su redaccin y a la
imposibilidad para publicar y llevar a cabo el Proyecto de Cdigo Civil.376
5.3. El Proyecto de Cdigo Civil de 1836.
Al no prosperar el Proyecto de Garelly, y tras el fallecimiento en septiembre de
1833 de Fernando VII, la regente Mara Cristina de Borbn ordena reanudar las tareas
de codificacin civil, nombrando por Real Decreto de 29 enero de 1834 una Comisin
presidida por Jos Ayuso Navarro.
Dicha Comisin puso fin a su labor el 16 de septiembre de 1836 con la
promulgacin del Proyecto de Cdigo Civil, que en su Ttulo XI y bajo el Epgrafe De la
adopcin (artculos 370 a 387)377 define a esta institucin como un acto solemne en
virtud del cual se recibe por uno como hijo propio el que naturalmente es de otro (art.
370) no alterando la adopcin los derechos ni las obligaciones respectivas, entre el
adoptado y su familia, pudiendo el hijo adoptivo tomar el apellido del adoptante,
juntamente con el de su padre natural (art. 379).
Al igual que suceda en textos precedentes (encontramos reminiscencias de las
Siete Partidas, de la Novsima Recopilacin y del Derecho histrico espaol) la
paternidad adoptiva estaba destinada a matrimonios sin hijos que tuvieran al menos
cincuenta aos (marido) y cuarenta aos (esposa), y que desearan adoptar a un
hurfano de padres y hermanos, debiendo prestar ambos su consentimiento a la
adopcin. Tambin establece el Proyecto de Cdigo Civil de 1836 (al igual que suceda
en las Siete Partidas) que puedan adoptar las viudas que hayan perdido a su nico hijo

376

377

Cfr. ESCUDERO LPEZ, J.A (2003), pg. 905; SERRANO ALONSO, E. Introduccin al Derecho Civil,
Edisofer, Madrid, 1999, pg. 40; BADOSA COLL, F. Memoria de Derecho Civil, Marcial Pons, Madrid,
2010, pg. 46; Cfr. PUIG I FERRIOL, L et al (2001), pg. 40.
LACRUZ BERDEJO, J.L et al. Elementos de Derecho Civil. I. Parte General. Vol. I, Dykinson, Madrid,
2002, pg. 64.

- 165 -

al servicio de la Patria y tengan cumplidos los cuarenta y cinco aos, evitando no ser
engaadas por un hombre.378
5.4. El Proyecto de Cdigo Civil de 1851.
Durante la Dcada Moderada y bajo el reinado de Isabel II de Borbn, por Decreto
de 19 de agosto de 1843 se crea una Comisin General de Codificacin adscrita al
Ministerio de Justicia y bajo la direccin de Florencio Garca Goyena, Juan Bravo
Murillo y Claudio Antn de Luzuriaga (siendo modificada posteriormente en el Real
Decreto de 31 de julio de 1846 para reducir el excesivo nmero de vocales).
La contribucin decisiva del senador y jurista Cirilo lvarez Martnez que en
noviembre de 1844 haba recibido el encargo de la Comisin de Codificacin para
elaborar el Ttulo V, Libro I del Cdigo Civil, permite incorporar en la redaccin del
Proyecto de Cdigo Civil de 1851 la paternidad adoptiva en los artculos 210 a 244.379
A este respecto, en su tratado Instituciones de Derecho Civil, Cirilo lvarez
afirmaba que la paternidad adoptiva era uno de los actos ms serios de la vida por la
importancia de sus resultados () de todas estas disposiciones admiramos la mano
protectora de la ley que vela por el inters del ciudadano, le dirige hasta cierto punto.
Entre todos los establecimientos legales, ninguno ms perjudicial que la adopcin, ni mas
contrario tal vez su objeto sin las precauciones que toman las leyes para hacerle un
elemento de proteccin y de consuelo, y que no degenere en un objeto de codicia, de
inters, de especulacin y de trfico.380
La Comisin General de Codificacin entrega el texto definitivo al Gobierno el 8 de
mayo de 1851, y se ordena su publicacin en la revista El Derecho Moderno. Revista de
Jurisprudencia de la Administracin,381 a fin de que sea conocido, regulando la filiacin

378

LASSO GAITE, J.F. Crnica de la Codificacin Espaola. IV. Codificacin Civil. Vol. I, Ministerio de
Justicia, Madrid, 1970, pgs. 121-22; Cfr. BAR PAZOS, J (1993), pg. 121; Cfr. BADOSA COLL, F
(2010), pg. 50.
379
Como relata Germn Gambn Alix, la institucin adoptiva regulada en el Proyecto de Cirilo lvarez,
presentaba ciertas notas en relacin a la edad de los adoptantes, consentimientos, sucesiones y derechos
hereditarios, que luego fueron recogidas en el Cdigo Civil de 1889. Cfr. GAMBN ALIX, G (1960),
pg. 25.
380
LVAREZ MARTNEZ, C. Instituciones de Derecho Civil, Imprenta de Don Julin Pastor, Valladolid,
1840, pgs. 61 y 63; Cfr. BAR PAZOS, J (1993), pg. 109.
381
Cfr. SERRANO ALONSO, E (1999), pg. 41; Cfr. PUIG I FERRIOL, L et al (2001), pg. 41.

- 166 -

adoptiva de forma sucinta y con ciertas analogas a la adoptio minus plena justinianea
en su Ttulo V, artculos 133 a 141.
El propio Florencio Garca Goyena, que ocupa la presidencia de la Comisin del
Proyecto de Cdigo Civil, publica en el ao 1852 sus Concordancias, motivos y
comentarios al Cdigo Civil espaol analizando los precedentes de cada artculo del
Cdigo Civil y sus concordancias con el Derecho antiguo. Sobre la paternidad adoptiva,
manifiesta como hecho notorio que la adopcin no est en nuestras costumbres. Hubo,
por lo tanto, en la Seccin una casi unanimidad para pasarla en silencio; pero habiendo
hecho presente un vocal andaluz que en su pas haba algunos casos, aunque raros, de
ella, se consinti en dejar este ttulo con la seguridad de que sera tan rara y estraa en
adelante, como lo ha sido hasta ahora, y porque al fin este ttulo no es imperativo, sino
permisivo facultativo, y de una cosa que puede conducir sentimientos dulces y
benficos.382
Sobre las formalidades exigidas a la hora de constituir la adopcin (y en relacin a
los posibles destinatarios de la misma) en el Proyecto de 1851 se reduce la edad de los
adoptantes (pasando de los cincuenta a los cuarenta y cinco aos) y se prohbe la
adopcin a quienes no tengan descendientes legtimos y a los eclesisticos, conservado
el adoptado todos los derechos que le corresponden con su familia natural.
5.5. El Proyecto de Cdigo Civil de 1869.
Ante el fracaso del Proyecto de Garca Goyena, al no poder prosperar como Ley
debido a su uniformidad y a su afrancesamiento, se renunci a elaborar una
codificacin general y a modernizar el Derecho Civil de forma unitaria e integral,
optando por realizar codificaciones parciales (se atribuye a Bravo Murillo la frase
hagamos el Cdigo Civil por partes)383 redactando ttulos especficos y materias
concretas, como la Ley de Matrimonio, de Aguas, Hipotecaria o del Registro Civil.384

382

GARCA GOYENA, F. Concordancias, motivos y comentarios al Cdigo Civil espaol. Tomo I, Imprenta
de Sociedad Tipogrfico Editorial, Madrid, 1852, pg. 148; Cfr. GARCA-GALLO, A (1984), pg. 483;
Cfr. ESCUDERO LPEZ, J.A (2003), pg. 906.
383
DEZ-PICAZO, L et al. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, Introduccin. Derecho de persona, Tecnos,
Madrid, 2001, pg. 52.
384
Cfr. CASTN TOBEAS, J. (1988), pg. 242; TORRALBA SORIANO, V. Nociones de Derecho Civil,
Torralba, Madrid, 2000, pg. 82; Cfr. SERRA ALONSO, E (1999), pg. 42; ALBADALEJO GARCA,
M. Derecho Civil I. Introduccin y Parte General, Edisofer, Madrid, 2004, pg. 48; LASARTE

- 167 -

El 19 de mayo de 1869 (tras la Revolucin de 1868 y la proclamacin de la


Constitucin de 1869) el Ministro de Gracia y de Justicia, Antonio Romero Ortiz,
presenta a las Cortes Constituyentes un Proyecto de Ley de Libro Primero del Cdigo
Civil, que estableca en su prefacio los motivos por los que se deba incluir la adopcin
en el Cdigo Civil, haciendo referencia a su funcin social, ya que en consonancia con
los nuevos principios que justifican la patria potestad en la madre, como facultad, y en
ejercicio de ciertos casos y en la viudez, debe admitir las variaciones que la filosofa
requiere. Por tanto, hombres y mujeres, hbiles legalmente para contraer un matrimonio,
cuando no tengan hijos ni descendientes, no esperanza de tenerlos, son aptos tambin
para hacer adopciones con el exceso de edad para hijos y nietos que aconseja la razn
imitando la naturaleza. Esta es la causa por la que, segn el proyecto, no pueden adoptar
los que han cumplido la edad de cuarenta y cinco aos, o tienen hijos y descendientes,
porque la adopcin conforme dicen los jurisconsultos romanos, se ha introducido para el
consuelo de los que no tienen hijos.
5.6. Precedentes, debates doctrinales y aprobacin del Cdigo Civil de 1889.
Con idnticos fines y tras la restauracin de Alfonso XII, se impulsa nuevamente el
espritu codificador, con la presentacin en Cortes el 24 de abril de 1882 del Proyecto
de Cdigo Civil de los Libros Primero y Segundo redactado por Manuel Alonso
Martnez, que incorpora la paternidad adoptiva (Ttulo V, Captulo V, artculos 139 a
149) prohibiendo la adopcin a los eclesisticos (como suceda en el Proyecto de
Garca Goyena) a los matrimonios que tengan descendientes legtimos y al tutor
respecto de su pupilo (encontramos ciertas semejanzas con la adoptio romana).
Sobre los requisitos formales exigidos para poder constituir una adopcin, se
incluye por primera vez en un texto normativo la necesidad de verificar, autorizar y
aprobar la adopcin ante un Juez mediante escritura pblica (como requisito de
eficacia) y su posterior inscripcin en el Registro civil correspondiente (entendemos
que para garantizar y dar seguridad jurdica a la adopcin).
Propugnaba el jurisconsulto y catedrtico de Derecho en el Universidad Central,
Benito Gutirrez Fernndez, en sus Estudios Fundamentales sobre el Derecho Civil
LVAREZ, C. Principio de Derecho Civil. Parte General y Derecho de la Persona, Marcial Pons,
Madrid, 2002, pg. 23.

- 168 -

Espaol del ao 1871, la necesidad de incluir la paternidad adoptiva en el texto


articulado del Cdigo Civil ya que la sociedad gana en ver multiplicados los lazos de
cario, y se alegra de tener en la adopcin un nuevo auxilio para socorrer hijos
virtuosos y pobres que sern comnmente los preferidos en este acto.
Ni consideramos tan til la adopcin que nos parezca indispensable por sus
ventajas, ni tan perjudicial que deseemos verla suprimida por sus
inconvenientes. Supngase que ni ofrece el inters, ni produce los grandes
efectos que produjo en Roma: es no verdad que puede producir algunos?
y entonces para qu abolir lo que sin causar dao, puede en un caso ser
til? Las instituciones se recomiendan por su historia, pero no todas viven
expensas de su pasado; la razn histrica abandona con frecuencia muchas
de sus obras, la justicia es una razn de siempre y nunca desampara las
creaciones del Derecho. La adopcin ser innecesaria, indiferente, pero no
podemos conceder que sea inmoral. En contra de ella se ha dicho: 1. que
debilita los vnculos de la familia, sobreponindose las relaciones
naturales y defraudando los derechos y esperanzas de parientes legtimos:
2. que fomenta relaciones ilcitas, contribuyendo que se tengan por
adoptivos hijos que son naturales, si es que no, como pueden acontecer en
algn caso, encubrir la vista del pblico afectos de otro gnero: 3. que
retrae los hombres del matrimonio con la esperanza de adoptar un hijo
que les prodigue sus cuidados en la vejez.
Tales presunciones son armas harto dbiles empleadas contra una
institucin que ha resistido las mudanzas de muchos siglos, que llena la
aspiracin de un clibe poderoso, que puede hacer la felicidad de un hijo
desgraciado. En lugar de estos peligros que son quimricos, que aun
pudiendo ser efectivos son vicio del hombre y no de la institucin, lo que la
conciencia descubre es beneficio para los individuos y ventajas para la
sociedad. Ganan los primeros la felicidad que encierra, y todas las
afecciones que supone la palabra ms expresiva, la dulce palabra de padre.
La sociedad gana en ver multiplicados los lazos de cario, y se alegra de
tener en la adopcin un nuevo auxilio para socorrer hijos virtuosos y
pobres que sern comnmente los preferidos en este acto.385
Coincidiendo con la publicacin el 2 de febrero de 1880 de un Real Decreto en el
que se ordenaba reanudar los trabajos de la Comisin General de Codificacin y
agregar un representante de cada uno de los territorios con Derecho Civil propio
(Catalua, Aragn, Navarra, Vizcaya, Mallorca y Galicia), se celebr en Zaragoza un
Congreso de Jurisconsultos aragoneses para decidir qu instituciones forales deban
conservarse y ser incluidas en un Cdigo Civil.

385

GUTIRREZ FERNNDEZ, B. Cdigos Estudios Fundamentales sobre el Derecho Civil Espaol. Tomo
Primero, Madrid, 1871, pgs. 687-88.

- 169 -

El jurista, historiador y poltico regeneracionista, Joaqun Costa y Martnez alude


en su obra La libertad civil y el Congreso de Jurisconsultos Aragoneses a las discusiones,
debates y conclusiones sobre la incorporacin de la filiacin adoptiva, que a
continuacin reproducimos para ilustrar las dos postura enfrentadas.
Por un lado, existan ponentes como el seor Zugarramurdi, que abogaban por
autorizar la paternidad adoptiva slo para aquellos matrimonios que no tuviesen
filiacin legtima natural, conforme a los siguientes argumentos.
Considerando que si razones de carcter social, poltico, econmico y
religioso recomendaron en la antigedad a los aragoneses, como a otros
pueblos, la adopcin de un extrao por el padre, aunque ste tuviera hijos
legtimos, aquellas razones, ms bien presuntas que definidas, han ido
desvirtundose hasta desaparecer completamente con el trascurso del
tiempo, a virtud de las evoluciones de la sociedad, del modo de ser poltico,
de las fases del trabajo y del fomento de las instituciones benficas
inspiradas por la caridad.
Considerando que as las leyes romanas como las castellanas y la opinin
dominante en la ciencia del derecho, no slo niegan la adopcin al padre
que tiene hijos naturales legtimos, sino tambin al que puede tenerlos.
Considerando que la adopcin de un extrao por el padre a quien la
naturaleza ha favorecido con hijos legtimos, no puede ser justificada por
circunstancias histricas, que ya pasaron; que tal adopcin no puede
fundarse en aquel noble sentimiento consolador, nico que hoy recomienda
el prohijamiento, y que reviste todos los caracteres de una verdadera
intrusin; que profana el santuario de una familia perfecta, debilitando los
fundamentos esenciales de la sociedad domstica, inoculando en ella
grmenes de divisin, haciendo palidecer el afecto pursimo del hogar con
las sombras del inters, y abriendo siquiera sea un resquicio por donde
pueda entrar con disfraz mal disimulado la inmoralidad y el pecado.386
Aunque otros muchos jurisconsultos pretendan, tal y como describe Joaqun Costa,
prohibir la paternidad adoptiva y no incluirla en el texto del Cdigo Civil, en base a las
siguientes razones:
La adopcin es hija del sentimiento, tan natural, de la familia. Se invent
para conservarla y perpetuarla, para consolar a las personas a quienes la
Naturaleza neg la dicha de tener hijos, o que habindolos tenido, los
perdieron. Ahora bien; cuando la Naturaleza ha dado satisfaccin a ese
sentimiento, la adopcin no tiene razn de ser, es innecesaria. Adems, la
familia constituye una unidad indivisa, y los bienes que posee pertenecen
indivisamente a esa unidad moral, siendo copropietarios todos sus
386

Cfr. COSTA MARTNEZ, J (1981), pg. 271.

- 170 -

miembros. Cmo, pues, ira el padre a partir con extraos aquel


patrimonio que es propio de sus hijos? Por otra parte, es una institucin
altamente inmoral, o, ms bien, un instrumento para esconder a los ojos del
mundo repugnantes inmoralidades, y aun darles color y apariencia de
caridad; merced a ella, pueden introducirse solapadamente en el hogar, y
hasta confundirse con los hijos legtimos, los hijos adulterinos, manceres e
incestuosos, y ser como el cuclillo que expulsa del nido a los pajarillos para
quienes se hizo, robndoles el hogar y el cario de sus padres que les era
debido por entero. Y la ley, lejos de dar facilidades al vicio, debe tapiarle
todas las rendijas, debe cultivar la moral, y curar la sociedad del cncer de
la cocotterie que le est royendo el corazn. La adopcin apareci con la
decadencia de Roma; hubo adopcin porque haba cosas mancipi y cosas
nec mancipi; lo mismo se observa en los Cdigos germnicos. En la Edad
Media se produjo como una consecuencia natural del feudalismo, como lo
prueba el hecho de haberse adoptado mutuamente los reyes de Aragn y de
Navarra. Hoy que han desaparecido las razones polticas que dieron origen
a esa institucin, y que las familias no tienen inters como entonces en
conservar el tronco y el solar, la institucin misma debe desaparecer. Por
eso va cayendo en desuso en todas partes, como la prueba el haber estado a
punto de suprimirse en el proyecto de Cdigo civil de 1851. Su introduccin
en las sociedades modernas ha sido obra de la filantropa, que es la caridad
de los banqueros y de las damas del gran mundo, una falsificacin y como
remedo grotesco de la verdadera caridad. En el fondo, es una transaccin
con el vicio, disfrazado con mscara de virtud. Adase a esto que el fuero
de adoptionibus es tan extrao al espritu de la legislacin civil aragonesa
como pudiera serlo una fachada romana puesta en una catedral gtica; no
ha brotado, como los dems fueros, de las entraas del pueblo, sino que se
ha introducido artificialmente desde fuera a influjo del Derecho romano.
Por eso no ha penetrado en las costumbres; los autores opinan que ese
gnero de adopcin no est en uso, y as es con efecto. Consecuencia de todo
este proceso: la cuestin planteada por la Comisin organizadora en el
tema 3. del Cap. I del Cuestionario, debe recibir una solucin negativa.387
Finalmente, y a tenor de lo establecido en el Code Civil que admita la filiacin
adoptiva, siempre y cuando sta no perjudique ni menoscabe los derechos de los hijos
nacidos antes de la adopcin, se aprob en el plenario del Congreso de Jurisconsultos
Aragoneses (con los votos en contra de algunos de los congresistas) la necesidad de
incluir e incorporar la paternidad adoptiva en el Cdigo Civil espaol, ya que prohibir
la adopcin sera coartar la libertad que al padre corresponde y debe tener para admitir
a un extrao en su familia.388
Todo este esfuerzo y periplo codificador culmina con la promulgacin en la Gaceta
de Madrid (equivalente al actual Boletn Oficial del Estado) entre el 9 de octubre y el 8
387
388

Cfr. COSTA MARTNEZ, J (1981), pg. 273-74.


Cfr. COSTA MARTNEZ, J (1981), pg. 285.

- 171 -

de diciembre de 1888, de un texto consensuado y articulado de Cdigo Civil (conforme


a lo establecido en el art. 8 de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, en base al
Proyecto de 1851 y las sugerencias del Congreso de Jurisconsultos) siendo
ulteriormente corregido por Ley de 26 de mayo de 1889 y por Real Decreto de 24 de
julio de 1889, con las enmiendas y adicciones necesarias y convenientes a juicio de la
Comisin General de Codificacin.389
5.7. La filiacin adoptiva en el Cdigo Civil de 1889.
Para finalizar este iter normativo en el que hemos abordado el proceso codificador
y sus vicisitudes a la hora de incorporar la adopcin (haciendo referencia a las
funciones sociales y a los requisitos exigidos a sus destinatarios) analizaremos cada
uno de los artculos del texto definitivo del Cdigo Civil conforme a la redaccin del
Real Decreto de 24 de julio de 1889.
En los artculos 173 y 174 se establecen los requisitos exigidos para poder adoptar
y ser adoptado (capacidad de obrar, hallarse en pleno uso de sus derechos civiles,
haber cumplido la edad de cuarenta y cinco aos y tener quince aos ms que el
adoptado (bajo la mxima justinianea de pro monstro est ut maior sit filius quam
pater)390 no estar incurso en alguna de las prohibiciones que el Cdigo Civil estableca
por razones de moralidad o de orden familiar, tales como ser eclesistico, tener
descendencia legtima o legitimada conforme al principio adoptio naturam imitatur
presente ex tunc en todos los ordenamientos jurdicos desde la etapa justinianea) y en
el caso de ejercer la tutela de un pupilo, esta limitacin cesa cuando hayan sido
aprobadas definitivamente sus cuentas (hace referencia a la obligacin de rendir
cuenta general de su gestin a los tutores).
En este caso, dicha prohibicin (la del tutor para adoptar a su pupilo) aparece
impuesta en base al inters del menor tutelado que podra ver afectado su patrimonio
personal, ya que el tutor utilizara la adopcin para evitar dar cuenta del uso dado a los

389

Cfr. CASTN TOBEAS, J (1988), pgs. 245-46; Cfr. TORRALBA SORIANO, V (2000), pgs. 84-85;
Cfr. SERRANO ALONSO, E (1999), pgs. 43-44; Cfr. DEZ-PICAZO, L et al (2001), pgs. 55-56.
390
Instituciones. Libro I, Ttulo XI, Fragmento IV. Cfr. Las Instituciones de Justiniano (1961), pg. 35.

- 172 -

bienes del menor tutelado (la adopcin no vendra motivada por mejorar la atencin
personal del adoptado, sino con fines fraudulentos e ilcitos).391
Tambin se contemplaba la adopcin conjunta por los cnyuges de un mismo
matrimonio y se excluan las adopciones simultneas (se prohiba la existencia de
varios adoptantes, por ejemplo, dos personas que vivan separadamente, sin constituir
una unidad familiar bajo la forma de matrimonio, a pesar de existir entre ambos un
vnculo afectivo) ya que la paternidad adoptiva sustitua e imitaba la filiacin natural y
la descendencia legtima.392
Art. 173.
Pueden adoptar los que se hallen en el pleno uso de sus derechos civiles y
hayan cumplido la edad de cuarenta y cinco aos. El adoptante ha de tener,
por lo menos, quince aos ms que el adoptado.
Art. 174.
Se prohbe la adopcin:
1. A los eclesisticos.
2. A los que tengan descendientes legtimos o legitimados.
3. Al tutor respecto a su pupilo hasta que hayan sido aprobadas
definitivamente sus cuentas.
4. Al cnyuge sin consentimiento de su consorte. Los cnyuges pueden
adoptar conjuntamente, y, fuera de este caso, nadie puede ser adoptado por
ms de una persona.
En los artculos 175, 176 y 177 se recogen los, efectos, derechos y las obligaciones
personales y patrimoniales (herencia, sucesin, alimentos, asistencia y patria potestad)
existentes entre adoptante y adoptado.
Destacar que en el artculo 46 del Cdigo Civil, al padre adoptante (en su defecto,
los parientes ms cercanos) le corresponde la licencia de prestar su consentimiento al
matrimonio del hijo adoptivo.393

GARRIDO CHAMORRO, P. Las instituciones civiles de proteccin de menores y la adopcin,


Instituciones de Derecho Privado, Vol. 4, Tomo 2, 2002, pg. 835.
392
BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. Comentario al artculo 172. Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales, Tomo III, Vol. II, Edersa, Madrid, 1984, pg. 310.
393
GMEZ DE LIAO Y GONZLEZ, F. Los hijos ilegtimos y adoptivos. Su problemtica actual, Editorial
Montecorvo, Madrid, 1972, pg. 101.
391

- 173 -

Art. 46.
Si se tratare de hijos adoptivos, se pedir el consentimiento al padre
adoptante y, en su defecto, a las personas de la familia natural a quienes
corresponda.
Art. 175.
El adoptado podr usar, con el apellido de su familia, el del adoptante,
expresndolo as en la escritura de adopcin.
Art. 176.
El adoptante y el adoptado se deben recprocamente alimentos. Esta
obligacin se entiende sin perjuicio del preferente derecho de los hijos
naturales reconocidos y de los ascendientes del adoptante a ser
alimentados por ste.
Art. 177.
El adoptante no adquiere derecho alguno a heredar al adoptado. El
adoptado tampoco lo adquiere a heredar, fuera de testamento, al
adoptante, a menos que en la escritura de adopcin se haya ste obligado a
instituirle heredero. Esta obligacin no surtir efecto alguno cuando el
adoptado muera antes que el adoptante. El adoptado conserva los derechos
que le corresponden en su familia natural, a excepcin de los relativos a la
patria potestad.
En artculos 178 y 179 se regulan las formalidades exigidas para poder constituir y
perfeccionar la adopcin (verificacin y aprobacin judicial, consentimiento, escritura
pblica e inscripcin en el Registro Civil) lo que determina el carcter puramente
contractualista, formal y solemne de la paternidad adoptiva como negocio jurdico.
Art. 178.
La adopcin se verificar con autorizacin judicial, debiendo constar
necesariamente el consentimiento del adoptado, si es mayor de edad; si es
menor, el de las personas que debieran darlo para su casamiento, y si est
incapacitado, el de su tutor. Se oir sobre el asunto al Ministerio Fiscal, y el
Juez, previas las diligencias que estime necesarias, aprobar la adopcin si
est ajustada a la Ley y la cree conveniente al adoptado.
Art. 179.
Aprobada la adopcin por el Juez definitivamente, se otorgar escritura,
expresando en ella las condiciones con que se haya hecho, y se inscribir en
el Registro Civil correspondiente.

- 174 -

Por ltimo, en el artculo 180 se recogen aquellos supuestos en los que cabe
impugnar la adopcin por parte del menor adoptado o del incapacitado.
Como hemos sealado al inicio de este Epgrafe, la adopcin se configuraba en el
Cdigo Civil de 1889 como un acto contractual de Derecho de Familia (se aleja de sus
connotaciones patrimoniales, hereditarias e incluso civiles) en base al inters del
adoptante y no el del adoptado, que puede no ser un menor o un hurfano (como
afirmaba Jos Castn Tobeas, el Cdigo Civil regul sus efectos de tal modo que ni
puede afirmarse que creara una relacin de paternidad y filiacin, siquiera puramente
civil) por ello, la paternidad adoptiva nada tena que ver con la filiacin legtima o la
filiacin natural (a pesar de imitarla) sino con un mero parentesco legal.394
Art. 180.
El menor o el incapacitado que haya sido adoptado podr impugnar la
adopcin dentro de los cuatro aos siguientes a la mayor edad o a la fecha
en que haya desaparecido la incapacidad.
6. CONSIDERACIONES FINALES.
Ponemos aqu punto y final a esta aproximacin socio-jurdico de la paternidad
adoptiva desde la promulgacin de las Siete Partidas (adoptio y adrogatio) hasta su
incorporacin definitiva en el Proyecto de Cdigo Civil de 1851 y en el Cdigo Civil de
1889 (adoptio minus plena) con las siguientes observaciones:
Durante la Edad Moderna, la paternidad adoptiva desaparece de los
ordenamientos y compilaciones normativas europeas hasta la Etapa
Codificadora, siendo sustituida por el padrinazgo (parentesco o adopcin
espiritual) debido a la influencia de la Iglesia en la sociedad y en el
ordenamiento jurdico (como beneficiaria patrimonial ante la ausencia de
herederos)395

y al

proceso de urbanizacin,

profesionalizacin

industrializacin (paso de una economa agraria a una fundamentada en el


desarrollo urbano e industrial).

394

Cfr. VALLS AMORES, M.L (2004), pg. 62; Cfr. CASTN TOBEAS, J. (1988), pgs. 291 y 308-11;
GARRIDO MELERO, M. Derecho de Familia, Marcial Pons, Madrid, 1999, pg. 426.
395
Jack Goody afirma que la Iglesia se dedic a combatir aquellas prcticas conducentes a proporcionar un
heredero familiar de los bienes de un hombre o de una mujer fallecidos. De ser as, ello explicara en
cierto modo el paso radical del matrimonio prximo al lejano, as como el abandono de la adopcin.
Cfr. GOODY, J (2009), pg. 54.

- 175 -

En este contexto socioeconmico, la hiptesis ms plausible desde una


perspectiva sociolgica es que la adopcin como institucin hereditaria,
patrimonial y sucesoria ya no tena sentido al reducirse el tamao, las
funciones y la estructura de la familia extensa tradicional (cambio de roles)
dejando de ser un elemento (aunque secundario) til para las relaciones de
produccin ante las demandas de la sociedad industrial (no era necesaria
para incorporar nuevos miembros y reforzar la unidad de produccin
familiar).396
As las cosas, en Espaa la paternidad adoptiva se mantiene presente en los
usos y en las costumbres sociales, especialmente el prohijamiento de
expsitos, de hurfanos y de menores desamparados o desprotegidos,
destinando la adopcin a aquellas familias sin hijos o descendientes
legtimos como un consuelo en la vejez bajo la mxima justinianea de
adoptio naturam imitatur.
Igualmente, en esta etapa se inicia un proceso de externalizacin y
normalizacin social de la filiacin adoptiva, ensalzando a los adoptantes y
apelando a su generosidad, humanidad y caridad cristina.
Empero, hay que contemplar que muchas veces, tales sentimientos
caritativos y afectivos enmascaraban fines ilcitos (como suceda entre la
realeza, la aristocracia y la burguesa, para legitimar y reconocer a los hijos
adulterinos y bastardos) o un trato vejatorio y denigrante (hemos aludido a
la estigmatizacin social de los menores expuestos o abandonados) no
llegndose a equiparar, en la prctica, a los hijos adoptivos o prohijados con
los naturales (discriminacin social y familiar)
Por ltimo, no quisiramos concluir este Captulo sin mencionar el proceso
codificador y las vicisitudes a la hora de incorporar de forma definitiva la
filiacin adoptiva en el Cdigo Civil de 1889.
Es preciso reflexionar e incidir en la influencia del Derecho justinianeo (al
presentar ciertas analogas con la adoptio minus plena) y en el impulso del
Code Civil des Franais (tal y como hemos constatado) frente a la oposicin
396

ALBADALEJO GARCA, M. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, Tomo II, Vol. II,
Artculos 142 a 180, EDERSA, Madrid, 1982, pgs. 262-63; MARTN LPEZ, E. Familia y Sociedad.
Una introduccin a la Sociologa de la Familia, Instituto de Ciencias para la Familia, Universidad de
Navarra, 2000, pg. 266.

- 176 -

de ciertos sectores sociales, polticos y doctrinales (Iglesia y determinados


jurisconsultos).
Sin embargo, no deja de sorprender que stos, considerasen a la adopcin
como una institucin amoral y daina para los valores familiares, siendo
contraria a las costumbres sociales al no estar arraigada en Espaa,
afirmacin que se aleja de las evidencias historiogrficas, jurdicas y
sociolgicas que hemos presentado a lo largo de este Captulo.

- 177 -

-SEGUNDA PARTE-

LA FILIACIN ADOPTIVA DURANTE LA


PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX: DE LA
CARIDAD A LA INSTRUMENTALIZACIN
POLTICA.

- Dnde vives t? -le pregunt Manuel.


Yo no tengo padre ni madre -contest indirectamente el
muchacho.
-Cmo te llamas?
- El Expsito.
- Y porqu te llaman Expsito?
- Toma! Porque soy inclusero.
- Y t no has tenido nunca casa?
- Yo no.
Po Baroja. La Lucha por la Vida.

- 178 -

Captulo VIII.- LA ADOPCIN EN ESPAA DURANTE EL PRIMER TERCIO DEL


SIGLO XX.
1. INTRODUCCIN.
2. LA INSTRUMENTALIZACIN DE LA ADOPCIN: DE LA CARIDAD AL
COMPROMISO POLTICO-SOCIAL.
2.1. La filiacin adoptiva caritativa?
2.2. La adopcin como instrumento de compromiso poltico y social.
3. LA PATERNIDAD ADOPTIVA Y LA PROMULGACIN DE LEYES DE
PROTECCIN A LA INFANCIA.
3.1. Ley relativa a la mendicidad de menores.
3.2. Ley Tolosa y Reglamento de Proteccin a la Infancia.
4. LA SOCIEDAD ESPAOLA ANTE LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL.
4.1. La internacionalizacin de la filiacin adoptiva.
5. EL ASOCIACIONISMO ADOPTIVO: LOBBIES POLTICOS Y GRUPOS DE
PRESIN DURANTE LA SEGUNDA REPBLICA.
5.1. Ley de Accidentes de Trabajo e Impuesto sobre Derechos Reales.
5.2. La Federacin de Padres Adoptivos de Catalua.
6. CONSIDERACIONES FINALES.

