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Derecho

pendientemente de su ecacia (si es acatada o no) y de


su ideal axiolgico (si busca concretar un valor como la
justicia, la paz, el orden, etctera).
El derecho subjetivo es la facultad que tiene un sujeto para ejercitar una determinada conducta jurdica (accin u
omisin).

1 Etimologa

La representacin de la diosa Iustitia (literalmente Justicia en latn) la muestra equipada con tres smbolos del Derecho: la espada
simboliza el poder coercitivo del Estado; la balanza simboliza el
equilibrio entre los derechos de los litigantes; y la venda sobre los
ojos representa la imparcialidad.[1]

Derecho es el orden normativo[2] e institucional de la


conducta humana en sociedad inspirado en postulados de
justicia y certeza jurdica,[3] cuya base son las relaciones sociales que determinan su contenido y carcter en
un lugar y momento dado. En otras palabras, es un sistema de normas que regula la convivencia social y permite
resolver los conictos de intereses de relevancia jurdica.
A lo largo de la historia juristas, lsofos y tericos del
Derecho han propuesto deniciones alternativas y distintas teoras jurdicas sin que exista, hasta la actualidad,
consenso sobre su denicin. El concepto del Derecho es
estudiado por la Filosofa del Derecho.

El Cdigo de Hammurabi, creado en el ao 1785 a. C. por el rey


homnimo de Babilonia, es uno de los conjuntos de leyes ms
antiguos que se han encontrado. En l aparece la ley del Talin,
que estableci la regla de la proporcionalidad como criterio de
justicia. Se encuentra en el Museo del Louvre, Pars.

La palabra derecho deriva de la voz latina directum, que


El derecho objetivo es el conjunto de leyes, reglamentos, signica lo que est conforme a la regla, a la ley, a la
Toranzo, lo que no se
de carcter permanente y obligatorio, creadas por el norma, o como expresa Villoro
[4]
desva
ni
a
un
lado
ni
otro.
Estado para la conservacin del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez, es decir, si se ha llevado a La expresin aparece, segn Prez Luo, en la Edad Mecabo el procedimiento adecuado para su creacin, inde- dia para denir al derecho con connotaciones morales o
1

2
religiosas, el derecho conforme a la recta razn. Esto
es as si tenemos en cuenta frases como non omne quod
licet honestum est (no todo lo que es lcito es honesto),
en palabras del jurista romano Paulo, que demuestra el
distanciamiento de las exigencias del derecho respecto a
la moral.

3 CONCEPTO
gan derechos o facultades y por la otra, correlativamente, establecen o imponen obligaciones.
Conjunto de normas que regulan la conducta de los
hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.[12]

Esta palabra surge por la inuencia estoico-cristiana tras


El derecho subjetivo se puede decir que es:
la poca del secularizado derecho de la poca romana, y
es el germen y raz gramatical de la palabra derecho
La facultad que tiene un sujeto para ejecutar un acen los sistemas actuales: diritto, en italiano; direito, en
to con determinada conducta o abstenerse de ella,
portugus; dreptu, en rumano; droit, en francs; a su vez,
o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su
right, en ingls; recht en alemn y en neerlands, donde
deber.
han conservado su signicacin primigenia de recto o
rectitud.
La facultad, la potestad o autorizacin que conforme a la norma jurdica tiene un sujeto frente a otro
La separacin posterior del binomio ius - directum
u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia acno pretende estimar que la palabra ius se halle exenta
tividad o determinar la de aquellos.
de connotaciones religiosas: tngase en cuenta que en la
poca romana temprana, segn Prez Luo, los aplicado Es una concesin de autoridad otorgada por una norres del derecho fueron, prcticamente de forma exclusiva,
ma jurdica una persona o grupo en virtud de la cual
los pontces.
queda legitimada para desplegar una determinada
Aunque la denicin del trmino ius y su origen an no
conducta sobre una o ms personas o cosas.[13]
estn claros, estudios actuales de Giambattista Vico relacionan muy inteligentemente y casi sin lugar a dudas la
El derecho subjetivo se clasica en:
procedencia de este trmino de Iupiter (Jpiter), principal dios del panten romano, representativo de las ideas
Derechos polticos (Derecho de sufragio, a ser elecde poder y justicia.[5]
to, a asociarse polticamente y a ser jurado).
La expresin Derecho se utiliza indistintamente para
Derechos privados, que se subclasican en:
nombrar a la disciplina y su objeto de estudio. De este
modo, la pronunciacin del nombre de la disciplina es el
Derechos personales o crditos (aquellos de
mismo que el de su objeto de estudio. Sin embargo, se
donde nacen las obligaciones correlativas).
estila distinguir en el uso escrito, mediante el uso de la

Derechos reales (aquellos que se ejercen sobre


mayscula o minscula la acepcin del vocablo a que se
cosas, sin respecto a determinada persona).[14]
hace referencia.
As, Derecho dice relacin con la Ciencia del Derecho o un determinado cuerpo de normas (por ejemplo,
Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Internacional,
etc.).

3 Concepto

En cambio, derecho se utiliza en su acepcin como


derecho subjetivo, es decir, como la facultad que ha otorgado el ordenamiento jurdico a un sujeto (por ejemplo,
derecho a la nacionalidad, derecho a la salud, derecho a
demandar, derecho a manifestarse libre y paccamente,
etc.).[6][7][8][9][10][11]

Del Derecho se ha dicho que es un conjunto de normas


jurdicas que forman un sistema hermtico al punto que
las soluciones hay que buscarlas en las propias normas,
criterio vlido durante mucho tiempo y que, por lo dems, debe haber certeza que ofrece seguridad jurdica a
las relaciones sociales que se desarrollan en un determinado lugar.

