História Da Filosofia Do Direito - Jean-Cassien Billier e Aglaê Maryioli

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
Jean-Cassien Billier
Professor de Filosofia da Universit de Ia Sorbonne Paris I e do
Institut Universitaire Europen de Florence
Agla Maryioli
Advogada
Doutora em Direito pelo Institut Universitaire Europen de Florence Exprofessora da Universit Catholique de Louvain-Ia-Neuve e da Universit de
Rouen
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Manole
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Ttulo do original em francs: Histoire de Ia philosophie du droit

Copyright @ Armand Colin Publisher / VUEF, 2001
Traduo: Maurcio de Andrade
Tradutor tcnico e literrio especializado em ingls, francs e alemo
Reviso cientfica: Ari Marcelo Solon
Professor Associado da Universidade de So Paulo
Professor de Ps-graduao da Universidade Mackenzie
Editorao eletrnica: Francisco Lavorini
Capa e imagem da capa: Hlio de Almeida
SUMRio
CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE SINDICATO

NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
B494h
Billier, Jean-Cassien
Histria da filosofia do direito / Jean-Cassien, Agla Maryioli ; traduo de
Maurcio de Andrade. - Barueri, SP : Manole, 2005
Traduo de: Histoire de Ia philosophie du droit
Inclui bibliografia
ISBN 85-204-1601-2
1. Direito - Filosofia. 2. Direito - Histria. I. Maryioli, Agla. n. Ttulo.
04-2906.
CDU 340.12
Todos os direitos reservados.

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Printed in Brazil
Introduo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
XllI
PRIMEIRA PARTE
A FUNDAO GRECOLATINA
Captulo 1 A fundao grega. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
1. Urna fundao relativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . 2 2. A hiptese de urna viso completa do direito entre os gregos. .
. 6 3. A completude do direito e da tica no seio da plis e do
poltico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
3.1 A questo do direito pela questo do brbaro. . . . . . . . . . 7 3.2
O ser humano e a lei. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

3.3 A complexidade do nomos """""""""""'" 14 3.4 tica e direito. . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 16 3.5 Direito e sophia
""""""""""""""""" 27 3.6A questo da melhor lei. . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . 29
3.7 A lei e sua escrita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
4. A completude do direito natural e do direito
positivo: physis e nomos ............................................................... 34
4.1 A autonomizao do direito com relao histria. . . . 41
vi
vii
SUMRIO
4.2 A referncia a uma fsica particular. . . . . . . . . . . . . . . . . .
42
4.3 O
direito como cincia da diviso e da repartio. . . . . . 45
Captulo 5
A construo da modernidade ......................................... , ......... 134
1. A antropologizao do direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 134 2.
5. Completude do direito e pluralidade das ordens jurdicas
no universo grego. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 48
Captulo 2 Personagens da teoria grega do direito. . . . . . . . .

. 53
1. Legisladores: Drcon, Slon, Licurgo, Clstenes ........................ 53
1.1 Drcon................................................................................... 54
1.2 Slon ..................................................................................... 55
1.3 Licurgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4 Clstenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
56
57
2. A modernidade dos sofistas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Grotius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
135
3. Hobbes .................................................................................................. 138

4. Espinosa """"""""""""""""""""" 142 5. Pufendorf """""""""""""""""""'" 145 6. Locke
"""""""""""""""""""""'" 145
7. Rousseau .............................................................................................. 148
8. Kant ....................................................................................................... 151
9. A questo dos direitos inalienveis: as declaraes dos
direitos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
166
10. Hegel ................................................................................................... 181

11. Os positivismos ................................................................................... 186
57
2.1 A sofstica naturalista: Antifonte, Trasmaco, Hpias,

Clicles .................................................................................... 59
TERCEIRA PARTE
2.2 A sofstica convencionalista: O Protrptico de Jmblico,
A CRISE DO DIREITO NO SCULO XX
Crtias e Protgoras ................................................................ 62

3. Plato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
67
4. Aristteles ........................................................................... 79
5. Epicuro .............................................................................. 90
6. Os esticos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . " . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Captulo
3 A via romana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
98
94
1. A
herana ambgua. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 98 2. Teoria do direito e fIlosofia do direito em Roma. . . . . . . . . .
101
SEGUNDA PARTE
A HERANA JUDAICO-CRIST E A CONSTRUO DA MODERNIDADE
Captulo 4
1. A fonte
Aheranajudaico-crist ......................................112
bblica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
112 2. O pensamento medieval, o direito segundo Toms de
Aquino e a evoluo do pensamento escolstico """'" 120
Captulo 6
As teorias formalistas ................................................ 194
1. O paradigma formalista de Hans Kelsen ....................................194

1.10 contexto epistemolgico de emergncia do
normativismo ....................................................................... , .......................................194

1.2 Uma concepo anti-imperativista do direito. . . . . . . . 200 1.3
O direito como sistema das normas hierarquizadas ... 202
1.4 A rejeio do jusnaturalismo................................................204
1.5 Validade e eficcia da ordem jurdica. . . . . . . . . . . . . . . 206 1.6
As dificuldades internas do normativismo .. . . . . . . . . . 211 1. 7
Teoria pura do direito ou teoria do direito puro?
O dualismo irredutvel do Ser e do Dever-Ser. . . . . . . . . 214
1.8 O objeto da cincia do direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
2. Carr de Malberg ou o positivismo estadista francs. . . . . .
226
2.1 O contexto de emergncia da doutrina de Carr
de Malberg ............................................................................... , ........................................... 226
viii
SUMRIO
2.2 A submisso do Estado ao direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

2.3 A ordem jurdica: hierarquia dos rgos, das
normas ou das funes? ......................................................... 232
Captulo 7 As teorias antiformalistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
1. O decisionismo de Carl Schmitt ............................................... 237
1.1 A crtica do normativismo .................................................... 239
1.2 A exceo no fundamento do decisionismo . . . . . . . . . . 240
1.3 O decisionismo, o normativismo e o institucionalismo .. 246
1.4 A crtica do liberalismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.3.1 A idia de pluralismo jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

5.3.2 O direito objetivo segundo Lon Duguit .., .................. 313
5.3.3 O pensamento de Georges Gurvitch ..., ........................ 320
5.3.4 O fato normativo segundo Gurvitch .., ......................... 321
5.3.5 O direito social segundo Gurvitch ..., ........................... 324
5.3.6 A teoria institucionalista do direito de Maurice
Hauriou . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
330
5.3.7 O institucionalismo de Santi Romano. . . . . . . . . . . 335

5.4 As teorias marxistas do direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
248
2. O realismo americano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
251 2.1 Primeira tese. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
252 2.2 Segunda tese. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . 254 2.3 Terceira tese. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . 256 2.4 Quarta tese. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . 258
3. O realismo escandinavo .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
261
3.1 As teses dos realistas escandinavos...................................... 261

3.2 Crtica ao realismo de Alf Ross ........................................... 266
4. Franois Gny e a Escola do direito livre. . . . . . . . . . . . . . . . 268
4.1 O pluralismo das fontes de direito. . . . . . . . . . . . . . . . . 269 4.2
A livre pesquisa do direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
5. A sociologia do direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
5.1 Da jurisprudncia dos interesses sociologia jurdica. 277
5.1.1 A jurisprudncia dos interesses. . . . . . . . . . . . . . . . . 277
5.1.2 Nas origens da sociologia do direito: concepes
europias e anglo-saxnicas ............................................... 280
5.2 O enfoque sociolgico do direito de Max Weber . . . . . . 288
5.2.1 O formalismo normativista de Max Weber . . . . . . . 289
5.2.2 A racionalidade weberiana do direito. . . . . . . . . . . 293
5.2.3 Para uma crtica das teses weberianas """"'" 295 5.2.4 O
Estado de direito e o decisionismo weberiano " 297
5.3 As teorias do pluralismo jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . .

303
ix
6. Os tpicos jurdicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347

Captulo 8 As teorias idealistas do direito. . . . . . . . . . . . . . . . 351
1. O neokantismo de DeI Vecchio e de Stammler..................... ,... 351
2. A fenomenologia do direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
357
2.1 Edmund Husserl e o mtodo fenomenolgico ...,... 357

2.2 As anlises de A. Reinach e de Gerhart Husserl ....... ,. 359
2.3 O existencialismo jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3629 O renas cimento do direito natural. . . . . . . . . . . . 368
Captulo
1. Leo Strauss e a crtica da modernidade ...................................... 368
2. O renas cimento do direito natural na Alemanha. . . . . . . . . 374
3. O antimodernismo de Michel Villey* ........................................ 379
4. Finnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 385
Captulo 10 As metamorfoses do positivismo jurdico. . . . . . 387 1.
A designao dos modelos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 2. A
crtica do positivismo tradicional por H. L. A. Hart ...,. 397
2.1 A definio do direito como textura aberta. . . . . . . . . .
402 2.2 A estrutura do sistema de direito. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . 406 2.3 Incerteza quanto regra de reconhecimento. . . . . .
. . . 409
* Escrito por Jean-Cassien Billier.
3. O neo-institucionalismo: Neil MacCormick e Ota

Weinberger ................................................................................. 412
4. Ronald Dworkin: criao e aplicao do direito. . . . . . . . . . 419 4.1
A interpretao construtiva do direito. . . . . . . . . . . . . . 419
4.2 O liberalismo dworkiniano ................................................... 424
4.3 Princpios e polticas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426
5. A reconstruo habermasiana do direito. . . . . . . . . . . . . . . . 429
5.1 Um modelo de justia processual. . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 5.2
Justificao e aplicao do direito: Klaus Gnther "" 437

6. A teoria da autopoiese e o direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 7.
A evoluo da teoria italiana do direito e a crtica do
positivismo jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
448
8. O questionamento radical do positivismo jurdico. . . . . . . 458

8.1 A crtica desconstrucionista do direito: o movimento
dos Critical Legal Studies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458
8.2 O ceticismo desconstrucionista de Stanley Fish . . . . . . . 464
8.3 O neonietzschesmo de Michel Foucault* ........................... 470
Concluso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
476
Bibliografia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
479
* Escrito por ]ean-Cassien Billier.
Para Nikita
INTROduo
UMA HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO no obrigatoriamente urna

filosofia da histria da filosofia do direito. Certamente preciso desconfiar de urna neutralidade axiolgica ingnua que pretendesse garantir
urna apresentao objetiva de um cortejo histrico de doutrinas: a delimitao do quadro histrico, a nfase dada a este ou quele momento da
histria do pensamento e a prpria leitura de cada um desses momentos
so diversos pontos de urna inevitvel tornada de posio. Em
compensao, a pretenso sistemtica e, principalmente, a ambio de
extrair da cronologia das doutrinas a construo de um sentido geral da
filosofia do direito podem ser excludas em conjunto pelos autores, o que
o caso aqui. O que anima esta obra a simples convico de que a
compreenso dos debates contemporneos sobre a filosofia do direito
supe urna perspectiva dupla: por um lado, a Histria remetendo o leitor
contemporneo s problemticas antigas, gregas e latinas, e lhe indicando
a importncia da raiz judaico-crist; por outro lado, a tentativa de
desenhar mais precisamente os contornos das construes tericas
mltiplas e muitas vezes concorrentes do sculo xx. Parafraseando
xiv
o que diz Ernst Tugendhat nas proposies introdutrias da primeira de suas
Confrences sur l'thique1, poder-se-ia dizer que o principal erro possvel em
matria de direito e de filosofia do direito hoje em dia consiste em opor

esses dois domnios, como se o direito pudesse ser uma doutrina pura em
atuao nas instituies soberanas sem implicar uma filosofia subjacente,
ou como se a filosofia poltica geral pudesse fazer abstrao da dimenso
jurdica. O primeiro caso evidentemente anormal, j que tal posio por
parte dos juristas seria ainda filosfica, no sentido, por exemplo, de um
normativismo positivista e estatal inconsciente de si mesmo, ou de um
"direito jurdico limitado" em todo o sentido da expresso, inicialmente
hegeliano.2 O segundo seria ainda mais anormal, j que a filosofia desde a
Antiguidade no deixou de se debruar sobre a questo do direito pela
pena dos mais ilustres representantes, de Plato e Aristteles at Kant
e Hegel, isso para no falar - o que este livro far - dos tericos do
sculo XX. Em suma, para parafrasear as proposies de Tugendhat a
propsito da tica, o conflito fundamental no aquele que ope o direito
e a filosofia, mas com toda evidncia aquele que ope diferentes
concepes da filosofia do direito. Dar ao
leitor os meios de se orientar por essas diferentes concepes a grande
ambio deste livro, que tem uma simples vocao pedaggica.
necessrio tambm explicar aqui as escolhas que orientaram a
organizao desta obra.
A primeira consiste em propor um conjunto historicamente desequilibrado. Um grande espao foi concedido s doutrinas do sculo XX,
em detrimento de uma exposio detalhada de toda a histria da filo
Ernst Tugendhat, Confrences sur l'thique (1993), trad. Marie-Noelle Ryan,
PUF, 1998, p. 19. Ns parafraseamos muito livremente, porque nessa passagem

Tugendhat contrape o debate necessrio entre as diferentes concepes morais
com o debate incerto entre um ponto de vista moral e um ponto de vista nomoral.
2 Encyclopdie,
1830, III, 486.
INTRODUO
xv
sofia do direito ocidental. Essa vontade de estender longamente a parte

sobre o sculo XX corresponde idia de que talvez ele seja o menos
conhecido do leitor nefito em matria de filosofia do direito, alm de ser
evidentemente o mais crucial para que esse mesmo leitor se possa
orientar nos debates da filosofia do direito contempornea. Convm observar, todavia, que esta obra no pretende fazer a histria do presente,
mas modestamente pr em evidncia as doutrinas que condicionam em
grande parte os debates contemporneos.
A segunda consiste em infligir ao leitor um segundo desequilbrio
na apresentao do imenso perodo que se estende da Antiguidade ao sculo XX. Dessa vez, a Antiguidade greco-Iatina que ocupa a maior par
te. Essa desigualdade deliberada de tratamento corresponde mesma
preocupao que motiva a nfase no sculo XX: considerou-se que
o perodo da histria da filosofia poltica e jurdica que foi mais
extensamente coberto por grande nmero de estudos, que vo desde as
mais simples exposies pedaggicas s anlises mais eruditas e
exaustivas, exatamente o que vai da Renascena ao sculo XX, e
que por isso tambm o mais bem conhecido. Em vez de fazer uma
nova exposio sistemtica de todas as doutrinas desse longo perodo,
preferiu-se no apresentar mais que pontos de referncia, insistindo
especialmente sobre a originalidade da fonte judaico-crist de parte das
idias da tradio jurdico-poltica oci
dental. Essa limitao permitiu, em compensao, dar mais ateno
Antiguidade, e tentar recolocar as invenes gregas em matria de
filosofia do direito no corpo completo do pensamento tico antigo.
O ilustre filsofo italiano Norberto Bobbio declarou um dia que
amava pouco as histrias da filosofia do direito em si mesmas, porque
desse modo elas no podiam ser mais que catlogos de doutrinas assaz
heterogneas: aqui uma teoria poltica, acol uma teoria do direito.3 Este
N. Bobbio, "Nature et fonction de Ia philosophie du droit", in Archives de
philosophie du droit, n. 7, Sirey, 1962, p. 9.
xvi
livro no escapa dessa crtica. Mas tambm evidente que essa

heterogeneidade revela inevitavelmente aquilo que existe entre as ml
tiplas vias de acesso filosofia do direito. A obra de Hart, por exemplo,
remete muito intimamente ao direito, no ponto em que o pensamento
de Rousseau convida a uma reflexo sobre a lei no quadro amplo de
uma filosofia mais poltica que jurdica. Mas a prpria diversidade de
nfase faz a riqueza da histria da filosofia do direito. A vontade de conservar a trama histrica nesta exposio ainda pedaggica: pode-se
talvez deve-se - ler o mximo sobre a base de uma lenta evoluo do
pensamento. Assim, quando um leitor moderno descobre um artigo de
John Mackie sobre Ronald Dworkin, diagnosticando na obra deste ltimo
uma "terceira teoria do direito"4 entre o positivismo jurdico e o
jusnaturalismo, o interesse dessa anlise decuplicado pela conscincia
informada sobre a longa e complexa histria da formao dessas duas
posies a respeito do direito. O esclarecimento histrico , pois, o ob
jetivo modesto deste livro.
John Mackie, "The third Theory of Law': in Philosophy and Public Affairs,
v. 7, n. 1, 1977.
PRiMEiRA PARTE
A FU N DAO G RECO-LATI NA
JEAN/CAssiEN BilliER
A FUNDAO GREGA
CApTUlo
A FUNDAO GREGA
1. UMA FUNDAO RELATIVA

O Ocidente adora ver na Grcia Antiga uma fundao original da
razo, para no dizer absoluta. A filosofia, como a prpria etimologia da
palavra revela, seria uma inveno grega. O direito, na forma de um
debate sobre a fundao da plisl e os avatares da democracia ateniense,
seria tambm uma descoberta helnica. Portanto, basta um raciocnio
mnimo, mas muito breve mesmo (uma vez que no tem mais que a
aparncia de um silogismo) para se deduzir com convico que a Grcia
Antiga inventa de todas as formas a filosofia do direito. Mas como o
diabo mora nos detalhes, segundo o famoso ditado anglo-saxo, no
preciso aprofundar-se desde j nos entrelaados do real e da histria,
l(N.T.) A transcrio das palavras gregas que aparecem nesta obra foi feita
de acordo com as regras de acentuao do portugus, de modo a facilitar ao
m
ximo a pronncia. Vale lembrar, especificamente, que a letra x sempre tem
som
de ks (como na palavra "paradoxo" em portugus).
dado o risco de perder assim essa luminosa generalidade. Assim, do outro

lado da Terra, a China no tem o que fazer com uma fundao grega da
razo e do direito: ela prpria sabe bem como faz-Io.2 Atribuir Grcia
Antiga a tarefa exorbitante de fundar a razo s pode proceder de uma
evico do resto do mundo. A GrciaAntiga foi certamente um mundo
prodigioso; mas ela no foi "o" mundo. Conhece-se, certamente, a clebre
afirmao de Heidegger em Qu'est-ce que la philosophie?3: ''A filosofia
grega em seu prprio ser - grego quer dizer, aqui, que a filosofia , em seu
ser original, de natureza tal que foi em primeiro lugar o mundo grego, e
somente ele, que ela apreendeu, reclamando-o para se desdobrar". Hegel e
Husserl no disseram outra coisa antes de Heidegger.
Sabe-se at que ponto, para o bem e para o mal, pode-se sustentar a
tese de uma especificidade radical da razo grega e, conseqentemente,
ocidental. preciso dizer que a posio de herdeiros da "razo" e da
"democracia" ao mesmo tempo invejvel. A Grcia um ancestral
muito interessante, no por ser verdadeiro, sem dvida, mas por ser
esquecido. Todavia, mesmo que aderindo tese husserliana ou
heideggeriana de uma propriedade original grega da razo filosfica e
cientfica, preciso admitir que a razo a coisa mais bem compartilhada
do mundo. O Oriente produziu normas e uma reflexo sobre essas
normas. Assim, a China teve evidentemente seus "legisladores" (fajia4).
No entanto, muito claro que, aps o modelo ocidental, a Europa
constituiu-se baseada em uma origem singular mais complexa, ao
2 O que no implica evidentemente no reconhecer a especificidade do pen samento

chins e conceber ingenuamente como universal idias como "razo" e "direito".
3 Martin Heidegger, Questions lI, trad. de Kostas Axelos e Jean Beauffret,
Gallimard, 1968, p. 15.
4 Ver Franois Jullien, "La pense fondatrice de Ia Chine", in

Histoire de Ia philosophie, t. 1, Armand Colin, 1998, p. 154; Anne Cheng,
Histoire de Ia pense chinoise, Le Seuil, 1998.
4
HiSTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
A FUNDAO GREGA
mesmo tempo judaica, crist, grega e romana5. Enfim, isso parece mui
to banal, pois contm uma dificuldade de abordagem: que forma parti
cular do direito e da razo inventaram esses prodigiosos ancestrais que
foram os gregos? O risco de uma questo desse tipo muito consider
vel para admitir uma resposta simples e unvoca: trata-se de nada menos
que reivindicar uma identidade filosfica e poltica da Europa em
face do resto do mundo (chineses, hindus, muulmanos, se bem que,
neste ltimo caso, a interpretao se torne mais difcil em razo das
influncias gregas6), ou seja, a excluso do resto do mundo. Trata-se ao
mesmo tempo de designar a fonte preponderante do modelo de racio
nalidade poltica ocidental: os gregos ou os romanos, os judeus ou os
cristos?
Qual , portanto, o sentido espiritual (Geistig) da Europa, no geogrfica, mas "transcendental': para retomar a questo de Husserl na sua
Conferncia de Viena de 1935? Em que ele grego? A interrogao so
bre o primitivo parece conter em si mesma a possibilidade de uma mi
tologia da origem. Ento, no deixaremos de lado a suspeita de que se
possa criar os gregos que se queira. preciso dizer deles o que
Tocqueville
declarou sobre a Amrica: "Confesso que na Amrica eu quis mais do
que a Amrica; procurei ali uma imagem da prpria democracia, de suas
tendncias, de seu carter, de seus prejulgados, de suas paixes; quis
conhec-Ia, e no foi seno para saber ao menos o que devemos esperar
ou temer dela"?
Rmi Brague, Europe, Ia voie romaine, Criterion,
1992.
6 Sobre a questo das fundaes plurais do pensamento e o risco do
eurocentrismo, ver Histoire de Ia phiIosophie, I, Les penses fondatrices,
sob dire
o de ]acqueline Russ, Armand Colin, 1998. (Ver principalmente a
introduo
de]. Russ, p. 6.)
5
Tocqueville, De Ia dmocratie en Amrique, Introduction; citao que serve
judiciosamente de epgrafe para os ProbIemes de Ia dm-ocratie grecque

de ]acqueline
de Romilly, Hermann, 1975.
Ento, fica claro por que abrimos esta discusso sobre a fundao
grega da filosofia do direito sob a gide de uma dupla limitao: essa
fundao, ao lado da fonte judaico-crist, implica imediatamente
circunscrever o conjunto da anlise e design-lo como uma histria da
filosofia do direito ocidental; essa primeira e to emblemtica fundao
grega certamente est longe de ser imaginria, mas est bem diante de
todo o teatro de afrontamento das interpretaes: h a Grcia de
Heidegger, a de Hannah Arendt, a de Leo Strauss, a de Michel Foucault
etc., depois a dos historiadores e, entre estes, a dos historiadores do
direito. Nem sempre essas Grcias coincidem. Dizer "os gregos" j um
grande esforos evidente. E na evoluo das teorias filosficas e das
instituies gregas, uma curiosidade temporal particular de nossa
memria ocidental no o menor dos paradoxos: os gregos so para ns,
globalmente, os inventores da plis, assimilada democracia, e da
filosofia, assimilada aos grandes nomes de Scrates, Plato e Aristteles.
Ora, a fase da histria grega durante a qual a plis criada, instituda e
depois transformada localmente e muito brevemente em plis
democrtica, vai do sculo VIII ao sculo V a.c. Os filsofos
considerados maiores no aparecem seno no exato momento em que a
democracia novamente colocada em questo. H ento nessa histria o
"enorme paradoxo de dois dos maiores filsofos que j existiram, Plato e
Aristteles, serem filsofos do sculo IV a.c., e no serem filsofos da
criao democrtica grega. [...] O resultado disso que nossas fontes,
quando refletimos sobre a poltica grega, no podem ser os filsofos do
sculo IV a.c. e, em todo o caso, certamente
no pode ser Plato, imbudo de um dio inextirpvel pela democracia e
pelo demos"9.
Rmi Brague, op. cit., p. 77.
Cornelius Castoriadis, "Imaginaire politique grec et moderne': in La monte

de l'insignifiance, Les carrefours du Iabyrinthe IV, Le Seuil, 1996, p. 163.
9
2.
A HIPTESE DE UMA VISO COMPLETA DO
DIREITO ENTRE OS GREGOS

Tentar designar uma fundao grega da filosofia do direito implica
ento retomar aqum de Plato e auscultar as instituies e as teorias a
fim de discemir o que melhor poderia ser a inveno grega como tal. Esse
empreendimento no mnimo rduo, em razo da prpria riqueza de uma
civilizao de mltiplas faces que se estende por diversos sculos.
Contudo, ao preo de aceitar o risco inerente a toda interpretao
generalista, pode-se propor aqui a idia de uma completude grega no
enfoque do direito. O que queremos dizer aqui por completude um
cuidado extremo em dar conta no do direito, mas da totalidade da vida
humana, em seus aspectos subjetivos e intersubjetivos, para empregar um
vocabulrio certamente anacrnico ou, se preferirmos, do florescimento
do indivduo e da coletividade, ou seja, do indivduo no
seio da coletividade. Esse primeiro aspecto da integridade diz respeito s
relaes da tica e do direito e, por extenso, da poltica.
Um segundo modo de completude conceme ao direito de maneira
mais especfica: o cuidado em dar conta da legalidade, no sentido da
positividade das leis, produzindo o que sem dvida a primeira grande
doutrina do direito natural. Reduzir a contribuio grega a uma simples
doutrina original do direito natural seria amputar essa civilizao de sua
viva conscincia da legalidade, de sua longa experincia institucional em
matria de produo de direito positivo. A completude grega da filosofia
do direito se desenha duplamente: um pensamento que rene
profundamente o indivduo e a plis, o movimento tico e a esfera
jurdico-poltica; e o reconhecimento de um par conceitual maior Physis e
Nomos, Natureza e Conveno, para dizer de outra forma, a norma
inscrita em uma Natureza superior a toda conveno diante da
positividade das leis.
A FUNDAO GREGA
3. A COMPLETUDE DO DIREITO E DA TICA NO SEIO

DA PLIS E DO POLTICO
3.1 A questo do direito pela questo do brbaro
Perante o grego, o outro quer dizer "o brbaro". Curiosamente, a
alteridade do brbaro no se definiu antes de tudo em termos de
alteridade, no sentido em que ele seria simplesmente diferente por seus
costumes, sua compleio e suas regras. O que estrangeiro no brbaro
que ele no parece ater-se s prprias regras. Uma passagem de Herdoto,
citada por um estudo sobre o pensamento sofista do qual retomamos aqui
a anliselO, por exemplo, designa os persas como os homens que adotam
muito voluntariamente os costumes estrangeiros: os xeinik nomaia,
literalmente, as convenes estrangeiras. O brbaro, visto por Herdoto,
por isso um ser incompleto: ele no se define por si mesmo, mas pelo
outro, por aquele de quem adota as convenes. Essa plasticidade tem
algo de imediatamente escandaloso: brbaro no aquele que tem outras
leis, mas aquele que no tem leis prprias, ou que no parece ater-se s
que poderiam ser as suas.
A incompletude intrnseca do brbaro se manifesta por dois traos
essenciais. O primeiro que o brbaro no parece alcanar uma verdadeira autarquia, isto , uma autonomia no sentido literal do termo: ele no
apto a produzir as prprias convenes, as prprias leis. De imediato
sua identidade incerta: ele no mais que um esboo mvel de identidades parciais adquiridas em meio a circunstncias contingentes. Em
oposio, o grego aquele que produz a prpria autonomia, e constitui
dessa forma sua identidade. O brbaro essencialmente um no-grego,
antes de ser acidentalmente um persa: ele aquele que no se confere
uma identidade comunitria autnoma. Ser grego ento estar em
sociedade
!O
Barbara Cassin, L'effet sophistique, Gallimard, NRF Essais, 1995, p.177-8.
grega: no incio a comunidade que se confere uma identidade e garante

assim a de seus membros. O segundo trao ainda mais profundo: o
brbaro no obedece Lei, mas s leis. Adotando as convenes de uma
plis, ele pode estar apto a ali viver como brbaro, mas no como grego.
A relao com a legalidade profundamente diferente: o brbaro no faz
mais que se curvar a um conjunto de prescries, o grego se curva Lei.
Apoiando-se em Antifonte e em Xenofonte, Barbara Cassin prope a seguinte
leitura: "[...] preciso compreender que a plasticidade brbara
apropriar-se dos contedos estrangeiros - distingue-se essencialmente da
conduta grega - respeitar as leis da mesma maneira, sejam quais forem.
Em outros termos, o prprio do grego seria uma certa relao com o legal
em si" 11. No interdito considerar esse enfoque grego do estrangeiro como
uma negao de sua forma idiossincrtica de identidade: a recusa de uma
outra forma de apreenso da legalidade retoma evico de uma
possibilidade forte de alteridade. Sem dvida preciso dizer que a construo de uma identidade forte parece aqui supor, ou acarretar, uma rejeio tambm vigorosa da relao estrangeira com a legalidade.
Tomando
sua compreenso (julgada superior) da prpria idia de lei contra a simples aceitao (considerada contingente) das convenes de uma plis, os
gregos apresentam a afirmao de um universal da legalidade. Considerando a idia de legalidade no que ela tem de universal, sua apreenso do
legal se torna, de imediato, portadora de universalidade, sendo assim legitimada como um critrio justo para desconhecer qualquer outra relao
com o legal.
3.2 O ser humano e a lei

Dizer o direito ento dizer a Cidade, com a condio de que esta
seja a plis grega. O brbaro um ser pseudopoltico: ele no diz a Lei
11
Op. cit., p. 178.
A FUNDAO GREGA
como tal, ele no diz a Cidade. A afirmao grega da plis a gnese do

direito. E essa gnese tambm a gnese do ser humano, digno desse
nome, finalmente assimilado ao grego. Uma vez que a Cidade o princpio e o fim, ela precede e excede o indivduo, noo pouco expressiva
nesse universo comunitrio. O ser desprovido de Cidade (aplis) ser,
para Aristteles, o inverso do ser humano: o ser infra-humano, como o
animal, ou sobre-humano, como Deus. Definitivamente, entre o animal e
Deus, no h lugar para o indivduo (hkastos), ser inconcebvel no estado
puro: h apenas o lugar do homem em sua essncia de membro de um
mundo comum. A individualidade ser pensada eventualmente, mas
secundariamente a essa pertinncia original. precisamente este ponto
que pode desvendar a especificidade da inveno grega do direito e do
poltico: a pertinncia do indivduo a um mundo comum no se limita
participao tcita de uma comunidade de valores, no sentido, por
exemplo, daquilo que ser bem mais tarde a tese da sociologia de
Durkheim; o brbaro bem capaz de uma adeso supostamente no
reflexiva. O grego saber ele mesmo reconhecer o carter convencional
(nomos) dos valores que uma comunidade se atribui, e saber obedecer
conveno como tal. Nesse movimento em direo abstrao
(da participao espontnea em uma comunidade de valores ao reconhecimento reflexivo da idia de conveno, isto , de lei) h tudo o que
compe o gnio prprio da civilizao grega: a passagem de uma razo
"latente" (a simples idia de comunidade) para uma razo "desenvolvi
da" (a idia de lei), sob a gide do cuidado teleolgico12 de descobrir a
boa forma de comunidade pela inveno de boas leis.
Se a idia moderna de histria estranha ao pensamento grego, no
obstante h aqui uma profunda descoberta da historicidade: a Cidade no
se originou dos deuses, nem da prpria Natureza, ela fruto de uma
criao racional de convenes. Medita-se em Tucdides: "A
12 O que globalmente a anlise de Husserl em La Crise de l'humanit

europenne et ia Phiiosophie, trad. Grard Granel, Gallimard, 1976.
10
A FUNDAAo GREGA
ausncia do maravilhoso em meus escritos talvez os torne menos agra dveis
de
compreender"13, mas o que preciso entender doravante a voz do
logos. Ora, prprio do logos, esse todo semntico de linguagem e de
razo, estar vinculado conveno, uma vez que o mythologos se dava
pela narrativa do Verdadeiro. Apresentar leis no simplesmente
apresentar palavras? No disp-Ias pelo que elas so, convenes? No
nos deixemos enganar: o debate prosseguir longamente, especialmente
na obra platnica sobre a questo de saber se a linguagem simples
conveno ou veculo de significaes "naturais". Esse clebre debate do
Crtilo de Plato, que pe em jogo a tese "convencionalista" de Herm
genes e a tese "naturalista" de Crtilo e de Scrates, no o do direito?
Os gregos souberam descobrir que a questo do direito a questo da
linguagem, e que a questo da linguagem intrinsecamente jurdica.
povoada de puros racionalistas "divisando no cu o entendimento puro" 15:

primeiro Nietzsche, depois os estudos mais recentes como o de E. R. Dodds, Os
Gregos e o irracional, souberam mostrar as zonas obscuras e passionais do
esprito grego. A prpria histria da Grcia Antiga no um doloroso teatro de
paixes polticas contnuas, de guerras e de dissenses? notvel que a
convico grega de que ser homem no pode ter sentido seno no meio de
homens seja acompanhada por uma viva conscincia do risco da multido:
"Quanto maior a multido, mais cego seu corao': afirmar a VII Nemia de
Pndaro. Portanto, por ser o homem naturalmente perigoso para o homem - algo
que os gregos sabiam bem antes de Hobbes - que precioso encontrar remdio
para esse risco. O nico phrmakon ser a idia de dominar o dado pelo
construdo, o natural pelo reflexivo, o caos para o qual desliza

insensivelmente o indivduo e a comunidade, pela ordem que se impe ou que
Descobrir a fora da conveno e o risco de ela no ser mais que uma
se encontra. Esta a idia de lei: diante dos riscos de estar reunido e das
conveno , portanto, descobrir a fora e o risco de ser humano: ser pelas leis.
A idia de risco onipresente no pensamento grego. sem dvida em

torno dela que se organizam os conluios - mas no a confuso da tica e
do jurdico. De fato, se viver inevitavelmente viver junto, o
11
desordens da com
petio social espontnea, o Pricles de Tucdides se ope com uma

frase: ''A lei, que faz a todos, em seus diversos particulares, a parte igual..:'16.
.
A anarquia uma anomia: a ausncia de lei. Ora, a anomia ser sempre o
risco do poltico emana dessa reunio. Tem-se muitas vezes

realado o lxico pejorativo da lngua grega para designar a "multido":
risco interno, e no apenas externo, das leis. O maior perigo , certamente, a
hmilos, okhlos,plethos sob a pena de Tucdidesl4. preciso se desfazer

do precon
ceito absurdo de ver o homem grego antigo apaixonado pela ordem, pela
razo e seriamente dedicado a uma medida justa em todas as coisas. A
medida justa o ponto culminante de idealidade proposto ao sbio por
Aristteles na tica a Nicmaco. O homem grego - mas ele no qualquer homem? - seria antes espontaneamente irracional, entusiasmado,
passional, em suma, perigoso para si mesmo e para os outros. J faz tempo que o helenismo moderno abandonou o mito de uma Grcia Antiga
radical implicaria a possibilidade de uma comunidade humana viver sem
ausncia de leis. Mas essa no uma situao abstrata? Tal ameaa

qualquer tipo de lei, algo que nem o prprio brbaro pode fazer, pois ele sabe se
fundir nas regras. O ser humano produz regras. Mas para que elas sejam
realmente do direito, preciso que da idia simples de regra se passe idia mais
complexa de legalidade. nesse contexto que se pode determinar a
especificidade do "universo espiritual da plis': para retomar uma expresso de J.P Vernane7 que Pierre Vidal-Naquet comenta nestes ter
15
Tucdides, Histoire de ia guerre du Pioponnese, Garnier- Flammarion, 1966,

trad. J. Voilqui, I, p. 43.
13
14
Por exemplo, Jacqueline de Romilly, op. cit., p. 25.
Pierre Vidal-Naquet, "La raison grecque et Ia cit" (1967), in La Grece
ancienne, t. I, Le Seuil, col. Points, 1990, p. 243.

16 Tucdides, op. cit., 11, 37,1.
17 J.-P. Vernant, Les Origines de ia pense grecque, PUF, 1981.
12
mos: ''A originalidade da cidade grega no est no fato de que se trata de uma
sociedade obediente a regras - toda sociedade corresponde a essa definio - nem
no fato de que essas regras formam um sistema coerente - uma lei no somente
dos grupos sociais, mas do prprio estudo desses grupos -, nem mesmo no fato de
que os participantes dessa sociedade tm vocao para a legalidade e a diviso do
poder, porque isso verdadeiro
tambm para muitas sociedades 'primitivas'. [.u] Na Grcia, esses fenmenos
alcanam o estado consciente: os gregos tomam conscincia da 'crise
da soberania', por exemplo, ao se confrontar com os imprios vizinhos"18.
inventando no a idia da lei, mas a conscincia da lei, que os gregos
descobrem a idia de legalidade. Ora, a anomia como risco interno das leis
parece ter relao com uma perda da prpria idia de legalidade: o vcio
ento mais puro e mais pernicioso, pois as leis so arruinadas por dentro.
A multiplicao literalmente anrquica de decretos, a inflao do corpo
das leis sob a presso das circunstncias podem minar a idia de legalidade.
Pense no que diro mais tarde Tcito, depois Rousseau: a multiplica
o das leis mata a lei. Na GrciaAntiga, Demstenes se queixava dos abusos
do poder legislador dos homens polticos, no Contra Timcrates: "Nossa cidade,
julgas, governada por leis e por decretos. Se algum vem destruir
por uma lei nova a deciso de um tribunal, onde iremos parar? justo
chamar a isso de lei? No ser antes um desafio s leis (anomia)?"19. O sentido
da legalidade consiste na conscincia de que o poder no deve ser um
fato do homem poltico, mas do prprio direito. O poder a priori ilimita

do da plis salvaguarda em vez de aniquilar, e a liberdade, assim como o
princpio fundador, respeitada: "o rei alei" (nomos basileus)Z. O fato de que
a comunidade a nica fonte da lei uma garantia de liberdade.
18
Pierre Vidal-Naquet, op. cit., p. 249.
19
Demstenes, Contre Timocrate, 152; sobre o contexto da crise poltica e
jurdica desta citao, ver J. de Romilly, op. cit., p. 109.

20
Citado por Moses I. Finley, Les Anciens Grecs, 1963, trad. Monique Ale
xandre, Le Seuil, col. Points, reed. 1993, p. 55.
A FUNDAO GREGA
13
Baseado nisso, a negatividade do brbaro projeta uma nova luz sobre

a intuio grega do jurdico e do tico. O brbaro remete, de fato, a um
duplo e profundo desprezo: pela liberdade e pela reflexividade.
politicamente, ele aquele que alia o direito ao exerccio da dominao.
Sabe-se, por exemplo, que Os Persas de squilo assimilam o brbaro e o
inimigo, e que, historicamente, em seguida s Guerras Mdicas, a idia de
barbrie remete a um antagonismo poltico: ".u parece que, ao contato
com o Imprio Persa representando a primeira forma organizada e
metdica de dominao que conheceram, os gregos compreenderam
plenamente, por contraste, que a liberdade era um dos traos distintivos de
sua civilizao. As Guerras Mdicas so apresentadas por squilo e
Herdoto como o combate dos cidados gregos livres, defensores de suas
ptrias, contra os exrcitos de escravos brbaros, tributrios do Grande
Rei"21. Para o grego, a lei dever ser a forma da liberdade, nunca a da
dominao. Ora, a questo filosfica
subjacente consiste em se perguntar por que o brbaro no conhece
a liberdade e o quadro poltico que torna possvel seu exerccio. Uma
resposta sugerida pela descrio do brbaro pelos historiadores, principalmente Herdoto: o brbaro o homem de coragem cega, de aes de
brilho (erga), enquanto o grego apresentado sob os traos da astcia, da ttica, da reflexo (logos). O desprezo pela liberdade est
liga
do a uma carncia de reflexividade. O brbaro um ser dominado por si
prprio: joguete da prpria coragem e, politicamente, de seus prnCIpes.
Esse segundo desprezo mais carregado de conseqncias. Pe em
jogo a relao grega com a liberdade sob a forma da reflexividade, o
sentido complexo da noo de nomos e, enfim, a relao do jurdico e da
tica.
21
Marie-Franoise Baslez, "Le pril barbare: une invention des Grecs?", in La
Grece ancienne, sob a direo de Claude Moss, Socit d'dition scientifique,

1986, reed. Le Seuil, 1986, p. 289.
14
3.3 A complexidade do nomos

A passagem do fenmeno simples das regras, quer dizer, do fenmeno da prpria sociedade, ao nomos supe uma reflexividade: tudo
comea por se lanar neste salto que consiste em um abandono voluntrio
do mito, na emergncia de um pensamento positivo e em urna
transformao geral da concepo grega de mundo. Na sociedade arcaica
de Homero ou de Hesodo, o ser humano era assim especificado por seu
status de ser social e de portador da tcnica. A dimenso propriamente
poltica desse ser s aparecia em filigrana. a reflexividade que
engendrar o nomos, porque preciso que o homem apreenda de novo sua
humanidade corno animal poltico, e portanto jurdico, e no
simplesmente social. Mas pensa-se no que diro Schelling, depois Ernst
Cassirer22 (ver, mais tarde e de urna outra maneira, Claude LviStrauss):
a mitologia compreende a evoluo da conscincia e urna forma primeira
de pensamento positivo. Desde ento, h urna criao progressiva da
positividade pela reflexividade com base na prpria mitologia. No campo
do direito e da justia, essa progresso aparece entre os gregos. Na
reflexo grega original sobre o direito, manifestada sobre o modo
mitolgico, a idia de justia j bastante complexa. Ela no um simples efeito da exterioridade dos deuses, urna pura "heteronomia': se
quisermos adotar o vocabulrio kantiano: ela j bem ligada a urna clara
noo de vontade. Assim, "a justia tem primeiro urna significao
voluntarista. Se ela vem do exterior, que decorre da vontade de um
deus, de Zeus"23. Esse voluntarismo divino se investe de urna
humanizao imediata: ao contrrio da vontade divina da religio revelada dos cristos, que se revela de forma direta de Deus para o ho
22
A FUNDAO GREGA
mem, a vontade divina grega se expressa pela vontade humana. Podese

ento assistir, na Grcia arcaica de Homero, assemblia dos homens
sbios dando suas sentenas da mesma maneira como so representados
sobre o cinturo de Aquiles no canto XVIII da llada. "Essa a thmis da
qual cada magistrado invoca o smbolo, pela mo estendida ou pelo
cetro. Situada acima das decises humanas, ela transcendente." O justo
positivo identificado com o justo natural, pois a vontade dos magistrados corresponde manifestao da vontade transcendente. Portanto,
ao mesmo tempo se exprime urna reflexividade em gestao: no seria
preciso inserir urna vontade humana, a dos sbios magistrados, para ter
conscincia de maneira reflexiva da vontade divina, e no se deveria
admirar a liberdade de ao nessa compreenso da lei? O acor
do com a ordem harmoniosa do universo encantado pelos deuses no
concebido corno urna submisso brutal da vontade humana vontade
divina: ele feito pela compreenso ntima e reflexiva da vontade superIor que rege o cosmos.
A thmis j contm em seu poder alguma coisa do nomos. Mas a
realizao dessa virtualidade pelo desenvolvimento da reflexividade
dever passar por urna transformao de conceito e, para comear, de
vocabulrio. "Progressivamente, a palavra dike vai substituindo thmis. A
dike (de diknymi: mostrar) representa a justia sob um aspecto

mais intelectual que voluntrio, e vinculada apenas indiretamente
vontade divina. quando aparece a noo de nomos, de lei, mas com um
sentido de ordem onto-axiolgica, despojada das nuanas voluntaristas
modernas favorecidas por tradues latinas imprudentes"24 (assim, a
idia latina de lex em Ccero, por exemplo, supe a auctoritas, o
imperium, e no poderia traduzir verdadeiramente o nomos grego, que
excede o sentido simples da positividade das leis). O nomos remete ao
desdobramento da liberdade pela compreenso reflexiva da ordem do
universo. Estabelecer o nomos restabelec-Io, manifest-Io: ele j est
Por exemplo, em Le mythe de l'tat (1946), trad. Bertrand Vergely,
Gallimard, NRF, 1993, p. 79.

23
Jean - Mare Trigeaud, Humanisme de ia iibert et philosophie de ia justice, t.
I, Biblioteque de philosophie eompare, Bordeaux, d. Biere, 1985, p.

46.
15
24
Jean-Mare Trigeaud, op. cit., p. 47.
16
HIST6RIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
inscrito na natureza das coisas, ele se identifica originalmente com um

direito natural. Ora, paradoxalmente, absolutamente necessrio esta
belecer o que j : preciso manifestar a ordem natural em uma ordem
positiva. Assim, a idia grega do direito antpoda das concepes da
modernidade. O direito grego no um simples modo de relaes de
indivduos, e muito menos de possibilidade dos interesses particulares,
j que tambm no concerne propriamente fala dos sujeitos do direi
to: um modo de relao com o mundo. Essa ambio exorbitante se
encontra tambm na preocupao de universalidade que habita a refle
xo grega sobre o direito. A plis tem um valor universal porque ela
estabelece uma nova relao para o mundo, e no somente para a so
ciedade. Isso explica sem dvida a estranheza, pelo menos aos olhos
modernos, das teorias jurdico-polticas gregas: enquanto nas doutri
nas modernas do direito natural o Estado ser o meio da realizao do
indivduo, ele o principal fim no pensamento grego. Se a liberdade
individual impensvel e quimrica, o direito no sabe interessar-se por
ela. O que importa a independncia do Estado, e no a do indivduo.
A intuio grega diz que quanto mais o Estado for independente, mais
o cidado ser livre. O elo indissolvel entre o destino do indivduo e o
da plis faz com que a realizao da ordem universal da natureza no
possa ser seno coletiva. Cada grego tem, pois, um destino intrinseca
mente jurdico: ele s se realizar por uma justa manifestao do nomos.
3.4 tica
e direito
Da
podemos
tirar diretamente a relao do jurdico e do tico no
pensamento grego: so as duas faces de um mesmo remdio
destinado
a restituir o justo equilbrio natural. A mesma palavra, eklos,
designar
a doena e a injustia: um desequilbrio do corpo e da alma
individuais
e um desequilbrio do corpo poltico. A medicina jnica ou
hipocrtica
tentar restabelecer a lei de equilbrio natural do corpo, a tica se vin
cular ao ser completo - no ela essencialmente um remdio entre os
gregos? -, o poltico, pela via da instituio de uma ordem jurdica, de
A FUNDAO GREGA
17
ver perseguir o mesmo objetivo de harmonia universal, j que natural.

Pensemos na, no por acaso clebre, noo de isonomia. Ela tem por
significado poltico e jurdico a participao dos membros da cidade na
vida pblica em nveis iguais: o exerccio comum, compartilhado,
equilibrado da soberania sobre o modo grego. (Isso quer dizer que no
preciso projetar a uma concepo moderna da igualdade dos direitos: os
escravos, as mulheres, as crianas so outros obstculos do mundo antigo
para nossa viso moderna da igualdade; o cidado grego da Poltica de
Aristteles, por exemplo, aquele que participa das assemblias do povo
ou que exerce uma funo pblica: isso exclui as mulheres, as crianas e
aqueles que sofreram uma atimia, isto , que foram destitudos dos
direitos cvicos por uma falta grave.) Jean-Pierre Vernant pde mostrar25
o que esse exerccio em comum da soberania supunha de igualdade no
direito palavra e argumentao pblica e de conscincia de dever
realizar pelo estabelecimento de regras positivas a idia de um justo
equilbrio natural. A isonomia anterior democracia; ela no a
democracia ainda, como esclarece um estudo de Pierre Vidal- Naquet e de
Pierre Lvque consagrado a Clstenes, o Ateniense26, mas de alguma
forma sua condio de possibilidade. Uma palavra que avance sobre as
outras, um discurso que se pratique de sbito de maneira hegemnica e l
est o corpo poltico desequilibrado. A isonomia teraputica: ela
pretende restabelecer uma justa partilha da palavra e dos
208.
25
Jean - Pierre Vernant, Mythe et socit en Grce ancienne, Maspero, 1974, p.
26 Pierre Lvque e Pierre Vidal-Naquet, Ciisthne 1'Athnien. Essai sur ia

reprsentation de l' espace et du temps dans ia pense poiitique grecque de ia fin
du VIe sicle ia mort de Piaton, Annales littraires de l'universit de Besanon,
vaI. 65, Les Belles-Iettres, 1973, capo 11, p.31. Referncia retomada e
claramente exposta em Martine Pcharman, ''L'ide du politique", in Notions de
phiiosophie, sob a direo de Denis Kambouchner, vaI. III, Gallimard, Folia
Essais, 1995, p. 93.
18
direitos. Ela tem um valor hipocrtico, e por extenso tico. Um texto de

Alcmon de Crotona faz apelo noo de isonomia para definir a sade
do corpo, designando a doena como uma monarquia ou tirania exercida
por um dos elementos corporais sobre os outros. Ora, no de fato uma
constante do pensamento grego comparar a plis a um homem e o homem
a uma plis? Como na filosofia platnica, em que o prprio homem
apresentado como uma cidade onde se confrontam as foras antagnicas
prontas a acarretar desequilbrios funestos.
Ser responsvel por si mesmo: responder por seu corpo e por seu
esprito diante de si mesmo e diante da comunidade. O heri das tragdias
de squilo ainda era um ser pr-jurdico: ele era o lugar de enfrentamento
das foras sobre-humanas que vinham intervir no corao de suas
decises. Nesse sentido, ele ainda no era dotado da autonomia da
vontade que torna possvel um no mos. E, por conseguinte, bem no seio da
necessidade implacvel que lhe era imposta, ele descobria uma margem
de livre escolha sem a qual a responsabilidade por seus atos jamais lhe
poderia ser imputada.27 Tambm mais tarde, na filosofia de Epicuro na
poca helenstica, preciso que ele tenha um afastamento mnimo
possvel da livre escolha diante da necessidade: na fsica de Epicuro, ser
ao tomo e sua declinao que ser atribuda essa funo fundadora,
assim como, na tragdia da mais alta Antiguidade, ao hiato possvel da
vontade individual no corao da necessidade. Se tomarmos como
exemplo a concepo estica do universo, ponto culminante da determinao pelo imenso poder do destino, encontraremos sem dvida essa
necessidade de estabelecer uma liberdade, ainda que seja mnima, para
tornar pensvel a tica. O args logos, como os esticos nomearam o
argumento megrico, "o argumento preguioso", enunciava uma necessidade total e extrema. Se tudo depende do destino, nada mais est em
27
Sobre este assunto, ver Jean-Pierre Vernant e Pierre Vidal-Naquet,
"bauches de Ia volont dans Ia tragdie grecque", in Mythes et tragdie en Grece

ancienne, Maspero, 1977, p. 43.
A FUNDAO GREGA
19
nosso poder. Ora, objetou o acadmico Carnades28, "alguma coisa est

em nosso poder". Contra o argumento preguioso, e contra as conseqncias nocivas para a tica dos argumentos necessitaristas oriundos da
reflexo de Diodoro Cronos sobre os futuros contingentes, preciso
descobrir um campo possvel para a liberdade. A resposta estica, pela
voz de Crisipio, foi sutil: consistiu em distinguir destino e necessidade e
introduzir duas causalidades, uma adjuvante, que no depende de ns, a
outra principal ou antecedente, que depende de ns. Mais uma vez o
pensamento grego soube pensar a liberdade do homem, mesmo no
corao de um n de necessidades29. que a liberdade a condio de
possibilidade da tica, do poltico e do jurdico, ou, como escrever Kant,
da prtica. Por que coisas responderamos se nossos atos no fossem
imputveis a ns? A tragdia j apresenta essa condio sine qua nono
Conhece-se a clebre interpretao de Hegel para a An tgo na de
Sfocles; no final da tragdia, o equilbrio das leis foi restabelecido: se
um morto foi furtado lei dos vivos, um vivente ser furtado dos viventes
e devolvido morte. A lei da Cidade e a dos mortos so equilibradamente
respeitadas. Certamente no se trata aqui de indivduos, mas de relaes
de equilbrio entre dois universais. Mas a prpria condio da tragdia
Ccero, De fato, XIV, 31.

Alasdair MacIntyre comenta claramente este episdio estico da liberda
de concebida em ltima instncia como uma conscincia reflexiva da necessidade: "Since human nature is part of cosmic nature, the law which governs the
cosmos, that of the divine Logos, provides the law to which human action ought
to be conformed. At once an obvious question arises. Since human life proceeds
eternally through an eternally predetermined cycle, how can human beings fail to
conform to the cosmic law? What alternatives have they? The Stoic answer is
that men as rational beings can become conscious of the laws to which they
necessarily conform, and that virtue consists in conscious assent to, vice in
dissent from, the inevitable order of things". (A Short History of Ethics, A
History of Moral Philosophy from the Homeric Age to the Twentieth Century,
Londres, Routledge & Kegan, 1966; p. 105 na reedio de 1998.)
28
29
20
HIST6RIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
, por conseguinte, a margem de liberdade na qual se relacionam

Antgona e Creonte: do ponto de vista do universal, no h escolha
possvel, pois o equilbrio dever ser restabelecido; do ponto de vista do humano,
entretanto, preciso postular uma liberdade elementar dos atores. A tica e o
direito sero remdios dessa liberdade.
No universo arcaico, incluindo a tragdia, a liberdade ainda incerta: o drama se encontra no enfrentamento de necessidade contra
necessidade, com um jogo livre, no sentido em que se diz que duas peas
que no se ajustam perfeitamente compem um conjunto essencial, mas mnimo.
Necessidade da lei da cidade contra necessidade da
lei dos mortos, ou ento "[...] o drama arcaico da luta entre o soberano
- prncipe ou conselho oligrquico - representando o grupo, as famlias
ciumentas de seus privilgios ancestrais e os indivduos preocupados com
independncia"3O. Depois tudo se soluciona, e subsistem apenas o Estado e o
indivduo, "...unidos pelo vnculo inteligvel do nomos. E a

plis conservar a unidade e a vida enquanto essas duas foras se reconhecerem uma a outra como verdade, o cidado somente existindo para o
Estado, o Estado somente existindo para todos os cidados"3l. A plis
como organismo real e singular (e no como forma do Estado em
geral, sobre o modelo do Imprio Romano), como totalidade
tica32 uma das duas faces do controle da liberdade, sendo a outra a
via tica do organismo singular. Postulamos aqui que o movimento
originrio da reflexo nico, tornando-a definitivamente unitria.
Que movimento? Vamos partir de uma problemtica complexa, a
do Crmides de Plato, consagrado questo da moderao. Seria
de fato errneo dissociar as formas tica e jurdica do controle. A idia
de
moderao sugere que preciso tentar um domnio sobre os excessos.
30
Franois Chtelet, La naissance de l'histoire, Minuit, 1962; reedio de
Seuil, col. Points, 1996, t. I, p. 79.

31Ibidem.
32 Hegel, Principes de la philosophie du droit, 185.
A FUNDAO GREGA
21
Sabe-se que em geral os gregos abominavam a hybris, o excesso: a tica consiste

fundamentalmente em um regulamento da hybris. Mas necessrio precisar aqui
que a palavra hybris tem o sentido original de "ao ilegal". A hybris , desde a
Grcia Antiga, uma violao do nomos: um roubo, por exemplo. O sentido
passado posteridade - tentar ultrapassar os limites da natureza humana e
tolamente desafiar os deuses - secundrio. A hybris primeiramente o
oposto da dike33, uma violao da restrio legap4. Moderar dar a cada
um o que lhe devido: esse o ideal jurdico da isonomia, esse o ideal
tico, por exemplo, de um PIa to restabelecendo a justa repartio das

partes da alma. A unidade dessas duas formas da moderao, ou da
ponderao, constitui um ideal filosfico grego. precisamente aquele
que est em questo no Crmides. Scrates encarna a unificao dos
gneros de vida: o da cidadania e o da vida filosfica. "O sentido
profundo da refutao socrtica se encontra aqui", sublinha um
comentrio recente3s: "A sophrosyne no tem qualquer valor poltico
se a distinguimos de seu valor moral; o valor poltico da sophrosyne
perfeitamente inconsistente se no se junta a ele a considerao do gnero
de vida. [...] A refutao de Scrates insiste em afirmar que a distino
entre negcios privados e negcios pblicos no tem nenhuma pertincia
e no recupera certamente a distino entre o prprio e o
estrangeiro, entre o interior e o exterior, pois fazer poltica ou fazer
seus negcios sempre
33 Segundo
Hesodo: a hybris da "raa de ferro" faz com que "o nico direito
seja a fora, e que a conscincia no exista mais"; a dike que recebe o encargo de triunfar
sobre essa desmesura; cf. Jacques Perron, "l'analyse des notions abstraites chez Hsiode",
Revue des tudes grecques, t. LXXXIX, julho-dezembro de 1976, p. 286.
34
Sobre este assunto: Werner Jaeger, Paideia, La formation de l'homme grec,
trad. Andr e Simonne Devyver, Gallimard, NRF, 1964, p. 137-8,510.

35 Marie- France Hazebroucq, La folie humaine et ses remedes, Platon,
Charmide ou De la modration, Vrin, 1997, p. 191-3.
22
A FUNDAO GREGA
ocupar-se de negcios exteriores e estrangeiros. Contudo, na Repblica,

esses negcios exteriores so aqueles de que cada um deve ocuparse em
funo do que est no interior da cidade justa, sendo subordinados ao que
o todo da cidade. Uma vez que perfeita a analogia entre a alma e a
cidade, as aes privadas do homem justo sero subordinadas ao que ele
, boa constituio do todo da alma. A moderao da alma remete
justamente ao conhecimento de si mesmo [...]. A aparente oposio entre
ao pblica e ao privada encontra resoluo na nica verdadeira
distino entre o si mesmo e o no-si: ocupar-se realmente de seus
negcios dispensar para fora de si o no-essencial, para se ocupar
apenas do essencial, orientar a inteligncia para as realidades inteligveis..
."
Podemos fazer duas breves observaes sobre essa percepo de
sabedoria socrtica. A primeira que se trata aqui, muito evidentemente,
do prprio Scrates. No certo que os gregos em seu conjunto tenham
tido espontaneamente essa viso da completude da tica, do jurdico e do
poltico. o inverso que parece muito bem sugerido aqui! No se trata de
uma refutao socrtica, contra um desprezo possvel, e sem dvida
corrente, pela independncia da esfera jurdico-poltica? Mas no ao
mesmo tempo a afirmao de um ideal filosfico socrtico e grego da
unidade necessria das condutas poltica, jurdica e tica? A segunda
observao concerne oposio da esfera pblica e da esfera privada.
preciso, sem dvida, ressaltar a originalidade e a complexidade da
posio global da civilizao grega. Ao contrrio do que ser a grande
inveno da modernidade europia, trata-se antes de tudo de pensar uma
unidade superior do privado e do pblico sob a gide de uma distino do
essencial (a conduta filosfica, sob formas mltiplas e tantas escolas) e do
no-essencial (a vida sem reflexo, no merecendo ser vivida). H
realmente uma "vida privada" grega. Assim, no mbito da sexualidade,
Michel Foucault nos ensina que a esposa pertence a essa esfera
estritamente privada, da qual se fala muito pouco ou nada. O erotismo
"pblico", aquele das relaes com as cortess e principalmente aquele da
homossexualidade,
23
valorizad036: pode-se ler a a virtude ou no daquele que sabe amar com

moderao. O privado parece se realizar no pblico: a tica deve se
manifestar. Ela est por natureza projetada na esfera das relaes
jurdicas.
No sem propsito esclarecer a prtica grega do direito pela prtica da tica e, especificamente, junto com Michel Foucault, a apreen
so de regras jurdicas por aquelas que regem a sexualidade. No incio
a metfora mdica que j mencionamos. Plutarco poder dizer sem
exagero, no incio dos Preceitos de sade, que filosofia e medicina pertencem a "um nico e mesmo domnio" (mia khora37). "A melhoria, o
aperfeioamento da alma que se busca na filosofia, a paidia, que esta
deve assegurar, pinta-se cada vez mais de cores medicinais" ao longo da
histria da Antiguidade, observa Foucault38. O exerccio filosfico uma
terapia de si mesmo: ele o tico. Ora, essa atividade consagrada a si
mesmo no um exerccio de solido, mas uma verdadeira prtica so
cial: primeiramente, ele ocorre em estruturas mais ou menos
institucionalizadas, como foram as comunidades neopitagricas ou
epicuristas, bem como na Academia platoniana ou no Liceu aristotlico.
preciso um quadro institucional para essa aplicao em si mesmo. Nas
escolas, a tica tem por objeto o jurdico, em um sentido metafrico
certamente, pois o domnio do direito o da cidade, e no o da escola.
Mas a escola uma cidade dentro da cidade. A tica somente se exerce na
cidade e para a cidade. O caso da figura epicurista tem sem dvida o
significado de uma decadncia gritante do perodo helenstico: assumindo
a absteno poltica do sbio, o epicurismo reduz o quadro "polti
36 Sobre esse assunto, alm de Foucault, ver: Claude Moss, Splendeur et misere
de Ia courtisane grecquej e Maurice Sartre, L'homosexualit dans Ia Grece ancienne,
artigos retomados em La Grece ancienne, coleo apresentada por Claude
Moss, Le Seuil, 1986.
37 Plutarco, De tuenda sanita te praecepta, 122e.
38 Michel Foucault, Histoire de Ia sexualit, t. III, "Le souci de soi", Gallimard,
NRF, 1984, p. 71.
24
co" do exerccio tico a um grupo de amigos. Essa evoluo arranca a tica de

seu solo poltico. possvel ver nisso uma amarga constatao da ambio
poltica grega: Lon Robin, em seu estudo sobre A moral antiga39, sugere que "a
tica, como cincia distinta, se constituiu em uma poca relativamente tardia, e

depois que os filsofos foram desencorajados de realizar pela via poltica uma
reforma prtica dos costumes". A tica no se torna uma disciplina autnoma a
no ser pelo efeito da decadncia da autonomia da prpria plis no mundo
helenstico. Mas o ideal da idade de ouro da filosofia e da poltica gre

gas era muito mais se assistirem juntos o indivduo e a plis, um com o
outro e um para o outro.
No sculo lU a.c., o desmoronamento das cidades-Estados pe em

questo essa herana. Se aceitamos o anacronismo, pode-se evocar uma
espcie de primeira "globalizao": a interpretao dos mundos gregos e nogregos encobre a identidade poltica propriamente helnica. Permanece a
possibilidade de um desvio na idia de autonomia na tica: que cada um, pelo
menos se for sbio, se torne uma cidade autrquica. Ora, mesmo nesse
novo contexto explodido do universo grego, o go
verno tico permanece como fundamento de todo governo poltico.
Segundo uma clara e sinttica expresso de Foucault, "a racionalidade do
governo dos outros a mesma que a racionalidade do governo de si mesmo":
" o que explica Plutarco no Tratado para o prncipe sem experincia:
no se poder governar se no se governado. Ora, quem deve dirigir o
governante? A lei, certo; todavia no preciso entend-Ia como a lei escrita,
mas antes como a razo, o lagos, que vive na alma do governante e no
deve jamais abandon-Io"4. A fase "decadente" da ci
vilizao grega nesse famoso sculo lU a.c., que viu florescer as doutrinas
epicurista e estica, no faz mais que exacerbar um trao profundo
39
25
A FUNDAO GREGA
da idia grega do poltico: a arte de governar a si mesmo se torna um

fator poltico cada vez mais determinante das leis no momento em que
surge uma dvida sobre a fora imperativa e transformadora das leis.
Para que serve uma boa lei, se ela est a servio de um governante que
no sabe governar a si mesmo? S a tica pode dar uma consistncia
forma jurdica.
Esta ltima proposio exige algumas explicaes. Ela no quer
dizer que o pensamento grego em geral confunde, para utilizar termos
modernos, moral e poltica, ou normas morais e normas jurdicas. bem
evidente que existe um trabalho de distino desses domnios na reflexo
antiga. Para especific-Io de forma simples e prosaica, basta constatar
que na obra de Aristteles so bem diferenciados os trabalhos sobre as
constituies e aqueles sobre a tica a Eudemo ou a Nicmaco. Mas o
caminho da reflexo, que conduz avaliao dos atos
individuais ou coletivos, unificado em torno da determinao comum de
um Bem41. Esse Bem no propriamente nico. Politicamente, sabese
que a diversidade de Bens foi extrema. Werner Jaeger nos faz ver que os
Estados gregos "supem ideais espirituais diametralmente opostos" e que
"esse contraste certamente um dos fatos primordiais da histria poltica
grega". Alm disso, escreve ele: "trata-se de um elemento capital na
histria do esprito grego. Ignorar o fato de que o ideal poltico da Grcia
estava longe de ser uniforme nos tornaria incapazes de compreender a
prpria essncia da cultura helnica, essa cultura que se caracteriza, para
terminar, por um violento conflito interno com uma reconciliao em
sntese harmoniosa e triunfal"42. Mas a pluralidade dos ideais polticos, e
conseqentemente das concepes do Bem, no pe jamais em questo a
idia de uma plis como totalidade tica, e no simplesmente como um
todo poltico. Os gregos "no concebiam que pu
desse existir uma relao estritamente utilitria e material entre virtude
Lon Robin, La Morale antique, Paris, 1938; PUF, Nouvelle Encyclopdie
philosophique, 1963, p. 169.