- 179 -

Captulo VIII.- LA ADOPCIN EN ESPAA DURANTE EL


PRIMER TERCIO DEL SIGLO XX.
1. INTRODUCCIN.
A lo largo de este Captulo, abordaremos el estudio de la institucin adoptiva en
Espaa durante el primer tercio del siglo XX, especialmente en lo que se refiere a su
carcter social y poltico, pasando de ser una institucin hereditaria, sucesoria y
caritativa a tener una verdadera proyeccin pblica, transnacional y utilizarse con
fines sociales (filantropa o altruismo) y de forma incipiente (sin llegar a los extremos
de la Guerra Civil y la Postguerra) a convertirse en una herramienta poltica e
ideolgica. Para ello, en un contexto sociohistrico que se antoja complicado, tras la
aprobacin del Cdigo Civil de 1889 con la restauracin borbnica, el reinado de
Alfonso XIII, la Dictadura de Primo de Rivera y la proclamacin de la Segunda
Repblica, intentaremos mostrar desde una perspectiva politolgico-sociolgica
mediante el anlisis y la interpretacin de fuentes secundarias (siendo de gran inters
las publicaciones peridicas de la poca) la transformacin y evolucin social de la
filiacin adoptiva en Espaa.
En definitiva, lo que hemos pretendido demostrar en este Captulo, es que la
adopcin y el prohijamiento han evolucionado al cariz de los acontecimientos y el
devenir poltico adaptndose a las exigencias que en cada momento se planteaban, ya
sea la internacionalizacin durante la Primera Guerra Mundial, la promulgacin de
leyes de proteccin a la infancia o la creacin de las primeras agrupaciones de
adoptantes como lobbies de presin e inters.
2. LA INSTRUMENTALIZACIN DE LA ADOPCIN: DE LA CARIDAD AL
COMPROMISO POLTICO-SOCIAL.
2.1. La filiacin adoptiva caritativa?
Del anlisis llevado a cabo sobre la institucin adoptiva durante la Edad Moderna y
la Etapa Codificadora, habamos subrayado la relacin unvoca entre adopcin y
caridad.

- 180 -

A rengln seguido, afirmbamos que la paternidad adoptiva, conforme a lo


establecido en el Art. 174.2 del Cdigo Civil, sustitua e imitaba la filiacin natural
(adoptio naturam imitatur) siendo consuelo y apoyo para la vejez de aquellos
matrimonios que no tenan descendencia legtima o legitimada.
Empero, la utilidad o funcin social de la paternidad adoptiva con fines redentores,
caritativos, piadosos y puramente misericordiosos (como bien poda ilustrar la
parbola del Buen Samaritano) en la que una familia sin hijos o descendientes
legtimos decida acoger, criar y alimentar a un nio expuesto o abandonado por
compasin cristina, amor al prjimo, lstima o misericordia, desparece -salvo contadas
excepciones- del ideario social espaol y de las fuentes documentales de la poca
durante el primer tercio del siglo XX.

La Correspondencia Militar. Lunes 12 de agosto de 1907.

ABC. Domingo 26 de julio de 1908.

2.2. La adopcin como instrumento de compromiso poltico y social.


Se observa durante este periodo (desde la promulgacin del Cdigo Civil de 1889
hasta el inicio del Guerra Civil) que los futuros adoptantes y la sociedad en general,
asumen la filiacin adoptiva como un compromiso social y poltico con la infancia
desprotegida o desamparada (hurfanos y nios abandonados) y no como un acto
caritativo, piadoso y sucesorio.
Al ser un acto de compromiso social, pesaban ms valores como el altruismo, el
sentimiento de generosidad y de ayuda mutua, la filantropa o la caballerosidad para
- 181 -

favorecer al otro (hurfano y expuesto) que el propio beneficio personal del adoptante,
especialmente en aquellas situaciones de emergencia, tales como desastres naturales,
incendios, accidentes o muertes luctuosas, en las que el prohijamiento y la adopcin
eran la solucin inmediata a los males de estos nios.

La poca. Martes 25 de septiembre de 1928.

La poca. Jueves 30 de octubre de 1913.

La Libertad. Viernes 5 de octubre de 1928.

La Vanguardia. Mircoles 26 de septiembre de 1928.

La Luz. Lunes 30 de julio de 1934.

Heraldo de Madrid. Viernes 16 de diciembre de 1932.

En cuanto a la adopcin como instrumento de compromiso poltico, ideolgico y


movilizador de masas, en Espaa dos acontecimientos histricos marcan el devenir
de esta institucin durante el primer tercio del siglo XX.

- 182 -

Por un lado, el Desastre de Annual (22 de julio de 1921) y la Guerra del Rif (19111927) haciendo hincapi la prensa sobre estos hurfanos que sus padres se inmolaron
en el altar de la Patria y, por otro, la Revolucin de 1934 durante el bienio radicalcedista, como antesala del cometido belicista y del protagonismo poltico que adquiere
la institucin adoptiva durante la Guerra Civil, ante la necesidad de prohijar, auxiliar y
socorrer a los hurfanos de la guardia civil o a los hijos de los obreros.

El Globo. Jueves 16 de febrero de 1922.

poca. Lunes 31 de octubre de 1921.

El Da. Sbado 20 de octubre de 1934.

- 183 -

El Sol. Domingo 21 de octubre de 1934.

La Voz. Jueves 28 de marzo de 1935.

3. LA PATERNIDAD ADOPTIVA Y LA PROMULGACIN DE LEYES DE


PROTECCIN A LA INFANCIA.
La preocupacin por la infancia desprotegida y desamparada (hurfanos y nios
abandonados) se convirti en una cuestin de primer orden ante la opinin pblica
tras la crisis finisecular (desastre de 1898) al considerar ciertos sectores intelectuales,
filantrpicos e ilustrado-burgueses (reformismo social y regeneracionismo) que uno de
los grandes males que sufra la sociedad espaola fue la indiferencia con la que
miramos a nuestros nios encomendando la accin legal y altruista de los Poderes
Pblicos, y en la medida de lo posible () interesando, como es imprescindible, todas las
clases sociales en la obra fundamental para un pueblo culto, de proteger al nio, el
hombre del maana.

La poca. Mircoles 15 de enero de 1902.

El Imparcial. Sbado 25 de julio de 1903.

- 184 -

Dicha preocupacin hacia la infancia moralmente abandonada y hacia la


institucin adoptiva como acto de compromiso social, desemboc en la promulgacin
de la Ley relativa a la Mendicidad de Menores, en la Ley de Proteccin a la Infancia y en
su posterior desarrollo normativo con el Real Decreto que aprueba el Reglamento de
Proteccin a la Infancia, regulando estas normas la asistencia que se deba prestar a los
nios institucionalizados en Establecimientos de la Beneficencia, para ser
posteriormente entregados en adopcin u ofrecidos para su prohijamiento a familias
que decidiesen educar, alimentar y cuidar a estos desgraciados nios.
3.1 Ley relativa a la Mendicidad de Menores.
En el Ttulo VI de la Ley relativa a la Mendicidad de Menores de 2 de agosto de
1903, se estable que los nios abandonados y los privados de la asistencia de sus
padres ya sea por fallecimiento de stos (orfandad), por la imposibilidad absoluta de
mantenerlos (pauperismo e indigencia) o por la aplicacin del artculo 4. (suspensin
de la patria potestad) deban ser tutelados por las Administraciones Pblicas a travs
de los Establecimientos de Beneficencia que existan en el Municipio o en la Provincia de
donde sean naturales () pudiendo concertarse con las Asociaciones o instituciones
particulares constituidas legalmente para la prestacin de este servicio mediante una
subvencin o el abono de pensiones.397
Ahora bien, y a pesar de su promulgacin (Espaa, todava no contaba con una
norma integral de proteccin a la infancia) sobre los inconvenientes a la hora de
aplicar el Ttulo Sexto de la citada Ley, en la editorial de La Vanguardia del viernes 7 de
agosto de 1903, Alfredo Opisso y Vias analizaba el sistema asistencial espaol de
principios de siglo (Inclusas, Hogares Infantiles, Casas de Expsitos, Casas-Cuna y otras
instituciones de este tenor) afirmando: es desconocer en absoluto como anda la
Beneficencia en manos de diputaciones y municipios, para esperar que pueda realizarse
lo que dispone este articulo. Todos sabemos que en la gran mayora de Casas de
Maternidad la mortalidad es horrible, por no haber dinero para nodrizas; la mayora de
los hospitales que haba antes en los pueblos han tenido que cerrarse por falta de
recursos, y en las Casas de Beneficencia caridad cargo de las diputaciones, sucede casi
diario que los contratistas de suministros se nieguen continuar proporcionndolos
397

Ley relativa a la mendicidad de menores, Gaceta de Madrid, nm. 214 de 2/08/1903.

- 185 -

por falta de pago. Si actualmente no pueden esos establecimientos con las obligaciones
ms precisas qu va ser con el aumento de cargas de que se ven amenazados? () Es
nuestra imprevisin de siempre, una repeticin ms del caso de legislar para las
antpodas. La ley contra la mendicidad, producira los mejores resultados en otro pas que
contase con asilos y establecimientos para dar albergue los menores; pero aqu
resultar intil por falta de base sustancial.398
3.2. Ley Tolosa y Reglamento de Proteccin a la Infancia.
En la Ley de Proteccin a la Infancia de 1904 o Ley Tolosa, en honor a su mentor el
Dr. Manuel Tolosa Latour e inspirada en la Infant Life Protection Act de 1872 y en The
Law of July 24, 1889 on Morally Abandoned Children,399 se abordaba en Espaa por
primera vez la vigilancia, guarda, amparo, tutela y proteccin tanto fsica como
moral a favor de los nios menores de diez aos recogidos en Establecimientos
benficos, en los siguientes trminos:
Consistir dicha proteccin en el ejercicio de las siguientes funciones:
2. La inspeccin de las Casas-Cuna, Escuelas, talleres, espectculos y
cuantos Centros de modo permanente transitorio alberguen, recojan
exhiban los nios.
6. El amparo de los nios moralmente abandonados, recogindoles de la
va pblica y proporcionndolos educacin protectora.
Art. 2 de la Ley de Proteccin a la Infancia.
El Consejo y las Juntas ejercern su cometido:
1. Vigilando peridicamente los nios sometidos lactancia mercenaria,
procedentes de las inclusas entregados por sus padres.

398

OPISSO Y VIAS, A. La Ley contra la mendicidad y la Vagancia, La Vanguardia, viernes 7 de agosto de


1903, pg. 4.
399
Ley de Proteccin a la Infancia, Gaceta de Madrid, nm. 230 de 17/08/1904; Reglamento de la Ley de
Proteccin a la Infancia, Gaceta de Madrid, nm. 26 de 26/01/1908; COLMENAR ORZAES, C. La
proteccin a la primera infancia en Espaa en el primer tercio del siglo XX, History of Education &
C ildrens Literature, Vol. I (2006), pg. 169; DE PALMA DEL TESO, A. Administraciones pblicas y
proteccin de la infancia. En especial, estudio de la tutela administrativa de los menores desamparados,
INAP, Madrid, 2006, pg. 25; VILANOU TORRANO, C et al. De la compassi a la ciutadania: Una
histria de l'educaci social, Editorial UOC, Barcelona, 2010, pg. 196; ROLLET C. Recent Work on
the History of Childhood in Europe, Healing the World's Children, MQUP, Canada, 2008, pg. 62;
FISHMAN, S. The Battle for Children, Harvard University Press, USA, 2002, pg. 21; FUCHS, R.
Abandoned Children, Sunny Press, New York, 1984, pg. 58; SAADA, E. Empire's Children: Race,
Filiation, and Citizenship in the French Colonies, University of Chicago Press, Chicago, 2012, pg. 91.

- 186 -

5. Cuidando de la puntual observancia de las disposiciones sanitarias de


buen orden interior que se relacionen con la vida de los nios menores de
diez aos recogidos en Casas-cuna.
Art. 6 del Reglamento de Proteccin a la Infancia.
4. LA SOCIEDAD ESPAOLA ANTE LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL.
Al finalizar la Primera Guerra Mundial (1914-1918) la institucin adoptiva se
presentaba como una respuesta humanitaria, altruista, de emergencia social y de
orden pblico para que muchas familias en Inglaterra, Australia y EE.UU (la gran
mayora carecan de hijos) pudieran acoger o adoptar a uno de los miles de nios
hurfanos y abandonados ante el colapso de los servicios asistenciales tras la Gran
Guerra.400

The Sydney Morning Herald. Mircoles 14 de Octubre de 1914.

The Mercure. Jueves 9 de Febrero de 1915.

En Holanda, Suiza, Dinamarca, Espaa y Finlandia como pases neutrales durante


la contienda blica, se pusieron en marcha numeras iniciativas pblicas y privadas
(entidades religiosas, Save the Children o Cruz Roja) para alejar a estos nios de los
400

BENET, MK. The politics of adoption, The Free Press, New York, 1976, pg. 120; LEIFSEN, E. Child
Trafficking and Formalisation: The Case of International Adoption from Ecuador, Chindren & Society,
Vol. XII (2008), pg. 212; VALLVERD, J. Reflexiones histricas sobre la adopcin, Revista de
psiquiatra y Psicologa del Nio y del Adolescente, Vol. I (2004), pg. 45; CORRAL TALCIANI, H. El
nuevo rgimen jurdico de la Adopcin en Chile, Revista Chilena de Derecho, Vol. 28 (2001), pg. 11;
OLAVARRA, M.E. Poder, mercado y tecnologa del parentesco contemporneo, Revista de
Antropologa Experimental, Vol. VIII (2008), pg. 239; Cfr. JOSSERAND, J (1950), pg. 420.

- 187 -

horrores de la guerra, buscar hogares sustitutos y facilitar su adopcin o


prohijamiento en familias caritativas y generosas.
4.1. La internacionalizacin de la filiacin adoptiva.
En el caso espaol, nos encontramos ante la primera experiencia adoptiva
transnacional destinada a socorrer, educar, cuidar y auxiliar a los desdichados nios
vctimas de la guerra como una institucin asistencial (ni sucesoria ni hereditaria) en
la bsqueda de un hogar protector con nuestros hijos que ampare de la orfandad a
los infortunados nios belgas y franceses.
Al realizarse en un pas distinto a Espaa, en virtud de lo establecido en los
artculos 9 y 11 del Cdigo Civil de 1889 (redaccin originaria) y del artculo 7 del
Convenio de la Haya de 1902, se permita la adopcin en el extranjero a los espaoles,
siendo la ley personal del adoptante (Ordenamiento Jurdico espaol)401 la que deba
regir los derechos y deberes de la familia al igual que las formas, tramitacin y
solemnidades de los contratos, testamentos y dems instrumentos pblicos.402
No obstante, ante la urgencia de los acontecimientos y la imperiosa necesidad de
articular medidas protectoras, no se llegaron a aplicar las normas contenidas en el
Cdigo Civil -artculos 173 y 174- relativas a las circunstancias personales de los
futuros adoptantes (requisitos de edad) y las prohibiciones de orden moral y familiar
(descendencia legtima o legitimada) para poder formalizar un prohijamiento o una
adopcin.
Entre las iniciativas pro infantia que se llevaron a cabo en Espaa, destacan las
emprendidas por el Semanario Nuevo Mundo y el diario La Provincia con el objetivo de
sensibilizar a la sociedad espaola de la dramtica situacin que atravesaban los nios
belgas y franceses, hacindose eco la prensa de la poca de dichas campaas (ABC, El
401

Convenio de la Conferencia de La Haya, de 12 de junio de 1902, para reglamentar la tutela de los


menores, Gaceta de Madrid, nm. 121 de 1/06/1905 se estableca que en los casos de urgencia, las autoridades
del Estado en el que se encontrase el menor extranjero, podan tomar todas aquellas medidas necesarias para
la proteccin de la persona y de los intereses del menor.
402
PONS GONZLEZ, M et al. Ttulo preliminar del Cdigo civil:(concordancias, comentarios y
jurisprudencia), Comares, Granada, 1990, pg. 568; ALBADALEJO GARCA, M. Instituciones de Derecho
Civil: Parte General y Derecho de Obligaciones, Bosch, Barcelona, 1972, pg. 156; CAMACHO, A.M. Los
conflictos interprovinciales en Espaa y en el Cdigo Civil, Revista de Derecho Privado, Vol. VII (1914),
pgs. 208-11; KIPP, T et al. Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Derecho de Familia. Las relaciones
paternofiliales y parentales. Tutela, Bosch, Barcelona, 1952, pgs. 264-65.

- 188 -

Liberal, El Pas, El Universo, La Voz de Galicia, El Heraldo de Aragn, El Telegrama y El


Pueblo Manchego) y solicitando la colaboracin de las autoridades del Gobierno
espaol, que deban hacer suya esta cruzada del amor () para que familias de prestigio
y relieve social pudieran adoptar y prohijar a estos desventurados nios.

Nuevo Mundo. Sbado 3 de octubre de 1914.

El Tiempo. Mircoles 30 de septiembre de 1914.

La Correspondencia de Espaa. Sbado 3 de octubre de


1914.

- 189 -

5. EL ASOCIACIONISMO ADOPTIVO: LOBBIES POLTICOS Y GRUPOS DE


PRESIN DURANTE LA SEGUNDA REPBLICA.
A raz de la promulgacin del Cdigo Civil de 1889, de las normas relativas a la
infancia desprotegida y desamparada (Ley sobre Mendicidad de Menores o Ley de
Proteccin a la Infancia) y tras la proclamacin de la Segunda Repblica, aparecen en
Espaa las primeras agrupaciones de padres adoptantes constituidas como grupos de
presin e inters con una dimensin social (normalizar la institucin adoptiva y
sensibilizar a la opinin pblica) y otra que responda a una finalidad o funcin
poltica, encaminada a influir y decidir en las instancias gubernamentales o
parlamentarias republicanas para exigirles modificaciones normativas en materia de
adopcin y prohijamiento.
Como se puede colegir de lo publicado en la revista Estampa (Sbado 5 de mayo
de 1934) ante los ms de 30.000 nios adoptados (cifra que apuntaba el Presidente de
la Generalitat de Catalunya, Llus Companys, en la citada publicacin) el Gobierno de la
Repblica estaba obligado a revisar el Cdigo Civil, ampliar los derechos de los padres
adoptantes y los beneficios de la institucin adoptiva, ya que no se trata, pues, de un
asunto sin importancia, sino algo muy serio que requiere una solucin humana que evite
los frecuentes dramas a que da lugar.

- 190 -

5.1. Ley de Accidentes del Trabajo e Impuesto sobre Derechos Reales.


Las primeras medidas para normativizar y externalizar socialmente la paternidad
adoptiva, las encontramos en la modificacin del Art. 6 de la Ley de Accidentes de
Trabajo de 1922 mediante el Decreto-Ley que regulaba la Legislacin de Accidentes del
Trabajo en la Industria de 1932, contemplando que en caso de muerte del obrero, el
patrono deba indemnizar a los descendientes legtimos menores de dieciocho aos,
incluidos los hijos naturales reconocidos, los intiles y los hijos adoptivos o jvenes
prohijados por la vctima, debiendo estar inscritos previamente en un Registro
Especial constituido al efecto en el Registro Civil de cada localidad.403
Otra de las disposiciones normativas proyectadas, fue la reforma del Impuesto
sobre Derechos reales y Transmisiones de Bienes de 1935, que en la parte relativa a la
desgravacin de conceptos tributarios, ampliaba el concepto fiscal de la adopcin,

403

Ley reformada relativa a los accidentes del trabajo, Gaceta de Madrid, nm. 11 de 11/01/1922; Decreto
relativo al texto refundido de la legislacin de accidentes del trabajo en la industria, Gaceta de Madrid,
nm. 286 de 12/10/1932, ARAGN GMEZ, C. Modificaciones introducidas por la Ley 40/2007 en la
pensin de orfandad, Aspectos prcticos en la reforma de la seguridad social, Lex Nova, Valladolid,
2008, pg. 300.

- 191 -

asimilando el prohijamiento administrativo de los expsitos a la paternidad adoptiva


regulada en el Cdigo Civil.404
Asimismo, para ser aplicable el nmero de la tarifa referente a las transmisiones
por herencia entre el adoptante, el adoptado, los descendientes de ste y aqullos
sacados de las Casas de Expsitos, deban concurrir las siguientes circunstancias: 1.
que entre la escritura de adopcin y la muerte del causante mediaran ms de cuatro
aos; 2. que se demostrase la convivencia durante un periodo superior a diez aos; y
3. que el adoptado tuviera menos de diez aos en la fecha del fallecimiento del
causante.
En este supuesto y cumpliendo los requisitos anteriormente mencionados, la tarifa
aplicable para la exaccin del Impuesto de Derechos Reales era la siguiente:

5.2. La Federacin de Padres Adoptivos de Catalua.


De entre todas la agrupaciones de adoptantes, destacaba por su actividad,
proyeccin pblica y compromiso poltico la Federacin de Padres Adoptivos de
Catalua encabezada por Jos Petxam (Fig. 12) un obrero tejedor que adopt al
advenir de la Repblica, a una nia de tres aos y medio estando vinculado desde sus

404

Decreto autorizando al Ministro de este Departamento para presentar a las Cortes un proyecto de ley
modificando varios preceptos de la Ley que regula el impuesto de Derechos reales y transmisin de
bienes, Gaceta de Madrid, nm. 289 de 16/10/1935.

- 192 -

inicios al movimiento revolucionario de octubre en Tarrasa y pueblos de la


demarcacin.405

Dicha agrupacin tena como objetivo primordial, modificar el Cdigo Civil ante la
inquietud que tenan numerosos matrimonios por la amenaza legal de que los padres
naturales, reclamen a sus hijos cuando stos estn ya criados como se puede constatar
en la prensa de la poca, poniendo especial nfasis en la negativa de los hijos
prohijados o adoptados a volver con sus padres naturales.
A este respecto, nos parece conveniente citar la siguiente reflexin de Juan Moles
Ormella, ilustre jurista y defensor de la causa adoptiva, considerando que un buen
nmero de casos en que la reclamacin formulada por los padres naturales no ha sido
ms que un chantaje vergonzoso. Los reclaman, s, pero cuando estn en la edad de
utilizables o si los ven rodeados de una situacin econmica buena. No lo hacen por
afectos, naturalmente, sino buscando obtener una remuneracin del hijo, al que no
alimentaron con su seno, al que no colocaron un babero ni cambiaron un bombachn, ni

405

BENAVIDES, J.D. Veintisis mil nios abandonados, Estampa. Revista Grfica, nm. 330 (1934), pg.
3; La Vanguardia, Martes 14 de mayo de 1935, pg. 24.

- 193 -

les hizo pasar esas noches de insomnio que achican las pupilas y arrugan el rostro. O
explotan los sentimientos de los padres adoptivos, que tambin es frecuente.406

La Libertad. Domingo 28 de abril de 1929.

406

Heraldo de Madrid. Viernes 22 de marzo de 1929.

Cfr. BENAVIDES, JD (1934), pgs. 4-6.

- 194 -

La Vanguardia. Mircoles 4 de abril de 1934.

Aunque las propuestas y reivindicaciones de los afiliados de la Federacin de


Padres Adoptivos de Catalua no se pudieron llegar a ejecutar durante el mandato del
Gobierno republicano y no se produjo modificacin alguna del Cdigo Civil, es evidente
que dicha agrupacin actu como un grupo o lobby de presin (a nuestro juicio,
- 195 -

encontramos ciertas semejanzas y paralelismos con las actuales asociaciones de padres


y madres adoptantes) al contar con el apoyo poltico e institucional de los alcaldes de
numerosas ciudades (Tarrasa, Sabadell o Matar), del propio Presidente de la
Generalitat, Llus Companys, de los estamentos sociales y de la opinin pblica catalana
al serle mostrado (el problema) de una manera concreta como as apareca reflejado

en los medios impresos y en las crnicas de la poca.

Estampa. Sbado 5 de mayo de 1934.

6. CONSIDERACIONES FINALES.
A modo de resumen, del anlisis llevado a cabo sobre la filiacin adoptiva en
Espaa durante el primer tercio del siglo XX (desde la promulgacin del Cdigo Civil
de 1889 hasta el inicio de la Guerra Civil) se pueden extraer las siguientes
consideraciones finales:
La utilidad o funcin social de la adopcin y del prohijamiento con fines
caritativos, piadosos, redentores o puramente misericordiosos desaparece
de los usos y costumbres sociales para convertirse en un instrumento de
compromiso social y poltico con la infancia desprotegida y desamparada,
evolucionando al cariz de los acontecimientos (Primera Guerra Mundial,
- 196 -

Dictadura de Primo de Rivera y la proclamacin de la Segunda Repblica)


para adaptarse a las exigencias que en cada momento histrico se plantean.
Sobre la significacin social de la paternidad adoptiva, valores como el
altruismo, el sentimiento de generosidad, la filantropa o el humanitarismo
servan de acicate para motivar a los futuros adoptantes ante situaciones de
emergencia social y orden pblico tales como desastres y catstrofes
naturales, accidentes o muertes luctuosas.
Dicho sentimiento proinfantia y a favor de mejorar la situacin de los
expsitos en los Establecimientos Benficos, desemboc en la promulgacin
de la Ley relativa a la Mendicidad de Menores, en la Ley de Proteccin a la
Infancia y en su posterior desarrollo normativo con el Real Decreto que
aprueba el Reglamento de Proteccin a la Infancia de 1908.
En este contexto socio-histrico, durante la Primera Guerra Mundial y ante
el colapso de los servicios asistenciales, se produce en Espaa un incipiente
fenmeno adoptivo transnacional, destinando la adopcin a socorrer,
educar, cuidar y auxiliar a las desdichadas vctimas de la guerra en la
procura de un hogar que ampare de la orfandad a los infortunados nios
belgas y franceses.
Ahora bien, cabe destacar tal y como hemos advertido, que ante la urgencia
y gravedad de los acontecimientos, no se llegaron a aplicar las medidas
establecidas en el Cdigo Civil sobre las circunstancias personales de los
futuros adoptantes (requisitos de edad) y las prohibiciones de orden moral
y familiar (descendencia legtima o legitimada) bastando la simple voluntad
de querer formalizar la adopcin o el prohijamiento.
Finalmente, debemos hacer alusin al significado poltico de la paternidad
adoptiva, que se presenta ante la convulsa situacin sociopoltica que vivi
Espaa (Guerra del Rif, Desastre de Annual, Segunda Repblica y
Revolucin de 1934) como un instrumento ideolgico, movilizador de
masas y de compromiso poltico.
En cuanto a las agrupaciones de adoptantes, constituidas como lobbies o
grupos de presin e inters para exigir a las autoridades gubernamentales
o parlamentarias modificaciones normativas en materia de adopcin, como
la Ley de Accidentes de Trabajo y la reforma del Impuesto de Derechos
- 197 -

Reales; interesa sobremanera hacer mencin en nuestro trabajo de Tesis a


las campaas emprendidas por la Federacin de Padres Adoptantes de
Catalua para derogar aquellos preceptos del Cdigo Civil que permitan a
los padres naturales reclamar legtimamente a sus hijos cuando stos estn
ya criados.

- 198 -

Captulo IX.- LA ADOPCIN DURANTE LA GUERRA CIVIL ESPAOLA.


1. INTRODUCCIN.
2. EL BANDO REPUBLICANO.
2.1. El sistema asistencial de los hurfanos del fascismo: prohijamiento y
adopcin.
2.2. La internacionalizacin del acogimiento y de la adopcin.
2.3. La adopcin como instrumento de propaganda poltica en la lucha
antifascista.
2.4. Compilacin normativa.
2.5. Recapitulacin.
3. BANDO NACIONAL.
3.1. La internacionalizacin del acogimiento y de la adopcin en Alemania e
Italia.
3.2. La repatriacin de los nios evacuados por el Bando Republicano.
3.3. La adopcin como instrumento de propaganda poltica y blica.
3.4. La asistencia a los hurfanos: El Auxilio de Invierno.
3.5. Compilacin normativa.
3.6. Recapitulacin.

- 199 -

Captulo IX.- LA ADOPCIN DURANTE LA GUERRA CIVIL


ESPAOLA.
1. INTRODUCCIN.
Durante la cainita, cruenta y fratricida guerra que asol a Espaa entre 1936 y
1939, se produce una instrumentalizacin de la filiacin adoptiva con el objetivo de
sensibilizar y afianzar los principios ideolgicos, modelos familiares, valores
socioculturales y proyectos polticos de cada uno de los Bandos enfrentados entre s
(Bando Nacional

versus

Bando Republicano) legitimando la lucha frente al

adversario bajo la imagen del hurfano indefenso que requera proteccin y deba ser
adoptado, ya sea en Espaa o en el extranjero.
Partiendo de estas consideraciones, analizaremos la utilidad social, poltica,
ideolgica e incluso blica (como arma de propaganda o de guerra psicolgica) de
la paternidad adoptiva en la divisin de las Dos Espaas con modelos de Estado y
Sociedad antagnicos e irreconciliables: el proyecto continuista del Gobierno de la
Repblica y su fragmentacin revolucionaria en Catalua; y el iniciado por el Gobierno
de Burgos mediante la intervencin moralista (nacionalcatolicismo) en la familia como
agente ordenador de la vida pblica y social.
2. BANDO REPUBLICANO.
Analizaremos, en primer lugar, la paternidad adoptiva y su instrumentalizacin
poltica en el Bando Republicano a travs de un exhaustivo anlisis de la adopcin y del
prohijamiento, utilizando para ello la terminologa propia de la poca y atendiendo a la
literalidad (dichas expresiones aparecern entrecomilladas) para abordar el sistema
asistencial de los hurfanos del fascismo, la internacionalizacin de la adopcin y su
corpus normativo con la promulgacin del Decreto de 5 de diciembre de 1936 de la
Generalitat de Catalunya y del Decreto de 10 de abril de 1937 por el que se modifica el
Cdigo Civil.

- 200 -

2.1. El sistema asistencial de los hurfanos del fascismo: prohijamiento y


adopcin.
Al estallar la Guerra Civil, el Gobierno frentepopulista controlaba las instituciones
benfico-asistenciales bajo el mandato del Ttulo III, Captulo II, artculo 43 de la
Constitucin de 1931, que regulaba de forma subsidiara y haciendo mencin expresa a
la Declaracin de Ginebra de 1924, el papel del Estado como garante de la proteccin
pblica a la infancia, velando por el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales y
obligndose subsidiariamente a su ejecucin.407
Art. 43
La familia est bajo la salvaguardia especial del Estado. El matrimonio se
funda en la igualdad de derechos para ambos sexos, y podr disolverse por
mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges, con alegacin en
este caso de justa causa. Los padres estn obligados a alimentar, asistir,
educar e instruir a sus hijos. El Estado velar por el cumplimiento de estos
deberes y se obliga subsidiariamente a su ejecucin.
Los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los
mismos deberes que respecto de los nacidos en l. Las leyes civiles
regularn la investigacin de la paternidad. No podr consignarse
declaracin alguna sobre la legitimidad o ilegitimidad de los nacimientos
ni sobre el estado civil de los padres, en las actas de inscripcin, ni en
filiacin alguna.
El Estado prestar asistencia a los enfermos y ancianos, proteccin a la
maternidad y a la infancia, haciendo suya la "Declaracin de Ginebra" o
tabla de los derechos del nio.
Inicialmente, la sublevacin militar no afect a la organizacin, fines y
administracin de dichas Instituciones destinadas al cuidado de la infancia
desprotegida y desamparada, que continuaron bajo el control del Gobierno
republicano y de sus entes territoriales (Espaa bajo la Segunda Repblica, se
configuraba en un Estado integral, compatible con la autonoma de los municipios y de
las regiones -Gobierno de Euzkadi y Generalitat de Catalunya-).408
No obstante, la fragmentacin social y poltica de la coalicin frentepopulista
durante los primeros meses de la contienda, hizo que las diferentes organizaciones
407
408

Constitucin de la Repblica Espaola, Gaceta de Madrid, nm. 344 de 10/12/1931.


GIL PECHARROMN, J. Dinmica Poltica de dos Estados en Guerra, La Repblica y la Guerra Civil
setenta aos despus, Alfonso Bulln de Mendoza (Coord.), Actas Editorial, Madrid, 2008, pg. 33;
HERNNDEZ LAFUENTE, A. Autonoma e integracin en la Segunda Repblica, Ediciones Encuentro,
Madrid, 1980, pg. 231.

- 201 -

polticas, sociales y sindicales que defendan la legalidad republicana y que luchaban


conjuntamente frente al fascismo, asumieran el control poltico, administrativo e
ideolgico de los servicios asistenciales, facilitando la entrega de los hurfanos de los
combatientes cados en la lucha a milicianos, familias e instituciones afines a la causa
republicana como una alternativa a su evacuacin al extranjero, sin mediar requisito
alguno de idoneidad salvo la propia afinidad ideolgica, personal o de clase social
(proletariado antifascista).

El Liberal. Domingo 7 de Febrero de 1937.

La Libertad. Mircoles 24 de Febrero de 1937.

Tras el colapso del Gobierno republicano como consecuencia de las rivalidades


partidistas (comunistas y socialistas versus anarquistas y trotskistas), la gestin de
estos centros y la asignacin de los hurfanos del fascismo pas a manos de la
militancia de los partidos polticos (entre otros, PSOE, PSUC, PCE, JS, Juventudes
Libertarias, POUM, ERC e Izquierda Republicana) y de las organizaciones sindicales
(entre otras, CNT-FAI, Socorro Rojo, Solidaridad Antifascista o la UGT) que actuaron de
forma autnoma y plasmaron su radicalismo revolucionario, bsicamente marxista o
anarquista, en el cuidado, en la instruccin de los hurfanos y en la bsqueda de
familias adoptivas idneas para acoger a uno de estos nios.

ABC. Viernes 6 de noviembre de 1936.