Es un conjunto de normas de carcter general, que se dic2 El derecho objetivo y el derecho tan para regir sobre toda la sociedad o sectores preestablecidos por las necesidades de la regulacin social, que
subjetivo
se imponen de forma obligatoria a los destinatarios y cuyo
incumplimiento debe acarrear una sancin coactiva o la
El derecho objetivo puede responder a distintas signica- respuesta del Estado a tales acciones. Estas normas no son
resultado solamente de elementos racionales, sino que en
ciones:
la formacin de las mismas inciden otros elementos, ta El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los les como intereses polticos y socioeconmicos, de valores y exigencias sociales predominantes, que condicionan
hombres en sociedad.
una determinada voluntad poltica y jurdica, que en tan Norma o conjunto de normas que por una parte otor- to se haga dominante se hace valer a travs de las normas

3
de Derecho. A su vez esas normas expresan esos valores,
conceptos y exigencias, y contendrn los mecanismos para propiciar la realizacin de los mismos a travs de las
conductas permitidas, prohibidas o exigidas en las diferentes esferas de la vida social.
La diversidad social y de esferas en que metodolgica y
jurdicamente se pueden agrupar, es consecuencia del nivel de desarrollo no slo de las relaciones, sino tambin
de la normativa y de las exigencias de progreso de las mismas, pero an con esta multiplicidad de normativas existentes, el Derecho ha de ser considerado como un todo,
como un conjunto armnico. Esa armona interna puede producirse por la existencia de la voluntad poltica y
jurdica que en ellas subyace. En sociedades plurales, la
armona de la voluntad poltica depende de la coincidencia de intereses de los grupos polticos partidistas predominantes en el poder legislativo y en el poder ejecutivo,
as como de la continuidad de los mismos en el tiempo.
Cambios tambin se pueden producir con las variaciones
de los intereses socioeconmicos y polticos predominantes, al variar la composicin parlamentaria o del gobierno.
Asimismo, en sociedades monopartidistas y con presupuesto de la unidad sobre la base de la heterogeneidad
social existente, la armona de la voluntad normativa es
mucho ms factible si bien menos democrtica, lo que no
quiere decir que se logre permanentemente.
Doctrinariamente se deende la existencia de unidad y
coherencia; pero lo cierto es que en la prctica lo anterior es absolutamente imposible en su aspecto formal,
an a pesar de los intereses y valores en juego, por cuanto las disposiciones normativas se promulgan en distintos
momentos histricos, por rganos del Estado diferentes,
e incluso dominados stos por mayoras polticas o con
expresiones de voluntades polticas muy dismiles. Igualmente no siempre hay un programa pre elaborado para
actuacin normativa del Estado (programas legislativos),
sino que la promulgacin de una u otra disposicin depende de las necesidades o imposiciones del momento. En
tales situaciones se regulan relaciones sociales de una forma, con cierto reconocimiento de derechos e imposiciones de deberes, con determinadas limitaciones, se establecen mandatos de ineludible cumplimiento; y estas disposiciones pueden ser cuestionadas por otros rganos del
Estado, derogadas por los superiores, o modicadas por
los mismos productores meses o aos despus. Es decir,
en el plano formal, haciendo un anlisis de la existencia
de una diversidad de disposiciones, encontraremos disposiciones que regulan de manera diferente ciertas instituciones, las prohben, las admiten, introducen variaciones
en su regulacin, o que tambin en el proceso de modicacin o derogacin, se producen vacos o lagunas, es
decir, esferas o situaciones desreguladas.
En el orden fctico, y usando argumentos de la teora
poltica, las bases para la armona las ofrece, ciertamente, la existencia de una voluntad poltica predominante,
y de ciertos y determinados intereses polticos en juego
que desean hacerse prevalecer. Y desde el punto de vista

jurdico-formal, la existencia de un conjunto de principios que en el orden tcnico jurdico hacen que unas disposiciones se subordinen a otras, que la produccin normativa de un rgano prime sobre la de otros, que unas
posteriores puedan dejar sin vigor a otras anteriores, como resulta de los principios de jerarqua normativa no
por el rango formal de la norma, sino por la jerarqua
del rgano del aparato estatal que ha sido facultado para
dictarla o que la ha dictado; de prevalencia de la norma
especial sobre la general; que permita que puedan existir
leyes generales y a su lado leyes especcas para ciertas
circunstancias o instituciones y que permitan regularla de
forma diferenciada, y an as ambas tengan valor jurdico y fuerza obligatoria; o el principio de derogacin de la
norma anterior por la posterior, etctera.

4 Creacin y evolucin del Derecho

Mosaico de Justiniano I, clebre por ordenar la compilacin del


Corpus iuris civilis, la ms importante recopilacin de Derecho
Romano de la historia.

La produccin del Derecho tal como lo conocemos hoy


es bsicamente estatal y tiene su origen en la institucionalizacin del Estado moderno, a partir de la Edad Moderna, siendo su ejemplo clsico la hegemona del Estado
espaol tras la unicacin de Castilla y Aragn con los
reyes catlicos.[15] Aunque el Derecho como norma de
conducta coactiva surge ya desde las primeras civilizaciones con una organizacin poltica, como las ubicadas
en Mesopotamia, Fenicia, Palestina, Egipto y Grecia[16]
fundamentalmente como un Derecho consuetudinario, es

decir, basado en la costumbre, sin lugar a dudas que los


romanos fueron la primera y mayor civilizacin en dedicar sus mayores esfuerzos a condicionar la generalidad
de sus conductas, incluso las ms cotidianas, al imperio
del Derecho, como sus relaciones de familia, el matrimonio, la adopcin, la emancipacin y la patria potestad;
o las normas patrimoniales del Derecho Civil, como los
contratos y los Derechos reales, donde los romanos an no
han encontrado otra civilizacin que los alcance en profusin y creacin jurdica,[17] ni siquiera el Derecho francs, que junto al Derecho cannico y a la pandectstica
alemana del siglo XIX, son los siguientes mayores contribuyentes en dicha rama jurdica. Ya a partir de la Edad
Moderna y bajo la fuerte inuencia de los clsicos del
Humanismo como Maquiavelo, Hobbes y Locke, el Derecho comienza a moldearse como un instrumento y elemento del Estado, adquiriendo la sonoma positivista
que tiene en la actualidad en la mayor parte de los Estados no descendientes del archipilago britnico, como
Latinoamrica y Europa continental (Derecho continental).