40 Op. cit., p. 110.
41
Cf Alasdair MacIntyre,A short History of Ethics, op. cit., p. 87.
Werner Jaeger, Paideia, op. cit., p. lll.
42
26
cvica e salvaguarda da comunidade. A seus olhos, a plis constitua um

universal dotado de uma base religiosa"43. Uma vez que a humanitas
assimilada vida no seio de um Estado, uma vez que viver para o ho
mem no nunca viver biologicamente e de forma passiva (a forma
frustrada da bios), mas sempre, de forma ativa, tomar parte na vida
comum (polituestai), a idia de Lei elevada mais alta dignidade na
escala da civilizao humana. Nesse sentido, pode-se dizer como Jaeger
que "a lei representa o estgio mais importante no desenvolvimento da
cultura helnica" e que ela foi "a forma mais durvel e universal da ex
perincia moral e judiciria da Grcia"44. Herclito no escreveu que "o
povo deve combater por suas leis como por suas muralhas"? (Diels, frag
mento 44). A lei ento a melhor das defesas da cidade, e no se saberia
cantar seu elogio o suficiente4s. Ora, se legislar uma atividade eminentemente nobre, o apangio dos sbios, ela depressa voltar para o filsofo
exerc-Ia, prepar-Ia: nas Leis ou na Repblica, Plato se transforma
de filsofo em legislador; no final da tica a Nicmaco46, Aristteles faz
seus votos a um legislador para realizar o ideal que ele acaba de formu
lar. O legislador, como o filsofo e o poeta, um educador. Alis, Jaeger
observa que um trao prprio da mentalidade grega citar freqente
mente o legislador ao lado do poeta. PIa to dir no Pedro47 que o legis
lador um "autor" e que ele semelhante ao poeta. A poesia e a
legislao
so prximas uma da outra. Sem dvida remetem a uma mesma sophia, a
uma mesma sabedoria. O prprio Hesodo, em sua Teogonia48, pe em
paralelo a sophia do poeta e a sophia dos reis. As mesmas musas devem
43
Ibidem, p. 127.
44
Ibidem, p. 144.
45
Werner ]aeger, Ioge de Ia Loi, BulIetin Guillaume Bud, 1. VIII, 1949.
Aristteles, tica a Nicmaco; a esse respeito, ver: Werner ]aeger,

Paideia,
op. cit., n. 38, p. 5112.
47 Plato, Phedre, 257d e 278c.
48 Hesodo, Thogonie, 80-103.
46
A FUNDAO GREGA
27
inspirar os poetas e os reis sensatos! O prprio Slon qualificava como

soph a atividade potica. A aret, a excelncia, pode ser colocada sob a
tutela da sophia: pelo menos o que afirma um poema de Tognis49. a
obra de Pierre Hadot que nos pe no caminho dessa preeminncia final da
sabedoria sobre a legislao, esta no sendo mais que uma das
manifestaes da primeira. Eis ento (ainda!) uma "idia fundamental na
Antiguidade", a idia "do valor psicaggico do discurso e da importncia
capital do domnio da palavra. A palavra opera em dois registros
aparentemente muito diferentes: o da discusso jurdica e poltica (os reis
praticam a justia e apaziguam as querelas) e o do encantamento potico
(os poetas por seus cantos mudam o corao dos homens)"so.
3.5 Direito e sophia

No fundo, a lei realmente um problema grego? No ela um simples avatar da grande convico de que homem e sociedade podem estar
doentes e que suas afeces podem e devem ser tratadas pelo discurso? A
aret, essa clebre excelncia tica, pode ser atingida por homens que se
dedicam ao amor da sophia: a filo-sofia. Se toda concepo do direito se
baseia em uma antropologia particular, como sugere, por exemplo, um
terico contemporneo flamengo, Jan M. Broekmans1, a antropologia dos
gregos tem de original o fato de que ela se abstm de pensar na idia de
um mal radical: o homem doente, mas curvel. A idia de lei ento
extraordinariamente paradoxal: colocada o mais prximo possvel do
tumulto desencorajador das paixes humanas, situada s portas da hybris
na qual se afunda sem cessar o humano, ela
Tognis, Poemes Igiaques, 1072.
49
50
Pierre Hadot, Qu'est-ce que Ia phiIosophie antique?, Gallimard, col. Folio,
1995, p. 41.
51 ]an M. Broekman, Droit et anthropologie, LGD], 1993 (traduzido do ho
lands), capo I, sees 2 e 3 principalmente.
29
28
IIII1
I~
"
'111
II1
A FUNDAO GREGA
promete no obstante, com uma desconcertante serenidade, a possibilidade de uma terapia do homem pelo homem por intermdio do discurso.
A importncia do legado grego em matria de textos polticos e jurdicos,
o prestgio inaudito conferido pela inveno da democracia, a obsesso de
identidade da Europa moderna que, em seus sonhos genealgicos,
desejar tanto se definir como herdeira direta de Iscrates, de Demstenes
e de todos os discursos polticos gregos escandidos pela instituio
escolar (pelo menos at uma poca recente, e que no se espera o retorno,
quando esses nomes ainda evocavam aos alunos uma idade de ouro
intelectual e poltica), fizeram sem dvida com que a reflexo
propriamente jurdica e poltica grega tomasse o lugar, na memria
coletiva (quer dizer, essencialmente institucional), da ambio mais
profunda e mais ampla de oferecer ao homem uma salvao quase
unicamente intra-humana pelo exerccio do logos: a palavra e a reflexo. Os trabalhos de Pierre Hadot, como os de Michel Foucault,
certamente reequilibram essa imagem. A lei no um problema grego. O
que preocupa a civilizao grega a restituio do homem ao que digno
de ser humano, pelos exerccios variados e complementares da diettica,
da ginstica, da tica e das leis. A lei filosfica no pensamento grego
porque ela faz parte (e no mais que uma parte) do amor fundamental
que deve desenvolver pela sophia.
Esse amor pela sophia tem ocorrncias mltiplas, para no dizer
formas quase contraditrias na marcha da evoluo das doutrinas filosficas. Seria absurdo negar as profundas diferenas doutrinais que existem entre as concepes da prtica de si e da relao jurdica e poltica
para com outrem no seio de uma comunidade ao longo de uma histria
que vai dos pr-socrticos a Pancio de Rodes, isto , at o sculo II a.c.
Plato,Aristteles, os cirenaicos, os cnicos, depois Epicuro e os esticos,
para citar apenas os momentos mais marcantes, colocam pedras
fundamentais e determinantes no edifcio plural do pensamento grego.
Contudo, no prprio seio dessa variedade, outro trao marcante pode ser
apontado como uma constante do pensamento grego da lei e do direito. O
amor pela sophia, o desejo de aperfeioar que se manifestam
no esprito grego das leis tm mais isto de extraordinrio: eles se expri

mem sob a forma de uma confiana no logos escrito. O nomos arcaico
A primeira
de ordem
histrica,
masum
tem
uma implicao
filos
no escrito:
ora,ser
considerado
como
progresso
incontestvel
fica oevidente.
a idia
de escrito.
lei parece
supor
a
do nomos
fato de seSetornar
um grega
discurso
Sobre
esteinicialmente
ponto,
idia de
permitimo-nos
aqui duas breves anlises.
que se possa aperfeioar o ser humano, ou restitu-Io ao que deva ser
3.6 A questo
da melhor lei
sua essncia, preciso igualmente colocar que a prpria lei perfectvel.

um problema que se coloca em primeiro lugar de modo prtico, real
mente prosaico. Aristteles o resume em sua Poltica (lI, 8), quando
examina a constituio ideal elaborada por Hipodamos de Mileto: "
til ou nocivo substituir as leis ancestrais por outras leis melhores?" A
questo saber se h um progresso possvel na ordem das leis e se, de
modo mais preciso, esse progresso ocorre pelo efeito da substituio de
leis novas pelas patrioi nmoi, quer dizer, pelas leis ancestrais. Arist
teles, fiel ao seu mtodo de exame de teses e antteses, faz anlise dos
argumentos possveis. Por um lado, parece bem estabelecido que as cin
cias e as tcnicas s conheceram o progresso libertando-se das tradi
es ancestrais, e que os ancestrais no tinham a cultura nem a
inteligncia dos contemporneos, o que faz com que obedecer s suas
prescries seja estpido: o critrio de uma boa lei deve ser a excelncia
(agathon) e no a velhice. Por outro lado, parece que uma lei no pode
ser verdadeiramente comparada a uma tcnica ou a uma cincia: a lei
s exerce uma ao educativa quando se adquiriu o hbito de viver se
gundo sua prescrio. H, portanto, um risco inerente em toda refor
ma: uma lei modificada com muita freqncia perder sua fora de lei.
Esse debate entre uma posio conservadora e um movimento
reformado r recorrente no pensamento grego do direito. O
princpio
do respeito s tradies ancestrais foi por longo tempo muito forte.
Por
"'11
31
I1I1
II11
30
A FUNDAO GREGA
HISTRIA DA FilOSOFIA DO DIREITO
certo houve sobre esse assunto a palavra aparentemente definitiva de

Hesodo: nomos d' arkhios ristos, a lei dos ancestrais a melhor lei. A
invocao das patrioi nmoi permaneceu por muito tempo como um
argumento poltico nos tempos difceis em que se debateram opes
opostas, mas sempre extremistas: por ocasio do advento de regimes
autoritrios, de forma tirnica ou oligrquica, a aspirao s patrioi
nmoi foi o grito de guerra daqueles que reivindicavam a liberdade em
parte perdida; no advento de uma democracia extremista, o retorno s
patrioi nmoi foi inversamente a palavra de ordem dos reacionrios ou
dos moderados. Preciso e clarividente, Tucdides saber relatar suas
discusses, por exemplo aquelas do ltimo tero do sculo V a.c. Ora, a
prpria existncia de um debate recorrente sobre o progresso problemtico das leis mostra a que ponto a civilizao grega no considerava o
domnio jurdico como uma simples tcnica entre outras. Parece que o
progresso que tem curso nas cincias e nas tcnicas no poderia ser
reconduzido na ordem jurdica de forma no problemtica. que a lei
retoma terapia do ser humano completo, para o qual ela apenas um
dos tratamentos. No certo que seja inteiramente pensvel um progresso
na ordem teraputica. Medita-se em Rousseau, bem mais tarde: o
progresso das cincias e das tcnicas implica menor progresso moral? O
exame da civilizao grega nos coloca em face de uma situao, no fundo
sempre paradoxal: os gregos, por um lado, devem acreditar na idia de
um progresso possvel na ordem dessa tekhne particular que o
estabelecimento das leis. As leis, no sentido do direito positivo, devem
ser aperfeioveis, sem dvida alguma. Mas ao mesmo tempo, uma vez
que o direito no saberia ser verdadeiramente uma tekhne, no certo que
as novas leis sejam melhores que as antigas: o uso bem estabelecido das
patrioi nmoi foi aprovado, e j se conhecem suas virtudes e seus
limites teraputicos. Condena-se, por um lado, o carter "brbaro" de
certas leis arcaicas (como fazem Tucdides e Aristteles, por exemplo),
celebra-se tambm o progresso tcnico dos corntios para justificar o
valor renovador de Atenas em oposio ao imobilismo de Esparta; mas
pode-se concluir, por outro lado, que sbio e prudente
se ater s leis j estabelecidas, mesmo que apresentem algumas eviden

tes imperfeies. Desde ento, o debate entre as patrioi nmoi e o
agathon ou o riston, entre o antigo e a "boa" ou a "melhor" lei, remete
talvez, em ltima instncia, idia de que a melhor das leis no pode
ser positiva, que ela est inscrita em uma ordem superior: a ordem da
"natureza", ou das essncias. Se nos permitimos brincar com o duplo
sentido da palavra arcaico, possvel considerar que o debate jurdico
na ordem temporal, que preocupa os gregos tanto e de maneira to du
radoura - as novas leis podem verdadeiramente ser melhores que as an
tigas? - recorta um debate sobre a fundao das leis na ordem dos
Com efeito, e esta ser nossa segunda observao, a lei se tornou,
princpios:
o nomos
remete physis.
O progresso
consistir
nauma
transfor
no curso
da constituio
da civilizao
grega
clssica,
questo
mao
do nomos, de palavra em discurso escrito, de tradio perpetua
de
da em3.7
logos
ltima assero
escrita:
seessa
escreve.
Sabe-se tem
porigualmente
Aristtelesumque a
A reflexivo.
leioe direito
sua Ora,
escrita
alcance
problemtico no universo conceitual grego.
constituio
ateniense de Slon foi gravada, em seguida de Drcon. O objetivo
desse
trabalho de escrever foi primeiro de publicidade: tratava-se de tornar a
lei visvel para todos. Mas ao mesmo tempo a escrita prende a palavra
ao tempo e manifesta a permanncia da lei. Isso pouco espantoso para
a considerao moderna. Ora, essa insistncia na escrita do no mos, que
assume assim um valor positivo, central no universo grego, ao mes
mo tempo que espantoso. Ela central primeiro porque toda a socie
dade poltica, toda a politia, condicionada pela escrita. A cidadania
supe a roupagem do equivalente a um estado civil. O nome dos ado
lescentes e o demos ao qual pertencem so escritos sobre tabletes. O
katalogos, dir Xenofonte em sua Constituio de Esparta, faz parte in
tegrante da organizao da cidade. Para governar no necessrio re
gistrar pela escrita (anagraphein) os indivduos e os bens? Uma
passagem
32
de uma esclarecedora introduo s tradues da Constituio de

Esparta
de Xenofonte e da Constituio de Atenas de Aristteles atrai nossa ateno para o carter aparentemente paradoxal de uma tamanha valorizao da escrita pelo direitos2. geralmente admitido, com efeito, que o
pensamento grego e mais singularmente o pensamento de Aristteles
depreciaram globalmente a escrita (grmmata) em benefcio da voz
(phon). A hierarquia aristotlica no De interpretatione faz da voz um
smbolo dos estados da alma, e da escrita um smbolo da voz; smbolo
de smbolo, a escrita est mais longe da inteno de significado. Jacques
Derrida interpretou essa teoria como um fonocentrismo constitutivo
da metafsica ocidental: um primado da palavra e da voz sobre a escritaS3. verdade que Aristteles e Plato realam o carter confuso das
leis escritas: por definies gerais, elas no podem atingir a perfeio
de ser imediatamente explcitas sobre todos os casos particulares. Mas,
fora essa observao, que menos uma crtica do que uma constatao,
preciso realmente admitir, com D. Colass4, que "... mesmo que se seguisse
Derrida em uma colocao luz do logocentrismo de Plato e da filosofia
ocidental, seria preciso sustentar que, na esfera poltica tal como ela se constitui
depois dos gregos, a instncia da letra, sua insis
tncia pela escrita domina a palavra. A partir de Plato e de Aristteles
forma-se uma tradio que, mesmo que ela se avizinhe de uma ontologia
e de uma ontoteologia do primado da palavra sobre a voz, primado do Logos ou
da Os dei, do Verbo e da Boca de Deus, construiu uma teoria poltica que
atribui escrita um papel de antdoto (alexiphrmakon) a certos males
possveis da poltica. O logocentrismo e o fonocentrismo
52 Dominique Colas, Avant-propos, trad. desses textos por Franois Ollier,

Les Belles Lettres, 1985; reed. Gallimard, cal. Tel, 1996, p. 12.
53
A FUNDAO GREGA
33
que cercam o pensamento ocidental so desmentidos pelo primado da

escrita que se afirmou na poltica".
Desse modo, quando Plato explica na Repblica o que a justia,
prope uma analogia: o que justo para um indivduo, a saber a justa
hierarquia das partes da alma, apreende-se mais facilmente pelo que
justo para uma cidade, a saber a justa hierarquia de classes. O modelo de
compreenso aqui o da escrita: o que est escrito (grmmata) em
grandes caracteres mais facilmente decifrvel que em caracteres
midos! A constituio justa uma escrita com duplo objetivo: lei escrita
e escrita em caracteres grandes do justo equilbrio da alma. A escrita
certamente um phrmakon: um remdio no empreendimento platnico, e
fortemente grego, de terapia da alma e da cidade. Mas todo phrmakon
tambm um veneno. Essa ambivalncia essencial da escrita phrmakon,
esclarecida por J acques Derrida na anlise do mito de Teuth no Pedro de
Plato, pode ser reaplicada sobre a problemtica grega do no mos: um
progresso indubitvel estabelecer leis escritas, o direito positivo - a escrita
permite classificar e avaliar os regimes polticos (a passagem para a lei
escrita o objeto de um elogio, por exemplo, em As Suplicantes de
Eurpides); mas esse nomos positivo no poderia ser destacado de um
nomos de ordem superior, como o direito natural sobre o direito
positivo. A escrita positiva, em todos os sentidos do adjetivo, mas podese dizer que tambm negativa: ela no saberia realizar uma justia
perfeita.
A escrita no poderia constituir uma terapia perfeita. Ela

absolutamente necessria para o jogo jurdico-poltico, mas no poderia
sozinha - como este ltimo tambm no poderia - cuidar do homem por
inteiro, quer dizer, da cidade e da alma. Para tentar definir essa
completude grega do poltico, do jurdico e do tico, proporemos retomar
os termos da filosofia de Paul Ricoeur, tambm eles sados de uma leitura
atenta de Aristteles: visar "boa vida" em instituies justasss.
Jacques Derrida, "La pharmacie de Platon': artigo publicado em TeZ
Que!,
n. 32-33,1968, reeditado em Marges de Za phiZosophie, Minuit, 1972.
540p. cit., p. 13.
55 Paul Ricoeur, Soi-mme comme un autre, stimo estudo, "Le sai et Ia vise
thique", Le Seuil, 1990, p. 199-237.
34
A FUNDAO GREGA
Para os gregos, parece que a vida no pode ser levada a prticas frag
mentadas. o homem por inteiro, como corpo, como alma e como ser
social e poltico, que interessa civilizao grega. Visar "boa vida"
ento realizar a vida em seu conjunto, relacionando todos os planos de
vida e todos os planos da vida a um ideal, que j a integrao total de
todos os aspectos da vida. Uma tica separada ou uma esfera jurdica
perfeitamente autnoma so, desse ponto de vista, impensveis: a bus
ca da boa vida supe a busca das instituies justas, tudo se concluindo
nelas. O ideal dessa viso tico-jurdica permanece extraordinariamente
humano: certamente ideal, no sentido de que ideal a essncia platnica, por exemplo, mas jamais estranha ao ser humano. O homem gre
go no conhece o que ser dentro de alguns sculos o pecado cristo:
somente se peca contra algum a quem se faz mal, e no contra alguma
coisa. O homem injusto entre os gregos no poderia causar o menor
desgaste idia de justia: ele no nutre seno a si mesmo. Desviar-se da
lei no uma simples ilegalidade, no sentido moderno de uma
marginalidade com relao a uma ordem do direito positivo, nem uma
falta, no sentido de um atentado a um modelo transcendente de justia
que sofresse com isso, como sofrer o Deus cristo: afastar-se de si,
afastando-se da cidade.
4.
A COMPLETUDE DO DIREITO NATURAL E DO
DIREITO POSITIVO: PHYSIS E NO MOS

Os gregos, diferentemente dos romanos, ensinam pouca coisa so
35
de J. W. Jones57: se os gregos no formularam seu direito em um sistema

porque eles no dispunham de uma profisso jurdica estabelecida.
Encontra-se um veredicto similar em um estudo exaustivo mais recente
do direito grego antigo: "A elaborao sistemtica dos conceitos jurdicos
e das situaes factuais sobre as quais eles repousam est ausente na
cincia grega do direito. Inversamente, sabido de todos que reunir
primeiro os conceitos jurdicos em um arranjo perfeito para, em seguida,
elucid-Ios, constitui o grande orgulho da cincia romana do direito"58.
Contudo, a aparente lacuna de sistematicidade em matria de direito no
nos deve induzir negao ou mesmo a uma simples desvalorizao do
direito positivo no universo grego. certo que a temtica do direito
natural forte e durvel na Antiguidade grega. Mas parece enganoso
acentu-Io em detrimento da emergncia da idia da positividade das leis.
De fato, o pensamento grego, sem dvida como todo pensamento
jurdico, amplamente dominado pelo problema da relao a se pensar
entre o direito positivo e a idia de uma justia perfeita. Esta ltima foi,
no perodo arcaico, inicialmente relacionada a um modelo divino, o que ,
se ousamos a observao, muito pouco original. Mas, em um segundo
tempo, que faz sem dvida a especificidade do universo intelectual grego,
ela foi relacionada physis, isto , natureza. Ora, rapidamente essa
natureza ser desencantada: o prprio do progresso da filosofia grega ter
sido essa to breve e to espetacular passagem de uma explicao
teognica do universo, de uma natureza encantada pelos deuses para uma
explicao fsica do mundo, a transformao do mythologos em logos.
Em matria de reflexo sobre a justia perfeita, observa-se sem
surpresa a mesma passagem de um paradigma divino para um para
bre a legislao dos contratos, dos prejuzos ou do direito de proprie
dade, observa um terico moderno do direito
56,
que remete a uma
tese
Segundo W. Friedmann, Legal Theory, Londres, Steven and Sons Ltd, 4.
ed., 1960; trad. francesa sob o ttulo de Thorie gnrale du droit, LGDJ,
Bibliotheque de philosophie du droit, 1971, p. 6.
56
57
J. W. Jones, The Law and Legal Theory of the Greeks, Oxford, Clarendon
Press, 1956.
58
Arnaldo Biscardi, Diritto greco antico, Milan, A. Giuffre Editare, 1982;
pargrafo 6 da introduo. Traduo nossa.
36
digma fsico. Na Teogonia de Hesodo, Zeus que instaura a

justia, e
ainda ele que oferece o nomos e a dike aos homens. Quando
aparecem
os primeiros fisilogos (Tales, Anaximandro, Anaxmenes), a
refern
cia ao divino no banida com um s golpe - em Anaximandro,
por
exemplo, o divino ainda um atributo daquilo que ; mas j
comea a
dar lugar a uma referncia cada vez mais central physis. A
transformao realizada quando o par conceitual physis-nomos no tem
mais o
sentido inicial de uma simples oposio da coisa (ou do fato) e da pala
vra (sentido na obra de Hesodo, squilo, alm de Herclito ou Pn-
daro59), mas o sentido de uma oposio mais complexa, mais

abstrata e mais reflexiva da natureza e da conveno. Quanto a isso, a
contribuio dos sofistas essencial e pouco contestvel. Alm do
mais, bem notvel que a sofstica se definisse pela emergncia
radical de uma du
pla questo, ou de duas questes intimamente ligadas: a do poltico e a
da linguagem, lugares por excelncia da conveno. Antifonte pensar
assim o poltico 6; o fenmeno da conveno sendo o novo objeto central para a reflexo filosfica, depois da unidade de princpios de Tales, a
cosmologia jnica ou a ontologia eleata. As problemticas pr
socrticas do lugar evidncia imperial do poltico como palco e objeto
do pensamento humano. Ora, o poltico vai com a linguagem: ser cida
do se define por uma relao com a lei. O logos ento o "meio natu
ral" do humano: o mesmo que dizer que o natural para o homem o
artificial.
S9
A FUNDAO GREGA
37
colocar a hiptese de que o grafocentrismo poltico presente no reconhecimento e desenvolvimento das leis escritas como convenes um
antdoto contra a teocracia. No h mais uma escrita legtima da qual um
poder sagrado tenha o monoplio, mas escrituras positivas da lei. H aqui
algo do mundo grego que se pode ousar batizar com um latinismo: a coisa
pblica, a res publica, em primeiro lugar a escritura pblica das leis, e
depois, se possvel, sua aplicao em um debate pblico de palavras.
Nesse sentido, haver na Grcia apenas um nico "partido da
conveno", no qual se classificariam Antifonte, Jamblico, Critias
ou Protgoras. H sem dvida um reconhecimento geral desse fenmeno
da conveno contra o qual se quer ou no opor uma norma superior que
ser o "direito natural" grego. Sem esse reconhecimento, compreender-seia mal por que o par physis e nomos aparece como uma instncia central no
pensamento grego. Aristteles, por exemplo, retomar essa problemtica
conceitual que o par coloca diante dele. Ns adaptaremos aqui a chave de
leitura proposta outrora por Castoriadis62: a oposio entre physis e
nomos "... irrompe violentamente desde a vspera do pensamento
grego - da mesma maneira que as oposies que, sem ser idnticas, so
profundamente aparentadas com ela, entre doxa (opinio/representao) e
alethia (verdade), entre phinesthai (aparecer, deixar-se ver, manifestarse) e inai (ser verdadeiramente). Essas oposies, que dividem desde o
incio os filsofos e a filosofia, so elas prprias oposies polticas: so,
como se prefere dizer, o conflito poltico que dilacera a plis em sua
expresso ontolgica, ou a prpria ontologia dividida politicamente".
O debate traz, portanto, a questo do fundamento e da razo de ser da
instituio poltica, a justificao possvel do nomos (desse nomos aqui e
de todo nomos possvel). Tudo parece derivar de uma conscincia
extrema do problema da instituio: instituir quer dizer estabelecer. Ora,
o que estabelecido, o positivo, no
Interpretao de F. Heinimann, Nomos und Physis, Ble, 1945; cf. Jean
O Franois
pensamento
grego
arrancado
a si
mesmo da
dominao
Balaud,
Les parece
thories ter
de Ia
justice dans
l'Antiquit,
Nathan,
1996, p.
hierocrtica
pela
descoberta
da
conveno,
isto
,
de
uma
primeira
48.
Ver Barbara Cassin, op. cit., p. 162.
idia
do legal (a segunda que faz referncia ao direito natural)
61 Dominique Colas, op. cit., p. 42.
perfei
60
tamente positivo. Com referncia a uma anlise j citada61, pode-se
62 Cornelius Castoriadis, Les carrefours du Iabyrinthe, t. I, Le Seuil, 1978,

270. p.
38
sentido que aparecer mais tarde em "direito positivo': pode se sustentar

como tal? A oposio physis-nomos comanda talvez (pelo menos a
hiptese de Castoriadis) ao mesmo tempo as outras oposies filosficas
(parecer e ser, opinio e verdade) e as oposies polticas (democracia e
oligarquia, por exemplo). "O demos pode argumentar contra os olgoi o
carter convencional e arbitrrio da lei instituda, e invocar uma igualdade
'por natureza' dos homens livres; ou mais precisamente se apoiar sobre a
ausncia de uma 'naturalidade' do nomos, de uma lei dada 'pela natureza',
para impor sua lei e sua opinio, sua doxa: doxe
tei bouli kai toi dmoi ('pareceu bom ao conselho e ao povo') a clu
sula introdutria das leis atenienses. De qualquer forma, a artificialidade,
a no-naturalidade do nomos ao mesmo tempo pr-requisito para a luta
poltica explcita e explicitada ('pensada') - e acarretada por ela. Ora,
essa artificialidade , para os gregos, ao mesmo tempo incontestvel e
enigmtica: o enigma do nomos no apenas e simplesmente arbitrrio,
thsei, como pode ser um gesto ou um ato individual; ele o arbitrrio
universal ou a universalidade como arbitrrio - e, no entanto,
essa universalidade arbitrria o fundamento e a condio de existncia
do que aparece a eles e , com efeito, a coisa menos 'arbitrria' de
todas, a cidade, a sociedade." O enigma, nada mais que o prprio elemento do humano, ou seja, a conveno, a instituio que
indissoluvelmente lagos e plis (o que resume bem a idia de lei), no
regulado pela "natureza", mas pela lei estabelecida.
As oposies da luta poltica no acompanham termo a termo,
prossegue Castoriadis, as concepes filosficas. Todavia, os pensadores
gregos mais inovadores no so os que colocaram o nomos contra a
physis insistindo sobre esse carter institudo no s das constituies
polticas mas tambm da constituio do mundo. Sobre esse assunto,
Demcrito foi uma grande figura. Mas essa possante e profunda corrente
de pensamento foi abordada por Plato e Aristteles, que durante muito
tempo foram (e so at hoje em certa medida) apresentados como
aqueles que souberam liquidar o convencionalismo em nome da

physis
e da alethia. Se continuamos com a interpretao de Castoriadis, pre
A FUNDAO GREGA
39
ciso reconhecer que os grandes pensadores, como Plato e Aristteles,

resistem s mutilaes que sofrem. Nesse sentido, a interpretao da
filosofia grega por Heidegger pode sem dvida ser considerada ao mesmo
tempo grandiosa e eminentemente discutvel (mas afinal, todas as
interpretaes so discutveis, se bem que muito poucas sejam grandiosas): anulando a questo da doxa e colocando em um pedestal a questo
da alethia, Heidegger apaga talvez com um mesmo gesto a oposio do
nomos e da physis. Ora, pode-se adiantar a hiptese de que a oposio
physis-nomos permanece como base em Pia to e Aristteles: mas essa
ciso se torna interna a seus pensamentos. Haveria ento um risco de reter
somente a verso deslumbrante da verdade essencial platnica: ignorar
todo um corpo de obras polticas, literrias e filosficas que, dos trgicos
e de Aristfanes a Tucdides, pensam a anttese do nomos e da physis, ao
preo de mltiplas variaes. Assim, o nomos de Sfocles tem ainda o
sentido geral de "costumes" ou de "hbitos"; assim, pode-se pensar mais
profundamente em uma relao do "natural" e do "positivo" no seio do
partido da conveno: quando Empdocles v no nomos o domnio da
conveno, ele coloca tambm a possibilidade de um ponto de vista da
physis sobre a conveno, uma vez que o princpio fundamental da
legalidade (to pnton nminon) est inscrito em primeiro lugar no todo da
natureza, o que implica que o convencional deriva de uma naturalidade63;
a mesma observao para Demcrito: a lei convencional, mas ela no
constitui o justo, que lhe anterior.
A partir de ento, da conveno surge a natureza. H uma evidncia
da conveno: ser para o homem ser nmoi, pela instituio. Mas por
que preferir certo nomos a outro? Como legitimar essa atividade
discriminante do povo ou do Sbio legislador? Como transpor a evi
dente pluralidade das convenes, j que, como sublinha Aristteles, a
justia "se diz de maneira mltipla" (pleonakhs lgestai)? Tudo aquilo
63 Ver: Jean-Franois Balaud, op. cit., p. 48; e tambm: Aristteles a

propsito de Empdocles na Metaphysique, A 4, 984 b 32.
41
A FUNDAO GREGA
40
que legal no sentido de uma lei estabelecida (kimenos, lei positiva) ,

ipso facto, dkaion, justa?
preciso inserir uma natureza. Mas que natureza? A aporia aqui
que a natureza jamais conhecida por natureza, pois preciso descobriIa, pens-Ia, extrair dela as leis pela reflexo. Pode-se pensar aqui na
ausncia da palavra natureza na Bblia hebraica64: o equivalente de "natureza" em hebreu seria a "maneira". Ora, pensaro os gregos, h uma
maneira das coisas naturais, aquelas que crescem (physis vem de physein:
brotar, crescer) independentemente do homem, e h a maneira das coisas
artificiais, criadas pelo homem. Essas duas "maneiras" de ser, physis e
nomos, parecem absolutamente complementares e aparentemente
indissociveis: assim, natural ao homem falar, mas convencional faz10
nessa ou naquela lngua. O natural parece preceder logicamente o
positivo, mas, paradoxalmente, ele no descoberto pelo homem seno
atravs do positivo. E uma vez que descobrir quer aqui dizer pensar, a
natureza que precede a conveno sempre uma natureza convencional:
uma certa imagem racional da natureza. isso que aparece quando
algum se debrua sobre o naturalismo antigo, essa formidvel invocao
de um modelo natural do qual derivaria a conveno e que acaba de
realizar uma completude perfeita da viso do direito, considerando-o
positivo e natural.
Quais so, de fato, os traos distintivos do naturalismo antigo? Em
primeiro lugar, ser relativo: ele no existiria sem essa singular conscincia
da positividade das leis, da ordem convencional do humano presente no
nomos, e ele ganha toda sua fora nos sistemas de filosofia particulares,
principalmente o de Aristteles, que desprezaram o risco de consideraes extremas do carter convencional do mundo humano (os
sofistas). Falar do naturalismo antigo , em certa medida, falar de uma
64
Leo Strauss, Joseph Cropsey, History of political philosophy, Chicago Press,
1963; trad. Olivier Sedeyn, Histoire de Ia pense politique, PUF, col. Lviathan,
1994, p. 3.
interpretao aristotlica da Antiguidade grega, ainda que o tema do

padro natural perpasse o pensamento grego. Em segundo lugar, pode
moS colocar trs caractersticas gerais desse modelo de pensamento, que
so antes de tudo aristotlicas: a autonomizao do direito com relao
histria, a referncia a uma fsica particular e a idia do direito como cincia
da diviso ou da repartio65. O exame dessas trs caractersticas apre

senta um problema de abordagem: distinguir radicalmente esse primeiro
modelo de naturalismo jurdico do segundo, aquele das teorias moder
nas do direito natural.
4.1 A autonomizao do direito com relao histria

A pluralidade dos nmoi reconhecida pelos gregos, como ser por
Aristteles (pleonakhs lgestai!). Essa pluralidade no tanto histrica
no sentido de uma multiplicidade de sistemas de direito positivos
quanto
poltica: no seria o caso de pensar o direito pela simples coleo
dos
sistemas de direito positivo herdados do passado ou institudos pelas
diversas
autoridade
poltica. Aprovm
histriaglobalmente
"temporal"dadas
leis e
65 Aformas
posiode
dessas
trs caractersticas
interpreta
o carter
o positivo
do direito
dos
natural
sistemas
antigo
polticos
por Leoformam
Strauss,aquilo
retomada
que por
podera
Luc Ferry e
Alain
mos
chamar de historicidade do direito. O mnimo que se poderia dizer
emso
Philosophie
(PUF, 1985,
vol.lII, p. de
48, um
onde
que Renault
os gregos
sensveis politique
a esse respeito:
a permanncia
disest o
esquema
curso sobre as leis dos ancestrais e sobre as escolhas propriamente po
explicativo que seguimos aqui) e por Alain Renault e Lukas Sosoe em
Philosophie
du droit (PUF, 1991, p. 233), que relaciona a problemtica antiga do direito
a
Aristteles. Sobre a distino necessria dos dois tipos de jusnaturalismo
(antigo
e moderno): Simone Goyard- Fabre, "Les deux jusnaturalismes ou l'inversion des
enjeux politiques", in Cahiers de philosophie politique et juridique de
l'Universit
de Caen, 1988, n. 11, "Des Thories du droit naturel", p. 9.
tlll~
42
lticas entre os diversos regimes da autoridade poltica o atesta suficien
I'
temente. Mas pensar o direito dever se fazer por transcendncia dessa

historicidade "primeira" do direito (esta ltima proposio traduz
evidentemente mais nossa prpria leitura que a de Leo Strauss). Certa
J,
mente, como reala Leo Strauss, h a um movimento fundador de

dessarraigamento da problemtica do direito da tradio ancestral: "Na
origem, a autoridade se enraizava na tradio ancestral. A descoberta
da noo de natureza destri o prestgio dessa tradio ancestral. A fi
losofia abandona o que ancestral para o que bom em si, por aquilo
que bom por natureza... Destruindo a autoridade da tradio ances
tral, a filosofia reconhece que a natureza a autoridade suprema. Con
tudo, seria mais exato dizer que, assim fazendo, a filosofia reconhece o
padro na natureza"66. H aqui um movimento de pensamento que vai
substituir o direito ancestral consagrado pela histria por um direito
natural estabelecido pela razo. Mas a reflexo sobre o bem em si (e
sobre
o justo em si) vai permitir tambm julgar o presente do direito: os sis
temas de direito positivo existentes. A autonomizao do direito em
relao histria, ou mais precisamente em relao historicidade, efe
tua-se assim pela posio de um direito natural que assume sentido bem
menos "aqum" do direito positivo (o que poderia implicar ainda uma
4.2 historicidade,
A referncia no
a uma
fsica
particular
absurda
sentido
ingnuo
de que o direito natural re
montaria
a uma
hipottica
de (physis):
naturalidade
homem!),
doo que
No se
conhece
jamais apoca
natureza
no sedoconhece
seno
fsico,
essa imagem
racional
queuma
o esprito
humano estabeleci
tem da natureza.
"alm"
do direito
positivo,
como
permanncia
da pela
reflexo coberta pelo conceito de natureza.
66
Leo Strauss, Droit naturel et histoire, PIon, 1954, p. 108; citado por L.
Ferry e A. Renaut, op. cit., p. 48.
A FUNDAO GREGA
43
Um desvio pela Crtica da razo pura de Kant pode ser esclarecedor para
tentar compreender o naturalismo antigo. Quando Kant diz que jamais se
poderia conhecer a "coisa em si", uma vez que conhecer fazer uma
representao e que definitivamente impossvel comparar nossa representao com o objeto real, pode-se concluir sumariamente que o
conhecimento s tem relao com os fenmenos (Phaenomena): nossa
representao da natureza no a natureza em si, tal como ela seria
independente do olhar que se tem dela. A coisa em si no mais o outro
do objeto nem um outro objeto, uma vez que esse objeto por definio
incognoscvel: um outro ponto de vista sobre o objeto, aquele que teria
uma compreenso perfeita e infinita, e no imperfeita e finita como a
nossa. Esse ponto de vista literalmente absoluto suplantaria o do nosso
conhecimento, voltado aos fenmenos (o real da forma que o construmos
em nossas representaes). O que a natureza no naturalismo antigo?
Duas coisas ao mesmo tempo, sem dvida, que no se devem confundir:
uma representao racional particular da natureza (uma "fsica"), que no
poderia evidentemente ser confundida por ns com a prpria natureza (em
si), e que varia consideravelmente conforme se liga fsica de
Demcrates ou de Aristteles, arrastando em seu sulco um ou outro tipo
de jusnaturalismo; e a idia geral, partilhada alm das diferenas entre
fsicos particulares, de que se pode colocar um outro ponto de vista
sobre o direito positivo, que seria aquele de um conhecimento
perfeito do que perfeitamente justo: esse ponto de vista no seria aquele
de Deus, como ser o caso na teologia crist e na metafsica clssica, mas
aquele da Natureza. preciso ento explorar esses dois aspectos de
jusnaturalismo grego: mostrar como ele adquire sentido e traa seus
limites em relao a fsicas especficas e, evidentemente, completamente
obsoletas; mostrar que ele inventa um formidvel paradigma: a idia de
um ponto de vista perfeito sobre o imperfeito, natural sobre o positivo.
Faz-Io em nome da natureza, e no dos deuses ou de Deus, em si uma
inveno indita: eis algo que prefigura o ponto de vista transcendental
kantiano (o que torna possvelo direito positivo o direito natural, quer
dizer, a prpria idia de
1JII
"
45
~I
A FUNDAO GREGA
44
direito), mas que se produz pela fsica e no pela teologia67. Se se deseja

estimular essa interpretao, seria preciso dizer que o pensamento grego
do direito nunca foi to grego como quando eliminou de sua fsica
qualquer teologia; nesse sentido, Aristteles seria o menos grego e os
sofistas ou Demcrito seriam os mais "autnticos" pensadores da conveno e da hiptese examinada com circunspeo de um ponto de vista
da natureza sobre a conveno.
O que partilhado por muitos pensadores gregos a referncia
natureza como condio de possibilidade fundamental: a norma fundamental disposta em uma ordem csmica que existe independentemente do sujeito. A objetividade uma propriedade do objeto universal
que a natureza, e no o sujeito. H ento uma objetividade do direito,
um "direito objetivo" que deve ser "observado" pelos sujeitos pensantes
na ordem natural, pois o direito natural, em sua forma clssica, ligado a
uma perspectiva teleolgica do universo, como precisa Leo Strauss.
Quanto ao termo physis, preciso apreender a idia de uma entidade
fundamental a partir da qual se efetuou um "impulso", ou uma manifestao: uma vinda ao ser a partir de um fundamento nic068. Se to
marmos como referncia essencial a fsica aristotlica, podemos dese

nhar os contornos conceituais essenciais69 da viso de um mundo con
cebido a partir de um princpio unitrio: um mundo fechado,
hierarquizado e finalizado. Ele fechado e circular, o que implica que
tudo
nesse mundo situvel, designvel a um lugar prprio objetivo, j que
no universo newtoniano, por exemplo, o espao infinito acarretar a
destruio da idia dos lugares prprios, definitivamente relativos para
os observadores. Ele hierarquizado, porque possui um "alto" e um "bai
xo", cada corpo dirigindo-se para seu lugar prprio (os movimentos
"violentos" no sentido aristotlico sero assim os movimentos contr
rios direo desejada pela natureza): tudo tem seu lugar natural. Ele ,
enfim, finalizado porque, se os corpos se movem, a causalidade profun
da de seu movimento final: eles se movem para retomar seu lugar
natural. A realizao do desenho da natureza consiste nesse movimen
to geral de cada coisa em direo a seu lugar csmico natural, em suma,
Fazemos aqui referncia de maneira muito simplificada anlise proposta

por Martin Heidegger no capo 9 do Principe de raison ("De Ia physis Ia raison
pure"), trad. Andr Prau, Gallimard, 1962: para dar razo ao que (o real, para
ns o direito positivo), pode-se estabelecer (Aristteles, na Fsica) o ser; o ser
no inicialmente algo que por si e que se desvenda ou se manifesta em
seguida: desvendar-se no uma propriedade do ser, mas faz parte de sua
propriedade. Nesse sentido, em nossa leitura, o direito positivo no pode ser
"secundrio" com relao a um direito natural que viria em primeiro lugar,
existindo independentemente de suas manifestaes: no direito positivo que se
desvenda algo do direito natural. Mas a essa fsica do ser ( a prpria natureza)
pode suceder a idia pura de condio de possibilidade a priori: o transcendental
kantiano, de uma razo "fsica" a uma razo "pura".
68 Sobre a problemtica geral do vir a ser e da physis, Lambros
Couloubaritsis, Aux origines de Ia philosophie europene, Bruxelas, De Boeck, 1992, p. 44.
67
a seu lugar naturalmente legtimo. fcil aplicar essa representao da

natureza sobre o direito: ser justo para alguma coisa o que corresponda
a seu4.3
telos,
ao seucomo
fim natural,
um universo
identicamente
O direito
cincia em
da diviso
e da repartio
fechado,
Das concepes do justo natural decorre logicamente que a cin
hierarquizado
e finalizado.
A ordem
suposta
natureza
cia do direito
foi definida
como
umada
cincia
da representa
repartio:bem
no se
tratapapel de critrio objetivo e transcendente. Mas igualmente ineviseu
de recolocar cada um em seu devido lugar? No no fundo o que
tvel que cada fsica particular produza uma concepo particular do
afir
direito!
mar oCf.
famoso
ditado
romano:
suumKoyr,
cuique
(atribuir
cada
a anlise
clssica
de Alexandre
Du tribuere
monde c/os
l'universa infini,
69
Gallimard; L. Ferry e A. Renaut, op. cit., p. 49.
qlll'lIlllll
um o que lhe devido, ou seja, restabelecer uma diviso

46
~
IIIIIIIII{
!111/llli
equilibrada)?
IIIII~
direi
to particularmente claro em Aristteles: o direito (to dkaion, que sig
nifica tambm o justo) uma proporo, ou o efeito de uma diviso
preciso levantar uma ambigidade possvel. Na medida em que o di
reito opera as distribuies (dkaion en tais dianomais, o direito reside
nas distribuies), os escolsticos propuseram mais tarde, seguindo sua
leitura de Aristteles, a expresso "justia distributiva': Ora, necess
I~III!
~llil
rio explicar que essa "distribuio" no tem nem o sentido de igualda

de nas riquezas, nem o de tarefa igualadora operada por um juiz
qualquer. O papel do "juiz" verificar a justia de reparties previa
mente operadas, das quais ele no o instigador. E, ao contrrio de todo
igualitarismo (que foi ao menos surpreendente em uma sociedade pro
fundamente no igualitria, sobretudo pela instituio da escravido),

o justo assunto de propores e no de igualdade aritmtica. Esta lti
ma tem sentido na justia dita "comutativa': para retomar uma segun

da expresso escolstica, que intervm no domnio das transposies
47
A justia aqui fundamentalmente distributiva7. Esse aspecto do
que proporcional. A justia se exerce como uma diviso. Nesse ponto,

IIIIII~
A FUNDAO GREGA
de valores de patrimnio a patrimnio: as sunallgmata, no vocabul

rio de Aristteles7I. Aqui se trata das trocas tanto voluntrias e contra
tuais (ekousia) como involuntrias (akousia), delitos que demandam
uma reparao pecuniria. Nesse domnio de "comutaes': bem pare
70 Cf. L. Ferry e A. Renaut, op. cit., p. 51.
ce que
o dkaion simples assunto de igualdade aritmtica; mas a apli
71
Sobre os aspectos "distributivo" e "comutativo" do direito, ver: MicheI
cao dessa igualdade matemtica no Ocorre sem mal, e deve ter em
conta as
qualidades
que
uma
troca enPUF,
Villey,
"Une
dcouverte
d' matizam
Aristote': as
in quantidades:
Le droit et lesassim,
droits de
l'homme,
tre um sapateiro e um arquiteto deve levar em conta, para avaliar o pre
1983,
o dos
p.51.
calados de um e as construes do outro, as qualidades
intrinsecamente diferentes dessas duas atividades. A justia o

domnio da justeza e no o das matemticas, com seu cortejo de tentativa
e erro na busca do equilbrio mais justo nas divises. Basta recordar aqui
a passagem clebre e to penetrante de Aristteles consagrada lei, que
"sempre algo de geral': o que implica "casos especficos para os quais no
possvel colocar um enunciado geral que se aplique com retido". Ora,
uma vez que a lei , por definio, do geral, e o real do singular, a
aplicao das leis no poderia consistir em uma retido matemtica: um
trabalho de ajustamento, de analogias proporcionais, de aproximao ao
mais justo de uma soluo eqitativa.
Essas trs caractersticas da concepo geral do direito no universo
grego permitem destacar uma jogada maior: a oposio do
jusnaturalismo antigo e do jusnaturalismo moderno. O "direito natural"
do modelo antigo baseado na ordem da natureza: h nisso uma prioridade ontolgica atribuda natureza sobre as criaes jurdicas de ordem
positiva (o que no implica uma correlao, como vimos, com a
depreciao absoluta da ordem positiva, e ainda menos a ausncia de uma
conscincia da positividade das leis, que , ao contrrio, exacerbada).
Quando o modelo puramente "fsico" do mundo se apaga em benefcio de
um modelo metafsico, a problemtica permanece inalterada: trata-se
sempre de inscrever o paradigma da justia no "ser do mundo".
Paralelamente, essas concepes atribuem igualmente uma prioridade
comunidade sobre o indivduo, este ltimo no podendo em nenhum caso
ser o depositrio isolado de direitos "naturais" que seriam anteriores a
toda inscrio em um espao poltico. Desde ento, compreendese que o
direito natural moderno, cuja origem se situa por volta do sculo XIV
com o nominalismo de de Ockham (ver infra), o contrrio do
modelo antigo: ele se baseia no indivduo at a obsesso. O desabamento
total: os modernos deduziro o direito natural da natureza, no sentido da
essncia, do sujeito humano, e no da natureza das coisas. Em suma,
pode-se designar a primeira forma de direito natural como um direito
"objetivo" e a segunda como um direito "subjetivo". No deixa de ser
interessante observar de passagem que os grandes exegetas do
48
direito natural objetivo da Antiguidade tenham muitas vezes dificuldade

de aceitar o tema moderno dos direitos do homem, oriundo do di
reito natural subjetivo. Sem ser obrigatoriamente ou totalmente
adversrios do pensamento dos direitos do homem, eles salientam com
freqncia o que consideram como suas fraquezas, ou suas incoerncias:
por exemplo, a famosa hiptese de um indivduo coberto de direitos
anteriores constituio da sociedade poltica e jurdica. Leo Strauss,
Michel Villey ou, no campo mais geral da tica, Alasdair MacIntyre se
apegam emergncia dessa subjetividade como princpio de avaliao
jurdica e moral. A reativao da problemtica antiga de um naturalis
mo em matria de teoria do direito e da moral os conduziu s vezes a
acotovelar de perto (e a citar) adversrios ferozes da Ilustrao e dos
direitos do homem como Burke72.
5. COMPLETUDE DO DIREITO E PLURALlDADE DAS
ORDENS JURDICAS NO UNIVERSO GREGO

Os poucos traos da compreenso grega do direito que tentamos
destacar parecem advogar a favor de uma complementaridade das es
feras jurdica, tica e poltica, depois de uma complementaridade
entre
a ordem positiva das leis e sua ordem objetiva fundada em um
natura
lismo. Esse todo, que designamos pela expresso de uma dupla
"completude" do direito, ainda pode sem dvida ser esclarecido se o
aplicarmos sobre um fenmeno de pluralidade das ordens jurdicas no
mundo grego. Sabe-se que a elaborao de uma cincia sistemtica do
direito esteve ausente na Grcia Antiga, como esteve ausente no direito
babilnico.
Na Mesopotmia, a legislao de Hamurabi foi um incon
72 Isto especialmente analisado no volume m de Philosophie politique de
L. Ferry e A. Renaut, p. 55, "Dfendre les droits de l'homme contre le droit
des
Anciens': op. cito
A FUNDAO GREGA
49
testvel progresso, mas seu aperfeioamento permaneceu sempre estranho

idia de sistematizao. Da mesma forma, o nmero impressionante de
constituies polticas (politiai) e de escritos sobre a lei foi inversamente
proporcional na Grcia, pelo cuidado de construir um sistema unitrio e
estritamente regrado do direito. Se tomarmos como exemplo extremo a
Grcia helenstica, quer dizer, em uma poca tardia de esclarecimento do
universo da plis clssica e de expanso no Oriente e no Egito, assiste-se a
uma espantosa co-habitao de esferas jurdicas heterogneas. H
primeiro um direito egpcio, praticado essencialmente nas campanhas de
conquista pelos Gregos: os atos jurdicos, efetuados por padres egpcios
agindo como notrios ou como juzes, so conformes "lei dos Egpcios"
que remete a um antigo cdigo faranico. Hem seguida um direito
propriamente grego, aquele do conquistador: mas esse, por um lado, no
tem a pretenso de substituir o direito ancestral do pas conquistado e, por
outro lado, ele prprio heterogneo, emprestando seus elementos s
diversas cidades que forneceram imigrantes no Egito. H enfim a
legislao dos Ptolomeul3, editada sob forma de diagrmmata e de
prostgmata, que prima ao mesmo tempo sobre o
direito egpcio e sobre o direito grego. A questo da determinao da lei
aplicvel, fora o primado das sentenas dos Ptolomeus, era regulamentada
pela natureza da jurisdio apreendida, grega ou egpcia, com os juzes se
referindo ao direito que eles conheciam74. Tal plasticidade
surpreendente? No precisamente ela que os gregos reprovavam nos
brbaros? certo que essa situao muito particular, a do Egito dos
Ptolomeus, difere do universo poltico e jurdico da idade clssica. Contudo, pode-se colocar a hiptese de que a Grcia helenstica no faz mais
73
Refere-se dinastia oriunda de Ptolomeu (todos os seus sucessores traro seu
nome), que foi um dos lugar-tenentes de Alexandre, strapa do Egito a partir de

323, depois autoproclamado rei do Egito em 305 a.c.
74 Segundo Jean Gaudemet, Les institutions de l'Antiquit, Montchrestien,
1991, p. 115-6.
JIIII"'"
"iIII
5
0
~
11111
~I
I ~I
II
I'
A FUNDAO GREGA
que avivar a conscincia j antiga da pluralidade das esferas de direito:

cada cidade tem seu direito, limitado no tempo e no espao. A alteridade
de uma esfera de direito para outra um fato de proximidade. A reflexo
sobre as constituies ela prpria uma mistura de observao e de
produo dessa pluralidade: Aristteles e seus discpulos escreveram mais
de 150 politiai, das quais nos restam pouca coisa. Na Atenas do sculo
VI ao V a.c. e mesmo do sculo IV, as mudanas de regime poltico
ocorrem de uma gerao para outra, quando no no seio de uma mesma
gerao. As instituies so renovadas quase constantemente! Alis,
censurou -se a posteriori nos gregos, como fez Hannah Arendt, essa
"instabilidade" poltica, fazendo inversamente o elogio da solidez da
auctoritas romana. possvel, ao contrrio, ver nessa aparente versatilidade a intuio profunda de que a democracia no um modelo institucional, mas o movimento permanente de uma auto-instituio da
sociedade75. Essa pluralidade certamente externa: ela s corresponde s
esferas de direito sucessivas ou justapostas. Contudo, possvel pensar
em uma pluralidade interna das ordens jurdicas.
Essa relativa pluralidade interna das ordens jurdicas contm em
primeiro lugar dois fatos histricos. O primeiro, j citado, a ausncia
secular na Antiguidade de uma sistematizao do direito at o imprio
romano. Poder-se-ia quase reconduzir aqui, a propsito dos gregos, uma
observao que foi feita a respeito da Antiguidade mesopotmica: a
prpria idia de um tratado dogmtico, sistematizando todas as ordens
jurdicas, parece ter sido estranha ao esprito dos antigos76. O segundo,
que sem dvida no mais que uma manifestao do primeiro, o
deslocamento que existe na civilizao grega entre a proliferao de
direito "pblico" e o esforo criador infinitamente mais modesto em
75
a interpretao proposta, por exemplo, por C. Castoriadis em Les
carrefours du labyrinthe, voI. IV, Le Seuil, 1996, p. 187.
G. Boyer, De Ia science juridique et de sa mthode dans l'ancienne

Msopotamie, Semitica, IV, 1951-1952, p. 5-11.
76
51
matria de direito privado. Os gregos certamente legaram alguns con

ceitos que pertencem ainda hoje ao vocabulrio do direito privado (francs): os contratos "sinalagmticos", pelos quais as partes se engajam
reciprocamente (em oposio aos contratos unilaterais), os contratos
"quirografrios", crditos ou dvidas por ato escrito e assinado pela mo
do devedor, ou ainda a "enfiteuse" que designa um contrato intermedi
rio entre a venda e o aluguel. Civilizao martima, a Grcia Antiga dei
xou igualmente de herana algumas regras jurdicas sobre a atividade
de armador (o emprstimo Ia gosse, a teoria das avarias comuns77).
Parece que a totalidade da vida civil grega no foi impregnada de direi
to: preciso esperar os romanos para que as regras do direito privado
assumam uma posio sistemtica e completem de forma coerente e mais
estrita as do direito pblico.
As fronteiras do direito, ou entre os tipos de direito, talvez do lugar a um jogo de pluralidade das esferas jurdicas. Essa a interpreta
o, por exemplo, de alguns exegetas italianos contemporneos do
direito greg078. Eles relembram com isso que existia uma coexistncia
de esferas de direito na cidade grega: ao lado do direito da cidade (pIis)
propriamente dito, a idia de um direito sagrado anterior a todo direito
positivo e independente dele podia se perpetuar, da mesma forma que
podia subsistir um direito de famlia oriundo das relaes entre as gran
des famlias, concebidas anteriormente construo da cidade. O di
reito de famlia enquanto tal um exemplo esclarecedor: era subdividido
em um direito de famlia no sentido estrito, cujas regras definiam as
relaes entre os membros de uma mesma famlia, os direitos de sucesso
e, por fim, o que era relativo ao culto; e um direito de famlia que se pode
qualificar de "interfamiliar", que tratava das relaes entre as diversas
famlias, e que est na origem de um direito das obrigaes. Se
Ver Jean Imbert, Le droit antique, PUF, 1961, p. 50-1.

78 Paoli, que se refere teoria moderna da pluralidade das esferas jurdicas
77
de Santi Romano (ver infra) e Amaldo Biscardi, Diritto greco antico, op. cito
52
um sujeito destitudo de seus direitos civis (direito da cidade) no caso da

atimia, contudo ele permanece submetido ao direito da famlia e ao
direito sagrado: por isso, ele permanece um sujeito de direito, mas, pode
se dizer, incompleto. O "sujeito de direito" no sentido pleno do termo de
fato o sujeito de diversos direitos.
Esses eventuais "efeitos de pluralidade" pem em questo a
"completude" da viso grega do direito? Em todo caso, eles permitem
contemplar sua complexidade. Assistimos, com efeito, a fenmenos
aparentemente paradoxais: uma poderosa tomada de conscincia da
positividade do direito, oriunda de uma no menos vigorosa teoria do
direito natural; elogios admirveis da lei estabelecida pelos homens (
quer
dizer, pelos gregos!) coexistente com uma persistncia da referncia lei
sagrada. O abandono da teocracia em nada impede o reconhecimento de
uma esfera de obrigaes ligadas ao culto; a vontade de organizar
pelo direito a vida humana, uma vez que o ser humano digno desse nome
aquele que sabe viver pelas leis e dentro das leis, em nada impede a
existncia de pontos de incerteza deixados pela ausncia de uma sistematizao jurdica. Em ltima instncia, a completude parece assegurada
pela prpria complexidade do fenmeno do direito na Grcia Antiga.
CApTUlo
2
PERSONAGENS DA
TEORIA GREGA DO DIREITO
1.
LEGISLADORES:
DRCON,
SLON,
LlCURGO,
ClSTENES
o objeto por excelncia dos grandes legisladores gregos a politia. Esse

conceito, que j evocamos, deve ser entendido em um sentido amplo. No
corresponde exatamente, por exemplo, expresso moderna "regime
poltico". Em grego antigo, o vocbulo politia tem mltiplas acepes:
organizao poltica, constituio, vida poltica, poltica da cidade,
repblica, democracia, poder poltico, governo, direito da cidade, direito
poltico do cidadol. Contudo, possvel remeter o campo semntico do
termo para uma definio global e fundamental: a politia a prpria
questo do direito, uma vez que ela orienta a questo das instituies e do
direito de cidadania. Participar da politia simples
Sobre esse assunto: Jacqueline Bordes, Politeia dans Ia pense grecque jusqu'
Aristote, Les Belles Lettres, 1982, p. 13-33.
""
54
PERSONAGENS DA TEORIA GREGA DO DIREITO
mente desfrutar de seus direitos2; quer dizer, beneficiar-se do direito

como tal. Note-se que se trata essencialmente do direito "pblico". Na
arqueologia da politia, Drcon e Slon ocupam um lugar quase mstico.
1.1 Drcon
Foi um legislador ateniense a quem se confiou a tarefa de fazer as
leis por escrito, sem dvida em 621 a.c. Todavia, conhece-se pouco
sua
obra e ignora-se quase tudo sobre sua carreira. O que se sabe que
sua
legislao tinha por objetivo acabar com o arbitrrio e com as lutas
entre as famlias mais poderosas de Atenas. Uma tentativa de Cilon de
tomar o. poder, fracassada pela famlia dos Alcmeonidas e pelo arconte
Mgacles, levou ao paroxismo um clima de crise na Atenas do sculo
VII a.c. O papel de Drcon tem, nesse sentido, um alcance simblico (e
no se exclui que seu elogio tenha essencialmente um valor simblico,
uma vez que se supe atualmente que a "Constituio de Drcon" um
falso documento do final do sculo V a.C): trata-se de regulamentar os
diferentes pelo direito, e sob a gide de um poder poltico que se torna
um rbitro todo poderoso. Assim, a legislao de Drcon sobre os assassinatos prev processo diante dos tribunais do Arepago ou dos
fetas, a fim de proteger o assassino da vingana das famlias e dos cls.
A lendria severidade das penas previstas por Drcon (que legar ln
gua portuguesa o adjetivo draconiano) importa menos aqui que o valor
simblico dessa figura ancestral do direito, e principalmente da passa
gem escrita jurdica: as perturbaes de Atenas tambm se deviam ao
fato de que a oligarquia interpretava sua maneira a legislao oral.
Drcon, que foi designado precisamente para fixar as leis por escrito,
2
o que propem o historiador Edmond Will (Le Monde grec et l'Orient, I,
p. 419, PUF, 1988) e Claude Moss em Le citoyen dans ia Crece antique,

Nathan,
1993, p. 86.
55
est associado idia de fundao do direito como mediao dos conflitos por um texto que limita a latitude das interpretaes possveis.
1.2 Slon
No sculo seguinte (640-560 a.c.), Slon infinitamente mais conhecido e merecidamente mais clebre: sua obra multiforme (ele foi ao
mesmo tempo homem de Estado, legislador e poeta) deixou traos profundos. Em primeiro lugar, foi quem decidiu abolir as leis draconianas,
que faziam dos pequenos proprietrios de terras verdadeiros escravos
dos aristocratas que lhes emprestavam dinheiro. A seisachethia de
Slon consistiu na deciso de anular as dvidas, o que, alis, no pe fim
servido, uma vez que Slon se recusa a repartir os bens dos nobres e
mantm a causa do endividamento. Atacado por todos os lados sobre
essa questo, Slon atinge a unanimidade a posteriori para uma obra
destinada a lan
ar as bases da isonomia. Quando vivo, todavia, j era consagrado entre
os Sete Sbios da Grcia, antes de ser considerado pai fundador da
patroios politia, a constituio dos ancestrais, ela prpria assaz ambgua
para poder ser reivindicada tanto por partidrios como por adversrios da
democra
cia. No domnio das instituies, Slon duplicou o Arepago com um
Senado (a Boul de Slon), dando origem ao bicameralismo, e criou um
tribunal (a Heliia) cujo esprito era assegurar uma melhor igualdade da
lei e de sua aplicao, uma vez que seus membros eram escolhidos nas
quatro classes da sociedade ateniense.
certo que a contribuio de Slon considervel pela idia de
igualdade e de imparcialidade do direito e das instncias pblicas, mesmo
que o resultado concreto fosse controvertido: sem ser um demo
crata no sentido poltico do termo, ele insufla o esprito de igualdade de
direit03. Em certa medida, esse grande legislador pode ser conside
3
Sobre Slon: Aristteles, Constituio de Atenas; Pierre Lvque, L'Aventure
grecque, Armand Colin, 1964, livro II, capo 3; Claude Moss, Le citoyen dans ia
JII!I
""
:111
56
57
'i
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~
i
l
1'111
rado um filsofo do direito. E, a esse respeito, ele ilustra perfeitamente a

ambigidade (ou a completude) da viso grega do direito: grande criador
e ordenador do direito positivo, ele no cessa de cantar nas suas Elegias a
justia divina: a eunomia (a boa legislao) feita de sabedoria e de
moderao (sophrosyne) e de luta contra todas as formas de hybris, essa
desmesura que uma ofensa aos deuses. Sua obra de reformador poltico
e jurdico , em ltima instncia, habitada por uma convico
profundamente religiosa: a de que a crise de Atenas uma afronta aos
deuses e justa ordem do mundo que eles instituram. A "restaurao" de
Slon bem grega: uma reforma poltica, jurdica, mas tambm
essencialmente tica; as trs ordens convergem em direo a uma justia
natural ligada a uma harmonia teolgico-csmica.
zendo da lei (nomos) um bem de todos".4 O ponto mximo da paixo

grega pelo direito no que ele tem de mais positivo, a obra dos legislado
res, permanece ancorado a uma fonte divina. Entre os sculos VII e VI
a.c., a elaborao do direito colocada sob os auspcios do deus oracu
lar de Delfos: ApoIo. E quando Licurgo deve fIxar as leis da cidade
(Esparta), ele o faz recebendo a rhetra, o orculo de ApoIo.
1.4 Clstenes
Sua obra data de 508 ou 507 a.c. Ele prosseguiu o projeto de Slon
em matria de isonomia, mas lhe deu uma feio claramente democrti
ca, pelo menos em teoria. Foi responsvel pela repartio do
conjunto da
1.3 Licurgo
Sabe-se que Slon teve seu equivalente em Esparta na pessoa de
Licurgo, cuja aspirao anloga, mesmo que ela resulte em um outro
tipo de legislao. Entre direito natural (grego, quer dizer, teolgicocsmico, baseado na ordem divina do mundo) e direito positivo, esses
legisladores tm um ponto comum, salientado por Claude Moss e Annie
Schnapp-Gourbeillon: "A existncia de legisladores inspirados pela
divindade no um fato prprio do mundo grego. As civilizaes do
Antigo Oriente trazem a prova disso. Mas na Grcia, parece que o
legislador aparece toda vez para regulamentar uma situao de crise, de
stasis que ameaa a unidade da cidade, e que a soluo por ele trazida
para essa crise consiste em fIxar regras a fIm de tornar a justia (a dike)
acessvel a todos e de proteg-Ia da arbitrariedade dos poderosos, fa
Crece antique, op. cit., p. 92-3; Philippe Malaurie,Anthoiogie de ia pense juridique, d.

Cujas, 1996, p. 9-12; Claude Moss e Annie Schnapp-Gourbeillon, Prcis d'histoire
grecque, Du dbut du deuxieme millnaire ia bataille d'Actium, Armand Colin, 1990, p.
153.
Grcia em demos de cidados (uma centena de demos para a

tica). Da em diante, todo cidado designado pelo seu nome seguido
no mais
por seu patronmico - prtica que favorecia a evidncia de nobreza -,
mas
pelo nome de seu demo. Pode-se ler nas entrelinhas a emergncia do
su
jeito de direito moderno contra todas as hierarquias patriarcais. Mas
essa
busca do ideal de isonomia na afIrmao institucional, cada vez mais
2. A MODERNIDADE DOS SOFISTAS
marcante, da igualdade de todos perante a lei no impede que haja paralelamente
uma referncia
religiosa na
obra paradoxal:
de Clstenes.
Estado de
A contribuio
dos legisladores
, pois,
elesOintroduziram
Clstenes
permanece
religioso
em
seu
fundamento.
a escrita das leis, mas no reconhecem as leis como puras criaes do
discurso. Por trs do positivo permanece o natural, como por trs do
legislador se encontra ApoIo. No sculo V a.c., a Grcia v a emergncia
de dois fenmenos novos: a democracia e a sofstica. No proi
40p. cit., p. 153.
'"
.....
59
1~111~
~
I~
!I~
11
58
bido ver a um vnculo: o regime das assemblias democrticas supe o

reconhecimento do poder da palavra no debate pblico e da arte retrica,
que visa ao convencimento. Mas o que os sofistas manifestam sem
dvida menos a descoberta da democracia como regime do que a
descoberta do poltico como lugar de discurso. O poltico assunto de
logos. A mxima originalidade dos sofistas consiste em deixar mal a bela
completude grega do positivo e do natural, do poltico e do jurdico com o
tico. PIa to conservar contra eles a inspirao dos grandes legisladores: as boas leis fazem homens ntegros, ou pelo menos tm uma eficcia tica. Nada disso entre os sofistas: a lei no tem alcance sobre a
natureza do indivduo, e ela no capaz, como declara Licofro, de "tornar bons e justos os cidados" (Fragmento 3). Ento para que ela serve?
Nada mais que fazer viver em sociedade seres que so indivduos antes de
serem cidados, e que buscam seu interesse em um acordo puramente
convencional. Pouco importa sua qualidade tica: como dir mais tarde
Kant, o poltico pode existir no seio de uma congregao de demnios,
desde que estes descubram nisso um interesse. Portanto, no se respeitar
a lei porque ela divina: ela ser admitida como uma criao
propriamente humana e convencional (sftltheta), desprovida, para certos
sofistas, de qualquer fundamento na natureza. Derrubando o
comunitarismo poltico grego, os sofistas afirmam que somente o indivduo existe por natureza. Ele preexiste a toda comunidade e faz desta
uma simples construo artificial, como as leis que a tornam possvel. A
afirmao sofista do indivduo vem singularmente matizar uma interpretao bem unilateralmente comunitria, ou "holstica': para retomar
a terminologia de Louis Dumont5, da sociedade e da teoria poltica
gregas. A primazia da comunidade sobre o indivduo foi inegvel, mas
certamente no absoluta: a importncia histrica dos sofistas o atesta,
como pode atest-Io igualmente a relativa legitimidade de uma afirma
o do indivduo
nas doutrinas de Plato ou de Aristteles, no
contex
to de uma comunidade, evidentemente, e de um direito do indivduo
"excelncia" e no igualdade jurdica moderna6.
Pertence sem dvida aos sofistas o mrito de colocar com uma
espcie de acuidade original e extrema a questo do direito: teria ele
um
fundamento natural, quer dizer, o que justo segundo a lei positiva
justo por natureza (phJSei dkaion) ou apenas uma justia por con
veno (nmoi dkaion)? A fora com a qual os sofistas souberam
des
tacar essa questo os define mais do que sua associao com um puro e
simples partido de convencionalismo. A esse respeito, pode ser consi
A sofstica
derado2.1
como
simbliconaturalista:
que Trasmaco, que foi posto em cena por Plato
Antifonte, Trasmaco, Hpias, Clicles8
na Repblica sob os traos provavelmente extremados de um apologista

da tirania,
no seja
um partidrio
do convencionalismo!
Antifonte,
em precisamente
um texto magistral
que foi conservado
(fragmentos
O espelho
do aplatonismo
sofistas uma
imagem
B 44 deformador
A e B9), ope
natureza eatribui
a lei, eaos
se interroga
sobre
aquilo que
muito
engajanegativa ou unvoca7. Esquematicamente, poderamos propor
dois tipos de posies sofsticas diante da questo do direito.
6
Sobre esse assunto, ver a observao de J.-E Kervgan no artigo "Les droits de
l'homme" de Notions de philosophie, t. lI, Gal1imard, cal. Folio Essais, 1995, p.