- 202 -

Es llamativo, el testimonio grfico de estos centros autogestionados (Asilos de San


Jaime, San Saturnino y el Hurfano Rojo en Madrid) gracias a las instantneas de la
reportera alemana Gerda Taro (1910-1937), del fotgrafo polaco David Seymour
(1911-1965) y de los diarios Crnica y Mundo Grfico, en las que aparecen nios y
cuidadores ataviados con el gorro isabelino de las milicias y con el puo en alto como
smbolo inequvoco de la lucha marxista contra el fascismo.409

409

Crnica. Domingo 20 de septiembre de 1936.

Estate of Chim (David Seymour) / Magnum

Estate of Chim (David Seymour) / Magnum

Gerda Taro International Center of Photography

OLMEDA NICOLS, F. Gerda Taro, Fotgrafa de Guerra: El Periodismo Como Testigo de la Historia,
Editorial Debate, Barcelona, 2007, pg. 201.

- 203 -

Gerda Taro International Center of Photography

Estate of Chim (David Seymour) / Magnum

Mundo Grfico. Mircoles 9 de septiembre de 1936.

2.2. La internacionalizacin del acogimiento y la adopcin.


Al estallar la Guerra Civil y ante el rpido avance de las tropas sublevadas, el
Gobierno de la Repblica y el Gobierno de Euzkadi, con el apoyo de numerosas
organizaciones sindicales, polticas, religiosas y humanitarias (Socorro Rojo,
Solidaridad Internacional Antifascista, CGT, Save the Children, Salvation Army, Spanish
Medical Aid, CGT, UGT, PCF, PLAN, Cruz Roja Internacional, FAI, FETE o la FUE) deciden
evacuar y trasladar a la poblacin infantil con carcter urgente, provisional y mientras

- 204 -

dure la contienda, a la costa levantina, Catalua y Aragn, con la creacin de Colonias


Escolares e Infantiles dependientes del Ministerio de Instruccin Pblica.410
Posteriormente, y ante la ofensiva de las tropas nacionalistas, el Gobierno de la
Repblica orden expatriar a estos nios al extranjero (la cifra ascenda a los 34.037
evacuados, como se recoge en el Informe de Repatriacin de menores del Servicio
Exterior de la Falange)411 entregndolos a familias de acogida, albergues, colonias,
residencias y hogares infantiles de Francia (17.489 nios), Inglaterra (4.435 nios),
Blgica (5.130 nios), Suiza (807 nios) Mxico (430 nios), Dinamarca (120 nios),
URSS (5.291) y la zona francesa africana (335 nios), pases todos ellos, afines
ideolgicamente al Gobierno y a la causa republicana.412

The Times. Martes 4 de mayo de 1937.

ABC. Viernes 5 noviembre de 1937.

The Washington Post. Martes 8 de junio de 1937.

LHumanit. Sbado 15 de abril de 1939.

MORENO MARTNEZ, P.L. Tiempos de paz, tiempos de guerra. La Cruz Roja y las Colonias Escolares
en Espaa, reas: Revista Internacional de Ciencias Sociales, Vol. XX (2000), pg. 152; BUCHANAN,
T. Britain and the Spanish Civil War, Cambridge University Press, UK, 1997, pg. 111.
411
VINYES R et al. Los nios perdidos del Franquismo, Plaza y Janes, Barcelona, 2002, pg. 204.
412
ALONSO CARBALLS, J.J. El primer exilio de los Vascos. 1936-1939, Historia Contempornea, Vol.
35 (2007), pgs. 683-708; KEREN, C. Es enfants espagnols rfugis en France: 1939 ou la crise de la
solidarit ouvrire, Cahiers du Centre de recherches historiques, Vol. 44 (2009), pgs. 75-77;
BARBIERI, P. Le cause della guerra civile spagnola, Robin Edizioni, Roma, 2006, pg. 366.
410

- 205 -

The Washington Post. Jueves 22 de diciembre de 1938.

Chicago Sunday Tribune. Domingo 26 de septiembre de 1937.

The Washington Post. Jueves 17 de junio de 1937.

La Estampa. Sbado 2 de octubre de 1937

2.3. La adopcin como instrumento de propaganda poltica en la lucha


antifascista.
Para alejar a la poblacin infantil de los horrores de la guerra y obtener el
consentimiento de sus padres, el Gobierno de la Repblica a travs del Ministerio de
Propaganda, organiz mltiples campaas de concienciacin, propaganda y
sensibilizacin pblica (tal y como ilustramos a continuacin -Fig. 13-) editndose un
gran nmero de carteles que incluan fotografas, caricaturas, emblemas y dibujos en
- 206 -

los que se haca alusin a la evacuacin de los nios de la Espaa republicana y a los
hurfanos de los milicianos.
Por su parte, debemos advertir que el leitmotiv principal era la lucha antifascista,
valindose de los resortes del Ministerio de Propaganda para elevar la moral de la
tropa en la defensa de la Segunda Repblica, culpar al Bando sublevado de la
situacin de estos nios, criminalizar a los Establecimientos caritativo-confesionales y
legitimar las nuevas estructuras asistenciales creadas por los partidos polticos y las
organizaciones sindicales.413

413

CREGO NAVARRO, R. Las Colonias Escolares durante la Guerra Civil (1936-1939), Espacio, Tiempo y
Forma, Serie V, H. Contempornea, Vol. II (1989), pg. 303

- 207 -

A su vez, la institucin adoptiva se utiliz para externalizar el conflicto blico,


sensibilizar a la opinin pblica, concienciar a la Comunidad Internacional, buscar
adhesiones polticas y promover la adopcin de los hurfanos del fascismo como una
respuesta humanitaria y una opcin ideolgica, no siendo necesario requisito alguno
para poder adoptar a estos nios, bastando la simple voluntad de querer ayudar a la
Espaa republicana y ser afn a la lucha antifascista.
Sirvan de ejemplo, las numeras campaas de solidaridad pro Spanish Orfans en
Australia, EE.UU o Gran Bretaa, que mitificaron e idealizaron el prohijamiento y la
adopcin de los hurfanos del fascismo en Espaa, gracias a la participacin de
figuras de gran relevancia pblica, social e institucional como Helen Hayes, Gary
Cooper, Dorothy Parker, J.B Priestley o la esposa del presidente de los EE.UU, Anna
Eleanor Roosevelt que prohij a un hurfano vasco de 14 aos llamado Kerman
Iriondo.

El Bien Pblico. Sbado 26 de diciembre de 1936.

La Prensa. Martes 29 de diciembre de 1936.

- 208 -

The Singleton Argus. Lunes 3 de mayo de 1937.

The Advertiser, Lunes 12 de Octubre de 1936.

La Estampa, Sbado 2 de octubre de 1937.

The Times. Sbado 8 de mayo de 1937.

The Australian Women's Weekly. Sbado 24 de junio de 1939.

The Sunday Times. Domingo 4 de julio de 1943.

2.4. Compilacin normativa.


El impulso de la paternidad adoptiva en el Bando Republicano a nivel poltico,
ideolgico, blico, social e internacional se vio complementado con la aprobacin del
Decreto de 5 de diciembre de 1936 y con la modificacin del Cdigo Civil mediante
Decreto de 10 de abril de 1937.

- 209 -

2.4.1. Decreto de 5 de diciembre de 1936 de la Generalitat de Catalunya.


Tras la sublevacin militar, el 21 de julio de 1936 en Catalua se instaur un
Comit Central de Milicias Antifascistas (CCMAA) que ejerca como un organismo
autnomo y alternativo a la Generalitat de Catalunya para unificar la lucha antifascista
de las fuerzas catalanistas, anarcosindicalistas y marxistas (CNT, FAI, UGT, ERC, POUM,
Uni de Rabassaires y Acci Catalana Republicana), gestionar el territorio cataln
(sanidad, control pblico, transportes, prensa o relaciones exteriores) y promover la
Revolucin social.414
Como afirmaba Cesar M. Lorenzo, la finalidad ltima del CMMA no era otra que la
de constituir un verdadero poder revolucionario frente al modelo burgusconstitucional de la Generalitat, que se haba convertido en un Gobierno de paja, que
decretaba a posteriori lo que la calle haba ya realizado.415
Superada la dualidad de poderes, con la disolucin del CCMAA el 1 de octubre de
1936, los integrantes del mismo acceden a la formacin de un Gobierno de unidad
nacional presidido por Josep Tarradellas, cuya labor en materia familiar-asistencial
fue la de legalizar las reivindicaciones y demandas revolucionarias del CCMAA,
destacando la despenalizacin del aborto con la aprobacin del Decret de regulaci de
la interrupci artificial de lembars publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de
Catalunya de 1 de marzo de 1937.
La relacin de dicho Decreto con la exposicin o el abandono de los hijos y la
legislacin adoptiva, la recoge Gerardo Hernndez Rodrguez en su obra El aborto en
Espaa. Anlisis de un proceso socio-poltico sobre la justificacin de Pere Herrar,
Consejero de Sanidad y Asistencia Social de la reforma eugensica del aborto, ya que
aquellos que anhelamos una nueva humanidad llena de amor, tenamos que impedir el

414

BALCELLS, A. Catalua Contempornea II (1900-1939), Siglo XXI Editores, Madrid, 1984, pg. 43;
AVILS FARR, J et al. Historia de Espaa. Vol. XVII. Historia Poltica. 1875-1939, Ediciones Istmo,
Madrid, 2002, pg. 387; ALEXANDER, R. Anarchist in the spanish civil war. Vol. II, Janus Publishing
Company, London, 2007, pg. 746; GARCA-NIETO, M.C. Guerra Civil espaola 1936-1939, Salvat
Editores, Barcelona, 1986, pgs. 33 y 37; PAGS i BLANCH, P. Catalua en Guerra y en Revolucin
(1936-1939), Espuela de Plata, Sevilla, 2007, pgs. 65-66; MAYM, J. Entre la Violncia Poltica i el
Conflicte Social: Els Comits Antifeixistes de Salt i d'Orriols en el context de la Guerra Civil 1936-1939,
Ediciones Abada de Montserrat, Barcelona, 2001, pg. 29.
415
LORENZO, C.M. Les anarchistes espagnols et le pouvoir, 1868-1969, Editions du Seuil, Paris, 1969, pg.
116.

- 210 -

nacimiento de los no deseados, por ser probables seres condenados al menosprecio y


abandono de sus progenitores.416
En consecuencia, Adreu Nin, dirigente del POUM y Consejero de Justicia de la
Generalitat de Catalunya, asumiendo las atribuciones estatutarias en materia de familia
e infancia otorgadas a la Generalitat,417 ordenaba publicar en el Diari Oficial de la
Generalitat de Catalunya el Decreto de 5 de diciembre de 1936 por el que se redefinan
las funciones, utilidad social y naturaleza jurdica de la institucin adoptiva, tanto en
sus aspectos sustantivos como formales, teniendo este Decreto efectos retroactivos
desde el 19 de julio de 1936.
Como se alegaba en la Exposicin de Motivos, la finalidad ltima de esta norma era
la de adaptar la institucin adoptiva a las nuevas circunstancias que la Revolucin
impone () sujeta la adopcin an a moldes anacrnicos siendo la primera regulacin
del Cdigo Civil que se ejecuta como Derecho foral, aunque supletorio del Derecho
comn para el territorio de Catalua.418
Se precepta en el Decreto de 5 de diciembre de 1936, que podan adoptar todos los
ciudadanos mayores de veinticinco aos con independencia de su estado civil y
aqullos (individual o conjuntamente, incluidas las mujeres) que hubieran prohijado o
ahijado algn nio durante al menos dos aos, siempre que no se hubiera tramitado
jurdica y formalmente la adopcin; quedando excluidos de este Decreto los nios
acogidos como refugiados de guerra y los hurfanos del fascismo, que seran

416

417

418

HERNNDEZ RODRGUEZ, G. El aborto en Espaa. Anlisis de un proceso socio-poltico, UPCO,


Madrid, 1992, pg. 86.
Atendiendo al tenor literal del Art. 15.1 de la Constitucin de 1931, reservaba al Estado espaol la
capacidad de legislar en el mbito civil, en cuanto a la forma del matrimonio, la ordenacin de los
registros e hipotecas, las bases de las obligaciones contractuales y la regulacin de los Estatutos,
personal, real y formal, para coordinar la aplicacin y resolver los conflictos entre las distintas
legislaciones civiles de Espaa. Por su parte, el artculo 11 del Estatuto de Catalua de 1932, otorgaba a
la Generalitat de Catalunya la legislacin exclusiva en materia civil, salvo lo dispuesto en el artculo 15,
nmero 1. de la Constitucin. Ley del 15 de septiembre de 1932 por la cual se aprueba el Estatuto de
Catalua, Gaceta de Madrid, nm. 265 de 21/09/1932.
Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, nm. 340, Any 4-Volum 4; La Vanguardia, viernes 4 de
Diciembre de 1936, pgs. 2 y 6; PAGS i BLANCH, P. Andreu Nin. Una vida al servicio de la clase
obrera, LAERTES, Barcelona, 2011, pg. 307; BOLLOTEN, B. La Guerra Civil Espaola: Revolucin y
Contrarrevolucin, Alianza Editorial, Madrid, 1989, pgs. 630-33.

- 211 -

entregados a familias u otras organizaciones revolucionarias y sindicales afines a los


valores republicanos (tal y como hemos analizado anteriormente).419
Sobre los requisitos subjetivos exigidos para poder formalizar una adopcin, deba
mediar necesariamente entre adoptante y adoptado al menos quince aos, prestando
este ltimo su consentimiento, siempre y cuando tuviera suficiente discernimiento
(madurez).
Tales extremos seran verificados ante el Juzgado Popular Local del domicilio del
adoptante, previa intervencin del llamado Procurador del Pueblo, que equivaldra al
Ministerio Fiscal, actuando de forma que sus decisiones plasmen el sentimiento jurdico
del pueblo en el momento revolucionario actual.420
Por ltimo, sealar que el Decreto de 5 de diciembre de 1936 contemplaba ex
primae la posibilidad de revocar la adopcin cuando esta accin convena a ambas
partes (adoptante y adoptado) siendo sta definitiva lo que hace cesar, para el futuro,
todos los efectos de la adopcin.
2.4.2. Decreto de 10 de abril de 1937 del Gobierno de la Repblica por el que se
modifica el Cdigo Civil.
Durante la presidencia del Gobierno de Largo Caballero, el Ministerio de Justicia
bajo el mandato del cenetista Juan Garca Oliver, dict el Decreto de 10 abril de 1937
por el que se modificaba el Cdigo Civil en materia de adopcin (sta sera la primera
revisin al RD de 24 de julio de 1889) ya que en los periodos de honda convulsin de los
pueblos, es evidentemente, cuando se manifiesta de modo ms inequvoco y expresivo
toda la grandeza del alma popular. El sentimiento de solidaridad, de ayuda mutua, de
asistencia recproca, pura y noblemente matizada () que se viene manifestando desde la
iniciacin del criminal movimiento fascista, pero acaso ms acusadamente en lo que
respecta al apoyo, asistencia y proteccin hacia la infancia desvalida y singularmente
hacia los hurfanos de la Guerra Civil.421

LZARO SNCHEZ, E. Aspectos sucesorios de la adopcin, Revista Jurdica de la Regin de Murcia,


nm. V, 1987, pg. 54.
420
La Vanguardia, Domingo 20 de septiembre de 1936, pg. 3.
421
Prembulo del Decreto de 10 de abril de 1937, Gaceta de la Repblica, nm. 103 de 13/04/1937.
419

- 212 -

Ello explica, que atendiendo e interpretando los anhelos populares son muchos los
espaoles que, llevados de este humanitario deseo y con el convencimiento de que la
razn del afecto est muy por encima de la Ley de la Sangre se otorgaba a la institucin
adoptiva la adecuada flexibilidad que reclama el momento presente, estimndose
necesario rebajar la edad requerida para adoptar y reducir al mnimo las prohibiciones
existentes, permitindose incluso, que puedan adoptar quienes tengan descendencia de
sangre422 para simplificar el procedimiento y fortalecer la posicin del adoptado,
concedindole a ste derechos familiares y sucesorios propios de un hijo.423
En su virtud, la parte dispositiva del Decreto de 10 de abril de 1937 autorizaba la
adopcin a los que se hallen en pleno uso de sus derechos civiles, hayan cumplido treinta
aos de edad () y tengan, por lo menos, quince aos ms que el adoptado con
independencia de su estado civil, incluidas las mujeres y los matrimonios que contasen
con hijos legtimos o legitimados.
El Tribunal de Familia poda dispensar el requisito de edad, siempre y cuando, el
adoptado hubiera sido acogido con tres aos de anterioridad y aparezca que durante
ese plazo, se le ha tenido en concepto de hijo. Asimismo, deba comprobar las
condiciones personales, medios de vida, profesin u oficio, datos sobre el rgimen
familiar y todo aquello que pueda significar, tanto garanta moral como aseguramiento
econmico para la vida y educacin del adoptado bajo las virtudes cvicas que
preconizaba la Constitucin de 1931.
Del mismo modo, se exiga el consentimiento de las personas y Entidades bajo cuyo
guarda o amparo se encontrase el menor, previo dictamen favorable de Ministerio
Fiscal, con el objetivo de equipar a los hijos adoptivos con los dems descendientes en
la sucesin del adoptante y proteger, en todo momento, el inters del adoptado.
Por ltimo, sealar que el Decreto de 10 de abril de 1937 tambin contemplaba la
posibilidad de revocar la adopcin, ya sea a instancia del adoptante si haba incurrido
el adoptado en alguna de las causas que legalmente dan lugar a la desheredacin de los

422

423

SALAS LARRAZBAL, R. El Ministerio de Justicia en la Espaa Republicana, Justicia en Guerra.


Jornadas sobre la Administracin de Justicia durante la Guerra Civil Espaola: Instituciones y Fuentes
Documentales, Ministerio de Cultura, Madrid, 1990, pg. 30; Cfr. GAMBN ALIX, G (1960) pg. 33.
GARCA CANTERO, G et al. Derecho Civil Espaol, Comn y Foral. Tomo V. Derecho de Familia.
Relaciones paterno-filiales y tutelares, REUS, Madrid, 1985, pg. 297.

- 213 -

hijos; o mediante sentencia firme del Tribunal de Familia si el adoptado u otra persona,
acreditasen fehacientemente los serios motivos que a juicio del Tribunal, puedan hacer
necesaria o beneficiosa para el adoptado dicha revocacin.
2.5. Recapitulacin.
De lo expuesto anteriormente sobre la filiacin adoptiva en el Bando Republicano y
su instrumentalizacin poltica e ideolgica durante la Guerra Civil, es imprescindible
subrayar:
Tras la sublevacin militar y ante la fragmentacin sociopoltica del
Gobierno frente-populista y sus entes territoriales (Generalitat de
Catalunya y Gobierno de Euzkadi) las diferentes organizaciones polticas,
sociales y sindicales que defendan la legalidad republicana (comunistas,
nacionalistas, anarquistas, socialistas y trotskistas) asumieron el control de
los Establecimientos benficos y plasmaron su ideario revolucionario a la
hora de buscar familias idneas para adoptar y prohijar a los hurfanos
del fascismo bajo criterios ideolgicos y afinidades polticas o de clase
social.
Respecto a la internacionalizacin del acogimiento y de la adopcin,
destacar que el Gobierno de la Repblica y el Gobierno de Euzkadi
decidieron evacuar y trasladar a la poblacin infantil al extranjero (ms de
treinta y cuatro mil nios) entregndolos a familias de acogida, albergues y
hogares infantiles o formalizando su adopcin si eran hurfanos del
fascismo.
Para obtener el consentimiento de los padres, elevar la moral de las tropas
y criminalizar al Bando sublevado, el Ministerio de Propaganda organiz
numerosas campaas de concienciacin, propaganda y sensibilizacin
pblica que se hicieron extensibles a la Comunidad Internacional
(especialmente, aquellos pases que apoyaban la causa republicana) a
medida que avanzaba la contienda, para idealizar y mitificar la paternidad
adoptiva como una respuesta humanitaria y una opcin poltica en la lucha
contra el fascismo internacional en Alemania e Italia.

- 214 -

Finalmente, debemos hacer alusin a las normas jurdicas emanadas del


Gobierno de la Repblica con la modificacin del Cdigo Civil -Decreto de
10 de abril de 1937- y de la Generalitat de Catalunya -Decreto de 5 de
diciembre de 1936- para legalizar las demandas revolucionarias de la
CNT-FAI ante las nuevas circunstancias que la Revolucin impone () desde
la iniciacin del criminal movimiento fascista.
En la siguiente Tabla, se pueden apreciar los cambios normativos y la
evolucin socio-jurdica de la institucin adoptiva, destacando la
disminucin de la edad exigida para poder adoptar y ser adoptado, la
supresin de ciertos requisitos familiares y de orden moral (descendencia
previa, estado civil o consentimiento) y la posibilidad de revocar la
adopcin.
LEY

EDAD

DIFERENCIA
DE EDAD

ESTADO
CIVIL

CONSENTIMIENTO

HIJOS

REVOCACIN

1889

45 aos

15 aos

Casado

Adoptante
Adoptado

No

Slo
Impugnacin

1936

25 aos

15 aos

Todos

Adoptado

S, definitiva.

30 aos

15 aos

Todos

Adoptado

1937

**

* Se excluye de la adopcin a los refugiados de la guerra y a los hurfanos del marxismo.


** Dicha edad se poda rebajar siempre y cuando hubieran tenido el concepto de hijo al adoptado con una
anterioridad de tres aos.

3. BANDO NACIONAL.
Para estudiar la instrumentalizacin y funcin sociopoltica en el Bando Nacional,
hemos decidido realizar un anlisis lo ms fidedigno posible sirvindonos de multitud
de fuentes de archivo, hemerogrficas, bibliogrficas y cinematogrficas, tanto
nacionales como internacionales, para abordar el sistema asistencial de los hurfanos
del marxismo, la repatriacin de los nios de la guerra y la utilizacin de la
paternidad adoptiva con fines blicos, normativos, de propaganda, diplomticos y
como una eficaz herramienta para logar la cohesin social en la Nueva Espaa y
legitimar la formacin del Gobierno de Burgos.

- 215 -

3.1. La internacionalizacin del acogimiento y de la adopcin en Alemania e


Italia.
No consta, a diferencia del Bando Republicano, que en la Zona Nacional se
llevaran a cabo evacuaciones masivas de nios al extranjero, optando el Gobierno de
Burgos por su asistencia y cuidado en territorio Nacional o facilitando su adopcin a
familias espaolas de reconocida solvencia y moralidad.
Sin embargo, al igual que suceda con las organizaciones sindicales, religiosas y
polticas afines al Frente Popular, el Bando Nacional cont con una extensa red
internacional en Italia, Alemania, Suecia, Holanda, Cuba, El Salvador, Per o Argentina
para financiar, ayudar, socorrer y auxiliar a los hurfanos del marxismo y de la
sinrazn roja, destacando para tal fin la labor en Iberoamrica del Servicio Exterior
de la Falange, de los Legionarios Civiles de Franco, de Accin Espaola y de la
Agrupacin Tradicionalista Espaola.

Imperio. Martes 28 de diciembre de 1937.

Labor. Jueves 14 de octubre de 1937.

Las autoridades fomentaron el prohijamiento y la adopcin en territorio Nacional


de las vctimas inocentes del marxismo, como as lo publicaba el Semanario Fotos de
30 de abril de 1938, ante el deseo vehemente de mujeres y matrimonios en Holanda y
Suecia para adoptar y prohijar a los hurfanos de la Revolucin, demostrando con
este acto su amor fraternal hacia la Nueva Espaa.
Finalmente, comprendiendo sus inquietudes y anhelos -tal y como recoge el
Semanario Fotos- se opt por cuidar y auxiliar dentro de Espaa a estos hurfanos, en
su mayora hijos de rojos o con sus padres muertos en el frente a causa de los
bombardeos marxistas, para darles calor de hogar, instruccin e higiene ya que su
- 216 -

evacuacin al extranjero o su entrega en adopcin no beneficiaba a la Causa de


Espaa, y era, aunque con distinto fin parecernos a los rojos.
No obstante y a sensu contrario, el Ministerio de Orden Pblico del que dependa la
Seguridad del Estado y ciertos servicios diplomticos, autoriz excepcionalmente y
durante la contienda, la adopcin de algunos de estos nios por familias de las dos
potencias que haban contribuido a la victoria del Bando Nacional (Alemania e Italia)
para saldar la deuda contrada por su valioso apoyo militar, de suministros, ideolgico
y financiero con el Gobierno de Burgos.424
Como ilustramos a continuacin, en el diario ABC del domingo 18 de diciembre de
1938, se muestra como un matrimonio italiano solicitaba a una nia como de dos aos
() de padres cristianos () morena y agraciada () sin defecto fsico alguno y a la que
nadie pueda arrogarse el derecho a reclamarla (este aspecto, contrario a lo
establecido en el Art. 12 de la Orden de 1 de abril de 1937 y en los Art. 173-79 del
Cdigo Civil) para ser prohijada con el mayor esmero.

ABC. Domingo 18 de Diciembre de 1938

3.2. La repatriacin de los nios evacuados por el Bando Republicano.


A partir de mayo de 1937, el Gobierno de Burgos con la mediacin de la Junta de
Proteccin de Menores, el Ministerio de Asuntos Exteriores, la Delegacin
Extraordinaria de Repatriacin de Menores, el Auxilio Social y el Servicio Exterior
de Falange, iniciaba la repatriacin de los nios que haban sido arrancados

424

Ley de 30 de Enero de 1938, de la Administracin General del Estado, Boletn Oficial del Estado, nm. 467
de 31/01/1938.

- 217 -

villanamente en flor, de la Patria en que haban nacido, para transportarlos a pases


extraos, donde slo haban de aprender a odiar a Espaa y a sus semejantes.425
La misin de estas organizaciones fue la de localizar a los expatriados en los pases
de acogida y solicitar por va diplomtico-jurdica su retorno voluntario a Espaa,
segn consta en la documentacin oficial y en la prensa de la poca.
No obstante, tal y como se constata en el Informe de Repatriacin de Menores del
Servicio Exterior de la Falange, para localizar y poder enviar a Espaa a estos nios, en
ocasiones, se lleg a vulnerar la legalidad de los pases de acogida ya que stos
impedan y obstaculizaban su retorno, negociando con los Estados y sobornando,
chantajeando o coaccionando a las familias adoptivas, que exigan cantidades crecidas
por la entrega de los menores espaoles, basando estas exigencias en los gastos que las
familias adoptantes han hecho para la educacin, mantenimiento y hasta por cuidados
mdicos ms o menos supuestos () es comprensible esta resistencia a entregar los
menores, porque en muchos casos y habiendo aumentado ya la edad del menor, ha venido
a convertirse en un sirviente o en un obrero gratuito para la familia del adoptante.426

425
426

La Falange. Lunes 22 de noviembre de 1937.

Pensamiento Alavs. Sbado 16 de septiembre de 1939.

La Prensa. Mircoles 12 de enero de 1938.

Hoja Oficial del Lunes. Lunes 19 de diciembre de 1938.

Seminario grfico nacionalsindicalista Fotos, San Sebastin, Ao I, nm. 38 de 8 de abril de 1938.


Cfr. VINYES R et al (2002), pg. 207.

- 218 -

Imperio. Viernes 1 de diciembre de 1939.

El Avisador Numantino. Sbado 25 de mayo de 1940.

Es necesario advertir, que no fue precisa autorizacin alguna de los padres,


familiares o tutores legales para su repatriacin (aunque en la prensa oficial se
animaba a reclamarlos, incluso a terceros que tuvieran noticias de su paradero) ya
que slo un 25 % de los expatriados tramitaron peticin de retorno como reflejaba el
Informe de Repatriacin de Menores, y a su regreso a Espaa, o bien fueron
entregados a sus familias (en el caso tener algn familiar que pudiera hacerse cargo de
su custodia) o bien, fueron tutelados en Instituciones dependientes del Auxilio Social y
de las Juntas Municipales de Beneficencia para ser adoptados, prohijados o facilitar su
colocacin familiar.427

Imperio. Viernes 19 de mayo de 1944.

Pensamiento Alavs. Jueves 23 de mayo de 1940.

427

Cfr. VINYES R et al (2002), pgs. 205-07.

- 219 -

Por ltimo, no podamos ignorar el controvertido papel de la Iglesia en la


repatriacin de los nios de la guerra, si bien apoy las evacuaciones del Gobierno de
la Repblica (clero vasco y ciertas asociaciones catlicas de Inglaterra o Francia)428
tanto la Curia Vaticana como la jerarqua episcopal, se adhirieron y bendijeron la
Cruzada en la peligrosa tarea de defender y restaurar los derechos y el honor de Dios429

gestionando el regreso de estos nios al territorio Nacional -destaca la misin a tal


efecto de Mons. Antoniutti- y fomentando activamente la caritativa obra de su
prohijamiento.430

The Mercure. Sbado 7 de agosto de 1937.

Hoja Oficial del Lunes. Lunes 8 de marzo de 1937.

BOTTI, A. La iglesia vasca dividida. Cuestin religiosa y nacionalismo a la luz de la nueva documentacin
vaticana, Historia Contempornea, nm. XXXV (2007), pgs. 483; MONFERRER CATALN, L.
Odisea en Albin: Los republicanos espaoles exiliados en Gran Bretaa 1936-1977, Ediciones de la
Torre, Madrid, 2007, pg. 37; ALTED VIGIL, A. Los nios de la Guerra Civil, Anales de Historia
Contempornea, Vol. XIX (2003), pg. 52.
429
Radiomensaje de Su Santidad Po XII a los fieles de Espaa del domingo 16 de abril de 1939; ABC, Viernes
1 de abril de 1955, pg. 29.
430
ANDRS-GALLEGO J et al. Archivo Gom. Documentos de la Guerra Civil, Consejo Superior de
Investigaciones Cientficas, Madrid, 2005, pg. 11; MARQUINA BARRIO, A. El Vaticano y la Guerra
Civil Espaola, Italia y la Guerra Civil Espaola, Centro de Estudios Histricos-CSIC, Madrid, 1986,
pg. 94; REDONDO, G. Historia de la Iglesia en Espaa 1931-1939. Tomo II. La Guerra Civil, Rialp,
Madrid, 1993, pg. 328; CARCEL ORT, V. Po XII. Entre la Repblica y Franco: Angustia del Papa
ante la tragedia espaola, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 2008, pgs. 316-19.
428

- 220 -

ABC. Mircoles 17 de noviembre de 1937.

La Vanguardia. Domingo 18 de febrero de 1962.


La Falange. Jueves 27 de abril de 1939.

Fotos. Sbado 11 de marzo de 1939.

3.3. La adopcin como instrumento de propaganda poltica y blica.


La institucin adoptiva tambin se utiliz como un arma poltica y de propaganda
blica para exaltar los valores caritativos y patrios de la Zona Nacional, en la que
muchsimas familias se haban ofrecido a prohijar a nios hurfanos, y a su vez,

estigmatizar la barbarie marxista y la tragedia de los nios en la Zona Roja (en


Valencia deambulaban por las calles al ser abandonados por sus padres, por no poder
atenderlos y en Bilbao haban sido enviados a la URSS) como recoga el diario Labor
en una noticia fechada en Roma el 29 de marzo de 1939.

- 221 -

Aunque no se cont, en un primer momento, con los recursos y medios materiales


del Bando Republicano (radio, prensa, cine y cartelera) a medida que avanzaba la
contienda se decidi crear un Departamento Nacional de Cinematografa y una Oficina
de Prensa y Propaganda para contrarrestar la aplastante superioridad republicana en
este mbito, denigrar al enemigo (fuerzas marxistas, los anti-Espaa o las
democracias occidentales) y alzarse en una sola voz para unificar ideolgicamente a
todas las fuerzas -conservadores, falangistas revolucionarios, catlicos, monrquicos y
requets- que haban apoyado el Alzamiento.431
De todas las campaas de propaganda, destac sin lugar a dudas, la ideada para la
repatriacin de los nios de la guerra frente al despiadado comunismo internacional
y las democracias sensibleras que se deshacan en espasmos de folletines -de miedocada vez que una expedicin de chiquillos marxistas llegaba a Espaa ante el inters
meditico que suscitaba su regreso a Espaa, presentado por la Oficina de Prensa y
Propaganda como una victoria del Nuevo Rgimen y de las potencias aliadas
(Alemania e Italia) frente a la felona marxista del Gobierno Republicano.432

Fotos. Sbado 19 de junio de 1938.

431

CULL, NJ et al. Propaganda and Mass Persuasion: A Historical Encyclopedia, 1500 to the Present, ABCCLIO, California, 2003, pg. 87; GARCA, H. The Truth About Spain!: Mobilizing British Public
Opinion, 1936-1939, Sussex Academic Press, Brighton, 2010, pg. 32.
432
Seminario grfico nacionalsindicalista Fotos. Ao II, nm. 107 del 18 de marzo de 1939; POLO BLANCO,
A. Gobierno de las poblaciones en el primer franquismo (1939-1945), Servicio de Publicaciones de la
UCA, Cdiz, 2006, pg. 97.

- 222 -

Fotos. Sbado 29 de julio de 1939.

Fotos. Sbado 19 de junio de 1938.

Fotos. Ao II, nm. XL de 24 de junio de 1939.

Fotos. Sbado 29 de julio de 1939.

- 223 -

Al mismo tiempo, haciendo un panegrico de las virtudes polticas, militares,


humanitarias y religiosas del Caudillo para entronarlo como un lder carismtico y
absoluto, la prensa de la poca elogiaba la repatriacin de los nios de la guerra como
una obra personal del Generalsimo ya que la reincorporacin a la Patria de estos
nios, que la brutalidad roja export al extranjero433 se deba a su magnanimidad como
Salvador () que poco a poco los va rescatando para la Patria Grande, Una y Libre.434

Fotos. Sbado 24 de junio de 1939.