Realizacin del Derecho

Para que una norma pueda ser ecaz, para que se realice, han de crearse, adems, los medios e instituciones que
propicien la realizacin de la disposicin, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten. Pero la
ecacia de una norma no puede exigirse slo en el plano
normativo (coercin), tambin ha de ser social, material,
para que haya correspondencia entre la norma y el hecho o situacin, para que reeje la situacin existente o
que desee crearse, manifestndose as la funcionalidad
del Derecho. Como resultado de lo anterior, ser posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de
sus destinatarios, que sea acatada y respetada conscientemente, sin requerir la presin del aparato coercitivo del
Estado.
Requisito previo de la validez normativa es la publicidad
en el sentido antes expuesto. La publicacin de las normas
se hace no solo para dar a conocer el nacimiento de la disposicin, el inicio de su vida jurdica formal, sino tambin
para declarar la posibilidad de su exigencia y obligatoriedad para el crculo de destinatarios de la normativa. An
ms, si toda disposicin normativa se dicta, por regla general, para que tenga vida indeterminada, para que sea
vigente y por tanto vlida a partir de la fecha de su publicacin, si ella no establece lo contrario, el acto de la
publicacin es vital en su nacimiento y accin posterior.
La validez de una norma de Derecho y de la disposicin
que la contiene y expresa, entonces, es un elemento importante para la ecacia de la misma, para el hallazgo de
su realizacin en la sociedad, tal y como se previ. Interesan no slo la observacin de los principios, sino tambin
de ciertas reglas relativas a su elaboracin racional, a la
creacin de instituciones para asegurar su cumplimiento,

REALIZACIN DEL DERECHO

as como la nalidad que con ellas se persigue, a saber:


conservar, modicar, legitimar cambios, as como de la
observancia de principios bsicos que rigen en cada ordenamiento jurdico.
Por tanto, las disposiciones normativas, de cualquier rango, han de ser resultado del anlisis previo con el objetivo
de conocer los hechos, sus causas y efectos, regulaciones posibles, sus efectos, para poder determinar cul es
la forma precisa que ha de exigirse o propiciarse, o de
la Institucin jurdica que desea regularse; del cumplimiento de ciertos requisitos formales en su creacin y de
la observancia de principios tcnicos jurdicos que rigen
en un ordenamiento jurdico determinado. Han de crearse, adems, los medios e instituciones que propicien el
cumplimiento de la disposicin, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten, tanto en el orden
del condicionamiento social-material, proveniente del rgimen socioeconmico y poltico imperante, de los rganos que hacen falta para su aplicacin, como la normativa
legal secundaria y necesaria para instrumentar la norma
de Derecho. Tambin ha de tenerse en forma clara los
objetivos o nalidades que se persiguen con la norma o
para qu se quiere regular esa relacin, si existen las condiciones antes expuestas para su realizacin, y entonces
la validez de la norma, ser no slo manifestndose as la
funcionalidad del Derecho, sino que tambin lo ser en
el orden formal, siendo posible, entonces, que la norma
obtenga el consenso activo de sus destinatarios, su aceptacin, cumplimiento y hasta su defensa.
Nacida la norma, se ha de aplicar y de respetar no slo por los ciudadanos, sino tambin por el resto de las
instituciones sociales, y en particular por los rganos inferiores, los cuales estn impedidos formalmente, gracias
a la vigencia del principio de legalidad, de regular diferente o contrario, de limitar o ampliar las circunstancias
en que se ha de aplicar la normativa anterior, salvo que la
propia disposicin autorice su desarrollo.
En consecuencia, la ecacia del Derecho depende no slo del proceso de formacin, aunque es muy importante,
sino que depende tambin de las medidas adoptadas para
hacer posible la realizacin de lo dispuesto en la norma
y del respeto que respecto a l exista, principalmente por
los rganos del Estado y en particular de la administracin
a todos los niveles.
Por ltimo, para que las normas emitidas por el Estado no
slo sean cumplidas ante la amenaza latente de sancin
ante su vulneracin, sino que se realicen voluntariamente, el creador de las mismas ha de tener siempre presente
que el destinatario general y bsico de las normas es el
dueo del poder, que mediante el acto electoral ha otorgado a otros un mandato popular para que acten a su
nombre y, en tanto hacia l van dirigidas las normas, han
de preverse los instrumentos legales, as como las instituciones y medios materiales que permitan hacer efectivos los derechos que las disposiciones reconocen jurdicamente y permitan la defensa de los mismos ante po-

6.3

Coercibilidad

sibles amenazas o vulneraciones que la administracin o


terceras personas puedan provocar. En otras palabras: la
necesidad de garantas para el ejercicio de los derechos
y su salvaguarda como va para que se realice el Derecho, para garantizar, entre otras, las relaciones bilaterales
individuo-Estado, individuo-individuo que se han regulado. As entonces la salvaguarda del orden, la defensa de
los derechos y la legalidad, irn de la mano.