646.
7
Ver o estudo de Barbara Cassin, op. cito
Sobre os dois primeiros tipos de posies sofsticas, retomaremos a anli
se proposta por J.-M. Balaud, Les thories de Ia justice dans l'Antiquit, op. cit., p.
47-64 e, em parte, a anlise de Jacqueline de Romil1y, La loi dans Ia pensegrecque,
Les Belles Lettres, 1971, p. 73-95.
Louis
Dumont, Romo aequalis, Gallimard, 1977; Essais sur l'individualisme, Le
Seuil, 1983.
Traduzido por Barbara Cassin, op. cit., p. 275, retomado e modificado no
estudo de J.-M. Balaud, op. cito
autoctonia, o nascimento no sentido geogrfico, distinguindo os

...
atenienses de todos os outros povos pelas qualidades prprias. Quando

plato escreve, sem dvida em eco irnico a Antifonte, que "a igualda
de de origem, estabelecida pela natureza, nos obriga a buscar a igualda61

III!~
60
de poltica estabelecida pela lei"12, trata-se de uma physis que obrigaria
!I~I~
I~~
III!
fundamentalmente as condutas humanas. Fazendo do til o critrio do

justo, ele distingue o til segundo a lei e o til segundo a natureza. "Seguindo seu raciocnio, o til segundo a lei no respeitado seno diante
de testemunhas, ao passo que o til segundo a natureza no precisa de
testemunhas, sendo realizado independentemente da presena de uma
testemunha. Conseqncia: a verdade est do lado da natureza, enquanto a
lei, pela qual se diz o justo, fica reduzida a um acordo artificiaL A
inferioridade da lei marcada tambm pelo exame das conseqncias
prticas: se algum infringe a lei sem ser visto, no ter nada a temer; em
contrapartida, as prescries naturais que nos so impostas causam o
mesmo mal se no forem respeitadas, quer sejamos vistos quer no.
Assim, a lei se ope natureza, o arbitrrio ao verdico."lo Limitemonos
aqui a duas breves observaes. em nome da natureza que sublinhado
o carter puramente convencional das leis. A natureza permite alcanar
uma universalidade recusada lei por causa de seu relativismo histrico, e
ela tem um sentido muito fsico: segundo Antifonte, nada distingue por
natureza o brbaro do grego, pois ambos respiram o mesmo ar pelas
mesmas bocas. A lei se arrisca a ser um entrave natureza. Uma melhor
definio para o conceito de physis (natureza) pode ser apresentada aqui,
se compararmos as posies de Antifonte e de Plato, principalmente em
Menxeno. Antifonte tenta opor diametralmente a natureza e a lei, e
sustentar a tese segundo a qual a lei cria Vnculos que se opem
natureza em vez de ser dela a conseqncia necessria. Physis aqui o
contrrio de nomos, exceto se considerarmos um nomos ideal que no
seria o espelho da physis. Quando se l paralelamente o Menxeno de
Platoll, parece que Plato reivindica tambm uma superioridade da
ordem da physis sobre a ordem do nomos. Mas a palavra physis assume
ento um sentido particular, designando a
10
J.-M. Balaud, op. cit., p. 51
11
Cf Fernanda Decleva Caizzi, '''Hysteron proteron': Ia nature et Ia loi selon
Antiphon et Platon", Revue de Mtaphysique et de Morale, n. 3, 1986.
os atenienses a adotarem uma forma particular de nomos: a natureza

serve aqui apenas para demonstrar a superioridade de um grupo sobre
os outros, e no para questionar a legitimidade de toda instituio hu
mana como em Antifonte. Argumentando, alm disso, sobre as contra
dies da lei positiva (ela obriga a servir os pais, mesmo que sejam
maus,
d vantagem a quem d queixa, pode incomodar o inocente acusado,
que deve provar sua inocncia etc.), Antifonte deseja demonstrar a in
certeza da justia humana.
Trasmaco, por sua vez, exprime uma desconfiana da lei ainda
mais
marcante e mais "poltica": ela no seria somente uma pura
conveno,
mas ainda a expresso do interesse da classe dirigente. No livro I da
Repblica, Plato o faz dizer que todo governo s estabelece as leis que
lhe so favorveis. A justia, na ordem do legal, desde ento nada mais
que "o interesse do mais forte" (338c). A verdadeira justia devolvi
da a uma naturalidade.
Hpias exprime outra crtica: no somente a lei por conveno
de pouco valor em relao a uma justia natural detectvel nas leis
no
escritas, mas ela ainda nociva, j que no faz mais que sublinhar
os particularismos (toda conveno por essncia particular) contra a
universalidade e a totalidade da natureza.
Essas crticas sofistas da fraqueza da lei por conveno, imprpria
para estabelecer uma verdadeira concrdia entre os homens, so
transformadas
em um requisitrio muito mais radical com Clicles, o lendrio
opositor de
12
Plato, Mnexene, 239a.
...
'IIIIIl
l
IIII~
63
I~ I1II
62
tenha inspirado seu personagem em um sofista chamado Polcrates. Mas, na

1II I~
deles opta pelo naturalismo: o que j uma restrio de abordagem.
dvida, preciso aceitar o fato de que Plato criou, pelo menos em parte, seu
Quanto queles que tomam o partido da conveno, preciso tentar
pior contraditor! Clicles foi realmente um sofista, ou teria sido, caso nunca
entend-Ios com prudncia. O mais clebre deles, Protgoras, corre o
tenha existido? Jacqueline de Romilly lhe nega essa qualidade, vendo nele um
ser, real ou fictcio, que combina a lucidez intelectual dos sofistas com paixes
risco de ser reduzido em nosso esprito a seu aforismo to famoso: "O
polticas pragmticas, e manifesta a crise da lei na Grcia do final do sculo V a.
homem a medida de todas as coisas"13. Que homem? O indivduo sin
C. Clicles no v somente na lei uma conveno imposta arbitrariamente por um

grupo dominante a uma comunidade humana, mas uma perverso que tenta opor-
gular ou a natureza humana? Hegel dir mais tarde que os sofistas no
se desigualdade natural. A lei, por princpio igualitrio, no pode ser outra
tinham ainda distinguido o interesse do sujeito na sua particularidade
seno aquela que os fracos impem aos fortes: uma armadilha da maioria para ser
do interesse do sujeito na sua racionalidade substanciaP\ o que urna
lanada sobre os fortes. Clicles foi, em seu arrebatamento, um precursor de

Nietzsche, como este ltimo tambm acreditava? verossmil que a aristocracia
forma severa de dizer que esse pensamento leva a um relativismo ctico
dos "fortes" no tinha seno um sentido pragmtico e poltico para Clicles, ao
estril que deve ser "ultrapassado" por uma afirmao da Verdade de
passo que ela ter um significado menos poltico do que "espiritual" para
Nietzsche, no sentido de que os super-homens nietzschenianos no devem ser
tipo platnico. Mais recentemente, Michel Villey pode escrever de for
confundidos (pelo menos o que esperamos!) com um grupo de brutos que se
ma ambgua15 que Protgoras tem uma concepo da justia "toda sub
colocam acima ou aqum da lei. Clicles se afasta da posio crtica naturalista
jetiva", tirando "conseqncias democrticas" dessa justia, reduzida a
da lei desenvolvida por Trasmaco, Hpias ou Antifonte, ou ento a conduz ao extremo? Ele se afasta, uma vez que a referncia a uma lei natural no significa
ser no mais que um sentimento. Ora, bem essa a dificuldade: o
desta vez uma concrdia natural ideal que as leis seriam incapazes de pr em
convencionalismo no implica um relativismo grosseiro ou um
obra; mas ele a conduz ao extremo, uma vez que abala a idia de lei a ponto de
questionamento radical da idia de lei. mais adequado o sentido de
convidar a rejeit-Ia. No se trata, portanto, somente de criticar as leis em nome
uma tentativa de ultrapassar a anttese cannica physis-nomos, e uma
de um princpio superior, mas de encontrar um homem "assaz felizmente dotado

para [...] rejeitar todas essas correntes" e "pisotear [...] nossas leis, todas
contrrias natureza" (Grgias, 484a).
insistncia sobre a capacidade humana de socializao. No fundo, ele

celebra a fora da lei! Leo Strauss expe claramente em Droit naturel et
histoir6: "O argumento convencional se reduz a isto: o direito con
vencional
porque resultou inteiramente da cidade, e a cidade conven
13 Protgoras, Fragmento RI.
2.2 A sofstica convencionalista:

O Protrptico de Jmblico, Crtias e Protgoras
o convencionalismo dos sofistas consiste em interpretar com
prudncia e moderao. Acabamos de constatar justamente que
uma parte
cional.14 Hegel,
Contrariamente
nossade
primeira
impresso,
o convencionalismo
Leons sur I'Histoire
Ia Philosophie,
trad. Garniron,
Vrin, t. lI, p.
15
Michel Villey, La formation de Ia pense juridique moderne, Montchrtien,
262.afirma que o significado do direito ou da justia seja puramente

no
1975, p. 18.
arbitrrio
ou que no haja a seu respeito qualquer espcie de consenti
16 Leo Strauss, Droit naturel et histoire, trad. M. Nathan e E.
Dampierre,
Flammarion, 1986, p. 104-5.
Iiii
""'
64
mento geral. Pelo contrrio, supe que todos os homens entendem por
justia essencialmente a mesma coisa: abster-se de causar malefcio aos
outros, auxiliar outrem ou se preocupar com o bem comum".
O "Annimo" de lmblico, nome dado a um texto sofista apcrifo
contido no Protrptico do sculo lU d.e., inteiramente dedicado a
defender o nomos convencional contra a physis: trata-se de uma apolo
gia da lei e do regime democrtico que se ope diametralmente s teses
de um Clicles. Crtias, por sua vez, tem um estatuto um pouco parti
cular. um aristocrata que tomou parte do grupo dos Trinta Tiranos,
que sustenta por motivos pragmticos posies tericas convencionalistas
e posies polticas pr-oligrquicas. Ele morreu em 403, por ocasio de
combates contra os democratas1? Mais homem de ao que terico ,
contudo, autor de um drama satrico, Ssifo, no qual defende, no sem
algumas contradies, uma espcie de convencionalismo pragmtico
(entenda-se cnico). Personagem ambguo, parece desprezar as
leis (quando de sua participao no governo oligrquico dos Trinta, ele
exclui Termenes da lista de cidados com plenos direitos para poder
conden-Io morte sem julgamento!18), explicando em seu Ssifo
que a
inveno das leis uma astuciosa iniciativa humana para tentar escapar
da desordem de uma vida natural que, para o homem, seria bestial,
submetida fora e ao arbitrrio... Tornado clebre por seu atesmo,
Crtias nega lei qualquer fundamento divino ou natural, e desenvolve
uma doutrina muito "moderna" segundo a qual os deuses so criaes
humanas emanando da ao legislativa19, inventados pelos prprios legisladores para fazer com que as leis sejam respeitadas. No fundo, hdois
tipos de lei para Crtias: uma lei democrtica, que ele no cessa de
17
Cf. Balaud, op. cit., p. 58.
18
Ver: Jacqueline de Romilly,La [oi dans Ia pense grecque, op. cit., p. 149, 165,
169. 19 Essa "modernidade" no deve fazer dele um precursor de Marx: Crtias desta
ca, como aristocrata comedido, a extrema utilidade de uma crena popular nos deuses, que
permite fazer respeitar uma ordem social desejada por uma elite oligrquica
65
fustigar, no vendo nela mais que uma manipulao temerria do povo

para consigo mesmo, sem mesmo contar com a "quinquilharia retri
ca" que permite essa manipulao (nisso ele se ope, portanto, diametralmente ao elogio da retrica por Grgias); e uma lei aristocrtica,
necessria sociedade, inflexvel e estvel. O partido de Crtias podia
ento ser designado como aquele de um elogio poltico da lei: a lei da
aristocracia, que sabe criar de qualquer maneira uma ordem social julgada
ideal pelos prprios aristocratas.
Protgoras ficou clebre em razo de sua longa e minuciosa refutao por Plato, em especial no Teeteto e, obviamente, no Protgoras.
Plato tinha sem dvida muito interesse em deduzir das proposies de
Protgoras um relativismo absoluto, para melhor fazer aparecer sua
prpria refutao. certamente inegvel que o relativismo est no centro
do pensamento de Protgoras. Como sublinhou h pouco tempo
Jacqueline de Romillfo, esse relativismo no deve jamais ser subestimado,
mesmo que seja temperado pela idia de que a utilidade impe certas
virtudes, principalmente na cidade. Protgoras se desvencilhou dos
fundamentos ontolgicos da virtude, mas no da prpria virtude.
Ele se props, para retomar uma frmula de J. de Romilly, a "construir
sobre novas bases uma tica centrada, precisamente, sobre as regras que
presidem a vida coletiva, e cuja expresso , em definitivo, a lei". O mito
de Protgoras relatado por Plato11 expe uma teoria da socializao:
imaginando um estado original que retoma a mitologia de Hesodo,
Protgoras coloca que todos os animais devem receber eqitativamente
qualidades. Epimeteu, estando encarregado de proceder a uma distribuio eqitativa, esquece o homem, introduzindo assim um
desequilbrio insuportvel. Ento Prometeu intervm para reparar sua
que no tem qualquer necessidade de crer nesses deuses. Somos, pois, os antpodas da
crtica marxista do "pio do povo"!
200p. cit., p. 84-5.
21Plato, Protgoras, 320d-323c.
..
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II
1'100 ~IIII
II~
R
I~
66
leviandade, furtando dos deuses o fogo, assim como o saber que permite
utiliz-Io, a fim de d-Io como compensao ao homem. Esse roubo
original, que aquele da tcnica e do saber, acarreta toda uma srie de
conseqncias para o homem: ele fica grato aos deuses por esse "dom"
(ele no culpado do roubo, uma vez que foi cometido por Prometeu),
adquire a linguagem e desenvolve as tkhnai, e sua socializao tornase o
fruto de uma tekhne, de uma arte. Est assim destacado o carter
"artificial'~ isto , convencional da socializao. Zeus trar, por intermdio de Hermes, o dom da justia aos homens. O homem , portanto,
destinado pelos deuses a constituir ele prprio uma sociedade poltica. Ele
ser um produto da arte, ou melhor, de si mesmo. O fundamento
ontolgico da lei desaparece (nenhuma referncia a qualquer physis),
mesmo que seja uma impulso divina que, no mito, arrasta o homem para
a obrigao de se estender pela tekhne em direo realizao do
Respeito, ou Modera022 (aids), e da Justia (dike) que foram depositados nele por Zeus como capacidades inatas, devendo ser manifestadas
ou desdobradas23. A via convencional do nomos propriamente a do
homem. H a uma "antilogia" caracterstica do pensamento de
Protgoras: o divino (aqui Zeus) que insufla o que h de humano no
humano, da mesma forma que a virtude ao mesmo tempo uma ddiva
inata e fruto de um ensinamento. Contra a idia de um declnio original
(Hesodo) ou de um eterno retorno (os pitagricos), Protgoras toma o
partido de um progresso humano, com um otimismo comedido: em defesa
da democracia, ele sustenta que todos os homens receberam de Zeus as
faculdades de aids e de dike, e esto por isso aptos a
22
Essa ltima traduo. proposta por Luc Brisson, La philosophie grecque,
PUF, 1997, p. 115.

23 O mito de Protgoras certamente no poderia ser reduzido s dimenses
mnimas deste comentrio. Dever-se- ler com proveito a interpretao detalhada
sobre isso proposta por Barbara Cassin: L'effet sophistique, op. cit., p. 215-225.
67
realizar uma socializao poltica que a tekhne dada por Prometeu no

poderia levar a cabo sozinha. Entre eles, alguns desenvolvero melhor
essas faculdades e se tornaro os dirigentes polticos.
Em concluso sobre a herana sofista em matria de pensamento
do direito ou, mais exatamente, da lei, concordamos com B. Cassin
(op.
cit.) quando afirma que a tese fundamental permanece sendo a insis
tncia sobre o lagos, que o elemento pelo qual se motiva o humano e
pelo qual ele se realiza. A realizao propriamente poltica, a do acordo
dos espritos, a homnoia, obtida pelo lagos. A cidade, no sentido so
fista, antes de tudo uma performance, prope B. Cassin, em um senti
do sem dvida mais prximo do verbo ingls to perform que do
portugus performance: realizar uma tarefa, realizar um dever. O con
senso sofista uma realizao intra-humana, a da homnoia, o maior
de todos os bens. O que a lei, seno a forma de linguagem, seno o
"jogo de linguagem" especfico, para retomar o vocabulrio de
Wittgenstein, que permite essa realizao? Sem dvida, a fora dos so
fistas reside nesse ato de f do poder do lagos para realizar a
homnoia.
Para serem persuadidos por leis, os gregos devem ter conscincia da fora
3.
PLAT
intrnseca
do lagos e da prpria idia da lei. Tal pode ser ento a
"Grundnorm"
(ver a exposio da teoria da Grundnorm segundo
OMutila-sesofista
o pensamento de Plato, escrevia h pouco tempo o his
Hans Kelsen na terceira parte): "A lei dos gregos a lei de prestar o
toriador da filosofia de direito Michel Villef5, quando se quer reter
juramento de obedecer s leis"24.
apenas os elementos polticos e jurdicos. O imenso paradigma plat
nico de fato se presta particularmente mal a um exame parcial,
porque
24 Barbara Cassin, op. cit., p. 239.
25
Michel Villey, La formation de Ia pense juridique moderne, op. cit., p. 26.
68
69
11
pensamento de PIa to leva a um ponto culminante um trao do pen-
samento grego que j quisemos ressaltar: a relao da tica, do jurdico

e do poltico. Contudo, mesmo a esse respeito o diagnstico no fcil.
ij
Certamente, a questo central da legitimao de uma ordem jurdico

poltica no pode se colocar, nos termos antigos e platnicos, fora de
uma perspectiva moral do ponto de vista da justia, ao contrrio de uma
formulao moderna, que limitaria o debate somente s condies de
aplicao dessa ordem, de maneira neutra frente moral26. Contudo, o
paradigma platnico no somente uma simples exacerbao de uma
maneira globalmente grega de pensar a prtica. mesmo verossmil que
seja o desvio produzido por Plato diante da cultura grega que definiu
tambm seu pensamento. No final das contas, toda sua obra no uma
defesa e ilustrao (e transformao tambm) da doutrina de seu mes
tre Scrates, o infatigvel adversrio dos sofistas que dominaram at
ento a cena filosfica grega? A relao grega da tica e da esfera jurdi
co-poltica podia admitir distores: assim aquela induzida pelos so

fistas que exacerbaram o aspecto convencional da lei e
fragilizaram, de
forma s vezes pragmtica, a exemplo de Crtias (embora este no te
nha sido propriamente um sofista), O alcance moral das idias de lei e
de justia. em primeiro lugar contra esse desvio que se ergue PIa to.
Mas, por extenso, sua oposio se estende idia de um debate democrtico, ou mesmo simplesmente poltico e permanente sobre a manei
ra de se governar. Plato visa Verdade: uma vez desvendada, seria
absurdo debat-Ia ao infinito. "Plato': dizia Cornelius Castoriadis27,
"derruba completamente a concepo grega da justia como questo
constantemente aberta na cidade: quem deve dar o que, e quem deve
26
mais ou menos nesses termos que a distino formulada, por exemplo,
por Otfried Hffe em La justice politique, Fondement d'une philosophie critique du
ter o qu? Isso coloca constantemente o problema da distribuio

entre os cidados, e ao mesmo tempo abre a via de uma interrogao. Ele
derruba essa definio e faz da justia o que poderamos chamar - e o que
se tem alis chamado nos tempos modernos - uma propriedade holista, ou
holstica, uma propriedade do todo". A preocupao platnica, portanto, descobrir a Justia segundo o Bem, pela meditao da filosofia.
No sendo o mnimo indiferente com respeito s leis positivas, que ele
conhece perfeitamente e saber, alis, desenvolver com profundidade em
As Leis, Plato permaneceu desconfiado com respeito lei: uma vez
escrita, ela tomba sob o golpe do mito de Teuth, o deus egpcio que teria
dado aos homens o dom funesto da escrita, e ela no poderia atingir
jamais a perfeio da cincia encarnada nos filsofos no poder, o muito
famoso filsofo-rei. Uma lei no forosamente falsa, mas permanecer
sempre inadequada aos olhos de PIa to. Em O Poltico28, ele declarar que a
lei no poder jamais abraar o real, unir as dessemelhanas entre os
homens e que por isso seu drama intrnseco: ela deve enunciar uma
regra geral, um absoluto para ser uma lei, mas desde ento ela falha por
essncia quanto ao individual. E ele ter uma expresso muito
contundente para designar essa inadequao entre o absoluto abstrato da
lei e a singularidade dos casos concretos: a lei como um "homem
arrogante e ignaro", nthropon authad kai amath, que no
permitiria a ningum fazer nada contra suas ordens, nem mesmo fazer
melhor que o que ele prescreve. Em suma, a lei tem alguma coisa de um
disco estragado, que no sabe repetir sua prescrio ao infinito, dir
Castoriadis comentando esta passagem!
Acima das leis, Plato colocar a idia de Justia. Sabe-se, por
textos clebres, a que ponto a justia platnica tem por ambio realizar
com a mesma harmonia o equilbrio do homem e o da cidade. No
o objetivo final? Em um curso que professou sobre Plat029,
Nietzsche observa o grito
droit et de l'tat, trad. Jean-Christophe Mede, PUF, coI. Lviathan, 1991, p. 197.
CorneIius Castoriadis, Sur Le Politique de Platon, Seminrio na EHESS,

1986, publicado em Seuil, na coleo La couleur des ides, 1999, p. 22.
27
28
Le Politique, 294a-b.
29
Nietzsche, lntroduction la lecture des dialogues de Platon, cursos datando
pr'
70
de alegria de Scrates quando, aps longos desvios, a justia est por fim
vista: a justa repartio dos papis no Estado no ser mais que o
espelho do justo equilbrio das partes da alma. Justia e sabedoria, ou
moderao, dikaiosyne e sophrosyne, so muito prximas uma da outra.
Mas necessrio precisar que a sophrosyne platnica no uma simpIes
moderao social, uma conveno de obedincia ordem jurdica
vigente, como poderiam entender, em um sentido prximo da justia,
os contemporneos de Plat03O: pelo contrrio, trata-se de religar profundamente a busca do melhor regime poltico possvel do melhor
gnero de vida possvel. A ambio espetacular: por "melhor" no se
deve entender aqui uma simples otimizao tica e poltica, mas a perspectiva da via nica da Verdade e do Bem. Tem-se muitas vezes glosado
sobre o alcance "reacionrio" das proposies polticas platnicas. O
esforo desmesurado de PIa to vai, contudo, muito alm dessa qualificao: trata-se de encontrar e de fixar, como comenta Castoriadis31, um
regime que deter a histria! O que quer dizer, em primeiro lugar, deter
o ciclo dos regimes oligrquicos, de democracia e de tirania que se sucedem sempre que a corrupo os destri, mas tambm deter o ciclo de
solues tcnicas em matria de direito e de poltica: o direito positivo
ser colocado sob a tutela da Idia do Bem e da Verdade definitiva. O
absolutismo filosfico de Plato em si mesmo uma revoluo. Os sofistas se recusaram a reconhecer que um conhecimento da justia pudesse
ser absoluto: por conseqncia, admitiam facilmente uma pluralidade de
ordens jurdicas e polticas, com a justia operando em Atenas ou em
Esparta de formas diversas. O texto platnico da Repblica
dos anos 1871-1876 (Einleitung in das Studium der platonischen Dialogue, editado por
Krner em 1913), trad. Olivier Berrichon-Sedeyn, d. L'clat, 1991, p. 68.
30 Isto esclarecido pelo estudo de Marie-France Hazebroucq, La folie
humaine et ses remedes, Platon, Charmide ou De la modration,

Vrin, 1997, p.
Op. cit., p. 163.
184.
31
71
instaurar, ao contrrio, o absoluto como programa da filosofia poltica
32
' e jun
lCa .
Algumas palavras de definio so sem dvida necessrias sobre

esse tema do "absolutismo" platnico.
possvel"
por
Plato,
A definio do "melhor regime
principalmente
na
Repblica,
fundamentalmen
te uma utopia? a definio que sustentava, por exemplo, Leo
Strauss33.
Essa utopia totalitria ou ela traz o germe do totalitarismo? Sabese
que essa ltima hiptese foi muito defendida pela obra de Karl
Popper,
La socit ouverte et ses ennemis (A sociedade aberta e seus
inimigos). Sem
pretender decidir aqui um debate complexo e sempre aberto, propo
mos simplesmente trs argumentos destinados a prevenir uma condenao
precipitada da conduta platnica.
. Em primeiro lugar, quando Plato pensa a questo jurdica,
ele o faz certamente em relao constante com uma filosofia

global do Bem e da Justia, tomando a existncia de tais entidades em
um universo de Essncias, mas tambm com base nas legislaes gregas
existentes e com o cuidado de uma transformao possvel dessas
legislaes. Uma abor
este assunto,
fazemos pelo
nossahistoriador
leitura de A.
MacIntyre,
Quelle
dagem32 aSobre
esse respeito
foi proposta
Paul
Veyne34:emPlato
justice?
Quelle
rationalit?,
trad.
M.
Vignaux
d'Hollande,
PUF,
1993,
p.
88-9:
no Thomas Morus ou Fourier! Ele se inspirou em legislaes autna Repblica deve ser compreendida no como a exposio de uma teoria de
ticas e esperava que um fundador de cidade pusesse obra seu prprio
formas acabadas, mas como um programa para a construo de uma teoria
projeto
filosficadee constituio, sempre procurando salientar que certamente no
se
poderia
jamais
prum
emabsoluto.
obra a cidade ideal. Ele no era de forma algupoltica
fundada
sobre
ma "totalitrio",
em considerar
o totalitarismo
uma cons
Leo Strauss, salvo
Droit naturel
et histoire, que
op. cit.,
p. 131.
33
34
Paul Veyne, "Critique d'une systmatisation, les Lois de Platon et Ia ralit",
in Annales, 37 ano, n. 5-6, setembro-dezembro de 1982, Armand Colin, p. 883903.
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~IIII
I
I1
tante que se poderia propagar sem deformao atravs dos sculos: mas,
nesse sentido, uma grande parte da realidade poltica greco-romana
mereceria ser qualificada como totalitria, e no somente a doutrina platnica. preciso desconfiar do anacronismo. Alis, da Repblica s Leis,
Pia to parece evoluir no sentido, seno de um pessimism03S, pelo menos
de uma forma de "realismo", como se ele houvesse tomado a medida dos
constrangimentos humanos e em parte renunciado idia de uma
refundao radical e absoluta em matria jurdico-poltica.
. Em segundo lugar, a acusao recorrente de "totalitarismo" por parte dos
modernos parece ignorar alguns aspectos essenciais da filosofia do direito

platnico. A cidade perfeita da Repblica no uma realidade encarnada no
I11ente sorrir ou irritar-se ao constatar que Plato prev, por exemplo,

eI11 detalhes, as regras da vida social e "privada" dos Guardas, na Rep
blica38. Mas nosso espanto supe a considerao anacrnica de um di
reito do indivduo que no ver o dia seno bem mais tarde, na poca
I11oderna. A cidadania antiga no a cidadania moderna, e a relao
coI11 a lei era, por esse motivo, fundamentalmente diferente. A esse res
peito, Plato permanece com evidncia um grego da Antiguidade: quem
se espantaria com isso? Ora, a cidadania antiga provinha de uma vida
coI11unitria forte. Quando Plato faz dizer s leis, no Crton39: "Ns
mundo do futuro, qual seria preciso se curvar: ela no mais que um modelo
vos
ideal que preciso imitar, como as aparncias imitam no futuro as Essncias
colocamos no mundo, ns cuidamos de vs e velamos sobre vossa edu
imutveis. A obedincia s leis de uma tal cidade certamente colocada como
cao, ns vos demos, a vs e a vossos companheiros, uma parte de to
uma norma absoluta. Mas preciso ento destacar um trao essencial: os
dos os bens de que dispnhamos...", preciso compreender que esse
prprios govemantes, seno os primeiros, devem se submeter s leis. O texto das

Leis ser muito claro nesse pont036. H uma lei perfeita acima das leis, como h
uma cidade perfeita que somente imitada na cidade humana. Desde ento, "no
mundo antigo vive em uma relao de "parentesco" com as leis. O cor

38 Plato,
Repblica,
457,459,460;
essas passagens
expemda
pnnCi
po poltico
marcado
porLivro
essa V,
primazia
da comunidade
e, portanto,
cincia do chefe poltico de origem transcendente e porque a cidade como tal
palmente
umregras
programa
de eugenia,
no qual
classe ou
raa (genos),
comunidade
das
de vida.
A religio,
porcada
exemplo,
antes
de tudo os
magis
civil
e comum, excluindo a idia de uma f privada. A despeito das opo
no forma pois uma 'totalidade'; por outro lado, porque a cidade regida por leis
os guardies e os agricultores, estritamente delimitada, e no qual

siestrados,
de "classes"
ou de "castas" (cidados livres, escravos, autctones,
s quais o prprio chefe est sujeito"37. O filsofo-rei no um lder
estrangeiros etc.), essa sociedade era sem dvida muito menos diferen
se pode verdadeiramente acusar Plato de totalitarismo: por um lado, porque a
carismtico! Os govemantes platnicos j realam o que Max Weber chamar de

poder legal.
. Em terceiro lugar, o domnio tentacular das leis sobre os cidados
nos textos platnicos no nos deveria escandalizar. Pode-se certa
at
mesmo as relaes sexuais so confinadas dentro de regras muito estritas.
ciada que a nossa. O grau de diferenciao social pode at ser conside

Con
rado como mnimo ( uma interpretao um pouco provocadora,
tudo, parece anacrnico e pelo menos redutor julgar que "... essa eugenia uma
verdade, de Michael Walzer4O): as divises sociais, embora visveis, no
prefigurao dos mtodos nazistas", o que podemos ler em Le pouvoir,
science et philosophie politique, por M.-C. Bartholy e J.-P. Despin, Magnard,
1987, p. 15.
Eis a uma interpretao geral amplamente partilhada; por exemplo:

Monique Canto-Sperber, "La philosophie politique de Platon", in Philosophie
grecque, PUF, 1997, p. 289.
36 Plato, Leis, IV, 715c, d.
35
37
Janine Chanteur, Platon, le dsir et Ia cit, Sirey, 1980, p. 225 (nota).
39
Plato, Crton, 51c.
40
Michael Walzer, Communaut, citoyennet et jouissance des droits, artigo
publicado na revista Dissent, Nova York, 1993, traduo publicada na revista

Esprit,
maro-abril de 1997, p. 122-131.
p
universo grego, da soberania. Plato argumenta longamente no Poltico
~i
74
III I!~
eram absolutas, nem mesmo revestidas de uma forma legal sistemtica. O

corpo poltico grego concebido pelas leis: Plato no faz mais que
acentuar esse trao quando decide remeter as leis a um fundamento
absoluto. No h nada de "fora da lei" possvel nesse universo: isso
grego. Mas pode haver uma justia absoluta acima das leis, que as ultrapassa definitivamente: isso platnico. O "totalitarismo" platnico no
mais que uma verso absolutista do universo poltico grego.
A radicalizao platnica pode ser parcialmente explicada pelo
contexto histrico. Plato foi na verdade marcado, em sua juventude, por
duas experincias: a tirania dos Trinta, os quais arruinaram as esperanas
que ele tinha inicialmente depositado quando se puseram a cultivar um
grave desprezo pelas leis; e a condenao morte de seu mestre Scrates
pelo regime democrtico que sucedeu aos Trinta. A vida de Plato se
confunde com a crise da lei em Atenas41. Endireitar a lei em nome da
Justia e fundar essa ltima sobre uma base slida, a de uma metafsica
das Essncias, torna-se muito depressa sua preocupao essencial. As
etapas desse conserto iro dos primeiros escritos, onde so colocados os
temas de uma crtica das leis positivas em nome de um princpio
superior (a Apologia de Scrates) e uma reflexo sobre a necessidade de obedincia incondicional s leis (o Crton), ao dilogo
vibrante do Grgias, em que colocada a oposio radical do platonismo
e das doutrinas sofistas, antes de chegar aos trs textos maiores: a Repblica, o Poltico e as Leis. Nosso propsito no ser aqui o de considerar
um a um esses textos, que oferecem o espetculo intelectual da evoluo
de uma teoria da justia. O que nos importa tentar definir sistematicamente a relao que mantm o pensamento de Plato com o direito.
O direito , antes de tudo, j vimos, inseparvel da justia. A lngua
grega dispe, alis, somente de uma nica palavra para significar o
direito e o justo: to dkaion. Em segundo lugar, vem uma teoria original,
no
41
Ver: Jacqueline de Romilly, La ioi dans ia pense grecque, op. cit., p. 180.
para defender a idia

segundo a qual a soberania direta e arbitrria da
PERSONAGENS
75
DA TEORIA GREGA DO DIREITO
quele que possui a cincia real est acima das leis. Isso parece estar em
contradio com a idia de um "poder legal", pelo qual os govemantes
esto submetidos s leis. No fundo, uma exceo parece no somente
admi
tida, mas ainda requerida por Plato: a do legislador. Em virtude de uma
constatao de que a lei no pode ser mais do que um mais ou menos, j
que escrita ela no pode dar conta da complexidade do real, isto , dos
casos individuais, o legislador poder no s fazer mas tambm desfazer
as leis. Sendo o nico a possuir a cincia real, ele no ter necessidade
do
consentimento de ningum. Desde ento, seria preciso distinguir aqui
uma teoria "carismtic' do poder, ou uma doutrina da soberania que, no
fundo, comprometeria toda legalidade em benefcio de um puro e
simples
arbitrrio, fosse ele real? Certamente no, e precisamente por isso que
a contradio apenas aparente. Plato destaca com efeito as
insuficincias da lei, e apresenta a vantagem que seria depositar a
soberania em mos
peritas do nico legislador real. Mas ele determina tambm que o reino
deste representa, para usar uma expresso de J. de Romilly, "um caso limite, situado nas fronteiras do possvel". A probabilidade de uma cidade
perfeita nula. Desde ento, no mundo imperfeito das aparncias, no
pode haver seno cidades imperfeitas, que tentam aproximar-se do regi
me ideal. Ora, nesse mundo imperfeito, que o nosso, feito de cincia
jurdica imperfeita, de regimes polticos imperfeitos, de imitao por essncia imperfeita, o filsofo principalmente o "conselheiro do prncipe",
com o poder retomando ao homem poltic042, e a lei se torna
paradoxalmente absolutamente necessria e imperativa. Curioso
restabeleci
mento: a lei ter um valor absoluto pela nica razo de que ela no pode
jamais ser perfeita!
A lei se torna ento uma mediao essencial entre o mundo das
Idias e o das Aparncias: ela o lugar da imitao. Ora, se imitar
42 Plato, O Poltico, 259a.
~.
76
mundo das idias a palavra de ordem absoluta do pensamento platnico,

apreende-se, portanto, que esse movimento de imitao como tal um
imperativo absoluto: a soberania retoma s leis. Mas, para tanto, no
importa a que leis. necessrio ainda que uma lei preencha pelo menos
duas exigncias fundamentais: ser feita dentro do interesse da cidade,
dentro do atendimento do Bem (o que parece banal, mas preciso
lembrar-se do Trasmaco do livro I da Repblica, que sustentava que um
governo somente edita as leis que lhe servem), e se inspirar em um modelo divino, com os deuses oferecendo ao mesmo tempo a inspirao e a
garantia das leis; a metafsica platnica uma metafsica religiosa43. As
leis religiosas sero as primeiras e comandaro todas as outras no texto
das Leis. No se poderia passar em silncio por esse aspecto do
pensamento platnico, que igualmente um trao do enfoque grego do
direito: o fundamento religioso. Herclito j declarava: "Todas as leis
humanas se nutrem da nica lei divina" (Fragmento 114). Mesmo os
grandes legisladores, de Licurgo a Slon e at ao democrata Clstenes,
eram reputados por consultar os deuses. Plato no faz mais que seguir
essa tradio de um fundamento metafsico-religioso do direito, quando
coloca seu exame do campo jurdico sob a autoridade de uma orao
solene e inaugural divindade no incio do texto das Leis44. A esse
respeito, h uma relativa continuidade da noo arcaica de justia (a
Thmis) com a noo de dike da poca clssica na referncia comum
religio. Mas preciso desconfiar de um contra-senso possvel: o "fundamento" religioso a todo momento ultrapassado por um fundamento
"poltico" (a auto-instituio da sociedade, da qual os gregos so to
orgulhosos) e racional. Em nenhum caso a referncia religiosa pode ser
tomada como nico fundamento, e ainda menos como um fundamen
43 A filosofia de Plato "recupera" e transfigura a religio grega. Ver sobre

esse assunto: Daniel Babut,La religion des philosophes grecs, PUF, 1974, p. 75-104.
44
Isso foi analisado por Jacqueline de Romilly em Religion et droits dans la

Grece ancienne, in Archives de philosophie du droit, Sirey, t. XVIII, p. 5-16.
tO transcendente.
77
"A lei grega", salienta J. de Romilly, "no era,
como a
lei judaica por exemplo, uma lei revelada"45: ela no buscava garantia
radicalmente externa.
Plato retoma muito, em sua obra magistral, o universo grego, que
o seu. Sabe-se que o texto das Leis toma emprestado amplamente
o direito positivo das cidades gregas, sem que uma cidade em particular
possa ser definitivamente considerada como modelo nico (tem -se
com
freqncia proposto Creta ou Atenas como modelos da inspirao
platnica, mas a interpretao no parece decisiva sobre esse pont046).
Sabese que a religio grega e um certo nmero de leis ou de termos
jurdicos so transpostos por Plato na sua doutrina: a grande audincia
acorda
da Repblica fez esquecer s vezes que a ltima obra platnica, as
Leis, constitui uma espcie de "Esprito das Leis" da Antiguidade grega.
No
se pode, afinal, ver no paradoxo platnico do legislador real, detentor
ideal da soberania face soberania real e absoluta das leis imperfeitas, a
transposi047, nem mesmo o excesso, de uma hesitao propriamente
antiga: toda a Antiguidade, tanto a grega quanto a romana, em verdade,
nunca deixou de hesitar entre dois esquemas de pensamento jurdicopoltico. Segundo um, os governantes saem claramente das fileiras dos
governados e, sem ser forosamente de uma "raa" diferente da destes,
tm por definio governar enquanto os governados devem simplesmente
obedecer.
Segundo o outro, o governante no mais que um cidado
45 La lai dans la pense grecque, ap. cit., p. 1.
mais ativo
que os outros, oriundo de um corpo cvico composto
46 Essa relao das instituies gregas antigas e do pensamento jurdico de
Plato, no texto das Leis, foi examinada de maneira detalhada por Marcel Pirart, "Platon et Ia Cit
grecque", Tharie et ralit dans la Canstitutian des 'Tais", Bruxelas, d. de
l'Acadmie Royale de Belgique, 1973. Pirart sustenta por seu lado que o modelo
emprico essencial na constituio do pensamento platnico permanece sendo Atenas (p.
198, por exemplo).
47
Plato repensa, por exemplo, as atribuies tradicionais dos "arcontes",
acresce seu nmero e aumenta o seu poder.
P""
78
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
de ativistas: ele nada mais que um responsvel reconhecido por
seus
pares. A despeito da oposio desses esquemas, permanece uma constante
prpria Antiguidade: a cidade antiga "considera que, de certa maneira,
seus cidados o escolheram ( o que dizem a Scrates as Leis
de Atenas no Crton) e ela espera deles um zelo de soldados de profis
so"48. O Antigo Regime no exigir de seus sditos seno a fidelidade e
o imposto; a sociedade moderna no requerer mais que um civismo
mnimo destinado a assegurar uma ordem pblica decente. A Antiguidade
grega exige o amor s leis! O "absolutismo platnico", que precisa
ser muito relativizado, toma sentido nesse universo: entre a hiptese de
uma "raa" de governantes (o legislador real ideal) e o amor s leis, per
manecer antes de tudo, nas Leis, o pressuposto e exigido amor s leis. O
legislador real da Repblica se metamorfoseia em Conselho Noturn049,
composto de filsofos. A constituio se torna um misto de democracia e
monarquia, e a estrita diviso de classes desaparece. Alm da evoluo
platnica em direo a um acomodamento de sua teoria ao real, parece
que se pode ver nisso um condensado da viso jurdico
poltica grega: a prpria cidade que real, soberana, absoluta, orgulhosa da superioridade sobre o resto brbaro do mundo. Com a
condio, todavia, de que ela tenha uma alma. A teoria do direito platnico no nada mais que essa soberania exigida da alma (individual,
poltica) sobre o corpo (individual, poltico): os direitos da alma, e no
os direitos do homem, porque o que conta nessa metafsica radical no
poderia ser outra coisa seno a alma, que no quer fugir do corpo que no
detesta, como quer uma caricatura do platonismo, e sim tenta profundamente salv-Io.
48
Paul Veyne, Critique d'une systmatisation, les Lois de Platon, op. cit., p.
886, assim como a anlise que precede os dois esquemas polticos.

49 O Conselho Noturno das Leis como a alma desse corpo que a cidade,
por analogia com a alma que deve dirigir o indivduo humano. Ele leva o corpo
poltico para o Bem e a virtude.
79
4. ARISTTELES
A mudana de paradigma filosfico operada por Aristteles no
nem um pouco mais fcil de definir brevemente que o complexo pensamento platnico. Muitas vezes se props uma simplificao enganosa:
um Plato amigo das Essncias metafsicas, o dedo apontado em direo
ao cu inteligvel, e um Aristteles "realista", s vezes at mesmo
prosaico. O prprio Aristteles no nos ajuda muito a pensar em uma
distino matizada. Discpulo dissidente de Plato, desenvolve sua
crtica com base em uma exposio um pouco caricatural do pensamento
de seu mestre. O que Aristteles pinta um platonismo ingnuo e
dogmtico: mais ou menos a filosofia dos "arrieres-mondes" de que
zombar Nietzscheso. O mnimo que se pode dizer que uma oposio
diametral de um "idealis
mo metafsico" e de um "realismo" deva ser singularmente matizada: o
Plato das Leis sabe conferir um olhar atento ao direito "positivo" e ao
cuidado de dar conta das instituies humanas, mesmo que seja para
ilumin-Ias em ltima instncia por uma metafsica das Essncias; quanto
a Aristteles, seu sistema filosfico admite to bem um exame clebre
e realista das instituies humanas como uma doutrina que ser chamada,
dois sculos depois de seu desaparecimento, (por Andrnicos de Rodes)
"a metafsica aristotlica" e que fornecer um prottipo para a teologia
medievaIsl. A crtica da metafsica platnica por Aristteles no deve fazer supor que se abandona o campo da ontologia: esta simplesmente
profundamente transformada.
Com relao ao direito, essa transformao ocorre quanto idia de
natureza. Plato, para responder oposio sofista da natureza e da
50 o que salientava Paul Ricoeur, em tre et substance chez Platon et Aristote,

Sedes, 1982, p. 171.
51 H certamente um Deus no pensamento de Aristteles, mas muito dis tante
do futuro Deus cristo, e da a estranheza de seu "batismo" a posteriori pela teologia
crist.
p""
80
81
mundo de Essncias, uma ordem inteligvel, da qual o mundo aparente e sensvel
colocar o eidos, que se traduz por Idia na filosofia platnica, externamente ao sensvel e em devolver por conseguinte a natureza a uma
no era mais que uma plida imitao. Desde ento, uma vez que a lei era o
sobrenatureza, Aristteles vai tratar de mostrar que esse eidos, que se
lugar privilegiado dessa "imitao", como j vimos, opor-se lei

positiva redundava em se opor lei inteligvel. Essa reconciliao do
"direito positivo" com a natureza tornada inteligvel, a sobrenatureza,
supe certamente algumas acrobacias: a de considerar, em primeiro lugar,
que essa sobrenatureza exista realmente, embora de modo arbitrrio (
preciso aceitar em bloco a metafsica das Essncias, o que no fcil:
compreende-se a longa resistncia dos interlocutores de Scrates nos
dilogos platnicos!); e tambm considerar que a contingncia aparente
das leis positivas (elas podem ser inadequadas, ms, e o so
sempre no fundo, uma vez que est escrito que no so mais que
plidas imitaes das leis perfeitas, mas inteligveis) no compromete seu
carter absoluto (elas participam da Idia de lei, movimento de imitao
do inteligvel no sensvel que tem um valor absoluto). esse pesado
aparelho especulativo, hipotecado por uma ontologia das Essncias (ou
Idias) nada menos que evidente, que Aristteles vai rejeitar. No livro A
da Metafsica, ele mostrar as dificuldades quase intransponveis
em que esbarra, segundo ele, essa ontologia das Essncias52, e que o pr
prio Pia to tinha, alis, designadas em um escrito que tem uma espcie
de valor "autocrtico"53: a primeira parte do Parmnides. Aristteles vai
reelaborar sua maneira a noo de physis. Se Plato est errado
traduzir agora por "forma" na filosofia aristotlica, no uma realida
lei, a essa dupla aportica physis-nomos, havia proposto uma sobrenatureza: um
em
52 Ns nos inspiramos aqui na anlise desenvolvida por Alain Renaut e
Lukas Sosoe, em Philosophie du droit, PUF, 1991, p. 237. Entenda -se bem, a
crtica aristotlica do platonismo deve ser encarada com nuana: verossmil que exista
uma "oscilao" no pensamento de Aristteles, que d, vez ou outra, um sentido

"concreto" e "abstrato" idia da ousia ("substncia" ou "essncia': conforme se privilegia
na traduo o primeiro ou o segundo sentido). Tal ao menos a interpretao de Pierre
Aubenque (Le probleme de l'tre chez Aristote, PUF, 1962), em seguida quela de B.
Dumoulin, contra leituras ilustres mas mais antigas como a de Werner Jaeger.
53
Qualificao proposta por Pierre Aubenque.
de separada, mas um princpio de organizao imanente. A natureza

matria e forma, persegue um fim (telas) sem estar certa de atingi-Io, e
tem o valor de uma norma. Constata-se a permanncia do tema
socrtico: a pluralidade sensvel remete sempre a um eidos, mesmo que
este seja doravante globalmente imanente, e no transcendente. Desde
ento, compreende-se que o primeiro enfoque aristotlico do direito,
por exemplo, no texto da Retrica, seja quase idntico ao de Plato: as
leis positivas devem remeter a uma lei mais fundamental, uma "lei Ila
tural", comum e eterna, definindo um "justo por natureza", Mas Aristteles
logo ter de tomar conscincia da fraqueza intrnseca dessa posio
filosfica: ela pode de uma s vez enfraquecer o direito positivo e tornar
inoperante um direito natural por ser muito abstrato e universal. A
doutrina de Aristteles assume ento todo sentido e toda
originalidade quando prope articular estreitamente o direito positivo e o
direito natural, em vez de dividi-Ios.
Essa articulao ser realizada sob a gide de um raciocnio original
e refinado, que se pode tentar reconstruir a partir do captulo X do
livro V da tica Nicmaco54. Tudo se fundamenta sobre uma
distino primeira do justo no sentido absoluto e do justo no sentido
poltico. O justo no sentido absoluto tem um sentido moral, e colocado
sobre um modelo de proporo geomtrica: trata-se de definir uma
igualdade de relao. O justo , pois, o igual. Esse o justo natural. A
redefinio do justo natural faz esperar uma repartio simtrica simples: o
direito natural, fundado sobre o justo natural e absoluto, deveria ser oposto a
54
Ns seguimos inteiramente a anlise proposta por Alain Renaut e Lukas
Sosoe,op. cit.; as observaes complementares provenientes de outros estudos sero

indicadas em notas.
..
82
um direito positivo, fundado sobre o justo poltico. Mas essa

distino iria apenas reconduzir oposio tradicional do direito natural
e do direito positivo. A vontade aristotlica de ultrapassar essa ciso vai
ento manifestar-se na definio do justo no sentido poltico.
O justo poltico ser, na verdade, em parte natural e em parte legal,
quer dizer, positivo. Estranha proposio: ela afirma que a distino entre
direito natural e direito positivo no se passa ao exterior da legislao,
mas no interior do justo poltico, ou seja, do domnio da legislao. Para
esclarecer essa definio da articulao positivo/natural, Aristteles nos
convida a pensar o natural como o que tem em todo lugar o mesmo poder,
e o positivo, o "legal'~ como o que colocado por conveno aqui e ali, e
vem, pois, particularizar a justia natural. Essa definio abstrata
utilmente esclarecida por um exemplo simples, aquele proposto por Pierre
Aubenque em seu comentri055: conforme ao justo natural pagar
impostos, mas tem importncia ao justo legal pagar essa ou aquela
quantia, fixada por uma conveno varivel de direito positivo. As
conseqncias imediatas dessa redefinio da articulao do natural e do
positivo so claras: h entre eles apenas uma diferena de grau de
generalidade, e no uma oposio radical, e o domnio da legalidade (o
positivo, portanto) a realizao do justo natural. O raciocnio aristotlico
remete a uma interpretao nova da idia de natureza: se a
natureza fsica a mesma em todos os lugares ("O fogo queima to bem
aqui quanto entre os Persas"), a natureza humana varivel e sujeita a
uma indeterminao essencial. A esse respeito, a "conformidade com a
natureza" no se pode pensar em termos de universalidade, mas antes
de variabilidade. Em suma, o direito natural no deve ser compreendido
como uma "universalidade separada': sobre o modo platnico de uma
supernatureza, mas antes como aquilo que acompanha a variabilidade
55
Pierre Aubenque, "La loi selon Aristote", artigo publicado nos Archives de
philosophie du droit, 1980, voI. 25, p. 147. Essa anlise retomada por A.
Renaut e L. Sosoe.
83
do humano. H a uma inverso de perspectiva que uma frmula da

anlise de Alain Renaut e Lukas Sosoe sintetiza claramente: "Bem longe
de a variabilidade das leis ser um indcio de sua artificialidade, o prprio projeto de impor leis universais que deve parecer uma violncia
natureza, como contra natureza"56. Com base nisso, a definio do direito
positivo como particularizao do direito natural ainda insuficiente.
mais exato dizer como Aristteles que direito natural e direito positivo so
ambos variveis, mas de maneiras diferentes. "E este em definitivo o novo e
verdadeiro critrio da distino: as variaes do direito natural so
necessrias tanto no contedo quanto na forma, en quanto que as do direito
positivo no o so seno nas formas; seu contedo permanece contingente e
no se deixa deduzir de nenhum princpio. Em suma, necessrio que haja o
direito positivo (convenes, costumes, tradies etc.), mas no essa ou aquela
disposio escrita no direito positivo de uma dada comunidade em uma dada
poca."57 A variabilidade do direito positivo colocada por Aristteles em
analogia com a das unidades de medida, ou ainda com aquela da facilidade de
traduo de um texto. Mas essa analogia deve ser esclarecida. No caso do direito,
comenta Pierre Aubenque, "no h texto jurdico que seja o arqutipo de suas
tradues, no h nada em comum entre os direitos positivos alm de sua
facilidade de traduo: no sua comunidade abstrata, mas sua
comunicabilidade. A conversibilidade entre direitos positivos o direito
natural"58.
Essa concepo aristotlica do direito natural pelo menos engenhosa. Ela supe uma superao da concepo tradicional que ope um
direito universal, comum a todos os homens e na maioria das vezes associado pelos gregos esfera do no-escrito, e um direito particular. Esse
par conceitual est presente na Retrica, nico local onde ele reconhece
56
Op. cit., p. 241.
57
Op. cit., p. 242.

58
Op. cit., citado por Renaut e Sosoe, op. cit., p. 243 (grifo nosso).
,...
I
I
84
II
I
I
85
sibilidade" dos direitos positivos, segundo a expresso de Aubenque).

a possibilidade de um
seno o que permite

pensar o direito
positivo
como direito (a "conver
PERSONAGENS
DA TEORIA
GREGA DO DIREITO
conflito entre direito natural e direito positivo
em referncia Antgona de Sfocles, e que tambm ocorre um conflito

entre lei no-escrita e lei escrita. Mas tal oposio verossmil precisamente ao que Aristteles pretende repensar em termos de complementar
idade essenciap9. Se h por certo uma distino fundamental, ela conduz
ao no-institudo e ao institudo: o direito natural (to physikn dkaion)
por definio no-institudo, ao contrrio do direito positivo (to nomikn
dkaion). Se aceitamos a anlise aristotlica de um direito natural
concebido como lugar de conversibilidade dos direitos positivos, parece
que esse direito deva ser pensado como o "horizonte" dos direitos
positivos, ou ainda, para parafrasear Husserl, que os direitos positivos
devem ser pensados "sobre o horizonte" do direito natural. Pode-se ainda
conceber o direito natural aristotlico como uma "idia reguladora"6, no
sentido kantiano, que permite dar sentido aos direitos positivos. Sem
dvida preciso insistir sobre a dupla refutao que realizada por
Aristteles, e que torna sua posio to complexa ou, para certas pessoas,
obscura.
Aristteles, com efeito, associa face a face as duas atitudes tradicionais (em seu tempo como no nosso!): a de puro convencionalismo ou
puro positivismo jurdico, que nega toda justia natural, todo direito noinstitudo; e a do naturalismo, que toma uma "origem" incompreensvel
do institudo no no-institudo, ou ainda uma crtica das leis positivas em
nome de um princpio separado. Com Aristteles, afligida de inanio
tanto a reduo do justo ao legal como a tentativa de introduzir uma
legalidade natural. Permanece, pois, essa estranheza filosfica: um justo
natural mas mutvel, e no imutvel, e que no outra coisa
59
Ver O que propusemos como uma "completude" essencial do direito na
tural e do direito positivo na tradio grega.

Interpretao brevemente proposta por Otfried Hffe, no artigo "Aristote" da
Histoire de la philosophie politique, sob a direo de Alain Renaut, CalmannLvy, 1999,
vaI. 1, p. 173.
60
A primeira maneira de interpretar essa "imanncia" do direito

natural aristotlico a mais simples, mas tambm a mais fraca, para no
dizer a mais falsa. Ela consistiria em dar imanncia o sentido de um
relativismo fundamental: se existe um justo natural, seria estritamente
imanente s comunidades histricas. A segunda maneira consiste em
realar que essa imanncia pensada por Aristteles no quadro da pes
quisa de um optimum poltico, quer dizer, de uma forma de universali
dade natural. Nesse sentido, a imanncia do justo natural no pensvel
seno quando se recorda que o eidos platnico conservado por

Aris
tteles: no somente a "forma" de uma comunidade histrica parti
cular de direito positivo, mas a forma do prprio direito. por essa
razo
que a sugesto de uma analogia com a idia reguladora kantiana pode
ser aceitvel: o direito natural aristotlico ao mesmo tempo o que tor
na possvel e o que visa ao direito positiv061.
Certamente, preciso realar que a busca de um optimum poltico
destaca ao mesmo tempo o poltico, e no o direito, e a pretenso de
um ideal. Nesse sentido, h uma conformidade aparente com o
modelo
platnico. Mas o legislador real possua uma cincia suprema,
acima das
leis, que lhe permitia suprir a generalidade abstrata da lei. Em
Aristte
les, essa
cincia, que como tal no poderia se apresentar seno sobre o
61 Pode-se pensar sobre o aristotelismo de Eric Weil, que aceita a idia de
geral,uma
sofreria
da mesma
enfermidade
da lei.
O poltico
quehistrica,
deve suprir
lei natural,
mas a confina
na imanncia
de uma
comunidade
recu
a generalidade
das leis
nopor
possuir
uma
masPetit,
trsEric
sando o optimum
visado
Aristteles.
Ver"cincia"
sobre esse superior,
assunto: Alain
Weil et Ia
doctrine aristotlicienne
de la justiceanaturelle,
Archives
de Philosophie,
qualidades:
o apego
constituio existente,
capacidade
(dinamis)
de
52, 1989,p.279-284.
exercer
as funes polticas e a virtude, posto que a capacidade poltica
homem justo, no sentido das disposies interiores que permitissem a
P'
este efetuar atos justos. Mas se ele no se pode encarregar da "morali

da de subjetiv', ele responsvel pela justa repartio no seio de uma
87
86
no se confunde com a virtude. Somente a deliberao permitir compensar as lacunas da lei62: a deliberao sobre os casos particulares prolonga a lei e a aperfeioa. Quanto quimera de um Estado ideal,
Aristteles lhe dedica algumas palavras desabusadas no livro VII de sua
Poltica: " vo falar em detalhe dessas coisas. Pois no difcil pensar
nelas, mas mais difcil faz-Ias. A palavra objeto de desejo, mas o
acontecimento objeto do acaso".
Essa prudncia poltica acarreta uma distino clara em Aristteles
da esfera da legalidade. O direito se distingue da tica. Separa-se dela
totalmente? A questo mais delicada de decidir. No, se considerarmos
que a dikaiosyne, a justia enquanto virtude tica, requisito para o
homem poltico, que deve exercer funes pblicas e suprir pela sua ao
as insuficincias intrnsecas da lei. No ainda, se admitirmos como
Werner Jaeger63 que Aristteles conserva uma subordinao mais alta do
direito e da tica ao poltico, que caracterizava a poltica de Plato. Visto
que viver conforme as leis na Grcia antiga a lei suprema, o Estado
antigo permanece para seus cidados uma espcie de quinta-essncia de
toda norma "moral", observava ento Jaeger. Ora, da natureza do direito
ser poltico64: to dkaion politikn. Sendo o direito fundamentalmente
uma cincia da diviso eqitativa, supe uma instituio exercendo essa
diviso e uma comunidade poltica na qual isso tem lugar. Certamente, o
jurista no um moralista: ele no saberia tornar o
comunidade poltica que visa a um Bem de natureza tico-poltica. Essa

relao particular entre a esfera tico-poltica e a esfera da legalidade
(sobre as quais sugerimos que sejam claramente distintas, mas no radicalmente separadas) ligada idia de que o "bem individual" sub
metido ao "bem coletivo" e pode ser descrito como uma regulao tica
permanente. O legislador institui uma mquina poltica, seja por cria
o, seja por retificao de um sistema j existente, e essa mquina ser
auto-regulada por um "feedback tico": "no somente a felicidade e a
virtude dos cidados sero a prova de que o sistema poltico excelen
te, mas so os efeitos ticos do funcionamento da mquina poltica que
devero dar informaes ao legislador para modelar e modificar esse
funcionamento"65.
Contudo, preciso destacar que a no-separao do tico-poltico e
do jurdico somente tem sentido no seio de uma distino clara, que
d
preciso sua articulao. O justo legal somente define um quadro
da ao:
uma obrigao in foro externo, e no in foro interno, evitando,
62 Segundo P. Aubenque, "Thorie et pratique politiques chez Aristote", in

Entretiens de Ia Fondation Hardt pour l'tude de l'Antiquit classique, t. XI,
Genebra, 1965, p. 111.
63 Werner Jaeger, Aristote, Fondements pour une histoire de son volution
(1923), trad. alivier Sedeyn, d.I'clat, 1997, p. 414.
a que ressaltava igualmente Michel Villey, "Une dcouverte d'

Aristote", in Le droit et les droits de l'homme, PUF, 1983, p. 46. Sobre a justia
64
poltica aristotlica, ver principalmente os dois pequenos ensaios de Francis

Wolff,Aristote et Ia politique, PUF, 1991, e de Richard Bods, Aristote, La
justice et Ia cit, PUF, 1996.
como mais
tarde em Kant, associar uma ao legal (realizada por obrigao exterior)
65
Pierre Pellegrin, Introduo sua trad. das politiques de Aristteles,
Garnier-Flammarion, 1993, p. 29; ver tambm Aristteles, thique
uma
ao propriamente moral (que seria realizada "por virtude", de prefe
Nicomaque,
rncia X,
a 10,
"por1180b23.
dever" no sentido kantiano). As leis, ressalta Aristteles,
no
66
isso que sustenta a. Hffe, op. cit., p. 167-172, mas insistindo muito, a
nosso ver, em uma "separao" do direito e da tica em Aristteles.
produz mais que uma regra "aritmtica"), a esfera jurdica remete es
P'
fera tica, sem se confundir com ela. H uma "interseo", como escrito
por Ricoeur67, entre o aspecto privado e o aspecto pblico da justia
89
88
I1I11
tica, e a eqidade, a justa medida legal. Medianidade tica e igualdade
11!lil
distributiva, comoPERSONAGENS
h uma "interseo" entre a mesots, a justa medida
A regulao social realizada pelo Estado por meio das leis tem ento
um estatuto difcil de apreender: sem ser uma "moralizao': ela
permanece ligada tica na subordinao de todas as esferas ao poltico,
visto que o Estado no uma simples aliana contingente, mas uma unio
orgnica necessria que tem por fim a virtude e a felicidade de todos.
Essa regulao se efetua mediante a realizao de uma justia
distributiva, que se dedica a distribuir de maneira eqitativa as honras e
os bens (cada um devendo receber no uma parte igual, mas igual ao seu
mrito), e uma justia corretiva, igualitria ou ainda sinalagmtica, quer
dizer, reguladora das relaes de troca. Essa justia corretiva pode ser
considerada sob dois aspectos distintos: na medida em que determina
relaes de troca segundo uma certa medida, ela dita comutativa; na
medida em que faz prevalecer essa medida nos casos litigiosos pela
interveno de um juiz, ela dita judiciria. A palavra-chave da doutrina
aristotlica permanece sendo eqidade. No fundo, o direito no estna lei:
ele depositrio de um ato de estabelecimento ou de restabelecimento da
eqidade, ou seja, na repartio igual, mas no igualitria. Considerando a
formalidade abstrata das leis maneira de Plato, Aristteles enuncia
como lugar do direito a aplicao de regras segundo o critrio de
eqidade. A regra do prprio direito a regra lesbiana, em referncia ao
instrumento de medida flexvel dos arquitetos de Lesbos, que
acompanhavam a forma da pedra a se medir. Aplicar regras por definio
formais e abstratas a casos por definio particulares e concretos o
direito. A eqidade, "ajustamento da legalidade" segundo a expresso
aristotlica, no somente o critrio do direito, mas seu lugar, seno sua
definio. Sendo a igualdade aritmtica abstrata, somente a eqidade tem
sentido: o direito se articula aqui com o poltico, visto que justifica em si
mesmo uma concepo eqitativa, e no igualitria ou igualitarista da
sociedade, da qual Rawls saber se lembrar em sua Thorie de Ia Justice.
E visto que a eqidade tambm uma "justa proporo" (na justia
distributiva, trata-se de tender em direo a uma igualdade proporcional,
uma espcie de medianidade) contra todo formalismo igualitrio (da qual
a lei o exemplo mais notvel: ela no
proporcional poltica, perceptvel no trabalho de eqidade do direito,

permitem "salvar" filosoficamente e eticamente a igualdade, escreve ain
da Ricoeur, que conclui: "A igualdade (proporcional) a vida das insti
tUies, o que a solicitude para as relaes interpessoais". Esse ,
como
sustentaremos aqui, o direito aristotlico, em sua esfera distinta, mas
no separado da tica, sob a gide de uma concepo particular da jus
tia poltica.
Uma separao radical do direito e da tica faria de Aristteles um
filsofo moderno sobre um modelo, por exemplo, kelseniano. Ora,
claro que Aristteles o contrrio do positivismo jurdico, e que ele
bem um filsofo... antigo! para sua doutrina do direito natural que
devemos retornar afinal, para tentar apreender a especificidade de sua
"filosofia do direito", o que no prejulga em nada os aspectos que se
poder qualificar como "modernos" em sua doutrina.
O direito natural aristotlico no tem nada do direito natural
moderno.
E isso por duas razes evidentes: por um lado, ele no remete
idia moder
na de um direito "subjetivo", vinculado a cada indivduo pelo
simples fato de
que ele existe- os "direitos do homem" modernos so, j o vimos,
impensveis na Antiguidade e em Aristteles; por outro lado, ele no
remete a um direito
imutvel,
intemporal
e abstrato,
emunsuma,
transcendncia,
67 Paul
Ricoeur, Soi-mme
comme
autre, aLeuma
Seuil,
1990; p. 2320 a um
prin
68
Retomamos aqui as trs observaes sobre Aristteles propostas por A.
Renaut
e L. Sosoe, op.cito,
p. 243-2480
pio
"separado"
do real.
Por isso, o direito natural aristotlico bem
F
90
se
91
regra epicurista do direito no texto das Stiras de Horcio: "O direito
certamente ver a em primeiro lugar um impasse do pensamento e da
, segundo sua natureza, a regra do interesse que existe de no se

pre
prtica poltica antiga: em parte inapta para produzir a idia de uma

essncia abstrata e universal do homem, ela no pode pensar nos
direitos do homem e atesta, por exemplo, a escravido (apenas em parte, visto
que existiu de qualquer forma uma corrente de pensamento anti-escravagista,
representada por certos sofistas como Hpias de Elia ou Antifonte, que se
anteciparam ao Ulliversalismo moderno). Eis a um agravo recorrente contra
Aristteles: ele teria sido incapaz de sair do quadro poltico de seu tempo para
pr em causa a escravido. certo que, para faz-Io, seria necessrio dispor de
uma norma transcendente, sem a qual a crtica parece impossvel: uma norma
imanente nunca pode ter uma funo crtica? Para Aristteles, como mais tarde
para Hegel, h no fundo uma racionalidade imanente com o real. Essa
no-separao do ideal, da norma visada, censura o naturalismo antigo e
judicar mutuamente"69. O termo interesse merece ser analisado cui

dadosamente, uma vez que se queira evitar assimilar a posio de
Epicuro a um utilitarismo rudimentar. O interesse que define o direi
to no aqui o de uma nica pessoa, e ainda menos o do "mais
forte"
no sentido de Trasmaco. Tambm no o interesse de um grupo, por
exemplo, de sbios, nem mesmo de uma Cidade total, transcendente
com relao aos cidados, sobre um modelo platnico. Trata-se na
realidade do interesse de todos e de cada um, ou seja, da prpria for
ma que deve tomar o interesse: a reciprocidade7. H ento sem dvi
da duas maneiras de compreender Epicuro. Uma, que se qualificarcomo
interpretao fraca, consiste em no ver nessa definio do direito seno
o resultado de uma pesquisa genealgica: verdade que essa
demonstrao existe na tradio epicurista, principalmente em Lucrcio,
fazendo remontar o direito deciso tomada pelo gnero
humano de pr fim s inimizades e violncia. Tal interpretao iria no
sentido de uma espcie de concepo antiga do "estado da natureza", cara
aos filsofos da poca moderna. A outra, que se qualificarcomo
interpretao forte, consiste em dar um sentido quase "prkantiano" ao
raciocnio epicurista, a despeito das evidentes diferenas entre as
doutrinas filosficas de Epicuro e de Kant. O prprio Kant no declarou
que considerava Epicuro "um esprito mais verdadeiramente filosfico
que qualquer dos filsofos da Antiguidade"7l, medi
tando, verdade, sobre a filosofia do conhecimento epicurista, na qual
ele indicava uma antecipao de sua prpria reflexo sobre os limites
o
historicismo moderno.
Mas pode-se igualmente considerar que a "modernidade" de
Aristteles consiste precisamente em no pensar um direito natural
abstrato e separado: mesmo conservando uma distino clara entre
direito natural e direito positivo, Aristteles consegue evitar produzir
uma definio formal do direito natural, a mesma que conduzir s
grandezas e aos impasses do jusnaturalismo moderno.
5. EPICURO
A doutrina epicurista do direito nos conduz ao inverso dos grandes
modelos platnicos e aristotlicos: se o eidos admite urna variao
fundamental entre Plato e Aristotles, da Idia transcendente Forma
imanente, ele permanece o ponto de ancoragem conceitual fundamental
nos dois casos. Ora, com Epicuro, o que recusado precisamente o
eidos: a justia (dikaiosyne) no nada "em si", afirma a Mxima
Capital XXXIII. O justo (dkaion) no sendo mais um eidos, no
seno um modo de relao ou, se preferirmos, urna regra de relao entre
os homens. Pode-se buscar a expresso mais simples da
Horcio, Satire, 1,117-118.