Fotos. Sbado 18 de marzo de 1939.

433
434

Seminario grfico nacionalsindicalista Fotos. nm. XL del 24 de junio de 1939.


Seminario grfico nacionalsindicalista Fotos. nm. IV del 23 de julio de 1938.

- 224 -

En este sentido, es pertinente destacar que en una de las primeras campaas


cinematogrficas que llevaba por ttulo Franco en Salamanca I y II (rodada en 1937
para ser distribuida por los noticiarios de todo el mundo y buscar adhesiones a la causa
Nacional en el extranjero) se haca referencia a los nios de la guerra en el discurso
de Carmencita Franco Polo (versin 1 y 2) sealando que los nios an en poder de
los enemigos de mi Patria, a los que les envo un beso fraternal () y deseo que tengan
una casa alegre con cario y juguetes.435

Franco en Salamanca I.
Carmencita:Pido a Dios que todos los nios del mundo no
conozcan los sufrimientos y las tristezas que tienen los nios que
estn an en poder de los enemigos de mi Patria, a los que yo envo
un beso fraternal

Franco en Salamanca II.


Carmencita: Yo deseo que todos los nios espaoles tengan
una casa alegre con cario y con juguetes. Y, por eso, envo un
beso a todos los nios del mundo

3.4. La asistencia a los hurfanos: El Auxilio de Invierno.


En el Bando Nacional, el 29 de octubre del ao 1936, la Seccin Femenina de la
Falange implantaba con el apoyo de Pilar Primo de Rivera el Auxilio de Invierno a
iniciativa de Mercedes Sanz Bachiller (viuda de Onsimo Redondo) y de Javier Martnez
de Bedoya, siguiendo el modelo alemn del Winterhilfswerk des Deutschen Volkes
(Socorro de Invierno) y del Hilfswerk Mutter und Kind (Auxilio de la madre y del nio)
para institucionalizar la asistencia en la retaguardia, promover la reconciliacin
nacional y atender a los hurfanos de la Guerra Civil en la Espaa liberada mediante
cuestaciones y adhesiones particulares.436

435

436

RODRGUEZ TRANCHE, R et al. El pasado es el destino. Propaganda y cine del bando nacional en la
guerra civil, Ctedra/Filmoteca Espaola, Madrid, 2011, pgs. 304-06.
CENARRO LAGUNAS, A. La sonrisa de Falange. Auxilio Social en la guerra civil y en la posguerra,
Crtica, Barcelona, 2006, pg. 81; JANU I MIRET, M. Un instrumento de los intereses
nacionalsocialistas durante la Guerra Civil espaola: el papel de la Sociedad Germano-Espaola de
Berln, Bisherige Ausgaben, Vol. XXXI (2008), pg. 37; Cfr. POLO BLANCO, A (2006), pg. 34;
CARASA SOTO, P. La revolucin nacional-asistencial durante el primer franquismo, Historia

- 225 -

Donativo para el Auxilio de Invierno.

La prensa oficial de la poca, describa al Auxilio de Invierno en los siguientes


trminos: La ms grande obra del Movimiento frente a la tirana marxista () por el pan
de los hurfanos () y para cimentar la unidad de las clases en Espaa.

ABC. Viernes 2 de abril de 1937.

ABC. Domingo 28 de marzo de 1937.

Contempornea, Vol. XVI (1997), pg. 92; DE LA CALLE VELASCO, M.D. El sinuoso camino de la
poltica social espaola, Historia contempornea, Vol. XVII (1998), pg. 295; OOJJ. La Vanguardia,
Mircoles 31 de mayo de 1939, pg. 4; AGUADO, A et al. La modernizacin de Espaa (1917-1939).
Cultura y vida cotidiana, Editorial Sntesis, Madrid, 2002, pg. 283.

- 226 -

Imperio: Diario de Zamora de Falange Espaola de las J.O.N.S. Sbado 19 de diciembre de 1936.

Imperio: Diario de Zamora de Falange Espaola de las J.O.N.S. Sbado 6 de febrero de 1937.

La vocacin asistencial del Auxilio de Invierno por la infancia desamparada y


desprotegida, se basaba en la profesionalizacin del cuidado de estos nios bajo el
ideario poltico y social de la Falange, ante la necesidad de sustituir las viejas
estructuras heredadas de la Beneficencia pblica decimonnica, ineficaces ante el
colapso asistencial durante la Guerra Civil.
Destacaba en las primeras Casas Cuna e Inclusas gestionadas por el Auxilio de
Invierno, la estructura piramidal y casi militarizada, la ausencia de iconografa
religiosa, el activo papel de la mujer (voluntariado femenino de camaradas) y la
convivencia, indistintamente, de nios y nias (no exista la separacin por sexos) bajo
los principios de la justicia social (se interrelaciona justicia social, beneficencia y
asistencia) y el espritu de reconciliacin de los unos con los otros como as lo adverta
Raimundo Fernndez-Cuesta en la clausura del II Congreso de Auxilio Social en el ao
1938.437

437

Labor, Jueves 27 de octubre de 1938; ABC, Seccin Sevilla, Martes 25 de octubre de 1938; ORDUA
PRADA, M. El Auxilio Social (1936-1940) La etapa fundacional y los primeros aos, Editorial Escuela
Libre, Madrid, 1996, pgs. 129, 136 y 179.

- 227 -

El Auxilio de Invierno acoge a los nios hurfanos o abandonados, lo hace


lo mismo con los hijos de los rojos, que con los que no lo son, por eso realiza
su tarea sin buscar aplauso, la populachera, ni el sometimiento aparente o
interesado de nuestros enemigos, sino que realiza su misin de una manera
objetiva y racional, como expresin que es del exacto concepto que la
Falange tiene, si en la familia alimentamos a los hijos en cumplimiento de
un deber a impulsos de un amo, sin necesidad de estmulos de otra clase; en
la Nacin, nosotros los Espaoles, tenemos recprocamente iguales deberes
los unos con los otros y por motivos semejantes.

ABC. Lunes 31 de octubre de 1937.

Auxilio de Invierno de Villaviciosa. Memoria Digital de Asturias.

- 228 -

Fotos. Sbado 23 de abril de 1938.

Fotos. Sbado 27 de noviembre de 1937.

Sin embargo, a los siete meses de su fundacin (19 de mayo de 1937) el Auxilio de
Invierno adquiere el rango de entidad oficial y se integra en el organigrama del Estado
Nacional (financiacin y control pblico) bajo la denominacin de Auxilio Social para
unificar, con una inequvoca carga simblica, poltica e ideolgica las secciones del
Auxilio de Invierno, Obra Nacional-Sindicalista de Proteccin a la Madre y al Nio,
Auxilio al Enfermo, Auxilio a la Vejez y de todas las obras benficas que perciban
subvenciones del Fondo Benfico-Social.438 Su originaria finalidad proinfantia y de
asistencia a los hurfanos de la Guerra Civil, desaparece a medida que la Falange
438

GALLEGO MNDEZ, M.T. Mujer, Falange y franquismo, Taurus, Madrid, 1983, pg. 54; ABC, Seccin
Sevilla, Martes 19 de mayo de 1937, pg. 14.

- 229 -

joseantoniana se convierte en una nueva entidad poltica, de carcter nacional439 y el


Auxilio Social se impregna del espritu del nacionalcatolicismo y de los ideales
caritativos, ya que en la gnesis del Nuevo Estado no tena cabida una entidad
benfico-asistencial laica o secularizada.440
3.5. Compilacin normativa.
3.5.1. Orden de 30 de Diciembre de 1936.
A medida que el Auxilio de Invierno prestaba ayuda material, protega y amparaba
a los hurfanos del marxismo, se dict la Orden de 30 de Diciembre de 1936 para
facilitar su acogida en familias de reconocida solvencia, ya sea sta temporal o
permanente, y en su caso, procurar el amor cristiano a estas vctimas mediante la
adopcin y el prohijamiento en familias que se encontrasen en condiciones de
imponerse este sacrificio.441
Como se estableca en la Exposicin de Motivos, la justificacin social y poltica de
esta Orden radicaba en que, entre los principales problemas que preocupan hondamente
al Gobierno del Estado y que ha de resolver en los momentos presentes, ocupa lugar
preferente el que se refiere a la rpida y adecuada asistencia que ha de prestarse al
considerable nmero de nios hurfanos o abandonados, que sumados a los que ya
tenemos en las regiones que han sufrido los horrores de las hordas salvajes del marxismo,
de los sin Dios y sin Patria (por ello) la primera medida adoptada por el Gobierno, ha sido
la designacin de personas que con la debida preparacin y los elementos indispensables,
tienen por principal misin la recogida de nios desvalidos a la entrada de Madrid,
atendiendo en los primeros momentos a su alimentacin, cuidados sanitarios y

439

Decreto nm. 255, -Disponiendo que Falange Espaola y Requets se integren, bajo la Jefatura de S. E. el
Jefe del Estado, en una sola entidad poltica, de carcter nacional, que se denominar "Falange
Espaola Tradicionalista de las JONS", quedando disueltas las dems organizaciones y partidos
polticos. Boletn Oficial del Estado, nm. 182 de 20/04/1937.
440
GARCA PADILLA, M. Historia de la Accin Social: Seguridad social y asistencia, 1939-1975, Historia
de la accin social pblica en Espaa: Beneficencia y Previsin, Ministerio de Trabajo, Madrid, 1990,
pg. 431.
441
Boletn Oficial del Estado, nm. 74 de 2/01/1937; FERRER VANRELL, M.P. El acogimiento familiar en
la Ley 11/1987 de 11 de noviembre como modo de ejercer la potestad de guarda, Anuario de Derecho
Civil, Tomo XLVI, Vol. I (Enero-Marzo, 1993), pgs. 188-89; ESCUDERO LUCAS, J.L. La tuicin del
menor abandonado (artculo 172 del Cdigo Civil), EDITUM, Murcia, 1985, pg. 41; CAPARRS
CIVERA, N et al. El Acogimiento Familiar: Aspectos Jurdicos y Sociales, Ediciones Rialp, Madrid,
2001, pgs. 31-32; ALONSO PREZ, M.T. Acerca del pro ijamiento en el Derec o Na arro, Revista
Jurdica de Navarra, nm. 12, 1991, pg. 139.

- 230 -

alojamiento, y seguidamente su desplazamiento a provincias del territorio ocupado para


su distribucin en los pueblos donde se tiene ya preparados alojamientos.
Sobre el procedimiento adoptivo y los requisitos exigidos a los adoptantes, la
Orden de 30 de diciembre de 1936 estableca que las Juntas Municipales de Colocacin
Familiar (presididas por el Alcalde, e integradas por los prrocos ms antiguos, un
Inspector Municipal de Sanidad y un Maestro de superior categora) deban
contabilizar el nmero de nios desvalidos (hurfanos de padre y madre o aquellos
otros que encontrndose igualmente abandonados, se desconozca la existencia de sus
familiares) y la bsqueda de posibles familias adoptivas de reconocida solvencia, que
por su religin y moralidad, puedan ser para los nios escuela y asilo ejemplar, al mismo
tiempo que satisfaccin de su necesidad material y cuidado de educacin cristiana y de
Santo amor a la Patria.
Lleg a ser tal la repercusin social de dicha Orden, que determinadas
organizaciones e instituciones privadas (en el caso expuesto, el Ente benefactor era la
Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Cceres) por amor cristiano a esas vctimas
inocentes, por caridad y por amor a Espaa decidieron conceder ayudas, sufragios y
subvenciones para promover la adopcin de hurfanos y desvalidos de la Guerra Civil
entre familias con escasos recursos econmicos, afirmando taxativamente que las
ayudas concedidas a favor del prohijamiento y la adopcin de estos nios, no podan
suponer el pupilaje del nio acogido como hijo, porque sto sera desnaturalizar la
institucin y empequeecer el prohijamiento, sino un auxilio econmico para que familias
modestas y de escasos recursos econmicos, puedan seguir los generosos dictados de su
corazn cristiano, adoptando alguno de esos nios.

La Falange. Diario de la Tarde. Sbado 9 de enero de 1937.

- 231 -

3.5.2. Orden de 1 de Abril de 1937.


A medida que el Bando Nacional conquistaba nuevas ciudades y provincias, ante la
previsin de colapsar los recursos asistenciales tras la toma de Madrid y como
consecuencia directa de las numerosas solicitudes de adopcin formuladas en la Zona
Nacional (de conformidad con lo establecido en el Art. 3 de la Orden de 30 de
Diciembre de 1936) se decidi implantar un Servicio de Colocacin Familiar en el que
el Estado ejercera la tutela de los nios hurfanos y abandonados, con la promulgacin
de la Orden de 1 de abril de 1937.442
Para ello, se regul la adopcin como un acogimiento permanente mediante
contrato privado inter partes, sin intervencin judicial bastando, nica y
exclusivamente, el control administrativo de las Juntas Locales de Colocacin Familiar,
lo que agilizaba la tramitacin del procedimiento adoptivo, pero a su vez, limitaba las
garantas legales y procesales del mismo.
Como veremos en el siguiente Captulo, el Nuevo Rgimen normativiz la
paternidad adoptiva ad hoc bajo criterios polticos, ideolgicos y moralizantes a la hora
de asignar a los hurfanos de la Revolucin y de la Guerra a familias de reconocida
solvencia y moralidad.

Facetas de Actualidad Espaola. Martes 18 de enero de 1938.

Dicha adopcin se formalizaba a instancia de los particulares (familias adoptivas,


pudiendo elegir libremente a los menores por razn de sexo, edad, afinidad ideolgica
u otras circunstancias, como recogen los anuncios publicados en La Vanguardia, ABC y

442

Boletn Oficial del Estado, nm. 168 de 6/04/1937; Cfr. DE PALMA DEL TESO, A (2006), pgs. 34-35;
ROSSER LIMIANA, A.M. Evolucin del proceso de adopcin y satisfaccin percibida por las familias
adoptivas, Temas de las Cortes Valencianas, Valencia, 2010, pg. 27.

- 232 -

Facetas de Actualidad Espaola) o de las Juntas Locales de Colocacin Familiar, al


asumir stas la tutela ex lege y la guarda del menor, pudiendo seleccionar directamente
a los adoptantes siempre que renan las condiciones de moralidad y dems exigidas
para la colocacin familiar.

ABC. Domingo 23 de enero de 1938.

La Vanguardia. Mircoles 16 de agosto de 1939.

Aunque la Orden de 1 de abril de 1937 equiparaba la filiacin adoptiva con la


filiacin por naturaleza (salvo en lo que se refiere a efectos sucesorios) en la prctica
no se llegaban a romper los lazos y vnculos que unan al menor adoptado con su
familia de origen, ya que el padre o tutor legal del nio colocado, en cualquier
momento lo poda reclamar de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes y Reglamentos
vigentes.
En cuanto a las obligaciones de los adoptantes, dicha Orden contemplaba que las
Juntas Locales de Colocacin Familiar, ex ante del procedimiento adoptivo, deban
supervisar el concepto moral, econmico, religioso y sanitario de los adoptantes
conforme a lo establecido en los Informes de las Juntas Locales a que se refiere el
artculo 6. de la Orden de 1. de abril de 1937 (Fig. 15) para satisfacer las necesidades
materiales (ingresos), personales (darles instruccin escolar hasta los doce aos como
mnimun) y espirituales (inculcarles los ms sanos principios de religin y moral
cristiana) no pudiendo los futuros adoptantes, bajo ninguna causa ni pretexto, hacer

- 233 -

de sus hijos objeto de explotacin alguna, debiendo prestarles los cuidados propios de
un buen padre de familia.443

3.6. Recapitulacin.
A continuacin, se expondrn brevemente las conclusiones que hemos obtenido
del estudio de la paternidad adoptiva y su instrumentalizacin poltica e ideolgica
(repatriacin de los hurfanos del marxismo, el Auxilio de Invierno y la normativa
en materia de adopcin) destacando las siguientes observaciones:
No consta que el Bando Nacional realizase evacuacin sistemtica de nios
al extranjero ya que no beneficiaba la Causa de Espaa y significaba
parecerse a los rojos, fomentando su acogida y adopcin en territorio

Nacional.
Empero, excepcionalmente y durante la contienda, se autoriz a familias de
Italia y Alemania -para saldar la deuda contrada por su valioso apoyo

443

GAMBON ALIX, G. La Adopcin, Bosch, Barcelona, 1960, pgs. 33-36; Cfr. ESCUDERO LUCAS, J.L
(1985), pg. 41; CASTN BOYER, P et al. Historia y Sociologa de la Adopcin en Espaa, Revista
Internacional de Sociologa, Vol. XXIII, (septiembre-diciembre, 2002), pg. 181; SERRANO RUZCALDERN, M. Los menores en proteccin, Dykinson, Madrid, 2007, pgs. 395-96; GARCA
VILLALUENGA, L. El acogimiento familiar como recurso de proteccin de menores, Cuadernos de
Trabajo Social, Vol. IV-V (1991), pg. 92.

- 234 -

militar, de suministros, ideolgico y financiero- el prohijamiento y la


adopcin de los hurfanos del marxismo.
La repatriacin de los nios de la guerra se inici a partir del ao 1937
por la va diplomtica-jurdica (negociando con los Estados) o llegando a
vulnerar la legalidad internacional (coacciones y sobornos a las familias de
acogida).
Interesa destacar que no fue precisa autorizacin alguna de los padres o
familiares (slo un 25% de las repatriaciones fueron tramitadas de este
modo) y a su regreso, o bien fueron entregados a sus familiares o tutelados
por el Auxilio Social para ser adoptados por familias de reconocida
solvencia y moralidad.
La paternidad adoptiva tambin se utiliz como un instrumento poltico y
de propaganda blica frente a la barbarie y felona marxista, como
panegrico para entronar al Caudillo y legitimar el Alzamiento unificando
a todas las fuerzas ideolgicas que haban apoyado al Bando Nacional.
Igualmente, en el caso de los nios de la guerra, la adopcin sirvi como
reclamo para buscar adhesiones a la causa Nacional y externalizar la
victoria

del

Nuevo

Rgimen

contra

el

despiadado

comunismo

internacional.
Hemos analizado los orgenes del Auxilio de Invierno como un institucin
laica, con vocacin asistencial y de reconciliacin nacional para atender a
los hurfanos en la Espaa liberada mediante la profesionalizacin del
cuidado a la infancia desprotegida y desamparada (destaca el papel activo
de la mujer en esta misin, la ausencia de iconografa religiosa y su
estructura piramidal) bajo el ideario poltico de la Falange joseantoniana,
con una marcada finalidad proinfantia y de Justicia Social ante la necesidad
de sustituir las viejas estructuras heredadas de la Beneficencia pblica
decimonnica.
Por ltimo y en relacin a la normativa promulgada en la Zona Nacional,
ante el considerable nmero de nios hurfanos o abandonados, la Orden
de 30 de Diciembre de 1936 facilit su acogida y prohijamiento a peticin
de las Juntas Municipales en familias de reconocida solvencia y moralidad
que puedan ser escuela y asilo ejemplar, al mismo tiempo que satisfaccin de
- 235 -

su necesidad material y cuidado de educacin cristiana y de Santo amor a la


Patria.
La Orden de 1 de Abril de 1937 desarroll un Servicio de Colocacin
Familiar y regul la paternidad adoptiva sin modificar el Cdigo Civil, como
un contrato privado interpartes (Junta Local de Colocacin Familiar y
familias adoptivas) supervisando el concepto moral, econmico, religioso y
sanitario de los futuros adoptantes, pudiendo stos elegir a sus hijos por
razn de sexo, edad o afinidad poltica (hurfanos de los cados por la
Patria u otras circunstancias) lo que introdujo un sistema de asignacin
arbitrario de asignacin de nios (especialmente, con los hijos de las
reclusas de la rebelin marxismo) tal y como analizaremos en el siguiente
Captulo.

- 236 -

Captulo X.- LA ADOPCIN DURANTE LA POSTGUERRA.


1. INTRODUCCIN.
2. LA NUEVA POLTICA FAMILIAR-REGISTRAL Y SU INCIDENCIA EN EL
MARCO ADOPTIVO.
2.1. La asignacin de nuevas identidades: Orden de 8 de Marzo de 1939 y Ley
de 4 de Diciembre de 1941.
3. LA ADOPCIN DE LOS HURFANOS DE LA REVOLUCIN Y DE LA GUERRA.
3.1. Decreto de 23 de Noviembre de 1940 sobre proteccin del Estado a los
hurfanos de la Revolucin Nacional.
3.2. Decreto de 2 de Junio de 1944 por el que se instituye un Patronato
especial del Consejo Superior de Proteccin de Menores.
4. LA ADOPCIN Y EL PROHIJAMIENTO DE LOS HIJOS DE LOS RECLUSOS Y DE
LOS VENCIDOS: RECONCILIACIN, REDENCIN O ADOCTRINAMIENTO?
4.1. El Patronato Central de Nuestra Seora de la Merced.
4.2. Decreto de 26 de Julio de 1943 y Orden de 8 de Agosto de 1945: El
Patronato Nacional de Presos y Penados (San Pablo).
4.3. La tutela tras la excarcelacin de los reclusos: Orden de 8 de Mayo de
1946 y Decreto de 2 de Julio de 1948.
4.4. La poltica racial del Nuevo Estado: Las tesis del Dr. Vallejo Ngera.
5. LA INTERNACIONALIZACIN DE LA ADOPCIN.
6. LA ADOPCIN Y EL PROHIJAMIENTO DE EXPSITOS. LEY DE 17 DE
OCTUBRE DE 1941.
6.1. Desarrollo normativo de la Ley de 17 de Octubre de 1941.
6.2. El acogimiento benfico y la adopcin de expsitos en datos reales.
6.3. La paternidad adoptiva de expsitos como una solucin a la infertilidad
conyugal.
7. CONSIDERACIONES FINALES.

- 237 -

Captulo X.- LA ADOPCIN DURANTE LA POSTGUERRA.


1. INTRODUCCIN.
Como apuntaba Pierre Bourdie en su obra El Oficio de Socilogo, el investigador
social para discernir lo verdadero de lo falso () en la bsqueda de rigores especficos
tiene que descartar las prenociones, es decir, las preconstrucciones al ser stas un
obstculo epistemolgico para conocer la realidad social.444
A este respecto, mile Durkheim defina el concepto de prenocin como el velo
que se interpone entre las cosas y nosotros, ya que las enmascara tanto mejor cuanto ms
transparentes nos parezcan445 y a su vez, Pierre Bourdie asuma que el socilogo en su
quehacer de investigador obtendra el medio de superarse, es decir, de progresar en el
sentido de la coherencia terica y de la fidelidad a lo real, al mismo tiempo.446
Pues bien, ante las dificultades que implica teorizar sobre el franquismo como
hecho histrico-social ya que todava nos enfrentamos a posturas ideolgicas y
polticas aparentemente irreconciliables y enfrentadas entre s, a lo largo de este
Captulo y alejndonos de cualquier tipo de precondicin o prenocin que pueda
sesgar desde una perspectiva sociolgica el anlisis de la paternidad adoptiva que
estamos realizando en nuestro trabajo de Tesis (mxime teniendo en cuenta la
relevancia del objeto de estudio y su actual repercusin meditica)447 nos centraremos
en escrudiar la verdadera funcin y utilidad social de la adopcin durante esta etapa
(1939-1958) mediante el estudio de la documentacin del Archivo General de la
Administracin, de los datos censales recogidos en el Anuario Estadstico de Espaa, de
la Crnica del Patronato Nacional de San Pablo (1943-1947), de las memorias del
Patronato Central para la Redencin de Penas del Trabajo, de las investigaciones del
Dr. Vallejo Ngera y del Dr. Clavero Nez, de la prensa de la poca y de las normas
jurdicas promulgadas al efecto para regular la paternidad adoptiva.

444

BOURDIEU, P et al. El oficio de socilogo: presupuestos epistemolgicos, Siglo XXI Editores, Madrid,
2008, pg. 144.
445
DURKHEIM, E. Las reglas del mtodo sociolgico, Fondo Cultura Econmica, Mxico, 1986, pg. 55.
446
Cfr. BOURDIEU, P et al (2008), pg. 103.
447
Especialmente, tras la Declaracin de Condena de la Dictadura Franquista de la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa de 17/03/2006 (Recomendacin 1736, punto 72, 73,74 que haca alusin a los
nios perdidos) y de las investigaciones sobre adopciones irregulares con el Auto de la Audiencia
Nacional nm. 53/2008 E de 18/11/2008 incoado por el juez Baltasar Garzn.

- 238 -

2. LA NUEVA POLTICA FAMILIAR- REGISTRAL Y SU INCIDENCIA EN EL MARCO


ADOPTIVO.
Una de las primeras medidas que puso en marcha el Gobierno franquista fue
modificar la poltica legislativa en materia familiar-registral de la Segunda Repblica
(Ley de Matrimonio Civil, Decreto relativo a las inscripciones de nacimientos en el
Registro Civil y el artculo 43.5 de la Constitucin de 1931)448 que prohiba consignar
en los certificados de nacimiento en extracto, declaraciones sobre la legitimidad e
ilegitimidad de los hijos o sobre el estado civil de los padres, al existir una absoluta
igualdad de efectos entre la filiacin matrimonial y extramatrimonial.449
A este respecto, el Nuevo Rgimen como imperativo de justicia y desagravio a la
conciencia catlica de los espaoles orden derogar la Ley de Matrimonio Civil al ser
una de las agresiones ms alevosas de la Repblica contra los sentimientos catlicos de
los espaoles450 promulgando la Orden de 24 de Marzo de 1939 que conminaba a la
Direccin de los Registros Civiles a expedir y consignar en los certificados de
nacimiento junto al nombre, apellidos y la mencin de los padres, la cualidad de hijos
legtimos, ilegtimos, naturales reconocidos y adoptivos, oponindose con esta medida
de ndole sustantiva al libertismo sexual del Gobierno marxista-republicano tal y como
justificaba el legislador en el proemio de dicha Orden.451
2.1. La asignacin de nuevas identidades: Orden de 8 de Marzo de 1939 y Ley
de 4 de Diciembre de 1941.
Posteriormente, con la repatriacin de los nios que los rojos obligaron a salir de
Espaa y el gran nmero de hurfanos que quedaron durante el Glorioso Movimiento
Nacional y que perdieron a sus padres y dems familiares () sin poder determinar la
448

449

450

451

Decreto relativo a las inscripciones de nacimientos en el Registro Civil, Gaceta de Madrid, nm. 36 de
5/02/ 1932; Ley disponiendo que, a partir de la vigencia de la presente, slo se reconocer una forma de
matrimonio, el civil, que deber contraerse con arreglo a lo dispuesto en las Secciones primera y
segunda, del captulo tercero, del ttulo cuarto, del Libro primero del Cdigo civil, con las
modificaciones que se insertan, Gaceta de Madrid, nm. 185 de 3/07/1932.
PECES-BARBA DEL BRO, G et al. El Matrimonio y el Divorcio. Hijos legtimos e hijos naturales.
ltimas disposiciones de la Repblica, Imprenta J. Murillo, Madrid, 1932, pgs. 9-22 y 92-98.
Orden derogando la Ley de matrimonio civil de 28 de junio de 1932 y las disposiciones dictadas para su
aplicacin, Boletn Oficial del Estado, nm. 516 de 21/03/1938.
Orden autorizando para que cuando los certificados de nacimiento en extracto se refieran a hijos
adoptivos, puedan expedirse consignando solamente consignando solamente en los mismos la paternidad
legtima, natural o adoptiva que seale el peticionario, Boletn Oficial del Estado, nm. 302 de
29/10/1939.

- 239 -

fecha y el lugar de su nacimiento, ni sus nombres o apellidos, se promulg la Ley de 4 de


Diciembre de 1941, como paso previo a su institucionalizacin en Establecimientos
Benficos o su entrega en adopcin a familias de reconocida solvencia, moralidad y
espritu patrio.
Esta norma tena como precedente el artculo 8.1 de la Orden de 8 de Marzo de
1939, que conclua afirmando que ante los desafueros y las tropelas perpetrados por
los rojos en los Registros Civiles, y que haban culminado en un grave estrago dentro de
las regiones recientemente liberadas todas las anotaciones relativas a la paternidad
adoptiva o al prohijamiento se deban tachar de oficio, lo que implicaba su nulidad
formal a todos los efectos.
Dicho esto y contra todo pronstico, en la Ley de 4 de Diciembre de 1941 se
autoriz la convalidacin de las adopciones tramitadas por el Gobierno Central Rojo y
la Generalidad de Catalua siempre y cuando se instruyese un nuevo expediente
(nica forma vlida para legalizar las adopciones) como si el tiempo no hubiera
transcurrido y no hubiesen regido otras reglas o disposiciones normativas que las
promulgadas por el Gobierno de Burgos.452
Lo sorprendente del caso es que los Registros Civiles prescindan de ejecutorias u
otros requisitos establecidos anteriormente sobre la investigacin de los orgenes e
identidad (Art. 1 del Decreto de 5 de Febrero de 1932) y se autorizaba ex novo la
inscripcin de su nacimiento en vista del informe que el Juzgado solicitara al mdico
forense como fecha probable del mismo, asignndoles a estos nios un nuevo nombre y
apellidos entre los ms usuales ya que en la Exposicin de Motivos de la citada Ley, se
estableca que el Nuevo Estado, con actuacin tan tenaz procura por diferentes medios
reintegrar fsica y espiritualmente a dichos nios a la Patria, debe adicionar las medidas
de proteccin a los mismos con un procedimiento sencillo y rpido que facilite su
inscripcin en el Registro Civil.453

452

453

RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L. La adopcin y sus problemas a la luz de la concepcin


comunitaria del Derecho, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Vol. I-II (Julio-Agosto,
1950), pg. 118; Orden de 8 de marzo de 1939 sobre inscripciones de nacimiento, matrimonios civiles,
defunciones y anotaciones de divorcio y adopcin en la zona roja, Boletn Oficial del Estado, nm. 72 de
13/03/1979.
Ley de 4 de diciembre de 1941 por la que se regulan las inscripciones en el Registro Civil de los nios
repatriados y abandonados, Boletn Oficial del Estado, nm. 350 del 16/12/1941.

- 240 -

De facto, a nuestro juicio, podemos afirmar que dicha normativa favoreci un


sistema arbitrario y falto de rigor procedimental a la hora de asignar identidades y
formalizar adopciones en los casos descritos por la Orden de 4 de Diciembre de 1941
(nuevo nombre, apellidos, fecha o lugar de nacimiento) impidiendo a posteriori que los
familiares de estos nios (muchos estaban exiliados, en situacin irregular o
simplemente desaparecidos) pudieran recuperar a sus hijos, borrando todo rastro que
revelara detalles de su identidad y el conocimiento de sus orgenes.
3. LA ADOPCIN DE LOS HURFANOS DE LA GUERRA Y DE LA REVOLUCIN.
Junto con las medidas promulgadas por el Gobierno de Burgos durante la
contienda (Orden de 30 de Diciembre de 1936 y Orden de 1 de Abril de 1937) el
Nuevo Estado preceptu en el Decreto de 23 de Noviembre de 1940 y en el Decreto
de 2 de Junio de 1944 la necesidad de asistir, cuidar y auxiliar a los nios (menores de
dieciocho aos) cuyos padres haban fallecido durante la Guerra Civil y no contaban
con los medios propios de fortuna o de parientes obligados a prestarles alimentos454

mediante la creacin de la Obra Nacional de Proteccin a los Hurfanos de la


Revolucin y de la Guerra y la fundacin de un Patronato especial dentro del Consejo
Superior de Proteccin de Menores.
3.1. Decreto de 23 de Noviembre de 1940 sobre proteccin del Estado a los
hurfanos de la Revolucin Nacional.
El Ministerio de la Gobernacin en el Decreto de 23 de Noviembre de 1940, orden
la creacin de una Obra Nacional de Proteccin a los Hurfanos de la Revolucin
sometida al amparo y control del Nuevo Estado para atender a los hurfanos de la
Revolucin y de la Guerra al elevar sus sufrimientos a la calidad de los servicios
prestados a la Patria, que sustrae los hurfanos a todos los riesgos del abandono y
cuidando con esmero de su formacin educativa, les capacita para ser, en su da, activos
servidores de una Espaa justa a la que harn, de seguro, ofrenda de sus sacrificios (...) de

454

Decreto de 23 de noviembre de 1940 sobre proteccin del Estado a los hurfanos de la Revolucin
Nacional y de la Guerra, Boletn Oficial del Estado, nm. 336 de 1/12/1940; EGEA BRUNO, P.M. Los
hurfanos de la revolucin y la guerra. Una institucin franquista en la Cartagena postblica, Cuadernos
de Historia Contempornea, Vol. 18 (1996), pgs. 116-17; CENARRO LAGUNAS, A. Beneficencia y
Asistencia Social en la Espaa Franquista: El Auxilio Social y las polticas del Rgimen, Pobreza,
marginacin, delincuencia y polticas sociales bajo el franquismo, Edicions de la Universitat de Lleida,
Lleida, 2005, pg. 105.