6.3 Coercibilidad
La coercibilidad es la exigencia de amparar el Derecho en
la fuerza para obtener la ejecucin de la conducta prescrita, constituyendo la caracterstica propia del Derecho. Se
destaca as claramente la coercibilidad de las normas jurdicas frente a la incoercibilidad de las de trato social.[22]

6.4 Pretensin de inviolabilidad

Caractersticas del Derecho

Ya que la norma es susceptible de ser violada constantemente, el Derecho requiere indefectiblemente revestirse
El Derecho presenta las siguientes caractersticas: norma- de inviolabilidad, incluso frente al Estado, a travs de una
tivo, bilateral, coercible, con una pretensin de inviolabi- sancin. He ah por qu resiste, con exigencia incondiciolidad, se maniesta como un sistema y posee una proyec- nada, la intromisin del mandato arbitrario en las relaciocin de justicia.
nes sociales.[23]

6.1

Normatividad

6.5 Sistema

Se traduce en que el Derecho se encuentra inmerso dentro de la realidad social, en el marco cultural. El Derecho
pertenece a la familia de las normas y est constituido por
normas, ms especcamente dentro de las reglas obligatorias de conducta.[18]

El Derecho es un sistema de normas, ya que ellas no estn inconexas, caprichosamente yuxtapuestas de manera
arbitraria o catica. Antes bien, las normas jurdicas vigentes en un Estado se hallan orgnicamente correlacionadas, guardando entre s niveles de rango y prelacin:
unas son superiores, otras inferiores, y todas conforman
una estructura armnica, gradual y unitaria que evoca la
6.2 Bilateralidad
imagen de una obra arquitectnica, con atinada distribucin de masas. Al conjunto de normas positivas de un
El Derecho es bilateral porque requiere de interactividad pas, coordinadas y distribuidas jerrquicamente, se dede dos o ms personas. Uno de los rasgos distintivos de nomina ordenamiento jurdico.
las normas jurdicas frente a las normas morales es la
bilateralidad. En efecto, la bilateralidad del Derecho se El ordenamiento jurdico se encuentra organizado sishace evidente no solo por su necesidad primordial de in- temticamente por niveles de rango y prelacin
terrelacionar, cuando menos, dos personas, sino tambin antelacin o preferencia con que algo debe ser atendido
en la heteronoma, condicin de la voluntad que se rige respecto de otra cosa con la cual se compara unas supepor imperativos que estn fuera de ella misma, pues, una riores otras inferiores y todas conforman una estructura
[24]
es la fuente de la norma jurdica y la otra la persona su- armnica.
jeta a su cumplimiento. En la coercibilidad, igualmente
resalta la misma dicotoma: quien dispone de la fuerza y
6.6 Justicia
quien es compelido por ella.[19]
Giorgio Del Vecchio enuncia:
Se puede decir que este concepto de la bilateralidad es el elemento fundamental del edicio jurdico.[20]

Es inherente a toda norma jurdica una proyeccin hacia


la efectividad de la justicia en las relaciones humanas,
como algo esencial y denitorio de ella.[25]

7 Fuentes del Derecho

Eduardo Garca Mynez corrobora:


La expresin fuentes del Derecho alude a los hechos
de donde surge el contenido del derecho vigente en un
espacio y momento determinado. Son los espacios a
los cuales se debe acudir para establecer el derecho aplicable a una situacin jurdica concreta. Son el alma del
Derecho, son fundamentos e ideas que ayudan al Derecho
[26]
Al condensar los elementos distintivos del Derecho en la a realizar su n.
bilateralidad, se observa claramente su carcter netamen- La palabra fuente deriva del latn fons y en sentido gurado se emplea para signicar el principio, fundamento u
te social: la norma jurdica es una norma social.
La diferencia esencial entre normas morales y normas jurdicas estriba en que las
primeras son unilaterales y las segundas
bilaterales.[21]

7 FUENTES DEL DERECHO


Los tratados internacionales.
La legislacin o la ley.
El Derecho occidental (en el Sistema Romano Germnico o Sistema de Derecho continental) tiende a entender
como fuentes las siguientes:
La Constitucin: es la norma fundamental, escrita o
no, de un Estado soberano, establecida o aceptada
para regirlo.
La ley: es una norma jurdica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda, prohbe o permite algo en consonancia con la justicia y para el bien
de los gobernados.

Primera pgina de la edicin original del Cdigo Civil Francs


de 1804.

origen de las cosas materiales o intramateriales, o como


dice Villoro Toranzo, sugiere que hay que investigar los
orgenes del Derecho.[4]
En este sentido entendemos por fuente del Derecho como
todo aquello, objeto, actos o hechos que producen, crean
u originan el surgimiento del Derecho, es decir, de las
entraas o profundidades de la propia sociedad. Ahora
bien, las fuentes del Derecho se clasican por su estudio
en:
Fuentes histricas: Son el conjunto de documentos o textos antiguos entre libros, textos o papiros
que encierran el contenido de una ley, por ejemplo
el Cdigo de Hammurabi.

La jurisprudencia: se reere a las reiteradas interpretaciones que de las normas jurdicas hacen los
tribunales de justicia en sus resoluciones, y puede
constituir una de las fuentes del Derecho, segn el
pas.
La costumbre: es una prctica social arraigada, en
s una repeticin continua y uniforme de un acto al
que se quiere otorgar valor normativo, sin que forme
parte del Derecho positivo.
El acto jurdico: es el acto de autonoma privada de
contenido preceptivo con reconocimiento y tutela
por parte del orden jurdico.
Los principios generales del Derecho: son los enunciados normativos ms generales que, sin haber sido integrados al ordenamiento jurdico en virtud de
procedimientos formales, se entienden formar parte
de l, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera
abstracta el contenido de un grupo de ellos.
La doctrina: se entiende por doctrina a la opinin
de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta, la que queda materializada en ensayos, tesis o
memorias, manuales, tratados, revistas cientcas y
charlas.

Fuentes reales o materiales: Conjunto de factores


histricos, polticos, sociales, econmicos, culturales, ticos o religiosos que inuyen en la creacin de
la norma jurdica.[27] Por ejemplo, a partir de un escndalo poltico se crea la ley que regula el lobby;
o a partir de un terremoto se crea la ley que otorga Asimismo en el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su Artculo
benecios a las zonas afectadas.
38, enumera como fuentes:
Fuentes formales: Conjunto de actos o hechos que
realiza el Estado, la sociedad, el individuo para la
Los tratados
creacin de una ley, ejemplo: El poder legislativo.
La costumbre internacional
Esta fuente contiene:
La costumbre.
La doctrina.
La jurisprudencia.
Los principios generales del Derecho.