Segundo Victor Goldschmidt, Le fondement du droit positif selon
picure,
Archives de philosophie du droit, t. XXI, Sirey, 1976, p. 202-3.
69
70
71 Pierre Aubenque, "Kant et l' picurisme", citado por G. Rodis-Lewis, picure

et Son cole, Gallimard, 1975, p. 382.
r
93
92
II
III
I
II
pelo mundo grego de referncias e fronteiras, com a imagem das lon
da razo, e no precisamente da doutrina do direito. Certamente,

pode parecer pelo menos surpreendente fazer de Epicuro, cujo materialismo inspirou Marx em sua tese de doutorado e que pe o interesse no
centro da filosofia prtica, um longnquo ancestral de Kant. Mas Epicuro
tenta fundamentalmente, como Aristteles, ultrapassar a antinomia
natureza-conveno e uma posio simplesmente relativista. nessa
perspectiva conceitual que ele levado a desenvolver uma reflexo sobre
o que "torna possvel" o direito, o que inteiramente kantiano.
A reciprocidade ideal, que a forma "pura" do interesse para
Epicuro, enunciada, por exemplo, na Mxima Capital XXXI: "O justo
da natureza uma garantia da utilidade que h em no se causar
mutuamente dano ou sofr-Io". Essa concepo do justo associa ombro a
ombro o convencionalismo (existe uma forma universal do justo) e o
naturalismo (essa forma universal uma forma lgica, e no um arqutipo
csmico). O que justo a dikaiosyne, termo que toma um valor muito
abstrato com Epicuro: afastando toda concepo transcendente e toda
reduo emprica (historicista, por exemplo, a despeito de uma
apresentao histrica do direito que estigualmente presente no corpus
epicurista), Epicuro parece ir em direo a uma fundao quase
transcendental que d conta da universalidade do direito: "O justo o
mesmo para todos, porque algo de til na comunidade mtua dos
homens", tal a condio de possibilidade universal e imutvel do direito
(o qual se evitar, pois, designar como um direito natural). "Mas
considerando a particularidade do pas e todas as outras causas que se
queira, no se segue que a mesma coisa seja justa para todos" (Mxima
Capital XXXVI), tal o direito positivo, que o que se torna possvel e
que por definio mutvel, visto que preciso reajust-Io
permanentemente, observa Epicuro, com as evolues socioeconmicas e
polticas. Sabe-se que a poca de Epicuro, o sculo lU, foi teatro de uma
extraordinria redefinio de valores da qual a filosofia helenstica inteira
testemunha: declnio da cidade grega, promiscuidade de culturas, perda
gas muralhas doravante em runas que ligavam Atenas ao Pireu. Bem

na meio dessa reviravolta72, que por excelncia uma descoberta da
variedade infinita dos valores e dos direitos positivos, a reao
epicurista notvel: longe de lanar as luvas e de levantar uma pura
e simples constatao do fracasso da reflexo sobre o eidos, mergu
lhando em um relativismo que seria muito justificado, ela parece
operar um salvamento da reflexo sobre o fundamento do direito se
desarraigando da metafsica. Ora, o materialismo atomstico da fsi
ca epicurista implica uma aproximao original da sociedade e do
direito: os homens no so destinados por natureza a viver em sociedade,
so ao contrrio naturalmente dispersos como os tomos do
universo fsico. Por essa razo precisa, um direito natural no
pensvel: o que natural a disperso, no a relao. Os vnculos,
como o direito, sero sempre convencionais (incluindo o lao erra
damente suposto natural entre pais e filhos). Mas visto que o nico
fim visado pela natureza o prazer, a justia consistir em realizar as
condies de obteno do prazer. Entre essas, a segurana ser essen
cial: o direito dever antes de tudo ser garantia contra a violncia e o
perigo. Torna-se uma condio sine qua non da tica: para se

aperfei
oar, para se realizar, preciso estar previamente em segurana. Da
essa concluso to antimoderna do enfoque epicurista do direito que se
encontra em Estobeu: "As leis so estabelecidas para os sbios no
a fim de que no cometam injustia, mas a fim de que no a sofram"73.
72
Abundantemente apresentado e comentado: por exemplo, Jean Salem,
TeI un dieu parmi les hommes, L'thique d'picure, Vrin, 1994, p. 133.
73
Citado por Andr- Jean Voelke, Les rapports avec autrui dans Ia philosophie
grecque d'Aristote Pantius, Vrin, 1961, p. 83.
...
..
......
po
!IIII~I
94
6. OS ESTiCOS
II
II
III
o universo epicurista feito de vazio e de tomos esparsos era imenso,

desolado, quase aterrador: a tica epicurista nos incitava a no tem
10 e at a am-lo, como a doutrina do direito tinha por condio primeira
nos desvencilhar da insegurana. O universo estico , como se sabe,
diametralmente oposto: ele pleno, harmonioso, inteiramente ocupado
por uma simpatia universal que rene todos seus elementos entre si. A
doutrina estica do direito partir ento de uma tese absolutamente oposta
daquela que acarretava a dinmica convencional epicurista: h uma lei
natural, aquela da relao universal que existe objetivamente entre os
seres. Tambm a relao social fundada sobre uma ddiva natural, a
oikeisis, que o conhecimento primeiro e quase intuitivo de pertencer
comunidade universal dos seres racionais. Pedra angular do sistema
estico, a doutrina da oikeisis remonta aos fundadores dessa escola
filosfica: Crisipo e Znon de Ction. Ela sustenta que o ser humano
provido desde o nascimento de uma conscincia de si, de uma percepo
contnua de si mesmo (synaisthsis), que acompanha todas as suas
percepes do mundo exterior a si mesmo. Os esticos latinos falaro de
um tactus interior: um "toque interior", uma compreenso intuitiva de
ns mesmos, como seres humanos dotados de razo, que tambm um
amor a si mesmo. Sneca ter, como muitas vezes, uma frmula concisa e
elegante. O que a oikeisis, dir ele em substncia, seno o fato de que
cada um "comprometido consigo mesmo" (sibi quisique commissus est)
e o dever que disso decorre de no "faltar a si mesmo" (sibi non deesse)?
Visto que um tal discernimento estico de si como ser humano prprio
do gnero humano, ns estamos entrosados com o universal. Os esticos
se interessam pelo homem, e no pelo cidado, a menos que este fosse um
cidado do mundo na sua viso altamente cosmopolita do poltico: o
mesmo que dizer um cidado no de direito positivo, mas, sem mediao,
de direito natural. Porque o mundo "uma espcie de cidade'~ governado
por uma lei imanente: segundo eles, no o mundo uma espcie de
organismo ao mesmo tem
95
vivente e divino? Essa lei natural, que a razo do mundo, no
PERSONAGENS
sabe
ria ser outra em Atenas ou em Roma, outra hoje e outra amanh, co
mentar Ccero em sua Repblica (lU, 22, 33): uma lei por essncia
imutvel. A oikeisis uma "auto-apropriao"74: o prprio homem se
distingue em sua essncia como ser racional, descobre em si mesmo uma
lei e urna razo natural. Mas amar a si mesmo, descobrir-se intuitiva
mente humano, supe que o outro seja tambm amado e reconhecido.
Todo homem aceito como um igual por todo homem, visto que o
contrrio da oikeisis, a allotrisis, ser uma repugnncia fundamental
por tudo o que no seja ns mesmos ou por tudo o que nos seja estra
nho e hostil. A intuio estica consiste nessa apreenso imediata de
outrem sob a espcie de identidade de natureza: ele "como eu", e no
de um outro gnero, de uma outra forma ontolgica (allotrisis) que eu.
No difcil presumir com base nessas linhas o que ser em suas
aplicaes o ideal de universalidade e de igualdade dos esticos:
abo
lindo as barreiras que separam os indivduos e as comunidades hu
manas, eles sero levados a questionar duas instituies gregas, a
oposio entre heleno e brbaro, a oposio entre homem livre e es
cravo. Sabe-se assim que o gegrafo Eratstenes condenava, sob a in
fluncia dos esticos, a oposio tradicional do grego e do brbaro,
opondo-se queles que aconselhavam Alexandre (em cuja primeira
fileira muito verossmil que estivesse o prprio Aristteles) a ver nos
brbaros apenas inimigos: a verdadeira distino entre os homens no
era para
ele nem de raa nem de povo, mas de virtude. Da mesma for
74 Preferimos este neologismo traduo j muito expressiva de oikeisis
ma, Crisipo
tinha negado
toda oposio
naturezaLes
entre
os homens:
por "apropriao",
proposta
por T.-F.deBalaud,
thories
de Ia justice
nada
dans distinguia, segundo ele, um escravo de outro servidor, se no fosse
qUl"t'e,. op.acidental
Clt., p.113
. que faz com que o primeiro faa parte dos bens
essa diferena
l'Anti
JP
l
96
97
II
II
deveres para com ele "porque h um limite vingana e punio". O
de seu dono. A negao estica de toda legitimidade natural de escravido encontrar mais tarde sua frmula clebre e forte sob a pluma de
direito positivo deve, nesse sentido, ser aplicado em regra com o di
Flon de Alexandria75: nthropos gar ek physeos doulos oudeis, "Nenhum
reito natural que ele deve fazer respeitar: aplicando a justia, preci
homem escravo por natureza". Tal afirmao no se contenta em
SO respeitar o esprito mais que a letra, visto que o esprito no mais
refutar Aristteles e sua justificao de uma naturalidade do escravo: ela
que essa evidncia primeira, natural e racional da oikeisis que revela
relega o direito positivo categoria de conveno, ao mesmo tempo

I
II
a comunidade da essncia do gnero humano. Foi ento justo que essa
eventualmente falsa e contraditria com a lei natural e sem efeito
doutrina fosse defendida em Roma por dois irmos na comunidade

essencial do gnero humano, separados somente por uma distino
acidental: um, Marco Aurlio, era imperador; o outro, Epicteto, era
ontolgico, visto que a condio jurdica do escravo no poderia jamais

ter qualquer ressonncia sobre sua essncia de homem. Contrrios a
Aristteles nesse ponto, os esticos se opuseram tambm a Plato. Sabe-
se essencialmente por Plutarco, o ilustre doxgrafo da Antiguidade, que a

Repblica que Znon comps devia ser uma refutao em regra da
Repblica de Plato: animado por um ideal de igual dade e universalidade,
Znon defendia nessa obra de juventude a viso de uma humanidade
escravo.
indivisa, formando uma nica e mesma comunidade sob o governo da lei natural.
Utopia do direito natural? Sem dvida. Mas a longa histria da escola estica
ver germinar variantes mais humanas e mais concretas, de Pancio de Rodes a
Ccero, cujo sincretismo ter em grande parte influncias esticas. , por exemplo, no De Officiis que preciso buscar o eco das lies de Pancio no
pensamento ciceroniano: a comunidade humana (societas humana) ser
considerada fundada em natureza segundo um vnculo (vinculum) que no outra
coisa seno a razo ou a prpria lei natural. Cuidadoso em assentar os princpios
de uma aplicao da lei natural de igualdade entre os homens de obedincia
estica, Ccero demonstrar (De Officiis, I, 11, 33) que, quando uma injustia nos
aflige da parte de outrem, ela no rompe completamente a comuni dade humana
entre o agredido e o agressor: ns continuamos a ter
75
Pode-se mostrar que essa tomada de posio de Flon de Alexandria, que no era
propriamente estico, no se devia sua herana judaica, mas era de origem

essencialmente estica. Ver sobre este ponto A.-J. Voelke, op. cit., p. 118, n. 67.
.:.
,,
A VIA ROMANA
I~
111
I~I'I~
CApTUlo
tando-as: Horcio transpe Alceu, Virglio afronta Homero, Ccero bebe

das fontes dos manuais da mdia Academia, enquanto Lucrcio versifica
Epicuro. "H um nico domnio da cultura que, com o reconhecimento de
todos, os romanos inventaram e legaram posteridade: o direito",
observa Rmi Brague' . Mas reconhecer nossa dvida com os juristas
romanos deve ter um sentido bem preciso: no simplesmente o reconhecimento prtico, levantando o inventrio dos instrumentos jurdicos
que os romanos inventaram, mas tambm uma reflexo sobre o sentido
da experincia jurdica romana. preciso apreender bem a ambigidade
da herana: os romanos nos legaram apenas o direito ou tambm uma
filosofia do direito original? Tentaremos justificar aqui uma afirmao: se
os gregos souberam dar corpo a filosofias do direito, os romanos
desenvolveram seu gnio prprio na ordem da teoria do direito.
Certamente, agora necessrio justificar uma diferena semntica
mnima: por filosofia do direito, entendemos vastas reflexes quanto ao
fundamento e definio do direito, quanto articulao do positivo e do
natural, quanto a seu sentido no processo humano da socializao; por
teoria do direito, entendemos um conjunto de reflexes oriundas mais
diretamente de prticas jurdicas, e que tenta esclarecer ou teorizar sobre
essas prticas. Kant dizia isso mais brutalmente no incio da Rechtslehre,
afirmando que a definio do conceito geral do direito s interessa aos
filsofos: os juristas se interessam na maioria das vezes pelas suas
doutrinas de direito positivo. A oposio no vale no absoluto: o Plato
das Leis, mesmo aquele da Repblica, ao mesmo tempo um terico
e um filsofo do direito; na poca moderna, Carr de Malberg ou Ronald
Dworkin so tanto filsofos quanto tericos do direito. Trata-se, pois,
mais de uma acentuao ou, mais exatamente, de Uma escolha
metodolgica: partir de prticas jurdicas para pensar o direito, ou partir
do sentido que pode ter a idia do direito para pensar as prticas jurdicas
particulares. Os juristas falam de "doutrina do di
~I~
I
I
A VIA ROMANA
~I~
1. AExiste
HERANA
AMBGUA
em nosso imaginrio intelectual um preconceito tenaz quan
to bipartio da herana antiga: os gregos nos teriam legado a
filoso
fia e a democracia, os romanos nos teriam oferecido um slido
sistema
jurdico e poltico. J nos extasiamos diante dos fulgores abstratos dos
gregos, perdoando-Ihes a instabilidade da vida poltica, e se costuma
deplorar no sem complacncia as medocres qualidades dos filsofos
que os romanos conseguiram apresentar, ao mesmo tempo prestando
homenagem a seus talentos de construtores do Imprio. Com a notvel
exceo de Hannah Arendt, os filsofos clssicos e modernos muito
pouco se interessaram pelo pensamento romano: Roma parece nunca
ter encontrado seu Heidegger para nos revelar as prprias luzes sobre o
Ser. Ns, ao contrrio, temos zombado do pragmatismo dos romanos e
da suposta falta de originalidade de seus filsofos, dos quais se ressal
tam as fracas tentativas de traduo latina das jias mais sutis da
, Europe, la voix romaine, op. cit., p. 35.
conceituao grega. Adaptadores de gnio, os romanos no parecem

fazer outra coisa seno prestar homenagem s invenes gregas, imi
99
.Ii
oo
y
1
I
I
I
i
I
I~I
101
A VIA ROMANA
100
universalidade concreta do Imprio. H um belo elogio da singularidade
reito" no sentido de que o terico do direito em primeiro lugar, para

eles, aquele que capaz de manejar o interior das regras lgicas de uma
doutrina de direito positivo. Nesse sentido, sem dvida os romanos nunca
so to grandes como quando inventam doutrinas de direito; quando se
engajam no terreno mais global da filosofia do direito, eles no saberiam
rivalizar com os modelos gregos que importaram e que manejavam com
habilidade, mas com pouca inveno.
A relao das duas civilizaes, grega e romana, na origem, nesse
sentido esclarecedora. Os gregos consideravam ponto de honra ressaltar
que no tinham tido mestres, no sem alguma pose, como se no
devessem nada, por exemplo, civilizao egpcia. Os romanos confessam sem dificuldade o que devem aos outros, e aos gregos em primeiro
lugar. Rmi Brague2 prope resumir essa diferena pela oposio de duas
palavras: autoctonia ou no-autoctonia. Os gregos foram os heris da
autoctonia, como foram os tericos sem igual da autonomia e da
autarquia; os romanos inventaram a figura de uma origem no autctone,
de uma origem concebida como uma fundao pela transferncia. A
verso da lenda troiana de Virglio, na Eneida, no o mito romano por
excelncia? Segundo Rmi Brague, "Enias deixa Tria saqueada pelos
gregos com seu pai e seus deuses domsticos, e os transfere para terra
latina. [...] Ser romano fazer a experincia do antigo como novo e como
o que se renova pela transplantao em um novo solo". A palavra-chave
grega physis: a natureza, literalmente o que cresce, o que se
desdobra depois de uma origem. O conceito romano por excelncia ser,
muito diferentemente, o de auctoritas, que implica a idia de um autor
cuja iniciativa renova um gnero ou um estilo. Os gregos foram os homens da plis, ou melhor, de uma mirade de cidades: eles eram
atenienses ou espartanos, antes de serem gregos, e muito freqentemente,
com exceo dos esticos e de alguns sofistas, gregos antes de serem
homens. Os romanos foram esses cidados no-autctones, vtimas da
romana na pena de Aelius Aristide: "Nem o mar nem a extenso de

um continente podem ser um obstculo ao acesso cidadania comum.
Nesse domnio, a sia no separada da Europa. Tudo se encontra aber
to a todos, e nenhum homem digno de poder ou de considerao per
manece estrangeiro. Existe uma democracia universal sob a direo de
um nico chefe. Vs proporcionastes que o nome romano no fosse mais
o de uma cidade, mas o nome de um nico povo. em direo a vs
que
tudo converge.
semelhante
a um mercado
a toda
2. TEORIA
DOADIcidade
REITO
E FI LOSOFIA
DOcomum
DI REITO
a terra" (Elogio de Roma3).
EM ROMA
A originalidade da experincia romana no consistiu somente na

constituio de um sistema jurdico rigoroso e eficaz e de um
Imprio
em que ele pode finalmente se exercer: Roma soube produzir
alguma
coisa absolutamente nova que os gregos ignoravam: uma literatura
ju
rdica, no sentido de uma reflexo doutrinria forte; em suma, um apa
relho de teoria do direito. Sobre essa questo, retomaremos em parte a
anlise de Michel Villet, no sem sugerir uma crtica a seu respeito,
examinando sucessivamente trs aspectos da singularidade latina:
. Em primeiro lugar, os romanos dispuseram o que faltou ao apa

relho judicial grego: uma profisso especfica a servio do aparelho,
exercida pela classe de jurisconsultos. Ao longo dos sculos, Roma
co
Citado por Pierre-Franois Mourier, "loge de Rome'; Esprit, n. 2, fevereiro de 1993.
droit romain, PUF, 1945, reed. 1993, p. 36.

nheceuMichel
assimVilley,
um Le
grande
nmero de figuras marcantes: Quinto Mcio
4
20p. cit.) p. 38.
Cvola, Srvio Sulpcio, Labeo, Sabino, Celso, Juliano, Ulpiano, Paulo

...
ou Papiniano. Esses juristas tambm foram tericos do direito, escre
crever tratados cientfico-pedaggicos constituir o direito numa ars:

102
I;
I
I
11
11
11
VIA ROMANA
no arte no sentido moderno,Amas
sim uma tcnica e uma cincia. A
103
teoria do direito combinar ento essa dupla perspectiva temo-cient

veram tratados doutrinrios, comentrios de textos jurdicos, as responsa
e as quaestiones. O conjunto dessa literatura jurdica e terica prolfica foi
compilado por ocasio do Baixo Imprio, e nos em parte transmitido
sob a forma de um Digestum realizado a pedido de Justiniano. Paradoxalmente, uma das constantes dessa produo terica sua averso
pela teoria: o jurisconsulto romano, diz Michel Villey, tem sempre seu
olhar fixado sobre o caso concreto, sobre o qual ele tem o hbito de ser
consultado. Se ele produz regras gerais, somente de forma estritamente
jurisprudencial, por analogia entre casos similares. "Toda definio
perigosa em direito civil; ela se presta a ser refutada" afirma um fragmento do Digestum (D, 50.16.203), que prope alis uma mxima
metodolgica: "No preciso querer tirar o direito da regra, mas a regra
se tira do direito" (D, 50.17.1).
Em segundo lugar, os jurisconsultos romanos no limitam sua
atividade prtica judicial, em que aconselham, na qualidade de peritos,
as decises dos prestadores para fazer justia: eles desenvolvem com
muita freqncia uma obra cientfica e pedaggica. O ensino do direito
representa papel essencial na constituio de um corpo de teoria do
direito. Esse ensino responde a vrias necessidades: inicialmente, quela
de formar discpulos que vo perpetuar a profisso; em seguida, quela de
defender eventualmente uma "escola" doutrinria particular contra outra
concorrente (houve assim uma rivalidade entre a escola dos Sabinianos e
a dos Proculianos); enfim, quela de servir de guia para os praticantes do
direito, exilados nos confins do Imprio, em proveito dos quais os mais
ilustres jurisconsultos redigem verdadeiros tratados prticos de direito. O
prprio Ccero, embora no fosse jurista de profisso, sem dvida
participou desse fervor pedaggico, colocando seus talentos de filsofo e
de reitor ao servio de uma exposio to clara quanto possvel do que o
direito, destacando de maneira muito romana em seu De Oratore (XLI,
191-192) que somente a experincia da vida jurdica pode levar a uma
verdadeira cincia do direito, sem temer aparentemente que essa
proposio pudesse voltar-se contra seu autor... O objetivo comum de
Ccero e dos jurisconsultos que se dedicam a es
fica: o direito deve ser uma doutrina coerente, capaz de exibir as regras
de seu funcionamento, com a condio de que essa doutrina seja baseada
no exame de casos jurdicos bem precisos e que ela possa retomar o mais
depressa para eles no prazo do esclarecimento doutrinrio.
. Em terceiro lugar, o direito romano parece ter isto de particular:
ele acarreta um paradoxo na relao que estabelece entre direito natu

ral e direito positivo. Esse ltimo ponto, sobre o qual no escondere
mos que depende de uma interpretao possvel do direito em Roma
em ruptura com aquela proposta por Michel Villey, o mais difcil de
expor. Vamos sugerir aqui dois pontos muito simples de ancoragem de
nossa reflexo. O primeiro provm de uma observao que fazia o his
toriador Pierre Grimal em 1960, em sua obra consagrada civilizao
romana5: em Roma, "o direito preexiste lei". Para Grimal, essa frmu
la se entende em um sentido histrico preciso: "Na Roma dos reis, e
ainda
durante muito tempo sob a Repblica, direito judicirio e direito cons
titucional no eram separados. O rei, como o cnsul, era o depositrio
de um conjunto de regras destinadas a fundamentar as relaes das
pessoas entre elas e com a cidade". O direito em primeiro lugar uma
funo, em um duplo sentido: manter a ordem entre as pessoas e, se
jogarmos com o sentido da palavra funo, fazer conhecer e

aplicar as
regras de vida social (o rei, o cnsul). Grimal explica que as regras cons
titucionais sero apenas um caso particular desse direito, desprenden
do-se lentamente e de maneira imperfeita. O fundamento do direito
o poder: quem quer que detenha uma parcela de poder tem por misso
essencial assegurar a manuteno da ordem por meio do direito. Essa
5 Pierre Grimal, La civilisation romaine, 1960; reed. Flammarion, col.
manuteno
da ordem torna-se ainda mais crucial quando se pensa
Champs, 1997, p. 98.
na
f li
104
A VIA ROMANA
dualidade essencial da cidade romana: " porque existia uma plebe ex

terior s gentes que foi necessrio fazer intervir um rbitro situado acima
de uns e de outros e capaz de assegurar um regulamento de conflitos que
subsistisse no somente entre as gentes mas tambm - isto foi o mais
importante para o desenvolvimento do direito - entre essas e indivduos
isolados, que no eram protegidos por qualquer grupo intermedirio entre
eles e o Estado"6. A origem do direito romano se confunde com a funo
ordenadora do direito. Isso no impede em nada que esse
direito possa desenvolver em seguida um sistema de direito das pessoas,
uma busca da eqidade etc. Mas a famosa "inscrio do direito romano
nas coisas': de que Villey no pra de falar, tem para ns este sentido
muito simples: os romanos no partem da lei (natural, ou da idia de
lei) para pensar o direito; eles partem do direito para pensar a lei, o que
quer dizer que sempre partem de uma funo fundadora, a de um direito
ordenador, e jamais emancipador, do que . O elogio permanente
da jurisprudncia dos romanos como "bero do direito': que faz com
que Villey7 v ao encontro da idia de que o direito rico em
"mutabilidade", mas que no pode nem deve ter o menor sentido
reformador, e ainda menos revolucionrio.
O ~~gundo ponto de ancoragem de nossa leitura se situa sobre o
plano semntico e no mais histrico. Partindo do direito, jus, a via
romana desenvolve esse conceito no sem criar dificuldades para os
leitores modernos. Se se toma, por exemplo, um manual muito completo
de direito roman08, est exposto em prembulo que o jus romano admite
divises semnticas: jus civile, o direito civil, aquele que prprio de
Ibidem, p. 102.
Por exemplo: "Le droit dans les choses': in Controverses autour de l' ontologie
cada Estado e no se aplica a seus cidados; jus gentium, direito das pessoas, a saber, o direito que se aplica, no Estado romano, ao mesmo tempo
aoS cidados e aos estrangeiros, visto que, em um sentido qualificado
pelo autor como mais vago, o direito, encontrando-se idntico entre todos
os povos, seria por conseguinte comum a todos os homens; enfim, h o
jus naturae ou jus naturale, direito natural, "um direito ideal, um pouco
vizinho do direito comum a todos os homens designado alhures pelo
nome de direito das pessoas". Desfazer as relaes entre esses termos no
coisa fcil. Quanto a isso, parece-nos certo que a anlise de G. Del
Vecchio teve o mrito da clareza e da brevidade. Del Vecchi09 refere-se
a Ccero relembrando sua tese principal: o direito no um efeito da
vontade livre, mas ditado pela natureza. O direito no se baseia em uma
pura positividade: nesse caso, as leis dos tiranos seriam o direito. Ele se
refere a uma justia natural imutvel e necessria. A ordem parece ser
ento a seguinte: do jus naturale decorre, em estreita relao com ele, um
jus gentium que, cumprido por todos os povos, serve de base para seus
relacionamentos recprocos porque fundado sobre necessidades
comuns, mesmo que admita variaes circunstanciais. Enfim, h o jus
civile: o direito em vigor em cada povo em particular. Como escreve DeI
Vecchio, nessa tricotomia - jus naturale, jus gentium, jus civile - "no h
contradio portanto; eles constituem antes determinaes graduais de
um nico e mesmo princpio': No pensamento de Ccero, com efeito, sem
dvida no h nenhuma contradio. Realmente se trata de partir de um
direito natural; nas determinaes sucessivas do direito, a obra do
legislador pode ter o sentido de temperar as exigncias da pura justia e
da pura razo naturapo. O Estado e o direito so efeitos da natureza.
du droit, PUF, 1989, p.

20.
8
Georges DeI Vecchio, Philosophie du droit, Dalloz, 1953, p. 52.
10
Ns nos referimos aqui de passagem ao Manuel lmentaire de droit romain
o que observa James E. Holton, no captulo consagrado a Ccero de
Histoire de la philosophie politique, sob a direo de Leo Strauss e Joseph Cropsey, PUF,
trad. Olivier Sedeyn, 1994, p. 189.
de Paul Frdric Girard, Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1918 (o ttulo

enga
noso: este manual elementar compreende 1175 pginas...).
105
-I:t.
~
106
A VIA ROMANA
decorreriam as determinaes positivas do direito. Essa

segunda
ual
Essa idia de um direito natural comum a todos os homens, oriunda

do cosmopolitismo naturalista estico, tornou-se familiar aos juristas
romanos. Ela encontrada em Ulpiano, em verso diferente: o
fundamento do direito est na prpria natureza das coisas. O jus naturale
se liga aequitas: um tratamento igual das coisas e das relaes iguais.
Tal seria o fundamento do direito: a "naturalidade" da regra da aequitas.
O direito natural permanece, portanto, sempre o critrio terico mais
elevado, observa Del Vecchio, mesmo que a ordem das determinaes do
conceito de direito leve a raciocnios que em retrospectiva podem nos
parecer espantosos: do direito natural so deduzidos princpios gerais, por
exemplo, de que os homens so iguais e livres por natureza. "Os juristas
romanos reconheciam expressamente que a escravido contrria ao
direito natural; mas eles a justificam em nome da jus
gentium, visto que praticado entre todos os povos, em conseqncia das
guerras." Villey, por sua vez, explica claramente em que a coerncia do
sistema jurdico romano com respeito da escravido era totalll. Ele
comemora de passagem, no certamente a escravido, mas que os romanos no tenham jamais acalentado a quimera dos direitos do homem12. Pode-se recear nesse ponto que a fascinao por Roma o tenha
cegado. Como realmente conciliar duas proposies que parecem inconciliveis? Por um lado, de fato, a histria do direito romano e de seu
esprito, amplamente descrito pelo prprio Villey, advoga a favor de um
mtodo: partir do real histrico. Villey escreve pois com razo que o
direito romano " o contrrio de um direito construdo por princpios a
priori'~ que a jurisprudncia romana "em primeiro lugar uma descrio
do mundo'~ que todo esse direito "deriva de observaes": "A obra dos
juristas romanos essencialmente realista"13. Por outro lado, a
teorizao romana do direito consiste em se referir ao jus naturale, do
11
q roposio parece, por conseguinte, inconcilivel com a primeira. Com

~feito, se o direito natural implica um nvel metapositivo do direito, ele
deveria servir para julgar o direito positivo; em outras palavras, deveria
haver uma funo crtica de emancipao a respeito da determinao
histrica: nesse caso, inconsistente que os juristas romanos no tenham
condenado a escravido inscrita no jus gentium em nome do jus
naturale. Se o direito natural no implica qualquer crtica do direito
positivo, ele
se torna praticamente destitudo de sentido nesse sistema inteiramente
ocupado a partir do jus gentium, considerado, como diz Del Vecchio,
uma espcie de direito bruto elementar. Del Vecchio conclui essa questo ressaltando que se confunde com freqncia o jus gentium com o jus
naturale: ora, escreve ele, o primeiro um conceito essencialmente
romano, e o segundo um conceito prprio da filosofia grega. A herana
da filosofia grega para um Ccero, e dentro do universo intelectual dos
juristas romanos, manifesta-se no emprego da expresso jus naturale.
Mas no certo que isso no inclua uma contradio real no pensa
mento romano entre uma tradio profundamente empirista e historicista
(Villey escreve: "realista") descrita por Grimal e a referncia filosfica
pelo princpio de um direito natural.
A anlise de Hannah Arendt retomada por Barbara Cassin14 parece
de imediato uma soluo. Opondo a plis grega patria romana,
Hannah Arendt pretendia mostrar duas relaes profundamente opostas
lei. Os gregos foram os cidados de uma mirade de cidades; a lei a
"muralha" em cujo abrigo pode existir uma plis: a vida poltica comea
depois da fundao e da legislao. Ao contrrio, os romanos fo
ram cidados de uma cidade: Urbs, a Cidade, Roma. A experincia
romana seria aquela da auctoritas, da relao com o passado, com os pais
fundadores, com a histria poltica fundadora. Essa anlise, que pretende
mostrar o poder da anlise do poltico na via romana, conduz
Michel Villey, Le droit et les droits de l'homme, PUF, 1983, p. 90. 12
Ibidem, p. 102.
13
107
M. Villey, Le droit romain, op. cit., p. 42.
14
..
L'effet sophistique, op. cit., p. 253.
r~
108
A VIA ROMANA
109
no entanto a uma conseqncia possvel: os gregos tiveram necessida
aquisio ou pela sua perda, isto , os casos particulares. Quando se
de de uma referncia forte ao direito natural para conjurar a disperso
redige na Roma dos "cdigos" (os Codices ou as lnstitutiones), o "mun
"horizontal" das cidades e de seus direitos positivos, enquanto os ro-
do unificado" e "no se tem mais que distinguir o romano do verda
manos, em razo mesmo de seu modelo histrico e vertical, puderam ter
deiro estrangeiro". A cidadania, como escreve ainda Claude Nicolet,
a tentao de assimilar o direito natural ao que lhes parecia inscrito no
"mudou de sinal", ela definida nos manuais de direito do sculo II com
direito positivo, pelo menos quanto ao jus
gentium. Contudo, a intuio
relao escravido: ento um "status social". O conceito tnue de
poltica central dos romanos foi, sempre segundo Hannah
cidadania em nada provm de uma teorizao original forte, mas de
Arendes, de jamais sacrificar o privado ao pblico, contrariamente aos
uma sedimentao emprica, em que se misturam o costume e os textos
gregos, e de pensar a coexistncia dessas duas ordens. O direito romano
escritos depois, essencialmente aps um exame emprico dos casos parti
no se mistura, com efeito, na ordem interna da famlia (e portanto nas
culares. Se h, com efeito, uma espcie de abstrao original, ela no tem forma
relaes do pai com seus escravos ou com suas crianas). O modelo jurdico-
jurdica precisa: a cidadania em Roma na poca das Guerras Pnicas muito
poltico romano abre por a uma via original, contrria ao direito subjetivo
pouco diferente da politia das cidades gregas. O populus

designa ento a totalidade dos cives, quer dizer, a coletividade dos
cidados como agem coletivamente: uma comunidade extensiva
(os romanos como membros desta comunidade que a cidade de
Roma). A civitas no nesse sentido seno uma "condio global".
Desse ponto de vista, Claude Nicolet tira duas conseqncias. A
primeira o carter de exclusividade da cidadania: no se pode ser
cidado de duas ou de
vrias cidades. A segunda uma espcie de exigncia pragmtica: o
bom funcionamento e a perenidade da cidade romana exige "que seja
realizada, pelo menos de modo aproximado, uma certa igualdade dos
direitos entre os cidados". Essa exigncia teorizada a posteriori por
Ccero
no sculo I a.e.: ela se torna uma igualdade jurdica (diante da lei civil)
e uma igualdade poltica diante das funes legislativa e executiva. A
igualdade jurdica foi grosso modo realizada pelo fim do sculo IV
ou no nicio do sculo III a.e. Em contrapartida, a igualdade poltica conserva e mesmo acentua ao longo do tempo uma distino jurdica e civil
entre "privilegiados", membros de uma "ordem", e "comuns", os
humiliores. "Essa tendncia", conclui Claude Nicolet, "triunfar no somente na esfera do direito pblico - determinando cada vez mais, por
exemplo, a condio fiscal de cada um - mas tambm no direito penal, at
culminar no sculo III na extraordinria desigualdade de procedimentos e
penas que se aplicam. [u.] O prprio direito privado conhece
moderno, como ressalta inmeras vezes Villey: o homem em geral no tem

direito, "somente os homens tem direitos diversos"16.
A proteo da clivagem pblico/privado somente intervm ao preo de

uma concepo reduzida da cidadania. Sobre esta questo, retomaremos aqui os
traos salientes de uma anlise proposta por Claude Nicolet17, que insiste
preliminarmente sobre esse carter evolutivo da noo de cidadania romana: a
civitas Romana durou quase um mil
nio, e no representa a mesma coisa no tempo de Polbio e nos sculos II ou III
d.e. Mas, como escreve Claude Nicolet, o direito romano "jamais sentiu a
necessidade, em qualquer momento de sua histria, de dar cidadania uma
definio global, coerente e codificada".

Desde a origem, ou pelo menos desde a Repblica mdia ou tardia, a
cidadania em grande parte negligenciada pelo direito. O que chama a ateno
dos juristas romanos so os litgios levantados pela sua
15
16
H.Arendt, Condition de l'homme moderne, trad. G. Fradier,Agora, 1994, p.IOD.

M. Villey, Le droit et les droits de l'homme, op. cit., p. 99.
Claude Nicolet, "Citoyennet franaise, citoyennet romaine. Essai de

mise
en perspective': in Le modele rpublicain, sob a direo de Serge Berstein e
Odile Rudelle, PUF, 1992, p. 43-52.
17
Iii.
110
mesma evoluo, por exemplo, na medida em que aparece a

heredita
a
riedade obrigatria de certas profisses e obrigaes e privilgios que

lhe so relacionados'~ Em suma, no apenas a cidadania romana um
"estatuto superior'~ no igualitrio com relao aos que no a possuem,
mas ela procede na sua prpria dinmica poltica de uma evoluo no
igualitria. Em todos os graus, ela portanto um estatuto social diferenciado: em nada ela pensada e aplicada como unitria. A preciosa
distino do privado e do pblico, ressaltada por Hannah Arendt, no
deve cegar o leitor moderno: a "lgica de distino" do sistema romano
deve sem dvida ser reinserida no contexto geral de um sistema jurdico e
poltico construdo mais sobre a diferenciao hierrquica do que
sobre a proteo dos cidados (mesmo que eles no fossem mais que uma
"classe") graas a uma limitao da esfera pblica. O "empirismo"
do direito romano e sua historicidade parecem advogar a favor da idia
que temos afirmado, em ruptura com o "realismo" celebrado por Michel
Villey: a cidadania romana no mais que um estatuto social ao qual o
direito d uma forma jurdica. A histria romana funda o direito romano:
o mesmo que dizer, por um trusmo, que o direito romano no funda o
direito, mas simplesmente nos explica um modelo poltico e social
antigo.
SEqUNdA PARTE
A HERANA JUDAICO-CRIST E
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
JEAN/CAssiEN BilliER
11111111 11
I
A HERANA JUDAICO-CRIST
I~iir
I'
CApTUlo
me no judaico-cristianismo. Ainda com Voegelin3, pode-se lembrar a

que ponto a passagem de uma verdade "antropolgica" e "cosmolgica"
de tipo antigo para uma verdade "soteriolgica" de tipo judaico-cristo
foi decisiva. Se s nos referimos ao grande modelo aristotlico, parece
claramente que a plis bem pensada em termos de philia politik, de
amizade poltica: essa amizade, que a substncia da sociedade poltica,
ocorre entre os homens e se realiza dentro de uma homonia, um acordo
profundo entre eles. Se esse acordo "espiritual" tanto quanto poltico,
ou mais simplesmente "tico", como mostramos na primeira parte, isto
quer dizer que tais homens devem efetivamente viver de acordo com a
parte mais divina que est neles, como ressalta Voegelin ao ler a tica a
Nicmaco. Mas essa parte "divina" no transcendente da prpria
comunidade poltica com relao ao indivduo. Ela no implica qualquer
salto em direo a uma alteridade absoluta. A impossibilidade de uma
philia entre o homem e Deus, em razo de sua desigualdade radical, est
no centro de um paradigma que consagra, isto , diviniza o lao social,
nico lugar de realizao entre seres globalmente de mesma natureza,
mesmo que os ltimos sofram uma hierarquia ontolgica que vai do
escravo ou da mulher ao homem livre, ou "cidado no sentido pleno". O
modelo estico certamente faz saltar este ltimo elo de uma hierarquia
ontolgica intra-humana, mas ao preo de uma espcie de reforo do
paradigma de fundo: pela integrao absoluta no grande organismo
naturo-divino do cosmos que o homem o igual do homem. Nenhuma
transcendncia; ao contrrio, uma fulgurante imanncia. Paralelamente,
no preciso minimizar uma evoluo histrica: quando o estoicismo
tematiza a igual dignidade de todo indivduo humano, a cidade-estado
tende a desaparecer, com sua lgica de identificao comunitria estrita:
as novas estruturas imperialistas, bem mais impessoais, implicam uma
redistribuio da conscincia que o homem tem de si mesmo, e que pode
evoluir para uma descoberta de si como "cida
II~III
1. A FONTE BBLICA
Qualquer leitor de filosofia grega antiga conhece a clebre afirma
o de Platol segundo a qual uma plis tem os mesmos traos de
um
indivduo em suas caractersticas mais gerais. Esse , em suma, o
para
digma grego antigo que nos recorda o estudo de Eric Voegelin2 que
mar
cou poca: uma sociedade poltica deve ser em tudo ordenada e
harmoniosa, um ksmion, intermediria entre a harmonia csmica na
turalista (o kosmos), o que faz dela literalmente um mikrokosmos, e a
harmonia do indivduo pacificado pela sabedoria e pela prpria reali
zao no seio de uma comunidade poltica, o que faz dela agora um
makro-nthropos. Nesse sentido, o paradigma antigo marcado pela au
I Repblica, 368c-d.
sncia
de transcendncia, pelo menos no sentido que este termo assu
2
113
-3
Eric Voegelin, La nouvelle science du politique (1952), trad. Sylvie Courtine
Denamy, Le Seuil, 2000, p.

106.
E. Voegelin, op. cit., p. 124.
r
114
115
do do mundo" completo, e no de uma nica cidade. O homem estico
lado, ela se concentra sobre a nica noo de "direito natural", notando
certamente integrado ao "grande animal" que o cosmos divino como
de passagem que ele se torna com freqncia uma "lei natural" sob a
uma parte integrada ao todo, mas ele se insere sobretudo no grande
pena dos padres da Igreja depois dos telogos escolsticos. A analogia
todo poltico-social que o imprio. A philia aristotlica e o paradigma
antropolgico da lei so consideravelmente ampliados pelos esticos.
certamente notvel, mas tambm limitada: o direito natural dos Antigos
Desde ento, pode-se duvidar do sumrio filosfico e histrico proposto

por alguns historiadores da filosofia do direito: o cristianismo, no fundo,
s teria de perseguir e ampliar por sua vez o empreendimento estico.
necessrio sem dvida no confundir duas coisas: por um lado, as
se torna, de qualquer forma, o modelo sobrenatural do Justo, divino e

transcendente. Por outro lado, ela tende a conservar do judaico-cristia
nismo essencialmente apenas seu aspecto "cristo", sem buscar nas
ressonncias esticas no pensamento cristo dos primeiros sculos, por exemplo,
fon
quando uma distino como a estabelecida pelos esticos entre "um ideal
tes hebraicas um outro modo de relao com a Lei diferente da
absoluto e um segundo direito natural relativo" batizado cristo e ligado
Antiguidade greco-latina, como se a herana testamentria e a tradio
doutrina do pecado original, que traz a necessidade de instituies humanas que,
hebraica passassem para um segundo plano.
tendendo para o ideal, jamais poderiam ser totalmente boas4; por outro
O segundo ponto de vista, que ser por ns privilegiado,

consis
o
lado, a ruptura profunda de ponto de vista sobre o homem entre o paradigma

grecolatino e o paradigma judaico-cristo.
te, ao contrrio, em tentar apreender o elemento de ruptura, ao

menos
O primeiro ponto de vista, o de um prolongamento cristo do

pensamento estico, realmente greco-latino em seu conjunto, merece,
contudo, que nos demoremos um instante a fim de avaliar melhor as
crticas que se possam formular contra ele. Diagnosticado pelas posies
dos padres da Igreja, ele consiste em pensar que a idia do direito natural
"no renova essencialmente, mesmo com as influncias crists, o fundo
do problema. A doutrina que se desenvolve , certamente, teolgicopoltica. Mas como para os filsofos Plato e Aristteles e tambm
para Ccero, o direito natural a norma universal do justo. Os
autores cristos prolongam os temas poltico-jurdicos da filosofia natural
antiga"5. Esta tese tem, ao nosso ver, duas caractersticas. Por um
de maneira indicativa. Para fazer isso, retomemos em primeiro lugar

para a questo da origem da lei em Israel e para a herana testament
ria do cristianismo. Por motivo de uma ruptura logo de incio com os clichs
sobre a relao com a Lei como o nico comando transcenden
te imperioso (Deus se dirige a Moiss), realamos aqui uma anlise pro
posta por Stphane Moses6. O que de fato a Revelao no monte Sinai,
durante a qual Moiss recebe os Dez Mandamentos e as duas Tbuas
da Lei? Este "acontecimento" o fundamento de uma relao com a Lei
como uma prescrio vinda de uma alteridade absoluta e unica
mente imperiosa? A concepo comum, ajudada em parte por alguns
W. Friedmann, Thorie gnrale du droit, LGDJ, p. 55

5 Simone Goyard-Fabre, "Les deux jusnaturalismes': in Cahiers de philosophie
4
politique et juridique, Universit de Caen, n. lI, 1987, p. 20.

.11:
::.
sculos de teologia, mas sobretudo pela posio dogmtica crist que

acentua muitas vezes a novidade radical da Nova Aliana, encarnada pelo Cristo
amante, em relao ao Deus "vingador" da Antiga Aliana,
assimila facilmente essa relao com a Lei a uma transcendncia es magadora.
Ora, a prpria idia da Aliana no precisamente a de um choque
6 Stphane Moses, L'Eros et Ia loi, Lectures bibliques, Le Seuil, 1999, p. 66.
amoroso entre o Criador e sua Criatura? Moses lembra a tradio hebraica, e
enfatiza principalmente um comentrio do Cntico dos Cnticos escrito na
segunda metade do sculo XVIII por Elija de
r
116
mia e de heteronomia, tratados hititas (no semticos, portanto) que
Vilna7: a histria da esperana messinica comea com "o choque de um

primeiro encontro amoroso". Desde ento, a Revelao a Moiss deve ser
apreendida como o "paradigma da unio mstica entre Deus e o povo
hebreu". A tese paradoxal, mas to expressiva, de Elija de Vilna volta a
dizer que a origem da Lei uma experincia amorosa: os mandamentos
so tambm beijos. No nos parece que uma leitura do acontecimento
fundador que a Revelao luz do erotismo mstico do Cntico dos
Cnticos seja excessiva, e ainda menos exterior prpria natureza da
relao com a Lei que instaura o judasmo, depois o cristianismo: todo o
mistrio repousa sobre este Deus amante, a ponto de lanar por sobre a
diferena ontolgica os meios de uma Aliana com o homem, este Deus
to oposto ao Deus inacessvel philia humana de Aristteles. Ainda a
ttulo de comparao, pode-se pensar no comentrio proposto por
Scholem sobre a relao com a lei descrita por Kafka em O Processo, e
que , segundo ele, um "nada da revelao" (Nichts der Offenbarung), um
estgio assustador em que a lei se afirma pelo nico fato de estar em
vigor, mas no significa, ou ainda n08. A Revelao a Moiss o
contrrio deste "Estar em vigor sem significar" (Geltung ohne Bedeutung)
que Scholem interpreta em Kafka: ela est em vigor porque ela significa.
O amor Lei um novo paradigma: muito diferentemente da
Antiguidade greco-Iatina, no se trata simplesmente de que os homens se
amam de philia por amar a lei, mas que a prpria Lei ama os homens.
Esta novidade filosfica radical sem dvida deve ser lida igualmente
sobre a base da tradio histrica. Andr Lacocque o mostra em um
estudo centrado sobre o texto do xodo 20, 13 ("No matars")9: em um
dialtica espantosa de autono
fundamentam em parte a arqueologia semtica previam que o vassalo

devia engajar-se "voluntariamente" junto a seu soberano, pois no o
fazer seria suicdio, mas seu soberano devia, no obstante, "cortejar
seu vassalo"; da mesma forma, a "Aliana" na arqueologia da lei em
Israel,
mais marcada ainda que o tratado hitita, implica uma dependncia e
uma obrigao mtuas. Certamente, necessrio distinguir aqui Lei e
Mandamento: a arqueologia sociopoltica do povo de Israel esclarece
a relao de "reciprocidade desigual" (Deus ama o homem, o homem
deve amar a Deus, Deus superior e transcendente com relao ao
homem) da estruturao religiosa do judaico-cristianismo, mas ela deve
igualmente fazer apreender o hiato entre a lei (esttica) e o Manda

mento (divino). Com o judasmo, o que vem em primeiro lugar sem
dvida o Mandamento, e no a lei: Deus no legisla, manda.
Este primado do Mandamento sobre a Lei nos parece igualmen
te decisivo, em comparao com o universo greco-Iatino: a origem da Lei est
"fora" da Lei, ela est acima da Lei, o que pareceria absurdo nos sistemas grecoIatinos. Essa transcendncia convida desta vez a uma interrogao sobre a
antiga raiz judaica da longa relao crist com a lei, que ser profundamente, na
ordem do poltico, uma reflexo sobre a projeo da "lei" divina, no sentido do
Mandamento (di
vino, testamentrio, evanglico para os cristos), sobre as instituies e leis
humanas. Paul RicoeurlO, retomando em seguida a Andr Lacocque sobre
este diagnstico do primado do Mandamento sobre a
Lei que se deve a Franz Rosenzweigll, faz a ponte com o sentido "amoroso" do
dom da Lei no Mandamento: diante da lei de uma modernidade que a
esvaziou de contedo, conservando-lhe somente
Elija ben Shlomo Zalman, dito Gaon de Vilan (1720-1797), fundador da

tradio lituana do judasmo ortodoxo europeu, comentarista do Talmud e da
tradio cabalista.
7
Ibidem, p. 169.
F. Rosenzweig, L'toiie de ia Rdemption, trad. Alexandre Derczanski e
Jean-Louis Schlegel, Le Seuil, 1982.
Segundo Giorgio Agamben, Homo sacer, ie pouvoir souverain et ia vie nue
10
(1995), trad. M. Raiola, Le Seuil, 1997, p. 60.

9
117
1l
Andr Lacocque e Paul Ricoeur, Penser ia Bible, Le Seuil, 1998, p. 103.
iIr.
118
a forma do imperativo, o mandamento bblico seria o de um "amor que

obriga", implicando esta singular dialtica de autonomia e de heteronomia
e esta projeo permanente do Mandamento divino sobre as leis humanas.
O universalismo paulino radicalizar, no Novo Testamento, esta nova
relao com a Lei. O judaico-cristianismo Surgir de uma "tenso"
permanente entre valores mundanos e valores ultramundanos, entre um
mundo hierarquizado, holista e hierarquicamente inferior, e uma relao
com Deus que transcende o mundo do homem e as instituies sociais,
afirmando cada vez mais o valor infinito do indivduol2. Quanto s
formas que tomou historicamente essa tenso na histria poltica do
cristianismo, elas so conhecidas. Por um lado, houve um verdadeiro
modelo oriental de "sinfonia poltico-religiosa" a partir de Constantino e
Teodsio, este ltimo fazendo do cristianismo, por decreto, uma religio
do Estado em 380. Por outro lado, um modelo ocidental foi inaugurado
por Ambrsio de Mi
lo em 390, quando ele excomungou Teodsio e abriu caminho para uma
posio de projeo da lei divina e da Igreja sobre a lei dos
csares e sobre as instituies polticas, depois aprofundada pela desvalorizao augustiniana das instituies humanas13. O cisma que
ocorrer em meados da Idade Mdia entre os catlicos e os ortodoxos
fiis tradio constantiniana no ser alheio a esta profunda divergncia
sobre o estatuto do "poder espiritual" frente ao temporalou integrado a
ele: at o reinado de Carlos Magno e os anos 800, os papas de Roma so
sditos do Imprio! A esse respeito, eles so obrigados a remeter uma
cpia de seus documentos ao imperador do Oriente e seus legados
carregam um passaporte bizantino. Essa
12
119
sujeiO, que tambm esclarece as razes do cisma, parecia incompa

tvel com o desenvolvimento de uma teologia poltica que contivesse
o fermento de um poder permanente de julgar o campo poltico-jur
dico em nome da lei divina. A palavra de Tertuliano expressiva: "Deus
Alain Renaut, Les deux christianismes (citando Louis Dumont, Essais sur
l'individualisme), Naissances de Ia modernit, Histoire de Ia philosophie

politique, t. 2, Calmann-Lvy, 1999, p. 33-4.
13 Ficamos tentados a explicar em detalhes estes episdios fundadores por
Jean-Cassien Billier, Le Pouvoir, Armand Colin, 2000.
1
1:
..
meu nico mestre!".

A Igreja do Ocidente buscar por muito tempo os meios de fazer
respeitar sua predominncia sobre o campo jurdico-poltico
humano.
Depois do naufrgio do imprio carolngio, ela se defender do
imperador germnico, por exemplo, retirando-lhe a base de "direito
divino" que ele reivindicava a fim de se elevar acima de Roma. A esse
respeito, contra as caricaturas preciso lembrar o que foi muitas vezes o
sentido
exato desse conceito de "direito divino", inseparvel de sua utilizao:
por exemplo, entre os sculos XI e XIII, a doutrina do direito divino foi
invocada pelos defensores do poder do Estado normalmente tendo como
adversrios os defensores do poder eclesistico. Em outros termos, longe
de ser uma consagrao "constantiniana" do carter sagrado do poder
poltico pela Igreja, a doutrina do "direito divino" se opunha ao direito da
Igreja! Por sua vez, a Igreja tinha interesse em ressaltar a origem humana
do poder poltico, por um lado para defender seu poder relativo de
estabelecer e de depor os prncipes, e por outro para mostrar que o poder
civil no podia ter outra origem seno o consentimento do povo sob a
alta superviso da Igreja. Uma outra leitura possvel:
a de Michel Villey, que insiste sobre a distncia entre o tema propria
mente jurdico romano da lex e o outro, cristo, do jus. Certamente, a
noo de jus central no pensamento romano, como vimos, mas nunca no
sentido de uma possibilidade de julgar realmente o sistema de direito em
nome de um princpio superior e exterior a ele. A crtica augustiniana do
jus ser precisamente como aquela produzida pelo cristianismo em seu
conjunto, qual seja: o jus da cidade no merece este nome porque ele
injusto perto do que ser um direito cristo concebvel na nica cidade de
Deus. Mas Villey no cr que essa revoluo intelectual tenha
transformado o direito: o crepsculo do mundo ro
mano se deve, segundo ele, ao fato de que morreu sob os golpes dos
r
120
i111porta apreender que a teologia poltica e jurdica tomista se edifica

sobre o fundamento
rico e complexo do pensamento medieval16.

121
Quan
do se tenta sistematizar os desenvolvimentos originais do
brbaros, e no sob o efeito de uma transformao insuflada diretamente

pelo cristianismol4.
pensamento
poltico e jurdico a partir do sculo XII, pode-se sem dvida projetar
2. O
PENSAMENTO MEDIEVAL, O DIREITO SEGUNDO
cinco correntes maiores dentro das mltiplas controvrsias da poca,
TOMS DE AQUI NO E A EVOlUO DO

PENSAMENTO ESCOlSTICO
co1110 prope, por exemplo, W. Friedmann17:

1. Uma ruptura com o pensamento "augustiniano" que conside
rava que o Estado, suas instituies e a sociedade poltica completa so
A arte gtica e a obra de Toms so contemporneas: ambas constroem, no sculo XIII da era crist, catedrais feitas para serem duradouras. A arquitetura tomasiana nesse sentido excepcional: a montante, ela
responde com fora e serenidade a uma poca de incerteza intelectual,
poltica e social; a jus ante, ela se torna por sculos o principal amargo r
da doutrina crist catlica. Acabamos de evocar com Michel Villey o
declnio do direito romano como alvo dos assaltos brbaros. No sculo
XIII, a situao diferente: por um lado, o direito romano retornou com
consistncia na prtica das cidades italianas, dos prncipes laicos, mas
tambm nos Cursos dos Papas; por outro lado, a teologia se sistematiza
consistentemente com Toms de Aquino, com um recurso macio
filosofia de Aristteles. Efetua-se ento, escreveu VilleylS, um "novo
encontro" entre o direito e a doutrina teolgica, mas "desta vez um
encontro verdadeiro: no mais, como nos tempos das invases brbaras,
entre um direito romano moribundo e uma cultura bblica viva. Agora as
duas foras so iguais: a teologia instaurada como mestra dos estudos - o
direito retornando existncia". Este encontro frutfero que participa da
riqueza do pensamento tomista no deve contudo fazer crer que o edifcio
de Toms aparece ex nihilo. Ao contrrio,
infectados irremediavelmente pelo pecado; vai-se doravante mostrar que

eles podem ser os instrumentos da encarnao dos fins morais e dos
modos de realizao da justia. A esse respeito, o Policraticus de

Jean
Salisbury, que data de 1159, caracterstico: inspirando-se em Ccero e
Sneca, ele reivindica para o Estado um estatuto altamente positivo de
instrumento do bem. Reencontramos em Toms uma conduta anlo
ga, fundada desta vez sobre a referncia aristotlica;
2. A designao do direito como princpio superior da sociedade,
que tambm remete mais a uma renovao da filosofia antiga do
direi
to natural, revisitada pelo cristianismo, do que a uma reflexo
poltica
sobre a funo de ligao recproca de governantes e governados
por
regras jurdicas;
3. Uma polmica profunda quanto autoridade de um direito
14 Michel Villey, "Torah- Dikaion 1", in Critique de Ia pense juridique moderne,
16 Michel Bastit, Naissance de Ia loi moderne, PUF, 1990, p. 25: "L'

objetivo,
ligado questo do primado de um ou outro dos dois pode
Dalloz, 1976, p. 29.
admiration
res,
temporal e espiritual. No fim do sculo V, a doutrina do papa
M. Villey, Bible et philosophie grco-romaine, Archives de Philosophie du

droit, t. XVIII, p. 28.
15
Gelsio
des choses".
17 O .
:;..
havia proposto
um
p. Clt., p.
56. equilbrio entre as duas esferas: ao poder poltico, a
J11arcada por uma crtica permanente das esferas de poder em nome de

uJ11 direito "objetivo".
123
4. Uma teorizao lquida sobre a questo da autoridade jurdica
122
da sociedade civil: a Idade Mdia nega o absolutismo e reivindica o
no fim do sculo XI entre o papa Gregrio VII e o imperador Henrique
prin
IV: o primeiro reivindicava no somente o direito de investir os bispos,

mas tambm uma autoridade moral e jurdica sobre o imperador; o se
gundo pretendia por seu lado fazer valer como prerrogativa do poder
imperial o direito de nomear o clero. Um segundo conflito estourou em
seguida entre o papa Bonifcio VIII e o rei da Frana, Felipe, o Belo, o
que vai proporcionar, por volta de 1302, um discurso em favor da su
premacia da Igreja sob a pena de Egdio Colonna, o De ecclesiastica
potestate, enquanto Jean de Paris defendia por seu lado a autonomia do
rei e a separao dos poderes em seu De potestate regia et papa li. Esse
debate, que precede Toms de Aquino e o sucede, aparece muito claramente na clebre controvrsia entre os partidos guelfo e gibelino. O
partido guelfo, defendido entre outros por Egdio Romano e Gicomo
de Viterbo, afirmava que se dois poderes derivavam de Deus, um espi
ritual e o outro temporal, somente a Igreja podia reivindicar uma prio
ridade legtima, sendo o intrprete "imediato" da lei divina, enquanto o
Estado no podia ser mais que uma derivao e um intrprete interme
dirios. Partindo dessa tese, os guelfos inferiam que o papa tinha o po
der de depor ou de punir o imperador. Em oposio, o partido gibelino
visava a subtrair o Estado da ingerncia da Igreja. Defensor de uma soberania plena e completa do Estado, o partido gibelino reivindica uma
inspirao no ideal do Imprio Romano. O mais ilustre gibelino foi
Dante, que redigiu um tratado De Monarchia por volta de 1312, no qual
ele se aplica em demonstrar, por exemplo, que o povo romano foi designado por Deus para governar o mundo, e que o imperador, sendo o
herdeiro do povo romano, tambm um soberano universal de pleno
direito. Essa longa querela sujeita a muitas interpretaes possveis.
Friedmann considera, por exemplo, que o dualismo dos dois poderes
chegou a uma definio em razo de um poder constantemente cres
cente do Estado, a um direito concebido cada vez mais como um instrumento do Estado, mesmo enquanto era progressivamente minada a
doutrina de um direito natural. Mas pode-se igualmente sublinhar a
extraordinria riqueza dessa herana teolgico-poltica ocidental,
cpio segundo o qual a soberania, o direito e o governo devem

provir
do povo. Essa tese formulada por Jean Salisbury, Jean de Paris, e
ainda
por Toms de Aquino.
5. Uma evoluo decisiva da concepo dos direitos privados e,
sobretudo, do direito de propriedade privada: os padres da Igreja
con
sideravam que a propriedad privada era uma instituio pecadora,
li
tb.
gada aos baixos apetites e cupidez humana; na Idade Mdia, as

influncias tanto de Aristteles quanto da jurisprudncia romana
promovem o abandono do severo princpio dos padres e o reconhecimen
to pelos telogos, na primeira fileira dos quais Toms, do direito
propriedade privada.
Esse breve retrospectiva, seguindo as categorias de Friedmann, do
pensamento medieval a montante e a jusante de Toms deve, por conseguinte, convencer-nos de que a Idade Mdia no foi, como s vezes se
gosta de dizer, um perodo de obscuridade intelectual. Bem ao contrrio!
um pote de doutrinas que marcaro longamente o pensamento poltico
e jurdico ocidental. Entre todas elas, retomemos de Toms
de Aquino. Para tentar ir rapidamente em direo s questes essen
ciais de seu pensamento, distinguimos dois pontos. O primeiro se refere
doutrina to mista do Estado. Contra toda tentao augustiniana de definir
o Estado como um mal relativo devido ao pecado original, Toms pensa
com Aristteles que o Estado um produto necessrio e natural da
sociabilidade humana. Em suma, ele existiria mesmo independente do
pecado. H nisto uma profunda reabilitao do status e do papel do
Estado: ele no apenas tem por funo garantir a seguran
a dos membros de uma comunidade poltica, mas deve ainda promover o
Bem, o que supe que se lhe reconhea ento esse poder. Esse
Estado, que deve ser idealmente a imagem terrestre do reino de Deus,
no obstante subordinado Igreja aos olhos de Toms. O segundo ponto
125
124
II
II
por suas manifestaes. A segunda a kx naturali" a lei
diz respeito mais particularmente a sua concepo do direito. Quanto a

isso, com relao complexidade da doutrina e riqueza dos comentrios
modernosl8, designaremos aqui trs elementos que parecem deCISIVOS:
A ruptura tomista com o augustinismo jurdico da Alta Idade
Mdia. Villey a explica assim: "So Toms demonstra que a lex vetus,
feita para reger o povo judeu (contida especialmente no xodo, no
Levtico e no Deuteronmio) comportava outrora preceitos relativos ao
direito, providos de um contedo jurdico (judicialia); somente esses
preceitos no esto mais em vigor no mundo cristo. Ora, uma vez
abolidos os preceitos do direito judeu pelo evento de Jesus Cristo, nada
veio substitu-Ios na 'lei nova', porque a mensagem do Evangelho no
poltica nem de direito. A lei crist do Evangelho nada tem de jurdico;
ela no compreende nada de 'judicialia'. No final das contas, Deus se
recusa a regulamentar essas questes de direito pela lei divina revelada,
mas decidiu confi-Ias iniciativa do homem (humano arbitrio
relinquuntur), e no a clrigos: Pedro somente recebeu as chaves do reino
dos cus. O prprio da religio crist, em oposio judaica, foi restituir
de uma vez o direito inteligncia natural; enquanto os talmudistas
judeus se vero constrangidos a modificar sua lei em todos os sentidos
para tirar dela em cada tempo as solues judiciais. Evidentemente, na
histria da Europa um evento capital; o direito volta a ser um ofcio
profano". 19
A diviso e a hierarquizao da lei em trs ordens. Toms projeta uma
gradao da lei que liga profundamente o homem a Deus e Deus ao
homem por intermdio de uma srie de ordens. A primeira a lex
aeterna: a lei eterna ou divina, isto , a razo divina no sentido de Toms,
que governa o mundo. Essa lei perfeita igualmente desconhecida em sua
perfeio: o homem no pode ter mais do que noes parciais
uatural. Esta
I
I
pode, em contrapartida, ser conhecida diretamente pela razo huma

na: precisamente porque ela , no seio da criatura racional, uma parti
cipao da lex aeterna. Enfim, a terceira ordem a da lex humana,
a lei
humana. Esta ltima uma inveno do homem com base nos princ
pios da lei natural: ela no passa de uma aplicao particular da lei na
tUraFo. As ltimas questes so ao mesmo tempo de ordem
metodolgica e moral, como explica Giorgio Del Vecchiozl: a lei huma
na "pode derivar da lex naturalis per modum conclusionum ou per
modum
determinationis, segundo seja ela a resultante de premissas da lex
naturalis, como concluso de um silogismo, ou seja ela uma
especificao
mais precisa do que afirmado em geral pela lex naturalis. O problema
pratico o seguinte: devemos obedecer lex humana, mesmo quando
ela esteja em oposio lex aeterna ou lex naturalis? Ou ainda: a que
ponto o cidado forado a obedecer s leis do Estado? Segundo a dou
20
Para uma anlise detalhada das noes de lei eterna, lei natural e lei hu
trina tomista, preciso obedecer lex humana, mesmo quando ela vai
mana, ver Michel Bastit, op. cit., p. 79-92.
18
Especialmente M. Bastit, op. cito
19
M. Villey, Bible et philosophie grco-romaine, op. cit., p. 29-30.
contra o21bem
comum, quer dizer, mesmo que ela cause um prejuzo, e
G. Del Vecchio, op. cit., p. 62.
isso para a manuteno da ordem propter vitandum scandalum vel
i:.
turbationem; mas no se deve obedecer quando ela implica uma viola

o da lex divina contra Dei mandatum. Tal seria, por exemplo, uma lei
que impusesse um culto falso".
. Uma dupla reflexo sobre o sentido do que a lei e sobre a justi
a. As ordens sucessivas da lei que acabamos de examinar devem ser com

efeito remetidas a uma "pr-compreenso" do que a lei enquanto tal.
No fundo, quatro elementos so suficientes para desenhar essa pr-com
preenso: a lei uma disposiO da razo (e no da vontade), a fim de

assegurar o bem comum, vinda da instncia responsvel do que comum
a todos, e deve enfim ser uma disposio tornada pblica, quer dizer,
127
126
"promulgada"22.
aristotelismo relativo se situa em um quadro no aristotlico: o da Re
No caso da lei divina, claro que o que justo o
pelo simples fato de que o que promulgado provm do prprio Deus.
~:I:I
velao.
No caso da lei humana, necessrio compreender uma nova articulao:

confiante na razo humana, Toms pensa em uma justia legal possvel
no sentido ou que seja orientada para a idia de um Bem comum e
deduzida pela razo natural a partir dessa idia do Bem. O aristotelismo
de Toms aparece neste trao: a justia uma construo da prudncia,
em conformidade com a natureza das coisas. A concepo tomista do
direito inteiramente essencialista (o direito tem um fundamento racional, ele existe em si, independente das vontades, ele anterior ao indivduo que o estabelece e ao Estado) e prudencial (o contedo do direito
determinado pela razo humana especulativa e pela razo prtica em seu
contato com o real). A ordem jurdica no , nesse sentido, submetida a
uma norma moral ou natural preestabelecida em Toms: existe somente
pelas determinaes prudenciais operadas pelo homem. Mas, uma vez que
o direito enquanto tal supe a meta de um Bem, h nesta determinao
prudencial a construo simultnea de uma ordem jurdica e moral, com a
justia legal assegurando a realizao e a execuo dessa ordem. O que
notvel em Toms esta conciliao permanente
da transcendncia de Deus (e aqui, nesse sentido, da lei divina) e de uma
confiana imensa depositada na razo humana. O poder legislativo do
homem portanto real para Toms. O homem pode determinar de
maneira autnoma, racional e livre o justo positivo. Mas a confiana no
cega: esse poder, seja ele bem compreendido, ao mesmo tempo
limitado e relativo: o homem no pode decidir realmente entre o justo e o
injusto fora do quadro de sua competncia legislativa. Dito de outra
forma, ele no pode legislar contra a natureza, isto , no sentido de Toms, contra a razo, j que sua natureza precisamente a de ser um
animal racional; e ainda menos contra a lei divina, j que esse
Baseado nisso, pode-se apreender o movimento de evoluo do

pensaxnento escalstico. No grande modelo tomista, a razo
central, e
sempre o leva sobre a vontade. Ou ainda: razo e vontade so apenas
um, imagem da Razo divina que no saberia querer contra sua Von
tade. A transformao teolgica realizada por Duns Scot (1265-1308) e
por Guilherme de Ockham (1290-1349) recair precisamente sobre o
estatuto da vontade. Scot vai afirmar que a liberdade do homem impli
ca na independncia de sua vontade com relao razo: no mais a
razo que governa a vontade, mas sim a vontade que governa a razo,
ou como diz Scot, "comanda o intelecto". apenas em Deus que a von
tade coincide com a razo: a liberdade absoluta de Deus no pode ja
mais ser m, ao passo que a liberdade humana pode errar. Nos termos
da breve apresentao que propusemos aqui do esquema bblico, po
der-se-ia dizer que, com Scot, o Mandamento se torna central com re
lao lei. O que importa, para Scot, amar a Deus, este mandamento
sendo o nico princpio do direito natural. Todos os outros mandamen
tos (os dez mandamentos), dos quais podem derivar as normas positi
vas, so relativoS. A diferena de ponto de vista clara entre Toms e
22 Cf. Otto Hermann Pesch, comentando a Questo introdutria 90 de Toms em Thomas d'Aquin, Limites et grandeur de ia thoiogie mdivaie (1988),
trad. J. Hoffmann, d. du Cerf, 1994, p. 365.
Scot: Toms, sendo aristotlico, examina o prprio sentido das noes

23 M.eBastit,
op. cit.,pensa
p. 227.em termos de restituio, de equilbrio, de
de direito
de justia,
eqidade; Scot, por sua vez, estuda o equilbrio a propsito da aplica
...
o dos mandamentos23. A inverso efetuada pelo "voluntarismo"

scotista decisiva: o direito identificvel em ultima instncia com a
vontade absoluta de Deus, que no a natureza das coisas e que s
sujeita ao seu prprio arbtrio. Nessa perspectiva, h em Scot um ponto
de vista muito radical: a lei suprema sem lei, uma vez que ela no
outra coisa seno a pura e simples liberdade da vontade divina. Nesse
sentido, a "lei eterna" suprimida por Scot.
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......
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l
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II
H
i
lil
Depois de Scot, o pensamento de Ockham coloca a essncia da lei

na deciso voluntria: a de Deus ou a do imperador. Mas a originalidade
famosa de Ockham consiste em uma extenso do alcance dessa fonte
"voluntarista" da lei: o prprio sujeito, quer dizer, o indivduo, torna-se
tambm em certa medida um legislador. Sobre esse ponto, Ockham
ultrapassa a doutrina de Scot. Contra a tradio augustiniana, e bem alm
das proposies scotistas, Ockham vai exaltar a vontade humana.
Fazendo isto, escreveu M. Bastit, ele "introduz entre os poderes que
le
gislam uma oposio irredutvel. Mais ainda, ele torna impossvel a
concepo de uma ordem entre as diversas leis. Mais alm, ele cria uma
oposio definitiva entre o carter geral e racional da lei e as decises
individuais da vontade. Quando ele ensaia resolver o conflito, ele no faz
mais que reduzir a lei a uma disjuno de decises particulares, como o
caso para a lei natural"24. O voluntarismo individualista de Ockham
conduz a um subjetivismo formalista, cujo efeito ser funesto, aos olhos
de Villey, sobre a formao do pensamento jurdico moderna? Pode-se
certamente preferir, como Villey, o modelo tomista e sua inscrio da
Revelao na natureza das coisas. Mas preciso reconhecer que a corrente inaugurada por Ockham ter uma profunda repercusso na busca
da filosofia do direito. a partir do indivduo que o direito se elabora,
diz Ockham, e se ele consiste em regras universais, no sobressaem em
seguida seno sua forma e sua validade lgicas. Nesse sentido, a questo
da essncia geral do "justo" em grande parte esvaziada, pelo menos da
forma como se revestia em Toms. A inveno de Ockham parece ser a
de um direito subjetivo, poder natural do indivduo sancionado pelo
direito positivo. Esta pelo menos a tese de Michel Villey. No proibi
do apontar a nuanas, sob a forma de objees25: uma histrica, ressal
24
2S
tanJo que no aceito que Ockham tenha pessoalmente tido a influncia

efetiva que se lhe atribui, tanto que seu nome muito raramente citado
pelos telogos juristas da segunda escolstica; a outra metodolgica,
consistindo em se perguntar se legitimo falar retros
pectivamente de uma "teoria do direito subjetivo" de um autor que ja
mais tratou disso explicitamente. A anlise crtica de Daniel Gutmann26
nos parece, pois, trazer aqui um esclarecimento preciso, porque comedido: "Em definitivo, o aporte de Occam27 modernidade reside provavelmente menos na definio que ele d do direito subjetivo do que na
anlise do processus pelo qual constitudo o direito objetivo e pelo qual
este constitui os direitos objetivos. Colocando que o direito no pode
jamais ser declarativo, fundando sua doutrina sobre um voluntarismo que
encontra sua coerncia em seu extremismo, o Franciscano anuncia sem
dvida a estrutura do artificialismo poltico". Pela mesma razo, ns
pudemos ressaltar alis que seria exagerado ver na obra poltica de
Ockham uma antiforma do "contrato social"28.
Em contrapartida, a prefigurao das teorias do contrato social
bem mais clara em Marclio de Pdua, contemporneo de Ockham. Bem
mais "laico" que Ockham, Marclio projeta uma doutrina poltica que
apresenta a demonstrao de que o poder poltico uma emanao do
povo que, por isso, pode reivindicar a soberania. Ainda sobre essa questo, preciso desconfiar das simplificaes histricas retrospectivas: uma
viso doutrinria no forosamente anti-religiosa. As intenes dos
pensadores que prefiguram as teorias do contrato so mltiplas. Assim,
no sculo XV; a inspirao "contratualista" se encontra na De
Concordantia catholica de Nicolas de Cuse (1433). Ora, como ressalta
Giorgio DeI Vecchi029, na medida em que "ela tendia a subordinar a
autoridade do
Ibidem, p. 303.
26
Daniel Gutman, "La question du droit subjectif chez Guillaume d'Occam':
in Le droit des Modernes, Estudos publicados sob a direo de Stphane Rials,
Ibidem, p. 27.
27
As duas ortografias so utilizadas: Ockham ou Occam.
28
]. C. Billier, Le pouvoir, op. cit., p.145-9.
.
2 O'P. Clt.,
p. 67.
9
LGD], 1994, p. 11-29.

k:.,
,1
130
prncipe ao consentimento popular, a teoria do contrato social, mais ou

menos amplamente entendida, pode em certos momentos se enqua
drar nos objetivos da Igreja. assim que alguns escritores jesutas rei
vindicaram a autoridade do povo, entre o sculo XVI e o XVII, como
Bellarmin, Molina, Mariana, Suarez': A evoluo desta vez muito clara,
e ela parece decisiva para a construo da modernidade jurdicopoltica:
trata-se de pensar o direito como instrumento contra o absolutismo. Como
a motivao, diferente, mas no oposta, dos "Mo
narcmacos" protestantes era a de combater o absolutismo, estes tero
por objetivo demonstrar que o poder dos prncipes limitado juridicamente pelo contrato de origem. Esse movimento dos Monarcmacos
(literalmente "adversrios dos monarcas") protestantes, que certamente
pretende fazer respeitar seu direito diferena religiosa no seio do
Estado e ento demonstrar o carter inviolvel de certos direitos, em
particular o da liberdade de confisso e de culto, anuncia gradualmente
uma construo jurdico-poltica destinada a validar que o Estado
tenha por funo garantir os direitos fundamentais. Essas evolues,
como o pensamento de Ockham, tm um estatuto ambguo: a se encontra
com toda a evidncia as premissas da via moderna, como escreve
S. Goyard-Fabre3, mas seria muito exagerado afirmar por isso que o
Estado soberano se tornaria a estrutura preponderante na Europa oci
dental desde o incio do sculo XlV, por exemplo, ou que a limitao do
poder do Estado pelo direito j estava ento claramente teorizada no
sentido moderno: os Monarcmacos no so os constitucionalistas alemes do sculo XIX ou os Carr de Malberg da Idade Mdia! O que se
opera nada mais nada menos que uma mutao profunda da qual
preciso ressaltar os traos marcantes.
Esta mutao pode sem dvida ser caracterizada como uma
antropologizao do direito3l. Em ruptura progressiva com a fundao
131
cosmoteolgica do direito, que caracteriza o primeiro pensamento

medieval e que ainda ilumina a arquitetura tomista, a busca pelos fundamentos do direito vai, com efeito, abandonar cada vez mais a refe-
rncia "natureza das coisas" para substitu-Ia por uma "natureza do

homem". Nesse sentido, pode-se ler no final da Idade Mdia um advento
da modernidade. Os pensamentos de Duns Scot e de Guilherme de
Ockham so assim grandes lances fora do quadro cosmoteolgico tradicional: o voluntarismo anda junto com um convencionalismo, com um
reconhecimento da arte, ou do artifcio, de que capaz a inteligncia
humana. Certamente, Scot e Ockham atribuem sempre vontade divina
um lugar eminente: nisto, proibido pensar que o nominalismo e o
voluntarismo j so positivistas. Mas no prprio de uma mutao
conciliar o Antigo e o Novo?
Da via antica via moderna se desenha, pois, uma transio complexa, da qual a Renascena foi historicamente o teatro principal. A montante, a
mistura do Antigo e do Novo existe na segunda escolstica. O caso da Escola de
Salamanca bastante exemplar. Francisco de Vitria d um "passo frente"
quando antecipa o que se chamar bem mais tarde de direito internacional
pblico: reconhecendo aos ndios das Amricas o direito de usufruir suas
terras e sua vida, ele o faz em nome de um retorno ao tomismo, quer dizer,
invocando um "direito natural" aristotlico-tomista das comunidades polticas. A
obra de Suarez vem, ela tambm, em seguida a de Vitria, para o modelo
tomista. Como aval, a Reforma Protestante e a busca luterana de um
direito natural do qual o homem seria a sede. A defesa, que j evocamos, do

direito liberdade religiosa e de uma esfera que o Estado no deve invadir uma
temtica profunda da Reforma que ter impacto certo sobre a modernidade poltica, ou, para ser mais preciso, sobre as concepes do Estado no liberalismo
poltico. Mas ainda necessrio se prevenir de diagnsticos muito simples. Por
um lado, com efeito, este combate no foi prprio dos movimentos reformistas,
porque a Igreja Catlica Romana, de seu lado, no havia cessado de defender
suas prerrogativas com relao ao Poder temporal; por outro lado, porque as
30
S. Goyard- Fabre, Les principes philosophiques du droit moderne, PUF, 1997, p. 9.
31 S. Goyard-
vozes reformadoras foram
Fabre, Les fondements de I' ordre juridique, PUF, 1992, p. 65.