- 241 -

esta suerte, en defecto de familia propia, sern encomendados a personas dispuestas a


encender en ellos el fuego del afecto familiar.
La proteccin de dicha Obra consista en subvenir a estos nios (hurfanos o
expsitos a causa de la Guerra Civil) hasta su mayora de edad, encomendando la
guarda, cuidado, educacin, internamiento y tutela al Auxilio Social u otras
instituciones anlogas de la Beneficencia, o en su defecto, confiando la instruccin,
acogida y prohijamiento a familias de reconocida moralidad y adornadas de garantas
que aseguren la educacin de los hurfanos en un ambiente familiar irreprochable y
dispuestas a encender en ellos, el fuego del afecto familiar.
De este modo, se autorizaba a la Obra Nacional de Proteccin bajo criterios
ideolgicos y moralizantes para retirar la custodia de estos nios a sus familiares ms
cercanos (debemos tener en cuenta que, en ocasiones, los padres figuraban como
desaparecidos cuando en realidad estaban exiliados) si existieran fundadas razones
para estimarle nocivo a ste -refirindose al hurfano- en sus intereses de orden

formativo y moral, ni proceder tampoco disponer su internamiento en instituciones de


tipo Benfico, cuando existan personas que soliciten hacerse cargo de algn hurfano y
garanticen el perfecto cumplimiento de dicha misin entregndolos en adopcin a
familias de reconocida solvencia, moralidad y espritu patrio que se encargaran de
su educacin desde el triple punto de vista religioso, tico y nacional.
3.2. Decreto de 2 de Junio de 1944 por el que se instituye un Patronato
especial del Consejo Superior de Proteccin de Menores.
En la misma lnea que el anterior Decreto, la autoridades gubernamentales
decidieron crear un Patronato especial dentro del Consejo Superior de Proteccin de
Menores para el auxilio y cuidado de aquellos nios de padre y madre desconocidos o
cuya situacin de absoluta orfandad lo haca ms necesaria a causa de la Guerra Civil.
A su vez, se institucionaliz la figura del protector social, anloga a la del
adoptante, aunque sin formalizar vnculos civiles, jurdicos o administrativos
(extinguiendo la tutela del Establecimiento Benfico) entre aquellas personas que por

- 242 -

su moralidad y solvencia estaban dispuestas a aceptar las funciones de protectores de


dichos menores.455
Sobre la posibilidad de que el protector social pudiera convirtiese en adoptante
del nio acogido, conforme a lo establecido en el artculo 8 del Decreto de 2 de Junio de
1944, el Tribunal Tutelar de Menores podra resolver lo que estime ms conveniente en
beneficio del menor y ante el conflicto que frecuentemente se plantea, entre los
guardadores de hecho o de derecho del nio, o el padre y madre que despus de haberlo
tenido abandonado, vienen a reclamarlo al cabo de largos aos, acaso con un
inconfesable propsito de explotacin de oficio se poda revocar el derecho a la guarda
y educacin del nio acogido, si el padre natural o sus familiares ms cercanos son
indignos de ejercerla decretando su entrega inmediata a los protectores sociales (que
previamente acogieron a este nio) para formalizar su adopcin o prohijamiento
conforme a las exigencias previstas en el Cdigo Civil y en otras normas
complementarias, como el Fuero de los Espaoles.456
4. LA ADOPCIN Y EL PROHIJAMIENTO DE LOS HIJOS DE LOS RECLUSOS Y DE
LOS VENCIDOS: RECONCILIACIN, REDENCIN O ADOCTRINAMIENTO?
A continuacin, abordaremos el estudio de la paternidad adoptiva durante los
primeros aos del rgimen franquista en los que se di una cierta instrumentalizacin
poltica e ideolgica de la adopcin y del prohijamiento con afn correctivo, doctrinario
y punitivo de los vencedores hacia los vencidos (encarcelados por la rebelin
marxista) como una especialsima tutela moral () para la reconquista espiritual de los
reclusos y de las familias buscando el aislamiento social ms all de la crcel, para
lograr su conversin y la redencin en el orden moral de sus hijos.457
Podemos adelantar, que el primitivo espritu de reconciliacin falangista de los
unos con los otros en relacin al cuidado, la tutela y el prohijamiento de los hurfanos
en la Espaa liberada (recordemos la institucin del Auxilio de Invierno) desaparece
455

Decreto por el que se instituye un Patronato especial del Consejo Superior de Proteccin de Menores,
sobre los hijos de padre y madre desconocidos, estableciendo reglas para su ms eficaz funcionamiento,
Boletn Oficial del Estado, nm. 179 de 27/06/1944.
456
El Fuero de los Espaoles, en su artculo 23, estableca las obligaciones paternas respecto a los hijos, ya que
los padres estn obligados a alimentar, educar e instruir a sus hijos. El Estado suspender el ejercicio
de la patria potestad o privar de ella a los que no la ejerzan dignamente, y transferir la guardia y
custodia de los menores a quien por Ley corresponda. Cfr. DE PALMA DEL TESO, A (2006), pg. 30.
457
El primer ao de la obra de redencin de penas: 1 enero 1939-1 enero 1940 (Memoria que eleva al
Caudillo de Espaa y a su Gobierno el Patronato Central para la Redencin de las Penas por el
Trabajo), Madrid, 1940, pg. 11.

- 243 -

a medida que se promulgan diversas leyes destinadas a la poblacin reclusa


(encarcelada por causas polticas) mediante el sacrificio de salvacin y redencin que
supona entregar a sus hijos al Nuevo Estado (muchos de estos nios seran prohijados
o adoptados) para satisfacer los requisitos catlicos, morales y patriticos que el
sapientsimo criterio del Caudillo imprime en la construccin social de Espaa.458

Nuevamente, entre la loa y el discurso panegrico, la propaganda oficial presentaba


la obra redentora con los hurfanos del marxismo y las vctimas inocentes de culpas y
errores que no fueron suyos459 como una misin cristiana y patritica del genio
intuitivo Franco () para restablecer la unin entre espaoles460 buscando con estas
medidas el encauzamiento poltico de los reclusos, la salvacin de sus almas y la
conversin de sus hijos en cuanto cristianos, espaoles y futuros hombres.461

Cartel de propaganda del Patronato


de Redencin de Penas. Ao 1941

Fig. 16

458

La Obra de la Redencin de Penas. Doctrina, la Prctica, la Legislacin. Patronato Central de Nuestra


Seora de la Merced para la redencin de las penas por el trabajo, 1 de Enero de 1941, pg. 108.
459
La Obra de la Redencin de Penas. Doctrina, la Prctica, la Legislacin. Patronato Central de Nuestra
Seora de la Merced para la redencin de las penas por el trabajo, 1 de Enero de 1942, pg. 186.
460
La Obra de la Redencin de Penas. Doctrina, la Prctica, la Legislacin. Patronato Central de Nuestra
Seora de la Merced para la redencin de las penas por el trabajo, 1 de Enero de 1944, pg. 3
461
Cfr. La Obra de la Redencin de Penas. Doctrina, la Prctica, la Legislacin (1941), XIV; RODRGUEZ
TEIJEIRO, D. Las crceles de Franco, Catarata, Madrid, 2011, pg. 141.

- 244 -

4.1. El Patronato Central de Nuestra Seora de la Merced.


La Orden de 30 de marzo de 1940 que limitaba la permanencia en las prisiones de
los nios con sus madres hasta que hubieran cumplido los tres aos (transcurrida esa
edad, no exista justificacin alguna para que las reclusas tengan a sus hijos en la
crcel) ordenaba taxativamente que si stas no contaban con los medios suficientes
para poder criar a todos sus hijos o la familia careca de ellos -generalmente, sus
maridos y familiares estaban encarcelados, muertos o exiliados- stos pasaran a ser
tutelados por la Junta Provincial de Proteccin a la Infancia que se encargara de su
tutela, manutencin, educacin y asistencia, pudiendo en su caso y si esta institucin lo
consideraba conveniente para los intereses patrios y nacionales, entregarlos en
adopcin a una nueva familia de reconocida moralidad y solvencia.462
Con tal fin, se cre en el mes de febrero de 1940 un entramado burocrtico de
organizaciones poltico-asistenciales dirigidas bajo el mandato del Patronato Central
de Nuestra Seora de la Merced para la Redencin de las Penas por el Trabajo
destinadas a proteger, auxiliar y socorrer moral, espiritual y materialmente a los hijos
de las reclusas y de los presos de la subversin marxista que estaban expuestos a
todos las vaivenes y la falta de tutela () no como quin entrega una limosna, sino con el
convencimiento ntimo de que se realiza un acto de estricta justicia social () y miles y
miles de padres de esos mismos nios, distanciados polticamente del nuevo Estado
espaol, se van acercando a l agradecidos a esta trascendental obra de proteccin.463
A este respecto, se les proporcionaba el ingreso en colegios adecuados, cuyas
estancias seran satisfechas con fondos a ello destinados, arrancando de las reclusas y sus
familias el veneno de las ideas de odio y antipatria, sustituyndolas por las de amor
mutuo y solidaridad estrecha entre los espaoles464 a travs de los siguientes conductos:
a- Por mediacin de las Delegaciones locales del Patronato que funcionaban en

todas las capitales de Provincia y poblaciones de cierta importancia.


b- Por medio de los Directores de la prisiones.

462

Orden dictando normas sobre la permanencia en las prisiones de los hijos de las reclusas, Boletn Oficial
del Estado, nm. 97 de 6/04/1940.
463
Cfr. La Obra de la Redencin de Penas. Doctrina, la Prctica, la Legislacin (1944), pgs. 201-02.
464
Orden creando el Patronato para la Redencin de las Penas por el Trabajo, Boletn Oficial del Estado,
nm. 103 de 11/10/1938.

- 245 -

c- Personalmente (a peticin de los padres o tutores) acudiendo a la Seccin

correspondiente del Patronato. Como se establece en la Obra de Redencin de


Penas de 1943 el auxilio que presta el Patronato era estrictamente voluntario,
pudiendo los padres o tutores conservar en todo momento la tutela al igual que
retirar a sus hijos sin alegar motivo aunque de las diferentes normas
promulgadas al efecto, se deduce la obligatoriedad de ceder la patria potestad
de sus hijos.465
Analizando las cifras oficiales aportadas por el Patronato Central de Nuestra
Seala de la Merced en sus memorias de los aos 1940-1943, observamos que el
nmero de nios tutelados y auxiliados durante el periodo de vigencia de la citada
Obra ascenda a 28.925 nios, aumentando en casi un 300% (un crecimiento de 8.289
nios en menos de dos aos) pasando de los 4080 tutelados y auxiliados por el
Patronato en el ao 1940 a los ms de 12.042 del ao 1943.

Grfico I: Nios tutelados por el Patronato de


Redencin de Penas
20.000
10.000
0
1940

1941

1942

1943
Fuente: Elaboracin propia.

465

AYLAGAS ALONSO, F. El rgimen penitenciario espaol, Imprenta de los talleres penitenciarios de


Alcal de Henares, Madrid, 1951, pg. 115; La Obra de la Redencin de Penas. La Doctrina, la Prctica,
la Legislacin. Patronato Central de Nuestra Seora de la Merced para la redencin de las penas por el
trabajo, 1 de Enero de 1943, pgs. 114.

- 246 -

4.1.1. La expiacin del delito como pecado social.


Del estudio de las memorias anuales del Patronato Central de Nuestra Seora de
la Merced encontramos ciertos nexos de unin entre la doctrina e iconografa religiosa
del Nuevo Rgimen y los principios de redimibilidad de la Obra Penitenciaria
franquista, basados en el dogma y la gracia que se restablece, justicieramente, con el
rescate de la sangre de Cristo466 para desterrar en el alma de estos anti-Espaa el
caos de ideas extranjerizantes y de concepciones funestas, nacidas del liberalismo y de
falsas teoras internacionales, que en muchos casos por ignorancia y en otros por
ceguedad mental, habran arraigado de los que se extraviaron de su verdadero
destino.467
As pues, la expiacin del delito como pecado social se obtendra no slo con el
trabajo como fin reparativo y aflictivo, sino con el arrepentimiento verdadero y la
salvacin espiritual del reo a travs de muestras explcitas de fe acrisolada, tales como
466
467

Cfr. La Obra de la Redencin de Penas. Doctrina, la Prctica, la Legislacin (1941), pg. 15.
GMEZ BRAVO, G. La redencin de penas. La formacin del sistema penitenciario franquista (19361950), Catarata, Madrid, 2007, pg. 20; Cfr. La Obra de la Redencin de Penas. Doctrina, la Prctica, la
Legislacin (1943), pg. 16.

- 247 -

la asistencia a los oficios religiosos, la reconciliacin con Dios, la conversin al


catolicismo de los masones, anatemas y apstatas, el cumplimiento Pascual o el bautizo
de los nefitos.
Obsrvese adems, que la Obra de Redencin supona una tarea mercedaria,
evangelizante y apostlica, fundada en la ordenacin de los anhelos espirituales hacia
Dios y el encauzamiento de las potencias individuales hacia la Patria468 siendo preciso
que sta, extendiera su contextura cristiana a consecuencias prcticas, en que la

doctrina sublime de Cristo, pasase de la mera especulacin doctrinal al terreno de las


realidades prcticas () ya que un Estado como el nuestro no puede contentarse con
devolver a la sociedad, ms o menos pronto, a los espaoles que delinquieron en funcin
el valor econmico que representan. No le preocupa slo que el penado redima su pena
para incorporarlo a la sociedad sino que adems, se redima a s mismo de la ignorancia y
del error, volviendo a la vida libre, de donde sali, perfeccionado moral e
intelectualmente. Ello slo puede conseguirse con una firme formacin religiosa y moral
inspirada en las doctrinas de Cristo.469
Con todo, la mayor muestra de sacrificio redentor de los presos insurrectos y
desahuciados moral o polticamente se obtendra mediante la regeneracin universal
() buscando el perdn o la gracia de la sociedad y el rescate espiritual del reato de culpa,
ya que la pena adquiere un fin social caritativo y de defensa de la unidad moral de la
familia.470
De este modo, se poda reparar el dao causado a Espaa (en una entrevista
concedida por el general Franco al periodista Manuel Aznar en el Diario Vasco el 1 de
Enero de 1939, ste diferenciaba a los criminales empedernidos de los redimibles, los
adaptables a la vida social del patriotismo)471 con la entrega voluntaria de sus hijos a la
regeneracin religiosa y poltica, en especial, para que estos nios puedan ser cristiana y

patriticamente educados en escuelas, colegios y patronatos472 hacindoles recordar y

468

Cfr. La Obra de la Redencin de Penas. Doctrina, la Prctica, la Legislacin (1943), pg. 3.


Cfr. La Obra de la Redencin de Penas. Doctrina, la Prctica, la Legislacin (1944), ttulo XIII y pg. 2.
470
Cfr. La Obra de la Redencin de Penas. Doctrina, la Prctica, la Legislacin (1941), XII.
471
Cfr. RODRGUEZ TEIJEIRO, D (2011), pg. 141.
472
Posteriormente, tal y como hemos afirmado a lo largo de este Epgrafe, en beneficio de la Patria y como
medida correctiva, si fuera preciso sus hijos podran ser entregados en adopcin a familias afines a los
valores del Nuevo Estado. Cfr. La Obra de la Redencin de Penas. Doctrina, la Prctica, la
Legislacin (1941), pg. 108.
469

- 248 -

afirmarse en sus deseos de logar con su redencin moral, su consciente y sincera


rehabilitacin.473
Nos sorprende la imperiosa necesidad que tena el Nuevo Estado de justificar la
misin redentora de dicho Patronato, y a su vez, el temor ante un escenario en el que
los reclusos se negaran a entregar de forma voluntaria a sus hijos (debemos tener
presente la tensin social y poltica que viva Espaa durante los aos posteriores al fin
de la Guerra Civil) como se pone de manifiesto en la memoria de la Obra de Redencin
de Penas del ao 1942, sobre los recelos y la propaganda roja contra el Patronato
Central de Nuestra Seora de la Merced.474
Bast la simple publicacin de esta Orden en el semanario Redencin para
que empezaran a llegar peticiones. Sin embargo, los reclusos recibieron al
principio la noticia sin fe. Crean que la disposicin iba a quedar en papel
mojado. Despus vino el recelo, y as, cuando el 1 de abril sali una tanda
de 50 muchachos para el Monasterio de la Santa Espina, en Valladolid, una
madre preguntaba con miedo a uno de los Hermanos de las Escuelas
Cristianas, a cuyo cargo iban los chicos:
- Diga usted, Padre, y no habr represalias?
A la etapa de recelo sigui la de la prosecucin a cargo, tal vez, del Socorro
Rojo.
Lleg a decirse que se enviaba a los nios a Alemania, que los maltrataba,
que todo era para arrancrselos a sus padres. Se propalaron noticias de
fallecimientos en masa de nios y se acudi a toda clase de calumnias.
Madres incautas iban al Patronato a preguntar noticias, hacan viajes a los
colegios para saber por s mismas la verdad y volvan nuevamente a las
Oficinas del Patronato para comentar indignadas las calumnias. En esta
etapa, varias madres sacaron urgentemente a sus hijos. Despus, han
vuelto con insistencia, muchas veces, para rogar que fueran admitidos.
Pero ya hay delante de ellos 7.000 esperando su turno.
4.2. Decreto de 26 de Julio de 1943 y Orden de 8 de Agosto de 1945: El
Patronato Nacional de Presos y Penados (Patronato de San Pablo).
Tras la creacin del Patronato Central de Nuestra Seora de la Merced, el
Ministerio de Justicia mediante el Decreto de 26 de Julio de 1943 fundaba el Patronato
Nacional de Presos y Penados para ejercer con solcito cuidado y cristiana dileccin,
un permanente amparo sobre las familias de los reclusos para cuidar de sus hijos ()
473

APARICIO LAURENCIA, A. El Sistema Penitenciario Espaol y la Redencin de Penas por el Trabajo,


Librera General Victorino Suarez, Madrid, 1954, pg. 174.
474
Cfr. La Obra de la Redencin de Penas. Doctrina, la Prctica, la Legislacin (1942), pgs. 192-93.

- 249 -

atendiendo a su elevacin moral475 ya que el nio que est en situacin de desamparo


como masa divina en que rectificar los errores de sus mayores, debe ser objeto de todos

los desvelos y de todas la predilecciones () pues entre las situaciones ms sensibles que la
prisin del cabeza de familia puede ocasionar, el posible desarraigo de los nios llegaba a
lo ms hondo del corazn, afectaba seriamente al futuro del pas y poda ensombrecer
una Victoria que precisamente despleg sus alas en un ambiente de justicia y caridad.476
Posteriormente, ante la conveniencia de que sea un slo organismo el que lleve a
cabo la misin protectora de los hijos de los reclusos y su mejoramiento moral y
material, en orden de conseguir el mayor auxilio posible () al quedar expuestos a la
contaminacin de los malos ejemplos o simplemente a la corrosiva del rencor477 se
dispone en la Orden de 8 de Agosto de 1945 que todas aquellas funciones asignadas al
Patronato Central de Nuestra Seora de la Merced sean transferidas con fecha de 1 de
septiembre de 1945 al Patronato Nacional de Presos y Penados denominado con el
nombre de Patronato de San Pablo para que a estos seres inocentes, que sufren las
consecuencias del desmoronamiento de sus hogares en un futuro (evitando la
estigmatizacin social) nada pueda asociarlos con las faltas que sus padres pudieron
cometer.478
Empero en las crnicas del Patronato Nacional de San Pablo se haca mencin
expresa de la obligatoriedad de todos los padres o tutores de autorizar el acogimiento
en los Establecimientos Benficos o en hogares cristianos, el presidente de dicho
Patronato, Toms Bouda Flaquer, justificaba que en determinados supuestos que se
presentaban en el quehacer del da a da (padres irredimibles que inculcaban a sus
hijos el odio y la perversidad de unas ideas) era necesario suspender la patria
potestad y la tutela, ya que no les vamos a condenar a ser echados al mar, pero si a no
ver a este hijo que engendraron a la vida y que ahora quieren engendrar al mal.
Antes de hacer otro comentario, debo recordar que los nios que el
Patronato asiste, todos sin excepcin, lo son porque sus padres o tutores lo
han pedido por escrito al Patronato, aadiendo una autorizacin expresa
475

Decreto de 26 de julio de 1943 por el que se crea el Patronato Nacional de Presos y Penados de Espaa,
Boletn Oficial del Estado, nm. 216 de 4/08/1943.
476
Crnica del Patronato Nacional de San Pablo (1943-1947), Ministerio de Justicia, Madrid, 1947, pgs. 11
y 154.
477
Cfr. Crnica del Patronato Nacional de San Pablo (1947), pg. 155.
478
La Obra Penitenciaria Espaola, Direccin General de Prisiones-Ministerio de Justicia, 1 de Enero de
1946, pg. 152; La Vanguardia, 1 de enero de 1955, pg. 5.

- 250 -

al Presidente para que cuide de ellos, instruyndolos y atendindolos en su


formacin moral, intelectual y en su salud, en la forma que mejor crea
conveniente. Conocemos muy bien la importancia que tiene la autorizacin
concedida para cuidar y formar un hijo vuestro y, por lo tanto, no puede el
Patronato estar dispuesto a tolerar que un pequeo que nosotros cuidamos
como a las nias de los ojos, se malee por los ejemplos y perversas
enseanzas del padre o de la madre cuando lo visitan () si permitisemos
que uno de estos padres o madres, olvidando los ms elementales deberes
de paternidad, mantuviesen en el corazn y en la inteligencia de su hijo el
odio y la perversidad de unas ideas.
Si el nio que sigue asistido por el Patronato y sus padres le escandalizan
con sus consejos, tendr que prohibirse la visita para que no llegue hasta
estos padres la maldicin que Dios lanz contra el escndalo. No les vamos
a condenar a ser echados al mar, pero si a no ver a este hijo que
engendraron a la vida y que ahora quieren engendrar al mal.
Crnica del Patronato Nacional de San Pablo.479
Por ltimo, como se puede observar en el siguiente cuadro-resumen de la Obra
Penitenciara Espaola correspondiente al ejercicio de 1945, el nmero de nios
auxiliados y tutelados por el Patronato Nacional de San Pablo disminuye en trminos
absolutos en ms de 5.617 nios (desciende hasta un 50%) pasando de los 12.042
nios tutelados en el ao 1943 a los 6.425 del ao 1945.
La explicacin la encontraramos en la drstica reduccin de condenados y
encarcelados a partir del ao 1944 en la cohorte de reclusos por delitos de rebelin
como se puede contrastar en los anuarios del Instituto Nacional de Estadstica entre
1943-1946 y en el proemio de la memoria de la Obra Penitenciara Espaola con fecha
de 1 de Enero de 1945.480
Esta obra de tan fecundos resultados, ha entrado durante el ao 1944 en
un periodo de descenso, por haber recuperado la libertad gran parte de la
poblacin reclusa. Cuando por el extraordinario incremento de esa
poblacin, a raz de nuestra guerra, hubo necesidad de recoger, alimentar,
educar y vestir a millares de nios casi en pleno desamparo por
encontrarse sus padres en libertad, esta Obra magnfica de Proteccin a
Hijos de Reclusos cumpli uno de los fines ms trascendentales en el
aspecto social de la nueva Espaa.

479
480

Cfr. Crnica del Patronato Nacional de San Pablo (1947), pg. 168.
Anuario Estadstico de Espaa, Presidencia del Gobierno-Instituto Nacional de Estadstica, Madrid, Ao
XXII (1946-1947), pgs. 1241 y 1270; La Obra Penitenciaria Espaola, Direccin General de PrisionesMinisterio de Justicia, 1 de Enero de 1945, pg. 78.

- 251 -

Grfico II: Nios tutelados por el Patronato de San Pablo


15.000
10.000
5.000
0
1943

1944

1945
Fuente: Elaboracin propia.

- 252 -

Tabla 2. Fuente: Anuario Estadstico de Espaa.481

4.3. La tutela tras la excarcelacin de los reclusos: Orden de 8 de Mayo de


1946 y Decreto de 2 de Julio de 1948.
Tras la excarcelacin de los presos por la revolucin marxista y quedando stos
plenamente reincorporados a la vida nacional y familiar en rgimen de libertad

condicional, la tutela, asistencia y cuidado de los hijos de estos libertos al reingresar a


la normalidad de la vida civil, se escapaba de la esfera de accin del Patronato de San
Pablo pasando a depender su guarda y tutela de un organismo creado ad hoc para tal
misin: La Obra de Proteccin de Menores.
A partir del ao 1945 comienzan los indultos generalizados de aquellos reclusos
por delitos de rebelin militar y se vacan progresivamente las prisiones al
incorporar la Patria, a los arrepentidos de su pasado borroso, ya que Franco abre los ojos
a los engaados, a los equivocados de buena fe, a los que se intoxicaron con el veneno de
la propaganda desaforada y criminal, a esos que se lo jugaron todo y lo perdieron por una
idea equivocada482 informando el Boletn de la Secretaria General del Movimiento del
mes de Noviembre de 1947 que el problema penal consecuencia de la Guerra Civil,
puede considerarse completamente liquidado, y hoy nuestros establecimientos
penitenciarios sirven exclusivamente para que los transgresores de las leyes ordinarias

481

482

Anuario Estadstico de Espaa, Presidencia del Gobierno-Instituto Nacional de Estadstica, Madrid, Ao


XXII-1946/1947, pg. 1270.
Estos indultos estaban destinados a los que lucharon arrastrados por pasin poltica como ordenaba el
Decreto de 9 de octubre de 1945 por el que se concede indulto total a los condenados por delito de
rebelin militar y otros cometidos hasta el 1. de abril de 1939, Boletn Oficial del Estado, nm. 293 de
20/10/1945; Un indulto para lo engaados de buena fe, La Vanguardia, Domingo 21 de Octubre de
1945, pg. 3.

- 253 -

cancelen su deuda con la sociedad y, a su vez, flexibilizar las propuestas redentoras del
Patronato de Nuestra Seora de la Merced.483

La Vanguardia. Domingo 21 de Octubre de 1945.

ABC. Domingo 21 de Octubre de 1945.

Imperio. Domingo 28 de Octubre de 1945.

Posteriormente, en el Decreto de 2 de Julio de 1948 por el que se aprobaba el texto


refundido de la Proteccin de Menores484 junto con el amparo de los nios
moralmente abandonados se deleg la funcin tutelar y el control moral de los hijos
de los excarcelados a la Junta de Proteccin de Menores, ordenando en la disposicin
octava y en el artculo 57 lo siguiente:
Disposicin Octava.
Ostentar la representacin legal de los menores desprotegidos que
carezcan de ella o, en su caso, en tanto no se confiera aqulla a los
483

484

Prisiones de aqu y prisiones de all, Boletn Informativo de la Secretara General del Movimiento, Vol.
70 (1947), pg. 22.
Decreto de 2 de Julio de 1948 por el que se aprueba el texto refundido de la legislacin sobre Proteccin
de Menores, Boletn Oficial del Estado, nm. 206 de 24/07/1948.

- 254 -

Organismos establecidos a este respecto por la legislacin civil,


entendindose corresponder a la Junta Provincial de la naturaleza del
menor de que se trate.
Art. 57.
La seccin tercera tiene carcter exclusivamente tutelar por motivos de
orden moral, referida a menores de diecisis aos y mayores de tres. Su
funcin es la siguiente:
c.- Favorecer a los nios menores de diecisis aos, necesitados de
proteccin mediante el ingreso en Instituciones o colocacin en familias, en
evitacin de la mendicidad o del peligro moral.
d.- Recoger a los nios que queden en abandono cuando sus padres, tutores
o guardadores sean privados de libertad.
4.4. La poltica racial del Nuevo Estado: Las tesis del Dr. Vallejo Ngera.
Los postulados tericos sobre los que el Nuevo Rgimen fundament la poltica
adoptiva de estos nios (hijos de los vencidos y de los encarcelados por delitos de
rebelin) se basaron en las tesis raciales y eugensicas del Dr. Antonio Vallejo Ngera
(Jefe de los Servicios Psiquitricos del Ejrcito y primer Catedrtico de Psiquiatra en la
Universidad Central de Madrid) en sus estudios sobre la Poltica Racial del Nuevo
Estado y los Nios y Jvenes Anormales con la objetivo de que estos manuales
acadmicos sirvieran para traducirse en medidas legislativas y ejecutivas, encaminadas
al mejoramiento de la raza.485
De este modo y argumentando que se deba crear un Estado Totalitario y
Dictatorial capaz de imponer los medios y mtodos de la higiene racial, practicados sin
excepcin por todos los ciudadanos () en un medio ambiente social favorable a la
expansin biopsquica de una raza selecta486 era necesario separar a los hijos de las
hordas marxistas de sus padres o familiares ms cercanos y librar a los muchachos
criados en ambientes republicanos de la propensin degenerativa en la que haban
estado sumidos a lo largo de sus cortas vidas, ya que las ideas democrticas, haban
tenido la infeliz facilidad de inculcar en la juventud la idea de ciertos derechos,
desenraizando as los principios de la moral tradicional, fomentndose la depravacin.487

485

VALLEJO NGERA, A. Poltica Racial del Nuevo Estado, Editorial Espaola, San Sebastin, 1938, pg.
6.
486
VALLEJO NGERA, A. Nios y jvenes anormales, Sociedad de Educacin Atenas, Madrid, 1941, pg.
62.
487
Cfr. VALLEJO NGERA, A (1941), pgs. 21-22.

- 255 -

Respecto a la degeneracin como hecho poltico, ambiental y biolgico-familiar el


Dr. Vallejo Ngera consideraba que el problema imperialista bsico hispano, que radica
en el cuidado de dos factores: la exaltacin de las cualidades biopsquicas raciales, y la
eliminacin de los factores ambientales que en el curso de las generaciones conducen, a la
degeneracin del biotipo se vera superado en el Nuevo Estado al inculcar en el
pueblo el verdadero espritu racial que ha de revigorizarle, moralizando entre tanto el
medio ambiente social.488
As pues, la solucin idnea como postulado teraputico para regenerar y corregir
a la raza y la desviacin social de estos nios (el Dr. Vallejo Ngera reputaba a la
atmsfera moralizadora de la familia una funcin resocializadora, ya que el nio
guardar la conducta que observe de sus padres, sea esta buena o mala)489 era su
internamiento en los Establecimientos Benficos u otras instituciones del Auxilio
Social mediante una rgida educacin premilitar y disciplinante para su adaptacin y
correccin social ante las perniciosas influencias familiares y el nocivo ambiente
social en el que haban vivido.490
Al mismo tiempo y como un mal menor, el Dr. Vallejo Ngera consideraba lcita la
retirada formal de la custodia y tutela de los hijos de los anti-Espaa (haba
situaciones en las que no bastaba la simple institucionalizacin para expiar los delitos
de sus padres) y su entrega a patriticos matrimonios que pudiesen asegurar
fehacientemente una instruccin, cuidado y educacin conforme a los principios del
Glorioso Alzamiento ya que ningn ambiente social ser tan favorable (para ste fin)
como el de una familia cristiana.491
5. LA INTERNACIONALIZACIN DE LA ADOPCIN.
Tras finalizar la Segunda Guerra Mundial (1945-1958) un nutrido grupo de nios
austriacos, checos y polacos procedentes de la Alemania nazi, fueron acogidos por el
Gobierno espaol como muestra del generoso ofrecimiento del Jefe del Estado, con las
vctimas de la contienda y de la persecucin comunista siendo tutelados bajo el amparo
488

Cfr. VALLEJO NGERA, A (1938), pg. 10.


Cfr. VALLEJO NGERA, A (1941), pg. 48.
490
El Dr. Vallejo Ngera afirmaba que los Catedrticos militares eran ms respetados que los tocados con
chistera siendo necesaria una educacin premilitar, rgida y severa basada en la disciplina, la
puntualidad y la vida metdica para que estos nios no se malogran a causa de sus perniciosas
influencias familiares. Cfr. VALLEJO NGERA, A (1938), pgs. 25.
491
Cfr. VALLEJO NGERA, A (1941), pg. 263; VINYES, R. Irredentas. Las presas polticas y sus hijos en
las crceles franquistas, Temas Historias de Hoy, Madrid, 2002, pgs. 80-81; Cfr. VINYES, R et al
(2002), pg. 41.
489

- 256 -

del Auxilio Social o de otras organizaciones afines como Accin Catlica (caso de los
nios austriacos) y de la Cruz Roja (caso de los nios polacos) mediando para su
evacuacin la UNRRA (United Nations Relief and Rehabilitation Administration), el
Vaticano y diversas legaciones diplomticas (Austria o la Repblica de Polonia en el
exilio).492

Imperio. Jueves 25 de abril de 1946.

ABC. Domingo 10 de abril de 1948.

La Vanguardia, Martes 22 de noviembre de 1949.

Hoja Oficial. Lunes 21 de Febrero de 1949.

ABC. Martes 21 de octubre de 1947.

La Vanguardia. Jueves 20 de junio de 1946.

La Vanguardia. Martes 10 de octubre de 1950.

La acogida temporal de estos nios, fue utilizada por el Gobierno de Franco para
congraciarse con las posturas angloamericanas frente a la expansin comunista

492

La UNRRA fue un organismo internacional creado a iniciativa de los EE.UU para asistir a los millones de
desplazados y refugiados de la ocupacin alemana, principalmente en Polonia.

- 257 -

(aunque el rgimen no ocultaba sus simpatas con el Eje talo-alemn, pesaba ms su


no beligerancia y neutralidad en el conflicto) por lo que las crnicas de la poca
instrumentalizaron polticamente dicha acogida como una nueva victoria del Caudillo
frente al comunismo internacional y la barbarie sovitica, sealando que Espaa
era la nica nacin que ha defendido siempre el libre y alegre desenvolvimiento de la
civilizacin del hombre ya que era necesario socorrer y auxiliar a las inocentes
vctimas de la contienda y de la persecucin comunista () al ser tan desgraciadas como
muchsimos nios espaoles que conocieron la Guerra Civil desde el lado ms injusto y
negro493 al igual que sucedi con los miles de nios espaoles a los que Rusia
arrebat.494

Imperio. Lunes 29 de Abril de 1946.