Los principios generales del Derecho


Las opiniones de la doctrina y la Jurisprudencia de
los Tribunales Internacionales, como fuentes auxiliares.

8.1

Interpretacin jurdica

Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar Segn su intrprete


ex aequo et bono (segn lo bueno y lo equitativo).
1. Interpretacin por va de autoridad.
El sistema de fuentes aplicable a cada caso vara en funcin de la materia y el supuesto de hecho concreto sobre
el que aplicar una solucin jurdica. As, en Espaa, el sistema de fuentes para relaciones jurdicas en materia civil
viene recogido en el Cdigo Civil y el sistema de fuentes para relaciones laborales (que, por ejemplo, incluyen
los Convenios Colectivos, como fuente de Derecho especca de las relaciones laborales) viene recogido en el
Estatuto de los Trabajadores.[28]

(a) Interpretacin legal.


(b) Interpretacin judicial.
(c) Interpretacin administrativa.
2. Interpretacin por va privada.
(a) Interpretacin usual.
(b) Interpretacin doctrinal.
Segn si su normador o intrprete sea el mismo

Hermenutica jurdica

La hermenutica jurdica es una disciplina tcnica del


Derecho cuya nalidad es intentar descifrar el verdadero sentido, alcance y signicado detrs de cada expresin
jurdica.[29] La expresin hermenutica proviene del
verbo griego (jermeneueien) que signica
interpretar, esclarecer, traducir. Signica que alguna cosa es vuelta comprensible o llevada a la comprensin. Se
considera que el trmino deriva del nombre del dios griego Hermes,[30] el mensajero, al que los griegos atribuan
el origen del lenguaje y la escritura y al que consideraban
patrono de la comunicacin y el entendimiento humano.
Este trmino originalmente expresaba la comprensin y
explicacin de una sentencia oscura y enigmtica de los
dioses u orculo, que precisaba una interpretacin correcta.

8.1
8.1.1

Interpretacin jurdica
Concepto

1. Interpretacin autntica.
La interpretacin es autntica cuando la lleva a cabo la
misma persona que cre la norma. Por ejemplo, si la norma a interpretar es una ley, es autntica si la hace el
legislador.[7]
2. Interpretacin no autntica.
La interpretacin es no autntica cuando la realiza cualquier persona que no sea el autor de la norma.[7][31]
Segn sus resultados
1. Interpretacin declarativa.
Es aquella en que su sentido y alcance coincide con su
tenor literal.[7]
2. Interpretacin extensiva.

Es aquella en que del sentido y alcance que se ha dado a


Interpretar signica determinar el sentido y alcance de la norma resulta una aplicacin a ms casos que los que
una norma jurdica, jar con precisin sus cuatro m- emanan del tenor literal.[7]
bitos de vigencia. Esta interpretacin no se hace en abstracto, sino en relacin con el caso particular y concreto al
3. Interpretacin restrictiva.
cual la norma se va a aplicar. Es una interpretacin prctica y no terica.[7]
Es aquella en que del sentido y alcance que se ha dado a
la norma resulta una aplicacin a menos casos que los que
emanan del tenor literal.[7]
8.1.2 Clasicaciones
Segn su fuente formal
1. Interpretacin de la ley.
2. Interpretacin de la costumbre jurdica.
3. Interpretacin de los tratados internacionales.

8.1.3 Interpretacin de la ley


Concepto Consiste en determinar el verdadero sentido
y alcance de un precepto legal.[7]
Tendencias doctrinarias

4. Interpretacin de los actos y contratos.


5. Interpretacin de la sentencia judicial.

Tendencia subjetivista Entiende que el sentido de


la ley es la voluntad o intencin del legislador.[7]

Tendencia objetivista El sentido de la ley sera la


nalidad intrnseca o inherente de la ley, con independencia de la voluntad o intencin del legislador. Esta tendencia es la que predomina en la actualidad[7]
Escuelas de interpretacin

HERMENUTICA JURDICA

Slo se interpretan las leyes oscuras o que presentan


ambigedades. La ley clara no se interpreta.[7]
Escuela del Derecho libre (Kantorowicz) Surge como la anttesis de la escuela exegtica. Sus impulsores
sostienen que paralelamente al derecho estatal se desenvuelve siempre un derecho independiente del Estado, que
es el derecho realmente vigente. A este derecho lo denominan derecho libre. En la formacin del derecho juega un rol decisivo el juez y por lo mismo en materia de
interpretacin el juez no est sujeto de manera alguna al
tenor literal y puede recurrir para interpretarla a cualquier
elemento ajeno a la ley que estime pertinente.[7][33]

Francois Laurent.

Escuela exegtica o clsica (Demolombe y Laurent)


Esta escuela es una manifestacin del racionalismo ju- Friedrich Karl von Savigny.
rdico en el mbito de la interpretacin. Recibe el nombre de conceptualismo jurdico. Sus postulados bsicos
Escuela histrica (Savigny) La Escuela histrica del
son los siguientes:[32]
Derecho postula que las leyes deben interpretarse a partir
El legislador es infalible: no incurre en de su tenor literal, pero tomando en cuenta otros elementos distintos del elemento gramatical:[34]
contradicciones ni en vacos.
Principio de omnipotencia de la ley: la ley es la nica
fuente formal del Derecho.
Estricto apego al tenor literal de la ley. Como elemento de interpretacin se acepta nicamente el elemento gramatical.
La labor interpretativa tiene por objeto indagar la
voluntad o intencin del legislador.

Elemento histrico, el ms importante para Savigny,


porque capta el espritu del pueblo, que es el verdadero origen del Derecho.
Elemento lgico.
Elemento sistemtico.[7]

Escuela de la libre investigacin cientca (Gny)


Para Gny se interpreta el texto de la ley, pero adems
se toma en consideracin el n social del precepto (Mto Apego excesivo a la autoridad y al precedente inter- dos de interpretacin y fuentes de Derecho Privado positipretativo.
vo, 1898).[35] Segn esta teora, frente a las oscuridades o
Carcter profundamente estatista, derivado de la
omnipotencia del legislador y de su infalibilidad.