1
t;
r
133
132
ser verdadeiramente um paradoxo que uma religio fundada sobre o
mltiplas, indo de um Lutero que capitulou muito depressa diante do

Estado, considerando sem dvida que os alemes de seu tempo eram
incapazes de tomar eles prprios a direo de seus destinos espirituais32,
a um Calvino defendendo vigorosamente as prerrogativas espirituais do
consistrio de Genebra, principalmente o direito de excomungar, ou um
John Knox organizando a Igreja Escocesa fora do controle do Estado. Ao
final, a transio ocorre sobre poucas questes, mas essenciais:
- a limitao do poder do Estado e o reconhecimento de uma
autonomia das esferas de valor no seio do Estado;
- a passagem de um paradigma originrio da Antiguidade e revisitado pelo cristianismo, de um "direito natural" ligado a uma "natureza
das coisas desejadas por Deus" (com os dois membros dessa expresso
operando a fuso entre o direito natural antigo e o direito natural da
primeira escolstica, cujo modelo perfeito a teologia de Toms) para um
novo paradigma ligado agora natureza humana. O movimento que se
esboa aquele de uma desnaturalizao do direito natural, j que, no
final, no se buscar mais fundament-Io na ordem da Natureza ou na
ordem de uma Sobrenatureza divina. A esse respeito, as antecipaes de
Ockham apontam para uma ateno aumentada sobre o poder racional do
homem;
- o advento da modernidade, pela via das evolues da teologia
poltica, anuncia-se sob os trs gneros, humanismo, individualismo e
racionalismo. certamente paradoxal que a herana judaico-crist parea
chegar a negaes de si mesma: o divino conduz ao humano, a
comunidade ao indivduo, a f razo? Pode-se evocar aqui a leitura neoweberiana de Marcel Gauchet em Le dsenchantment du monde33, a de
um cristianismo concebido como "religio da sada da religio': Mas
32
dom da liberdade de Deus ao homem avance na direo de uma

autonomizao aumentada das esferas do agir humano? A herana ju
daico-crist pode parecer nesse sentido no uma "fundao" muito
antiga, mas um movimento muito crtico extremamente propcio ao
direito, j que parece invocar a todo momento a possibilidade de julgar
em nome da liberdade.
Como sugere Jean Delumeau, Naissance et affirmation de Ia Rforme, PUF,
1965, reed. 1994, p. 37l.

33 Le
dsenchantement du monde, Gallimard, 1885.

~
I
I
CApTUlo
135
chocam in fine sobre o estatuto inevitavelmente central e fundador da lei

divina: em ltima instncia, a lei um mandamento do superior ao
inferior, de Deus aos homens, ou do Rei ao povo. A passagem a uma
antropologizao efetiva do direito supe ento um novo tipo de apreenso do homem e do mundo, um novo modelo de inteligibilidade: tudo
isto aparece claramente no sculo XVII, com a mutao galileana seguida
da cartesiana. O mecanismo fsico se torna um modo de apreenso do
mundo natural, e o processo de racionalizao vai logo se estender ao
domnio jurdico-poltico. Uma vez que esta parte de nossa exposio da
evoluo da fllosofia do direito se v indicativa de momentos julgados
maiores e no visa a nenhuma exausto histrica, designaremos aqui
primeiro as doutrinas de Grotius e de Hobbes como os dois novoS
modelos de apreenso do direito que instauram a modernidade. Depois
daremos nfase a algumas doutrinas maiores que construram a
modernidade.
1. A ANTROPOLOGIZAO DO DIREITO
2. GROTIUS
Um grande telogo da segunda escolstica como Suarez no poderia

contemplar uma verdadeira antropologizao do direito. Em sua doutrina,
observa-se, por exemplo, uma considerao crescente da soberania
popular, mas o poder que pertence ao povo dado por Deus e deve ser
essencialmente transmitido ao rei. Certamente, o pensamento de Suarez
contm uma profunda desestruturao do modelo tomista1. O direito
natural tende a se tornar racional: a ratia naturalis substitui a
lei natural, sem que desaparea a referncia ltima lex aeterna. Da
mesma forma, o voluntarismo suareziano que exige que a lex aeterna
implique necessariamente, para o homem, no recurso liberdade, no
apaga certamente a ancoragem na Revelao. Assim, como observamos
no captulo precedente, as evolues teolgico-polticas bem reais se
o De Jure Belli ac Pacis de Grotius (ou Grcio) data de 1623-1625.

Como Toms, Grotius se apia largamente sobre a fllosofia de
Aristteles, mas ele tira dela concluses diferentes. Partindo da idia
aristotlica de um desejo natural do homem de viver em sociedade e da
tese segundo a qual a natureza do intelecto humano implica que o homem
deseja uma sociedade pacfica, ele estabelece os princpios do direito
natural, um direito "to imutvel que no pode ser mudado pelo prprio
Deus". preciso apreender a lgica dessa conduta, que est ligada a um
contexto histrico bem preciso. Durante toda a Idade Mdia, dois grandes
poderes haviam exercido uma espcie de hegemonia acima de cada
Estado: a Igreja e o Imprio. So essas duas grandes instncias, ao preo
de fortunas e de equilbrios diversos a favor de um ou de outro, que
tinham, de alguma maneira, regulado isto que hoje poderamos chamar de
"relaes internacionais". Na poca de Grotius, os projetos do Imprio
ou da
Jean-Franois Courtine, Nature et empire de [a [Di, tudes suarziennes,
Vrin,1999.
...
136
Igreja de exercer um poder universal so revistos. Trata-se ento de pen

sar a novas expensas o regulamento pacfico possvel de relaes entre as
comunidades polticas. por isto que Grotius vem para o direito: a fim de
descobrir princpios capazes de fixar relaes jurdicas entre esses Es
tados. O direito no ento outra coisa seno o meio racional e natural
(porque conforme a natureza de um ser dotado de razo: o homem) de
assegurar a paz. A modernidade de Grotius consiste igualmente em extrair
esse direito natural da teologia: no s o direito natural, como dis
semos, no poderia ser mudado por Deus, mas tambm, precisa Grotius,
ele existiria mesmo se Deus no existisse! A simples "sociabilidade" na
tural do homem suficiente para ser uma condio de constituio do
direito: porque dela derivam "formas" jurdicas. Por exemplo, a
inviolabilidade de um pacto: se admitssemos que um pacto pudesse ser
violado, a sociedade no seria possvel. Desde ento, o pacto um ato
jurdico legtimo e racional, porque por estar profundamente de acor
do com a sociabilidade que ele torna possvel e ao mesmo tempo realiza.
A forma do pacto servir to bem dimenso internacional, implican
do a inviolabilidade dos tratados internacionais, como dimenso nacional, isto , constituio de uma comunidade poltica de forma
contratual. Ns estamos na presena de uma teoria do contrato.
importante compreender, porm, que entre as numerosas doutrinas do contrato social, a teoria de Grotius ocupa um lugar particular.
Com efeito, numerosos tericos do contrato social adotaram abertamente
este artifcio metodolgico (o pacto civil) como tal: como hiptese
ou como princpio regulador. Grotius pensa o contrrio, que o contrato
social ocorreu, que ele um fato histrico: o que implica imediatamente
que ele no pode ser nico, mas belo e historicamente ligado a cada
comunidade poltica particular. Para ele, toda a constituio de um
Estado foi precedida de um contrato social por meio do qual cada comunidade poltica escolheu sua forma de governo. Desde ento, cada
uma dessas formas, embora se possa pensar no grau de excelncia, adqui
riu certa legitimidade: cada povo tem o direito (natural) de escolher o
137
contrato pelo qual o povo transmite seu poder aos governantes, esse povo
perde o direito de controlar ou de punir os governantes. Grotius vai negar
at que o objetivo de um governante seja o bem dos governados, e deixa
um pouco obscura a questo de saber se os governantes so
verdadeiramente ligados pelas promessas feitas aos sujeitos da comunidade poltica no momento do pacto. Chega-se a um dilema que a
grande dificuldade interna da doutrina de Grotius: se a promessa e sua
observao inviolvel so a prpria forma do direito natural, compreende-se mal como o direito natural pode, tambm, chegar sem contradio
s violaes da promessa e, o que ainda mais espantoso, ausncia
mesmo de promessas, uma vez que, sobre este ltimo ponto, Grotius
precisa bem que o direito natural vlido mesmo sem promessa. Ns
subscrevemos aqui a anlise de Giorgio Del Vecchio: o contrato social
no tem verdadeiramente valor racional no sistema de Grotius, pois
representa uma espcie de expediente destinado a ratificar um fato estabelecido, o da obrigao de obedincia dos governados para com os
governantes. O fundo do debate se situa alm: o direito natural no tem
qualquer sentido "defensivo" em Grotius, quer dizer, qualquer senso de
justificao de uma defesa de direitos do indivduo ou da comunidade
contra um governo tirnico. Se a modernidade de Grotius reside na racionalizao antiteolgica da questo do direito, seu aspecto antimoderno
(se podemos chamar assim) aparece na posio tortuosa que ele adota
contra os Monarcmacos e, em particular, contra Althusius, que
reivindicava o direito dos povos de retomarem a soberania original: para
Grotius, o contrato social tem um valor definitivo, o que parece no ter
outro objetivo seno demonstrar que o povo tem uma obrigao absoluta
e perptua de obedecer o soberano. O lugar intermedirio que Grotius
ocupa na histria da filosofia do direito, e que vai nos remeter
imediatamente em direo a Hobbes, muito sinteticamente definido por
Alfred Dufour2: "O que parece caracterizar de fato
modo de governo que prefere. Em contrapartida, uma vez passado
..
AlEred DufoUf, Droits de l'homme, Droit naturel et Histoire, PUF, 1992, p. 60.
138
a doutrina de Grotius do direito natural no sculo XVII , em primeiro

lugar, uma ntida delimitao da autonomia da razo com respeito
Revelao. por ali que o direito natural de Grotius se situa entre a
corrente dogmtica do direito natural cristo, tanto protestante quanto
catlico, que tende a subordinar, de Calvin a Suarez, o direito natural ao
direito divino positivo, e a corrente racionalista do direito natural
moderno, que tende a eliminar, de Hobbes a Thomasius, o direito divino
positivo da ordem jurdica assim como a Revelao da ordem do
conhecimento':
rano.
139
Nesta imagem muito complexa do contrato, preciso sem
dvi
da apreender antes de tudo o refinamento metodolgico: tudo se ba
seia em uma "desconstruo" do estado de natureza para chegar a uma
construo do estado civil ou poltico como estado artificial. O que nos
parece complexo e merece ser realado que o estado de natureza, sen
do uma hiptese metodolgica, "desenha" o estado real. O mtodo de
Hobbes consiste em realizar uma espcie de annihilatio mundi - de
aniquilao ou de "decomposio" do mundo, do real- que faz do real
uma fico. Em suma, essa realizao da desconstruo, que reduz o
estado real posio de uma fico, tem "por objetivo mostrar que o
conhecimento no revela imediatamente o mundo, mas somente nossas
representaes. Toda afirmao concernente s coisas no ser mais
que o produto de uma inferncia racional a partir da representao"3.
Ao trmino da desconstruo (estado de natureza) seguida da constru
o (estado civil ou poltico), h um modo de reconhecimento da fic
o como ta14: o artificialismo de Hobbes uma ruptura metodolgica
que substitui o fundamento cosmoteolgico da lei pela pura vontade
de uma reconstruo racional do real.
Para Hobbes, o homem no socivel por natureza: ao contrrio,
ele naturalmente egosta e animado pela busca nica de seu interesse
individual, com menosprezo pelo interesse dos outros. Caso se considerasse o homem governado somente pela sua natureza, a condio
coletiva seria um estado de guerra permanente entre os indivduos pro
vidos de uma liberdade absoluta. O contrato interindividual s poderser
motivado pela busca da segurana: a fim de escapar do estado de guerra e
garantir a segurana, preciso que cada indivduo aceite renunciar
liberdade. Sobre esta descrio da mais clebre passagem da filosofia de
Hobbes, faamos duas breves observaes. Em primeiro
3. HOBBES
particularmente difcil apresentar a originalidade da doutrina
poltico-jurdica de Hobbes em poucas linhas, em razo de sua
sobredeterminao: ela se tornou o emblema da mutao em direo a
modernidade, como pode ser igualmente, em um sentido diferente, a de
Maquiavel. Se quisermos tentar desenhar muito brevemente as inovaes
de Hobbes, pode-se reter trs pontos essenciais:
- um racionalismo radicalizado, que exporta para o campo jurdicopoltico as estruturas e, sobretudo, as ambies da jovem cincia me
canis ta de seu tempo;
- uma redefinio da idia da lei natural;
- uma transferncia maior, a de um direito natural concebido
maneira antiga, ou neo-antiga, fundado sobre uma ordem csmica ou
cosmo teolgica, para um direito natural concebido como uma qualificao subjetiva, baseada na natureza do homem e principalmente no
princpio da conservao de si mesmo.
A modernidade de Hobbes est primeiramente em seu mtodo.
Todo mundo conhece a famosa construo hipottica do contrato social:
a hiptese metodolgica do "estado da natureza", o pacto concludo
segundo o motivo essencial da "segurana': quer dizer, da conservao de
si, que atinge a instaurao do Estado- Leviat absolutamente sobe
Y. C. Zarka, La dcision mtaphysique de Hobbes, Vrin, 1987, p. 40.
Poder-se-ia sustentar que tambm um tema barroco: Anne-Laure
Angoulvent, Hobbes ou ia crise de i'tat baroque, PUF, 1992.
...
r
140
origina-se no contrato. Que ele seja encarnado por um "homem ou uma

assemblia", precisa Hobbes, pouco importa se pelo menos ele possui141
este ttulo de soberania absoluta que se mede no sentido exato do pac

to: OS indivduos concluram um contrato inter pares, entre indivduos
lugar, notemos que tudo se efetua em Hobbes sobre o modo do absoluto:

no estado de natureza, o indivduo est provido de um direito naturalmente ilimitado, o jus omnium in omnia; sendo esse direito natural
invivel, ou mais exatamente, comportando uma espcie de contradio
performativa (a liberdade absoluta implica a morte, por ausncia radical
de segurana, e ento a morte da liberdade: o direito natural deixado a si
mesmo se aniquila como direito), o indivduo deve operar uma renncia
absoluta. Com Hobbes, ns estam os em um pensamento do
incondicional: o "direito natural" incondicionado do estado de natureza
no pode se resolver a no ser por uma renncia incondicional a favor do
Estado- Leviat. Em segundo lugar, comparemos brevemente as doutrinas
de Hobbes e de Grotius. O ponto de partida o mesmo: a necessidade de
paz, o motivo absolutamente central da segurana. Mas as respostas so
absolutamente diferentes. Grotius construiu de alguma maneira o
paradigma do pluralismo poltico: segundo ele, os contratos so
mltiplos, pois so livremente formados por cada comunidade poltica
particular. Nesse sentido, a via hobbesiana de total renncia a todo direito
individual no contrato no seno um dos mltiplos possveis do contrato
social. Hobbes, por sua vez, desenha um paradigma monolgico: o
contrato nico, fixo, e no pode consistir em outra coisa seno uma
subordinao absoluta e incondicional dos indivduos autoridade do
Estado-Leviat. Em suma, no exagero sublinhar aqui que entre Grotius
e Hobbes a "modernidade" se inverte sobre este ponto central: o
pluralismo poltico grotiano, o absolutismo hobbesiano.
Compreende-se ento a construo do direito proposto por Hobbes,
que tem sua fonte na soberania absoluta do Estado- Leviat e que
reconduz Repblica de Jean Bodin (1576). Somente o Estado tem o
poder de dizer o direito: a soberania se mede por este poder de definir as
"regras e medidas': Somente o Estado tem o poder de comandar, j que a
lei um mandamento. Ora, uma vez que aquele que comanda no o pode
fazer seno "de direito", trata-se de demonstrar absolutamente a
legitimidade do poder, o fundamento que torna vlida a lei. Esse poder,
que um poder absoluto e soberano, summum imperium,
iguais no estado de natureza, e assim transmitiram integralmente seu

poder ao Estado. Desde ento, no haver jamais um "segundo contra
to" entre o prprio Estado e os indivduos: o soberano no concluiu e
no concluir jamais o menor pacto com seus subordinados. Ao con
trrio, sua soberania se mede pelo fato de que, juridicamente, ele tem
sozinho o poder de fazer e de desfazer as leis, ou seja, ele jamais

est li
gado s leis que ele prprio faz. A soberania hobbesiana por isso
ex lege e supra legem. Nesse nvel de leitura, Hobbes faz um preldio
doutrina positivista estadista do Estado legislador e centralizador. No

pode haver o "justo natural" nesse sistema, apenas um justo legal. Alm
disso, sendo o soberano o legislador nico, somente a lei jurislatricia:
a lei que determina o direito. A juridicidade de um ato pode residir
apenas na sua conformidade com uma lei civil que somente o soberano
tem o poder de colocar. Este quadro muito "positivist' do legalismo
centralizador hobbesiano deve contudo ser amenizado.
Com efeito, pelo menos sobre trs pontos aparecem limites nti
dos instituio positivista que se manifesta na doutrina de Hobbes:
1. Mesmo recusando o dualismo da tradio jusnaturalista clssi
ca entre "direito natural" e "direito positivo", Hobbes conserva em seu
sistema o paradigma central de uma "lei de naturez', embora ela adqui
ra um estatuto muito pouco naturalista por ser doravante uma "con
cluso ou um teorema da razo", como o diz o captulo XV do

Leviat.
A funo dessa lei de natureza permanece, contudo, absolutamente cen
2. A doutrina de Hobbes no pode ser assimilada ao positivisl11o
142
jurdico se este admite uma autolimitao constitucional do Estado,
o
,
que ser o caso em certas formas modernas de positivismo jurdico.

O
absolutismo de Hobbes se aproxima mais de um decisionismo, e se
oPe
radicalmente nesse sentido s doutrinas modernas da auto limitao do
poder do Estado pelo direito, uma vez que ele constitui filosoficamente
uma tomada de posio forte a favor de uma indivisibilidade absoluta
da soberania.
3. Enfim, o estatuto do sistema jurdico-poltico hobbesiano no
assimilvel tese positivista da neutralidade axiolgica do sistema
do
direito. A tese de Hobbes permanece bem mais poltica que
jurdica: ele
defende uma teleologia das leis, uma vez que a essncia das leis e das
instituies estadistas deve ser definida pela viso da paz. Em Suma,
alm
de todo o relativismo histrico, o Estado deve visar em tudo e sempre a
paz, quer dizer, a conservao e a segurana dos indivduos. Se esta vi
aquela de um salus poluli, o edifcio hobbesiano tem, pois, um
4. so
ESPINOSA
espinosiana se d, em toda a sua filosofia, com o dualismo e com o

transcendentalismo. A filosofia de Espinosa decididamente monista e
imanentista. A lei s tem sentido em uma perspectiva imanente (assim
tambm a lei cientfica e jurdica), como Espinosa sustenta em uma carta
a Jarig Jelles de 2 de junho de 1664. O Deus sive Natura espinosiano no
nem legislador nem est submetido s leis. Esta tese ope Espinosa
tanto a Suarez e mais tarde a Leibniz quanto ao pensamento de Ockham
ou de Descartes. O primeiro paradoxo que a lei no pode ser entendida
exclusivamente no sentido jurdico: lei aquilo que corresponde a uma
relao necessria constitutiva da realidade. Ento, se o direito natural
no outra coisa que o poder se afirmando corno uma necessidade fsica
(o jus de um indivduo igual a sua potentia) fica difcil entender corno a
prpria palavra direito, no sentido positivo, possa conservar algum
sentido. Espinosa prope ento conciliar sua revolucionria ruptura
contra o transcendentalismo teolgico com urna base relativa de direito
positivo humano, que provm de um acordo recproco entre os homens.
O pacto (hipottico) humano, fundador do direito e do Estado, ditado
segundo ele pelo interesse dos indivduos: por conseqncia, na verso
espinosiana do contrato, cada um conserva a possibilidade de romper esse
pacto se o julga contrrio ao seu interesse. Houtro paradoxo aqui: o
direito natural espinosiano no mais que a expresso, ou a extenso, do
conatus do ser humano, de sua tendncia natural de perseverar em seu
ser, ao qual no pode desobedecer. O que pode um corpo seu direito,
escreve Deleuze comentando Espinosa: "A teoria do direito natural
implica a dupla identidade do poder e de seu exerccio, deste exerccio e
do direito. [...] A palavra lei no tem outro sentido: a lei de natureza no
jamais urna regra de deveres, mas a norma de um poder, a unidade do
direito, do poder e de sua realiza05': Em suma, em termos certamente
no espinosianos, ser e dever-ser se confundem.
telas:
o Estado,
sendo um
mortal':
fazer
a salvao do
povo, fazer
O pensamento
de "Deus
Espinosa
em deve
muitas
consideraes
original,
mesmo do
paradoxal,
questo
do Hobbes,
direito. Aa Igreja
granderuptura
a salvao
homem quanto
(notar-se-
que, em
categori
camente e incondicionalmente subordinada ao Estado). Sobre este pon
..
143
Gilles Deleuze, Spinoza et le probleme de I' expression, Minuit, 1968, p. 237.
r
144
145
po todo ao direito natural, mas tudo parece, mais uma vez, correr o risco
Ora, se o indivduo, em nome deste direito natural, pode cancelar o pacto,

fica comprometida a validade objetiva deste. Se os homens esto efetivamente
de se diluir: o direito natural espinosiano no "subjetivo", ele no tem
determinados a agir segundo seu maior interesse, como o pacto poderia ter
contedo obrigatrio, e por que se poderia cancel-Io em nome do interesse,
um sujeito claramente designveF. Espinosa o reconhece para todos os se
supondo uma espcie de erro possvel na determinao? O enfoque espinosiano
res, inclusive para os animais. O carter imanentista e global do direito
do direito parece diluir um pouco o seguinte: ele mais anuncia a introduo da
na
noo de lei na fsica de um Newton (Principia,
tUral
parece esvazi-Io de toda normatividade.
5. PUespinosiano
FEN DORF
1687) do que constri uma teoria do direito (o que seria totalmente contraditrio
com o monismo). Da mesma forma, o argumento assaz entusistico de Espinosa,
Titular da ctedra de direito natural, criada por ele na Universida
segundo o qual o Estado no pode impor limites liberdade natural de
de de Heidelberg, depois na Universidade de Lund, na Sucia, o
conscincia, ambguo: Espinosa no diz que o Estado no deve impor tais
I
I1I1
limites, mas que, muito simplesmente, ele no pode, porque o pensamento
alemo
naturalmente incoercvel. Este fundamento da liberdade de pensamento, a
Samuel Pufendorf retoma de Grotius a idia de urna tendncia natural
despeito de seu impacto sobre a histria das idias polticas, ser suficiente? No,
do homem a se associar, e de Hobbes, a idia do interesse essencial do
responde Giorgio Del Vecchio: "Basta observar que se esta liberdade era
materialmente inviolvel, teria sido suprfluo reivindic-Ia contra as opresses
indivduo no pacto de associao, assim como a tese de um Estado cujo
seculares. Se no podemos atingir o
objetivo assegurar a paz e a segurana. A doutrina de Pufendorf re
prprio pensamento, pode-se atingi-Io em suas manifestaes, em seu substrato
presenta muito bem a tendncia clssica do direito natural, com as am
de ordem fsica e na prpria vida do sujeito pensante6': Definitivamente, a

grandeza imanentista e monista do pensamento espinosiano, que lhe permite
bigidades que ela comporta: o estado de natureza oscila aqui entre dois
romper com a teologia clssica com uma radicalizao sem precedente
estatutos, o de um momento histrico anterior existncia do Estado,
(Tractatus theologico-politicus de 1670), parece antittica com um exame do
o de uma hiptese metodolgica correspondente ao que seria a condi
direito de outra forma que no seja uma reflexo sobre os meios de respeito s
o do homem sem o Estado. Uma vez que o direito natural conservar
leis: elas deveriam se impor necessariamente, mas o homem de paixes precisar
um primado sobre o direito positivo no sistema de Pufendorf, tudo se
do medo da forca para no as infringir, enquanto o homem de razo saber

aceit-Ias penetrando-as de conhecimento racional. A relao estabelecida por
6. LOCKE
prende
validade da hiptese primeira, o que valer escola clssica do
Espinosa entre as leis que "dependem de uma necessidade da natureza" e as que
direitoAnatural
severas
crticas.
filosofia
de Locke
de uma amplitude totalmente diferente. Pre
"dependem de uma deciso humana': quer dizer, entre o jus naturae e o jus civile,
cisamos primeiramente situar Locke brevemente em seu contexto
o da particularizao: as segundas so casos particulares das primeiras. Tudo
his
remete o tem
Cf. Grard Courtois, La /oi selon Spinoza et saint Thomas d'Aquin, Archives
de Phi/osophie du droit, n. 7, Sirey, 1962, p. 170.

6
G. Dei Vecchio, op. cit., p. 87.
It..
146
147
trico e filosfico. Historicamente, estamos mergulhados na poca da

grande Revoluo Inglesa de 1688 (Locke nasceu em 1632 e morreu em
1704). Esta revoluo, muito freqentemente passada em silncio na
tradio francesa, implementou um sistema eficaz dos direitos do povo
e do Parlamento frente aos da Coroa. No clima de debate poltico e filosfico antes e durante a revoluo, pelo menos duas tendncias se de
indivduos. A submisso ao poder pblico no jamais incondicional:

elo contrrio, os direitos naturais fundamentais so a condio per
frontam: uma absolutista, na linha de Hobbes, a outra liberal
lismo poltico, mesmo que ele tenha tido precursores, principalmente

entre os Monarcmacos protestantes ou no catlico Marclio de Pdua.
verdade que restam dificuldadesB no seio da doutrina lockiana.
Assim, Locke enuncia que um acordo da maioria equivale a um ato da
sociedade inteira. Nesse sentido, um voto majoritrio poderia tirar de um
indivduo, de um grupo de indivduos ou at mesmo da comunidade
poltica em seu conjunto o direito suposto inalienvel propriedade
privada. Em suma, a conciliao da democracia sobre o modo de um
governo da maioria e a garantia dos direitos "inalienveis" no exata, da
mesma forma que parece muito problemtica a impossibili
dade para um indivduo no sistema lockiano de revogar um governo, que
no mais que seu mandatrio, assim como se supe que todo o
edifcio repousa sobre um carter inalienvel da esfera dos direitos do
indivduo. Contudo, com Locke, a filosofia poltica e jurdica animada:
seu telos no mais a "segurana", quer dizer, a ordem, como em
Hobbes, o que uma espcie de inquietante tautologia (a ordem jurdi
ca teria por objetivo assegurar a prpria ordem, chamada de "paz" na
perspectiva teleolgica da lei de natureza hobbesiana); mas sim de visar o
mximo de liberdade para o indivduo. Com Locke, parece se efetuar
uma notvel tomada de conscincia da modernidade poltica por ela
mesma: o direito, que comanda, prescreve, limita etc., em sua prpria
essncia, tem tambm fundamentalmente por essncia assegurar a
liberdade. Esta essncia aparentemente antinmica vai atravessar
doravante o pensamento poltico, mas tambm, em diversos graus, as
instituies no desenvolvimento histrico do liberalismo poltico.
~anente do exerccio do poder e da aplicao e do respeito s leis posi

tivas. Com essa tese de um Estado concebido expressamente como
garantia dos direitos individuais, Locke funda o paradigma do
libera
,
r
epresentada por Robert Filmer, John Milton, Algernon Sidney e principalmente John Locke. Mais atrs, preciso igualmente remontar a um
tratado de Richard Hooker (Df the Laws of ecclesiastical polity) publica
do a partir de 1594, que, embora conferisse ao rei da Inglaterra o poder
supremo em matria eclesistica, afirmava que o poder poltico fundado sobre o consentimento da sociedade civil inteira. Locke retomou de
Hooker este tema da ilegitimidade de um poder poltico se ele no
fundado sobre o consentimento comum. Democrata e liberal, enquanto
Hobbes era absolutista e favorvel monarquia, Locke justifica consideravelmente em sua obra a evoluo poltica da Inglaterra de seu
tempo. Contra Hobbes, o ponto de partida lockiano consiste em sustentar
que o homem naturalmente social: o estado de guerra hobbesiano lhe
parece imaginrio. Na estrutura clssica do binmio estado
de natureza e estado civil ou poltico, Locke comea por reinvestir o
estado de natureza de direitos fundamentais: liberdade, ao trabalho,
propriedade privada, que no outra coisa seno uma extenso da propriedade que tem cada um de seu corpo e do fruto do trabalho de seu
corpo. O contrato lockiano tem ento um objetivo fundamental de pre
servao: trata-se de garantir estes direitos naturais no direito positivo.
Para existir, uma autoridade pblica deve ser investida. Mas esta se ver
estreitamente ligada aos direitos que dever garantir: se ela abusa do
poder que lhe foi confiado, o povo conserva permanentemente a possibilidade legtima de reconquistar sua soberania. Em Locke, tudo consiste
em uma bilateralidade da obrigao poltica: a obrigao dos sditos de
obedecer aos direitos positivos editados pelo Estado se afirma apenas na
obrigao do Estado de respeitar os direitos naturais dos
8
...
W. Friedmann, Thorie gnrale du droit, op. cit., p. 76
r
148
149
"
nica da
Z ROUSSEAU
sociedade com a noo de contrato social, o qual, quer sob a
forma absolutista ou democrtica, quer empregado como explicao
1i
A doutrina contratualista de Rousseau ao mesmo tempo a mais

conhecida e a mais mal conhecida. Mesmo excetuando ao menos o erro
muito freqente que consiste em confundir o estado hipottico de natureza com no se sabe qual paraso perdido de bons selvagens, permanece ainda a questo de saber qual a especificidade desta teoria do
contrato. Recordemos o desdobramento do mtodo: o estado de natureza
em primeiro lugar uma hiptese metodolgica, que no corresponde
menor gnese histrica de um Estado e que responde simples
necessidade racional de estabelecer o modo de constituio de um Estado
e de um sistema de direito. O homem do estado de natureza no
verdadeiramente um homem: ele apenas um animal cuja animalidade
listrada por dois relmpagos que faro o homem, a piedade e a
perfectibilidade. Associando-se com seus semelhantes no contrato (que
no pois um fato!), que representa a funo reguladora ou deontolgica,
o tipo universal de constituio poltica revelado razo (e no pelos
fatos), o homem do estado de natureza confia por um instante hipottico a
totalidade de seus direitos naturais instncia criada pelo contrato, o
Estado, que lhe restitui imediatamente. Este ato hipottico, no histrico
e atemporal, tem qualquer coisa de uma transubstanciao: os direitos
naturais se tornam, pela razo do contrato, direitos civis. Pode-se dizer
ainda que o contrato um procedimento dialtico no qual a totalidade das
liberdades individuais naturais converge para o Estado, que vai
redistribu-Ias consagradas com o selo do direito positivo. Este pactum
unionis, que parte de uma totalidade numrica de vontades individuais
e que atinge uma vontade geral uma fundao da coletividade poltica
por fuso. Friedmann sugere que esse procedimento se relaciona ao que a
jurisprudncia alem denomina korperschaftlichter Gesamtakt, "um ato
coletivo conjunto, criando uma nova entidade mstica, mas no um
contrato de indivduos comportando obrigaes de dependncia mtua.
Na verdade, a tese de Rousseau faz claramente ressurgir a
incompatibilidade de toda concepo org
histrica OU como construo hipottica da razo, uma concepo

atOmista e individualista"9. Parece-nos que esta crtica procede, se con
siderarmos uma caracterstica notvel em Rousseau: em sua filosofia
poltica, a racionalidade nunca vai emparelhada com a individualida
de, mas muito com a socialidade. A soberania no outra coisa seno a
"razo pblica"lo e a vontade geral a razo pblica. O Soberano cons
titudo pelo conjunto dos cidados na medida em que possam fazer valer
uma vontade poltica. Esta idia de que os cidados reunidos forma
riam um "corpo moral" implica que o sdito poltico "coletivo"
doravante dotado de todos os atributos da pessoa moral individual:
vontade, racionalidade, autonomia, responsabilidadell . "Que seja abso
lutista, como em Hobbes, ou democrtico, como em Rousseau, o con
ceito moderno de soberania (u.] se estende pois como uma articulao
do direito ao poder.12" O indivduo rousseauniano concebido como
parte de um grande todo. Mais exatamente, ele abandona uma totali
W. Friedmann, Thorie gnrale du droit, op. cit., p. 78. No haver nenhu
dade "natural", a do estado de natureza no qual governado pela lei

ma obrigao mtua entre indivduos no pacto rousseauniano, como
natural, que no outra coisa seno a necessidade que se impe ao
9
pretende
Friedmann? A frmula mesmo um pouco forte. Mas verossmil que
Friedmann
tenha em vista a concepo rousseauniana da soberania, originria do
contrato
social que o "ato pelo qual um povo um povo" (O contrato social, I, V,) e a
plenitude coletiva do contrato que faz emergir a vontade geral prpria aos "cor
pos morais e coletivos" que um "eu comum" da Repblica, chamado de Estado

quando passivo, de Soberano quando ativo, e de Poder quando comparado
a seus semelhantes (ibid., I, VI).
...
\0
Rousseau, conomie politique, dition de Ia Pliade, 249.
\1
Jean-Marc Ferry, Philosophie de Ia communication, II: ]ustice politique et
dmocratie procdurale, d. du Cerf, 1994, p. 43.

12 Ibidem,
p. 43-4.
"""11'
150
151
tO de Genebra) uma forma humana. Rousseau no jus naturalista no
mundo inteiro (VIII Carta da montanha). Nesse estado, o homem-animal

vive s, no imediatismo, existindo por si e para si. Ele se toma homem
tomando-se parte de um todo diferente da Natureza: alando-se
conscincia da lei.
H, portanto, um dever-ser central no pensamento de Rousseau, que
prefigura claramente o poder kantiano de obrigao imanente razo. A
lei no ter sentido a no ser nesta passagem para o coletivo, mesmo ao
orgnico, uma vez que, antes de ser cidado, o homem de Rousseau
jamais foi verdadeiramente um indivduo. Com toda a lgica, a lei ser
marcada em sua forma pela generalizao coletiva: ela a marca da
realizao coletiva, e a prpria realizao. Da a "dupla generalidade"
da lei segundo Rousseau: uma generalidade formal, que provm da
autoridade que institui, o que implica que a lei vinda de todos
originariamente ligada democracia; e uma generalidade material, que
ressalta da coisa instituda, o que quer dizer que o telos da lei o bem
comum. Em suma, o povo institui sobre todo o povo e para todo o povo.
Essa dupla generalidade constitutiva da lei tem pelo menos duas
conseqncias: por um lado, sendo a lei um ato da vontade geral, no
pode se pronunciar sobre o particular, o que levar os juristas da Revoluo Francesa a consagrar a distino entre uma lei e um simples decreto; por outro lado, do prprio fato de que a lei se origina da vontade
geral, ela imediatamente racional e legtima: a lei no pode errar. Todo
o edifcio rousseauniano habitado por um elo nomoflico intenso: somente a lei pode realizar o humano, pois ela que forar o homem a ser
livre e justo. No h nenhuma exaltao do "direito natural" em
Rousseau, mesmo que ele no negue o direito natural como tal: como diz
com acuidade Simone Goyard- Fabre, Rousseau no rejeita o direito
natural, mas o transpe. De um direito "naturalmente natural", original,
imediato, ele faz um direito "analogicamente natural': no sentido de que
no poderia ter significao e validade seno atravs da razo pblica e
da lei civil. Em suma, certamente apenas a lei civil que desempenha um
papel salvador: ela d s normas absolutas vindas de Deus (toda justia
vem de Deus, somente Ele a sua origem, diz o Manuscri
sentido clssico, mas tambm no juspositivista. Quanto vertente

poltica de seu pensamento, recordaremos apenas aqui que ele se ope
a tOda idia de representao da vontade geral, o que implicaria aos
olhos
de Rousseau uma partilha desta, causando um grave atentado pleni
Somos seres humanos, isto , nem deuses nem, pelo menos assim
tUde indivisvel da soberania do povo. O governo "democrtico" con
esperamos, animais. A questo do direito, nos diz Kant, em
templado pela doutrina de Rousseau parece de imediato ser um
primeiro
8.
KANT
"idealtipo", to perfeito que no adaptvel aos homens: "Se houvesse
lugar no pode ser colocada fora destes termos: com os animais ns
um povo dos deuses, ele se governaria democraticamente".
no
saberamos ter uma verdadeira relao jurdica, uma vez que os animais
no tm nem direitos nem deveres; da mesma forma, no saberamos
ter relao jurdica com Deus, que, se existe, teria somente direitos e no
deveres. Portanto, o problema do direito s pode se colocar entre seres
providos igualmente de deveres e de direitos. Isto muito simples. Por
conseguinte, essas observaes nos colocam diante de uma profunda
caracterstica do pensamento kantiano: ela no ser um idealismo
metafsico na sua maneira de pensar o direito, j que o que define o
humano precisamente no ser divino, ou seja, a sua finitude. Mas
ela tambm no ser jamais um empirismo satisfazendo-se com a des
crio dos fatos humanos, e tentando transformar por uma misteriosa
alquimia estes fatos em normas. Assim, nossa inocente observao sobre
Deus e os animais contm j uma norma que no poderamos ja
mais deduzir da anlise dos fatos empricos, sobretudo na poca de
Kant:
se a nica relao jurdica, quer dizer humana, em suma, digna do homem, s pode ter lugar entre seres providos ao mesmo tempo de deve
~
res e de direitos, toma-se imediatamente impensvel qualificar como
ij
jurdica uma relao entre seres com direitos e deveres e seres que S
II
tivessem deveres e nenhum direito, isto , os escravos. O direito ter

152
HISTRIA
DA FILOSOFIA
DO DIREITO
sentido somente entre pessoas
livres,
ou melhor,
igualmente livres. Essa
"
"
153
reciprocidade tem algo de imediatamente ideal: ela d as costas para as
desigualdades de fato que sempre constituem uma sociedade. por isso
'I
que o direito um objeto extremamente privilegiado para entrar no
possibilidade do que nos dado na experincia sensvel. Kant

no nega jamais o sensvel: ao contrrio, ele refletiu sem cessar sobre o
de
que pode torn-Io possvel. Uma vez que nos impossvel recordar aqui a
longa e complexa instituio kantiana da idia de transcendental e
de condio a priori de possibilidade, que est no corao do criticismo,
limitemo-nos a retraar um breve exemplo que est longe de ser andino,
j que fundamenta literalmente o raciocnio de Kant sobre o conjunto da
filosofia prtica.
pensamento kantiano: ele parece por definio implicar uma recipro

cidade ideal, em suma, do ideal. Mas para compreender esse ideal,
preciso como prembulo tentar apreender o tipo muito particular de
idealismo que o de Kant, e que comanda todo o seu pensamento: o
O que , de fato, o que prtico? O que prtico, diz o

Cnone da Crtica da razo pura, o que possvel por liberdade.
Ora, a liberdade um objeto fora de alcance para o conhecimento, o que
idealismo transcendental. Kant dizia de sua moral que ela no era nem
da Terra nem do Cu: com efeito, Kant no via em nenhum caso a pos
sibilidade de fazer derivar imperativos morais a partir de costumes e
o veredicto da primeira Crtica. Todavia, ela um requisito absoluto

para pensar a prtica: sem ela, a prtica seria insensata, e seria preciso se
satisfazer com um determinismo total. A liberdade no sentido kantiano
ento um ser estranho: a nica Idia da razo que tambm um fato de
razo. A liberdade torna possvel tanto o dever quanto o direito. Temos
que admitir! Mas o que, por sua vez, torna possvel a prpria liberdade?
Nada! Esta ltima questo aparentemente judiciosa , todavia, em seu
prprio fundo, esvaziada de sentido: a liberdade no poderia depender de
condies, porque seria contraditrio com sua natureza. No sendo causada, mas sendo ela prpria uma causa, ela uma causalidade
incondicionada, o que prova certamente que ela no observvel e em
seguida conhecvel; ela , literalmente, extrafenomenal. Da mesma forma
que o espao uma forma a priori, portanto extrafenomenal, que
torna possvel a percepo sempre espacial do mundo que nos cerca, a
liberdade de alguma forma o espao da prtica. Este o sentido do
requisito absoluto da liberdade: a liberdade a atmosfera do mundo
prtico. Kant jamais esquece que ns vivemos tambm em uma outra
atmosfera, a do mundo, que diremos aqui "real" para ser breve: o dos
fenmenos aprisionados no encadeamento das causas e dos efeitos. O ser
humano evidentemente faz parte, no mnimo por seu prprio corpo, do
mundo fenomenal. Mas ele no por ele escravizado, pois tem tambm
um p no mundo inteligvel pela liberdade, isto , pela prtica:
valores diversos disponveis na Terra, porque sua prpria variedade e

suas contradies desencorajavam toda tentativa de descobrir a o me
nor princpio universal; inversamente, tambm em nenhum caso era
crvel aos olhos de Kant tentar descer o Cu sobre a Terra e extrair de
uma existncia indemonstrvel de Deus princpios de moral, porque
para ele trata-se, ao contrrio, de partir da finitude do homem e con
templar sua tenso em direo a uma perfeio simbolizada, e depois
garantida, pela existncia postulada, como cada um sabe, de Deus. Ora,
partir da finitude humana partir do que produz a finitude, quer dizer,
da sensibilidade: o homem especificamente um ser sensvel, ao inver
so de Deus. Mas trata-se mesmo de partir do sensvel, e no de nele
permanecer: na Crtica da razo pura, o transcendental no est alm
do sensvel, mas de preferncia aqum do sensvel, o que o torna poss
vel. Assim, para lembrar um raciocnio clebre, o espao e o tempo so
os quadros no sensveis que tornam possveis nossa percepo do
mundo na sensibilidade. A idia do transcendental est a: o que tor
na possvel, a condio de possibilidade. Kant fizera havia muito tem
po essa descoberta, precisamente depois de seus escritos dos anos
1768-1770 sobre o espao, nos quais ele retomava Newton: o espao ori
...
-.
154
interna; a legislao jurdica um constrangimento que age exterior

I1lente, in foro externo, j que, como enuncia o 4 da Doutrina do direi
155
to, "o direito est ligado faculdade de coao". O direito realiza a

liberdade mediante sua restrio. A lei natural em que se baseia a lei
em suma, o homem est no mundo, mas ele no pertence ao mundo.

Sabe-se que no vocabulrio kantiano essa dupla natureza designada por
pares emprico ou sensvel/inteligvel e fenomenal/numenal. O homem ,
pois, fenmeno e nmeno.
O prprio direito ser, como todo avatar do humano, empricointeligvel. A doutrina do direito kantiano, como alis o conjunto da
filosofia kantiana, tem como decepcionar todo mundo: para os empiristas,
a constituio transcendental do direito que Kant pe ao lado de sua
gnese histrica insuportvel; para os defensores de um purismo do
inteligvel que gostariam de uma idia do direito e da justia dando as
costas definitivamente para uma realidade muito imperfeita, a ateno
que Kant d ao aspecto emprico insustentvel. A extrema dificuldade
do criticismo sempre foi a de querer colocar juntas estas duas posies, e
de querer se definir por uma terceira, a da perspectiva transcendental,
quer dizer, a do exame das condies de possibilidade no empricas das
realidades empricas. A idia de crtica contida no criticismo remete a
uma crtica mais reformista que revolucionria em sua forma poltica,
mas definitivamente revolucionria em sua forma filosfica, da realidade
emprica, ou histrica, do direito, em nome da condio pura de
possibilidade do direito, isto , em nome da constituio transcendental
do direito.
H em Kant um pensamento crtico do direito, isto , uma crtica do
direito em nome da liberdade. Nesse caso, h em certa medida uma
crtica "moral" do direito, uma vez que primeiramente na forma moral
do dever e do imperativo categrico que se exerce a liberdade. O
problema do direito ento, pela prpria declarao de Kant emA idia de
uma histria universal, o problema "mais difcil" e "aquele que ser
resolvido por ltimo pela espcie humana": este problema o de assegurar o mximo de liberdade com um mnimo de restries. Ora, tender a
esta maximizao constante da liberdade o imperativo do direito, sua
restrio moral interna, se podemos dizer. Isso no confunde o moral e o
jurdico: existe entre os dois domnios uma certa oposio quanto
positiva nada mais que a liberdade, condio de possibilidade da moral

e do direito, e a finalidade do direito, por sua vez, nada mais que esta
liberdade: em suma, a liberdade torna possvel a coao que a realiza.
preciso sublinhar aqui o interesse da ordem de exposio dos argumen
tos de Kant: a Doutrina do direito parte do direito privado e passa ao
direito pblico ou poltico, depois ao direito cosmopolita que vir: tudo
ocorre como se o texto se elevasse do nvel individual ao universal, pois
trata-se em ltima instncia de um direito que regeria a humanidade
inteira. Esta ordem de exposio sem dvida no a ordem das razes
kantianas: de fato, os direitos do indivduo, como o dos cidados, no
tm sentido a no ser na medida em que eles so primeiro fundados no
universal. H um duplo movimento: parte-se do universal, aquele da
liberdade, condio pura de possibilidade, e vai-se em direo ao uni
versal, o da realizao da liberdade em um direito cosmopolita.
A relao que o criticismo kantiano estabelece entre moral e direi
to deve ainda ser precisada sobre um ponto particularmente
precioso,
a fim de compreender a forma de "autonomias cruzadas" dessas
duas
esferas.
Sabe-se, com efeito, que a forma pura da moral requer somente (
preciso dizer que isso exorbitante) agir por dever, com a excluso
de
todo motivo emprico: a moralidade da ao puramente interna, de
forma da legislao. O dever moral uma obrigao imperativa
finida por uma estrita autonomia da vontade banindo toda
mas
heteronomia.
No caso do direito, tudo de outra forma: trata-se da legalidade das
~
I
I
I
156
r
157
servio da liberdade: para garantir esta, preciso garantir paradoxal

mente uma autonomia do direito com relao moral. H, portanto,
conceituao cnica da autonomia do direito; e uma confuso do direito e

da moral, que acarreta uma dependncia do direito com relao moral e
traz o risco do despotismo.
O primeiro desses dois pontos estabelecido por Kant em SUa
polmica com Christian Garve, que opunha os deveres de direito aos
deveres de conscincia, e da tirava uma teoria da autonomia do direito e
do poltico com respeito moral. Essa concepo da autonomia do direito
estigmatizada como amoral e pragmtica por Kant: segundo ele, ela tem
o defeito proibitivo de constituir uma teoria poltica do direito, este
ltimo tendo uma funo de legitimar as decises dos homens polticos.
O segundo ponto, aquele da sujeio total do direito moral,
muito claro no na Doutrina do direito, mas em A religio nos limites da
simples razo. Falando da religio dos gregos, Kant sublinha a submisso
"ilimitada" que ela acarreta e, ao contrrio do que ser o entusiasmo
romntico pelas religies e ticas populares, ele estabelece claramente
que confundir a obedincia lei e o servilismo absoluto, alimentado pela
proclamao de um assentamento moral-religioso da lei, s faria manter a
humanidade em um estado de minoria perptua e servir causa dos
dspotas. Confundir o poltico, o jurdico e a moral teria por efeito
confundir a comunidade poltica e a comunidade tica, e rapidamente
transformar legisladores e magistrados em terroristas fanticos da virtude,
como prova um certo nmero de pases ou de grupos poltico-religiosos
atuais, alis assaz tragicamente.
Uma poltica autenticamente moral, nos termos de Kant, deve comear por se proibir de aperfeioar os homens, a despeito deles. Moralizar autenticamente a poltica no , desde ento, identific-Ia com a
tica, assimilando a moralidade a um bem poltico, mas sim compreender
a moral exclusivamente como uma doutrina prtica do direito que
subordina o exerccio do poder a princpios universalizveis: a moral
posta na forma (a da universalizao) e no em um contedo (uma
doutrina moralizadora do Estado que seria veiculada por um direito
para concluir esta observao, uma autonomia cruzada da moralidade

e do direito: uma ao s moral enquanto dever perfeito, realizado
por um dever interior que obriga absolutamente sem nunca coagir; nisto
a moral oposta ao direito. A ao legal um dever imperfeito, uma
vez que a legalidade no pode fazer mais que coagir.
Entre a autonomia moral do direito e a confuso politicamente
perigosa da moral e do direito resta uma terceira via: consiste em
tra
tar a moral como doutrina do direito. Isso quer dizer que a primeira
parte da Metafsica dos costumes estabelece uma teoria dos deveres,
ou
seja, a parte racional e pura de uma cincia dos costumes que deve com
preender o direito. O direito e a virtude so apresentados como dois
ramos doutrinais da moral em sentido amplo. Os conceitos jurdicos
remetem, nesse sentido, aos conceitos prticos no sentido amplo, isto
, s leis da vontade descobertas por Kant na anlise do dever moral. A
autonomia do direito e da virtude preservada porque cruzada, mas
cruzada tambm quer dizer posta em relao, no sentido de uma ni
ca e mesma reflexo sobre a moral que se pode ento designar como
uma tica (ainda que o vocabulrio kantiano seja um pouco flutuante
no uso de "moral" e de "tica"). Direito e moral constituem juntos a tica
(Sittenlehre) no sentido de uma doutrina geral dos costumes, sen
do estes ltimos ao mesmo tempo os fatos e as normas. Compreende
Kant, Vrin,
1997, e seu
no difcil
Dictionnaire
se que oMonique
direitoCastillo,
seja o ponto
culminante
e artigo
o mais
do d' thique
13
tornado um direito poltico). O direito segundo Kant s tem sentido
et de phi/osophie
mora/e,
1997, eAlain
aujourd'hui,
empreendimento
kantiano,
poisPUF,
ele prprio
fato eRenaut,
norma,Kant
elevando
seAubier,
da natureza emprico-sensvel do homem e de sua natureza racio
1997.
nal. Mas
a norma no deriva jamais do fato, o que vamos ainda precisar
adiante13.
158
159
absolutamente as duas partes, como faz o imperativo categrico in foro

interno: ele no redutvel a um simples acordo de vontades, um sim
Se observarmos em primeiro lugar o encadeamento argumentativo

da Doutrina do direito, certamente preciso ter no esprito o
crculo da
demonstrao que sugerimos h pouco. O exame inaugural do
direito
privado considera os indivduos se associando voluntariamente,
qUer
dizer, livremente por contratos, fora de seus elos civis ou polticos. O
contrato de direito privado um ato criador do direito, no no sentido de
uma simples gnese emprica, como se o direito pblico fosse derivar do
direito pblico por uma espcie de gerao espontnea, mas no
sentido da descoberta de uma fundao pura do direito pela descoberta
do aspecto puramente inteligvel (e no pragmtico e sensvel) da
relao contratual. Qual , pois, com efeito, a forma pura do contrato?
Kant responde a esta questo em sua observao do 19 da Doutrina do
direitol4: a forma do contrato a da promessa recproca. Ora, parece que
no em virtude das condies empricas do contrato (espao, tempo,
circunstncias factuais) que a promessa deve ser mantida, mas em virtude
da sua forma pura. Nisto o contrato procede de uma nica vontade
comum, na qual se exprime a faculdade legislativa, no emprico
pragmtica, mas pura da razo. Por minha promessa, eu me ligo ao outro
como me liga um imperativo categrico. E se jurisconsultos como
Mendelssohn, diz Kant, no puderam responder questo de saber por
que eu devo manter minha promessa, porque eles no souberam iden
tificar nela este postulado da razo pura prtica, formal e incondicional,
que apresenta como objetivamente necessria a ao que deve ser
realizada e que faz dela absolutamente um dever. Em suma, h uma
pureza formal no contrato que torna possvel sua realizao emprica.
A natureza essencial do contrato no reside no dilogo temporal, sensvel, pragmtico que parece se realizar, mas na possibilidade pura. Pelo
contrato, nos explica ainda Kant, eu adquiro no alguma coisa, mas um
ato de14 Sobre
outrem:
promessa.
A essncia
do contrato
ento
obrigar du
estasua
anlise,
retomamos
S. Goyard-Fabre,
Kant
et ie probieme
ples consenso ocasional e condicional. Ele manifesta o incondicional, e

o que sem condio no pode ser fenomenal, mas somente numenal:
o contrato , se podemos dizer assim, um ato transcendental, pois ele
manifesta o poder inteligvel da vontade tanto quanto a faculdade
legislativa da razo.
Passar do direito privado para o direito pblico, e depois ao direito
cosmopolita, no uma gnese emprica do direito: todo o direito j
tornado possvel pelo que torna possvel o direito privado. H aqui um
construtivismo kantiano que o extremo oposto da cincia do direito dos
juristas, que um conhecimento emprico das leis positivas remetendo
idia de que a origem da legislao uma origem histrica: a de uma
vontade emprica dominante que situou o sistema de leis positivas em
um momento dado. Essa definio da cincia do direito seria absurda aos
olhos de Kant, uma vez que a uma tal teorizao no
final puramente tcnica que subordina o direito ao fato e aos mveis
do poder, a Doutrina do direito ope uma concepo racional prtica,
uma cincia pura do direito. Sua metodologia construtivista retm apenas a forma das relaes jurdicas, e no seus contedos, quer dizer, as
simples relaes externas entre liberdades franqueadas da facticidade
dos contedos. Esse tratamento transcendental do direito, que vai mais
tarde inspirar John Rawls em sua Teoria da Justia (I, capo 3, 24), tem
por objetivo isolar a origem pura da necessidade do direito: ''As vontades", comenta Monique Castillo, "reclamam puros princpios prticos
universais de ligao, incomensurveis com os elos simplesmente antropolgicos que os sujeitassem natureza. Na medida em que a Dou
trina do direito os faz derivar de princpios a priori imperativos, as leis
no tiram sua fora obrigatria a no ser de sua inteligibilidade prtica.
De sorte que o direito natural (Naturrecht), compreendido em um sentido
normativo e no naturalista, no designa nada maisque a autono
mia prtica do puro conceito do direito, ou sua universalidade a priori
exigvel".
droit, Vrin, 1975, p. 157.
160
J examinamos rapidamente a questo do contrato no direito pri

vado. O que ele no direito pblico? No deve surpreender que seja
usada a mesma argumentao. No direito poltico, a concepo do
contrato social no histrica (ela se limitar a justificar simplesmente
um estado de fato), mas puramente conceitual. O contrato a Idia de
uma vontade geral que serve de modelo prtico, ou de norma, para
maneira pela qual um Estado deve ser constitudo, governar e fazer
respeitar as leis. O bem pblico de um Estado, como alis o bem
internacional pblico que a paz no direito cosmopolita, no jamais
pensado de maneira pragmtica como o produto da prudncia ou do
clculo poltico, mas sempre de maneira transcendental, quer dizer, como
princpios de
aplicao das regras. Uma das conseqncias dessa posio crtica, como
nos faz observar Monique Castillo, o imperativo de uma realizao
poltica do direito, correspondente ultrapassagem do direito privado
no direito pblico: no Estado que o direito pode ser o objeto de uma
vontade pblica de justia.
possvel aprender aqui sinteticamente uma maneira kantiana de
"resumir" para definir o ponto de vista transcendental do direito? Podese
tentar retornando para os conceitos de matria e de forma que prolongam
suas razes na Crtica da razo pura. Se ns nos referimos, com efeito,
ao famoso par de vocbulos kantianos, matria (sensvel, a
posteriori) e forma (a priori), podemos observar o raciocnio seguinte: a
matria do direito o diverso emprico constitudo pelas diversas legislaes que regem os afazeres humanos no mundo, ou seja, o direito
positivo; mas qual a forma dos fenmenos de direito? A resposta de
Kant notvep5: a publicao (Offentlichkeit). O direito primeiro
uma
Idia, mas sua forma a publicao. Em seu opsculo sobre A paz per
ptua, Kant apresenta esta frmula muito sinttica para explicar o ponto
de vista transcendental sobre o direito: "Se eu fao abstrao de toda
15
matria do direito pblico
161
[...], ainda me resta a forma da publicao
da qual toda pretenso de direito contm a possibilidade [...]. Toda

pretenso de direito deve poder ser susceptvel de publicao [...].
A composio seguinte a frmula transcendental do direito publico:
'toda ao que tem traos do direito dos outros homens e cuja mxima
no compatvel com a publicao no direito"'.
A Idia do direito no , em nenhum caso abstrato, os prprios
fenmenos jurdicos no que eles tm de emprico, isto , de positivo. Ela
, antes, aquilo que permite abstrair a forma da matria, e dada junto
com a diversidade das aes polticas humanas. A Idia de direito precede
transcendentalmente a diversidade dos afazeres humanos, em suma,

a idia de direito precede o direito porque ela o torna possvel. Falta
agora tentar esclarecer brevemente a posio kantiana entre (ou alm de)
a doutrina do direito natural e a doutrina do positivismo jurdico com
Alain Renaut, do qual vamos retomar aqui a interpretao.
De fato, Alain Renaut nos faz observar uma outra autonomia cruzada: a do direito privado e do direito pblico. Trata-se de duas relaes
diferentes com a liberdade. No caso do direito privado, a questo :
o que ser livre com respeito s coisas? Isso funda uma teoria da propriedade. No caso do direito pblico, a questo : como as diversas liberdades individuais podem acordar entre si, quer dizer, autolimitar-se?
O que Kant coloca uma dicotomia do direito privado e do direito
pblico. Ora, uma tal dicotomia tem um alcance considervel, pois ela
funda filosoficamente a distino contempornea da sociedade civil e do
Estado. Em um vocabulrio que ainda o do jusnaturalismo, Kant fala de
"sociedade natural" para a esfera privada e de "sociedade civil" para a
esfera pblica, o que para ns o Estado.
Desse ponto de vista, sublinha Alain Renaut, a dicotomia da sociedade e do Estado na Doutrina do direito marca uma guinada capital na
histria da reflexo jurdico-poltica moderna, porque opera a sntese
indita de uma problemtica moral e de uma problemtica jusnaturalista.
Ela situa o direito com relao moral pura como sendo a encarnao
dela; assim fazendo, tendo em conta o empirismo, para re
Isto sublinhado por Franoise Proust: "Kant et Ia libert publique", in
Philosophie pratique, n. 2, PUF, 1992.
\..
111
II
162
n
.
I
I
111 I
Certamente, Kant escreveu na Doutrina do direito que o direito s
tomar as frmulas de Alain Renaut, ela nos leva a distinguir de maneira

puramente filosfica a sociedade e o Estado: nisto, ela se mostra muito
exatamente como o espao onde se realiza a passagem das teorias do
direito natural moderno (reflexes sobre a legitimidade e a soberania)
para as teorias polticas contemporneas (reflexes sobre as relaes da
sociedade e do Estado). A partir do par sociedade civil/Estado, trs
modalidades de relaes sero contempladas:
1. a reduo da sociedade ao Estado, que funda filosoficamente o
projeto de um socialismo estadista;
2. a reduo do Estado sociedade, que funda o projeto anarquista
de uma supresso total do Estado a favor de uma sociedade que pudesse
ser harmoniosa por si mesma;
3. a limitao recproca da sociedade e do Estado, que funda a convico liberal de sua coincidncia perfeita e impossvel, e que a viso da
unidade absoluta se evidencia em ltima instncia inevitavelmente catastrfica.
Sublinhemos de passagem que a limitao recproca implica evidentemente uma limitao da esfera do Estado, que prefigura o que se
tornar no sculo XIX o pilar conceitual do Estado de direito: a autolimitao do poder do Estado; essa "auto" limitao no tem sentido
seno por referncia a uma esfera cuja autonomia deve ser protegida, a da
sociedade civil. A questo da limitao do poder do Estado est diretamente ligada quela de saber se h um direito anterior e superior ao do
Estado: em suma, questo do estatuto do direito natural no pensamento
kantiano. Alain Renaut recorda a esse respeito a interpretao assaz
tradicional que pretende ver Kant como o coveiro do direito natural. Este
foi, por exemplo, o diagnstico de Michel Villey em suas Leons
d'histoire de Ia philosophie du droit. Villey declarou que Kant "livra os
juristas do imprio das leis positivas, sem restrio nem condio"16.
16
163
existe na passagem do estado de natureza ao estado civil, e que no

existe
direito fora do Estado. Portanto, ele no rompe com o
jusnaturalismo e
no se inclina para o positivismo jurdico. A tese do positivismo
jurdi
co que no existe direito exterior e superior ao direito institudo pelo
Estado; em Kant, trata-se apenas de afirmar que no h direito anterior
ao Estado, o que muito diferente.
Em um primeiro momento, Kant reelabora duplamente o direito
natural:
1. pensando a humanidade do homem pela construo transcen
dental, fora da designao a ele de uma natureza humana qualquer;
2. fazendo do direito natural o horizonte, e no mais a origem do di
reito positivo, o que sugere um papel ideal regulador e uma funo
crtica.
Em um segundo momento, preciso distinguir em Kant trs, e no
apenas dois nveis de direito:
. O que ele chama das natrliche Recht, o direito do homem natu
ral, o direito eventual ou hipottico do homem ao estado natural, ou

seja, o que seria o direito privado independentemente de sua inscrio
em um sistema de direito publico: "seria", pois o estado de natureza
uma pura fico metodolgica produzida para abstrao do Estado.
O Naturrecht, o direito natural propriamente dito, nvel
metapositivo do direito que transcende o direito estabelecido e,
consti
deiro superior ou anterior ao Estado"), mesmo que ela tenha depois amenizado
tuindo um Sollen, um dever, permite julg-Io: a funo crtica da
esta interpretao radical em seu estudo La Philosophie politique de 1987 e a ver
moral sobre o direito que ns j estabelecemos h pouco e deixamos claro
so revisada de sua anlise do problema do direito em Kant (La philosophie du
que
droit de Kant, Vrin, 1996, na qual ela retoma as objees de A. Renaut, p. 69).
o ponto de reflexo crtica puramente transcendental (a liberdade como
condio de possibilidade transcendental e ponto de mira transcendental
do direito).
tambm geralmente a primeira posio de Simone Goyard-Fabre em seu
estudo de 1975, Kant et le probleme du droit ("Em Kant, no h direito verda
164
O direito pblico, direito civil ou direito poltico, das offentliche

Recht, que designa o direito existente no Estado, o direito positivo, e que
se funda no empiricamente sobre uma gnese histrica do direito e do
Estado, mas transcendentalmente, j que, como tambm estabelecemos,
offentliche designa aqui a Offentlichkeit, a publicao, que a forma do
direito que torna possvel sua matria (seu contedo contingente porque
ligado a uma ou outra construo singular do direito positivo).
verossmil que a maior parte das interpretaes francesas de um
Kant positivo, como a de Villey, devem-se a uma infeliz ambigidade das
tradues ( como a de Philonenko, que prefacia Villey): traduzir por
"direito natural" tanto Naturrecht quanto das natrliche Recht, auto
rizar - j que Kant sustenta que o natrliche Recht no adquire consistncia a no ser pelo direito pblico - a absurda mas tenaz lenda segundo
a qual Kant, submetendo o direito natural ao direito positivo,
prepara o positivismo jurdico de um Kelsen. Ora, o texto de Kant no
diz que o Naturrecht (o direito natural) no encontra sua verdade nos
sistemas de direito positivo existente; muito pelo contrrio, enquanto
Sollen, funo crtico-transcendental, ele permite julg-Ias.
A autonomia cruzada do direito privado e do direito pblico adquire
ento todo seu sentido: ela revela uma autonomia cruzada do direito
natural (Naturrecht) e do direito positivo (das offentliche Recht), que
assume a originalidade e o poder do criticismo ao proclamar que a confuso dos dois seria uma dupla heteronomia de conseqncias polticas
funestas, que j encontramos no problema da dissociao ou da
confuso da moral e do direito. Dissociar direito e moral, direito natural
e direito positivo, correr o risco do amoralismo do direito e do
poltico (no se poderia mais julgar as leis em um nvel metapositivo,
problema neo-kelsiano). Confundir direito e moral, direito natural e
direito positivo, correr o risco poltico do despotismo, do Estado moralizador, da virtude estatizada, absolutamente contraditria com a liberdade fundamental do sujeito prtico. Ora, a liberdade fundamental
porque transcendente: o cruzamento sem dissociao e sem confuso
do direito privado e do direito pblico, do direito natural e do direito
165
positivo, a afirmao da liberdade das duas esferas, o assentamento

transcendental do direito segundo Kant em sua liberdade, isto , sempre
na forma da autonomia.
Para que Kant prepare o positivismo jurdico, seria preciso, como
escreve Alain Renaut:
1. que ele sustente que o direito do homem natural no existe por si
mesmo e que no adquire verdadeiramente consistncia fora de um
sistema de direito pblico: o que ele sustenta efetivamente, fazendo do
direito pblico a verdade do direito privado, como a Declarao de
1789 faz dos direitos do cidado a verdade dos direitos do homem;
2. que ele negue toda consistncia e toda funo designveis ao
direito natural, ao Naturrecht: isso ele no faz, j que ele coloca tanto o
direito do homem natural quanto o direito privado sob a dependncia do
direito natural, ou seja, sob a dependncia do puro conceito de direito que
os transcende como uma norma racional.
Esta interpretao de Alain Renaut no nos parece contraditria com
a que sugerimos aqui de uma "autonomia cruzada" das esferas pblicas e
privadas, natural e positiva: a "dependncia" de que fala Renaut no
uma heteronomia, mas o cruzamento crtico que coloca sempre o direito
em uma perspectiva universalista. Fundao universal: a funo
transcendente da liberdade; teleologia do universal: o direito positivo
deve ser julgado e criticado em nome de uma realizao da liberdade,
Sollen do direito. O ponto fraco desta doutrina, que faz com que a
acusao de Villey no seja desprovida de importncia, que, embora o
criticismo possa ser definido como um "jusnaturalismo te
rico", como prope Renaut, a referncia ao direito racional, Idia pura
do direito, pode parecer muito longnqua para ter uma influncia efetiva
sobre o imprio das leis positivas que ela pensou que podia criticar sem
parar. Nesse sentido, pode-se dizer que o kantismo chegou,
involuntariamente, a um positivismo prtico, e no terico. Este ltimo
problema sem dvida muito central e muito difcil. Tem-se real
~ente oprimido o pensamento de Kant! E isto, curiosamente, pela
Intromisso de duas crticas totalmente antitticas.
166
Por um lado, reprovamos em Kant sua incapacidade de constituir

uma filosofia propriamente poltica, no sentido usado, por exemplo,
167
Frana, em segundo lugar, coloca que "o objetivo da sociedade a felicidade comum"]? Examinemos um pouco essas frmulas, a fim de
recoloc-Ias em seus contextos. A Declarao da Independncia Americana de 1776 marca a ruptura dos colonos de origem britnica com
a coroa inglesa e se inspira, por suas fontes imediatas, no ensaio de
Thomas Paine, surgido no mesmo ano, intitulado O senso comum. Paine
advogava a favor da secesso com a Inglaterra, apoiando-se sobre a
herana da filosofia inglesa, principalmente a de John Locke: princpio
da liberdade individual, princpio da propriedade individual, definio da
legitimidade do poder pelo consentimento dos governados, direito de
resistncia. Thomas Jefferson afirmava que a Declarao no era uma
"tese filosfica", e que se tratava de "pr o senso comum do sujeito ante
as consideraes sobre a espcie humana". Esse senso comum, entretanto,
sim uma "tese" teleolgica sobre a felicidade pblica: a frmula da Declarao no fala da felicidade, mas da busca da felicidade. Ela visa um
por
Leo Strauss, isto , de uma pesquisa sobre o "melhor regime" ou
sobre o ideal de uma ordem poltica justa e boa. Kant, segundo Leo
Strauss, teria desrealizado a instncia do direito natural, livrando de vez o
direito da pura positividade. Politicamente, isso significa que o idealismo
prtico de Kant seria a mscara grosseira de um positivismo, de um realismo brutal, at mesmo do ato de morte da fIlosofia poltica e de seu papel
poltico.
Por outro lado, de Hegel em diante foi-lhe igualmente censurado
um formalismo e um idealismo excessivos. Kant no seria mais que um
utpico da pior espcie: um utpico terico e perdido na abstrao. Sua
obsesso por uma viso da paz perptua seria nesse sentido o sintoma
por excelncia de uma m interpretao do poltico no sentido hegeliano,
da necessidade de um trabalho histrico do negativo. Depois de Hegel,
Carl Schmitt quem tomar as rdeas desta crtica radical, reconhecendo
em Kant o grande ancestral do pacifismo jurdico, o que era, como todos
sabem, o pior engano para este terico do decisionismo e do poltico,
pensado a partir da relao, para ele fundamental, da hostilidade.
alm da dimenso privada da existncia individual, e afirma

que o Estado no deve poder interferir na esfera dos direitos inalienveis
telos
do indivduo. O direito fundamental do ser humano, que era a propriedade na filosofia de John Locke, transcrito sob a pena de Jefferson, via
Paine, pela "busca da felicidade": esta antes de tudo individual, mesmo
que tenha um sentido pblico evidente; o sistema poltico existirsobre o
primado fundamental da liberdade individual, a felicidade pblica ser
uma coleo de felicidades privadas. O par conceitual fundamental
parece ser aqui o da felicidade e da liberdade. Por seu lado, a
formulao francesa de 1793 parece, em contrapartida, sugerir a idia de
que existiria um sentido coletivo na felicidade que incumbiria sociedade realizar: a "felicidade comum". Contudo, no se deve confundir a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que implica
certamente a idia de uma felicidade pblica para a liberdade mas no
9. A QUESTO DOS DIREITOS INALlENVEIS: AS
DECLARAES DOS DIREITOS HUMANOS

Limitemo-nos aqui a algumas observaes sobre a gnese fIlosfica
e em seguida sobre a arquitetura das Declaraes do final do sculo
XVIII. Estas afirmaes de direitos inalienveis so as das Revolues do
sculo XVIII: a americana e a francesa. A Declarao de Independncia
Americana de 1776 em primeiro lugar, porque ela estipula que OS
"homens so criados iguais, e so dotados por seu criador de direitos
inalienveis; entre esses direitos se encontram a vida, a liberdade e a
busca da felicidade': A Declarao dos Direitos do Homem de 1793 na
91.
17
Olivier Duhamel e Yves Mny, Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, p.
I
I
168
faz meno a qualquer direito felicidade, e a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado que abre a Constituio de 1793

(precisamente:
o Ato Constitucional de 24 de junho de 1793), cujo art. 10 enuncia ex
plicitamente que "o objetivo da sociedade a felicidade comum'~ His
toricamente, no curso mesmo da Revoluo Francesa, esta referncia
"felicidade comum" da Declarao dos Direitos do Homem corresponde,
sem dvida, a uma inflexibilidade das idias revolucionrias, passando da
idia de uma proteo das liberdades para o desejo de realizar antes de
tudo uma felicidade coletiva. O par conceitual tende aqui a ser de
preferncia o da felicidade e da igualdade.
Em suma, preciso contemplar esquematicamente a articulao
destes trs termos - felicidade, liberdade e igualdade -, examinando,
em
primeiro lugar, o que tornou possvel as duas Declaraes. As duas
pro
clamam os direitos do homem, do que se pode, por generalizao,
dedu
zir um "direito natural ou fundamental felicidade", no sentido
aristotlico de que cada direito seria um direito em vista de outra coisa,
enquanto que a felicidade seria o fim ltimo do conjunto de direitos
enunciados. Mas esta interpretao, precisamente porque seria uma
generalizao, reduziria as diferenas entre as duas Declaraes e esvaziaria um pouco seu contedo. Trata-se de examinar a especificidade de
seus fundamentos, atravs de trs questesl8: quem este homem de
quem se proclamam os direitos? Quem os proclama, em nome de qu?
Quais so estes direitos, e todos dispem de uma mesma fora
normativa?
A primeira questo diz respeito identidade do portador dos direitos do homem: de que homem se trata? Uma alternativa se desenha
entre a idia de um homem "natural': do qual se afirmaro os direitos
18 Jean- Franois
"Les droits
de ou
l'homme':
in Notions
de philosophie,
pr-polticos,
e a deKervgan,
um homem
"civil"
poltico.
A distino
existe em
voI. 11, Gallimard, 1995, p. 638.
Rousseau, entre "o homem" e o "cidado": como ele diz
mile, " preciso optar entre fazer um homem ou fazer um cidado".