La Vanguardia. Viernes 16 de Julio de 1954.

Nios extranjeros en Espaa, Boletn Informativo de la Secretara General del Movimiento, Vol. 86
(Marzo-1949) pg. 39.
494
Los nios polacos, ABC, Sbado 1 de noviembre de 1947, pg. 7.
493

- 258 -

La Vanguardia. Jueves 25 de Abril de 1946.

La Vanguardia. Jueves 15 de Noviembre de 1945.

- 259 -

Por su parte, la edicin francesa de El Mundo Obrero denunciaba que con el


beneplcito de los imperialistas americanos () y de las altas jerarquas de la Iglesia
millones de nios espaoles sufren un invierno horroroso, deambulan mendicantes por
las calles, son abatidos por la tuberculosis, carecen de escuelas y de pan, hechos todos
stos que ni la propia prensa franquista ha podido ocultar (mientras) 20.000 hijos de
hitlerianos van a ser mimados y tratados a cuerpo de rey por Franco y la Falange.

El Mundo Obrero. Boletn Oficial del Partido Comunista en Francia, Vol. 153, Enero de 1949.

Sobre el origen de estos nios, aunque en un primer momento las crnicas de la


poca no ocultaban que todos eran hurfanos de la guerra, haban nacido en campos
de concentracin y venan desde Alemania e Italia, escudriando en dichas crnicas y
en la documentacin del International Tracing Service, descubrimos que en realidad
procedan de Austria y Polonia aunque residan en los hogares alemanes Lebensborn
(fuente de vida) destinados a engendrar superhombres (los hijos del Fhrer) y
expandir militarmente la raza aria por toda Europa.495
Dentro de las polticas pronatalistas y eugensicas del Reich (darwinismo social)
basadas en eliminar a los indeseables y seleccionar a los nios arios biolgicamente
495

GRUZISKA, A. Children remenber the war: polish children in Barcelona (1946-1956), The Polish
Review, Vol. LV (2010), pg. 111.

- 260 -

ms perfectos y puros (ojos y cabellos claros, alta estatura o piel blanca eran los
atributos fsicos de un verdadero alemn) en los territorios ocupados durante la
Segunda Guerra Mundial (Austria, Polonia, Ucrania y Yugoslavia) las tropas alemanas
arrebataron de sus hogares a miles de nios (se estima que slo en Polonia fueron
secuestrados entre 50.000 y 200.000 nios) para la wiedereindeutschungsfahig y
kulturkampf (regermanizacin social, cultural y lingstica) siendo adoptados por
familias alemanas (hogares lebensborns) o enviados a los kindererziehungslager
(instituciones y residencias destinadas a la seleccin racial).496

Imperio. Jueves 26 de Enero de 1950.

La Vanguardia. Jueves 20 de Junio de 1946.

496

La Vanguardia. Viernes 28 de Diciembre de 1945.

THOMPSON, L.V. Lebensborn and the Eugenics Policy of the Reichsfhrer-SS, Central European
History, Vol. IV (1971), pgs. 54-77; WLTERMANN, D. The Functions and Activities of the
Lebensborn Organisation Within the SS, the Nazi Regime, and Nazi Ideology, The Honors Journal, Vol.
II (1985), pgs. 5-23; BARBERA, JL. Hurfanos de la barbarie nazi, El Pas-Suplemento, 11 de mayo
del 2008, pgs. 3-5; WOLF, ER. Figurar el Poder: Ideologas de Dominacin y Crisis, Trad. Katia
Rheault, Ciesas, Mxico, 2001, pg. 262; BLZQUEZ, N. La Biotica y los hijos del futuro, Visin,
Madrid, 2004, pg. 44; HRABAR, R. Lebensborn c yli rdo ycia, lsk, 1975, pgs. 106-24 y 164-70;
BULLIVANT, K et al. Germany And Eastern Europe: Cultural Identities And Cultural Differences,
Rodopi Bv Editions, 1999, pg. 32; NICHOLAS, L.H. Cruel World: The Children of Europe in the Nazi
Web, Random House, New York, 2006, pgs. 478-509; Cfr. GRUZISKA, A (2010), pg. 113.

- 261 -

De hecho, en la pelcula Familia Provisional rodada en el ao 1955 y dirigida por el


cineasta Francisco Rovira Beleta (el guin original era de Luis G. Berlanga y de Jos
Lus Colina) se recreaba la historia de un nio austriaco, hijo de un importante
miembro de las SS en Viena, que haba sido adoptado por una familia espaola en el
ao 1947 tras ser evacuado en una de las mltiples expediciones del Auxilio Social.497

La Vanguardia. Sbado 31 de agosto de 1957.

Otra de las pelculas de la poca en el que se narraba la historia de los nios


polacos era En un rincn de Espaa dirigida en el ao 1948 por Jernimo Mihura, en
la que un grupo de polacos que huyen de la dictadura comunista para llegar a Marsella,
naufragan en la costa levantina siendo acogidos por el generoso pueblo espaol.498

La Vanguardia. Sbado 28 de agosto de 1948.

497

498

COMAS, A. Diccionari de llargmetratges: el cinema a Catalunya durant la Segona Repblica, la Guerre


Civil i el Franquisme (1930-1975), Cossetnia Edicions, Valls, 2005, pg. 111.
ABELLN J.L et al. El exilio cultural de la Guerra Civil, 1936-1939, Ediciones Universidad de
Salamanca, 2001, pg. 213; CABAAS BRAVO, M et al. Analogas en el arte, la literatura y el
pensamiento del exilio espaol de 1939, CSIC, Madrid, 2010, pgs. 108-09.

- 262 -

Por otro lado, a partir del ao 1947 la gran mayora de estos nios pudieron
regresar con sus padres o familiares ms cercanos tras ser formalmente reclamados,
aunque otros muchos (caso de los hurfanos o cuyos padres haban desaparecido)
siguieron residiendo en Espaa hasta que en el ao 1956, Inglaterra y los EE.UU se
hicieron cargo de ellos a instancia del Gobierno de Polonia en el exilio tras haber
encontrado nuestro pas, una nueva madre, tan prxima en la fe y en el ideal, a la que
tienen prisionera de la opresin sovitica (...) captando y valorando enseguida, el
profundo catolicismo tan parejo al que profesa la noble nacin de San Casimiro.

La Vanguardia. Martes 21 de octubre de 1947.

La Vanguardia. Jueves 25 de diciembre de 1951.

ABC. Martes 21 de Octubre de 1947.

La Vanguardia. Viernes 6 de julio de 1956.

La Vanguardia. Sbado 26 de Octubre de 1946.

- 263 -

Cairns Post. Sbado 14 de agosto de 1948.

La Vanguardia. Viernes 6 de julio de 1956.

Ante la imposibilidad real de localizar a muchos de sus padres y tras constatar


fehacientemente su orfandad, las autoridades espaolas y las legaciones diplomticas
de sus pases de origen (Austria y el Gobierno de la Repblica de Polonia en el exilio)
facilitaron la adopcin de estos nios por familias catlicas de reconocida solvencia y
moralidad, debiendo cumplir con los requisitos establecidos al efecto en la normativa
civil y administrativa para asilados en Establecimientos Benficos.

Imperio. Mircoles 15 de diciembre de 1954.

- 264 -

sta sera la segunda gran experiencia adoptiva transnacional (recordemos el caso


de los nios belgas y franceses durante la Primera Guerra Mundial) y aunque no
podamos sealar una cifra exacta de adoptados por familias espaolas (el diario
Imperio contabiliz en 3.000 los nios centroeuropeos acogidos hasta el ao 1950) si
podemos constatar la instrumentalizacin poltica de estas adopciones para legitimar
al rgimen de Franco en la lucha contra el comunismo sin obviar su dimensin
protectora en el mbito internacional.

La Vanguardia. Domingo 3 de Abril de 1949.

Imperio. Jueves 31 de Marzo de 1949.

Imperio. Jueves 26 de Enero de 1950.

Hoja del Lunes, 4 de Abril de 1949.

- 265 -

6. LA ADOPCIN Y EL PROHIJAMIENTO DE EXPSITOS. LEY DE 17 DE


OCTUBRE DE 1941.
Atendiendo al tenor literal de la Exposicin de Motivos de la Ley de 17 de Octubre
de 1941, las normas contenidas en el Cdigo Civil no haban satisfecho en la prctica, el
propsito de suplir los vnculos paterno-filiales fundados en la generacin, respecto de los
seres ms desvalidos e inocentes, abandonados en el torno de una Casa de Expsitos o
recogidos en otros establecimientos de Beneficencia499 por lo que se promulg la citada
Ley ante el inters mostrado por el legislador tras las devastadoras secuelas de la
Guerra Civil en la poblacin infantil y la precaria situacin socio-jurdica de los nios
abandonados y desvalidos.
En consonancia con las anteriores disposiciones normativas, se facult a la
direccin de los Establecimientos Benficos para la tramitacin de los expedientes de
adopcin relativos a los nios en ellos acogidos o tutelados, con el objetivo de agilizar
el proceso adoptivo bajo el espritu de proteccin al dbil que inspira el Glorioso
Alzamiento acortando los tiempos de espera para poder adoptar y aminorando la
carga asistencial para simplificar, en la medida de lo posible, los trmites y requisitos
exigidos en el Cdigo Civil.
Conviene poner de manifiesto, que en el articulado de la Ley de 17 de Octubre de
1941 se infiere el hecho de que sean los propios Establecimientos Benficos los
encargados de averiguar la honradez o moralidad de los futuros adoptantes, de or al
adoptado si ste fuese mayor de catorce aos, e igualmente, de realizar la seleccin de
la idoneidad de las familias adoptivas (debemos sealar que por primera vez, se hace
referencia al trmino idoneidad referido a los padres adoptantes).500
Finalmente, nos ha parecido apropiado incluir el siguiente reportaje del diario La
Vanguardia del 30 de Julio de 1943, en el que se resuman los cambios acontecidos en
los Establecimientos Benficos con la promulgacin de la Ley de 17 de Octubre de 1941
(destacar la estandarizacin de los protocolos de actuacin para institucionalizar un
499

500

Ley de 17 de Octubre de 1941 por la que se dictan normas que faciliten la adopcin de los acogidos en
Casas de Expsitos y otros establecimientos de beneficencia, Boletn Oficial del Estado, nm. 299 de
26/10/1941; BAS Y RIVAS, F. La Adopcin en los Impuestos sobre sucesiones y transmisiones
patrimoniales, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Vol. 442 (1965), pg. 290; HERNANDO
PERTIERRA, B. Apuntes para una Historia del Instituto Madrileo del Menor y la Familia. Crnica de
una transformacin: del concepto asistencial a la atencin individualizada del menor, Consejera de
Familia y Asuntos Sociales, Madrid, 2007, pg. 42.
GUIJARRO CONTRERAS, G. Cmo hacer una adopcin, Infancia abandonada y adopcin-Revista de
Desarrollo Social, Vol. III (Julio-Septiembre, 1979), pg. 59; Cfr. CAPARRS CIVERA, N et al (2001),
pg. 32; OCN DOMINGO, J (2003), pg. 24.

- 266 -

menor expuesto o abandonado) y las repercusiones de la misma en la paternidad


adoptiva, ante la necesidad de elevar el expediente al Juez de Primera Instancia -previa
audiencia del Ministerio Fiscal- y la posibilidad de poner fin a la adopcin, bien por
acuerdo del centro Benfico en base al inters del adoptante, bien por decisin de los
padres del menor que le reclamen para s.501

6.1. El desarrollo normativo de la Ley de 17 de Octubre de 1941.


Ante la necesidad de extender los derechos de los hijos legtimos a los adoptivos en
un contexto social normalizado, ya que eran muchos los matrimonios que haban
adoptado o prohijado a un nio en las Entidades Benficas o en el Auxilio Social (como
hemos visto en el caso de los nios polacos y austracos acogidos por familias
espaolas) las autoridades gubernamentales ordenaron delimitar las competencias
estatales, municipales o provinciales sobre el funcionamiento de estos centros, con el
desarrollo de un extenso corpus normativo que servira para articular las reformas
proyectadas en la Ley de 17 de Octubre de 1941, destacando al respecto:

501

Cfr. ROYO MARTNEZ, M (1949), pg. 313.

- 267 -

El Decreto por el que se aprueba el Reglamento para la aplicacin de la Ley del


Seguro de Enfermedad sobre la definicin de beneficiarios del seguro sanitario,
que estableca como familiares del trabajador a los que vivan con l y a sus
expensas es decir, al cnyuge, ascendientes, descendientes e hijos adoptivos.502

La Ley de Bases de 18 de Julio de 1945 que estableca la proteccin de los


menores abandonados como una competencia municipal (Base 11.I.g) y ordenaba
que las Entidades Benficas provinciales asumieran la creacin y el mantenimiento
de los Hogares Infantiles y las Casas de Expsitos (Base 41.i).503

La Orden de 9 de marzo de 1946 por la que se unifican las normas para la


aplicacin del Plus de Cargas Familiares que en su artculo 8 in fine afirmaba que
tendran derecho al plus por cargas familiares aquellos trabajadores casados con
hijos legtimos, legitimados y adoptivos de cualquiera de los cnyuges.504

La regulacin aprobada por Decreto de 11 de Junio de 1948 que contemplaba en


el mbito jurdico-administrativo, la necesidad de proteger a los nios
abandonados o expuestos por sus padres contra el indigno ejercicio del derecho a
la guarda y educacin.
Asimismo, reconoca la facultad de los Tribunales Tutelares de Menores para
confiar a otras personas, familias, Sociedades tutelares o Establecimientos Benficos
el ejercicio de la facultad protectora, que sern sustentados y educados por cuenta de
los municipios en que hubieren nacido, y a falta de medios municipales, por las
provincias a que dichos municipios pertenezcan.505

El Decreto de 2 de julio de 1948 derogado por la Ley 1/1996, de 15 de enero,


ante la necesidad de armonizar los Servicios de Proteccin de Menores, dispona
que la inspeccin, vigilancia, promocin, fomento y coordinacin de organismos y
servicios protectores () cuando resulte preciso para acudir a las necesidades que
ofrezca la realidad social y para atender a los menores desamparados, se dirigirn a

502

Decreto por el que se aprueba el Reglamento para la aplicacin de la Ley del Seguro de Enfermedad,
Boletn Oficial del Estado, nm. 332, de 28/11/1943.
503
Ley de 17 de Julio de 1945 de Bases de Rgimen Local, Boletn Oficial del Estado, nm. 199 de
18/07/1945.
504
Orden de 9 de marzo de 1946 por la que se unifican las normas para la aplicacin del Plus de Cargas
Familiares, establecido por la Orden de 19 de junio de 1945, Boletn Oficial del Estado, nm. 89 de
30/03/1946.
505
Decreto de 11 de junio de 1948 por el que se aprueba el texto refundido de la Legislacin sobre Tribunales
Tutelares de Menores, Boletn Oficial del Estado, nm. 201 de 19/07/1948; DE DIOS VITEZ, M.V.
Asistencia Social y Legislacin Civil en el mbito de la proteccin de menores, Revista Jurdica de
Navarra, Vol. 43 (2007), pgs. 172-73.

- 268 -

los Ayuntamientos y Diputaciones a que corresponda el lugar de nacimiento o


residencia del menor (de ambos sexos hasta la edad de diecisis aos) segn los
casos, a los Establecimientos de Beneficencia y a las Instituciones Benficas
particulares para facilitar, en la medida de lo posible, su adopcin o prohijamiento
en hogares de clasificacin, donde recibirn sustento, aprendern un oficio y se les
instruir en la moral.506

Por ltimo, el Decreto de 24 de junio de 1955 en el que se aprobaba el texto


articulado y refundido de las leyes de Bases de Rgimen Local de 1945 y 1953
(vigentes hasta 1976, y parcialmente hasta 1985) que en su artculo 248
conminaba a las Diputaciones provinciales a fomentar, promover e impulsar el
prohijamiento y la adopcin de los nios hurfanos, expsitos o abandonados en
los Establecimientos Benficos de su titularidad, por personas de reconocida
solvencia moral y econmica.507
6.2. El acogimiento benfico de expsitos y la adopcin en datos reales entre
1941 y 1958.
Del estudio de los cifras aportadas por el Anuario Estadstico de Espaa entre 1941

y 1958, serie la que se contabilizaron y cuantificaron el nmero de expsitos acogidos


por los Establecimientos Benficos tras la aprobacin de la Ley de 17 de Octubre de
1941 (a partir del ao 1945, las tasas de exposicin, de mortalidad y de salidas por
otras causas aparecen desagregadas por sexos) advertimos un elevado nmero de
nios acogidos y asilados en las Casas provinciales, cifra que asciende durante este
periodo a los 257.328 expsitos, lo que representa una media de 14.296 ingresos
anuales y cuyos datos coinciden plenamente con los aportados por Vicente Prez
Moreda sobre el grado de exposicin en las Casas Cuna desde finales del siglo XVI hasta
mediados del siglo XX.508

506

Decreto de 2 de julio de 1948 por el que se aprueba el texto refundido de la legislacin sobre Proteccin de
Menores, Boletn Oficial del Estado, nm. 206 de 24/07/1948; ARELLANO GMEZ, FJ. Interaccin
entre el Derecho Pblico y Privado en las fases previas al expediente judicial de adopcin, Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, Vol. 612 (1992), pg. 2095; Cfr. SEVILLA BUJALANCE, JL (2001),
pgs. 120-21.
507
CERDEIRA GUTIERREZ, I. Los Servicios Sociales del Franquismo a la Constitucin, Cuadernos de
Trabajo Social, Vol. 0 (1987), pg. 139; Cfr. GUIJARRO CONTRERAS, G (1979), pg. 60; GARCA
DE ENTERRA, E. Cdigo de las Leyes Administrativas, Civitas, Madrid, 1987, pg. 837.
508
Cfr. PREZ MOREDA, V (2005), pg. 95.

- 269 -

Tabla 3. Resumen del Movimiento de expsitos.

Tabla 4. Movimiento anual de acogidos.

Fuente: Anuario Estadstico de Espaa.509

Fuente: Anuario Estadstico de Espaa.510

Observamos que la distribucin interanual de acogidos es irregular, al presentar


variaciones y alteraciones significativas entre 1942-1943, 1945-1946, 1949-1950,
1952-1953, 1954-1955 y 1957-1958 oscilando entre un 10 y un 40 por ciento, y a su
vez, nos sorprende que no exista discriminacin alguna a la hora de exponer o
abandonar a los recin nacidos, segn se trate de nios o de nias, ya que a sensu
509

510

Anuario Estadstico de Espaa, Presidencia del Gobierno-Instituto Nacional de Estadstica, Madrid, Ao


XXVI-1951, pg. 690.
Anuario Estadstico de Espaa, Presidencia del Gobierno-Instituto Nacional de Estadstica, Madrid, Ao
XXXIV-1959, pg. 716.

- 270 -

contrario, en el ideario colectivo siempre se afirmaba que eran superiores las tasas de
exposicin en el caso de las nias (ante la discriminacin y el papel social de la mujer)
pero la evidencia estadstica demuestra justamente lo contrario.

Grfico III: Distribucin anual de acogidos: 1940-1958


20.000
15.000
10.000
5.000
0

Fuente: Elaboracin propia.

Grfico IV: Distribucin anual desagregada por sexos

1957
1955

Nias

1953

Nios

1951
1949
1947
1945
4000

5000

6000

7000

8000

9000
Fuente: Elaboracin propia.

La precaria situacin en la que malvivan estos nios se aprecia en el elevado


nmero de decesos, lo que constituye uno de los aspectos ms llamativos de esta serie
estadstica, ya que en el ao 1941 de los 16.226 nios que ingresaron en las Casas
provinciales haban fallecido 2.472 expsitos, lo que representa un porcentaje del 15
por ciento de bitos y una tasa bruta de mortalidad de 152,25 por cada mil nios
acogidos, frente a los 409 nios que haban fallecido en el ao 1958 lo que supone un
descenso de casi un seiscientos por ciento.
- 271 -

No obstante, de las cifras aportadas por el Anuario Estadstico de Espaa sobre la


mortalidad infantil y el nmero de nios menores de uno y cinco aos que haban
fallecido durante el periodo 1931-1958, en comparacin con aqullos asilados en Casas
provinciales, apenas existen variaciones significativas (salvo la ratio y la tasa bruta de
bitos, ya que la poblacin y la muestra son infinitamente superiores) entre el colectivo
de expsitos y el resto de nios.

Grfico V: Nios fallecidos en las Casas provinciales


2500
2000
1500
1000
500
1958

1957

1956

1955

1954

1953

1952

1951

1950

1949

1948

1947

1946

1945

1944

1943

1942

1941

Fuente: Elaboracin propia.

Fuente: Anuario Estadstico de Espaa.511

Mucho se ha especulado con el nmero de expsitos que fueron adoptados durante


la postguerra (sin contar a los hijos de los encarcelados por delitos de rebelin, los
511

Anuario Estadstico de Espaa, Presidencia del Gobierno-Instituto Nacional de Estadstica, Madrid, Ao


XXXIV-1959, pg. 103.

- 272 -

hurfanos de la Guerra Civil o los acogidos por el Auxilio Social como sucedi con los
nios polacos y austracos) aunque no existen datos censales oficiales y extensos en los
que se pueda inferir una cifra exacta.
La nica aproximacin al respecto, la podemos establecer en la cohorte estadstica
salidas por otras causas y que a nuestro juicio, corresponde a los nios recuperados
por sus padres u otros familiares cercanos (aunque en el Art. 5 de la Ley de 17 de
Octubre de 1941 y en el proemio de la Ley de 24 de Abril de 1958, se afirmaba que esta
circunstancia era del todo infrecuente) con aqullos que por su edad u otras
circunstancias abandonaban estos centros, tales como prestar servicios en el Ejrcito,
en el Auxilio Social y la emancipacin por el trabajo (aprendices, empleados e incluso
criadas) junto con los expsitos que eran entregados a familias que no tenan hijos para
ser prohijados o adoptados.
Por ltimo, debemos advertir que la ratio de salidas por otras causas se mantiene
constante entre 1941-1958, con un promedio anual de 4.148 asilados que
abandonaban las Casas provinciales, salvo en el rango de 1952-1953 (al igual que
suceda con la tasa de exposicin) en el que se produce un importante descenso en el
nmero de salidas por otras causas (ms de un 40 por ciento, pasando de los 4.023
nios del ao 1952 a los 2.851 del ao 1953) y cuya explicacin acertamos a adivinar
en la firma del Concordato suscrito entre Espaa y la Santa Sede el 27 de Agosto de
1953 (en el siguiente Captulo analizaremos de forma prolija las repercusiones de
dicho del texto concordatario en la institucin adoptiva).

Grfico VI: Salidas por "otras causas"


6000
5000
4000
3000
2000
1000
0

Fuente: Elaboracin propia.

- 273 -

6.3. La paternidad adoptiva como una solucin a la infertilidad conyugal.


Tras la promulgacin de la Ley de 17 de Octubre de 1941 y arrogando los
principios ideolgicos del nacionalcatolicismo por los que toda mujer est hecha para
ser madre y la maternidad constituye su funcin primordial (deber de procreacin)512 la
institucin adoptiva asume nuevamente la finalidad o utilidad social decimonnica de
servir de consuelo en aquellos matrimonios que no haban podido tener hijos
(infertilidad conyugal) para satisfacer los deseos, anhelos y aspiraciones de crear un
verdadero hogar catlico en el que la santidad de vida conyugal se obtendra con la
bendicin de los hijos, evitando la marginalidad y el escarnio social de una relacin
marital sin descendencia.513
En este sentido, el Dr. Clavero Nez en su tratado de Maternologa Profilctica
alertaba de los peligros demogrficos, polticos e incluso sociales de la infertilidad
conyugal (perturbaciones de la vida en comunidad) al considerar que sta malogra
ms de la dcima parte de las posibilidades de crecimiento natural que tiene la poblacin,
y a su vez, tiene la suficiente trascendencia demogrfica para que merezca la atencin de
quienes dirigen la poltica de los pueblos. Un factor que grava tan desfavorablemente el
balance demogrfico de un pueblo, no puede quedar en el olvido, sobre todo, cuando en el
programa de la organizacin poltica que lo dirige, se establece la necesidad de conseguir
un considerable aumento de la poblacin como medio indispensable para lograr otras
finalidades polticas de ms envergadura. Es por esto, por lo que en Alemania (Reich) una
vez organizado y en fructfero funcionamiento todo el amplio frente de lucha contra los
dems factores demogrficos negativos, se ha empezado ya a explorar el indiscutible
recurso que, como medio de acrecentamiento de la poblacin, ofrece el adecuado
tratamiento de la infertilidad () sin embargo, en los pases de rgimen democrtico, la
orientacin en poltica demogrfica es ms bien restrictiva de la natalidad, se toleran e
incluso se fomentan las prcticas limitacionistas y no preocupa, naturalmente, el
problema de los matrimonios sin descendencia.514
Por su parte, Severino Aznar Embid, Catedrtico de Sociologa en la Facultad de
Filosofa de Madrid, en la recin fundada Revista de Estudios Polticos (1943) disertaba
512

CLAVERO NEZ, A. Maternologa profilctica, Editorial Nacional, Madrid, 1943, pgs. 15 y 48.
AGUADO, A. Familia e identidades de gnero. Representaciones y prcticas (1889-1970), Familias.
Historia de la sociedad espaola (del final de la Edad Media a nuestros das), Ctedra, Madrid, 2011,
pg. 804; MARRADES PUIG, A.I. Luces y sombres del derecho a la maternidad. Anlisis jurdico de su
reconocimiento, PUV, Valencia, 2002, pg. 62.
514
Cfr. CLAVERO NEZ, A (1943), pgs. 148-49.
513

- 274 -

sobre los peligros morales del neomaltusianismo al ser la peor catstrofe que podra
caer sobre Espaa ya que el derrumbe de la natalidad y el aumento de la infertilidad
involuntaria se deban a una mentalidad social extraviada y a la debilitacin de la
institucin familiar.515
En este sentido, Severino Aznar consideraba que la solucin a dicho mal pasa por
la restauracin de la institucin familiar, tal y como la entreg depurada el catolicismo a
nuestra civilizacin, lo cual no es posible con la mentalidad social actual y s con las
creencias metafsico-religiosas con que entonces estaban ligados los mecanismos
encargados de reclutar la especie, y que no eran otros que las familias.
La estricta observancia de la moral catlica y la formacin cristiana del pueblo
eran las mejores armas para velar por la defensa de la familia tradicional, contraria
esta ltima a las normas laicistas y revolucionarias de la Segunda Repblica que
permitieron legitimar con la institucin adoptiva a los hijos ilegtimos, bordes y
adulterinos. De este modo, slo la familia catlica de la que Espaa era adalid, evitaba
la soltera recalcitrante, la limitacin voluntaria de la natalidad, la interrupcin criminal
del embarazo y la ilegitimidad de los hijos.516
No obstante, dicha proteccin y asistencia de la maternidad y de los valores
familiares tradicionales no quiere decir que se deje en el abandono a las mujeres que
siendo vctimas de errores o de vicios de los que la sociedad es culpable, traen al mundo
hijos ilegtimos ya que stos nios no son, ni pueden ser elementos desaprovechables
al servir a la Patria para combatir la infertilidad conyugal, tanto voluntaria como
involuntaria (Severino Aznar consideraba que de lo contrario, los hijos ilegtimos o los
expsitos se convertiran en grmenes sociales o parasitarios)517 y satisfacer la
funcin procreativa de aquellos matrimonios que no haban podido tener hijos,
santificando la dicha conyugal mediante la adopcin.518

Igualmente, ante la progresiva administrativizacin de la paternidad adoptiva con


la injerencia pblica y judicial en los trmites de adopcin, por primera vez en Espaa
y tras la promulgacin del Cdigo Civil de 1889, fueron de obligado cumplimiento los
requisitos legales exigidos en dicha norma, tales como la capacidad de obrar, hallarse
en pleno uso de sus derechos civiles, haber cumplido la edad de cuarenta y cinco aos,
AZNAR EMBID, S. La familia como factor demogrfico, Revista de Estudios Polticos, Vol. 5 (Enero1942), pgs. 64 y 76-77.
516
Cfr. CLAVERO NEZ, A (1943), pg. 55.
517
Cfr. AZNAR EMBID, S (1942), pg. 80.
518
Cfr. CLAVERO NEZ, A (1943), pg. 15.
515

- 275 -

el no estar incurso en alguna de las prohibiciones que el Cdigo Civil estableca por
razones de moralidad o de orden familiar (tener descendencia legtima o legitimada) y
la exclusin de las adopciones simultaneas e individuales -a excepcin de la viudedadya que la unin matrimonial permita criar a los hijos adoptivos en un ambiente
familiar irreprochable desde el punto de vista religioso, tico y nacional.
A este respecto, podemos comprobar que desaparecen de la prensa todas las
referencias ideolgicas, polticas, caritativas o humanitarias de pocas precedentes,
observando la relacin unvoca entre la paternidad adoptiva y la mxima justinianea de
adoptio naturam imitatur ya que la adopcin sustituye e imita a la filiacin natural, y
por consiguiente, debe destinarse a aquellos matrimonios que no tenan hijos o los
haban perdido, siendo los poderes pblicos (la adopcin pasa de ser una relacin inter
privatos a publificarse, sometindose a la fiscalizacin judicial y administrativa) los
encargados de velar por la idoneidad de los adoptantes conforme a lo establecido en la
Ley de 17 de Octubre de 1941 y en el articulado del Cdigo Civil.

Imperio. Domingo 14 de diciembre de 1954.

ABC Sevilla. Domingo 7 de junio de 1942.

Imperio. Domingo 29 de Febrero de 1948.

ABC. Viernes 18 de julio de 1947.

- 276 -

7. CONSIDERACIONES FINALES.
Sobre la utilidad o funcin social de la paternidad adoptiva en Espaa durante la
postguerra (1939-1958) alejndonos de cualquier tipo de precondicin o prenocin
maniqueista entre vencedores y vencidos, que pueda sesgar desde una perspectiva
sociolgica la investigacin que estamos realizando en nuestro trabajo de Tesis, ha de
sealarse:
El Gobierno franquista modific la poltica legislativa familiar-registral de la
Segunda Repblica al derogar el matrimonio civil y consignar en los
certificados de nacimiento en extracto la cualidad de hijos legtimos,
ilegtimos, naturales reconocidos y adoptivos. Asimismo, promulg la Ley
de 4 de Diciembre de 1941 en la que se obligaba a tachar de oficio (nulidad
formal plena) las anotaciones relativas a la paternidad adoptiva durante el
Gobierno Central Rojo y la Generalidad de Catalua autorizando ex novo su

inscripcin (diferentes nombres, apellidos y edades) lo que gener un


sistema arbitrario y falto de todo rigor procedimental en la asignacin de
identidades, impidiendo que sus padres o familiares ms cercanos pudieran
recuperar a sus hijos (muchos estaban exiliados o en situacin irregular)
borrando todo rastro que revelara el conocimiento de sus orgenes.
Se destin el Decreto de 23 de Noviembre de 1940 por el que se creaba la
Obra Nacional de Proteccin a los Hurfanos de la Revolucin y de la
Guerra a facilitar su adopcin por familias de reconocida solvencia,
moralidad y espritu patrio o en su defecto, para subvenir a los hurfanos a
causa de la Guerra Civil en Establecimientos Benficos del Auxilio Social.
Posteriormente, en el Decreto de 2 de Junio de 1944 se cre un Patronato
especial dentro del Consejo Superior de Proteccin a los Menores que
asuma las funciones tutelares de dicha Obra e instaur la figura del
protector social, anloga a la del adoptante aunque sin formalizar vnculos
civiles, jurdicos o administrativos, llegando a contemplar la posibilidad de
que estos nios pudieran ser adoptados por el protector social que
previamente los haba acogido.
La instrumentalizacin poltica e ideolgica de la adopcin con fines
correctivos, punitivos y redentores en las crceles (entrega de los hijos de
- 277 -

los reclusos por la subversin marxista) se materializ con la creacin del


Patronato Central de Nuestra Seora de la Merced (1940-1943) y del
Patronato de San Pablo (1943-1945) llegando a tutelar ambas instituciones
a ms de cuarenta mil nios, hasta que en el Decreto de 9 de Octubre de
1945 y en la Orden de 8 de Mayo de 1946, tras el indulto total a los
condenados por delitos de rebelin militar, se resolvi que los nios
asilados en dichos patronatos fueran entregados a sus padres.
Tras su excarcelacin, si las autoridades competentes consideraban que
stos no haban redimido sus delitos (resocializacin en los principios de la
Cruzada y del Nuevo Estado) perderan definitivamente la custodia de sus
hijos para ser nuevamente asilados o entregados en adopcin.
Los postulados tericos para este tipo de adopciones no son otros que las
tesis raciales del Dr. Vallejo Ngera y la consideracin del delito como
pecado social, buscando reparar con la entrega voluntaria de sus hijos el
dao causado a Espaa como mal necesario para alejarlos del nocivo
ambiente republicano en el que haban vivido, y corregir la desviacin
social (propensin degenerativa del biotipo) mediante su entrega a
patriticos matrimonios (familia cristiana) con el objetivo de expiar los
delitos de sus padres.
Sobre la adopcin de los expsitos y abandonados, la Ley de 17 de Octubre

de 1941 y las reformas normativas proyectadas hasta el Decreto de 24 de


Junio de 1955, facultaban en exclusiva a los Establecimientos Benficos
para tramitar los expedientes de adopcin y averiguar la honradez o
moralidad de los adoptantes (seleccin de la idoneidad) como una solucin
a la infertilidad conyugal (tesis pronatalistas del Dr. Calvero Nuez y del
socilogo Severino Aznar) bajo la estricta observancia de la moral catlica
para velar por la defensa de la familia tradicional, ya que toda mujer est
hecha para ser madre y la maternidad es su fin primordial.
De este modo, ante el considerable nmero de expsitos o abandonados en
los Establecimientos Benficos (hemos cuantificado y contabilizado a ms
de doscientos cincuenta y ocho mil entre 1941 y 1958) la adopcin se
configur bajo la mxima justinianea de adoptio naturam imitatur y sirvi

- 278 -

para santificar la dicha conyugal tal y como afirmaba el Dr. Clavero Nez,
ya que estos nios no son, ni pueden ser desaprovechables.
Por ltimo, hemos analizado la segunda gran experiencia adoptiva
transnacional de los nios polacos, checos y austracos procedentes de los
Lebensborn nazis tras finalizar la Segunda Guerra Mundial, que fueron
acogidos temporalmente en Espaa entre 1946 y 1957 (las crnicas de la
poca hablaban de ms de tres mil nios).
Aunque la gran mayora pudieron regresar con sus padres o familiares ms
cercanos tras ser reclamados formalmente, otros muchos fueron adoptados
por familias catlicas espaolas, debiendo cumplir los requisitos
establecidos al efecto en el mbito civil y administrativo (Ley de 17 de
Octubre de 1941).