8.1

Interpretacin jurdica

vacos de la ley, el intrprete busca la solucin partiendo


de la idea de justicia y de la naturaleza real de las cosas,
tomando en cuenta para ello datos histricos, econmicos, sociales, etctera.[7]

Hans Kelsen.
Rudolf von Ihering.

hermenutico sera solo una posibilidad, de modo que


cualquiera de ellas es vlida, y su sentencia sera preciEscuela teleolgica (Ihering)
La interpretacin
samente una expresin de la seleccin judicial en uso de
teleolgica consiste en determinar la nalidad de la ley.
esta posibilidad.[7]
Su mximo representante es el romanista Ihering, quien
sostiene que el n hace el Derecho.[7] Esta escuela postula que toda norma jurdica debe estar creada y orienReglas de interpretacin de la ley Existen dos sistada hacia la sociedad, es decir, debe tener una nalidad
temas de interpretacin de la ley: reglado y no reglado.
eminentemente social. Adems, toda ley es escrita por un
El sistema reglado establece claramente las normas de
motivo. El mtodo teleolgico maniesta que la ley debe
interpretacin. El no reglado no las regula, sino que el
tomar en consideracin el valor social y los valores socialegislador deja en libertad de accin al juez para interles contenidos en ella. El Derecho debe intentar concipretar la ley.
liar los intereses individuales y sociales, pero que en caso
de conicto ha de inclinarse por el bien social. Para Ihering, la lucha por imponer la norma jurdica era un deber
Elemento gramatical Es aquel que se reere al sentitico.[36]
do de las palabras de la ley y a su ordenacin sintctica.
Tradicionalmente doctrina y jurisprudencia han estableEscuela formalista (Kelsen) Para Kelsen, la estruc- cido que el sentido natural y obvio de las palabras es el
tura del ordenamiento jurdico es jerrquica o escalona- que les de el Diccionario de la Real Academia de la lenda: como una pirmide. El paso de un grado superior a gua espaola. Excepcionalmente, las palabras de la ley
otro inferior es siempre para Kelsen un acto de aplica- deben entenderse de una forma distinta en dos situaciocin y creacin normativa a la vez. Esto se produce por- nes: cuando el legislador las haya denido expresamente
que la norma superior sera nicamente un marco o es- para ciertas materias (en cuyo caso debe estarse a esa dequema que admite mltiples posibilidades en la dictacin nicin y no a otra), y cuando se trate de palabras de una
de la norma inferior.[37] En el mbito de la interpreta- ciencia o arte, en cuyo caso deben entenderse en el sentido
cin, el juez no tendra lmites: cada escuela o modelo que les den los que profesan dicha ciencia o arte.[7]

10

Elemento lgico Es aquel elemento que atiende al espritu o nalidad de la ley (ratio legis). Este elemento implica el anlisis de la ley entendida como un todo armnico orientado hacia una misma nalidad, de modo que
el contexto de la ley sirve para ilustrar el sentido de cada
una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armona.[7]

HERMENUTICA JURDICA

8.2.2 Clases de lagunas


Lagunas normativas (de lege lata) y lagunas axiolgicas (de lege ferenda) Las lagunas normativas de lege
lata corresponden a la ausencia de una solucin para un
caso genrico en un sistema normativo determinado. Las
segundas son falsas lagunas: aparecen al compararse el
derecho actual con un futuro derecho mejor. Karl Engish
las llam lagunas de lege ferenda. En ellas existe una
solucin normativa para el caso, pero sta es percibida como inadecuada, insuciente o injusta porque el legislador
no tuvo en cuenta alguna propiedad o rasgo relevante de
acuerdo a los valores vigentes.[7]

Elemento histrico Es aquel que atiende a la historia


del establecimiento de la ley. La historia dedigna del establecimiento de la ley est constituida por todos los elementos que tom en cuenta el legislador al hacer la ley.
Para su estudio se debe recurrir al anlisis de los mensajes
y mociones, actas de los debates legislativos, informes de Lagunas de la ley y lagunas del Derecho las lagucomisiones tcnicas, etctera.[7]
nas del Derecho son aquellas que afectan la totalidad
del sistema normativo. Su existencia implicara, simplemente, que hay casos que no tienen solucin dentro de
Elemento sistemtico Es aquel que atiende a la armo- l. Los juristas partidarios de la plenitud hermtica del
na que debe existir entre el precepto legal y la totalidad ordenamiento jurdico (sobre todo Kelsen) rechazan la
del sistema jurdico. Este elemento viene a ser la exten- presencia de este tipo de lagunas. Las lagunas de ley, en
sin del elemento lgico a todo el ordenamiento jurdi- cambio, son aquellas que afectan slo al Derecho legislado. Tienen carcter provisorio, puesto que pueden ser
co.[7]
integradas por el juez.[7]
8.1.4

Interpretacin de la costumbre jurdica

8.1.5

Interpretacin de los actos y contratos

Lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento Esta distincin fue introducida por los profesores arEl primer problema vinculado a la costumbre es la prue- gentinos Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin.[39] Ellos
ba de su existencia: es la nica fuente formal que debe estiman indispensable discernir dos tipos de problemas:
probarse. Enseguida, no existe en relacin a ella un acto de autoridad que je su texto de manera fehaciente.
1. Los problemas relativos a las fallas del sistema norLa costumbre por naturaleza no se encuentra escrita, as
mativo (que dan lugar a las lagunas normativas).
que no existiendo el tenor literal, no es posible aplicar el
2. Los problemas relativos al proceso de subsuncin,
elemento gramatical. Como no existe un proceso de fores decir, a determinar si un caso individual y conmacin preestablecido, es difcil aplicar el elemento hiscreto queda comprendido en el caso genrico. Estos
trico. En este sentido, la interpretacin de la costumbre
problemas dan origen a las lagunas de conocimiento
debiera, pues, encuadrarse dentro de los elementos lgico
[7]
(falta de informacin sobre hechos relativos al cay sistemtico.
so particular) y lagunas de reconocimiento (falta de
determinacin semntica).[7]
8.2.3 Mecanismos de integracin
Normalmente los cdigos civiles de cada pas dedican una
seccin especial para jar reglas de interpretacin de los
actos o contratos. Reglas como el principio de la buena fe
entre contratantes, analoga contractual o interpretacin
de puntos oscuros a favor del deudor.[7]