As Declaraes francesas tentam conciliar as duas orientaes, fazendo
da conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem o
objetivo de toda associao poltica (art. 20 do texto de agosto de 1789). A
lei civil, que em essncia positiva (ela colocada artificialmente pelos
homens), e que uma conseqncia da obrigao poltica, "aparece desde
logo como a garantia dos direitos concebidos como fundamentalmente
pr-polticos. Mas ela pode tambm, em uma outra perspectiva, ser
percebida como um entrave potencial ao gozo destes direitos. o caso
quando, distinguindo sociedade e governo, professa-se com Thomas
Paine, heri e propagandista da independncia americana, que "a
sociedade, seja qual for a sua forma, sempre um benefcio, mas que o
melhor governo no mais que um mal necessrio"19. Ser preciso
ento, como fazem as Declaraes americanas, marcar estritamente os
limites do poder do governo, no qual se ver uma ameaa potencial para
os direitos dos indivduos, de preferncia garantia de sua efetividade.
Assim, a temtica dos direitos do homem pode recobrir fIlosofias sociais
e polticas profundamente diferentes, conforme se adota a tica antiestadista dos pais fundadores americanos ou aquela, algumas vezes
qualificada como legicentrista, dos revolucionrios franceses2o. Essa
diferena notvel entre as Declaraes francesa e americana dizem
respeito, antes de mais nada, ligao da felicidade e da liberdade. Em
um sentido mais prosaico, a Declarao da Independncia consagra
sobretudo a liberdade de um "homem concreto", daquele homem que a
conquista em sua marcha para o Oeste em busca de vitria sobre a
natureza, uma liberdade ligada idia da dignidade do esforo e do valor
probatrio do sucesso. No a liberdade de um ser abstrato, mas a do
colono: de alguma forma, uma concepo experimental da liberdade.
As Declaraes
no
Thomas Paine, Le sens commun, Aubier, 1983, p.

59. 20 J.-E Kervgan, op. cit., p. 639-640.
19
169
francesas, ao contrrio, se esforam por destacar a figura ideal do ci~
II
dado e justificar por ele o poder. Trata-se antes de uma concepo

170
racionalista
da liberdade21.
HISTRIA DA FILOSDFIA DD DIREITO
li,
A mesma oposio atravessa as respostas para a segunda questo:

rimeiras Declaraes, dirigidas
quem enuncia os direitos do homem, e sobretudo de que homem se

:,
II
171
fala?
contra a usurpao do Estado
fmonrquico mas Estado institudo pela Revoluo americana) sobre a
A resposta americana baseia-se essencialmente em fundamentos

teol
esfera privada. Eles so a afirmao da idia de um primado da

felicidade privada, da liberdade essencial do indivduo de usufruir de si
mesmo. Em contrapartida, os direitos-crena no significam mais
gicos. "Ns temos como evidentes por si mesmas as verdades
prestaes da coletividade a seu respeito que ele cr ter direito de esperar. A
seguintes:
todos o homens so seres iguais; eles so dotados pelo Criador de
cer
tos direitos inalienveis...': idias que tm sua fonte em Segundo Trata
do sobre o governo (II, 6 e V, 25) de J ohn Locke. O esprito das Declaraes
francesas diferente. Estas obram sob os auspcios do "Ser supremo': e

pela idia partilhada pela maioria dos revolucionrios de 1789 de que o
homem uma criatura de Deus, mas o fazem em um sentido funda
mentalmente poltico: o prprio homem em sua universalidade que
se declara titular dos direitos que sua natureza implica.
Quanto terceira questo, relativa ao contedo e hierarquia dos
direitos, ela encerra uma dificuldade essencial que agita o
pensamento
poltico at hoje: preciso atribuir uma prioridade igualdade ou
li
berdade? Esta questo se l na oposio relativa das Declaraes
ameri
cana e francesa, e tambm na evoluo delas. A Declarao da
Independncia Americana prolonga o pensamento de Locke. Para ele e
para a tradio liberal, os direitos fundamentais do indivduo so antes
de tudo a vida, a liberdade, a propriedade de seu prprio corpo assim
como os produtos do trabalho de seu corpo. As Declaraes francesas
21 Jacques
Robert,
Droits de l'homme
et liberts
fondamentales,
Montchrestien,
conferem
mais
importncia
igualdade
ao lado
da liberdade.
Mas em
col. Domat Droit Public, 1993, capo 1.
suas evolues, os dois tipos de Declarao do lugar a uma oposio
notvel entre os "direitos-liberdade': os freedoms from, e os "direitos
crena': os freedoms to. Os direitos-liberdade so os direitos fundamen
"direitos de", mas "direitos a": as crenas que o indivduo pode ter, relativas s
formulao dos direitos-crena , na histria das Declaraes, pos
terior quela dos direitos-liberdade. Ela implica um papel ativo da esfera

pblica na realizao das felicidades privadas e, por conseguinte, da felicidade pblica.
Os pressupostos dessas afirmaes da felicidade terrestre pela declarao das liberdades fundamentais so numerosos. No deve ser o
caso de desenvolv-Ios todos aqui, at porque eles se ligam
inevitavelmente s doutrinas: ora, a questo de saber se a influncia dos
filsofos do sculo XVIII foi determinante ou no na escrita das
Declaraes no simples. Uma tese celebre, por exemplo, a de 1895 de
G. Jellinek, tentava demonstrar que a Declarao francesa no era o
resultado das idias emitidas pelos filsofos franceses, mas que sua fonte
real devia ser procurada junto ao Bill ofRights do Estado da Virgnia.
A influncia dos filsofos foi, contudo, pouco contestvel, mesmo que
se tenha de levar em considerao o aspecto absolutamente inaugural, e
no conclusivo, das escritas propriamente revolucionrias. Ns podemos,
contudo, examinar brevemente dois pontos, concernentes influncia da
problemtica teolgico-poltica crist, seguida da transformao dela.
Qual foi a influncia geral da teologia poltica crist? As
Declaraes proclamam a idia de um indivduo cujos direitos
imprescritveis preciso respeitar. A novidade revolucionria das

Declaraes deve certamente ser destacada. O que no impede que se reconhea
urna filiao terica: o cristianismo, corno mostrou Hegel em sua
Enciclopdia das cincias filosficas ( 482), que imps a idia de que "o
indivduo enqUanto tal tem um valor infinito". O cristianismo enquanto tal no
..,
172
"
indivduo de razo existindo como sujeito. [...] O direito natural, que
I.
173
portanto a matriz dos direitos do homem22, mas ele introduz e desenvolve um pressuposto indispensvel, o do valor absoluto de cada ser
humano. A Reforma acentuar ainda mais o valor da liberdade fundamental do indivduo, por exemplo, na crtica calvinista da antiga doutrina
da predestinao.
Qual foi a transformao da problemtica crist que se efetuou?
Com as Declaraes ns no estamos mais no domnio da teologia,
mesmo que a Declarao da Independncia Americana se baseie em
grande parte sobre um fundamento propriamente teolgico. certo que a
doutrina dos direitos do homem se enraza igualmente nas convices
sobre o direito natural do ser humano, originrias das doutrinas de
Grotius, Hobbes, Locke, Pufendorf, Wolff e Rousseau. Esta concepo do
direito natural emerge de uma dupla refuta023. Aquela, em primeiro
lugar, das representaes medievais segundo as quais todo homem est
ligado a um estatuto ou uma condio que determina inteiramente o que
ele . Aquela, em seguida, das concepes antigas de um direito natural
que exprime a ordem universal com a qual o homem deveria se
conformar. A doutrina do direito natural prope uma inveno maior do
pensamento moderno: a idia de um homem em geral, de um indivduo
universal, do qual depois se ter o prazer de criticar a abstrao. Esta
crtica, de obedincia marxista, tem um peso irrecusvel. Mas ela no
deve nos fazer perder de vista o enfoque considervel da doutrina do
direito natural, precisamente quanto idia de felicidade individual e
coletiva. O direito natural moderno (para distinguir de suas formas
antigas) afirma a idia de uma liberdade disponvel para cada um de ns
de agir em vista de sua prpria conservao. "O direito natural remete a
uma liberdade subjetiva definvel como o poder de agir em vista da
satisfao. Estas trs palavras - direito, poder, liberdade - so portanto
sinnimas. Elas formam e constituem o indivduo moderno, o
o livre poder de cada um de existir e de subsistir segundo a constituio

da sua prpria natureza, est no princpio da modernidade poltica
quando se contempla do ponto de vista de seu fundamento jurdico. A
idia de que cada um dispe por natureza, e segundo sua prpria natu
reza, de um direito que poder - potentia - de agir visando cuidar de
sua prpria natureza, de seu prprio ser, fundamental porque ela funda
a capacidade do ser comum dos homens na liberdade de ser prpria de
cada um. Essa a essncia do direito natural moderno, oposto ao direito
natural antigo, para o qual a cidade no ordenada ao cuidado de
cada um de ns, mas existncia da comunidade naturaI:'24 As Decla
raes do sculo XVIII no entendem desenvolver at a excelncia as
"co
munidades polticas naturais", mas sim fundar sociedades polticas
"artificiais" no sentido do construtivismo hobbesiano.
A aplicao dos princpios to importante quanto sua colocao
terica. Entre os problemas que derivam de tomadas de posio teri
cas das Declaraes, selecionemos duas concernentes ao estabelecimen
to das condies de felicidade pblica: primeiramente a comparao dos
mtodos polticos de acesso a estas condies, que transparece na com
parao das Declaraes americana e francesa; em seguida, o contedo
destas condies de felicidade pblica. A comparao de mtodo de
licada de pensar: ela fundamental mesmo sem corresponder a um
dualismo caricatural. Ela diz respeito aos atores da felicidade pblica:
sero estes os prprios indivduos ou o poder poltico que eles consti
turam? fcil acentuar a oposio entre uma doutrina americana li
Grard Mairet, Le principe de souverainet, op. cit., p. 243-4. 25
beral e uma doutrina francesa estadista. Contudo, certo que h uma
24
22
J.-F. Kervgan, op. cito
23
Ibidem.
Op. cit., p. 138-146, principalmente.
diferena notvel de mtodo entre as Revolues americana e francesa

e seus assentamentos tericos. Grard Mairet, em seu estudo sobre Le
principe de souverainetf5, insiste nas anlises de Tocqueville e sublinha
I
I
II~I
I
II
II
f
i
II
'I
lillll
II'!!/
174
a disparidade das duas Revolues: uma, a francesa, partiria
essencial
mente "do alto': do poder; a outra, a americana, mostraria melhor em
ato a idia do contrato social: o povo que funda a repblica, e no o
Estado que funda o povo. Mas a oposio sem duvida mais complexa
nos fatos, e no recorta dois campos homogneos, um francs, o Outro
'i!/III
",:",
americano, mas no mais complexa que o fato de ela dizer respeito

apenas questo do primado do papel do povo ou do Estado. Jean
1I11
Franois Kervgan26 prope de sua parte a anlise seguinte: uma outra

diferena atravessaria as duas revolues de maneira intrnseca, que
pesaria sobre o papel do poder poltico. De um lado, haveria aqueles
que julgam, com Robespierre, mas tambm com Jefferson e Thomas
Paine, que "toda instituio que no supe o povo bom e o magistrado
corruptvel viciada"27 e que, contrapondo-se ordem dos direitos fun
damentais, concordam em considerar que a instituio poltica en
contudo, ela pode lhes ser a salvaguarda. O governo, se lhe lembrado
que os direitos do homem so a 'regra de seus deveres: pode garantir a
liberdade individual e a felicidade pblica pela autolimitao; assim,
como dir Fichte, uma instituio de necessidade, agindo em vista de
sua prpria extino.28" Por outro lado, haveria uma corrente que pen
saria, ao contrrio, que a organizao do poder, na condio de ser exa
tamente pensamento, a chave do respeito aos direitos humanos, a
260p. cit., p. 673-4.
compreendidos tambm seus direitos naturais. a perspectiva dos dou
cito 27 Robespierre, Discurso de 24 de abril de 1793, citado por J.-F.
trinrios americanos do partido Federalista, e de Sieyes e de Condorcet

Kervgan, op.
28 J.-F. Kervgan, op. cit., grifo nosso.

na Frana:
Sieyes dir que "a ordem como uma seqncia, como um
complemento da ordem natural" (aquela do direito natural no sentido

moderno, no de uma ordem comunitria .natural no sentido
aristOtlico). A questo da felicidade pblica corresponde em muito do

papel do Estado, mas sem que a partio passe forosamente por uma
osio diametral da Frana e dos Estados Unidos da Amrica. Parece
~otvel que este ponto da histria possa designar a eventual impossibi
lidade de cada opo se sustentar em uma forma pura ou radical: uma
pura anarquia, considerando que todo governo mau por natureza,
suporia que a efetuao da felicidade pblica poderia se fazer por pura e
simples afirmao da liberdade; um puro estadismo, considerando que
somente o poder poltico pode assegurar a garantia dos direitos fundamentais, suporia que a liberdade individual deveria ser finalmente insuflada em nome da igualdade, pelo menos de direito. Ora, a felicidade
pblica, tal como aparece na problemtica poltica do sculo XVIII,
impe que pensemos esta natureza mista e aparentemente inconcilivel
de felicidade-liberdade e de felicidade-igualdade. Esta severa lio das
Revolues coloca um dilema que agita sempre o pensamento filosfico
e poltico contemporneo.
Para terminar, se abordarmos o contedo das Declaraes, encontraremos os grandes princpios do pensamento de Hobbes, de Espinosa ou
de Locke.
Em uma ordem mais lexicogrfica que verdadeiramente
normativa, o "primeiro" dos direitos do homem , com efeito, o direito
segurana, que um dos pilares da doutrina de Hobbes. Ns j examinamos a doutrina de Hobbes. Recordemos aqui somente o que mais
caracterstico do pensamento de Hobbes: que o prprio motivo desta
alienao salvadora que o contrato social a preservao da segurana
(o estado de natureza seria a negao das liberdades por elas mesmas e a
ausncia espantosa de qualquer segurana) e que a alienao despoja o
indivduo de todas as suas liberdades naturais, exceto o direito de
segurana, como precisa expressamente Hobbes no captulo XIV do
Leviat. Ser preciso que duas condies essenciais sejam retomadas
para assegurar a segurana como direito do homem: que o poder poltico
no tenha de antemo direito de vida ou morte sobre os cidados, que ele
no disponha mais do famoso jus vitae necisque do imperador ro
quanto tal que um perigo maior para estes direitos. "Ao mesmo tempo,
175
176
177
. O segundo dos direitos inalienveis do homem o direito liber
mano ou do chefe da guerra; que o poder no seja uma propriedade e que

a relao entre soberano e sdito no seja de domnio, que ela no se
exera pelo domnio mas pela lei. precisamente para garantir o direito
segurana que instaurado um Estado. Mas para que aquele no
venha a alienar este com a garantia que seu objetivo, ser preciso pen
sar - o que ser desenvolvido apenas mais tarde pelos tericos constitucionais alemes do sculo XIX - uma autolimitao do poder do
Estado: estaremos ento verdadeiramente diante da idia moderna "do
Estado de direito". Observemos com Jacques Chevalier29 que a Declara
o de 1789 ser objeto de um debate de constitucionalistas na Frana
durante a lU Repblica, entre aqueles que, como Duguit ou Hauriou,
defendiam menos o contedo da Declarao que "a idia de que o Esta
do, como rgo da vontade dos governos, deve estar subordinado a uma
ordem objetiva que ele prprio no criou" e ser baseado seja na "solidariedade social" (Duguit), seja em uma "constituio social pr-existente"
(Hauriou); e aqueles que, ao contrrio, como Carr de Malberg, estimam
que a Declarao perdeu todo o valor jurdico (mesmo que eles tenham
aderido filosofia revolucionria) em nome do princpio de que "o
Estado soberano no pode ser limitado a no ser pelas regras que ele
mesmo tenha criado". Esquematicamente, pode-se ver a duas verses
sucessivas da doutrina da autolimitao do poder do Estado: a primeira,
aquela que aparece nas entrelinhas nos Monarcmacos, de
pois na idia de um direito natural dos indivduos no pensamento da
Revoluo Francesa; a segunda, que restringe o direito a ser apenas
positivo (positivismo jurdico) que aparece na filosofia alem, depois
no pensamento constitucional alemo, antes de penetrar o
constitucionalismo francs, onde encontra uma certa resistncia devida
herana revolucionria, e que afirma que somente as regras positivas
podem restringir outras regras positivas.
dade de conscincia, fundamento de todas as liberdades pblicas. neces
srio agora sair da filosofia de Hobbes para pensar e lhe encontrar

uma origem, j que acabamos de ver que, para ele, somente o direito
segurana escapa da alienao de meus direitos naturais3 no contrato social. preciso, ento, dirigirmos em direo a Espinosa e seu Tratado
teolgico-poltico, no qual ele escreve que, certamente, a segurana um
motivo essencial do contrato social, mas que a instaurao de um regime
poltico deve ter por objetivo a liberdade tanto quanto, ou ainda mais que
a segurana: "Isto o que visa tal sistema: liberar o indivduo do medo
[...]; [mas] o objetivo da organizao em sociedade a liberdade!... Em
outros termos, cada indivduo renunciou a seu direito de agir segundo seu
prprio querer, mas ele nunca alienou seu direito de raciocinar nem de
julgar3!". Em suma, o direito vida no o nico a ser inalienvel na
passagem do estado de natureza ao estado civil ou polti
co: a liberdade de conscincia tambm no alienvel. No a prpria
vida do homem, em sua especificidade, que um jogo? Tendo o homem
uma vida "desdobrada" no sentido hegeliano, sua vida comporta como
essncia a presena da razo. Espinosa to sensvel sobre essa questo
que ele ver o regime democrtico como o nico capaz de respeitar a
liberdade de conscincia, quer dizer, o homem, porque o homem a
razo. A igualdade decorre desta idia: o regime democrtico digno do
homem porque fundado sobre um pacto de associao e no de
submisso cega, e porque ele realiza a igualdade. Aqui ainda, no preciso ver na idia de "liberdade de conscincia" um simples civil right, no
sentido raso, mesmo que seja to essencial quanto o direito de permanecer vivo, mas sim um fundamento da felicidade em uma antropolo
30
Quer dizer aqui: os direitos que o homem teria em um hipottico estado
de natureza "anterior" ao estado "civil" instaurado pelo contrato ou pacto.
]acques Chevalier, L'tat de droit, Montchrestien, 1994, p. 34, depois

14-22.
31 Trait thologico-politique (1670), capo XX; a traduo mais atual de C.

APpuhn diz: "O fim do Estado na realidade a liberdade", Garnier-Flammarion.
29
b.
178
179
gia filosfica que enuncia que a felicidade humana deve ser digna do ser
propriedade uma extenso e uma e~resso do di:ei.to natural. O pr?
dotado de razo que o ser humano.
prietrio se torna de alguma forma o slmbolo do dIreito, e na Frana, a
O terceiro direito inalienvel o direito propriedade, e ele se
deve a John Locke por t-Io enunciado claramente como uma extenso
imagem mesma que se faz do direito na Revoluo Francesa"34. O que
do direito segurana: se um homem tem o direito inalienvel de se
proclama a propriedade privada a existncia de uma esfera de direito
apropriar de sua vida como sua coisa, ele detm, a fortiori, o direito de
do indivduo: possuir um bem simboliza para o indivduo a possesso
se apropriar das coisas da natureza, mas no de outros homens, pois os
de sua pessoa, e, desta maneira, "a idia do direito pessoal se torna
homens no so coisas. Em seu Segundo Tratado do governo civil de
com
1690, Locke precisar que na passagem do estado de natureza ao
preensvel a todos, ele desperta sentimentos que cada um prova em
estado civil, os homens entregam nas mos da sociedade seus
privilgios naturais, mas com a inteno de conservar no somente suas

pessoas e suas liberdades, mas tambm suas propriedades. A propriedade existe,
para Locke, no estado de natureza, que ento um estado de estabilidade (e no
de instabilidade total como o para Hobbes), no qual as necessidades

humanas se harmonizam naturalmente com as produes da natureza. A
legitimidade da propriedade repousa em grande parte sobre a idia de trabalho:
o que o homem produz lhe pertence. Observemos de passagem que a
influencia de Locke sobre a Declarao de Independncia americana, e

sobre o pensamento liberal por extenso, se encontra na afirmao
central da legitimidade da propriedade privada e no princpio teolgico
que prevalece to bem em Locke como na Declarao americana: Locke
concebe a lei natural como a prpria lei de Deus tal qual nos acessvel,
no pelas vias da revelao, mas pelas nicas luzes da razo natural, e o
dever-ser que implica toda lei se entende aqui como aquele da criatura
imperfeita tentando escarnecer a perfeio do Criador32; a Declarao
de Independncia implica tambm a idia de uma restaurao de
princpios transcendentes, as laws of nature, insufladas por um
monarca injust033. A idia veiculada pelas Declaraes que a
32 Alasdair MacIntyre, After Virtue. A study in moral theory, University of

Notre Dame Press, 1981.
33
si35".
O que afirma tambm a idia de propriedade o direito a uma
concepo privada da felicidade e a uma proteo desta contra as pos
sveis intromisses do Estado. A idia de propriedade privada ,
durante a Revoluo, retomada do direito romano: "Para fazer valer a
idia de
liberdade no direito privado, o direito civil romano oferecia frmulas
todas prontas. Tratava-se de afirmar que nenhuma violao do direito
do indivduo podia ocorrer, mesmo que fosse por parte do Estado, e
isto
tanto do ponto de vista da independncia que devia usufruir o indiv
duo, na esfera do direito, quanto da segurana na qual ele podia viver. Portanto,
no seria mais que estender a todos os particulares os direitos
que o direito romano atribua apenas a um pequeno nmero de cida
dos36". A liberdade assegurada a cada indivduo pelo direito de pro
priedade privada de sua pessoa e de seus bens. "O mesmo acontece
com a idia de igualdade. O antigo direito civil romano parte do princpio

de que seus artigos devem ser igualmente vlidos para todos os seus ci
dados' contanto que se tratasse evidentemente de cidados romanos. Em
todo caso, a idia de um direito igualmente aplicvel a todos estava dada.
34 Bernard Groethuysen,
Philosophie
de laestende-se
Rvolution jranaise,
[...] Durante
a Revoluo
Francesa,
a todosGallimard,
os homens o
reed. col.civil
Te1, p.romano,
237.
princpio1956,
do direito
assegurando a liberdade a todo pos
Ibidem, p. 237-8.
36 Ibidem, p. 238-9
3S
J.-F. Kervgan, op. cit., p.668.
180
associao liberdade-igualdade, no em definitivo uma contradio
suidor de bens.37" A esse respeito, pode-se notar o aparente paradoxo de

um esprito revolucionrio nutrido por modelos antigos. Robert Mauzi v
nisto uma contradio mesmo: "Nada de mais contraditrio que a
ambio fundadora do pensamento filosfico e seu apego s formas, s
imagens, aos mitos hereditrios da Antiguidade, transmitidos pelo
classicismo, pelo ensinamento dos jesutas; sabeis a que ponto Diderot se
nutriu de Ccero e de Sneca; sabeis que Montesquieu e Rousseau
sonham com a Repblica romana..."38. O que quer que seja essa
mixagem do Antigo e do Novo na Revoluo, a questo da propriedade
essencial: ela permite assegurar, como um dado concreto, os princpios
de liberdade e de igualdade, de simbolizar o princpio de um direito
universal felicidade privada (quer dizer, a uma definio subjetiva da
felicidade, desde que ela no saia da esfera privada), mas ela toca
tambm diretamente o limite econmico das definies jurdicas da
felicidade. Porque a propriedade privada inevitavelmente a desigualdade. Somente uma intruso violenta e coercitiva do Estado na esfera
privada poderia tentar transformar a desigualdade econmica em
igualdade: e somente tentar, pois a transformao da igualdade jurdica
em igualdade econmica tem todas as chances de ser uma pura quimera.
A idia de aplicar propriedade os princpios de liberdade e de
igualdade, levados s suas ltimas conseqncias, devia alm disso levar
a teoria da Revoluo em direo a idias socialistas, como as que
defendia Babeuf. Voltaire tinha escrito, com uma custica ambigidade,
em seu Dicionrio filosfico, que "a igualdade a coisa mais natural e ao
mesmo tempo a mais quimrica". A associao felicidade-igualdade seria
ento um mito fora da esfera jurdica na qual faz sentido? E a
flagrante? "Para que o binmio (liberdade e igualdade) no se deslo

que, para que um direito igual para todos felicidade no permanea
uma frmula jurdica, os homens do sculo XVIII ensaiaram diferentes
estratgias. Algumas foram talvez apenas verbais. Por exemplo, eles ajun
taram liberdade que poderia ser um engodo e igualdade que os fatos
no confirmavam, um terceiro termo que quase uma qualificao
afetiva: fraternidade. Entre os filhos do mesmo pai, a fraternidade um
elo reconhecido pelo cdigo, e ela pode at ser cida se eles no estiverem de
acordo. Mas entre os homens que no tm a mesma origem fa
miliar, a palavra fraternidade um apelo ao amor, e o amor um caminho
seguro em direo igualdade na felicidade, se minha felici

dade no se dissocia mais daquela da pessoa que amo.39" A idia de fraternidade
pode levar quela de solidariedade, mas ela permanece
tanto quanto a felicidade pblica se choca, com relao questo da
propriedade, s dificuldades da desigualdade.
10. HEGEL
Se quisermos entrar na filosofia do direito de Begel por uma frmula
simplificadora, h no mundo duas categorias distintas de ser entre os
quais se deve pensar menos a oposio que a articulao: os sujeitos e as
coisas. As coisas esto enraizadas no imediatismo, na vacuidade
ontolgica que consiste apenas no sentido primitivo de ser "a", como
podemos dizer que esta rvore ou esta mesa esto "a". Em suma, as coi
sas so desprovidas da conscincia de si mesmas e do mundo: como diz
Begel no 42 dos Princpios da filosofia do direito, "falta coisa a subje
Ibidem, p. 239.
38 Themes et antinomies du bonheur dans ia pense du XVIII' siecle,
reunio
37
de 23 de maio de 1970 da Sociedade Francesa de Filosofia, Bulletin de ia Socit

franaise de Phiiosophie, 1970.
181
39 Corrado Rosso, "L' galit du bonheur et le bonheur de l' galit

dans Ia pense franaise du dix-huitieme siecle", in Studies on Voitaire and the
eighteenth century, col. CLV, Oxford, 1976.
dade, porque ele o momento da necessria objetivao da liberdade.183

182
11]
Os juristas mais positivistas podero sempre dizer que Hegel no
tividade". O destino das coisas se revela contudo no universo jurdico

porque em face dessas coisas h sujeitos, isto , seres livres dotados d~
conscincia que experimentam sua liberdade em um mundo de coisas
ou como diz ainda Hegel, que devem "dar-se uma esfera exterior a su~
liberdade". O sujeito este ser que capaz de colocar sua vontade em
qualquer coisa, que poder assim tornar "a coisa" seu bem, sua propriedade. H a um duplo movimento de realizao para Hegel: quando o
objeto se espiritualiza, o sujeito se objetiva, um e outro fazendo parte um
do outro. assim que todo o pensamento hegeliano tende a abolir o
dualismo clssico entre o sujeito e o objeto. Esta primeira anlise, luminosa e muito simples, tem trs conseqncias importantes. A primeira
que, segundo Hegel, o sujeito que pode colocar sua vontade sobre
qualquer coisa no pode coloc-Ia sobre no-coisas, isto , sobre sujeitos
- nesse sentido, Hegel considera como antijurdica a clusula do direito
romano segundo a qual a criana era o "bem" de seu pai. A segunda
que, uma vez que a objetivao da vontade em uma coisa no depende
seno dessa vontade particular, de um sujeito portanto, o carter privado
da propriedade reconhecido por Hegel, que estima de passagem que
toda idia de propriedade coletiva, no sentido platnico ou comunista,
uma contradio nos termos. A terceira, mais geral, de nos fazer
compreender um trao sem dvida caracterstico da filosofia do direito de
Hegel, que a extenso considervel que ele d ao campo do direito: o
direito "a liberdade enquanto idia" ( 29), o que implica que cada grau
de desenvolvimento da liberdade ter "seu direito prprio".
Como compreender essa tese? preciso sem dvida apreend-Ia
como a vontade profunda do sistema hegeliano de recusar as oposies,
os dualismos, as segmentaes: no h um direito "natural" oposto a um
direito "positivo", uma "moral" oposta ao "direito", uma filosofia oposta
s instituies, mas uma nica liberdade que se desdobra em graus
diversos. Para Hegel, o direito no um domnio parte que trabalha
sobre as limitaes ou sobre as restries da liberdade: ele o momento
crucial e necessrio de uma filosofia da liber
apreende
o direito positivo em si: desse ponto de vista, eles tero razo no mais
rofundo de seu erro, porque precisamente o que Hegel no quer
~azer. O empreendimento hegeliano visa, ao contrrio, mostrar que
no pode haver outro discurso que no seja profundamente filosfi
co sobre o direito, precisamente porque ele por natureza o movi
mento de efetuao da liberdade, ou mais simplesmente: do ser
humano frente s coisas. Desde ento, deve-se compreender que no
sendo a liberdade a de um "sujeito", mas um movimento que, da li
berdade subjetiva, deve objetivar-se, Hegel levado a modificar con
sideravelmente as teorias antigas e modernas do direito dito natural.
Em um primeiro momento, ele se ope ao modelo antigo de direito
natural, quer dizer, concepo geral da Sittlichkeit da Antiguidade:
nesse universo tico, o que faz falta precisamente o "direito parti
cularidade do sujeito", quer dizer, "o direito liberdade subjetiva". Em
um segundo momento, ele rompe igualmente com as doutrinas do di
reito natural moderno, que, sob mltiplas formas, de Hobbes a Fichte,
passando por Rousseau e Kant, desta vez lhe parecia repousar sobre
uma concepo errnea da liberdade subjetiva. A crtica hegeliana do
direito natural moderno se fundamenta sobre dois argumentos liga
dos, dos quais retomaremos aqui a reconstruo na anlise de Jean
Franois Kervgan40. O primeiro de ordem meto do lgica: consiste
em refutar o prprio mtodo das teorias clssicas do contrato social
que baseia a instituio contratual de uma ordem jurdica sobre o nada
Jean-Franois Kervgan, "Apresentao" de sua traduo de Principes de
normativo
do estado de natureza, de onde surgiriam espontaneamente
Ia
philosophie
du droit
de Hegel,
1998, p. 28-9.
vontades individuais
e livres.
"AoPUF,
contrrio",
escreve J.-E Kervgan,
40
"convm para Hegel conceber a individualidade (a subjetividade mo

ral) e a forma jurdica da individualidade (a personalidade) como
historicamente, politicamente e socialmente constitudas. O indiVduo

184
nquanto se entende por isso nada mais que a simples singularidade
,
e
b
t/'
.
iolgica, no existe por si mesmo, e uma falha de mtodo - que at

m
I1
1
11
!/
.1
esmo Rousseau cometeu, ele que to cuidadoso de no transpor
I1I
ao homem natural as propriedades do homem social- deduzir as de

terminaes do direito e do Estado daquelas hipostasiadas da indivi
dualidade 'natural: Em outras palavras, o homem, o indiVduo humano
em sua abstrao, um produto da histria, e no seu substrato no

histrico". O segundo de ordem especulativa: leva ao prprio Con
ceito de liberdade. "As doutrinas jusnaturalistas", prossegue J.-F.
Kervgan, "fundando-se com efeito sobre um postulado, a liberdade
'natural' do indivduo humano, so necessariamente conduzi das a
abandonar ou a relativizar em seguida esta liberdade primeira, na
medida em que elas representam a ordem jurdica e poltica como uma
restrio, ou rigorosamente como uma supresso; desse modo, a so
ciedade civil, tanto sociedade poltica quanto sociedade de direito,
aparece como sua efetuao. [...] No final das contas, o jusnaturalismo,
em razo de seu individualismo metodolgico, desconhece a deter
minao verdadeira desta liberdade que ele coloca em princpio, que
de ser processual e no substancial':
Em suma, todo o erro do jusnaturalismo recai sobre a iluso de
uma liberdade imediata do indivduo, que ele teria de coordenar em
seguida por restries, na forma de um contrato entre "vontades livres':
Ora, a liberdade no um dado natural, salvo quando se considera
como
Hegel que a liberdade bem "natural': com a condio de se
compreen
der que sua naturalidade implica na instituio de uma segunda natureza,~
185
cendente com relao a um positivo: ao contrrio, ele uma configurao

ideal que regula de maneira imanente o direito positivo. Ou ainda, como
escreve J.-F Kervgan: "O direito racional no diferente do direitO
positivo, mas a razo que est presente nele e que se revela e se realiza
historicamente. Em suma, o racional est alojado no corao da
positividade, e no movimento do direito em si que preciso tentar
apreend-Ia". A filosofia do direito de Hegel implica, de parte a parte, em
uma crtica radical da tica dos Direitos Humanos, pelo menos se eles
forem pensados sobre o modelo do jusnaturalismo clssico, o que
engloba ainda a filosofia do direito de Kant aos olhos de Hegel, que v
nela a busca de uma transcendncia do direito racional sobre o direito
positivo. Mas esta condenao uma absolvio atribuda violncia da
Histria? Ou ela ainda uma apoteose do Estado prussiano? As condenaes severas se abateram sobre a filosofia da efetuao que parece
dissolver os direitos do homem nos deveres do cidado para com o Estado, concebido como lugar alto da racionalidade da Histria. Assim a
de Ernst Bloch, em Droit naturel et dignit humaine. Entretanto, podese
ler igualmente o pensamento de Hegel como uma doutrina da rejeio
no da prpria idia de Direitos Humanos, mas do humanismo abstrato
que eles podem veicular. Para Hegel, se a liberdade o princpio do
direito, os direitos do homem no so mais que um momento relativo do
direito. O que importa para ele promover a sua realidade para o homem,
concebido como membro da sociedade civil, e isto ocorre em dois nveis:
por um lado, no mbito de um Estado racional cujo princpio, diz Hegel,
"o reconhecimento do direito da particularidade de encontrar, na
realizao de seu dever substancial, a satisfao de seu Interesse
subjetivo"; por outro lado, "no seio do Estado propriamente dito, o
homem enquanto tal, quer dizer, como indivduo social, intervm
enquanto cidado, participando do poder legislativo. A sociedade civil
consagra como imagem do Estado o momento essencial que ela constitui
para ele. O reconhecimento do homem e de seus direitos pelo Estado
racional mede bem, para Hegel, o poder deste, que se nutre do sentimento
de um indivduo liberado de ter em sua comunidade sua
186
187
Comte e Kelsen pela mediao das sociologias de Durkheim,

que se
essncia substancial':41 Toda a questo se resume a saber o que se ganha

ou o que se perde em pensar os direitos do homem de maneira "mais
concreta e mais verdadeira"42 com Hegel do que com Kant.
tre
11. OS POSITIVISMOS
:uns dos movimentos de pensamento que trabalham o sculo XIX como

tantas outras formas de positivismo.
Em primeiro lugar, preciso sem dvida evocar a escola da
exegese
que teve seu momento de glria na Frana entre 1830 e 1880. O plano
de fundo desta escola a codificao francesa: o cdigo civil de 1804,
rapidamente denominado cdigo de Napoleo, depois o cdigo de pro
cesso civil de 1807, os cdigos de comrcio e de processo penal de
1808, o cdigo penal de 1810. A escola da exegese pretende excluir do
direito
qualquer filosofia: ela quer para si a garantia de uma estudo da ordem
jurdica positiva e codificada. Mas nesse mesmo gesto, ela veicula uma
filosofia estadista e juspositivista, liberando assim o Estado "dos limites
impostos ao seu poder que o jusnaturalismo dos sculos XVII e XVIII
acreditava poder deduzir do que havia considerado ser o direito natural"44. A codificao, depois sua exegese, foram na Frana potentes
motores a servio do positivismo e do estadismo: o valor absoluto atribudo outrora ao direito natural, nas doutrinas jusnaturalistas, encontrouse transferido para o direito positivo editado pela vontade soberana
do Estado.
Em segundo lugar, preciso lembrar a evoluo do pensamento
ingls da mesma poca. Sabe-se que a corrente utilitarista foi determinante na filosofia anglo-saxnica. Seu inspirador, Jeremy Bentham
(1748-1832), teve uma posio particularmente original no que concerne
questo do direito: no universo anglo-saxo da common law, isto , de
um sistema jurdico concedendo um amplo espao jurisprudncia e ao
poder do juiz, ele desenvolveu uma crtica severa a Blackstone (do qual
ele tinha sido aluno), que foi um dos mais entusiastas defensores da
Guido Fasso, Histoire de la philosophie du droit, LGDJ, 1976, p. 11.
tradio da common law, e props uma doutrina da codificao.
inscreve na linha do primeiro, e de Max Weber, que se aproxima do se

undo. Trata-se igualmente de apresentar aqui, apenas brevemente, al
Sob diversas formas, que vamos esboar aqui, desenha-se no curso

do sculo XIX um movimento positivista, se entendermos como unidade
mnima do conceito de positivismo relativo ao direito a vontade de
excluir o justo da noo de direito. As duas formas mais clebres de
positivismo so, sem sombra de dvida, primeiramente a formulada pela
doutrina de Auguste Comte sobre o modo de uma filosofia geral, e em
segundo lugar aquela que se liga ao direito do sculo XX pela doutrina de
Hans Kelsen, que ser estudada mais tarde. H uma oposio entre o
positivismo dos filsofos e o positivismo dos juristas? Alain Renaut e
Lukas Sosoe puderam mostrar a este respeito, contra "a lenda que
pretende que no exista qualquer relao entre o positivismo filosfico
originrio de
A. Comte e o positivismo jurdico sistematizado por Kelsen"43, que
existe uma filiao principalmente atravs da sociologia durkheimiana.
A evoluo sem dvida ser para pensar em termos de estado de esprito
geral: em Auguste Comte, o positivismo no desprovido de otimismo,
mesmo de ingenuidade, estando o cientificismo ligado de uma vez ao
progresso; com Kelsen, o cientificismo ser tornado mais prudente,
quase desencantado: no se cr mais, doravante, no carter ilimitado do
progresso nem no poder exorbitante da racionalidade cientfica para
resolver todas as questes que se apresentam humanidade. Mas sobre a
questo precisa do direito, a evoluo no se limitaria aqui filiao en
41
Bernard Bourgeois, Philosophie et droits de l'homme, PUF, 1990, p. 95-6.
42
Ibidem, p. 75.
43
A. Renaut e L. Sosoe, Philosophie du droit, PUF, 1991, p. 340.
44
..,
188
vem, sobre fundo de utilitarismo, uma doutrina rigorosamente im

perativa, estadista e positivista do direito. Uma norma jurdica carac189
terizada por Austin como sendo uma norma imposta por um
Esse projeto de sistematizao "contra-natureza" do sistema anglo-saxo

liga Bentham ao projeto das Luzes, pelo menos quanto vontade de
racionalizar a legislao, mesmo que ele recuse por outro lado a doutrina
dos direitos inatos desenvolvidos pelas Luzes. A doutrina de Bentham
teve logo um destino contrariado: favoravelmente acolhida
mandamento soberano, e nela mandamento, sano e dever so termos
pelos pensadores do Velho Continente, ela no encontrou, contudo
natureza destas normas no-jurdicas? Elas realam, segundo Austin, a
inseparavelmente ligados. Em suma, todas as normas que no se apre

sentam como mandamentos de onde, por uma ameaa de sano, deri
va um dever, no constituem direito45. Mas qual pode ser ento a
,
q
ualquer sucesso prtico, porque nenhuma das naes s quais Bentham
havia endereado seu sistema de legislao a adotou. A Inglaterra permaneceu, de sua parte, hermtica a esta vontade de importar a
codificao continental no sistema da common law. Mas o verdadeiro
sucesso de Bentham est alm: no fundo, ele foi o iniciador da teoria do
positivismo, uma vez que ele tentou depurar o conceito de direito de todo
elemento extrajurdico a fim de construir uma cincia do direito
perfeitamente autnoma. Contudo, ser essa tentativa positivista no
sentido mais moderno do termo, no sentido da doutrina kelsiana, por
exemplo? Certamente no. A ambigidade que destacamos na doutrina
de Hobbes reconduzida na de Bentham: certamente, a lei o mandamento daquele que tem poder sobre outrem, e o sistema de direito deve
ser um conjunto de "sinais" coerentes emanando do soberano; mas o
objetivo que uma lei deve visar belo e bem definido por Bentham como
sendo o "bem pblico", em conformidade com o princpio de utilidade da
doutrina utilitarista. Desde ento, essa teleologia utilitarista introduziu
um elemento claramente tico-poltico no empreendimento "cientfico"
benthamiano, da mesma forma que o telos da paz e da segurana proibia
ver na doutrina hobbesiana uma verdadeira forma de positivismo.
De fato, a "via positiva" aberta na Inglaterra por Bentham somente
ser retomada realmente por seu clebre discpulo, o filsofo John Austin
(1790-1859). Austin tem uma importncia capital na evoluO da
filosofia do direito anglo-saxnico: ele no apenas radicaliza o positivismo de Bentham, mas lhe d uma orientao "analtica", isto , lgico-descritiva. Lectures on jurisprudence or the philosophy of positive law
de JohnAustin, publicadas aps sua morte entre 1861 e 1863, desenvol
positive morality, a "moralidade positiv', isto , elas derivam de
opinies
comuns: as "leis" sobre a honra, a moda, o prprio costume, desde que
no se tenham tornado obrigatrias pela autoridade soberana; enfim,
tambm o direito internacional, que litigioso e coloca o positivismo
jurdico, como diz G. Fasso, em grande dificuldade. Diferente de
Bentham, Austin no ataca de frente o sistema anglo-saxnico da
common law. Ao contrrio, ele tem a habilidade de articular seu
positi
vismo com o sistema jurdico especfico da Inglaterra. Assim, reconhe
ce o carter jurdico da common law, especificando que o direito
justamente o direito positivo, mesmo que ele no emane diretamente
de autoridade soberana, mas s indiretamente, pelo vis de um poder
conferido. O direito criado pelos juzes no sistema jurisprudencial per
manece como direito estadista, uma vez que deriva indiretamente do
Estado soberano, que conferiu voluntariamente seu poder de decretar
o direito a tais juzes. Da mesma forma, Austin permanece no quadro
da common law quando recusa a priori a idia de um carter exaustivo
da ordem jurdica. Para terminar, ele tempera a idia do que se pode
fazer com
uma G.
doutrina
docit.,
positivismo
jurdico, introduzindo uma
45 Segundo
Fasso, op.
p. 22.
espcie de instncia reguladora na cincia do direito: sem reintroduzir

o direito natural, que no recusa por princpio mas julga ser errado em
segundo ele, as leis e, forosamente, os cdigos, impem uma rigidez

contra-natureza ao direito, que deve, ao contrrio, seguir os mean
190
191
dros da prtica e do costume e permanecer como a expresso mais ime

deveria ser". Mas a legislao austiniana de nenhum modo reconduz ao
"idealismo" dos jusnaturalismos clssicos: trata-se de construir uma cincia do direito a partir de uma realidade emprica, constituda pelo direito
positivo racionalizado, e no partir de "abstraes" julgadas
inconsistentes.
Em terceiro lugar, preciso voltar-se para o pensamento alemo
para apreender como o historicismo jurdico vai chegar, pelo
pandectismo, a uma "jurisprudncia de conceitos" bastante prxima da
"jurisprudncia analtica" da escola austiniana. O historicismo alemo
primeiro uma reao contra o racionalismo construtivista das Luzes,
concebendo o direito como a expresso da vontade do legislador e,
paralelamente, contra o "mito" do direito natural. A escola historicista
ope a essas duas teses a idia de um direito originrio de uma criao
popular espontnea e enraizada historicamente. Notarse- que o precursor
da escola histrica alem do direito, Gustav Hugo (1764-1844), foi
igualmente inspirador direto de uma parte do ttulo da obra de John
Austin (Filosofia do direito positivo). Como Austin, Hugo considera que
o direito positivo originrio de um nico mandamento estadista, e a
partir disso exclui como ele o direito internacional da esfera do que pode
ser verdadeiramente o direito. O historicismo alemo aparece claramente
na polmica entre Thibaut e Savigny. Anton Friedrich Justus Thibaut
(1772-1840) defende na Alemanha uma verso racional do
jusnaturalismo. Professor em Heidelberg, Thibaut pensava que era
preciso unificar todas as leis em vigor nos diversos Estados alemes e
fundi -Ias em um nico cdigo. A inspirao pr-kantiana de seu
pensamento, que remete aos trabalhos de Wolff, desenha-se na idia de
que um sistema racional dos direitos naturais deve permitir constituir de
maneira sistemtica um sistema de direito positivo, sob a forma de um
cdigo nico ordenado de maneira lgico-sistemtica. Friedrich Karl von
Savigny (17791861) se ops a Thibaut, em 1814, em um clebre
opsculo intitulado
Da vocao de nosso tempo para a legislao e a jurisprudncia.
Savigny recusa claramente o prprio projeto de uma codificao do
direito:
diata possvel da conscincia jurdica de um povo. O romantismo de

Savigny rejeita passo a passo a teoria de um direito natural imutvel,
como a de um direito positivo construdo racionalmente. Se a "cons
cincia jurdica popular" remete ao conceito romntico de Volksgeist

(o "esprito de um povo"), o verdadeiro "direito natural" (do qual
Savigny torna preciso que ele no tem mais, evidentemente, nenhu
ma relao com o sentido habitual da expresso) no nada mais que a
via histrica e espontnea do direito, que se manifesta em atos sim
blicos coletivos e nos costumes.
obra de Savigny deve ser associada a de Georg puchta, autor
principalmente de Trait sur le droit coutumier, publicado entre 1828 e
1837. Em princpio, o historicismo, sob a forma que acabamos de
evo
car, se ope ao positivismo. Contudo, a escola histrica do direito im
plica sem dvida em muito mais positivismo que a escola francesa da
exegese ou a escola anglo-saxnica da jurisprudncia analtica, no sen
tido em que ela nega todo valor superior histria e no fundo reduz o
direito ao prprio fato das normas em vigor. Alis, a dimenso
positivista
da escola histrica aparece em outros escritos de Savigny, e mais clara
mente ainda nos de puchta, uma vez que ambos desenvolvem um m
todo formalista visando fazer do direito um tipo de cincia pela
elaborao cientfica do direito em vigor (a cincia jurdica ser, assim,
uma fonte de direito). O conceito romntico de Volksgeist
colocado a
192
cia dos conceitos" (Begrijfsjuridprudenz46). O positivismo jurdico fir

mou-se na Alemanha, portanto, pela via aparentemente desviada do
historicismo jurdico.
T ERCEi RA PARTE
--
A CRISE DO DIREITO NO SCULO XX

AqlA MARyioli
O aporte de Puchta nesse sentido exposto em detalhes por Alfred Dufour,

Droits de l'homme, Droit naturel et histoire, op. cit., p. 188.
46
.
,
As TEORIAS FORMALlSTAS
I
I
I
CApTUlo
195
O primeiro objetivo da cincia do direito a sistematizao, operao
intelectual que constri seu objeto de maneira que no impe, do exterior, a

coerncia interna necessria esfera jurdica, mas tenta extrair essa coerncia
dos materiais jurdicos, estando livre para ser s vezes conduzida a estabelecer,
por deduo, as regras jurdicas no explicitamente formuladas nos textos
normativos, tenham elas origem legal ou nos costumes I. neste caso
AS TEORIAS FORMALISTAS
necessrio, como dissemos, que a cincia do direito constitua uma fonte do

direito para a Jurisprudncia dos conceitos (Begriffsjurisprudenz). O
positivismo jurdico qualificado como positivismo cientfico , por conseguinte,
distinto do positivismo da lei que conheceu o pensamento revolucionrio e psrevolucionrio francs. O pensamento jurdico alemo encontrar posteriormente
na obra de Karl Bergbohm (Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, obra publicada
em 1892, quatro anos antes da codificao do cdigo civil alemo) a expresso
por excelncia do positivismo jurdico. Essa concepo assimilou no fundo o
direito em si ao direito do Imprio. O direito ser assim identificado como
1. O PARADIGMA FORMALlSTA DE HANS
direito positivo, e a obra de Karl Bergbohm tenta se separar da Jurisprudncia
KELSEN
dos conceitos, do positivismo conceitualista, inclusive qualificando este,

principalmente como foi expresso no trabalho de Puchta, como "direito natural
1.1 O contexto epistemolgico de emergncia do

normativismo
annimo" 2.
Na Alemanha do incio do sculo XX, o positivismo jurdico originrio da escola histrica do direito e do pandectismo encontra seus
primeiros crticos. A escola livre do direito e a jurisprudncia dos interes
ses, dois movimentos de teoria jurdica que so com freqncia
qualifi
cados como correntes sociolgicas, no impediram, contudo, a
busca de dois principais objetivos que o pensamento jurdico cientfico
fixou ao
longo de todo o sculo XIX: reunir de maneira sistemtica o material
jurdico, ou seja, as regras jurdicas existentes, estabelecer relaes en
tre essas regras de modo que elas revelem de que maneira umas condi
cionam as outras, reconduzir essas regras aos princpios jurdicos
existentes e, enfim, submeter esses princpios aos conceitos fundamen
tais a fim de pensar em uma autntica autonomia da cincia do direito.
O segundo objetivo da cincia do direito sua autonomia: "pensar o jurdico a partir do jurdico", sem preocupao com as consideraes ticas, polticas, histricas, sociolgicas ou psicolgicas.
A sistematizao e a autonomia do pensamento jurdico so ento os
dois componentes do que se chamou na Alemanha de allgemeine
Rechtslehre (teoria, ou doutrina, geral do direito), que seguiu a publicao, em 1874, da obra de Adolf Merkel intitulada Da relao entre filo
Olivier Jouanjan, "Science juridique et codification en Allemagne (1850

1900)", Droits, 27,1998, principalmente p. 72-6.
2 Olivier Jouanjan, op. cit., p. 73.
I
li"
196
sofia do direito e cincia do direito 3, querendo definitivamente pr
197
critica aquele que foi seu mestre em Heidelberg, G. Jellinek, e sua teoria
UIl1 fim em toda especulao filosfica no domnio jurdico.

Entretanto, o paradigma da cincia jurdica ser revolucionado pelo
pensamento de Hans Kelsen (1881-1973), autor da Teoria pura do direito
(Reine Rechtslehre) 4, publicada pela primeira vez em 1934, quando
Kelsen, depois de ter fugido da Alemanha nazista, vivia em Genebra. A
Teoria pura do direito, como seu nome indica, no se contenta COIl1
uma teoria (ou doutrina) "geral" do direito que agrupe os conceitos e os
princpios jurdicos de diferentes ramos do direito sob a gide de alguns
conceitos fundamentais que pudessem ao mesmo tempo encerrar a
palavra Direito e tornar manifesta sua unidade. preciso bem mais,
segundo Kelsen, que esses conceitos fundamentais, que reagrupam o
conjunto dos outros conceitos jurdicos e se encontram no topo "de urna
genealogia dos conceitos': para retomar a expresso familiar escola
histrica do direito, sejam depurados de toda considerao tico-poltica.
esta ausncia de pureza no mais alto nvel da construo terica que ele
constata no trabalho de seus predecessores. Kelsen, como ele
mesmo reconhecer no prefcio de Allgemeine Staatslehre, apia -se sobre o trabalho de trs fundadores da escola alem do direito pblico:
Gerber, Laband e Jellinek 5. Sua tese de habilitao, intitulada Problemas fundamentais da teoria jurdica do Estado (Hauptproblemen der
Staatsrechslehre, 1911), contm efetivamente o essencial daquilo que se
tornar em seguida, com a Teoria pura do direito, o normativismo.
Kelsen
do Estado e do direito.
Georges Jel1inek diferenciou-se de Gerber e de Laband por no ver
no Estado e em seus sditos (seus assujeitados) simples relaes de fora,
as mesmas sobre as quais se apoiaram as teorias jurdicas do Estado de
Gerber (teoria da dominao) e de Laband, s vezes mesmo contrariamente ao que os prprios textos legais estabeleciam de maneira explcita
6. A dominao (Herrschaft) como critrio de definio do Estado um
conceito certamente necessrio, segundo Jel1inek, mas insuficiente. Ele
reconhece, com efeito, que o indivduo no puro objeto do poder estatal,
que permaneceria puramente passivo e no disporia de nenhum "direito
pblico subjetivo" frente ao Estado. "O reconhecimento do indivduo
corno pessoa, afirma ele, o fundamento de todas as relaes
jurdicas:'? Isso significa que o Estado deve, no mnimo, garantir o
desenvolvimento livre dos indivduos, reconhec-Ios como pessoas
autnomas, embora inferiores personalidade jurdica do Estado 8. Os
"direitos pblicos subjetivos" implicam, segundo os termos do autor,
apenas um status negativus: a no interveno do Estado neste espao de
liberdade autorizado pelo
prprio Estado. Em outras palavras, esse status negativus no seno a
conseqncia de uma situao positiva, de um status positivus estabelecido pelo prprio Estado. Contudo, a limitao do Estado pelo direito deriva da Vontade do prprio Estado, e no de direitos naturais existentes
independentemente do Estado. Trata-se de uma autolimitao do Estado
6
A propsito de Gerber, ver Olivier Jouanjan, Carl-Priedrich Gerber et Ia
G. Fasso, op. cit., p. 145.
constitution d' une science du droit public allemand, in La science juridique franaise et Ia
A primeira traduo francesa da Reine Rechtslehre (Teoria pura do direi
science juridique allemande de 1870-1918, Anais da Facult de Strasbourg, n.
to), por Henri Thvenaz, foi publicada em 1953. Uma segunda verso desta obra,
modificada por Kelsen e publicada em 1960, foi traduzida em francs por
Charles Eisenmann, em 1962, para as edies Dalloz. Ns faremos referncia a
este ltimo texto doravante sob a abreviao TPD2.
5
1,1997, p.
60.
7
G. Jellinek, System der subjectiven offentlichen Rechte, Freibourg, 1982,
p. 5, citado por C.-M. Herrera, Thorie juridique et poli tique chez Hans Kelsen, d.
Kim, 1997, p. 81.
8 A. Manitakis, O Estado de direito e o controle judicirio de constitucionalidade (em
grego), Atenas, 1994, t. I, p. 113-4.
S. Paulson, prefcio a Thorie gnrale du droit et de l'tat de Hans Kelsen,
LGDJ, p. 2.
198
199
pelo direito e no de uma heterolimitao, quer dizer, de uma limitao
duto da construo jurdica"
vinda do exterior (a Razo, a Natureza). Dessa maneira, a teoria da
belecido pela teoria tradicional no chega a concluir o sistema jurdico,
autolimitao (Ihering, Jellinek) encontra sua ltima etapa na Vontade do
e por isso no pode satisfazer a exigncia de autonomia pela qual Kelsen
Estado, o que no mais que uma transposio perfeita da autonomia
definiu a verdadeira teoria do direito. Com efeito, a concepo tradicional nos
da vontade (contrato) que se encontra em direito privado. Assim,
coloca diante das duas possibilidades seguintes: seja considerando o direito
serdireito tudo o que "desejado" pelos rgos ou os funcionrios do
como o produto da fora, a do Estado, e neste sentido o direito ser

pensado em termos de poder e, portanto, em termos de fato; seja, se
quisermos temperar essa primeira concepo, obrigando-nos a pensar as
Estado, contanto que estes ajam no quadro delimitado e finalizado de

suas funes legislativa, administrativa e jurisdicional. O objetivo
atribudo administrao "a conservao da cultura do Estado por
ll.
O conceito da Vontade do Estado esta-
consideraes tico-polticas como as da autonomia da vontade e da liberdade
oposio legislao e justia, que tm por objetivo a criao e a
individual, fundadoras da concepo liberal do sculo XVIII. Ora, o
proteo dos direitos dos indivduos" 9. Cada uma dessas trs funes,
pensamento poltico e jurdico de Kelsen renega tanto
condicionada pelo objetivo especfico que persegue, faz com que a vontade dos
uma como a outra dessas duas possibilidades. Em suma, a concepo

normativista de Hans Kelsen se baseia em duas teses fundamentais: por
um lado, enquanto teoria positivista do direito, ela defende a tese de uma
separao do direito da moral (o domnio jurdico independente
dos preceitos morais do direito natural, isto , independente de uma teoria
da justia); por outro lado, a tese normativista propriamente dita, que
quer distinguir o direito do fato (o direito distinto do poder ou, como se
escreve s vezes, do "direito-poder" 12). Assim, em virtude dessa lti ma tese, a
derrubada da concepo jellinekiana e do positivismo jurdico tradicional
(de Benthan a Austin) que Kelsen vai operar muito espetacular: ser
considerado por ele como "desejado" pelos rgos do Estado o que
objetivamente e "realmente" vlido. Em outras palavras, ser imputado
ao Estado o que estabelecido por uma norma jurdica objetivamente
vlida. Resta estabelecer com preciso os critrios pelos quais esta norma
ser dita objetivamente vlida. nisso que consiste o
objetivo primeiro da teoria pura do direito. A busca de objetividade da
titulares des
sas funes seja simultaneamente a Vontade do prprio Estado. Contudo, um
certo nmero de questes permanece sem resposta. Como que se pode, por
exemplo, passar da vontade das "pessoas fsicas': dos autores da lei ou dos
funcionrios da administrao, vontade unificada do Es
tado, pessoa jurdica, como quer a "teoria dominante" na poca? O que

garante que a lei, e portanto sua validade, no podero estar associadas
ao que os autores da lei desejaram subjetivamente - no sentido psicolgico do
termo? 10
Kelsen ento vai criticar a posio de Jellinek como tambm a da
teoria racional (Gerber e Laband), estigmatizando a sua falta de "pureza"
e de cientificidade: o psicologismo e o pensamento teleolgico so,
segundo ele, elementos extrajurdicos que traem com isso a autonomia
do pensamento jurdico. "O conceito da vontade do Estado no tem
nenhuma relao", escreve ele, "com os fatos psicolgicos da vontade. A
vontade do Estado deve ser considerada exclusivamente como o

pro
9 G. Jellinek, L'tat moderne, t. II, p. 317, citado por D. Boutet, Vers l'tat de droit,
L'Harmattan, p. 178. Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de l'tat,
Sirey, 1920, t. 1, p. 263.
10 S. Paulson, op. cit., p. 13.
II
H. Kelsen, Hauptproblem..., 2a ed., 1923, p. 184, citado e traduzido por
C.
l-Ierrera,op. cit., p. 80. Os itlicos so nossos.
12 Stanley Paulson, "Continental Normativism and its British
Counterpart:
l-Iow Different Are They?", in Ratio Juris, voI. 6, n. 3, dezembro de 1993, p. 231.
200
reflexo sobre o Direito (e por conseqncia, a "demanda de cientificidade") a pea-chave da Teoria pura do direito. A seguir, vamos primei
ro examinar as duas teses do normativismo de Hans Kelsen, para passar
em seguida aos postulados da sua concepo relativos cincia do direito.
A filosofia positivista do direito do sculo XIX, que remonta a

Bentham e a Austin, definia o direito como o ato de mandamento do
legislador combinado com a ameaa de uma sano. Essa uma concepo imperativista do direito, segundo a qual a norma jurdica o ato
de vontade do legislador, que consiste em obter de outrem um comportamento determinado em uma situao precisa. Ela ser criticada por
Kelsen na Teoria pura do direito e tambm em sua General Theory of
13.
Um ato de mandamento emitido por um agente,
observa Kelsen nas primeiras pginas da Teoria pura do direito, com

porta em si mesmo a vontade subjetiva do agente de obter de outrem um
comportamento determinado. a significao subjetiva daquilo que deve
ter lugar.
Contudo, observa ele, uma condio necessria, mas no
suficiente, para que um ato de vontade como aquele do legislador
adquira uma significao jurdica. Se o mandamento do legislador se
esgotasse na significao subjetiva que atribui a seu ato, reflete Kelsen,
retomando o exemplo cannico tirado da Cidade de Deus de Santo
Agostinho, como se poderia distinguir os mandamentos do legislador das
ordens dadas
por um bando de bandidos? Se fosse assim, em outras palavras, no se
saberia distinguir, nas duas situaes evocadas, o que deve ter lugar de
13
201
fatO daquilo
que deve ter lugar de direito. Ora, a realidade do. direito

rnuito diferente: o dever-ser de um comportamento pode ser mdepen
dente da significao subjetiva que lhe pode conferir o emissor de uma
ordem. Em direito, o dever-ser tem um significado exclusivamente ob
jetivo, independente das consideraes pessoais dos emissores das or
dens. Por essas primeiras consideraes, a doutrina kelsiana consegue
esvaziar uma das dificuldades maiores que encontramos na concepo
irnperativista do direito, principalmente aquela de J. Austin. Lembre
mos aqui que, para ele, a validade do direito positivo, a validade das leis
do soberano, era tributria da obedincia incondicional dos indiv
duos ao legislador soberano provido de um poder ilimitado. A conseqncia dessa concepo, no realada pelo prprio Austin, era bem
desagradvel: a substituio do legislador supremo por um outro devia
ser seguida por uma mudana da prpria ordem jurdica, porque no se
obedecia s leis, mas pessoa do legislador 14. Contudo, o imperativo expresso na lei pela vontade do legislador deve, segundo
Kelsen, sobreviver ao ato de seu pronunciamento, mesmo quando ele
tenha deixado de existir. "Dizer", explica Hans Kelsen, "que o sentido
objetivo do ato , ele tambm, um Sollen (quer dizer, alguma coisa que
deve ser) exprimir a idia de que a conduta que o ato visa a
1.2 Uma concepo anti-imperativista do direito
Law and State
determi
nar deve ter lugar no mais somente do ponto de vista do indivduo que
coloca o ato, mas igualmente do ponto de vista dos terceiros desinteressados; isso mesmo quando, na realidade, o querer que significa
subjetivamente um Sollen tenha deixado de existir. [...] Ento o Sollen ,
enquanto Sollen objetivo, uma 'norma' que vale, que 'est em vigor',
14 Cf. Joseph Raz, The Concept of a legal system, Oxford, Clarendon Press, p. 94-5.
a razo pela qual C. Schmitt considera que o positivismo de Austin porta Um
verdadeiro decisionismo, in Les trois types de pense juridique, PUF, 1995, p. 103; ver
tambm: Neil MacCormick, "Legal obligation and the imperative fallacy", in A. W. B.
Simpson, Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, 1973, p. 100129.
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e deZ Stato, Milo, 1952, p. 31 (publi
cado em ingls em 1945).
Ir
202
que liga o destinatrio'~

r
15
Os atos do legislador permanecem,
sem d
vida, sendo atos de vontade, escapando por conseqncia de toda justi
ficao fornecida pela Razo, mas com a condio, dir Kelsen, de que
esta Vontade est ligada a uma norma. Mas o que a norma?
1.3 O direito como sistema das normas hierarquizadas