- 279 -

Captulo XI.- LA MODERNIZACIN DE LA INSTITUCIN ADOPTIVA ANTE LA


REFORMA DEL CDIGO CIVIL DE 1958.
1. INTRODUCCIN.
2. BREVE CONTEXTO SOCIOJURDICO.
3. ANLISIS NORMATIVO.
3.1. Disposiciones generales.
3.2. De la Adopcin plena.
3.3. De la Adopcin menos plena.
4. CONSIDERACIONES FINALES.

- 280 -

Captulo XI.- LA MODERNIZACIN DE LA INSTITUCIN


ADOPTIVA ANTE LA REFORMA DEL CDIGO CIVIL DE
1958.
1. INTRODUCCIN.
Ante la progresiva apertura al exterior del rgimen franquista que culmina con el
fin del aislamiento internacional, a raz de los acuerdos bilaterales con los EE.UU (2609-1953), el Concordato con la Santa Sede (27-08-1953) y el ingreso de Espaa en las
Naciones Unidas (14-12-1956) fue preciso reformar el Cdigo Civil de 1889 para
armonizar nuestra legislacin adoptiva con el Derecho comparado por la pujante
vitalidad de la adopcin (como observaba el legislador en la Exposicin de Motivos)
tras las devastadoras secuelas en la poblacin infantil de la Segunda Guerra Mundial
(1939-1945), la Guerra Civil griega (1946-1949) y la Guerra de Corea (1950-1953).519
2. BREVE CONTEXTO SOCIOJURDICO.
Con la promulgacin de la Ley de 24 de Abril de 1958 y ante las exigencias
internacionales, se modificaron los artculos 172 a 180 reguladores de la adopcin y se
derog expresamente la Ley de 17 de Octubre de 1941, salvo lo establecido en su Art. 7
sobre la gratuidad del procedimiento adoptivo (tanto el expediente administrativo
como la tramitacin judicial del proceso).
Igualmente, debemos sealar que dicha reforma pretenda fortalecer a la
institucin adoptiva en base al inters superior del menor (no como un acto
contractual inter partes sino como una institucin publificada y judicializada bajo la
lgica del racionalismo administrativo) disminuyendo los requisitos de edad para
poder adoptar (de los 45 a los 35 aos), recuperando la adopcin plena justinianea al
crear una situacin jurdica muy anloga a la del hijo respecto del padre y reforzando
el vnculo adoptivo bajo el principio de la irrevocabilidad.

519

Ley de 24 de abril de 1958 por la que se modifican determinados artculos del Cdigo Civil, Boletn Oficial
del Estado, nm. 99 de 25/04/1958; CHICO ORTIZ, J.M. La adopcin y el Registro de la Propiedad,
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Vol. 481 (1970), pg. 1401; ESPN CNOVAS, D. Manual de
Derecho Civil. Vol. IV. Familia, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1984, pg. 400;
SELMAN, P. Intercountry adoption in the new millennium; the quiet migration, Population Research
and Policy Review, Vol. 21 (2002), pgs. 209-12; BERSTEGUI PEDRO-VIEJO, A. La adaptacin
familiar en adopcin internacional: una muestra de adoptados mayores de tres aos en la Comunidad de
Madrid, Comunidad de Madrid-CES, 2005, pg. 26.

- 281 -

Dicha modificacin del Cdigo Civil surge, tal y como hemos sealado al inicio de
este Captulo, con la necesidad de modernizar los sistemas jurdicos de proteccin a la
infancia (entre los que se encuentra la paternidad adoptiva) ante el elevado nmero de
nios hurfanos, desplazados o abandonados por sus familias a causa de la pobreza y la
ilegitimidad (fruto de relaciones socialmente no aceptadas) trasladando el patrn
adoptivo de los ordenamientos jurdicos ms conspicuos (Francia, Gran Bretaa,
Dinamarca, Holanda, EE.UU o Suecia) en inters y beneficio del adoptado, al facilitar su
plena integracin en el ncleo familiar.520
Debe, por ltimo, tenerse presente que ante las polticas pronatalistas, la apertura
al exterior, el fin de la autarqua y la recuperacin industrial, en pleno auge del baby
boom demogrfico (destacar que en el ao 1965 se llegaron a contabilizar los 2,93
hijos por mujer)521 aumentaron considerablemente el nmero de menores
abandonados o expuestos, y a su vez, se incrementaron las solicitudes de adopcin.

Grfico VII. ndice de Fecundidad en Espaa.522

520

521

522

FONSECA, C. Uma Virada Imprevista: O Fim da Adoo Internacional no Brasil, DADOS-Revista de


Cincias Sociais, Rio de Janeiro, Vol. 49 (2006), pg. 44; EDWARDS, CE. Adopting Change: Birth
Mothers in Maternity Homes Today, Gender and Society, Vol. 14 (2000) pg. 164; WEIL, R.H.
International Adoptions: The Quiet Migration, International Migration Review, Vol. 18 (Summer1984), pgs. 280-82; BARTHOLET, E International Adoption. Children and youth in adoption,
orphanages, and foster care", Greenwood Publishing Group (2005), pg. 109; Cfr. CORRAL
TALCIANI, H (2001), pg. 11; TERRY, N et al. Comparing the efficacy of domestic versus
International Child Adoption, Southwestern Economic Review, Vol. 33 (2006), pg. 100; ADROHER
BIOSCA, S. La Adopcin Internacional: Una aproximacin general, El menor y la familia: Conflictos e
Implicaciones, UPCO, Madrid, 1998, pg. 236.
BLANES, A et al. Poblacin y actividad en Espaa: evolucin y perspectivas, Servicio de Estudios La
Caixa, Barcelona, 1996, pg. 32; DEZ NICOLS, J. La transicin demogrfica en Espaa, Revista de
Estudios Sociales, Vol. 1 (Enero-Abril, 1971), pgs. 10-13.
FERNNDEZ CORDN, J.A. Anlisis longitudinal de la fecundidad en Espaa. Tendencias
Demogrficas y Planificacin Econmica, Ministerio Economa y Hacienda, Madrid, 1986, pg. 51.

- 282 -

En la siguiente tabla del Anuario Estadstico de Espaa de 1970, relativa al


Movimiento de acogidos en Casas Cuna provinciales y de Expsitos se muestra la
distribucin por sexos (nios

versus

nias) en las tasas de exposicin, la

concentracin de bitos y las salidas por otras causas (como afirmamos en el anterior
Captulo, aqu se podran contabilizar los prohijamientos y las adopciones).523
Por su parte, observamos que en lneas generales, el volumen y la ratio de
exposicin durante el rango 1959-1968 fue muy elevada aunque sta se situaba por
debajo de la serie anterior de 1940-1950, registrando en cifras absolutas ms de cien
mil exposiciones o abandonos durante este periodo, con intervalos de crecimiento en
las muestras de 1959-1960, 1963-1944 y 1966-1967 superiores al 20 y 40 %.

Valindonos de las fuentes documentales de la poca (prensa escrita, memorias del


Auxilio Social y el reportaje de TVE sobre la adopcin emitido el 2/12/1969 en el
programa Cuestin Urgente) podemos afirmar que la institucin adoptiva se
presentaba como un nuevo fenmeno social que est de moda (no slo por el nmero
de nios adoptados, sino por el inters meditico y su repercusin ante la opinin
pblica).
523

Anuario Estadstico de Espaa, Presidencia del Gobierno-Instituto Nacional de Estadstica, Madrid, 1969,
pg. 312.

- 283 -

Finalmente, sealar que a causa de la publificacin, judicializacin y el estricto


cumplimiento de los preceptos recogidos en el Cdigo Civil, el diario La Vanguardia del
17/12/1967 se haca eco de la falta de nios susceptibles de ser adoptados y del
aumento de las solicitudes de adopcin, al no cumplir los futuros adoptantes con los
requisitos exigidos (solvencia moral y econmica de un matrimonio que no tuviera
hijos) o el hecho de que no hayan transcurrido ms de tres aos desde la
institucionalizacin de estos nios en los Establecimientos Benficos.

Hoja Oficial. Lunes 8 de diciembre de 1969.

La Vanguardia. Mircoles 17 de diciembre de 1969.

La Vanguardia. Viernes 5 de mayo de 1967.

3. ANLISIS NORMATIVO.
La intencin del legislador, recogida en la Exposicin de Motivos, fue la modificar
ex novo el ttulo del Cdigo Civil correspondiente a la filiacin adoptiva por la pujante
vitalidad de la adopcin en tres secciones: Disposiciones generales (artculos 172 a
177), De la Adopcin plena (artculos 178 y 179) y De la Adopcin menos plena
(art. 180).524

524

Cfr. GARCA CANTERO, G et al (1985), pg. 298; Cfr. JARA MIRANDA, J (1968), pg. 27.

- 284 -

3.1 . Disposiciones generales.


Siguiendo el modelo dual de las Instituciones de Justiniano y de las Siete Partidas
del Cdigo Alfonsino, la adopcin por sus requisitos y efectos (Art. 172) se subdivida
en Adopcin plena y Adopcin menos plena.525
Art. 172.
La adopcin, por sus requisitos y efectos, puede ser plena o menos plena.
Sobre los requisitos exigidos para poder adoptar, en el Art. 173 se fijaba como
mnimum los treinta y cinco aos cumplidos, sustituyendo el lmite de cuarenta y cinco
aos que impona el extinto Cdigo Civil de 1889, ya que ese plazo, tal y como se
justificaba en el Prembulo de la Ley, resultaba en exceso dilatado para el adoptante.
Tambin se elevaba la diferencia de edad que deba mediar entre adoptante y
adoptado (de los quince a los dieciocho aos) para suplir o imitar, en la medida de lo
posible, a la filiacin natural y responder a la categora justinianea de adoptio naturam
imitaur en cuanto a la edad probable de la paternidad.526
Las prohibiciones relativas a los adoptantes subsisten al derogado texto de 1889,
salvo la adicin en el nm. 2 de excluir la paternidad adoptiva a quines tengan hijos
naturales reconocidos, ya que se tiende a evitar que la adopcin venga a perjudicar a la
filiacin legtima o legitimada.
Art. 173.
Pueden adoptar quines se hallen en pleno uso de sus derechos civiles y
hayan cumplido la edad de treinta y cinco aos. El adoptante ha de tener,
por lo menos, dieciocho aos ms que el adoptado.
Se prohbe la adopcin:
Primero. A los eclesisticos.
Segundo. A los que tengan descendientes legtimos, legitimados o hijos
naturales reconocidos.
Tercero. Al tutor respecto de su pupilo hasta que le hayan sido aprobadas
definitivamente sus cuentas.

525

526

Cfr. BAS Y RIVAS, F (1965), pg. 290; LASARTE LVAREZ, C. Compendio de Derecho Civil,
Dykinson, Madrid, 2005, pg. 373; HAUSER, J et al. Trait de Droit Civil sous la direction de Jacques
Ghestin. La Famille, LGDJ, Paris, 1993, pg. 670; SERRANO ALONSO, E. Manual de Derecho de
Familia, Edisofer, Madrid, 2007, pg. 371.
CAMY SNCHEZ-CAETE, B. La adopcin y figuras similares ante la nueva regulacin, Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, Vols. 368-69 (1959), pg. 50; RIMBLAS, J. Cdigo Civil. Interpretado
y anotado con arreglo a las modificaciones introducidas por la ley de 24 de abril de 1958, Bosch,
Barcelona, 1958, pg. 171; Cfr. CASTN BOYER, P et al (2002), pg. 181; Cfr. GAMBN ALIX, G
(1960), pg. 71.

- 285 -

Cuarto. Al cnyuge sin consentimiento de su consorte. Los cnyuges pueden


adoptar conjuntamente, y fuera de este caso, nadie puede ser adoptado por
ms de una persona.
El artculo 174 ordenaba que al adoptante le correspondiese el ejercicio de la
patria potestad respecto del adoptado menor de edad, extendiendo dicha potestad
tanto al mbito personal como al patrimonial.
Igualmente, se regulaba la exigencia mutua y recproca de prestar alimentos u
otras obligaciones, con valor y eficacia idnticos a los derivados de la paternidad por
naturaleza, lo que facilitaba la efectiva integracin del adoptado en el nucleo familiar
del adoptante.
Sin embargo, tal y como advierte Germn Gambn Alix, en el ltimo prrafo del
artculo 174 por el que se declaraba que la adopcin produce parentesco entre el
adoptante, de una parte, y el adoptado y sus descendientes legtimos, de otra en
realidad, el legislador nos indica que por la adopcin, se crea un parentesco civil cuyos
efectos sui generis responden a la adopcin plena (semejanza con la filiacin natural)
mientras que en la adopcin menos plena, no existe tal vinculacin salvo que las partes
as lo acuerden.527
Art. 174.
La adopcin atribuye al adoptante la patria potestad respecto del
adoptado menor de edad.
Adoptante y adoptado se deben recprocamente alimentos, sin perjuicio del
preferente derecho de los hijos legtimos, legitimados o naturales
reconocidos.
Los derechos del adoptado en la herencia del adoptante, y establecidos en
la escritura de adopcin, son irrevocables y surtirn efecto aunque ste
muera intestado, salvo que el adoptado incurriere en indignidad para
suceder o causa de desheredacin, o se declare extinguida la adopcin.
El pacto sucesorio no podr exceder de los dos tercios de la herencia del
adoptante, sin perjuicio de los derechos legitimarios reservados por la Ley
a favor de otras personas.
El adoptado conservar los derechos sucesorios que le correspondan en la
familia por naturaleza.
En orden a la tutela y a la representacin y defensa del ausente, adoptante
y adoptado sern considerados como padre e hijo, pero los hijos legtimos y
los hijos naturales reconocidos, si existiesen, sern preferidos a los
adoptivos.

527

Cfr. GAMBN ALIX, G (1960), pg. 234.

- 286 -

La adopcin produce parentesco entre el adoptante, de una parte, y el


adoptado y sus descendientes legtimos, de otra; pero no respecto a la
familia del adoptante, con excepcin de lo dispuesto sobre impedimentos
matrimoniales.
En el artculo 175 se aborda por primera vez en el Cdigo Civil la irrevocabilidad
de la adopcin (como sealbamos en el Captulo VII, sta era una de las principales
reivindicaciones de las agrupaciones de adoptantes constituidas como lobbies o
grupos de presin e inters durante la Segunda Repblica) alegando en su parte
expositiva que la adopcin deba gozar de una mayor estabilidad, pues afectando
profundamente al estado y condicin de las personas, sera perturbador dejar su
subsistencia supeditada a la voluntad concorde o unilateral de los interesados.
Al respecto, sealar que con la incorporacin del principio de irrevocabilidad al
Cdigo Civil se salvaguardaban los intereses personales, patrimoniales y afectivos de
los futuros adoptantes, y a su vez, se amparaba al adoptado de las distintas conductas o
cambios de voluntad de los partcipes en el proceso adoptivo (como suceda en el
Derecho comparado y con la adopcin plena) al equiparar la filiacin adoptiva con la
filiacin legtima o por naturaleza, ya que el adoptado adquiere los mismos derechos y
obligaciones del hijo natural reconocido.528
No obstante, por va judicial y a peticin del Ministerio Fiscal, invocando justa
causa o accin revocatoria conforme a los motivos que dan lugar a la desheredacin
de los ascendientes se poda impugnar la adopcin cuando se trate de un menor o de
un incapacitado, o bien, cuando el propio adoptado lo pida dentro de los cuatro aos
siguientes a su mayora de edad o a la fecha en que haya desaparecido la incapacidad.
En el caso del expsito y del abandonado, el Art. 175 facultaba al padre o madre
legtimos o naturales ponderando la moralidad de stos, los motivos alegados y el
tiempo transcurrido desde el abandono y/o exposicin, para impugnar la paternidad
adoptiva de su hijo por un tercero ante al Juez que instruya el procedimiento, siempre
que se pueda acreditar una falta total de culpabilidad en el abandono o exposicin
circunstancia descrita en el proemio de dicha Ley como del todo infrecuente.

528

OCALLAGHAN MUOZ, X. Cdigo Civil. Comentado y con Jurisprudencia, La Ley, Madrid, 1996, pg.
255; BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales,
Tomo III, Vol. 2, Artculos 142 a 180 del Cdigo Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1982, pg. 396; SERRANO GARCA, I. La adopcin segn las leyes 21/1987 de 11 de noviembre y
1/1996, de 15 de enero, La proteccin jurdica del menor, Junta de Castilla y Len, Valladolid, 1997,
pgs. 92-93.

- 287 -

Art. 175.
La adopcin es irrevocable. Podrn pedir judicialmente que se declare
extinguida la adopcin del menor o incapacitado:
Primero. El padre o madre legtimos o naturales durante la minora o
incapacidad del adoptado, si el hijo hubiere sido abandonado o expsito y
ellos acreditaren suficientemente su falta total de culpabilidad en el
abandono y su buena conducta a partir de ste. Y el Ministerio Fiscal
cuando lleguen a su conocimiento motivos graves que afecten el cuidado
del adoptado.
El Juez ponderar los motivos alegados y muy especialmente la moralidad
de los padres y el tiempo transcurrido desde la adopcin, oyendo al
adoptado si su estado de razn lo aconseja y resolviendo lo que estime ms
conveniente para ste.
Segundo. El mismo adoptado dentro de los cuatro aos siguientes a la
mayora de edad o a la fecha en que la incapacidad haya desaparecido,
siempre que se funde en alguna de las causas que den lugar a la
desheredacin de los ascendientes.
En los casos en que se declare extinguida la adopcin, quedar sin otros
efectos que los ya consumados.
El reconocimiento de la filiacin natural del adoptado o su legitimacin, no
afectar a la adopcin.
En el artculo 176 se enumeraban los partcipes que necesariamente deban
prestar declaracin de voluntad: el adoptado mayor de edad, el emancipado por
matrimonio (conjuntamente al cnyuge) y el menor de edad e incapaz, en cuyo caso,
era necesario que emitiesen declaracin complementaria las personas que debieran
darlo para su matrimonio conforme a lo establecido en el artculo 43 del Cdigo Civil,
pudiendo obtener la licencia del tutor (Art. 178) o del Consejo de Familia (Art. 269).
Tambin se hace referencia a la adopcin de los menores recogidos en Casas de
Expsitos u otros Establecimientos de Beneficencia, siguiendo el criterio de una
adopcin administrativa y derogando lo establecido en el artculo 2 de la Ley de 17
de Octubre de 1941.529
A este respecto, el legislador en la Exposicin de Motivos alude como finalidad o
utilidad social de esta reforma del Cdigo Civil, el centrarse en la proteccin integral
(patrimonial, personal e incluso afectiva) de los menores abandonados, expuestos e
institucionalizados en los Establecimientos Benficos, ya que el Cdigo Civil de 1889
situ a los adoptados entre dos crculos parentales sin adscripcin clara a ninguno de

ellos. Esta insuficiencia de la hasta ahora vigente ordenacin legal, se muestra ms


529

Cfr. GAMBN ALIX, G (1960), pgs. 158-59; Cfr. CAMY SNCHEZ-CAETE, B (1959), pgs. 70-71;
Cfr. SEVILLA BUJALANCE, JL (2001), pgs. 123-24.

- 288 -

acusada ante la muy frecuente adopcin de expsitos, donde al fallar los vnculos
afectivos propios de la generacin, se acrecientan los derivados de la convivencia entre
adoptante y adoptado, siempre expuestos al riesgo de que la familia natural invocando
pretendidos derechos cuyos deberes correlativos no afront, rompa los afectos nacidos de
la adopcin y arranque al adoptado del ambiente familiar y social que form.
Art. 176.
La adopcin se autorizar previo expediente, en el que necesariamente se
manifestar a la presencia judicial el consentimiento del adoptando mayor
de edad, si fuera menor o incapaz, el de las personas que debieran darlo
para su matrimonio, y si fuere casado, el de su cnyuge.
Si el adoptando estuviera sometido a la tutela de una Casa de Expsitos u
otro Establecimiento de Beneficencia, el expediente se tramitar
exclusivamente por la Administracin de ste, haciendo las
comprobaciones necesarias, oyendo al adoptado si tuviere suficiente juicio,
y a sus ms prximos parientes si fueren conocidos.
El expediente se elevar al Juez, quin en el plazo de ocho das, y previa
audiencia del Ministerio Fiscal, lo aprobar o sealar las causas que lo
impidan.
Ser nula la adopcin en la que no se cumplan estos requisitos.
Finalmente, tras la declaracin solemne acerca de la conveniencia de adopcin, se
precisaba de la aprobacin judicial como elemento constitutivo de la misma -esta
ltima, incluida en el mbito de la llamada jurisdiccin voluntaria- y del otorgamiento
en escritura pblica ex ante de su inscripcin en el Registro Civil correspondiente, al
afectar sustancialmente al estado civil de las personas y servir como instrumento de
eficacia jurdica.530
Art. 177.
Aprobada definitivamente por el Juez, se otorgar escritura, expresando en
ellas las condiciones con que se haya hecho, y se inscribir en el Registro
Civil correspondiente.
3.2. De la Adopcin plena.
Los artculos 178 y 179 en los que se regulaba la adopcin plena bajo la mxima
justinianea de adoptio naturam imitatur sitan al hijo adoptivo en el crculo parental
y familiar del adoptante, creando una situacin anloga a la que dimana de la

530

La Adopcin: el Cdigo Civil y proyectos de reforma / discurso de recepcin del acadmico de nmero
Francisco de A. Condomines Valls; contestacin por Ramn Faus Esteve, Academia de Jurisprudencia y
Legislacin de Barcelona, Barcelona, 1957, pg. 17.

- 289 -

paternidad legtima y natural en relacin a los derechos, deberes y obligaciones


consecuencia de tal condicin.
No obstante, aunque el adoptado estaba exento de los deberes por razn de
parentesco con los ascendientes y colaterales, ste conservaba los derechos
hereditarios y de alimentos con su familia de origen (igualmente, se prevea la
sustitucin total de los apellidos por los del adoptante, disposicin que se completa con
los artculos 201 a 204 del Decreto de 14 de noviembre de 1958 de Registro Civil).531
Como novedad, en el caso de los hijos de padres desconocidos, abandonados o
expsitos que se encuentren bajo la tutela de los Establecimientos Benficos (no hace
referencia el Cdigo Civil a los hurfanos)532 slo podran ser adoptados los menores
de catorce aos, que lleven ms de tres en tal situacin o siendo mayores de esta edad,
aqullos que hubieran sido prohijados anteriormente.
Dicha modificacin normativa, en palabras de la abogada y columnista del diario
ABC, Mercedes Formica Corsi, plante un grave problema ya que muchos matrimonios
an cumpliendo los requisitos para poder adoptar a un pequeo, que llene sus ilusiones

familiares convirtindolo en hijo adoptivo se vean imposibilitados para tal fin, al no


haber transcurrido los preceptivos tres aos en situacin legal de abandono.
De este modo, nos encontraramos con un nio que, con dos o tres aos, deja de
tener relacin con su madre, debiendo transcurrir todava tres aos ms para que pueda
ser dado en adopcin, con lo que se pone en una edad de cinco o seis aos, poco apta para
ser adoptado () y no encuentra quin lo adopte, ya que nadie quiere en su casa un
adolescente afectado por graves complejos.533
Sobre los requisitos exigidos para poder adoptar en esta modalidad, los futuros
adoptantes deban ser un matrimonio sin hijos legtimos o legitimados (nuevamente, se
requiere que no tengan descendencia) proceder de consuno y haber convivido durante
al menos cinco aos, si bien, se permita la adopcin de forma individual a las personas
en estado de viudedad.534

531

Decreto de 14 de Noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil,
Boletn Oficial del Estado nm. 296 de 11/12/1958; Cfr. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R (1982),
pg. 268; Cfr. GARCA CANTERO, G et al (1985), pg. 298; Cfr. RIMBLAS, J (1958), pg. 179; Cfr.
CALVO BABO, F (2003), pg. 49.
532
Cfr. GARCA CANTERO, G (2000), pg. 2441.
533
FORMICA CORSI, M. ABC de la Mujer, Domingo 5 de enero - 9 de febrero de 1969, pg. 43.
534
Cfr. PADILLA PIOL, M (1988), pg. 15; Cfr. CASTN BOYER, P et al (2002), pg. 181.

- 290 -

Art. 178.
Slo podrn adoptar plenamente los cnyuges que vivan juntos, procedan
de consuno y lleven ms de cinco aos de matrimonio. Tambin podrn
hacerlo las personas en estado de viudedad.
nicamente podrn ser adoptados los abandonados o expsitos que, siendo
menores de catorce aos, lleven ms de tres en tal situacin, o siendo
mayores de catorce aos fueron prohijados antes de esta edad por los
adoptantes.
El adoptado, aunque conste su filiacin, ostentar como nicos apellidos los
de su adoptante o adoptantes.
El Registro Civil no publicar, a partir de la adopcin, los apellidos
impuestos al adoptado en su inscripcin de nacimiento ni dato alguno que
revele su origen. No obstante, el Juez de Primera Instancia podr acordar
que se expida certificacin literal del acta de inscripcin de nacimiento del
adoptado a solicitud de quien justifique inters legtimo y razn fundada
para pedirla. La resolucin judicial no ser necesaria si el solicitante fuese
el propio adoptado mayor de edad.
Art. 179.
Por ministerio de la Ley el adoptado y, por representacin, sus
descendientes legtimos, tendrn en la herencia del adoptante los mismos
derechos que el hijo natural reconocido, y el adoptante en la sucesin de
aqul los que la Ley concede al padre natural.
El adoptado est exento de deberes por razn de parentesco con sus
ascendientes o colaterales por naturaleza, pero conservar los derechos
sucesorios; y tambin los alimentos cuando no los pueda obtener del
adoptante en la medida necesaria.
Los parientes por naturaleza no conservarn ningn derecho, salvo los que
asistan a los padres por razn de la deuda alimenticia cuando se dieren las
circunstancias expresadas en el artculo ciento setenta y cinco para
extinguir la adopcin.
3.3. De la Adopcin menos plena.
El artculo 180, en trminos muy semejantes a la redaccin originaria del Cdigo
Civil de 1889, destinaba la adopcin menos plena para situaciones transitorias (a
diferencia de la adopcin plena) mediante el contrato de un parentesco de efectos
limitados y concretos (los estipulados en la escritura o pacto adopcional sobre los
derechos hereditarios, el uso de apellidos o las relaciones de parentesco) ya que en
esta modalidad no se llegaban a romper los vnculos del adoptado con su familia por
naturaleza (inicialmente estaba prevista para los hurfanos e hijos del cnyuge,
conservando el adoptado su situacin jurdica anterior, salvo la patria potestad que

- 291 -

recaa en el adoptante)535 y dando una mayor libertad de acceso a la adopcin, aunque


se exigan los requisitos subjetivos generales de edad y capacidad de la adopcin
plena.536
Art. 180.
Cuando uno de los cnyuges adopte al hijo legtimo, legitimado o natural
reconocido del otro consorte, la patria potestad se atribuir a ambos por el
orden establecido en el artculo ciento cincuenta y cuatro.
En defecto del adoptante, la patria potestad pasar a los padres por
naturaleza.
El adoptado podr usar con el apellido de su familia el del adoptante si se
expresa en la escritura de adopcin, en la que en tal caso, se establecer el
orden en que haya de usarlos.
El adoptado como tal, slo tendr en la herencia del adoptante los derechos
pactados expresamente en la escritura de adopcin, sin perjuicio de la
legtima de los hijos legtimos, legitimados o naturales reconocidos que
pudiera tener el adoptante.
4. CONSIDERACIONES FINALES.
Concluiremos este Captulo sealando que la promulgacin de la Ley de 24 de Abril
de 1958 sirvi para modernizar la adopcin en base al inters superior del menor,
acomodar la paternidad adoptiva al rgimen matrimonial concordatario y armonizar
nuestra legislacin con los ordenamientos jurdicos ms conspicuos en la materia por
la pujante vitalidad de la adopcin (la prensa se haca eco del aumento de las
solicitudes de adopcin y se refera a este instrumento para acceder a la paternidad
como un fenmeno social que est una moda) bajo los siguientes presupuestos:
Disminuyen los requisitos de edad exigidos para poder adoptar (de los 45 a
los 35 aos) ya que ese plazo resultaba en exceso dilatado y se elevaba la
diferencia de edad que deba mediar entre adoptante y adoptado (de los 15
a los 18 aos) con el objetivo de suplir e imitar, en la medida de lo posible,
la filiacin natural bajo la mxima justinianea de adoptio naturam
imitatur.
Se deroga lo establecido en la Ley de 17 de Octubre de 1941 sobre la
adopcin de los acogidos en Casas de Expsitos u otros Establecimientos de
535
536

Cfr. RIMBLAS, J (1958), pg. 180.


Cfr. GARCA CANTERO, G et al (1985), pg. 298; Cfr. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R (1982),
pg. 268; DE CASTRO Y BRAVO, F. Compendio de Derecho Civil. Introduccin y Derecho de la
Persona, AG-Marisal, Madrid, 1970, pg. 170: AMORS MART, P. La Adopcin y el Acogimiento
familiar, NARCEA, Madrid, 1987, pg. 91; Cfr. GAMBN ALIX, G (1960), pgs. 47, 48 y 70.

- 292 -

la Beneficencia y se incorpora ex primae en el Cdigo Civil el principio de


irrevocabilidad de la adopcin salvo que medie justa causa, amparando
tanto al adoptante (sta era una de las reivindicaciones histricas de las
agrupaciones de adoptantes durante la Segunda Repblica) como al
adoptado y dems partcipes de la adopcin.
Tambin se regulaba la necesidad de que el adoptado mayor de edad, el
sometido a la tutela de una Casa de Expsitos, el emancipado por
matrimonio y el menor de edad e incapaz, presten todos ellos declaracin
de voluntad por va judicial y consientan, a su vez, la adopcin.

LEY

EDAD

DIFERENCIA
DE EDAD

1889

45 aos

15 aos

1958

35 aos

18 aos

ESTADO
CIVIL
Casado
Casado
Viudo

CONSENTIMIENTO
Adoptante
Adoptado
Adoptado
Adoptado
-Va Judicial-

HIJOS
No
No

REVOCACIN
Slo
Impugnacin
Irrevocable
Justa Causa
Acc. Revocatoria

Tabla 6

Por ltimo, siguiendo el modelo justinianeo y alfonsino, la paternidad


adoptiva se subdivida en dos categoras: Adopcin plena y Adopcin
menos plena:
La Adopcin plena estaba destinada para matrimonios sin hijos,
que vivan juntos, procedan de consuno y lleven casados ms de
cinco aos sin haber tenido descendencia (adoptio naturam
imitatur) al crear una situacin familiar de alguna manera anloga,
a la que dimana de la paternidad legtima para integrar al adoptado
en el status familiae del adoptante.
Por su parte, con el objetivo de fomentar la adopcin de expsitos y
abandonados en Establecimientos Benficos, se establece en el
Cdigo Civil la necesidad de que slo puedan ser adoptados
plenamente los nios menores de catorce aos que se encuentren
en situacin legal de abandono (durante al menos tres aos)
criterio que hizo disminuir, tal y como hemos sealado, el nmero
de nios susceptibles de ser adoptados.

- 293 -

La Adopcin menos plena de efectos limitados y en la que slo se


ordenaban los derechos sucesorios y la relacin de parentesco,
estaba destinada para situaciones transitorias (hurfanos e hijos
del cnyuge) y mantena ciertas semejanzas en su articulado con la
redaccin originaria del Cdigo Civil de 1889.

- 294 -

-CONCLUSIONES GENERALES-

No va a poder criar a su hijo. Tiene a lo mejor algunas


corazonadas felices; pero cuando menos se piensa la
pega... El mejor da abandona a su nio o lo mete en la
Inclusa... No, eso s que no se lo consentimos. Si el
pobrecito tiene una madre descastada, no le faltar
quien mire por l.
Benito Prez Galds. Fortunata y Jacinta.