Analoga El razonamiento analgico es aquel que va


de lo particular a lo particular similar o coordinado. El
razonamiento deductivo es aquel que va de lo general a
lo particular. El razonamiento inductivo es aquel que va
de lo particular a lo general. El nico razonamiento absolutamente cierto es el razonamiento deductivo, ya que el
razonamiento inductivo es, desde un punto de vista lgi8.2 Integracin jurdica
co, problemtico. El nico caso en que el razonamiento
inductivo es cierto es aquel que comprende todos los ca8.2.1 Concepto
sos particulares. Si razonamiento inductivo es problemtico, el razonamiento por analoga lo es ms, puesto que
Es el proceso de construccin de una norma jurdica ante cada caso particular es diferente al otro. Por ende, cmo
la ausencia de una solucin para un caso genrico en un puedo drsele el mismo tratamiento previsto para un cadeterminado sistema normativo.[38]
so particular a otro caso particular? Esa base slo puede

11
ser la similitud o analoga de ambos casos o situaciones 8.3.2 Mecanismos para superar las antinomias
concretas. En el razonamiento por analoga existira una
Jerarqua.
mezcla de induccin y deduccin.[7]

Principios generales del Derecho


La nocin de
principios generales del Derecho depende de la corriente doctrinaria que se siga.
Doctrina romanista.
Los principios generales del Derecho seran
ciertas mximas o principios de justicia propios del Derecho Romano.[40]
Doctrina iusnaturalista.
Los principios generales del Derecho corresponderan a los primeros principios del Derecho natural, son ciertos principios de justicia
anteriores y superiores al ordenamiento jurdico positivo.[40]
Doctrina iuspositivista.

La norma superior prima sobre la norma


inferior.[41]
Especialidad.
La norma especial prima sobre la norma
general.[41]
Temporalidad.
La norma anterior prima sobre la norma
posterior.[41]
Principios generales y equidad.
Al tener dos normas jurdicas que cubran una
misma rea, de igual jerarqua, ambas con el
mismo mbito de vigencia y de igual fecha, debe recurrirse a los principios generales del Derecho y a la equidad.[7][41]

9 Disciplinas jurdicas

Tradicionalmente, el Derecho se ha dividido en las categoras de Derecho pblico y de Derecho privado. No obstante, esta clasicacin ha ido quedando en desuso ante
la aparicin de parcelas del ordenamiento jurdico en las
que las diferencias entre lo pblico y lo privado no son
tan evidentes. Uno de los exponentes de esta situacin
es el Derecho laboral, en el que la relacin privada entre
trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida
por
una normativa pblica.
Equidad natural La aplicacin pura del Derecho puede llegar a tener una composicin injusta. Por ello los ro- Las ramas jurdicas, entre otras, son las siguientes:
manos tenan un refrn que graca esta idea: summum ius
summa iniuria, esto es, en determinados casos la mxima
aplicacin del rigor de la ley acarrea la mxima injusticia. 10 Divisin del Derecho
Por ello, es preciso que exista un correctivo a la generalidad de la ley y este correctivo es la equidad natural.[7]
Mientras no exista una constatacin de estos
principios en la norma jurdica, dichos principios no forman parte del ordenamiento jurdico
y, por tanto, no son exigibles. De este modo los
principios generales del Derecho se confundiran con el Derecho positivo.[7][40]

10.1 Derecho Pblico

Tiene el objetivo de regular los vnculos que se establecen entre los individuos y entidades de carcter privado
con los rganos relacionados con el poder pblico, o los
8.3.1 Requisitos para que exista antinomia legal
vnculos de los poderes pblicos entre s, siempre que stos acten amparados por sus potestades pblicas legti Que ambas normas tengan los mismos mbitos de mas y basndose en lo que la Ley establezca.[42]
vigencia normativa.
Derecho Poltico: Es la rama del Derecho Pbli Que la primera norma prohba la conducta y la seco que estudia el fenmeno poltico, la relacin
gunda la permita, o bien, que la primera la prohba
de mando y obediencia, la justicacin, organiy la segunda la mande u ordene; o que la primera
zacin, elementos y clases de Estado, las formas
norma la mande u ordenen y la segunda norma la
de gobierno, la losofa poltica y la sociologa
permita.
electoral.[43][44]

8.3

Antinomia jurdica

12

10

Derecho Constitucional: Es la rama del Derecho Pblico cuyo campo de estudio incluye el anlisis de las
leyes fundamentales que denen un Estado. De esta
manera, es materia de estudio todo lo relativo a los
derechos fundamentales y la regulacin de los poderes pblicos, as como tambin las relaciones entre
los poderes pblicos y los ciudadanos.[45][46]
Derecho Administrativo: Es la rama del Derecho
Pblico que tiene por objeto especco la administracin pblica, la funcin administrativa, la regulacin del Estado, sus rganos auxiliares y servicios
pblicos (a travs de los cuales se mantiene el orden
pblico y la seguridad jurdica).[47][48]
Derecho Procesal: Es la rama del Derecho Pblico
que contiene un conjunto de reglas de Derecho destinadas a la solucin de conictos de intereses entre
los particulares o entre stos y el Estado, la organizacin y competencia de los tribunales, sus lmites,
la actividad procesal y los actores del proceso.[49][50]