A norma um esquema de interpretao da realidade.
Quando pessoas em uma sala levantam a mo enquanto outras no
levantam,
pelo vis da norma, que assim um instrumento de compreenso da
realidade: pode-se compreender que o que se passou nessa sala foi a
votao de uma lei. Uma norma pode ordenar, habilitar ou permitir.
Dessa maneira, o legislador que prescreve uma conduta determinada
est habilitado por uma outra norma jurdica, que lhe confere
explici
tamente esta habilitao. Logo, obedece-se a normas jurdicas, e no a
simples mandamentos. Obedece-se ao direito, conjunto de normas, e
no ao fato (ato) de enunciao de ordens. Os mandamentos no tero o
significado objetivo de um Sollen, isto , o significado de um ato de direito, a menos que uma norma jurdica d aos criadores dessas normas
jurdicas esse poder. Nos Estados modernos, a norma no outra
seno a Constituio, quase sempre escrita e, em princpio, superior s
outras normas. Da mesma forma, interpretar a assinatura por dois in
divduos de um papel como a concluso de um contrato, s possvel
pelo vis de uma norma jurdica, o cdigo civil, que confere aos indiv
duos a possibilidade de criar entre eles normas jurdicas (obrigaes
contratuais) que se aplicam exclusivamente s partes contratantes. Tais
normas sero obrigatrias e, conseqentemente, vlidas somente se estiverem de acordo com as normas superiores, ou seja, o cdigo civil que
a lei do legislador; esta, enfim, deve estar de acordo com a lei que lhe
15
TPD2, op. cit., p. 10-1.
203
superior, isto , a Constituio. Trata-se ento da formao do direito
por graus que constitui a aplicao da teoria de MerId. A questo que se

coloca imediatamente a de saber de que norma superior a Constituio
tira sua validade e, conseqentemente, sua fora obrigatria.
Contrariamente s outras normas, essa norma superior ConstitUio no , afirma Kelsen, escrita ou colocada. uma norma hipottica, uma norma suposta pelo pensamento jurdico, chamada de norma
fundamental. Ela serve de fundamento de validade Constituio,
norma do direito positivo que se situa no topo da ordem jurdica. A
norma fundamental comporta de fato uma nica prescrio: "deve-se
conduzir conforme a Constituio efetivamente instituda e eficaz" 16;
em outras palavras, ela deve se conformar s normas do poder
constituinte. A norma fundamental no prescreve nada quanto ao
contedo da Constituio estabelecida, que pode, por exemplo, ter
origem nos costumes, como a da Gr-Bretanha. a dimenso dinmica
do sistema, relativa ao modo de criao de normas. A Constituio, por
sua vez, pode simplesmente instituir as autoridades habilitadas a
estabelecer normas jurdicas ou, ao mesmo tempo, prescrever um certo
contedo ao qual devem se conformar as regras estabelecidas por essas
autoridades. Um certo nmero de princpios, como aqueles da igualdade
e da liberdade ou aquele da indivisibilidade da Repblica, estabelecidos
pela Constituio, ser decisivo para o contedo das normas legislativas.
Esta a dimenso esttica do sistema, relativa ao contedo das normas a
criar, que se ope dimenso dinmica do sistema. "O que caracteriza de
fato o tipo dinmico': afirma Kelsen, " o fato de que a lei fundamental
pressuposta no contm nada mais que a instituio de um fato criador de
normas, a habilitao de uma autoridade criativa de normas ou - o que d
no mesmo - uma regra que determina como devem ser criadas as normas
gerais e as normas individuais da ordem que se baseia nessa
16 TPD2, op. cit., p. 287.
204
As TEORIAS FORMAlISTAS
norma fundamental".1? Um pouco mais adiante: "os sistemas de nor

mas que se apresentam como normas jurdicas tm essencialmente Ulh
carter dinmico"1s. Apesar da ambigidade que exprime este "essencialmente': podemos afirmar com Michel Troper que "o contedo da nor
ma inferior a criar [u.] nunca logicamente deduzido da prpria lei
situam fora da ordem jurdica positiva supor, segundo ele, a

existncia de uma moral absoluta e nica qual se deveria conformar o
se
direito
positivo. Ora, isso vai evidentemente contra o relativismo moral e, mais
geralmente, o relativismo axiolgico de que prova toda ordem jurdica
fundamental" 19. A norma fundamental no prescreve nenhum

contedo. Dessa forma, Kelsen pretende afastar a viso jusnaturalista do
concreta e historicamente determinada. "Sublinhar a necessidade", afir

ma Kelsen, "de separar o direito da moral e, portanto, da justia sobre o
fundamento de uma teoria relativista de valores" no significa que "o di
reito no tem nada a fazer com a moral". Isso "significa somente que ao
direi
to, que teria preferido que a norma fundamental, enquanto norma no
colocada (situando-se, portanto, fora do sistema jurdico positivo), com
porte princpios de justia, condicionando assim o contedo do direito
positivo. Isso inconcebvel aos olhos de Kelsen, que reivindica com
firmeza a rejeio categrica do jusnaturalismo e, atravs disso, a sepa
rao do direito e da moral ou dos princpios de justia2.
julgar moral ou imoral, justa ou injusta uma ordem jurdica, indica -se a
relao que h com um dos numerosos sistemas morais possveis e no
com a Moral [u.]; assim, a validade de uma ordem jurdica positiva independente da sua conformidade ou no conformidade com um sistema
moral qualquer".21 Fica claro que a posio kelsiana somente se
concebe na perspectiva de uma teoria universal do direito e, por
acrscimo, pura; em suma, aquela onde a unidade, para no dizer a
unicidade de toda or
dem jurdica positiva possvel, no pode vir do contedo de uma ordem
jurdica, mas de sua forma, ou seja, do mundo de criao de normas ju
rdicas. O jusnaturalismo do contedo assim substitudo, no importa o
que diga Kelsen, por um jusnaturalismo da forma. Seguindo os dois
enfoques, que sero apenas aparentemente opostos, a validade do direito
positivo deriva somente de princpios universalmente vlidos: uns se referem ao contedo (teorias substanciais do direito natural), outros for
ma (norma fundamental habilitando uma autoridade criadora das normas).
O argumento kelseniano responde, de forma relativamente satisfatria, s
teorias de direito natural universalistas substanciais. Mas seu argumento,
que se deseja positivista, no responde em nenhum caso
s teorias "jusnaturalistas" de contedo historicamente varivel; pensase
aqui no enfoque da escola histrica do direito 22, segundo a qual o direito
positivo, longe de se esgotar na vontade arbitrria do legislador
1.4 A rejeio do jusnaturalismo

o dualismo direito positivo/direito natural , segundo ele,
insustentvel por uma razo simples mas fundamental: fazer depender a
validade
de uma ordem jurdica de sua conformidade com preceitos de justia que
17 Idem, p. 259. Kelsen se refere aqui tanto ao direito positivo quanto aos
sistemas normativos morais. As normas individuais so as normas cujos destinatrios
so normalmente designados: "Dupont condenado a trs anos de priso fechada':

18 Idem, p. 261 (os itlicos so nossos).
19 M. Troper, Kelsen, "La thorie de l'interprtation et Ia structure de l'ordre
juridique': in Pour une thorie juridique de l'tat, PUF, col. Lviathan, p. 91. Os
itlicos so nossos.
Hans Kelsen, "Law and Morality'; in Essays in Legal and Moral

Philosophy, editado por Ota Weinberger, Dordrecht, 1973, p. 90-3 e publicado pela
20
primeira vez
em Estudios Juridico-Sociales. Homenaje ai professor Luiz Legaz y Lacambra, em
1960; extratos reproduzidos em Le positivisme juridique (sob a direo de Michel Troper,
Christophe Grzegorczyk e Franoise Michaut, LGDJ, 1993). Cf., do mesmo autor,
Positivisme juridique et doctrine du droit naturel, in Mlanges Jean Dabin, p. 141.
205
Idem.
Ele qualifica igualmente a escola histrica de "puro direito natural" pelo
fato
21
22
207
206
ttl seu objeto (o direito), mas, por um resvalo de sentido, ela se torna
aO mesmo tempo uma propriedade essencial desse objeto (o Direito),
institudo, corresponde ao esprito do povo (Volkgeist) como ele se manifesta em uma sociedade historicamente determinada. Mas o fundo da
argumentao kelseniana se inscreve bem na continuidade do positivismo
tradicional, que faz da Vontade 23 a fonte do direito. O direito o produto
da Vontade do legislador e no da Razo. preciso sem dvida explicar
aqui que esta ltima , durante este perodo, duplamente desacreditada.
Primeiro porque as cincias exatas, em plena florao, acentuaram consideravelmente o aspecto emprico, tcnico e calculador da Razo, aparecendo, por exemplo, no desenvolvimento que conheceu no incio do
sculo XX o positivismo lgico; em seguida porque o prprio
historicismo filosfico concebia que nada mais neste mundo pode ser
colocado como universal, incluindo evidentemente o Direito,
"reforando" assim o positivismo jurdico 24. A posio de Kelsen se
inscreve, no final das contas, nessa tradio, ainda que traia o segundo
aspecto, uma vez que sua doutrina universalista.
oU seja, a norma suposta da qual deriva a validade, quer dizer, a

exis
tncia jurdica das outras normas. "Pela palavra 'validade"', afirma
Kelsen, "ns designamos o modo de existncia especfico das
normas:'25
Em suma, "uma norma vlida se e porque foi criada de uma certa
maneira, que determina uma outra norma"; "por sua vez, esta norma
tambm foi regulada por outras [u.] e este andamento regressivo ter
mina finalmente na norma fundamental- norma suposta [u.] que
funda e sela a unidade deste sistema de criao"
26.
O direito aqui
de
1.5 Validade e eficcia da ordem jurdica
finido por sua forma, ou seja, pelo modo de produo de normas ju

rdicas. A norma fundamental, em seu duplo significado, tanto
Torna-se ento indispensvel tentar apreender bem o duplo significado que adquire a norma fundamental da ordem jurdica. Ela o
pressuposto lgico-transcendental do pensamento jurdico que consti
epistemolgico quanto ontolgico, confere a juridicidade, o carter

jurdico s normas estabelecidas. Contudo, a problemtica kelseniana
igualmente "jusnaturalista" quanto a um outro aspecto estreitamente
de que esta escola fazia da cincia do direito uma fonte de direito, in Hans Kelsen, "Qu'
est -ce que Ia thorie pure du droit?': Droit et Socit, 22-1992, p. 566-7.
ligado quele que acabamos de ver. No sistema de Kelsen, vlida a

norma que obriga de maneira objetiva. Assim, quando Kelsen se in
Kelsen no pode conceber o direito de outra forma seno como

produto da vontade, mesmo quando ele se refere corrente de pensamento que
23
faz da Natureza a fonte do direito. necessria, segundo ele, uma norma

fundamental instituindo uma autoridade criadora das normas porque "se a
vontade criadora da norma no est na vontade de Deus expressa na natureza,
no h resposta para a questo de saber como essa vontade criadora de normas
entrar na natureza': in Positivisme et doctrine du droit naturel, op. cit., p. 143.
Tambm Hans Kelsen, What is Justice?, Berkeley, University of California
Press, 1957.
24
Alain Renaut, Qu'est-ce que le droit? Aristote, Wolffet Pichte, J. Vrin, 1992, p.1I.
terroga25sobre
TPD2,ap.fora
13. obrigatria do sistema jurdico em seu con
26 Idem,
p. 299;
as palavras
em ele
itlico
so nossas.
Troper
evoca justamente
junto, em
outras
palavras,
quando
coloca
a questo
da validade
da
o
Constituio
em que se baseia a validade de todas as regras da ordem
carter exclusivamente epistemolgico para afastar a acusao do jusnaturalismo,
jurdica,
ele coloca de fato a questo da sua legitimidade.
em La pyramide est toujours dbout! Rponse Paul Amselek, Revue du droit
A questo de fundo , para dizer a verdade, fortemente tradicio
public,
nal: por que eu deveria obedecer ao direito positivo? Na teoria positivista

1978; para opinio contrria, Patrick Wachsmann, "Le kelsnisme est-il en cri
do direito tradicional, a do sculo XIX, que vai de Bentham a Austin,

se?" .
a questo
da legitimidade
. , m Droits,
4,1986, p. 53. da ordem jurdica encontra sua resposta no
208
209
fato de que as regras jurdicas so aceitas pelos membros da socieda
das da maneira habitual:'29
de, sem qualquer considerao de ordem tica. A eficcia das regras
cia dos sditos ao direito no deve se basear exclusivamente na fora, mas em
jurdicas, isto , dos mandamentos do soberano, para falar COl11o

Bentham e Austin, suficiente para explicar, sobre o plano exclusiva
mente jurdico, a aceitao do direito positivo. essa concepo que J.
Raz qualifica como "normatividade social" (social normativity). Em
contrapartida, a concepo jusnaturalista baseia a legitimidade do direito
positivo em princpios que tendem a justificar, de um ponto de
vista objetivo e universal, o dever-ser (o Sollen) das normas jurdicas.
dessa concepo qualificada por Raz como "normatividade
justificada" (justified normativity) que se aproxima, segundo ele, a po
sio kelseniana 27. Com efeito, o dever-ser das normas jurdicas no
sistema de Kelsen dotado da significao objetiva de um ato de direito,
que lhe confere, em ltima instncia, a norma fundamental. Essa
significao puramente formal, porque relativa exclusivamente ao
modo de criao das normas jurdicas. A questo da legitimidade da
ordem jurdica em sua globalidade, a questo da validade em termos
kelsenianos, identificada com a legalidade de seu exerccio 28. Desta
maneira, a posio kelseniana faz pensar, em uma primeira abordagem, naquela
de Max Weber, em que a legitimidade do direito racional identifica da com a
legalidade deste. ''A forma hoje em dia mais seguida
de legitimidade': afirmava Weber, " a crena na legalidade, quer dizer, a
disposio de obedecer a prescries formalmente corretas e estabeleci
27
Joseph Raz, "Kelsen's theory of the basic norm", in American ]ournal of
jurisprudence, 1974, p. 105, retomada em The authority oflaw, Oxford, Clarendon

Press,1979.
28
"O princpio de que as normas de uma ordem jurdica tambm valem por
tanto tempo que sua validade no tem fim de maneira que seja determinada por esta ordem
jurdica, ou que ela no d lugar validade de uma outra norma desta ordem, o principio
de legitimidade"; H. Kelsen, TPD2, op. cit., p. 278.
Seja em Kelsen, seja em Max Weber, a obedin
sua adeso a um poder legitimado pelo sistema de regras previamente

estabelecidas. Em razo das dificuldades que apresentam a "crena
weberiana na legalidade" e o carter hbrido que termina por adquirir na
realidade essa terceira forma de dominao em Max Weber, torna -se plausve1
pensar que a posio de Kelsen acaba se aproximando aqui da con
cepo clssica (imperialista) do direito. A legitimidade da ordem jurdica
em seu conjunto, sua validade, afirmar Kelsen, condicionada pela eficcia
dessa ordem. ''A eficcia da ordem jurdica, sendo tudo': escreve ele,
" condio de sua validade"; ele acrescentar que "uma ordem jurdica
considerada como vlida se suas normas so eficazes, quer dizer, efetiva~ mente
obedecidas e aplicadas, grosso modo e de maneira geral". "E podese
dizer", conclui ele, "que o princpio de legitimidade v seu imprio

limitado pelo princpio da efetividade".3O Kelsen afirma que as duas no
es, eficcia e validade da ordem jurdica, no se identificam uma com a outra;
no menos verdadeiro que sua concepo no parece chegar a evitar o
erro cometido, segundo ele, pela teoria tradicional, a saber, que um fato
se torna a condio da normatividade (objetiva) jurdica. O fato, "o
simples fato, historicamente e sociologicamente verificvel, como
nos faz observar Bobbio, de que as obrigaes impostas [...] pelo po
der ltimo so efetivamente obedecidas" se encontra por trs da norma
fundamental. "Pois bem, aps essa explicao", prossegue ele, "a norma
fundamental se torna perfeitamente suprflua".3l
29 Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Tubingen, 1925, p.19, citado por S.
Cotta, "lments d'une phnomnologie de Ia lgitimit", in Annales de philosophie
politique, 7,1967, p. 63. Ver tambm Michel Coutu, Max Weber et les rationalits du
droit, LGDJ, 1995, p. 64 e 188.
TPD2, p. 286-7, bem como a p. 281.

31 Norberto Bobbio, "Sur le principe de lgitimit", inAnnales de
philosophie
30
POlitique, n. 7,1967; nmero consagrado Idia de legitimidade, p. 55.
210
Alm disso, poderamos acrescentar que, para poder encontrar a

norma fundamental que valida todas as regras do sistema, preciso
observar, segundo Kelsen, os fatos pelos quais a ordem jurdica criada e
aplicada. preciso j ter identificado sociologicamente a norma fundamental efetivamente aceita tanto pelas autoridades que criam e aplicam
o direito quanto pelos cidados, para poder em seguida determinar seu
contedo
32.
Em suma, a norma fundamental da qual no se coloca
jamais, segundo Kelsen, a questo da validade antes de tudo "a quali-
ficao normativa de um fato sociolgico" 33. Ela contribui

igualmente para definir o direito pela sua forma no sentido indicado
anteriormente. Em sua obra pstuma, Teoria geral das normas 34, a norma
fundamental no aparece mais como o pressuposto lgico-transcendental
pelo qual o pensamento jurdico puro, e no apenas o dos juristas, como
se diz muitas vezes, constitui seu objeto. Ela se torna doravante uma pura
fico 35 e se diferencia de seu estatuto anterior, o de ser uma
hiptese lgico-transcendental, porque ela "acompanhada pela
conscincia de que no corresponde realidade': idia que j estava
presente em um artigo que Kelsen escreveu em 196436.
Quanto s prprias normas jurdicas, Kelsen, mantendo durante esse
ltimo perodo de sua carreira a estrutura piramidal da ordem ju
211
rdica de seu "primeiro perodo", doravante enfatiza mais o prprio ato

de vontade que institui essas normas do que o significado (objetivo) con
ferido a esse ato por uma norma superior. Isso, evidentemente, como
vamoS ver, no fica sem conseqncia quanto ao estatuto da cincia do
direito. A posio kelseniana aparece, ento, bastante prxima daquela
dos realistas norte-americanos,
cujo empirismo levado ao extremo
37
KI
..
op
osto ao pnmeIro e sen .
'.6
As
dificuldades
internas
do
normativismo
o que acabamos de ver nos leva a formular duas observaes so
bre as dificuldades internas do normativismo.
A primeira observao diz respeito s duas teses do normativismo.
Pode-se considerar, em primeiro lugar, que a tese que consiste em sepa

rar o direito do fato fracassa profundamente. testemunha a tentativa de
fundamentar a ordem jurdica de preferncia sobre uma regra do que
sobre o poder
(summa potestas). Ora, contrariamente s pretenses
kelsenianas, as condies de existncia de uma ordem jurdica sejam talvez duas: sua positividade, o fato de ser instituda pelo poder constituinte
no momento de sua criao, e a eficcia quanto sua continuidade e
permanncia. A validade da ordem jurdica em seu conjunto se liga a
esta ltima. Em contrapartida, para o que concerne s normas do siste-
Hans Kelsen, General theory of Law and State, Harvard University Press, 1945 (
o contedo da norma fundamental, explica Kelsen, "is determined by the facts through
32
which an order is created and applied': citado por J. Raz, Kelsen's Theory of the
basic norm, op. cit., p. 98).
33 Philippe Coppens, Introduction l'article de Hans Kelsen, Droit et Socit,
22-1992, p. 538.
H. Kelsen, La thorie gnrale des normes, ed. alem, 1977; trad. fr., PUF, 1997.
No escondamos, contudo, que as ltimas concepes de Kelsen certamente
no so de uma clareza decisiva e definitiva sobre este ponto. Ver a este propsito a
introduo de M. Losano edio italiana de A Teoria geral das normas, Einaudi, 1985.
36 Ele escrevia isso j em 1964, em Die Funktion der Verfassung, in Die Wienef
rechtstheoretische Schule, Viena, 2 vol., citado por C. Herrera, op. cit., p. 70.
ma, suas condies de existncia so trs: a positividade (serem institu-
das), a validade (vlidas desde que no sejam anuladas por no se

conformarem s normas superiores) e, enfim, sua eficcia, porque
no "se considera vlida uma norma que nunca seja de fato obedecida ou
aplicada" 38. A outra tese da teoria normativista, a de separar o direito
34
35
37 Para uma apresentao detalhada da evoluo do pensamento kelseniano, ver

Mario G. Losano, Introduction l'dition italienne de la Thorie gnrale des l1armes,
Einaudi, 1985, p. XVII-LXI.
38 TPD2, op. cit., p. 298.
212
da moral no sentido que recebe essa distino na problemtica do ju

rista austraco, isto , aquele da distino entre direito positivo e direito
natural e, mais particularmente, entre direito positivo e uma certa Concepo da justia, no nada satisfatria. A separao do direto e da
moral se baseia, no final das contas, no relativismo dos valores, concep
o neokantiana muito difundida nessa poca e particularmente considerada por Max Weber39. Mas, repitamos aqui brevemente, Kelsen
fundamenta a distino entre direito e moral (justia) sobre essa tese
epistemolgica sem, contudo, chegar a respeit-Ia totalmente: ele recusa
o jusnaturalismo porque fundado, segundo ele, sobre preceitos
universais ditados, seja pela Razo, seja por Deus. No obstante, ele
substitui o universalismo do contedo das normas, variveis segundo as
contingncias histricas, pelo da forma, que o do procedimento de
produo das normas jurdicas pelo legislador competente. Em outras
palavras, ele no apreendeu que o formalismo jurdico que ele preconiza
constitui tambm uma escolha axiolgica, "una scelta politica" (uma
escolha poltica), como dizia Umberto Scarpelli em Cos'e il positivismo
giuridico 4, no fosse porque essa concepo exclui qualquer outro modo de
produo de normas jurdicas alm daquele da autoridade habilitada, em
ltimo recurso, pela norma fundamental. A distino entre direito e
moral como distino entre dois sistemas normativos, como quis o jurista
austraco, vai se basear finalmente no fato de que a sano resultante da
violao do sistema de direito socialmente imanente e organizada; o
que no vale para o sistema normativo da moral. Dessa
maneira, ele retoma concepo tradicional tendo como nica diferena
que a sano no um atributo essencial de cada norma jurdica tomada
individualmente, mas da prpria ordem jurdica em seu con
junto
41.
213
O direito, afirma ele, "uma ordem de constrangimento"
(TPD2,
149). Enfim, estabeleamos isso no quadro de nossa reflexo
sobre a
~~parao entre direito positivo e direito natural. O normativismo de
Hans Kelsen no reala, segundo o realista escandinavo Alf Ross, um
verdadeiro positivismo jurdico e digno deste nome, uma vez que coloca
as mesmas questes da problemtica jusnaturalista: a do fundamento da
obrigatoriedade das regras jurdicas (por que devo obedecer ao direito
positivo?). Kelsen est procura do que, em direito, obriga de um ponto
de vista objetivo, real, autntico. "A idia de uma norma verdadeira ou
de um dever objetivo", escreve Alf Ross, " exatamente a que professa a
filosofia jusnaturalista".42 Neste caso, conclui ele, Kelsen um quasepositivista.
A segunda observao diz respeito questo da criao das
nor
mas jurdicas. Constituindo um todo hierarquizado, a ordem jurdica se
apresenta, no sistema de Kelsen, como um processo contnuo de criao e
de aplicao das normas jurdicas. A criao de uma nova norma
implica a aplicao de uma outra norma qual a nova norma deve ser
conforme para ser vlida. Considerada deste ngulo, a ordem jurdica
constitui um processo dinmico mais precisamente no sentido de que o
direito positivo regula ele mesmo a sua criao. "Regulamentando sua
criao e sua aplicao", afirma ele, "as ordens jurdicas fixam o comeo
e o fim da validade de suas normas" (TPD2, p. 278). O sistema jurdico
se apresenta ento como um sistema autopoitico e Kelsen se revela aqui
como M.
umTroper,
precursor
da teoria dos sistemas autopoiticos de Niklas
"Vn systeme pur du droit. Le positivisme de Hans Kelsen", in La force
Luhmann
e de
Gnther
Teubner43.
du droit, d.
Esprit,
p. 127;
N. Bobbio, "Diritto e Forza", in Studi per una teoria
41
generali de! Diritto, Turim, 1970, p. 119.

39
C. Colliot- Thlene, Le dsenchantement de l'tat. De Rege! Max Weber,
42
Alf Ross, "Validity and the conflict between legal positivism and
Minuit, 1992, p. 128.
natural
4U. Scarpelli, Cos'e il positivismo giuridico, Ed Di Comunit, Milo,

1965,
capo VII.
law", in Revista juridica de Buenos Aires, 1961, p. 78.

43 Ver infra. A esse respeito, Franois Ost, "Le droit comme pur systeme", in
La force du droit, d. Esprit, 1991, p. 145.
214
1.7 Teoria pura do direito ou teoria do direito puro? O

dualismo irredutvel do Ser e do Dever-Ser
Atribui-se com freqncia como fonte de inspirao epistemolgica
da obra kelseniana o neokantismo, por suas duas escolas: a Escola de
Marbourg (Cohen, Natorp e Cassirer) e a Escola de Bade (Windelband e
Rickert). Sabe-se que o "retorno a Kant" 44, segundo a "palavra de ordem" dada por Zeller em 1862 em sua aula inaugural em Heidelberg
(Sobre o significado e a tarefa da teoria do conhecimento 45), foi a palavramestra do neokantismo, em um momento decisivo da histria intelectual
alem e europia, o da distino fundamental operada durante esse
perodo na Alemanha entre as "cincias exatas" e as "cincias do
esprito", a qual encontra suas origens nas obras de Droysen,
Schleimacher e Dilthey. A busca de objetividade para a cincia do direito, enquanto cincia do esprito, entendia no ser menor que aquela das
cincias exatas. "O idealismo em geral", afirmava Cohen em O princpio
do mtodo infinitesimal e sua histria (1883), "reconduz as coisas aos
fenmenos e s idias. Em contrapartida, a crtica do conhecimento disseca a cincia nas pressuposies e nos princpios que so supostos em
suas leis e para elas. Como crtica do conhecimento, o idealismo tem
menos por objeto as coisas [.u] que os fatos cientficos".46 O factum da
cincia, cincia da natureza ou cincia do esprito, o ponto de partida
"de um mtodo transcendental que remonta de um dado sua condio
de possibilidade"
47.
Encontram-se os traos dessa concepo na
construo kelseniana da Teoria pura do direito. A teoria do conheci
44 Sobre os diferentes e sucessivos "retornos a Kant" no neokantismo e para uma

tipologia das escolas neokantianas alems, ver T.-C. Billier, Kant et le kantisme,
Armand Colin, 1998.
45
A. Philonenko, L'cole de Marbourg, Cohen-Natorp-Cassirer, Vrin, 1989, p. 9.
H. Cohen, citado por A. Philonenko, op. cit., p. 8.

47 Richard Assuied, "Hermann Cohen", in Dictionnaire des philosophes,
46
pUE 2a ed., p. 616.
215
1l1ento em direito deve partir do que dado (factum) cincia do direito, para remontar a seu princpio, que ser sua condio de possibilidade.
Buscar as pressuposies epistemolgicas da cincia do direito que
tOrnam possveis a prpria experincia jurdica ou, para dizer de outra
I1laneira, que tornam inteligvel o objeto desta cincia que o direito
positivo o objetivo principal da cincia do direito. E o que imediata
I1lente dado cincia do direito, seufactum, o Sollen (o deverser). Assim se apresenta a teoria pura do direito: "Como teoria que
prope um mtodo especfico de conhecimento de direito, ela encontra
problemas de lgica. Partindo do fato da cincia do direito, ela [u.]
estabelece as condies de possibilidade dos enunciados relativos s
obrigaes, aos direitos, responsabilidade, aos sujeitos de direito, s
pessoas fsicas e morais, aos rgos, competncia e s outras coisas
desse tipo. Por esse meio, ela alcana o conceito central de todo
conhecimento ju
rdico, o conceito de norma, que exprime a idia de que qualquer coisa quer dizer, um comportamento determinado - deva ser".48 Kelsen,
seguindo sobre este assunto Cohen (tica do querer puro, 190449), separa de
forma radical o ser (sein) do dever-ser (Sollen). Contudo, o que parece
paradoxal no seio de sua teoria que o ser e o dever-ser so para Kelsen
ao mesmo tempo dois modos de pensamento, em suma, duas categorias
originais de pensamento que constituem o mundo, e duas realidades bem
distintas. Em sua obra Hauptproblem, como nos faz observar Carlos
Herrera 5, Kelsen afirma que o Sollen um modo de pensamento de
estrutura lgico- formal equivalente quele pelo qual se exprime o
presente, o futuro ou o passado, sem que fornea mais expli
Hans Kelsen, "Qu' est -ce qu'une thorie pure du droit?", in Droit et Socit,
22, 1992, p. 552. Os itlicos so nossos.
48
49
Idem, p. 68. Cohen se afasta assim da posio de Kant, cuja separao
entre a Razo terica e a Razo prtica no era mais que relativa e, alm disso, para
proveito de um primado da Razo prtica sobre a Razo terica.
50 Op. cit., p. 42.
caes quanto ao fundamento dessa concepo. Da mesma forma, na

216
Teoria
pura do direito, Kelsen se contentar em afirmar que a diferena
entre sein e sollen irredutvel e que de fato "a diferena entre Sein e
Sollen, 'ser' e 'dever' ou 'dever ser' [... ] dada nossa conscincia de
maneira imediata"
51.
O mundo do ser (sein) submetido ao
princpio da
causalidade e se exprime pela frmula "se A , B ou ser"; ao passo
que
o mundo do dever-ser submetido ao princpio da imputao, e se ex
prime pela frmula "se A , B deve ser':
O que retm principalmente a ateno de Kelsen, durante todo o
perodo que vai at a dcada de 1960, a idia de que o que
diferencia
as cincias da natureza das cincias sociais diz respeito
essencialmente
ao mtodo. Na Teoria pura do direito, as cincias da natureza
constituem
o que Hans Kelsen chama de cincia causal, que explicativa e
descreve
seu objeto sob o domnio do princpio da causalidade ("se um metal
aquecido, ele se dilata"). Em contrapartida, a cincia do direito e a ti
ca, isto , a cincia da moral, so cincias normativas. Elas descrevem
217
a norma jurdica que prescreve uma conduta precisa, aqui concebido de

duas maneiras diferentes. Do ponto de vista sociolgico, a norma
apreendida como "causa ou efeito da conduta do homem agindo"; do
ponto de vista jurdico, a norma apreendida em sua normatividade pura,
como imputao de um efeito normativo a um fato determinado (a
conduta prescrita). Mas nos dois casos devemos ressaltar que o objeto
como tal, isto , o contedo da prpria norma, permanece idntico.
Assim, as cincias sociais no parecem construir, ab initio, seu objeto
pelo vis de um mtodo particular. Elas adotam, a cada vez, um ponto de
vista particular que modifica a perspectiva e o horizonte da pesquisa.
Essas consideraes e as frmulas utilizadas por Kelsen - um mtodo que
ao mesmo tempo constri e descreve seu objeto - tornam manifesta, se
no o carter antinmico, pelo menos a ambigidade de sua tese 54. Quando
se fala da "criao de um objeto" e "conforme teo ria do conhecimento de
Kant", explica Kelsen, em dois sentidos precisos: introduzir ordem no
caos das percepes sensveis (natureza) ou no caos da "massa das
normas jurdicas" (direito) (TPD2, p. 98-99). Sua posio reconduz ento
a uma retomada ingnua de Kant, e parece assim se situar, como foi
muitas vezes observado, entre o neokantismo e um positivismo
"primitivo" como aquele de Ernest Mach que, no incio do sculo XX,
queria terminar definitivamente com o substancialismo metafsico. Os
elementos, os tomos, o mundo interior e o exterior se reduzem, segundo
Mach, aqui prximo da concepo humiana, a um conjunto de relaes
funcionais que novamente questiona o que a metafsica tradicional
concebia como coisa-substn
seu objeto, as normas jurdicas ou as normas morais, sob o domnio do

princpio da imputao ("se algum cometeu um crime, deve ser puni
do" 52).
As outras cincias sociais, a sociologia, a histria, ou mesmo a
51 TPD2, op. cit., p. 7-8.
psicologia, podem descrever seu objeto sob o princpio da causalidade.
52
Hans Kelsen, Thorie pure du droit, Dalloz, 1962, p. 118. Esta
Elas sero tambm, pelo menos segundo Kelsen, exclusivamente cau

distinO
sais. Em seu artigo "O que uma teoria pura do direito?': escrito em
particular relacionada por Herrera, op. cit., na obra de Windelband, fazendo a

1953 (entre
as duas
edies
da Teoria pura do direito), Kelsen afirma
distino
entre "lei
natural"
e "norma':
que Op. cit., p. 555.

53
54 Esta ambigidade expressa por Michel Troper: "Ora as cincias da natureza e as

cincias sociais descrevem seu objeto que lhes pode ser comum, cada Urna
segundo o princpio que lhe pode ser prprio [...]; ora as relaes de causal~dade e de
imputao so concebidas como presentes no seio mesmo dos respectIvos objetos de
cada uma das cincias", in Les thories volontaristes du droit, em Paur une thorie
juridique de l'tat, op. cit., p. 62.
219
218
pois a estrutura prpria do direito (positivo) unicamente aquela que
cia. Esta idia de substituir os conceitos-substncia por conceitos-funo
tambm aquela que exprimir mais tarde um outro neokantiano
vel11 de seu modo de existncia especfica, ou seja, de sua validade
,
E
baseada
rnest Cassirer (Substncia e funo), ao qual Kelsen se refere explicitamente
na norma fundamental. A insistncia de Kelsen sobre o carter episte
em Der soziologische und der juristiche Staatsbegriff, em 192255,

O Estado, escrever igualmente Kelsen naqueles anos, no um
poder-substncia; ele deve de preferncia ser definido em funo das
regras jurdicas que regem sua existncia. O poder-substncia assim
substitudo, para tomar emprestada a expresso de C. M. Herrera, pela
norma-funo. O Estado (poder) e o direito no so duas entidades separadas. O ser (o poder) se separa do dever-ser (a norma jurdica). O
dualismo irredutvel do ser e do dever-ser permanecer intacto ao longo
da carreira do jurista austraco, embora quanto ao fundamento desse
dualismo o pensamento de Kelsen seja progressivamente modificado. No
fundo, sua concepo se aproxima da concepo de Hume, que lhe serve
de suporte para a separao do ser do dever-ser. No se poder deduzir
dos fatos, afirmar Kelsen em seus escritos, uma proposio normativa.
Do ser no se pode deduzir um dever-ser (lei de Hume56). Seu
enfoque emprico ser cada vez mais claro em suas obras posteriores,
principalmente em sua obra pstuma, Teoria geral das normas, a tal
ponto que o jurista austraco rejeitar Kant, desta vez explicitamente: "Na
filosofia de Kant, no se pode encontrar um dualismo entre o ser e o
dever-ser. [u.] O conceito da razo prtica () em si contraditrio (porque
ela) ao mesmo tempo conhecimento e vontade".57 Em suma, o
dualismo do ser e do dever-ser oscila, em Kelsen, entre a posio que
deseja que somente uma teoria pura do direito possa apreender o direito
positivo, uma teoria "depurada" das consideraes metafsicas, ticas e
polticas, e a que coloca o objeto do direito ontologicamente puro,
l11olgico desta ltima no chega a "depur-Ia" dessa dimenso

PelaO
teoria
pura
do cincia
direito,
escreve
Kelsen, o"apoiando-se
sobre por
uma
ontolgica
que
ela
confere
ao "mundo
jurdico":
direito definido
1.8
objeto
da
do direito
comparao
de seu
todos
os de
fenmenos
sua forma,
quer dizer,
modo
produo.considerados relevantes do
'direito',
pode-se tambm buscar sua essncia (do direito), sua estrutura
prpria
[u.)' Essa a tarefa de uma teoria geral, quer dizer, de uma teoria no li
mitada a uma ordem jurdica particular. Ela deve determinar o mtodo
especfico e os conceitos fundamentais atravs dos quais qualquer direito possa
ser concebido e descrito".58 A teoria pura do direito deve ser, conforme des
tacamos anteriormente, uma teoria universal do direito que estabelea a
estrutura do Direito, de todo direito positivo possvel. A cincia do direi

to poder ento descrever qualquer ordem jurdica positiva. A teoria
pura do direito significa simultaneamente o fim de toda teoria geral do
direi
to. O empreendimento kelseniano se parece muito com aquele do pri
meiro Wittgenstein (Tractactus logico- philosophicus), que parece
encerrar
a prpria possibilidade de um discurso filosfico. Contudo, as dificulda
55
56
Carlos M. Herrera, op. cit., p. 46-9.

Ver, entre outros, em Positivisme et ia doctrine du droit naturei, op. cit., p.
des internas da teoria pura do direito no param a. Descrever um objeto

58 Hans Kelsen, "Qu' est -ce qu'une thorie pure du droit?", in Droit et Socit,
descrever
uma realidade, nesse caso a do direito positivo e das normas
147-8.
57
22,1992, p.
552.
jurdicas.
Mas
de qual realidade se trata mais precisamente? Kelsen colo
Thorie gnraie des normes, ed. italiana, p. 129.
ca ento a distino entre as normas jurdicas (Rechtsnormen), que so o

objeto da cincia do direito, e as proposies normativas (Rechtsstze),
220
pelas quais a cincia do direito descreve as normas jurdicas ". A cincia do

direito, afirma Kelsen, no ter mais que estabelecer normas juridica.s
ou prescrever o que deve ser, mas simplesmente descrever as normas do
sistema, em outras palavras, designar as normas vlidas do sistema. Pode
se apresentar o raciocnio kelseniano da seguinte maneira: se uma nOr
ma vlida enquanto est conforme a uma norma superior, a proposio
221
somente uma das duas normas deveria ser vlida. Isso evidentemente vai de encontro a todo "realismo jurdico" possvel, pois um sistema de direito pode, de fato, conter normas jurdicas antinmicas. A
cincia do direito, contrariamente s declaraes de Kelsen, no se contenta com a descrio do que est em vigor no interior de um sistema de
direito positivo, mas ela pretende, alm disso, eliminar as antinomias,
"depurar" o sistema do direito positivo. Kelsen, justamente sobre o assunto da cincia normativa do direito, escrevia que "na medida em que
ela um conhecimento 'puro' do direito, (ela ) conhecimento do direito
em vigor,
puro ou do Estado puro" 61. Alm disso, a partir dos mesmos

postulados, j que se pode deduzir uma proposio de direito de duas outras
que afirma a existncia e a validade de uma norma jurdica dever apoi
proposies seguindo as regras de inferncia da lgica formal que lhes so aplicveis, pode-se fazer o mesmo, sugere ele, a respeito das normas jurdicas
vlidas do sistema (TPD2, p. 102). Deduzir das normas vlidas do sistema outras
normas jurdicas, eis o que parece comprometer a "pureza" da cincia do direito
kelseniana, mesmo porque o eminente jurista austraco se irritou ferozmente
contra as operaes de deduo da Jurisprudncia dos conceitos 62. Enfim,
ar-se sobre uma outra proposio, que afirmar a existncia e a validade

da norma superior, e assim por diante, at que se chegue norma funda
mental, cuja existncia no pode ser afirmada, mas simplesmente pres
suposta.
quanto ao objeto da cincia do direito, a tese kelseniana parece

Dessa maneira, como nos faz observar com razo Michel Troper6o,
Kelsen no fornece em nenhum caso os critrios de verificao ou, de
maneira mais geral, os critrios de aceitao das Proposies de direito que
descrevem as normas jurdicas vlidas do sistema. Contudo, essas
Proposies so, segundo Kelsen, receptivas dos valores de verdade e de
falsidade: elas sero verdadeiras quando descrevem as normas vlidas do
sistema; elas sero falsas quando afirmam a existncia de uma norma
profundamente inconsistente do ponto de vista da teoria da interpretao

desenvolvida pelo autor, no final da Teoria pura do direito. A descrio
das normas jurdicas necessita muitas vezes, explica Kelsen, de algum
que apresente uma concepo e uma problemtica eminentemente
contemporneas para a teoria do direito, sua interpretao. A
interpretao das normas jurdicas efetuada pela cincia do direito (interpretao cientfica) - ou seja, o sentido das normas jurdicas destacado
pela cincia do direito - com muita freqncia condicionada por outras
normas que no fazem parte, segundo o autor, do sistema jurdico
positivo. So as normas de moral, de justia, como aquelas que parecem
jurdica que no faz parte do sistema de direito positivo. Dessa tese, Kelsen
59 TPD2, p. 1Ol.
tira sua conduso, dificilmente defensvel alis, de que os princpios da
60
61
Este raciocnio estabelecido por M. Troper, "Contribution une criti
lgica formal - no caso, o princpio da no-contradio e as regras de

que de Ia conception kelsnienne de Ia science du droit': in Paur une tharie
inferncia que se aplicam a toda proposio receptiva dos valores de ver
juridique du drait, ap. cit., p. 48-9.
dade e de falsidade - se aplicariam diretamente s Proposies de direito
e indiretamente s prprias normas jurdicas (TPD2, p. 102). De duas
Proposies de direito contraditrias, somente uma deveria ser verdadeira.
Segue-se igualmente que, de duas normas jurdicas do sistema de direito
Citado por C.-M. Herrera, ap. cit., p. 45.
Hans Kelsen, "Qu' est -ce qu'une thorie pure du droit?", in Drait et Sacit,
22, 1992, p. 566.
62
223
222
sem querer admitir. Em primeiro lugar, porque "ele pertence doutrina
veicular as expresses "interesse do Estado': "bem do povo", "interesse

geral" que figuram nos textos jurdicos e pelo vis das quais determinado o contedo de uma norma jurdica a aplicar (TPD2, p. 460). A possibilidade de encontrar o sentido exato ou correto de uma norma jurdica
excluda pelo autor. Entre vrias significaes possveis, a cincia do direito se contenta em estabelecer as significaes possveis da norma
em questo. Escolher uma delas no depende da teoria (cincia) do
direito, mas da poltica jurdica.
Em contrapartida, quando a interpretao efetuada pelo rgo de
aplicao jurdica, como a jurisdio que aplica uma norma legislativa a
um caso particular, a interpretao ser autntica (TPD2, p. 461). O rgo de aplicao das normas jurdicas, jurisdio ou administrao escolher o significado mais "pertinente" entre aqueles que pode distinguir, e
assim vai criar o "novo" direito na medida em que a norma individual
emitida pelo rgo de aplicao ("Dupond condenado a trs anos de
priso ou ao pagamento de uma multa") determinar, para o futuro, o
campo de aplicao da norma jurdica geral interpretada. Em outros casos
semelhantes a este que acaba de ser julgado, a norma geral ser igualmente aplicvel. Neste ltimo caso, admite Kelsen, a interpretao
constitui tanto um ato de conhecimento, que consiste na determinao do
sentido de uma norma jurdica, quanto um ato de vontade, pelo qual uma
nova forma jurdica assim criada. Por outro lado, a interpretao efetuada pela cincia do direito no constitui um ato de vontade, mas simplesmente um ato de conhecimento que estabelece os significados possveis
de um texto jurdico, sem ter de escolher nenhum. Dessa maneira, Kelsen
pensa ter preservado a tarefa exclusivamente descritiva da cincia jurdica. Isso, todavia, no pode constituir seno uma "pura" iluso, na medida
em que a cincia do direito, condenada aqui por Kelsen a no ser mais
que uma verso da dogmtica jurdica (doutrina) 63, faz poltica jurdica
de compreender e de fazer compreender (no sentido corrente do termo)

teJdoS, decises e conceitos. Mas tambm de compreender no sentido
etimolgico do termo (cum-prehendere: reunir, englobar), isto , estrulUrar o universo jurdico, dando-lhe uma coerncia lgica:'64 Neste tra
balho de interpretao e de sistematizao das normas jurdicas, no se
poder jamais afirmar com certeza absoluta que a lista de significados
das
normas jurdicas estabelecida pela cincia do direito, como parece suge
rir Kelsen, seja a nica possvel. Essa lista, evidenciando-se
condicionada
pelos valores de justia e de moral, quer dizer, por consideraes ticopolticas que, como veremos posteriormente, prejudicam todo racioc
nio jurdico, coloca-nos em face de uma interrogao essencial, que
justamente aquela da filosofia do direito contemporneo: as consideraes tico-polticas do raciocnio jurdico constituem fatores extra
jurdicos
relevantes exclusivamente subjetividade do intrprete, no caso o juiz
encarregado de aplicar o direito do legislador institudo, ou ento se ins
crevem na ordem jurdica positiva, de modo que cabe sempre comuni
64
PhiIippe Jestaz, "Dclin de ia doctrine?", Droits, 20,1994, p. 89.
65
Hugues Rabault, I:interprtation des normes: l'objectivit de Ia mthode
dade jurdica, institucional ou cientfica, de as fazer "remontar

Ver, sobre este assunto, Michel Troper, "Contribution une critique de Ia
conception kelsnienne de Ia science du droit", in op. cit., p. 50.
63
superfcie':
hermneutique, L' Harmattan, 1997, p. 43.
de aplic-Ias toda vez que a questo tratada? Kelsen, como vimos, opta
pela primeira proposio dessa alternativa, aproximando-se assim da

corrente decisionista, que nega a possibilidade de "descobrir" os
princpios
de justia aos quais parece subscrever uma ordem jurdica positiva qual
quer; segundo esta concepo, uma certa concepo de justia veiculada
pelo discurso do juiz nos casos litigiosos que exigem uma interpretao
da lei a aplicar no , no final das contas, seno a conseqncia da
deciso
subjetiva desse juiz 65.
Nesse sentido, seria falso considerar que o pensamento jurdico

poderia eventualmente se inclinar sobre a elaborao das regras ou
dos
224
mtodos de interpretao, como tinha pensado o fundador da escola

histrica do direito, Savigny, a fim de oferecer as garantias de objetivi
dade hermenutica que reclama a aplicao do direito. Mas justamente
a possibilidade de objetividade cientfica que recusada por Kelsen em
sua teoria da interpretao, porque a objetividade cientfica implici
tamente concebida por esse autor por meio de um modelo ingnuo das
cincias exatas: evidncia lgica ou evidncia emprica como critrios de
cientificidade. Ora, esses critrios so impossveis para a cincia do
direito, que evidentemente s pode ser uma cincia hermenutica. a
razo, alis, pela qual Kelsen no chega a fornecer, como dissemos, os
critrios de verificao de suas "proposies de direito': A tese kelseniana
constitui tambm uma "pura" iluso, porque as delimitaes, as orientaes de sentido, em suma, o saber veiculado pela doutrina jurdica,
influenciar de uma maneira ou de outra a prpria prtica jurdica.
Apesar das reticncias que experimentam em geral os praticantes do
direito diante dos escritos da doutrina, os setores jurdicos em plena
florao, como o seguro social, a fiscalizao, a empresa, no parecem
ser indiferentes s posies e aos argumentos dos universitrios, na
medida em que estes, muitas vezes associados em um escritrio de advocacia de negcios, utilizam a doutrina na criao do direito
jurisprudencial66.A posio de Kelsen, contudo, ser categrica at
1965. Querendo fazer da cincia do direito uma cincia exclusivamente
descritiva das normas jurdicas, Kelsen amolda a cincia do direito de
acordo com o modelo das cincias exatas, desejando com isso abolir
definitivamente a distino fundamental operada, depois de Dilthey,
entre as
Naturwissenschaften e Geisteswissenschaften. Ele afirmar inclusive,
primeiro de maneira categrica, em seguida um pouco mais moderada,
contra seus contemporneos G. Jellinek e Max Weber, que a sociologia
do direito orientada para a prtica social (o "Sein") e, mais precisamente,
para o modo de agir dos indivduos condicionados pelas normas jur
dicas em vigor uma disciplina que no pode existir. S existe para

I(elsen uma sociologia da sociedade em geral. A disciplina que se faz
passar por uma. sociologi~ jur~ica no a seus olhos. mais que uma
psicologia expenmental e mduttva, que estuda a maneira pela qual os
indivduos "imaginam" o contedo das normas jurdicas, para chegar ao
motivo de sua ao. Nesse sentido, a sociologia do "direito" deve
absolutamente pressupor, segundo Kelsen, o conceito normativista de
direito, aquilo-que-deve-ter-Iugar segundo as normas jurdicas em vigor,
para poder realizar esse gnero de pesquisas 67.
No ltimo perodo de sua carreira, quando morava nos Estados
Unidos, Kelsen modificou profundamente sua concepo. Doravante, a
juridicidade, este elemento ideal constitutivo da norma jurdica, no fez
mais parte da definio dela. A norma jurdica, como ato de vontade
dirigido a algum a fim de obter deste o comportamento desejado, ser
um fato. Nesse sentido, a norma no se destaca do ato que a criou ou que
a aplica. A cincia do direito ter por tarefa observar os fatos de criao e
de aplicao das normas jurdicas. Isso no se d sem conseqncias para
a cincia do direito. Doravante, nenhuma relao lgica pode existir entre
as normas como produto dos atos de vontade, j que as relaes lgicas
s existem entre as proposies lingsticas, no entre os fatos. Nenhuma
operao de deduo ser mais possvel enquanto um ato de vontade no
tiver ocorrido 68. Essa posio aproxima Kelsen do realismo jurdico norteamericano, que no incio do sculo XX se levantou contra o formalismo
jurdico e, mais precisamente, contra suas operaes de deduo lgica,
afirmando que o direito no seno a pre
67
Idem, p. 94.
N. Bobbio, "Max Weber e Hans Kelsen", in Diritto e Potere. Saggi su Kelsen,
Npoles, Esi, 1992, p. 159-177. Ver tambm Agostino Carrino, "Max Weber et
Bans Kelsen", in Le droit, le politique. Autour de Max Weber, Hans Kelsen,
Carl Schmitt, (dir.) C.-M. Herrera, ed. L'Harmattan, 1995, p. 185.
68
66
22
5
l.
Hans Kelsen, Law and Logic, publicado em 1965, in Forum e reproduzido in

and moral philosophy, Dorderecht, Holanda, D. Reidel, 1973, p. 246.
Essays in legal
226
dio da soluo jurdica que ser enunciada pelos juzes em um caso

litigioso concreto. O direito positivo, nessa verso extrema do realismo
cas e tambm
t
al) nem sob a forma das regras (ratio decidendi) tiradas das solues
jurdicas precedentes (direito jurisprudencial no sistema da Common
Law), porque ele novamente e a cada vez criado pelo juiz por ocasio
de um litgio concreto.
CARR DE MALBERG OU O POSITIVISMO
ESTADISTA FRANCS
2.1 O contexto de emergncia da doutrina de Carr de
Malberg
No incio do sculo XX, os intercmbios intelectuais no domnio da
teoria do direito, principalmente entre os publicistas franceses e alemes,
ocorrem em um nico sentido: somente os publicistas franceses lem e
comentam, para elogiar ou criticar, os trabalhos de seus homlogos
alemes. Estes, desde o fim do sculo anterior, mesmo se interessando
pela teoria publicista estrangeira, como testemunham as resenhas de
obras italianas ou francesas publicadas por Jellinek e Laband, estavam
"persuadidos de sua superioridade cientfica'~ e "o processo de recepo
do positivismo alemo que se engendrou na Frana, mas tambm na
Itlia, confortaram-nos nessa atitude" 69. Todavia, a recepo na Frana do
positivismo alemo, to sedutor aos olhos dos franceses, chocou-se
contra as dificuldades relativas s diferenas de tradies polti
69
filosficas entre os dois pases. O positivismo alemo, puro
foduto da escola histrica do direito, que ferozmente se opusera fi

,
n
o existe nem sob a forma das regras gerais escritas (sntese continen
2.
227
Christoph Schnberger, "Penser l'tat dans l'Empire et Ia Rpublique:
critique et rception de Ia conception juridique de l'tat de Laband chez Carr de

Malberg", in La science juridique franaise et ia science juridique allemande de 1870
1918, op. cit., p. 256.
iosofia das Luzes e a seu conseqente individualismo, corrente alis do

minante na poca da formao do pensamento constitucionalista
francs, foi construdo, ao longo do sculo XIX, em torno da teoria do
Estado - pessoa jurdica -, em torno da tese segundo a qual o Estado um
sujeito autnomo que tem vontade prpria: ele no se identifica com
qualquer aparelho monrquico e burocrtico, mas sim constitui uma
entidade separada da sociedade, inclusive superpondo-se a esta e dispondo de rgos que "velam" e agem em seu nome. A teoria do Estadopessoa jurdica e a teoria do Estado-sujeito de direito colocaram
consecutivamente o problema das relaes do Estado e do direito: como
o Estado que no pode mais ser identificado com a fora submetido ao
direito que ele mesmo criou? A teoria da auto limitao do Estado pelo
direito, elaborada por Ihering e Jellinek, constitua a resposta positiva ao
problema levantado. O Estado constitui um Estado de direito desde que
ele se submeta voluntariamente s regras jurdicas que ele mesmo criou.
A teoria positivista da personalidade jurdica do Estado parecia, aos
olhos dos tericos do direito da Terceira Repblica, ao mesmo tempo
sedutora e problemtica. Ela parecia problemtica (Duguit, Berthlemy),
porque o dualismo do Estado e da nao que supe a teoria alem - o
Estado engloba em seu seio a vontade da nao, e faz do corpo eleitoral
e do parlamento rgos do Estado - estava aUsente da tradio
revolucionria e ps-revolucionria francesa. O Estado, segundo a
tradio constitucionalista francesa, era a prpria nao, e um tal
dualismo teria como conseqncia, segundo Esmein, submeter a Vontade
da nao ao Poder do Estado 7. Ora, segundo esse
- 70
Cf. os artigos de P. Brunet, F. Linditch, C. Schnberger contidos no volume Consagrado aLa

Science juridique franaise et ia science juridique allemande (18701918),op. cito A
bibliografia sobre este assunto abundante; M. Troper, L'histoire cOnstitutionnelle
franaise et ia sparation des pouvoirs, LGDJ, 1980, p. 123.
228
autor, as duas noes no podem se confundir. Todavia, a teoria alem

era sedutora porque, se no permitia sufocar a hegemonia parla
mentar francesa, que constitua um obstculo maior para os governos
sucessivos da poca, pelo menos poderia enquadr-Ia em uma instituio, a do
Estado, e fazer do parlamento um rgo do Estado Como seriam eventualmente
as outras autoridades institudas pelas leis constitucionais de 1875. Carr de
Malberg foi aquele que, o mais fielmente possvel, transcreveu a teoria alem da
personalizao e da auto limitao do Estado, fazendo uma adaptao tradio
francesa: o Estado a nao juridicamente organizada e o parlamento, enquanto
expresso da vontade geral, justamente a da nao, o rgo supremo do
Estado.
2.2 A submisso do Estado ao direito
1
1
1
A doutrina positivista e estadista de Carr de Malberg se inscreve

nesse contexto; depois do fim do sculo precedente, os tericos do direito
se puseram a contestar, na hierarquia jurdica, a superioridade da lei, isto
, da regra votada pelo parlamento e que , por este fato, a expresso da
vontade geral segundo o art. 6 da Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado de 1789. Nessa poca, quer dizer, no incio do sculo XX,
que via uma verdadeira proliferao doutrinria (Hauriou, Duguit) quanto
ao novo papel que devia assumir o Estado diante das reivindicaes to
opostas dos conservadores (liberais) e dos "revolucionrios", a lei deixou
de ser considerada a nica fonte de direito. A lei, o ato jurdico adotado
pelos representantes, deveria ser
submetida justia, sustentavam aqueles que se intitulavam positivistas
(Esmein, Artur). "No verdade': sustenta Esmein, "que a lei seja
necessria e simplesmente a expresso direta e imediata da vontade
geral, formulada de uma maneira precisa pela maioria dos cidados. Ela
antes de tudo uma regra de justia e de interesse pblico. Se ela tem
necessariamente em sua base a autoridade do soberano, ningum
ousaria dizer que o soberano poderia livremente editar leis in
~
229
justas e nocivas".71 O direito, deve-se sublinhar, mais que a lei,

doravante fazendo desta um dos elementos de uma ordem jurdica
hierarquizada que comporta, abaixo da lei, as regras criadas pela jurisprudncia, o poder regulamentar autnomo da administrao nos
domnios em que esse poder existe e as opinies expressas pela doutrina
72; alm da lei, embora no haja um direito superior ao direito positivo,
pelo menos existem os preceitos de justia contidos em um texto escrito
que no foi includo na Constituio da Terceira Repblica, isto , a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. da que
provm a controvrsia entre aqueles que, como Esmein e Carr de
Malberg, pensavam que a Declarao no tinha valor jurdico e de fora
obrigatria para o legislador institudo, propondo ento inscrever
esse texto na Constituio da Terceira Repblica, e aqueles que, como
M. Hauriou e L. Duguit, eram de opinio contrria 73. Todavia, a
idia que se tornou dominante na doutrina dessa poca que o Estado
submetido ao direito. No contexto da poca, essa submisso reveste os
dois aspectos seguintes: primeiro, o da heterolimitao do Estado, no
sentido de que h um direito superior ao direito positivo criado pelo
Estado. Encontra-se essa idia principalmente na doutrina de Duguit, que
evoca a superioridade de um direito objetivo cujas regras so em essncia
inspiradas em um princpio de justia fundado sobre a solidariedade
(regra de solidariedade). Mas encontramos novamente a mesma idia na
teoria de M. Hauriou, na qual o dinamismo da ao prpria a toda
instituio est no fundamento do direito produzido pelo Estado, que a
"Instituio das instituies". O outro aspecto da submisso do Estado ao
direito o da teoria da autolimitao de Carr de Malberg, muito
inspirada na teoria alem.
71 A. Esmein citado por M.-J. Redor, De l'tat IgaI l'tat de droit. L'voIution
des conceptions de Ia doctrine pubIiciste franaise 1879-1914, Economica, 1992, p. 296.
72 M.-J. Redor, op. cit., p. 300.
73 J.-Chevallier, L'tat de droit, 2" d., Montchrestien, 1994, p. 32.
230
Se o estabelecimento do Estado, afirma Carr de Malberg, constitui

um puro fato no suscetvel de receber qualquer qualificao jurdi
ca 74, o que no vale para as outras pessoas jurdicas porque recebem
do Estado sua qualificao jurdica, no menos verdade que a existncia do Estado se identifica com o ato que o institui, isto , a Constituio e os rgos de que dispe o aparelho estatal em virtude desse
ato constituinte original 75. Pelo fato desta organizao, o Estado,

afirmou ele, levado unidade.
Carr de Malberg se situa no extremo oposto da teoria kelseniana,
j que por trs do direito, e mais precisamente por trs da organizao
jurdica do Estado, h um fato e no uma norma. Isso no impede de
considerar, destacou ele, que o Estado uma organizao jurdica. O
Estado e seus rgos se identificam com a organizao jurdica conforme
estabelecido na Constituio. justamente dessa considerao que
provm sua teoria de autolimitao. Os dois nomes aos quais est associada a teoria da auto limitao do Estado pelo direito, que Carr de
Malberg toma em sua considerao, so, como dissemos, os de Ihering e
de Jellinek. O primeiro tinha considerado que o Estado submetido ao
direito, inicialmente porque ele concebe que de seu "interesse" respeitar
por vontade prpria o direito que ele produz, mas tambm porque as
foras sociais o incitam a isso. O segundo, em quem a doutrina de
Carr de Malberg mais se inspirou, considera que o Estado no pode
querer respeitar o direito sem negar a si mesmo 76. A teoria de Ihering
aplica a sano do Estado sobre o plano poltico, reunindo as teorias do
contrato social e do direito de resistncia dos sujeitos de direito quando
o Estado no respeita o direito. Segundo a doutrina de Jellinek, o
Estado ser sancionado unicamente de um ponto de vista jurdico: o

Estado-pessoa jurdica, titular de direitos mas tambm de obrigaes,
ser perseguido diante de seus prprios tribunais 77. A definio de Estado se quer assim mais jurdica que poltica. Carr de Malberg, reto-
mando a anlise de Jellinek, vai afirmar que o Estado , por definio e

necessariamente, limitado pelo direito, visto que ele no pode "nascer e
subsistir a no ser intermediando o estabelecimento e a aplicao de uma
regra jurdica. [..,] (o Estado) forosamente um poder limitado pelo
direito" 78. Curiosamente, podemos constatar que a teoria do jurista
alsaciano se aproxima, e apenas desta perspectiva, da teoria de Kelsen, uma vez
que para ambos o Estado indissocivel de sua organizao jurdica. O
Estado, dizia Kelsen, identifica-se com o direito, e a noo do Estado de

direito um pleonasmo, pois o Estado o poder pblico juridicamente
organizado. Ele denunciava assim o dualismo do Estado e do direito
estabelecido pela teoria tradicional 79. Mas as semelhanas entre os dois

tericos param a: se Kelsen concebe a ordem jurdica como uma
hierarquia de normas jurdicas, Carr de Malberg a concebe como uma
hierarquia de rgos, adaptando assim tradio francesa a teoria
alem. O parlamento ser este rgo supremo que exprimir a vontade da
nao.
77 M.- J. Redor, op. cit., p. 305. necessrio precisar que o direito em Ihering e
tambm em outros autores alemes do sculo XIX no provm de forma alguma
de um contrato social; Cf J. Q. Whitman, "Ihering parmi les Franais de 1870-
1918", in La
Raymond Carr de Malberg, Contribution Ia thorie gnraIe de I'tat,
74
Sirey, 1922, p. 62.

75 R.
76
Carr de Malberg, op. cit., p. 66.
Von R. Ihering, L'voIution du droit (1877), Paris, 1901; G. Jellinek, L'tat
moderne et son droit (1900), Paris, 1911.
231
Science
juridique franaise et Ia science juridique allemande, op. cito A
reao francesa ao pensamento alemo deste perodo a respeito das origens do

direito conhecida sob o ttulo de "a crise alem do pensamento francs", que
lhe tinha dado Claude Digeon.
78 R. Carr de Malberg, Contribution Ia thorie gnrale de I'tat (C.
T.G.E.),
Sirey, 1922, v. I, p. 229, citado por Jacques Chevallier, op. cit., p. 35.
79 Hans Kelsen, TPD2, op. cit., p. 410.
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11
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'I
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1:1
232
II!!!I
hierarquia de rgos.
2.3 A ordem jurdica: hierarquia dos rgos, das

normas ou das funes?
Sero qualificados como verdadeiros rgos
do Es
tado aqueles que devero "fornecer ao Estado sua vontade primeira e
inicial" 84, ou usando suas palavras, "os representantes da nao, segun-
A hierarquia das normas em Kelsen uma repetio da teoria de

Merkl relativa formao do direito por graus (Stufentheorie), qual Carr de
Malberg consagra um livro para critic-Ia dois anos depois da publicao
de A lei, expresso da vontade geral 80 . A ordem jurdica kelseniana, na
aplicao da Stufentheorie, comporta pelo menos trs camadas de normas
81: primeiro, normas de produo de normas que permitem determinar e
modificar o contedo das outras normas; em seguida, normas gerais e
abstratas, como as normas legislativas; e por fim normas individuais e
concretas, como so as normas judicirias. As duas primeiras classes de
normas correspondem distino que estabelecer posteriormente H. L.
A. Hart, entre normas secundrias, que se referem reproduo da ordem
jurdica, e normas primrias, que se referem ao comportamento
regulamentado dos particulares 82. O edifcio normativo kelseniano,
construdo em um sistema de graus em que cada norma comunica sua
validade norma inferior, criticado por Carr de Malberg nestes
termos: "No fundo, os defeitos da Stufentheorie, ou
melhor, os excessos que a tornam criticvel, provm de que ela raciocina
puramente sobre as regras, sem levar em considerao preliminar os
do a terminologia francesa"
separao
85.
Indo de encontro teoria da
dos poderes de Montesquieu, o jurista alsaciano estabelece

umagradao de poderes 86: segundo ele, a unidade do Estado
comprometida quan
do nenhum rgo dispe "de um poder de deciso mais alto que faa dele
o rgo predominante". "A unidade do Estado e de seu poder, assim como
a impossibilidade de equalizar entre eles todos os seus rgos se afirmam
j na superioridade do poder e do rgo que o constituem [...]. Essa
desigualdade dos orgos deve assim se reencontrar na ordem dos poderes
constitudos; [...] tal o caso na Frana, onde
o rgo supremo o parlamento. 87" O parlamento ser o rgo predominante procurado pelo autor em continuao a Jellinek, uma vez que
ele "pode praticar sozinho os atos de poder legislativo; isso quer
dizer que s ele pode tomar medidas iniciais que no se reduzem
execuo administrativa de uma lei anterior, assim como somente ele
pode imprimir a uma deciso estatal o valor estatal, em particular o valor
legislativo" 88. A gradao dos rgos se inscreve diretamente em uma
gradao dos poderes, quer dizer, em uma hierarquia de funes. Estas
ltimas so definidas pelo autor de um ponto de vista unicamente formal,
isto , do ponto de vista do valor jurdico do ato jurdico produzi
rgos ou as autoridades de quem as regras emanam" 83. Em vez de

uma hierarquia de normas, Carr de Malberg estabelece, como
dissemos, uma
80
R. Carr de Malberg, Confrontation de ia thorie de ia formation du
84
R. Carr de Malberg, C. T. C.E., op. cit., t. 11, p. 395. Os itlicos so nossos.
85 Idem, op. cit., t. 11, p. 407. Sobre a polissemia das noes do

rgo e do representante em Carr de Malberg, P. Brunet, "Entre reprsentation
droit par degr avec ies institutions et ies ides consacres par ie droit positif franais
relativement sa formation, Sirey, 1933, citado por Otto Pfersmann, "Carr de Malberg
et 'Ia hirarchie des normes"', in Science juridique franaise, op. cit., p. 298.
et nation: le concept d' organe chez Carr de Malberg", in Science juridique franaise, op.
cit.,
81
Idem, p. 301- 2. S. Paulson trabalhando sobre Merld soube destacar as trs
82
H. L. A. Hart, Le concept de droit (1961), Bruxelas, 1976.
83
Citado por o. Pfersmann, op. cit., p. 298.
233
principalmente p. 282-293.
86 Idem, op. cit., t. I, p. 110.
camadas de normas.
87
Idem, op. cit., t. 11, p. 55 e p. 110. Os itlicos so nossos.
Idem, op. cit., t. I, p. 113. A anlise do autor se funda sobre o

regime
88
constitucional da Terceira Repblica. Os itlicos so nossos.
235
234
encadeada pelas leis constitucionais. Com mais razo, no possvel
do pelo titular da funo; a lei votada pelo parlamento, seguindo Um

procedimento particular, superior regra da administrao que a eXecuta. assim "que os 'graus de poder formal' so tanto graus de poder de
dizer que ela proceda executivamente92". Todavia, esse argumento no

de modo algum conclusivo sobre a ausncia de hierarquia entre as nor
atos quanto graus de poder de rgos" 89.
mas constitucionais e as regras legislativas. A hierarquia das normas da
Contudo, o grau de poder dos rgos, e por conseqncia sua hierarquia que vem aqui substituir a hierarquia das normas kelsenianas, no
se aprecia somente segundo a fora jurdica de seus atos jurdicos, mas
I
li/I]
tambm segundo o carter inicial da funo exercida
90.
escola vienense no impede que as normas inferiores (as normas

legislativas) no sejam efetivamente conformes s normas superiores
O carter
(normas constitucionais). As primeiras procedem de qualquer forma
inicial designa, segundo os prprios termos do autor, a funo que no se

reduz execuo de uma lei. Mas a inicialidade da funo pode receber
um enfoque mais geral no seio da doutrina malberguiana e designar a
funo cujo exerccio no condicionado pela existncia de uma norma
jurdica; a funo, que no constitui aplicao de uma norma jurdica.
Tratar-se- neste caso do rgo que, no exerccio de suas funes,
constitui um verdadeiro centro de incitao e de deciso definitiva,
inteiramente livre e independente do direito positivo; tratar-se-, em
suma, de um rgo soberano. Definitivamente, essa a base do pensamento de Carr de Malberg, que deseja assim refutar a concepo da
escola vienense relativa hierarquia das normas. Ele considera, mais
particularmente, que no h nenhuma relao hierrquica entre a lei e a
Constituio da Terceira Repblica 91, no s porque nenhum controle de
constitucionalidade das leis era previsto por essa Constituio, mas
tambm porque tanto para a reviso dessa Constituio quanto para o
voto de uma lei ordinria so as mesmas autoridades e as mesmas maiorias de voto que so exigidas. "Nessas condies': afirmou ele,
"realmente no parece que a regra legislativa seja efetivamente dominada
e
89
pela aplicao das ltimas. Sendo apenas para constatar a violao, mes
mo sem poder sancion-Ia, das prescries das normas superiores pe
las normas inferiores, a hierarquia constitui, para uma ordem jurdica,
uma propriedade necessria e no uma propriedade contingente, como
tentou demonstrar a crtica malbergiana

Terceira
91
procedimento de produo legislativa - a composio do rgo e o pro
cedimento a seguir; nesse sentido, a lei "executa" a Constituio 94.

A hierarquia das normas, no a hierarquia dos rgos, essa a tese
qual nos levam os postulados da teoria malbergiana: se de fato,
como
afirma a teoria da autolimitao do jurista alsaciano, a constituio
dos
rgos estatais coincide, at mesmo se identifica com o
estabelecimen
D. de Bechillon, Hirarchie des normes et hirarchie des fonctions normatives
con
to92das
regras jurdicas que atribuem o estatuto estatal a eles e lhes
R. Carr de Malberg citado por O. Pfersmann, op. cit., p. 312. Os itlicos
so nossos.
ferem competncias,
"resulta
disso
que a ordem
jurdica no pode se
93 Cf as observaes
de Otto
Pfersmann,
op. cito
op.hierarquia
cit., p. 321. dos rgos. Se no h rgos sem direito, o
resumirIbidem,
a uma
Ibidem, op. cit., p. 207.
Cf as objees de M. Waline, La gradation des normes juridiques,
R.D.P.,
1934, p. 525-6.
A Constituio da
Repblica enquadra o legislador ordinrio apenas do ponto de vista do
de l'tat, Economica, 1996, p. 207.

90
93.
94
Ibidem, op. cit., p. 315.
direito que hierarquiza primeiro os rgos, os ltimos no podendo

95
hierarquizar seno impondo regras por sua vez (em linguagem

kelseniana) ao produzir as normas95". Nesse sentido, a teoria kelseniana
236
mais conseqente consigo mesma do que a teoria do jurista alsaciano.