- 295 -

Para concluir esta Tesis Doctoral y teniendo presente las consideraciones finales
que se han ido esbozando sobre la significacin social de la paternidad adoptiva en el
devenir histrico y socio-jurdico desde la Antigedad, pasando por el Imperio
grecorromano, la Edad Media, el Derecho histrico espaol, la Edad Moderna, la Etapa
Codificadora y la instrumentalizacin poltica, blica, propagandstica e ideolgica de la
adopcin durante la primera mitad del siglo XX, a modo de conclusin de
conclusiones sobre dicha evolucin social y el amparo sociojurdico del menor
(expuesto, abandonado, hurfano o en situacin de desproteccin) ha de sealarse:
Primero.- En las civilizaciones y culturas ms representativas de la Edad Antigua
(mesopotmica, hebraica, egipcia y vdica) la paternidad adoptiva se presenta como un
acto contractual, negocial, sucesorio y privado inter partes en el que un tercero se
incorporaba al grupo familiar del adoptante en calidad de hijo, heredero y sucesor del
mismo, siendo la conditio sine qua nom la ausencia de descendientes bajo las siguientes
particularidades:
La utilidad social de la adopcin en Mesopotamia (sociedad babilnica, hurrita,
akkadia y en la ciudad sumeria de Nippur) era patrimonial, sucesoria y religiosa
con el objetivo de perpetuar el culto domstico familiar y transmitir post
mortem el patrimonio (bienes colectivos, inalienables e indivisibles) del
adoptante mediante contrato privado (Cdigo de Hammurabi).
En el Antiguo Egipto, junto al indudable valor historiogrfico de los relatos
bblicos de Moiss y Genubat, en las estelas adoptivas de Nitrocris y
Ankhnesneferibre se constata la presencia de la adopcin con fines dinsticos
(entronizar a las Divinas Adoratrices) y poltico-religiosos para asegurar el
poder y la hegemona tcita de la ciudad de Sais.
Durante la dinasta Ptolomica (etapa tarda del periodo de dominacin
grecorromano) en los contratos de adopcin se estipulaba ex primae la finalidad
afectivo-caritativa de la adopcin, al incluir una serie de clusulas relativas a la
obligatoriedad de cuidar, criar, educar e instituir como heredero al adoptado.
En la sociedad y cultura vdica (Leyes del Man) un tercero (varn, de la misma
casta o condicin social que el adoptante) poda ser adoptado por una nueva
familia si el padre o marido careca de descendencia legtima, ergo se
convertira en su heredero y estaba obligado a realizar sus exequias fnebres,
- 296 -

mantener el culto domstico familiar y servir de apoyo en la vejez del


adoptante.
Por ltimo, aunque se ha afirmado que la paternidad adoptiva no estaba
presente en la sociedad hebrea (preeminencia del matrimonio por levirato o
yibbum) las evidencias historiogrficas, doctrinales y bblicas (pasajes del
Antiguo Testamento) que hemos presentado en nuestra Tesis Doctoral,
acreditan la existencia de dicha institucin con fines sucesorios, hereditarios y
religiosos.
Segundo.- Sobre la influencia e importancia de la paternidad adoptiva en la Grecia
Antigua (polis o ciudades-Estado) frente al modelo castrense y timocrtico de Esparta,
en el que slo se contemplaba la adopcin de los mothakes (hijos bastardos de los
espartiatas) y la acogida temporal de los rechazados por la gerusa (Consejo de
Ancianos que se encargaba de examinar a los nios al nacer) para convertirlos en
esclavos o para ejercer la prostitucin; en la sociedad tica, la adopcin tuvo como
finalidad primordial instituir un heredero (Kyrios que careca de descendientes),
conservar los bienes familiares (patrimonial), incorporar al adoptado al oikos y a la
fratra (civil), perpetuar y obtener la proteccin de los dioses domsticos (religiosa) y
servir de consuelo en la vejez o en la enfermedad junto con el tributo de los ritos
funerarios (afectivo-personal, como se infiere en uno los pasajes de los Discursos. Sobre
la Herencia de Menecles del orador ateniense Iseo).
Respecto a la significacin social de la paternidad adoptiva en la ciudad cretense de
Gortina, sta difiere de los modelos de Esparta y Atenas, al permitir que el padre de
familia (y excepcionalmente, la mujer cuyo estatus era el de mujer libre) pudiera
adoptar a un tercero (ajeno a la familia domstica) a pesar de contar con descendencia
legtima previa, incrementando con la adopcin el peso y valor poltico, econmico,
estratgico y social del grupo familiar.
Tercero.- En el Imperio romano, la paternidad adoptiva (adoptio y adrogatio)
alcanza su mximo apogeo y esplendor. Tanto la adoptio de un sujeto alieni iuris
(filiusfamilias sometido a la patria potestad del paterfamilias) como la adrogatio de un
ciudadano sui iuris (libre) permitan que un tercero ingresara artificialmente en la
domus del adoptante y bajo la potestas de un nuevo paterfamilias, con la finalidad o
- 297 -

funcin social de asegurar el culto de los dioses manes (religin de la domus) y facilitar
que el paterfamilias que no haba tenido descendientes pudiera instituir un heredero
(hijo legtimo varn).
Progresivamente, la adopcin se generaliz en los usos y costumbres sociales
(domus y la potestas del paterfamilias pierden su carcter exclusivista) y se convirti en
un instrumento para ascender en la escala social (de plebeyo a patricio), adquirir
herencias (funcin econmica), evadir ciertas exclusiones que impona la legislacin
(forma fraudulenta e ilcita), intercambiar el excedente de hijos entre los diferentes
grupos familiares (civil y social), establecer alianzas personales o de parentesco (idem
al matrimonio) y designar un sucesor poltico bajo la eleccin del optimus (principales
prohombres e imperatores de la nobilitas romana).
Durante la poca justinianea (476-565 d.C) se transforma la estructura familiar por
la influencia del cristianismo (familia cognaticia se antepone a la agnaticia) y se
subdivide la adoptio en dos modalidades: adoptio plena que equivale a la adoptio
antejustinianea y la adoptio minus plena.
Sobre la proteccin los expsitos y abandonados, debemos tener presente que el
paterfamilias romano y el Kyrios griego tenan la facultad de repudiar y exponer a sus
hijos al nacer, por lo tanto, estos nios al no estar legitimados ni ser aceptados por las
Anfidromias o el Tollere Liberis, tenan la consideracin social y jurdica de mercanca
pudiendo ser vendidos, pignorados y explotados. Empero, durante la etapa Postclsica
y bajo el mandato de Constantino, Valentino, Nerva y Trajano, gracias a la presin
social y la influencia del cristianismo, se suprimi la facultad del ius exponendi y se
crearon los Alimenta como institucin asistencial para socorrer a los nios y los
jvenes ms necesitados de Roma y provincias.
Cuarto.- Durante la Edad Media, la paternidad adoptiva se mantuvo en los usos y
costumbres sociales y en el Derecho germnico, aunque perdi su significacin
religiosa y afectivo-caritativa, utilizndose para trasmitir los bienes patrimoniales en el
seno de la Sippe (adopcin intrafamiliar, ya que dichos bienes eran res extra
commercium) y para consentir que un extrao accediese al Feudo en calidad de
heredero y sucesor dinstico (adopcin extrafamiliar).

- 298 -

Progresivamente, la oposicin de la Iglesia que consideraba a la adopcin como un


instrumento para legitimar hijos bastardos, ilegtimos y espurios (como suceda en la
adoptio romana) hizo que la paternidad adoptiva cayese en desuso a medida que el
mayorazgo, el derecho de primogenitura y las sustituciones fideicomisarias se
generalizaron como instrumentos para trasmitir el patrimonio familiar de la Sippe y
para designar un sucesor ante la ausencia de descendientes legtimos en el Feudo.
Quinto.- La prohibicin de la paternidad adoptiva en los ordenamientos sociojurdicos de inspiracin y tradicin islmica, responde ms a una motivacin
sociolgica (la adopcin debilitaba el concepto tribal y patriarcal de la familia arbiga)
que a una causa religiosa o puramente dogmtica (en las aleyas 4, 5, 37 y 40 de la azora
XXXIII del Corn se consideraba a la adopcin como haraam).
La Kafala ser la alternativa a la paternidad adoptiva como una institucin social,
jurdica y religiosa de tutela permanente y de acogida dativa (tenga el menor filiacin
conocida o no) en la que un kafils acoge, educa y asiste a un makful que puede ser un
expsito, abandonado o entregado directamente por sus padres (filiacin legtima y
conocida) sin crear vnculo alguno de parentesco, hereditario o de filiacin con el kafils,
que acta como mero sustituto de la familia biolgica.
Sexto.- En el Derecho histrico espaol (desde la poca visigtica hasta la etapa
alfonsina) la paternidad adoptiva se presenta como un privilegio o exencin sucesoria,
patrimonial y familiar a los primeros pobladores durante la Reconquista, para exaltar
los valores cristiano-familiares en contraposicin a la negativa del Islam con esta figura
sociojurdica (debemos enmarcar la finalidad o funcin social de la adopcin en un
contexto blico y de reafirmacin nacional frente al dominio musulmn).
El corpus normativo del Derecho histrico espaol se inicia con el Breviario de
Alarico en el que se regulaba la adopcin (adoptio y adrogatio) como un mecanismo de
sucesin testamentaria que surte efectos mortis causa.
Posteriormente, en los Fueros Municipales (Pamplona, Daroca, Jaca, Navarra,
Aragn, Vidal Mayor, Novenera, Sobrarbe, Viguera y Val de Funes, Soria, Valencia y
Tortosa) la paternidad adoptiva se entiende como una exencin o privilegio que los

- 299 -

Reyes y Seores feudales otorgaban a los primeros pobladores cristianos de estos


territorios.
Por lo que respecta al reinado de Alfonso X (Fuero de Soria, Fuero Real y las Siete
Partidas) se incorpora a nuestro ordenamiento la adopcin justinianea (recepcin del
ius commune) y se mantiene la distincin entre adoptio y adrogatio, aunque ambas
modalidades se refieran al trmino genrico de prohijamiento o porfijamiento.
No obstante, sobre la significacin y utilidad social de la adopcin durante la etapa
alfonsina, hemos de reconocer la influencia del Derecho justinianeo bajo la mxima
adoptio natural imitatur, sirviendo dicha institucin de consuelo, apoyo y auxilio de
aquellos matrimonios que no podan tener hijos o carecan de ellos.
A su vez y en pro del moo (beneficio e inters del adoptante) las Siete Partidas
incorporan una serie de estipulaciones y requisitos para garantizar los derechos
personales, patrimoniales y familiares del profijado, siendo la autoridad pblica (Rey)
el que deba autorizar el porfijamiento, observando al respecto si el porfijador es rico,
o si es pobre; o si es su pariente, o non; e si a fijos que hereden lo suyo, o si ha tantos dias,
que los pueda aun auer; e de que vida es; e de que fama; e otro si deue catar, que riqueza
ha el nio.537
Sptimo.- En lo referente al proceso de secularizacin social y de modernizacin
en el cuidado a la infancia, durante la Edad Moderna la Iglesia comparte con los entes
pblicos (Diputaciones y Ayuntamientos) la titularidad, control y tutela de las
instituciones benfico-asistenciales destinadas al auxilio de los menores abandonados
o expsitos (Casas de Maternidad, de Socorro, de Expsitos, Orfanatos y las Inclusas).
La motivacin a la hora de exponer o abandonar un nio (a partir del siglo XVIII
aumentaron las cifras de exposicin en los tornos, llegndose a contabilizar en
Espaa ms de 14.000 ingresos anuales) responde a la necesidad social de una
regulacin demogrfica (altas tasas de natalidad, pauperismo y bsqueda del equilibrio
entre poblacin versus recursos econmicos limitados). Ahora bien, influyen otras
causas sociales como la despenalizacin moral del abandono y el uso fraudulento de la
filiacin adoptiva con el objetivo de salvaguardar el honor o la reputacin de aquellos
537

Siete Partidas, Partida IV, Ttulo XVI, Ley II.

- 300 -

hijos

engendrados

de

forma

irregular

ilegtima,

fruto

de

relaciones

extramatrimoniales, adlteras o no consentidas entre la nobleza y la incipiente


burguesa.
Del mismo modo, se observa en la sociedad espaola decimonnica una
reconceptualizacin de la paternidad adoptiva, como una figura destinada al
consuelo de matrimonios sin hijos que prohijaban o adoptaban a un nio (expsito,
abandonado o tutelados por la Beneficencia) por humanidad, lstima, compasin,
generosidad y caridad cristiana, aunque tales sentimientos, enmascaraban fines ilcitos
(aristocracia y la realeza) o un trato vejatorio y denigrante (estigmatizacin social, al
ser considerados hijos de segunda).
Octavo.- Sobre la incorporacin de la paternidad adoptiva al Cdigo Civil espaol,
tras varios anteproyectos fallidos (Proyecto de Cdigo Civil de 1821, de 1836, de 1851
y de 1869) se incluye la figura sociojurdica de la adopcin en el Ttulo V, Captulo V,
artculos 139 a 149 del Cdigo Civil de 1889, no sin antes superar el debate social,
parlamentario y doctrinal (opinin de reputados jurisconsultos) sobre la conveniencia
o no de la paternidad adoptiva en nuestro ordenamiento, destacando al respecto:
La postura del senador y jurista Cirilo lvarez Martnez, que en su tratado
Instituciones de Derecho Civil afirmaba que entre todos los establecimientos
legales, ninguno ms perjudicial que la adopcin, ni mas contrario tal vez su
objeto sin las precauciones que toman las leyes para hacerle un elemento de
proteccin y de consuelo, y que no degenere en un objeto de codicia, de inters, de
especulacin y de trfico.538
La contribucin de Florencio Garca Goyena en sus Concordancias, motivos y
comentarios al Cdigo Civil del ao 1852, manifestando como hecho notorio que
la adopcin no est en nuestras costumbres. Hubo, por lo tanto, en la Seccin una
casi unanimidad para pasarla en silencio; pero habiendo hecho presente un vocal
andaluz que en su pas haba algunos casos, aunque raros, de ella, se consinti en
dejar este ttulo con la seguridad de que sera tan rara y extraa en adelante,
como lo ha sido hasta ahora.539
538
539

Cfr. LVAREZ MARTNEZ, C (1840), pgs. 61 y 63; Cfr. BAR PAZOS, J (1993), pg. 109.
Cfr. GARCA GOYENA, F (1852), pg. 148; Cfr. GARCA-GALLO, A (1984), pg. 483; Cfr.
ESCUDERO LPEZ, J.A (2003), pg. 906.

- 301 -

El apoyo de Benito Gutirrez Fernndez en sus Estudios Fundamentales sobre el


Derecho Civil Espaol del ao 1871, en los que afirmaba que la sociedad gana en
ver multiplicados los lazos de cario, y se alegra de tener en la adopcin un nuevo
auxilio para socorrer hijos virtuosos y pobres que sern comnmente los
preferidos en este acto.540
Conforme a la redaccin del texto definitivo del Cdigo Civil de 1889, la utilidad y
significacin social de la paternidad adoptiva se aleja de sus pretritas connotaciones
patrimoniales, hereditarias e incluso civiles, en base al inters del adoptante que no del
adoptado (se perfecciona el procedimiento adoptivo y se actualiza la modalidad de
adoptio minus plena justinianea) ya que no existe un relacin unvoca entre paternidad
adoptiva y la filiacin por naturaleza (a pesar de imitarla) por lo que no se logra
equipar e integrar social y jurdicamente al hijo adoptivo con el resto de hijos del
adoptante.
Noveno.- Durante el primer tercio del siglo XX (desde la restauracin borbnica
hasta la proclamacin de la Segunda Repblica) la paternidad adoptiva se transforma a
la par que los acontecimientos histricos, en una institucin asistencial destinada a
socorrer a la infancia desvalida en pro de los nuevos valores imperantes (generosidad,
altruismo, filantropa y humanitarismo, que servan de acicate para motivar a los
futuros adoptantes) y en un instrumento de compromiso sociopoltico.
De lo expuesto anteriormente, se podra colegir la importancia de la promulgacin
de la Ley relativa a la Mendicidad de Menores, de la Ley de Proteccin a la Infancia y su
posterior desarrollo normativo (Real Decreto que aprueba el Reglamento de Proteccin
a la Infancia de 1908) en la evolucin del amparo sociojurdico de los nios expsitos,
hurfanos o abandonados, y a su vez, de la internacionalizacin e instrumentalizacin
poltica de la paternidad adoptiva en Espaa:
Durante la Primera Guerra Mundial (experiencia adoptiva transnacional) y
como medida de emergencia social, se ofrecieron miles de familias para
socorrer y prohijar a las desdichadas vctimas de la guerra (finalidad
asistencial) no siendo necesario cumplir los preceptos recogidos en el Cdigo
Civil (como un mal menor) sobre las circunstancias personales de los futuros
540

Cfr. GUTIRREZ FERNNDEZ, B (1871), pgs. 687-88.

- 302 -

adoptantes (edad) y las prohibiciones de orden moral y familiar (descendencia


legtima o legitimada previa).
Ante la convulsa situacin sociopoltica (Guerra del Rif, Desastre de Annual,
Segunda Repblica y Revolucin de 1934) se produce una instrumentalizacin
poltica e ideolgica del prohijamiento y de la filiacin adoptiva (mecanismo
para movilizar a las masas, sensibilizar a la opinin pblica y legitimar los
valores republicanos) llegando a constituirse agrupaciones de adoptantes
(lobbies o grupos de presin e inters) para exigir a las autoridades
gubernamentales o parlamentarias, modificaciones normativas en materia de
adopcin, tales como derogar preceptos del Cdigo Civil y ciertas reformas
fiscales o laborales.
Dcimo.- Al estallar la Guerra Civil espaola, se produce una instrumentalizacin
blica, propagandstica, diplomtica, poltica e ideolgica de la paternidad adoptiva
(hurfanos del marxismo/fascismo) siendo utilizada por cada uno de los Bandos
enfrentados entre s (Bando Nacional versus Bando Republicano) para legitimar su
lucha, externalizar el conflicto, lograr la cohesin social de la retaguardia, mitificar la
adopcin como un instrumento para atacar al adversario y plasmar su ideario sociofamiliar: proyecto revolucionario y continuista del Gobierno de la Repblica frente al
modelo tradicionalista y catlico del Bando Nacional.
Por lo que atae al Bando Republicano, las organizaciones polticas, sociales y
sindicales de la izquierda (CNT-FAI, UGT, Socorro Rojo, POUM, ERC, IR, PSOE, JSU,
Solidaridad Antifascista y las Juventudes Libertarias) asumieron el control efectivo de
los servicios asistenciales y la gestin de los Establecimientos Benficos destinados al
cuidado de la infancia desprotegida, controlando el sistema de asignacin adoptivo
(bsqueda de familias para los hurfanos del fascismo) bajo criterios ideolgicopolticos.
A su vez, el Gobierno de la Repblica y el Gobierno autnomo de Euzkadi,
decidieron evacuar y trasladar a ms de 25.000 nios al extranjero para que fueran
acogidos de forma temporal y urgente (en el caso de los hurfanos, se contemplaba su
adopcin) por familias de Francia, Inglaterra, Blgica, Suiza, Mxico, URSS, Dinamarca y
la zona francesa de frica.
- 303 -

En este sentido, conviene poner de manifiesto que el Ministerio de Propaganda


utiliz la paternidad adoptiva (nios exiliados) para concienciar y sensibilizar a la
opinin pblica, externalizar el conflicto blico, alentar a las tropas en la retaguardia y
buscar adhesiones a la causa republicana (Rusia, Mxico, Inglaterra) frente al fascismo
internacional.
De forma paralela, el Bando Nacional emple la paternidad adoptiva como un
instrumento poltico, blico e ideolgico para legitimar al Gobierno de Burgos, unificar
todas las fuerzas ideolgicas que apoyaron la Gloriosa Cruzada, externalizar las
victorias del Nuevo Rgimen frente al despiadado comunismo internacional y
denigrar al enemigo y su sistema asistencial (los medios de propaganda aludan a la
tragedia de los nios en la Zona Roja).
Asimismo, y con el objetivo de atender a los miles de hurfanos de la Espaa
liberada, el 29 de Octubre de 1936 se cre el Auxilio de Invierno como una institucin
laica, con vocacin asistencial (cuidado a la infancia) bajo los principios ideolgicos de
la Falange joseantoniana (instaurar las Justicia Social) frente al modelo revolucionario
del Bando Republicano y las viejas estructuras de la Beneficencia pblica
decimonnica.
Aunque no consta que el Gobierno de Burgos expatriara a la poblacin infantil,
hemos descubierto que familias de Alemania e Italia para saldar la deuda contrada por
su apoyo militar, logstico, financiero e ideolgico, fueron autorizas a prohijar y
adoptar en Espaa (territorio Nacional) a los hurfanos de la barbarie y la felona
marxista.
Por otra parte, el Servicio Exterior de la Falange inici a partir de mayo de 1937 la
repatriacin por la va diplomtico-jurdica de los nios de la guerra (llegando a
vulnerar, en algunos casos, la legalidad internacional) sirvindose de su regreso a
Espaa para entronizar al Caudillo como un lder carismtico, magnnimo y absoluto
frente al despiadado comunismo internacional y las democracias sensibleras.
Sobre los cambios normativos en materia de adopcin y acogimiento durante la
contienda blica, tanto en el Bando Nacional como en el Bando Republicano, se

- 304 -

promulgaron una serie de decretos legislativos en los que se redefinan las funciones y
utilidad social de la institucin adoptiva, destacando al respecto:
El Decreto de 5 de diciembre de 1936 de la Generalitat de Catalunya, que
facultaba que todos aquellos ciudadanos mayores de veinticinco aos pudieran
adoptar a un nio (a excepcin de los hurfanos del fascismo que seran
entregados a familias u organizaciones polticas afines) para adaptar la
paternidad adoptiva a las a las nuevas circunstancias que la Revolucin impone.
El Decreto de 10 de abril de 1937 del Gobierno de la Repblica, que modific los
requisitos formales y sustanciales del Cdigo Civil (por primera vez desde 1889)
permitiendo la adopcin a los que se hallen en pleno uso de sus derechos civiles,
hayan cumplido treinta aos de edad () y tengan, por lo menos, quince aos ms
que el adoptado con independencia de su estado civil, incluidas las mujeres y
los matrimonios que contasen con hijos legtimos o legitimados.
La Orden de 30 de Diciembre de 1936 y de 1 de Abril de 1937 del Gobierno de
Burgos, por la que se implantaba un Servicio de Colocacin Familiar para
ejercer la tutela de los nios hurfanos y abandonados, facilitando su acogida
permanente (prohijamiento) o temporal por familias de reconocida solvencia y
moralidad mediante un contrato privado interpartes bajo la asignacin de los
nios por razn de sexo, edad y afinidad poltica (hurfanos de los cados por la
Patria u otras circunstancias).
Undcimo.- Tras finalizar la Guerra Civil y durante la Postguerra (1936-1958) el
Gobierno franquista modifica la poltica familiar-registral de la Segunda Repblica y
promulga la Ley de 4 de Diciembre de 1941, en la que se obligaba a tachar de oficio
(nulidad formal plena) las anotaciones relativas a la paternidad adoptiva durante el
Gobierno Central Rojo y la Generalidad de Catalua borrando todo rastro que pudiera

revelar el conocimiento de los orgenes de los adoptados, al ordenar ex novo su


inscripcin en el Registro Civil con diferentes nombres, apellidos y edades.
Junto con la adopcin ordinaria regulada en el Cdigo Civil de 1889, sobre la
significacin social de la paternidad adoptiva y su instrumentalizacin poltica e
ideolgica, encontramos cuatro modalidades:

- 305 -

La adopcin destina a subvenir a los hurfanos de la Revolucin y de la Guerra


(Decreto de 23 de Noviembre de 1940) creando para tal fin un Patronato
especial dentro del Consejo Superior de Proteccin a los Menores (Decreto de 2
de Junio de 1944) e institucionalizando la figura del protector social (anloga
a la del adoptante aunque sin formalizar vnculos civiles o administrativos)
reservada a matrimonios de reconocida solvencia, moralidad y espritu patrio.
La adopcin con fines correctivos, punitivos o redentores de los hijos de los
reclusos (encarcelados por la subversin marxista) a travs de los Patronatos
de Nuestra Seora de la Merced y San Pablo (tesis raciales del Dr. Vallejo Ngera
y consideracin del delito como pecado social) llegando a tutelar a ms de
cuarenta mil nios hasta la aprobacin del indulto total a los condenados por
rebelin militar (Decreto de 9 de Octubre de 1945 y en la Orden de 8 de Mayo
de 1946). No obstante, si tras ser excarcelados o indultados, las autoridades
consideraban que los exreclusos no haban redimido por completo sus delitos
(efectiva resocializacin en los principios de la Cruzada y del Nuevo Estado)
perderan definitivamente la custodia de sus hijos, siendo stos nuevamente
asilados o entregados en adopcin.
La adopcin de los nios abandonados, expsitos y desvalidos (Ley de 17 de
Octubre de 1941) en la que se facultaba en exclusiva a los Establecimientos
Benficos para tramitar los expedientes adoptivos, aminorando la carga
asistencial y acortando los tiempos de espera (entre 1941 y 1958, la cifra de
expsitos asciende a los 257.328 nios, lo que representa una media de 14.296
ingresos anuales). Debemos sealar, que por primera vez en un texto normativo
(bajo los postulados tericos del socilogo Severino Aznar y las tesis
pronatalistas del Dr. Calvero Nez) se hace referencia al trmino idoneidad
para seleccionar a los futuros adoptantes (referido a su honradez y moralidad)
frente a la lacra de la infertilidad conyugal.
El acogimiento temporal entre el ao 1946 y 1957 de los ms de treinta mil
nios polacos, checos y austracos procedentes de los Lebensborn nazis tras
finalizar la Segunda Guerra Mundial, como muestra del generoso ofrecimiento
del Jefe del Estado, con las vctimas de la contienda y de la persecucin
comunista. Aunque la gran mayora de estos nios pudieron regresar con sus
padres o familiares ms cercanos, otros muchos (caso de los hurfanos) fueron
- 306 -

adoptados por familias catlicas espaolas, debiendo cumplir los requisitos


establecidos en la Ley de 17 de Octubre de 1941 (segunda experiencia adoptiva
transnacional).
Duodcimo.- Con la reforma del Cdigo Civil de 24 de Abril de 1958 se moderniza
la paternidad adoptiva en base al inters superior del menor (principio rector favor
minoris que prevalece sobre cualquier otro inters legtimo) al concederle al adoptado
un status familiae (integracin familiar).
A su vez, la filiacin adoptiva pasa de ser un acto contractual inter partes a
constituirse de forma efectiva ante la autoridad judicial (lgica del racionalismo
administrativo), disminuyendo los requisitos de edad para poder adoptar (de los 45
aos del Cdigo Civil de 1889 a los 35 aos), recuperando la adopcin plena justinianea
y afonsina (distincin entre adopcin plena y menos plena) e incorporando ex primae
en el Cdigo Civil el principio de la irrevocabilidad de la adopcin salvo que medie
justa causa en inters y beneficio del adoptado.
Sobre el contexto socio-histrico en el que circunscribe esta reforma, debemos
destacar la apertura al exterior del rgimen franquista, el fin del aislamiento y la
autarqua econmica, el ingreso de Espaa en las Naciones Unidas, el pleno auge del
baby boom demogrfico y el aumento de las solitudes de adopcin (la prensa de la
poca afirmaba que la paternidad adoptiva estaba de moda) equiparando nuestra
legislacin con la de los ordenamientos jurdicos ms conspicuos (Francia, Gran
Bretaa, Holanda, Dinamarca, EE.UU o Suecia).
La reforma del Cdigo Civil de 24 de Abril de 1958 sienta las bases de la
transformacin en la utilidad y significacin social de la paternidad adoptiva, al
convertirse en una institucin protectora de la infancia desvalida, en la que prima la
integracin familiar del adoptado y la correcta seleccin de la idoneidad de los futuros
adoptantes (bsqueda de los mejores padres para el nio en situacin de
desproteccin y desarraigo) teniendo como principio inspirador el inters superior del
menor.

- 307 -

EPLOGO.
A modo de eplogo, pondremos punto y final a nuestra investigacin afirmando que
la paternidad adoptiva no es un fenmeno social reciente o novedoso, sino que sus
orgenes como institucin socio-jurdica y familiar de proteccin a la infancia, tal y
como se infiere a lo largo de este trabajo, se remontan a los albores de la humanidad,
estando presente en las principales culturas u ordenamientos jurdicos.
La adopcin no es una institucin esttica sino dinmica al otorgar al adoptado,
como patrn comn en todas y cada una de las civilizaciones ms representativas de la
Historia, el estatus legal de hijo legtimo del adoptante -padre de familia- que no poda
tener descendencia o careca de herederos: conexin entre la finalidad sucesoria y la
proteccin a la infancia.
Asimismo, debemos poner de manifiesto que dicha significacin o finalidad social
ha ido evolucionando en la figura del nio desamparado o desprotegido (hurfano,
expsito y abandonado) que necesitaba especial proteccin, auxilio y cuidado, como
suceda en Mesopotamia, Grecia y Roma ante el infanticidio, libericidio o feticidio de los
recin nacidos (la adopcin significaba el volver a nacer), con la estigmatizacin
social de los expsitos durante la Edad Media y Moderna (estos nios podan ser
recogidos y posteriormente criados en el seno de una familia, tras ser bautizados se les
asignaban una serie de apellidos que revelaban, generacin tras generacin, su origen
y condicin de abandonados, tales como Expsito, San Miguel, Cruz, Ramos o Blanco) y
con el cambio operado en la mentalidad social de la adopcin durante la Etapa
Codificadora, al despenalizarse el abandono y entender que el expsito era un ser
desvalido que deba ser amparado y asilado por los poderes pblicos (instituciones
benfico-asistenciales) o en su defecto, adoptado y prohijado por matrimonios cuya
motivacin a la hora de acoger a uno de estos nios era puramente caritativa, piadosa o
misericordiosa (filantropa, altruismo, compasin cristiana, amor al prjimo u otras
circunstancias) aunque tambin se contemplaba la significacin afectivo-familiar ante
el deseo de convertirse en padres (infertilidad conyugal bajo la mxima justinianea de
adotio naturam imitatur) y que la adopcin sirviera de apoyo y consuelo en la vejez.
Tras la Primera Guerra Mundial, la filiacin adoptiva se presenta como una
respuesta humanitaria, transnacional (internacionalizacin) y de emergencia social
- 308 -

para socorrer a los miles de nios hurfanos ante las devastadoras secuelas de los
conflictos blicos en la poblacin infantil que, siguiendo el ter cronolgico de nuestra
Tesis Doctoral, seran la Guerra del Rif, el Desastre de Annual, la Revolucin de 1934, la
Guerra Civil espaola, la Segunda Guerra Mundial, la Guerra Civil griega y la Guerra de
Corea, ya que la paternidad adoptiva adquiere una enorme relevancia pblica y
proyeccin social (inusitada hasta la fecha) al convertirse en el nico mecanismo
efectivo para subvenir a estos nios tras el colapso de los servicios asistenciales.
Dicho proceso culmina en Espaa, tal y como hemos manifestado anteriormente,
con la reforma del Cdigo Civil de 1958 en la que se fortalece la filiacin adoptiva como
una institucin socio-familiar moderna, destinada a proteger a la infancia desvalida
bajo el sometimiento de la Ley (judicializacin) y de la lgica del racionalismo
administrativo, primando el valor fundamental del inters superior del adoptado
sobre cualquier otro inters que pudiera concurrir en el proceso adoptivo.
No obstante, esta Tesis Doctoral aporta al estudio y conocimiento de la utilidad
social de la paternidad adoptiva y de otras instituciones o figuras contractuales
anlogas como el levirato, la subrogacin, las oblatio, la kafala, los pactos in
commendam, la profiliacin, la adrogatio, los contratos de aprendizaje y el affillamient,
un novedoso anlisis interdisciplinar sobre la cosificacin (el nio adoptado como
objeto -res- e incluso la madre biolgica, cuya nica alternativa era entegar a su hijo en
adopcin, exponerlo o abandonarlo a su suerte) y la instrumentalizacin de la
paternidad adoptiva
De facto, sirvindonos de una gran multitud de fuentes de archivo, hemerogrficas,
bibliogrficas, histricas, normativas y cinematogrficas -tanto nacionales como
extranjeras- y frente a las investigaciones que enfatizaban el papel protector de la
institucin adoptiva en la infancia desvalida (abandonados, expsitos y hurfanos) o que el
objetivo primordial de esta institucin fue satisfacer los deseos de aquellos matrimonios que
no haban podido tener hijos; hemos abordado desde una perspectiva politolgicosociolgica que la adopcin se ha utilizado con fines econmico-patrimoniales tales como
trasmitir post mortem bienes colectivos (indivisibles e inalienables); religiosos al perpetuar
el culto familiar y obtener la proteccin de los dioses domsticos en Mesopotamia, Grecia y
Roma; puramente sociales, al reforzar diversas estructuras y clanes familiares (idem al

- 309 -

matrimonio) y facilitar la moviliad social (Roma y Mesopotamia), como un contrato privado


de servicios postmortem (mantener el Feudo en la Edad Media o el patrimonio del causante)
e intervivos (asistir, atender y cuidar al adoptante en la vejez y la enfermedad); como un
privilegio o exencin sucesoria en el caso de los primeros pobladores durante la Reconquista
-frente a la oposicin del Islam- y particularmente, como un instrumento de compromiso
poltico, blico, propagandstico, movilizador de masas e ideolgico tras la
promulgacin del Cdigo Civil de 1889 (Primera Guerra Mundial, Segunda Repblica,
Guerra Civil espaola y Postguerra) hasta su reforma con la Ley de 24 de Abril de 1958.

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