DIVISIN DEL DERECHO

Derecho Mercantil: Es una rama del Derecho Privado que regula los actos de comercio, los comerciantes, las cosas mercantiles, la organizacin y explotacin de la empresa comercial y los distintos contratos mercantiles.[58][59]
Derecho Internacional Privado: Se compone de reglas y trmites para los individuos en sus relaciones internacionales. Tambin se ha denido como
el Derecho cuya funcin es reglamentar las relaciones privadas de los individuos en el mbito nacional. Existen tres aspectos fundamentales que abarca
el estudio del Derecho Internacional Privado: conicto de leyes entre dos o ms Estados, el conicto
de la jurisdiccin y la nacionalidad.[60][61]

10.3 Derecho Social

Conjunto de normas jurdicas que establece y desarrolla


diferentes principios y procedimientos a favor de la sociedad integrada por individuos socialmente dbiles, para lograr su convivencia en otras clases sociales, dentro
Derecho Internacional Pblico: Regula la conducta de un orden jurdico.
de los Estados, los cuales, para el mejor desarrollo
de la comunidad mundial, han creado organismos
Derecho del Trabajo o Derecho Laboral: Es el conbilaterales, as como tratados y organismos multijunto de normas y principios que pretenden realizar
laterales. Lo distintivo de esta disciplina jurdica es
la justicia social dentro del equilibrio de las relacioque sus normas y todos los ordenamientos estn dirines laborales de carcter sindical e individual.[62][63]
gidos a regular la conducta de los Estados, relaciones
y administracin y conduccin de los organismos in- El Derecho del Trabajo abarca las siguientes disciplinas:
ternacionales, como la ONU.[51][52]
Derecho individual del trabajo.
Derecho Penal: Es el conjunto de normas que de Derecho colectivo del trabajo.
terminan los delitos, las penas que el Estado im Derecho procesal del trabajo.
pone a los delincuentes y a las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevencin de la
Juntas regulan las relaciones entre patrones y sus trabacriminalidad.[53][54]
jadores, estn o no representados por un sindicato, y a
travs de un contrato individual o colectivo de trabajo.

10.2

Derecho Privado

Son las normas que regulan las relaciones jurdicas entre


personas legalmente consideradas y encontradas en situacin de igualdad, en virtud de que ninguna de ellas acta
de autoridad estatal.[55]
Derecho Civil: Primera rama del Derecho Privado,
constituida por un conjunto de normas que regulan
las relaciones jurdicas de la vida ordinaria del ser
humano. El Derecho Civil abarca distintos aspectos
de nuestra actividad cotidiana, como las relaciones
familiares, incluidos el matrimonio y su disolucin;
la maternidad, la patria protestad, la emancipacin,
la custodia y derechos de los cnyuges e hijos, el
registro civil, la propiedad, el usufructo y las distintas clases de bienes; las sucesiones y testamentos; las
obligaciones y los distintos tipos de contratos.[56][57]

Derecho Econmico: Rama del Derecho Social que


consiste en el conjunto de normas jurdicas que establecen la participacin del Estado en la actividad
econmica, para promoverla, supervisarla, controlarla, orientarla o intervenir directamente en ella,
procurando brindar certeza jurdica a todos los particulares de la cadena productiva y de consumo de
un pas.[64][65]
Derecho Agrario: Rama del Derecho Social que
constituye el orden jurdico que regula los problemas de la tenencia de las tierras, as como diversas
formas de propiedad y la actividad agrcola.[66][67]
Derecho Ecolgico: Rama del Derecho Social constituida por un conjunto de normas jurdicas que tratan de prevenir y proteger el medio ambiente y los

13
recursos naturales mediante el control de la actividad humana para lograr un uso y aprovechamiento sustentable de dichos recursos. El propsito fundamental del Derecho Ecolgico es la conservacin
de un medio ambiente sano, pero tambin contempla normas que establecen las sanciones aplicadas a
quienes no respeten las obligaciones de cuidado y
conservacin del mismo.[68][69]

[8] Cuando el Derecho nos confunde. Desde mi mundo.


Consultado el 8 de enero de 2015.
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11

Vase tambin

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Ciencia del Derecho


Certeza del Derecho
Abuso del Derecho
Licenciatura en Derecho
Cultura de la legalidad
Principio de legalidad
Derechos humanos
Derecho natural
Derecho positivo
Derecho consuetudinario
Ley
Justicia
Moral

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Enlaces externos

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Teoras sobre el origen del derecho


Legislacin de Argentina
Legislacin de Espaa
Legislacin de Mxico
Legislacin de los Estados Unidos de Amrica
Legislacin de Venezuela
Legislacin internacional sobre los derechos de las
personas

16

15 TEXTO E IMGENES DE ORIGEN, COLABORADORES Y LICENCIAS

15
15.1

Texto e imgenes de origen, colaboradores y licencias


Texto

Derecho Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Derecho?oldid=85038026 Colaboradores: AstroNomo, Youssefsan, Manuel Gonzlez Olaechea y Franco, Dedeme~eswiki, Moriel, Frutoseco, Sauron, JorgeGG, Pilaf, Pieter, Lourdes Cardenal, Corso, Mdiagom, Zwobot, Dionisio,
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Grachifan, LlamaAl, Petizu12345, Asqueladd, Helmy oved, Ivanayuwegd, Jdurbo, 2rombos, Zerabat, Syum90, Robertzey, Legobot, Espindola carla, Daniel Dufur, Jordan999~eswiki, ArnaldusMx, Mariolga48, Jean70000, Balles2601, Raymondorta, Jackeline2496, Churrasco italiano, Jose.montoyam, MiriamUB, PUCCA PRECIOSA, Ibettepacheco, Ruben19campos, Palacios.rafael, Brenda.gomezc, Lucia.vazquezn, Monica.mongec, Cristina.araizah, Hareth.carrillog, Luis.matuz, Nayeli.guerrero01, MrCharro, Beh-Behr, Adrian.escobar94,
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