Se consideramos, enfim, que os rgos estatais so definidos em SUa
doutrina pelos atos jurdicos que eles produzem no exerccio de suas
funes, a doutrina de Carr de Malberg resulta em uma verdadeira
hierarquia de funes. Entre as diferentes funes estatais, isto , as funes legislativa, administrativa, jurisdicional e constituinte, a nica "funo" cujo titular pode exprimir a vontade do Estado com um poder inicial
no sentido indicado, quer dizer, sem qualquer constrangimento e sem
qualquer impedimento tanto de fundo quanto de procedimento, ser a
funo constituinte original que produz a Constituio e estabelece a
CApTUlo
7
AS TEORIAS ANTIFORMALISTAS
ordem jurdica como tal 96. Mas, nesse caso, segundo os postulados
dessa teoria, no se est mais no mundo do direito, mas no mundo dos fatos.
1.0 DECISIONISMO DE CARL SCHMITT

A doutrina de Carl Schmitt pode ser definida mais pelo que ela nega
e denuncia do que pelo que ela afirma. Ou melhor, as afirmaes de sua
doutrina so fruto das crticas que ele dirige ao normativismo defendido
por seu contemporneo Hans Kelsen e tambm concepo liberal do
Estado de direito. As duas concepes se tocam, alis, na medida em que
elas defendem o "reinado da lei" (norma) em lugar do "reinado dos
homens". "Em certo sentido': observa J.-F. Kervgan, " sem dvida o
antinormativismo que caracteriza de maneira mais exata e mais constante
a doutrina de Schmitt1". A controvrsia entre os dois tericos comea a
partir da dcada de 1920 e dura at a revogao de H. Kelsen
96
Poder-se-ia incluir a funo constituinte derivada (reviso da Constitui-
o) desde que se aceite no fazer distino entre estas duas funes. O executivo (o
Presidente da Terceira Repblica e os ministros) no um verdadeiro rgo do Estado,
sendo qualificado pelo autor como "funcionrio nacional" (C. G. T.E., 1. lI, p. 409). O
parlamento no somente o orgo supremo do Estado, mas o nico rgo do Estado.
I T.-E Kervgan, "La critique schmittienne du normativisme", in Le droit,

ie POlitique. Autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt, ed. C.-M
Herrera, L'Barmattan, 1995, p. 231.
239
As TEORIAS ANTIFORMAUSTAS
238
1.1 A
da cadeira que ele dirigia em Colnia, em 1933. Schmitt, que alis no

quis assinar a petio contra a revogao de Kelsen, manifestou claramente sua hostilidade e tambm seu anti-semitismo a respeito do jurista
austraco por ocasio de uma conferncia organizada pela Liga dos
Juristas Nacionais-Socialistas, da qual era presidente e que ocorreu em
1936. Ele afirmou ento que "um autor judeu no tem para ns qualquer
autoridade, nem mesmo uma autoridade cientificamente pura 2': As
posies polticas de Carl Schmitt, se no so necessariamente
implicadas por suas posies tericas, pelo menos esto em perfeita
coerncia com elas. Sua crtica, tanto a respeito do normativismo quanto a
respeito do Estado de direito liberal, traduz a tese fundamental de sua doutrina: a
interferncia entre o poltico e o jurdico, e at mesmo o primado do poltico
crtica do normativismo
Sua crtica a respeito do normativismo essencialmente de ordem

epistemolgica. inconcebvel, segundo Schmitt, que uma norma pro
duza de si mesma as condies de sua "realizao", de sua "efetuao".
"com efeito, uma lei no pode ser aplicada, utilizada ou executada

por
si mesma; ela no pode interpretar a si mesma nem se definir, nem
mesmo sancionar-se:'s O que o normativismo omite que no h nor
sobre o jurdico. O que ele combate com animosidade precisamente a

degenerao do poltico preconizado pelo liberalismo e pelo
normativismo kelseniano 3. Este ltimo nega o poltico (o Sein) pela
construo de uma ordem jurdica fechada sobre si mesma, uma vez que
fundada sobre uma norma (Sollen) que se deseja hipottica. Acontece o
mesmo na doutrina do Estado de direito, quer dizer, do liberalismo
segundo Schmitt, que se interessa apenas pela luta contra o poder do
Estado "favorvel liberdade individual e propriedade, que no visa
seno fazer do Estado um compromisso, transformar suas instituies em
vlvula de segurana", o que est longe, segundo ele, de nos dar a
verdadeira definio do poltico. "No e: afirma ele, "mais que uma
crtica liberal da poltica, mas no poltica liberal sui generis".4 Examinemos as duas vertentes de sua crtica para melhor definir suas posies
doutrinais.
ma sem a interveno de uma pessoa que decide. A deciso tomada

por
uma autoridade torna possvel a existncia de uma norma, em suma,
o
prprio fato da norma. A dissociao kelseniana entre a validade de uma
norma, que j dissemos constituir o modo de existncia de uma

norma,
e sua efetividade, ou seja, sua aplicabilidade, faz pouco sentido para o
decisionismo. A deciso do juiz, por exemplo, no em sua
integralidade
jamais deduzida de uma norma, da mesma maneira que "o contedo
de uma lei no pode ser deduzido, enquanto tal, das disposies cons
titucionais" 6. O modelo da pirmide jurdica kelseniana que aplica a si
5
eM. Herrera, op. cit., p. 215.
J.- E Kervgan, Hege~ Carl Schmitt. Le politique entre spculation et positivit,
PUF, Lviathan, p. 325.

4 e Schmitt, La notion de politique, Flammarion, 1992, p. 115.
e Schmitt, Les trois types de pense juridique, PUF, 1995, p. 74.
mesma (auto-aplicao), uma vez que a criao de toda norma a apli

6
J.-E Kervgan, op. cit., p. 32.
cao de
uma norma superior, indo assim do juiz ou da administrao
7 e Schmitt, Thologie poli tique (citada TP), Gallimard, 1988, p. 41.
ao legislador
e mesmo"La
aocritique
poderschmittienne
constituinte,
constitui umaop.
"pura"
8 J.- F. Kervgan,
du normativisme",
cit., p.ilu
239.
so. "A idia do direito", dir Schmitt, "no pode se efetuar por si
pr
pria"7. A crtica schmittiana remete assim ao que causa a maior
dificuldade no seio da doutrina kelseniana: "Se a eficcia (em Kelsen)
uma condio da validade sem ser o fundamento, pode-se manter o
axioma da autonomia da esfera das normas?"g Ela remete tambm ao
caso geral de aplicao de uma norma em uma situao concreta, que
240
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
comporta, dir Schmitt, os dois componentes: a norma (Sollen) e a de
241
norma. , alis, o que revelou a teoria da interpretao em Kelsen. Se
contedo desta. O que acontece, ento, quando sobrevm um caso excepcional, anormal, no previsto pela ordem jurdica? preciso pensar
aqui na questo das lacunas do direito. Tais lacunas no existem segun do
a concepo normativista de Kelsen; aplicando o princpio segundo
o qual "tudo o que no proibido pelo direito permitido': o jurista
austraco constata, recusando a posio da teoria tradicional do direito,
que logicamente impossvel que um sistema jurdico comporte lacunas
no se pode dissociar o ser (deciso) do dever-ser (norma) na ocasio
11.
ciso de uma autoridade (Sein). O elemento decisrio inerente apli

cao do direito a um caso concreto representa o que ns qualificamos
como poder discricionrio, que pertence ao rgo de aplicao; eSSe
poder muitas vezes no lhe atribudo de maneira explcita por Uma
da aplicao de uma norma, ainda menos se poder faz-Io quando se

remontar aos fundamentos da ordem jurdica, questo, em termos
kelsenianos, da validade (legitimidade) da ordem jurdica tomada em
sua totalidade. No topo da ordem jurdica, afirmar Schmitt na Teolo
gia poltica, no se encontra nenhuma norma, menos ainda uma nor
ma fundamental hipottica. No fundamento da ordem jurdica, no se
descobre seno a deciso do soberano. "A ordem jurdica, como toda
ordem, repousa sobre uma deciso e no sobre uma norma." a deci
so do soberano. " soberano': afirma Schmitt, "aquele que decide so
Adeexceo
no
bre o 1.2
estado
exceo"9.
fundamento do decisionismo
A exceo justamente, segundo Schmitt, o que melhor revelaria

ao mesmo tempo a face oculta e a inconsistncia do normativismo. A
noo de situao excepcional assume aqui um duplo significado ID.
Primeiro o da imprevisibilidade: o que no previsto pela ordem jur
dica. A qualidade intrnseca de toda norma a de ser aplicada. Ela nas
ce para ser aplicada. Uma norma pressupe, por definio, uma situao
normal, aquela que justamente prevista pela norma e que constitui
o
Carl Schmitt, TP,op. cit., p. 20 e 15.
10 J.-E Kervgan, "La critique schmittienne du normativisme Kelsnien';
O argumento kelseniano parece de uma lgica incontestvel,
com a condio evidentemente de que se tenha determinado de maneira

incontestvel "o que proibido ou permitido pelo direito': Somos ento
levados problemtica da interpretao e do "poder" discricionrio do
rgo de aplicao. Mas a situao de exceo assume igualmente um
segundo significado que desta vez interessa mais ao direito pblico e
filosofia do direito e confere doravante uma conotao metafsica
crtica schmittiana do normativismo. o caso do regime de exceo
("estado de exceo", "estado de stio" ou outras expresses equivalentes)
que permite a suspenso, talvez at em sua totalidade, da ordem jurdica,
na hiptese de que a existncia do Estado esteja em perigo (o extremus
necessita tis causus) 12. A questo de saber "quem decide efetivamente" para
suspender a validade de uma ordem jurdica e produzir assim o direito
(novo) concerne diretamente, segundo Schmitt, problemtica da
soberania. Do ponto de vista da teoria publicista, o regime do estado de
exceo pode ser previsto pelo direito positivo sob a forma de uma
disposio constitucional que estabelece a autoridade competente e as
condies factuais para esse regime entrar em vigor (por exemplo, o
art.16 da Constituio da V Repblica). Nessa hiptese, a prpria ordem
jurdica prev sua prpria suspenso e, nesse sentido, na viso
normativista das coisas, a questo da deciso no se coloca.
li TPD2, p. 330, "...quando a ordem jurdica no estabelece ao indivduo a

obrigao de adotar uma certa conduta, ela permite o contrrio':
op. cit., p. 239. Tambm em Hegel, Carl Schmitt, op. cit., p. 33.
12 TP,op.cit.,p.17.
242
deciso soberana comeo absoluto, e o comeo (aqui compreendido

00 sentido de arkh) no nada mais que uma deciso soberana. Ela
sempre uma norma que prev a suspenso de outras normas. De qualquer

forma, preciso sublinhar que nessa hiptese as disposies do direito
positivo, "prevendo" a imperiosa necessidade que permite "o estado de
exceo", contentam-se com formulaes to gerais - "ameaa grave",
"sade pblica" - que elas conferem autoridade competente uma certa
margem de liberdade com respeito qualificao dos fatos constitutivos
das condies de aplicao de um regime de exceo, conferindo-lhe,
conseqentemente, uma relativa liberdade de agir 13. O componente
decisionista permanece assim intacto. Norma e deciso parecem ser
complementares. Trata-se, segundo a qualificao que d J.-E Kervgan,
da "formulao moderada" do decisionismo schmittiano.
Contudo, do ponto de vista da filosofia do direito, que constitui para
o decisionismo um ponto de vista metafsico, a exceo levanta
igualmente a questo do que constitui a fonte do direito, o fundamento,
ou em termos schmittianos, a questo da validade do direito, porque "no
existe norma que se possa aplicar a um caos. preciso que a
ordem seja estabelecida para que a ordem jurdica tenha um sentido"14.
Assim, do ponto de vista da instaurao da ordem jurdica enquanto tal,
o normativismo e o decisionismo "traam orientaes opostas" 15. A
palavra grega arkh, que significa tanto "comeo" como "mandamento':
est aqui no mago da problemtica schmittiana: "Para o jurista de tipo
decisionista", afirma Carl Schmitt, "no o mandamento enquanto
mandamento, mas a autoridade ou a soberania de uma deciso ltima, dada com o mandamento, que constitui a fonte de todo 'direito', ou
seja, de todas as normas e de todas as ordens que dele derivam. [u.] A
jorra de um nada normativo e de uma desordem concreta"16. O autor

encontra a origem do pensamento decisionista nos tericos da sobera
oia, em Jean Bodin (Os Seis Livros da Repblica), mas sobretudo
em Hobbes. A frmula de Hobbes - " a autoridade, no a verdade que
faz a lei" (Auctoritas non veritas facit legem) - representa, segundo
Schmitt, o tipo puro do pensamento decisionista. A "pureza" de seu
decisionismo est, segundo o autor, no fato de que apenas a vontade do
soberano basta
para conferir autoridade ao seu poder. De certa maneira, h uma fuso
entre summa potestas e auctoritas. O soberano hobbesiano no ter que
respeitar outros preceitos apreendidos pela razo (ratio) alm daqueles
que derivam de sua prpria vontade. A frmula Voluntas et non ratio facit
legem, para parafrasear a frmula que citamos, poderia traduzir
perfeitamente, aos olhos de Schmitt, o pensamento de Hobbes. Ela se
ope, segundo ele, quela de Grotius, j que para este o soberano tem a
obrigao ou, pelo menos, de seu interesse e tambm do interesse da
sociedade civil respeitar e fazer respeitar um "direito pr-estatal dotado de
um contedo determinado". Schmitt afirma que "o primeiro sistema
(Grotius) parte do interesse relativo a certas concepes da justia,
quer dizer, parte de um contedo da deciso, enquanto que para o ou
tro (Hobbes) no h interesse seno no fato de que urna deciso seja
tomada" 17. A vontade soberana pe fim ao estado de guerra e de desordem,
assegurando por seus mandamentos que se tornam lei a segurana e a paz
na societas civilis. justamente a que a exceo schmittiana
13 TP (1922), trad. grega, ed. Lviathan, Atenas, 1994, p. 19. Segundo o

art. 16 da Constituio francesa atual, um verdadeiro poder de interpretao atribudo,
segundo Troper, ao Presidente da Repblica; M. Troper, "La ConstitUtion

et ses reprsentations': in Pouvoirs, 1978, n. 4, p. 70.
14 TP,op. cit., p. 23.
15 J.-F. Kervgan, Regel, Carl Schmitt, op. cit., p. 35.
243
C. Schmitt, Les trois types de pense juridique, op. cit., p. 81 e p. 83.

17 C. Schmitt, Diktatur, citado por J.-F. Kervgan, Regel, Carl Schmitt, op.
cit., p. 36-7. Os itlicos so do autor. "Os atos, afirmava Grotius, a respeito dos quais a
razo nos faz valer esses decretos, so obrigatrios ou ilcitos por si mes1110s", in De
jure be/li ac Pacis, citado por A. Dufour, Grotius et le droit naturel, op. cit., p.
16
64.
245
244
As TEORIAS ANTlFORMALlSTAS
encontra sua plena significao. Do latim excipere, que significa literalmente "tirar de", "tomar de': a deciso soberana consiste em se abstrair
da desordem e se subtrair do nada negativo para passar a uma ordem de
direito. Essa definitivamente a leitura schmittiana de Hobbes. Podese,
contudo, interrogar sobre a pertinncia dessa interpretao, na medida
em que Hobbes no dissocia a lei natural e o direito positivo da
sociedade civil. O poder soberano tem como finalidade garantir nosso
direito natural conservao de nossa vida (direito de segurana), o que
constitui um verdadeiro limite, ainda que minimalista, s decises do
soberano. ''A lei da natureza e a lei civil': escrevia Hobbes, "pertencem
uma outra e so de igual extenso"18. dessa maneira que o

poder recebe a autoridade de agir sobre ns de forma legtima. A
oposio entre normativismo e decisionismo que Carl Schmitt acreditou
encontrar nos dois autores, Grotius e Hobbes respectivamente, est longe
de ser indiscutvel.
A exceo, enquanto estado de exceo, ditadura ou precedente que
faz jurisprudncia, constitui no seio da doutrina schmittiana o pano de
fundo da norma: a situao normal no faz sentido se ela no excluir a
situao anormal, excepcional. "Ela (a exceo) esta situao anormal
que, como tal, institui a norma e lhe confere seu valor de norma:'19 Ou,
para retomar a elegante frmula do italiano Giorgio Agamben: ''A nor ma
se aplica exceo em se desaplicando dela, em se retirando dela"
20.
A exceo,
desde que no seja sem relao com a norma, confirma a re gra, como
sublinhava Carl Schmitt em sua Teologia poltica 21, e faz assim aparecer,
de encontro teoria kelseniana, a imanncia no direito do elemento
decisionista sem o qual a norma seria impensvel. A deci
so no exterior ao direito, ela lhe inerente. Nesse sentido, a exceo

serve de mediador entre o fato (a deciso) e o direito (a norma). Toda
via, a exceo no sentido da criao de uma ordem jurdica, seja pelo
soberano no sentido de Hobbes, seja pelo poder constituinte qualquer
que seja sua origem, revolucionria ou no, dissocia a norma da deci
so na medida em que a deciso toma o passo sobre a norma. A norma
pressupe a deciso. As condies de efetividade e de validade do direi
tO no so mais contempladas sob o ngulo da complementaridade, mas
da prioridade: a diviso poltica (do soberano) est no fundamento da
validade do direito. "O caso de exceo revela com maior clareza a es
sncia da autoridade do Estado" no sentido da deciso derradeira do
soberano que "garante a ordem jurdica em sua totalidade"; e" a", pros
segue ele, "que a deciso se separa da norma jurdica" 22, sem que a de
ciso se torne exterior ao direito. O direito est baseado na deciso. A
deciso lhe permanece imanente. Antonio Negri ressalta que Carl
Schmitt "v (a deciso) percorrer toda a extenso da ordem jurdica,
formando-a e sobredeterminando-a; (ela) representa o mximo de
factualidade: ela lanada na ordem jurdica como um fato de imanncia
absoluta:>23 E aqui que os dois sentidos de exceo, discernidos
por
razes analticas, se renem: o estado de exceo enquanto
possibilida
de de suspenso da ordem jurdica revela o fundamento derradeiro do
direito. "A condio derradeira da validade normativa", ressalta J.-K
T. Hobbes, Lviathan, Sirey, 1972, trad. Tricaud, p. 295.
18
J.-F. Kervgan, Hegel, Carl Schmitt, op. cit., p. 45.

20 Giorgio Agamben, Homo Sacer, le pouvoir souverain et la vie nue, Le
Seuil,
1997, p. 25.
21 C. Schmitt, TP, op. cit., p. 23.
19
22 TP,op.
p. 23.
Kervgan,
" ocit.,
poder
da afirmao dessa validade" 24. Na Teoria da Cons
23 Antonio Negri, Le pouvoir constituant. Essais sur les alternatives

tituio,
Schmitt torna operatrio o pensamento decisionista pela dis
de
la
tino entre a vontade poltica do poder constituinte, que toma a
modernit,global
PUF, 1997,
p. 11-2.
"deciso
concreta
sobre o gnero e a forma concreta da existncia
poltica prpria", e as normas jurdicas que traduzem essa vontade.

~.-F. Kmgw. H,gel. Ca'Z S,hm;u. op. dt.. p. 34.
246
As TEORIAS ANTIFORMAlISTAS
Schmitt coloca assim a distino entre "Constituio" e "leis constitu

cionais': indo de encontro teoria kelseniana que identifica os dois ter
mos. A Constituio , em Kelsen, "a norma das normas" 25.

1.3 O
247
abnente na obra de G. Renard, discpulo daquele. A neotomista "natu

~eza objetiva das coisas" se revela alis pouco compatvel com o volkgeist
da germanidade sobre a qual se inscreve a ordem concreta. Ele rejeita tambm o
termo "instituio': preferindo usar ordem concreta ou organizao concreta
para dar nfase ao carter dinmico que segundo ele ausente na palavra
decisionismo, O normativismo e O
institucionalismo
Instituio
o dualismo entre normativismo e decisionismo que Schmitt ado

tou ser mais tarde abandonado em favor de uma distino ternria:
normativismo, decisionismo e institucionalismo. Em 1934, quando
j ti
nha aderido ao nacional-socialismo, ele publicou Os trs tipos

de pensa
mento jurdico. Schmitt aderiu explicitamente ao institucionalismo,
isto ,
a corrente de pensamento representada na Frana por Maurice
Hauriou
e na Itlia, por Santi Romano. Mas a instituio de Carl Schmitt tem um
sentido particular: o da ordem concreta. A teoria da ordem concreta se
27.
A ordem concreta de fato no seno uma
"microcomunidade" no sentido da comunidade orgnica de T nnies, que

diferenciava "sociedade" e "comunidade': Segundo Tnnies, uma sociedade centrada em torno do indivduo e do acordo firmado entre indivduos livres e autnomos, ao passo que em uma comunidade o indivduo forja
uma identidade pela sua prpria presena em uma coletividade que lhe
transcende, como seria o caso da substncia orgnica e racial do povo alemo 28.
Assim, segundo Schmitt, as ordens concretas so subordinadas a

uma unidade poltica incorporada pelo Frher do Movimento, que assegura, por plebiscitos, a mediao entre o Estado e o povo. As prprias
ordens concretas so igualmente estruturadas em torno de um "chefe",
porque se baseiam na idia de uma Direo e nos princpios de fidelidade, obedincia, disciplina e honra. O decisionismo do perodo anterior
no est jamais ausente, embora daqui em diante a noo de ordem
concreta pretenda estar no fundamento do direito. Contudo, sendo as
ordens concretas consideradas superiores ao mesmo tempo s leis, s
situa mais precisamente entre a influncia da teoria da instituio sobre

seu pensamento e o prolongamento de sua prpria tese, aquela da trans
formao dos direitos do homem em "garantias institucionais': Os direi
tos do homem no so mais considerados naturais e imprescritveis, mas
se inscrevem sobre uma ordem concreta, uma Instituio que a do Es
tado. Pode-se sem dvida acrescentar que o pensamento segundo a or
dem concreta reflete a ideologia nazista que se articula em torno dos trs
plos:
o povo, o Movimento, o Estado. Schmitt se declara influenciado
25 Carl Schmitt, Thorie de ia Constitution (1928), trad. fr., 1993, Paris, p.
pela teoria
de Maurice
quando
21l-2, citado
por C-MoHauriou
Herrera, op.
cit., p. retm
197. em essncia da doutrina
deste26 M.
a idia
Hauriou,
geral
Aux sources
de quedu "so
droit: as
ie pouvoir,
instituies
l'ordre et
que
ia iibert,
fazemCaen,
a regra de
Centre
de philosophie juridique et politique, 1986, p. 128, reedio dos textos de
direito,
e no as regras de direito que fazem as instituies"
26.
Todavia, ele rejeita o
neotomismo que resulta da teoria institucionalista de Hauriou princi
1926. De qualquer forma, preciso ressaltar que, mesmo que a Instituio no

sentido de Hauriou necessita do "entendimento das vontades sob a direo de
Um chefe", este ltimo no de forma alguma concebido na forma de um
Fhrer schmittiano.
Les trais types, op. cit., p. 107.
Christian Graf von Krockow v na obra de Schmitt a influncia de Tnnies,
in Die Entscheidung. Eine Untersuchung ber Ernst Jnger, Cari Schmitt, Martin
IJeidegger, Frankfurt, 1990, citado por D. Sglard, Prsentation, de Trois types de pense
juridique, op. cit., p. 54.
27
28
248
regras e s decises, "a teoria concreta da ordem desaparece completa

mente uma vez que seja reduzida a seus elementos normativos e
decisionistas"
29.
Enfim, cada um desses trs tipos de pensamento
repre
senta, aos olhos de Carl Schmitt, um perodo histrico determinado 3:
o sculo XVII corresponde ao perodo do decisionismo do absolutismo
do prncipe, e seguido pelo perodo do normativismo do direito racio
nal no sculo XVIII, enquanto o sculo XIX o perodo do positivisrno
que associa o normativismo e o decisionismo, como todo positivismo
que se queira coerente consigo mesmo, segundo o autor. Trata-se mais
precisamente do perodo em que a lei se apresenta como uma regra
"objetiva" e racional de si prpria, atrs da qual se encontram de algu
ma forma a vontade e, portanto, a deciso do legislador. Enfim, o pen
samento da ordem concreta e da organizao concreta corresponde ao
Estado alemo da Alemanha na poca de Schmitt, caracterizada pela
interpenetrao do Estado e da sociedade a que caminhou o Estado de
direito liberal do sculo XIX. o perodo do Estado quantitativamente
1.4 A
crtica do liberalismo
total que designa a profunda transformao do Estado liberal parlamen

tar naquilo
quede
chamamos
de Estado
social,
que acaba
sealem
transfor
O Estado
direito, noo
atribuda
pelamas
cincia
poltica
na
segunda
metade
do sculoem
XIX,
nas obras total,
de Robert
mando,
aos olhos
de Schmitt,
um principalmente
Estado qualitativamente
von
alinhando-se assim com a ideologia fascista 31.
Mohl e de Lorenz von Stein, o que Carl Schmitt chama de

Estado le
29
Ernst Frankel, The dual State (1941), reed. 1969, p. 149, citado por D.
249
islador, no qual a racionalidade da lei apreciada unicamente segundo

~rticas formais, isto , a competncia da autoridade e o procedimento
que foi seguido. A legalidade ento se torna, como dizia Max Weber,
um princpio de legitimao que leva superioridade dos representantes
da "vontade do povo", quer dizer, do parlamento. A "lei" torna-se assim
sinnimo da "justia". O Estado legislador se baseia na separao da
sociedade civil do Estado. O fato dessa separao bem
estabelecido na segunda metade do sculo XIX, apesar do atraso de
expanso que em geral conheceu a indstria capitalista na Alemanha, ao
passo que o valor dessa separao corresponde ao ideal liberal da nointerveno do Estado na vida social, principalmente em sua
manifestao econmica. Entretanto, neste ponto Schmitt se revela um
dos primeiros a ter observado com perspiccia a transformao profunda
da sociedade liberal: o Estado liberal no mais o que era, ele se
transformou no que chamamos de "Estado social" ou "Estado
providncia". O Estado se tornou, segundo Schmitt, desde a dcada de
1920, mas sobretudo depois da Segunda Guerra Mundial, um Estado
total, uma vez que intervm em todos os "domnios da existncia
humana, no somente na economia [...] mas tambm nas coisas culturais
e sociais" 32. Ele no mais neutro: torna-se rbitro que tenta conciliar os
diversos interesses reivindicados por grupos sociais tornados autnomos,
como as associaes e os sindicatos, no nvel da sociedade civil, ou as
entidades "polticas" descentralizadas que representam o Estado ao
mesmo tempo que rivalizam o poder com ele. O resultado dessa
transformao consiste na "socializao" do Estado, na interpenetrao
do Estado e da sociedade e na perda, no final das contas, do sentido do
poltico. Isso se manifesta, na poca da Repblica de Weimar, no nvel
mais alto do Estado, que segundo a concepo liberal, o parlamento.
Este se tornou o "lugar
Sglard, op. cit., p. 56.

30
31
32
C. Schmitt, Les trois types de pense juridique, op. cit., p. 114.

C. Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsiitze aus den ]ahren 1924-1954, citado por
251
250
partidos" e, por isso, um "lugar de compromisso" entre

interesses antagnicos, transformando o Estado em "Estado de partidos".
dos
O parlamento no exprime mais a "vontade geral", mas as vontades

particulares. isso que nos pe diante da questo do poltico. O poltico,
segundo Schmitt, no definido por um domnio de atividade particular,
quer ela seja econmica, social ou moral, nem pela pluralidade dos
interesses que esto presentes no seio de uma sociedade, mas pela
unidade poltica de um povo. "O termo poltica'~ afirma Schmitt, "no
designa um domnio de atividade prpria, mas somente o grau de
intensidade de uma associao ou de uma dissociao de seres humanos,
cujos motivos podem ser de ordem religiosa, nacional (no sentido tico
ou no sentido cultural), econmico ou outro [u.]. A distino especfica
do poltico, qual podem se relacionar os atos e os motivos polticos, a
discriminao do amigo e do inimigo"33. Inimigo significa hostis, no
inimicus no sentido amplo. O inimigo no poderia ser outro que no o
inimigo pblico e exterior ao Estado, que vai de encontro a um povo. Se
o poltico consiste na designao do inimigo, e mais precisamente, "na
possibilidade de provocar a morte fsica de um homem"34, a possibilidade da
brio, como dizia Montesquieu, no faz mais que caucionar o princpio

da publicidade. Ora, Schmitt prefere ao Estado parlamentar pluralista
de sua poca, e sem nenhuma dvida em geral- o Estado total por fra
queza, dizia ele - em plena crise da Repblica de Weimar, o Estado pre
sidencial plebiscitrio (o Estado total pela fora). "O sentido da
expresso
'vontade plebiscitria' no a edio de normas", ressalta Schmitt, "mas,
CoUlO exprime de forma adequada o termo 'plebiscito', a deciso por
uma
2. O REALISMO
AMERICANO
vontade
[...]. A legitimidade
plebiscitria o nico modo de legitimao
Se o que,
antiformalismo
continente
europeu se exprimiu
principal
do Estado
atualmente,do
deveria
ser universalmente
reconhecido
CoUlOmente
vlido" pelos
36 .
escritos de Gny e dos representantes da escola do
direito li
vre, o pensamento realista e antiformalista conheceu um importante
guerra o horizonte com base no qual ser determinada a poltica do Estado.
desenvolvimento nos Estados Unidos, por volta das dcadas de 1920 e
Mesmo a questo de saber se essa situao existe realmente no pode ser fruto de
1930. Ele marcou profundamente a reflexo jurdica crtica e se
uma deliberao parlamentar, mas de uma deciso. Schmitt se ope assim

tica da discusso sobre a qual se baseia, segundo ele, o liberalismo
(Constant e Guizot)
A idia liberal com que se chega verdade pelo vis

da discusso pblica perfeitamente ilustrada pelo lugar da discusso que
constitui o parlamento. A idia, em seguida, de que o princpio da separao
35.
dos poderes, no sentido de uma "balana" dos poderes legislativo e executivo

que realiza um equili
estendeu
com o movimento Law and Society. A partir da dcada de 1960,

essa re
flexo fez nascer o movimento dos Criticallegal studies,
principalmente
associados aos nomes de Dunkan Kennedy e de Roberto Mangabeira
Unger, em um contexto poltico agitado pela guerra do Vietn e pelo fra
casso das polticas de integrao realizadas pela administrao Johnson.
O movimento realista engloba em seu seio as personalidades de Karl
Carl Schmitt, La notion de politique, Flammarion, 1992, p. 77 e 64.

34 Ibidem, p. 71.
33
35 Ibidem,
36
C. Schmitt, Lgalit et Lgitimit, citado por J.-F. Kervgan, op. cit., p. 62.
Llewellyn,
John
Gray,
Cohen
(filho
do filosfo
37 Morris
R. Chipman
Cohen, Law
and Felix
the social
order.
Essays
in legal Morris
philosophy,
p. 117. C. Schmitt, Parlementarisme et dmocratie, 1988,
G.B.
Cohen,
que muito se interessou pela filosofia do direito 37), Thurmond
J.-F.
e N.Y., 1982.
Amold,
Jerome Frank, para citar apenas os mais importantes. Elas de
Kervgan, op. cit., p.118.
252
As TEORIAS ANTlFORMAlISTAS
senvolvem, cada uma sua maneira, as intuies de Oliver WendelI
ue dizem respeito alocao de recursos disponveis. O direito no se
Holmes, que considerado, junto com Pound, o fundador da

Sociological
Jurisprudence, freqentemente assimilada ao realismo americano. 'l\s
predies do que faro os tribunais e nada mais pretensioso do que isso';
dizia Holmes, "so o que eu entendo por direito"38. Essa idia ser substi
tuda pela definio do direito como cincia dedutiva e lgica, definio
que reflete principalmente a concepo de LangdelI, fundador nos Esta
dos Unidos do case-method e da cincia jurdica dedutiva e lgica. A sis
tematizao das decises judicirias passadas, a construo dos grandes
princpios sobre os quais vm se inserir as decises dos juzes e o
ensinamento do direito em essncia construdo sobre as decises judi
2.1que
Primeira
cirias
melhortese
ilustram os grandes princpios executados, essas so
as idias de Holmes, nomeado em 1870 professor de direito em Harvard 39.
A concepo instrumentalista ou funcionalista do direito,

As idiasa dos realistas americanos, apesar das diferenas por vezes
segundo
impor
direito
meio ';para
satisfazer
as v.diferentes
38qual
O. W. o
HoImes,
"Theserve
Path ofcomo
the Iaw (1897)
Harvard
Law Review,
10, p.
461,que
reed.
em CollectedLegal
Papers,
1920, p.172-3.
tambm
polticas
tantes
podemos
constatar entre
eles, podem
conduzirVer
a quatro
te W.
Twining,Karl
estabelecidas
pelo governo
ses 40(politics)
que convm
desenvolver sucessivamente.
de um pas, principalmente
Llewellyn and the Realist Movement, Londres, 1973; F. Michaut, L' cole de Ia
aquelas
"sociological jurisprudence" et le mouvement raliste amricain. Le rle du juge et Ia
thorie du droit, tese de Estado, Universidade de Paris X - Nanterre, 1985.
39
F. Michaut, "Les ralistes amricains et Ia codification'; in Droits,
27,1998,
p.49.
40
Andrew AItman, "Legal Realism, CriticaI Legal Studies and
Dworkin'; in
Philosophy and Public Affairs, v. 15, n. 3, p. 206, n. 4.
253
;eduz a um conjunto de regras e de conceitos deduzidos d~ alguns prin

cpios primeiros, como quer a teoria formalista do direito. E suficiente
se debruar, dizem os realistas americanos, sobre a resoluo dos litgios
levados diante dos tribunais e, mais particularmente, sobre a natureza do
raciocnio elaborado pelos juzes, como nos proposto em todo caso pela
teoria formalista, para ento constatar que esse raciocnio bem circular.
A doutrina formalista considerou inicialmente, por exemplo - para citar
apenas este exemplo entre tantos outros apresentados pela literatura realista, que abundante a este respeito -, que a proteo jurdica dos nomes
comerciais (trade names) visam a proteo dos consumidores. Mas a
extenso de proteo que esse domnio conheceu quando mais
nenhum perigo de confuso por parte dos consumidores era possvel
levou tanto a doutrina quanto os tribunais a retomar suas consideraes e
afirmar que, alm da apelao comercial de um produto, sua forma
particular, de fato, sua embalagem, assim como outras caractersticas do
produto s quais os consumidores esto habituados, constituem para o
fabricante um valor econmico e, conseqentemente, um direito de
propriedade que necessita de proteo jurdica com respeito a terceiros. E
justamente sobre esse ponto que se constata a circularidade do
raciocnio judicirio, j que esse raciocnio simula fundar a proteo
jurdica sobre um direito de propriedade preexistente, ainda que este
seja determinado exclusivamente em funo da proteo que lhe acordada
pelos tribunais 41. Segue-se que os juzes, na resoluo de casos a julgar, no
resgatam um direito de propriedade preexistente para deduzir as regras
jurdicas, como sugere a teoria formalista, mas criam um novo direito.
Assim, eles participam diretamente da redistribuio dos recursos
econmicos, (re)produzindo tanto o status quo econmico quanto os
modos de vida estabelecidos. O direito, em suma, existe apenas em
funo dos julgamentos judicirios
41 Felix S. Cohen, "Transcendental nonsens and the functional approach", in
Columbia Law Review, v. XXX, n. 6, junho de 1935, p. 814-6.
255
254
regraS, s vezes contraditrias, so aplicveis a um casu concreto. H. L.
concretos, e no das regras. Ou melhor, as regras e os conceitos jurdicos no
so mais que modelos (patterns) de decises judicirias 42. Nessa Verso

dita moderada da teoria realista, o ceticismo relativo natureza das
regras jurdicas no consiste apenas em negar toda autoridade possvel
reconhecida nessas regras, mas principalmente em sublinhar seu carter
indeterminad043. Como nos faz observar Karl Llewellyn, "as regras so
importantes na medida em que nos ajudam a predizer o que os juzes vo
fazer. nisso que reside a importncia delas, parte o fato de que constituem belos brinquedos" 44. Em contrapartida, os realistas radicais como
J. Frank, Bingham e Arnold concebiam que, por trs das decises dos tri bunais,
no h nada alm da escolha arbitrria dos juzes. O niilismo destes
ltimos ser retomado pelos desconstrucionistas contemporneos, como
Stanley Fish. Isso nos leva diretamente segunda tese realista, que est
no centro dos debates atuais da filosofia do direito.
A. Bart, em Positivism and the separation of Iaw and moraIs, como em

sua obra The concept oflaw, publicada em 1961, quis equilibrar a posi
o realista quanto incerteza relativa aplicao da regra juridica. Ele
reconhece que a regra jurdica, formulada de maneira geral e abstrata,
possni uma textura aberta, como, alis, qualquer outro enunciado
lingstico. Toda regra jurdica possui, ao lado de um "ncleo de senti
do" claro cuja aplicao no traz dificuldades (easy cases), uma

margem
importante de incerteza em certos casos, que torna difcil essa aplica
2.2 Segunda tese
o (hard cases) 46. A posio realista, conclui ele, s se relaciona a esses
O carter indeterminado das regras jurdicas (indeterminacy thesis),

segundo os realistas, est antes de mais nada estreitamente ligado existncia de
ltimos casos, os "casos difceis". Em seguida, a tese de indeterminao
termos vagos nas regras a serem aplicadas, que tornam problemtica sua
se relaciona com a teoria dos precedentes no sistema da Common Iaw.
aplicao em casos concretos 45. Isso ocorre quando vrias
Segundo essa teoria, uma certa autoridade conferida s regras pelas

42
43
quais os juzes reconheceram a existncia dos assuntos submetidos a eles
Idem, p. 842.
E. Hunter Taylor, H. L. A. Hart's concept oflaw in the perspective of american
anteriormente. Contudo, como afirmam os realistas, impossvel de
legal realism, Modern L. R., v. 35,1972. p. 616.
duzir de um precedente existente uma regra identificvel, porque o pre
44 Karl Llewel1yn, The Bramble Bush. On our Law and its Study, 2" ed., 1951, p.
14 (1" ed. 1930), cito trad. em H. L. A. Hart, Le concept du droit, trad. fr.,
Bruxelas, 1980, p. 172 (no original, p. 135-6). Dos moderados faz igualmente
parte John Chipman Gray, que distingue o "direito criado" pelos juzes de
"fontes de direito" como os materiais jurdicos, sustentando assim, segundo
Morris Cohen (op. cit., p. 355), uma tese profundamente contraditria.
45
46
H. L. A. Bart, Le concept de droit, Bruxelas, 2" ed., 1980, p. 159 (no origi
cedente pode ser o objeto de duas leituras contraditrias, uma extensiva
nal p.124); "Positivism and the separation oflaw and moraIs", Harvard Law
e outra restritiva, e pode ento nos conduzir a duas solues contradi

Revicw,
trias. Eles questionam assim a possibilidade de distinguir com preci

v. 71, 593, 1958, p. 606-7.
K. Llewel1yn, The Bramble Bush. On Our Law and its Study, Oceana publ.,
so o holding of the case (ratio decidendi) e as dieta, como sustentava a
N.Y., 1989, p. 59-77.
47
K. Llewel1yn, Brooking Institutions. Essays on research in the Social Sciences
teoria dominante. impossvel distinguir, em outras palavras, o que
(1931), publicado igualmente em Jurisprudence. Realism in Theory and
essencial para a deciso tomada pelo juiz, que adquire assim uma fora
Practice,
obrigatria
diante
dasp.outras
jurisdies, e o que no est no funda
Chicago,
1962,
91, n. 8.
mento da deciso tomada (comentrios concernentes, por exemplo, a
uma disposio legislativa ou mesmo s opinies dos juzes a quem no
interessa diretamente o assunto julgado) 47. Na ocasio da aplicao do
256
direito, uma ampla margem de apreciao deixada aos juzes que in

terpretam o direito. curiosamente mesma concluso que chega a
posio de H. L. A. Hart, que reconhece ao juiz um verdadeiro

Poder
discricionrio de apreciao por ocasio da resoluo dos "casos dif

ceis': diferentemente de realistas como Felix Cohen, que atribuem Ul11a
verdadeira responsabilidade tica ao juiz na aplicao de um preceden
te
48,
enquanto H. L. A. Hart se atm a uma constatao pura e
sil11ples
do poder discricionrio. Isso estar, alis, na origem do conflito que vai
opor H. L. A. Hart ao seu homlogo norte-americano, Ronald Dworkin.
O direito, concluem os realistas, no vive nas palavras do legislador,
2.3 Terceira tese
nel11
O behaviorismo,
ou comportamentalismo,
deve ser dos
utilizado
com
nas coletneas
da jurisprudncia,
mas nas aes concretas
tribunais
precauo
quando nosdos
referimos
ao fazem
realismo
norte-americano,
uma vez
e no comportamento
juzes que
o direito.
O que nos leva
que
esse
termo
abriga
vrias
tendncias
no
seio
do
movimento,
s
vezes
terceira tese do realismo norte-americano.
at mesmo antinmicas. Alguns realistas americanos consideram que a
deciso judiciria o resultado das instituies pessoais de cada juiz to
mado individualmente 49, ou, como Jerome Frank 5, baseiam sua anli
se unicamente na psicologia, afastando assim todo fator social que possa
257
h tambm aqueles que criticaram vivamente essas posies ditas extremas (LlewelIyn), preconizando para a anlise das decises judicirias
que se tomasse em considerao todos os determinantes sociais, econmicos, ticos ou polticos, alm das caractersticas individuais da
personalidade do juiz; segundo F. Cohen, isso ocorre apenas por causa de
um certo nmero de princpios institucionais precisos e identificveis que
do uma orientao deciso a tomar e a predizer. Entre esses princpios
ele cita, por exemplo, a autoridade reconhecida para as regras de decises
passadas (a teoria dos precedentes) 51. O behaviorismo adquire ento, no
seio deste movimento, um significado amplo e uma posio geral que
remete a uma inspirao emprica. Concretamente, "o que fazem os
tribunais e quais so os efeitos de suas decises?" 52, eis a mxima que
guia a pesquisa dos realistas. Ela encontra sua fonte de inspirao
primeiramente no pragmatismo norte-americano, o de Charles Sanders
Peirce, de William James e de Dewey. "Considerar", dizia C. S. Peirce,
"quais so os efeitos prticos que pensamos poder ser produzidos pelo
objeto de nossa concepo. A concepo de todos os efeitos a
concepo completa do objeto"53. Mas ela se inspira igualmente nas
obras daquele que foi o inspirador do empirismo lgico, L. Wittgenstein,
que, no Tractactus logico-philosophicus, afirmava que toda proposio
que no pode ser confirmada pela experincia desprovida de qualquer
significao. Qualquer questo metafsica , desse ponto de vista, des
ter influenciado a deciso judicial. Em ambos os casos, a deciso do juiz,

contrariamente ao postulado do juiz Holmes, torna-se imprevisvel. Mas
51 F. S. Cohen, Transcendental nonsens, op. cit., p. 844. O autor se refere s
"uniformidades de comportamento" das autoridades que aplicam o direito, as quais
tornam previsveis suas decises. Essas uniformidades correspondem de fato ao que ns
qualificamos aqui como "princpios institucionais':
52 K. Llewellyn, "Brookings Institutions': in Jurisprudence. Realism in theory and
48 F. S. Cohen, "The ethical basis of Legal Criticism': Yale Law Journal201,

215 (1931).
'.
49 Cf. Hutcheson, "The judgement Intuitive: The Function of the

'hunch' in
Judicial Decisions': 14 Corno L. Q., p. 274, 1929.

50 Jerome Frank, Law and the Modern Mind, Brentano's, 1931.
practlce, op. Clt., p. 81.

53
C. S. Peirce, Comment rendre nos ides claires, trad. J. Chenu, in Textes
anticartsiens, Aubier-Montaigne, 1984, p. 297. J. -P. Cometti, Le pragmatisme: de

Reirce Rorty, in La philosophie anglo-saxonne, dir. M. Meyer, PUF, 1994, p. 387.
258
provida de sentido. preciso citar, enfim, uma outra fonte de inspira

o: os trabalhos de Russell e do Crculo de Viena (Schlick, Carnap) que
estenderam as teses do primeiro Wittgenstein, fazendo da verificao
emprica de uma proposio o critrio de sentido

epis
54. Esse
ecletismo
temolgico, que leva a teses verdadeiramente incompatveis - por exel11

pIo, em que a abduo do pragmatismo de Peirce compatvel COl11 o
postulado fundamental do Crculo de Viena? -, no traz apesar de tudo
qualquer dificuldade aos olhos dos realistas, porque o que eles retl11
desses modelos epistemolgicos , sobretudo, o repdio comum a toda
reflexo dita metafsica, seja sob a forma de pesquisas filosficas relativas justia e tica, seja sob a forma mais modesta de conceitos abstratos definidos no seio de um sistema concebido de maneira
independente da realidade social, como sustentava a cincia formalista
do direito. Certos realismos advogam ento a favor de uma reorientao
da reflexo jurdica, que doravante se desejar ao mesmo tempo

descritiva e crtica das decises judicirias. o teor da quarta tese, ligada
ao anticonceitualismo.
2.4 Quarta tese
o anticonceitualismo traduz o apego dos realistas aos fatos contidos

nos assuntos julgados pelos tribunais, contra a prpria idia de considerar
as decises judiciais essencialmente como fatos que tm repercusses
sociais. A teoria formalista, que desejava ver nas decises jurdicas a
aplicao de conceitos jurdicos que podiam estar ligados, por sua vez, a
alguns princpios fundamentais que supostamente regiam o sistema
jurdico, engendra razes circulares, como mostra
muito claramente a primeira tese. Esses raciocnios no chegam, se
gundo os realistas, a nos dar uma verdadeira explicao quanto aos
259
reais motivos das decises proferidas pelos juzes. Tudo porque a teoria
formalista do direito no quer admitir que os conceitos jurdicos no so
nem poltica nem axiologicamente neutros: servem de suporte a modos
de vida veiculados pelas regras jurdicas. Conseqentemente, h no seio
da teoria formalista do direito uma fuso entre a questo do ser (o que o
direito) e aquela do dever-ser (o que ele deveria ser), entre o fato e o
valor 55. Ela no chega a distinguir a componente descritiva da reflexo
jurdica de sua componente prescritiva. Para o mtodo realista, o
anticonceitualismo comporta dois aspectos: de acordo com o primeiro,
como acabamos de dizer, a reflexo jurdica deve permanecer o mais
prximo possvel dos modelos de comportamento impostos pelo
julgamento dos tribunais ou pelas outras autoridades que aplicam o
direito, evitando assim as conceitualizaes jurdicas inteis; conforme o
segundo aspecto, a reflexo jurdica no dever exprimir nenhum
julgamento de valor a respeito desses modelos, e menos ainda elaborar
uma teoria de justia. O reinado dos valores est fora de alcance para a
teoria do direito. As posies dos realistas a respeito dos valores so de
qualquer modo muito divergentes. H realistas como Thurman Amold
que adotam um enfoque emotivista: os valores so simplesmente as
manifestaes das emoes humanas, e por conseguinte, no esto
suscetveis a uma justificao racional. Elas no interessam teoria do
direito. H tambm aqueles que, como F. Cohen e K. Llewellyn, so no
fundo favorveis idia de enumerar as avaliaes axiolgicas, e
principalmente as avaliaes ticas, para uma justificao racional
possvel 56. No obstante, a separao do fato e do
55
K. Llewellyn, "Brookings Institutions': em Jurisprudence. Realism in Theory
and Practice, op. cit., p. 84.
O mais preocupado com o domnio da tica foi Felix S. Cohen; ver vrios de seus
artigos em L. K. Cohen (ed.), The legal Conscience: Selected papers of Felix
;ohen, New Haven: Yale University Press, 1960. Cf tambm K. Llewellyn, "One
56
54
F. S. Cohen, Transcendental nonsens, op. cit., p. 822.
realist's' view of naturallaw for judges", em Notre Dame Lawyer, 1939-1940.
260
valor adquire uma conotao bem particular aos olhos de certos rea
listas, fazendo mesmo pensar na distino weberiana entre o julga
mento de valor e a referncia aos valores. Pelo primeiro, dizia Weber
,
a
261
suma, se o dever-ser jurdico efetivamente ocorreu 59. nesse sentido,

conclua Cohen, que o componente descritivo da teoria realista do direito
se associa com o componente crtico 6. Contudo, permanece a questo de
saber se o componente crtico da teoria comporta em si mesmo um
sentido prescritivo.
valia-se favoravelmente ou desfavoravelmente as idias, as situaes

f
actuais, as ideologias. O julgamento de avaliao baseia-se exclusiva
m
ente em uma escolha puramente subjetiva. A referncia aos valores
, em contrapartida, o que condiciona, de um ponto de vista
epistemolgico, a construo do objeto em cincias sociais. A

forma
do saber em cincias sociais apenas parcial e jamais exaustiva, por
que est fundada sobre a seleo de certos aspectos do objeto a conhecer
que representam o ponto de vista do pesquisador. Ora, isso no
impede que o conhecimento cientfico seja objetivo. Basta que o

sbio
no exprima nenhum julgamento de valor a respeito do objeto a co
nhecer. Encontra-se essa concepo em certos realistas. O jurista te
rico que se deseja realista, dizia F. Cohen, ter que selecionar as
conseqncias sociais das regras jurdicas e das decises judiciais que
lhe paream ser as mais importantes. O critrio do que importante
ser varivel conforme se tratar da satisfao dos interesses materiais
das mulheres e dos homens ou da realizao de seus ideais de justi
a 57. Mas, em todo caso, dizia ele, o terico realista no poder com
preender os fatos 58 - outra idia que faz lembrar Weber - se ele no se
colocar a questo de saber se e em que medida as expectativas e as as
piraes sociais, sejam quais forem e como forem executadas por ele,
so realmente satisfeitas pelo direito. Ou, para retomar os prprios
57 F. S. Cohen, Transcendental nonsens, op. cit., p. 848.
termosIdem.
de Karl Llewellyn, a pesquisa realista consiste em examinar em
que medida as polticas, as expectativas sociais, os prprios princpios
de contedo moral que se supe serem veiculados pelas regras e pelos
~
conceitos jurdicos, so efetivamente respeitados na realidade, em
58
3. O REALISMO ESCANDINAVO
3.1 As teses dos realistas escandinavos
O dinamarqus Alf Ross retoma e prolonga as teses dos fundadores
do realismo escandinavo (escola de Uppsala), ou seja, as teses dos trs
pensadores suecos Axel Hagerstrm (1868-1939), Vilhelm Lundstedt
(1882-1955) e Karl Olivecrona. O que liga esses trs filso
fos entre si e tambm com o ltimo representante desta escola, Alf Ross,
a idia de que o direito constitui antes de tudo um fenmeno psquico: a
normatividade jurdica um constrangimento psicolgico. Essa tese
encontra as origens nos trabalhos do principal inspirador do realismo
escandinavo,Axel Hagerstrm, que empreendeu uma crtica sistemtica
do idealismo e da metafsica. Sobre o plano mais especfico da filosofia
prtica, Hagerstrm considerava que os prprios valores no so mais
que "avaliaes psicofisiolgicas que asseguram, em ltima instncia, a
equivalncia de todas as representaes morais na ausncia de um
prncipe capaz de decidir sobre o valor dos valores: a moral ser to
livre que renunciar pretenso de um fundamento objetivo dos valores,
que deixar de crer que uma 'autoridade absoluta', seja aquela da
conscincia, liga-se a nossas representa
59
K. Llewellyn, Jurisprudence. Realism in Theory and Practice, op. cit., p. 85. 60 F. S.
Cohen, op. cit., p. 849.
262
es" 61. Do direito, ele dir o mesmo alguns anos depois: ns no

saberamos dizer nada se isso no se tratasse de vantagens que os indivduos podem tirar das normas jurdicas a despeito de qualquer
referncia a alguma idia de justia 62. A rejeio da metafsica

desse filosfo, bem como de seus sucessores, vai alm da denncia da
axiologia cognitiva e, de maneira mais geral, da concepo jusnaturalista
do direito, para chegar a uma concepo filosfica prxima do empirismo
lgico do Crculo de Viena. E. Pattaro constata uma "analogia de
desenvolvimento" entre a filosofia sueca do incio do sculo e a filosofia
inglesa de Bernard Russell, leitor atento do Wittgenstein do primeiro
perodo (do Tractactus logico-philosophicus) e inspirador como ele das
idias do Crculo de Viena. Com efeito, as duas correntes,
desenvolvendo-se de maneira independente uma da outra, propagam a
eliminao dos problemas metafsicos por meio de um enfoque cientfico,
que ser o da anlise lgica da linguagem: assim, faz tanto tempo que aos
conceitos jurdicos no corresponde nada de real, no sentido estritamente
emprico do termo, que se tratar, segundo eles, de entidades metafsicas.
As noes de justia, de direitos subjetivos, de obrigaes, de
responsabilidade, so desprovidas de sentido, sustentava Vilhelm
Lundstedt (1882-1995), o mais radical dos realistas escandinavos, na obra
A falta de carter cientfico na cincia
jurdica (1932-1936). Esses conceitos no podem ser objeto de cincia. O
mesmo vale para Alf Ross, que foi aluno de Hans Kelsen. Ross dir: "Se
um emprstimo concedido, ento nasce um crdito"; o crdito "no
um objeto real, [u.] no absolutamente nada alm de uma palavra vazia
de qualquer referncia semntica". Esta proposio no faz realmente
sentido se no for formulada desta maneira: "Se um
61
Olivier Cauly, Les phiIosophies scandinaves, PUF, col. "Que sais-je?",
1998,
62
p. 119. A. Hagerstrm, De Ia vrit des reprsentations moraIes, Estocolmo, 1911

"La question d'un concept objectif de droit", I, La thorie de Ia volont,
1917, citado por O. Cauly, op.cit., p. 120.
263
emprstimo foi acordado, ento o pagamento ser efetuado na data do
vencimento" 63. A verificabilidade de uma proposio o critrio de

sentido da proposio, segundo a famosa mxima do empirismo lgico
que constitui tambm para o realismo escandinavo uma tese fundamental.
Os realistas, em apoio a essa tese, vo criticar as doutrinas positivistas da analytical jurisprudence, aquelas de Austin e de J. Bentham,
uma vez que os dois filsofos substituram o conceito jusnaturalista da
vontade de Deus pelo conceito da vontade do soberano que dirige a seus
destinatrios as ordens escolhidas de sanes 64. A doutrina positivista
alemda Staatswille e a doutrina francesa da vontade geral no escaparo
dessa mesma crtica. So noes metafsicas porque elas no
correspondem a nada de verificvel65. O direito, mais precisamente,
afirma Karl Olivecrona em Law as a fact, composto de "imperativos
independentes" percebidos como obrigatrios pelos cidados. Esses so
os imperativos que no se reduzem vontade de uma instncia qualquer,
seja aquela de .um soberano no Estado, como concebiam as teorias de
Bentham e de Austin, seja aquela do Estado enquanto entidade abstrata.
Quando se acompanha os tericos da analytical jurisprudence, os
mandamentos do soberano de um Estado so desprovidos de toda
obrigatoriedade, a
despeito das relaes concretas que ele pode ter com os destinatrios de
seus mandamentos. Sublinhemos aqui o parentesco dessa argumentao
crtica com aquela dirigi da por Kelsen concepo imperativista
63 AlfRoss, "Tu- Tu", Harvard Law Review, v. 70, 1957, p. 818. Alguns extratos so
traduzidos e reproduzidos em Le positivisme juridique, sob a direo de C. Grzegorczyk,
F. Michaut e M. Troper, LGDJ, p. 195. o bastante comparar as propostas de Ross com
o que dizia Carnap a respeito da proposio ''A primeira lio tratava da metafsica':
Segundo ele, essa era uma pseudofrase e deveria ser COrrigida assim: ''A primeira lio
continha a palavra 'metafsica"'j in Pierre Jacob,
L'empirisme logique. Ses antcdents, ses critiques, Minuit, 1980, p. 105-6.
64
65
A. Hagerstrm, Inquiries into the Nature ofLaw and Morais, 1953.

Karl Olivecrona, Law as a fact, sego ed., 1971 (1 a ed. 1939).
264
do direito, parentesco que se desdobra ainda mais quando Olivecrona

sublinha a inconsistncia da tese imperativa que sustenta que o soberano
de um Estado, detentor do poder, independente da ordem jurdica, uma
vez que o Estado, afirma ele, no mais que a organizao jurdica do
poder 66. Em contrapartida, reduzir o direito "vontade do Estado"
defender simplesmente uma tese fictcia. Em oposio a seus homnimos
norte-americanos, que em essncia relacionam a idia do direito s
decises dos tribunais, os realistas escandinavos sustentam que o direito
antes de tudo um conjunto de normas. A dimenso normativa das regras
jurdicas, em outras palavras, a fora obrigatria dessas regras, o
elemento essencial que diferencia os realistas escandinavos dos realistas
americanos, que se recusam a levar isso em conta. a razo pela qual o
italiano Enrico Pattaro qualifica o realismo escandinavo como
normativismo realista e o realismo americano, como empirismo
reducionista (o direito reduzido s decises dos tribunais) 67. "Um sistema
jurdico nacional, considerado como sistema vlido de normas, pode
conseqentemente ser definido", escrevia Ross, "como um conjunto de
normas que sejam realmente operacionais no esprito do juiz, porque
elas so percebidas por ele como socialmente obrigatrias e, portanto,
obe
decidas. O teste de validade dessa hiptese - ou seja, quando se aceita o
sistema das normas como esquema de interpretao - consiste no fato de
que ns podemos apreender as aes do juiz (as decises dos tribunais)
como reaes dotadas de sentido em certas condies. Podemos tambm, dentro de certos limites, prediz-Ias, como podemos fazer num
jogo de xadrez, cujas regras nos autorizam a compreender os
movimentos
66
Law as a fact, op. cit., p. 67. O autor se refere mais precisamente aqui
concepo de J. Bentham.
67 E. Pattaro, Validit et pouvoir, in Droit et pouvoir, dir. F. Rigaux e G.
Haarscher, Story Scientia, Bruxelas, 1987, p. 145. Do mesmo autor, "Dfinir le
droit", in Droits, 11, 1990, p. 47.
dos jogadores
265
como reaes dotadas de sentido e, assim, prediz-Ias".68
Seguindo a primeira das duas teses, conforme as distinguimos aqui, so

vlidas as normas jurdicas que, uma vez experimentadas como obri
gatrias, so aplicadas pelos tribunais. A validade do direito ento de
finida pela efetividade de sua aplicao, quer dizer, pela sua eficcia.
Por esta definio, A. Ross respeita o postulado epistemolgico de sua
doutrina, isto , aquele de definir os conceitos jurdicos, como a
validade, em termos empiristas. Ross, aluno de Kelsen, recusa a
dissociao efe
tuada por este entre eficcia (sein) e validade (sollen) do direito.
Kelsen
a seus olhos um quase-positivista. Ross, dez anos mais tarde, aceitou
que os princpios da lgica formal, principalmente as inferncias e o
princpio da no-contradio, podem ser aplicados aos enunciados jurdicos. O dilema de Jorgensen, segundo o qual os princpios da
lgica so aplicveis somente s proposies que podem receber os
valores do verdadeiro e do falso, para Ross no mais um obstculo
para a construo de uma lgica dentica, uma lgica das normas, com a
condi
o, entenda-se bem, de que os conectores lgicos e as inferncias "que
intervm no discurso diretivo no sejam interpretados como funes e
valores de verdade". A validade estritamente emprica e a validade lgi
ca se colocam doravante lado a lado 69. De acordo com a segunda tese, os
enunciados relativos validade das normas jurdicas so predies do
que vo fazer os tribunais. Esses enunciados consistem em predizer as
condutas judicirias.
A. Ross, On law and justice, op. cit., ext. trad. em Le positivisme

juridique, op. cit., p. 203. preciso observar que em Towards a realistic jurisprudence
68
(1946), Ross considerava que as regras jurdicas s eram vlidas porque eram percebidas
Como obrigatrias pelos cidados. Agora a eficcia do direito se aprecia segundo a
efetividade de sua aplicao pelas autoridades, principalmente pelos juzes. Os itlicos
so nossos.
A. Ross, Directives et norms, Londres, 1968, ext. trad. em Le

positivisme juridique, op. cit., p. 205.
69
266
267
leto como o direito romano clssico. De maneira geral, explica H. L. A.
3.2 Crtica ao realismo de Alf Ross
Bart, os enunciados relativos s regras sociais so de duas ordens: de um
As teses do filsofo dinamarqus so freqentem ente comentadas e

criticadas pelos filsofos do direito, e por isso nos deteremos aqui
somente s criticas mais essenciais. Vamos comear pela noo da validade em si, para em seguida passar aos enunciados de validade.
O normativismo realista de Alf Ross faz a validade das regras jurdicas, e por conseguinte sua existncia jurdica, depender da utilizao
normativa particular que dela fazem os juzes. A utilizao normativa
consiste, mais precisamente, nos "sentimentos de constrangimento" que
podem sentir os juzes diante das diretivas impessoais e heternomas que
constituem as normas jurdicas. Contudo, observa H. L. A. Hart, a utilizao normativa das regras no se esgota na experincia psicolgica
qual se refere o conceito de validade do filsofo dinamarqus. Podemos
perfeitamente, afirma o filsofo ingls do direito, aplicar regras jurdicas
e, de maneira mais geral, regras sociais sem obrigatoriamente nos sentirmos "psicologicamente constrangidos" por elas. Esse o caso quando utilizamos as regras jurdicas para criticar nossas prprias condutas, ou
mesmo as condutas dos outros, com relao aos modelos de comportamento expressos pelas regras que aceitamos como modelos, como critrios de julgamento. Isso no se reduz aos "constrangimentos
psicolgicos" que podemos sentir quando utilizamos essas regras. A
utilizao normativa das regras mltipla e, como conseqncia, a
existncia das normas jurdicas no condicionada, pelo menos no
exclusivamente como concebia Ross, por sentimentos de obrigao
7. isso que testemunha a utilizao das expresses normativas
contidas na linguagem
jurdica: os enunciados relativos validade das regras jurdicas, afirma
ele, no so mais que predies. Se fosse o caso, ns jamais poderamos
nos pronunciar sobre a validade das regras de um sistema jurdico obso
lado, os enunciados de fato externos estabelecidos por um observador ex

terior ao grupo social e que indicam que os membros deste grupo tm
certas condutas uniformes e reagem com hostilidade aos desvios, mas o
prprio observador no aceita e nem toma em considerao essas regras
(ponto de vista externo); de outro lado, os enunciados internos pronuncia
dos pelos membros do grupo que aceitam essas regras como modelos para
a crtica das condutas (ponto de vista interno), mas "o carter interno des
ses enunciados no se resumem ao simples fato de que o orador experi
menta certos 'sentimentos de constrangimento'" 71. Os julgamentos sobre

a validade das regras jurdicas, principalmente os emitidos pelos juzes,
so do ltimo tipo: para reconhecer a validade de certas regras jurdicas
(regras primrias), os juzes se apiam em regras que fornecem os critrios
de validade das outras regras (regras secundrias) 72. Se, alm disso, os
enun
ciados de validade no passam de predies do que vo fazer os tribu
nais, ns nos colocamos diante de uma situao bem paradoxal: os
enunciados dos juzes relativos validade das regras jurdicas sero, eles
tambm, predies; o juiz ter que predizer o que ele vai fazer. Mas um
juiz "no pode, no momento em que decide um caso, somente predizer o
que ele faz; ele faz" 73. Se, enfim, ns procedemos a uma anlise interna
71
Idem. Cf. tambm H. L. A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 86 e 113-4

do original.
72
Cf. infra para melhor desenvolvimento, principalmente para considerar o
ponto de vista externo que se refere ao ponto de vista interno enquanto meio de an
lise. Sobre esse assunto, cf. E. Bulygin, "Norms, normative propositions and legal
statements", in Contemporary legal philosophy. A new survey, Londres, 1982, p.138 e
J. Raz, "Legal validity and legal obligation': Yale Law ]ournal, v. 80, 1970-1.
73
70
H. L. A. Hart, "Scandinavian Realism", Cambridge Law ]ournal, v. 17, 1959,
K. Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entescheidung, p. 59,
cita
extr. trad. em Le positivisme juridique, op. cit., p. 210.
do por A. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable. La justification en droit,
LGDJ,
1992,55. H. L. A. Hart, Scandinavian Realism, op. cito
268
dos enunciados
de predio, da maneira como so concebidos por Alf
Ross, esbarramos em dificuldades bem desagradveis, uma vez que o

que
realmente necessrio predizer no nem o resultado da deciso COIl}
relao a um caso concreto nem as motivaes da deciso, mas o fato
de
que a norma N far parte da ideologia dos juzes. Para fazer isso,
necess
rio se apoiar na anlise dos enormes contedos de um texto jurdico, nas
tcnicas de interpretao aceitas, nos trabalhos preparatrios, nos prece
dentes, nos princpios jurdicos (padres) que sero provavelmente es

colhidos pelos juzes a fim de tomar sua deciso; em suma, preciso
apoiar-se sobre o sistema de regras dominante em uma sociedade. Tudo

issoFRANOIS
s possvel pelo
vis deEinterpretaes,
noDO
por observaes
4.
GNY
A ESCOLA
DIREITOno sen
tido estritamente empirista. As predies de Ross, afirma Aulis Aarnio,
LIVRE
de fato constituem enunciados de interpretao 74.
Franois
Gny
(1861-1938)
foi
aquele
que
pensamento
revolucionrio: a soberania do legislador e a natureza da funo
exposio positiva
76
do que deveria ser doravante a nova concepo, com
respeito tanto s fontes do direito quanto metodologia jurdica, foi F.

Gny. Sua obra antecipa um pouco a tendncia alem que tambm vai de
encontro ao positivismo legalista e Begriffsjurisprudenz (jurisprudncia dos conceitos). A escola alem do direito livre anuncia igualmente, principalmente atravs dos escritos de Herman Kantorowicz, Ernst
Fuchs e de Hermann Isay, o pluralismo das fontes de direito e a "busca
livre do direito" como uma nova via para a metodologia jurdica 77. A
livre pesquisa cientfica do direito como alternativa hermenutica
exegtica vai, em seguida, abrir a via sociologia do direito que encontra
suas origens na escola do direito livre, depois nos escritos do alemo
Eugen Ehrlich, cuja doutrina muitas vezes assimilada quela do direito
livre, e por fim nos escritos de Roscoe Pound.
4.1 O pluralismo das fontes de direito

A crise da lei na Frana veio principalmente da industrializao da
jurisdicional reduzida, como quis Montesquieu, "nulidade" e

75.
juiz a se dirigir ao corpo legislativo cada vez que tivesse dvidas sobre a
interpretao da lei. Esse procedimento foi definitivamente abolido em
1837. Porm, se os crticos do positivismo exegtico se multiplicavam
principalmente a partir do fim do sculo XIX, o primeiro que foi bemsucedido ao ir alm das crticas negativas e demonstrar uma verdadeira
criticou
radicalmente a escola da exegese estreitamente ligada com os postulados do
"invisibilidade"
represen
269
A lei, mais precisamente, obra do soberano
sociedade que precedeu de longe o legislador, que tenta trazer para os textos de
lei as mudanas necessrias a fim de responder s novas necessidades. Ela se
acentua com o aumento do papel da Corte de Cassao e com a criao de uma
tante do povo , segundo esta concepo, a nica fonte do direito. O
verdadeira jurisprudncia aps a abolio do referendo legislativo. Ela
juiz, desprovido inicialmente de toda margem de interpretao e de
culmina, enfim, com a crtica que F. Gny dirige ao mono
apreciao, devia aplicar ao p da letra o ato que emana da vontade do
soberano, como testemunha a instituio do referendo legislativo esta

74 A.
Aarnio,
rationnel
raisonnabIe,
op. convidavam
cit., p. 209. o
belecido
pelas
leis Le
de 16
e de 24comme
de agosto
de 1790, que
189.
76
75 Montesquieu, De I'esprit des Lois, livro XI, capo VI, De Ia Constitution

d'AngIeterre.
Lon Husson, Nouvelles tudes sur Ia pense juridique, Dalloz, 1974, p.
77 A obra de Oscar Blow, Gesetz und Richteramt (Lei e funo de julgar),

1885, anuncia o Preirecht.
271
270
plio da lei. Em Mtodo de interpretao e fontes em direito privado positivo.
Ensaio
crtico (1899), Gny denuncia de imediato a "plenitude da lei escrita" 78
no mtodo exegtico, quer dizer, a idia de que o direito se esgota nas leis
editadas pelo legislador, que, dessa maneira, no comportam nem lacunas
nem contradies, formando um conjunto completo e coerente. Os
princpios da integridade e da coerncia, no sentido da consistncia lgica
do direito, estavam excelentemente expressos na disposio do art. 4 do
cdigo civil, que torna o juiz culpado de negar justia quando se recusa a
julgar sob o pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da
lei 79. Gny denuncia em seguida as construes lgicas jurdicas s
quais se recorre quando as solues jurdicas no provm diretamente da
lei escrita. Precisamente a sistematizao do cdigo civil pela construo
dos conceitos e dos princpios gerais dos quais se poderia deduzir regras
particulares, a exemplo do que constituiu a "jurisprudncia dos
conceitos", tinha sido elaborada na Frana pelos dois conselheiros da
Corte de Cassao, Aubry e Rau, que revolucionaram o mtodo exegtico
com a publicao dos Cursos de direito civil segundo o mtodo de
Zachariae8. Doravante, a interpretao lgico-sistemtica da lei procedente da
regra do sistema - recorre-se a outros textos legais a fim de esclarecer o sentido
do texto da lei - ultrapassa a tendncia subjetivista que consiste em buscar a
vontade do legislador pelo vis dos textos extralegais (trabalhos
preparatrios, debates parlamentares) 81. Todavia, observa Gny, o
sistema de construes lgicas e abstratas, sugerindo solues jurdicas, "
incapaz, por si s, de demonstrar o bem - fundamenta
do e de comprovar o mrito intrnseco e a verdade durvel" 82. O direito

se define na dinmica dos atos e das instituies humanas, e no em ob.
jetOS ideais. Por meio dessas duas crticas, Gny denuncia tanto o mono
plio da lei, verdadeiro corolrio da soberania do legislador, quanto o
11l0delo silogstico de subsuno 83 no qual a funo jurisdicional se re

duzia a deduzir, do conjunto das regras escritas, a totalidade das solues
jurdicas aplicveis aos sistemas concretos. Assim, ele vai de encontro ao
segundo postulado do pensamento jurdico tradicional tomado da Re
voluO, a respeito da natureza da funo jurisdicional; doravante, segundo
Gny, tambm ela deve realizar, e sob certas condies, uma obra de cria
o do direito. Ele conclui que a lei "admite, ao lado dela, outras fontes
formais de direito positivo, na falta das quais resta ainda um lugar neces
srio livre pesquisa cientfic' 84. Ao lado da lei, tem ento lugar o costu
Martial et Billard, 1897. Quanto aos diversos modos de interpretao, ver H.
me, a jurisprudncia, a doutrina jurdica, aos quais se juntam as fontes
Rabault, I:interpretation des normes: l'objectivit de Ia mthode hermneutique,

reais oriundas da "livre pesquisa cientfic' 85. As fontes reais "nutrem o
Ed. L'Harmattan, 1997, p.65-87. De qualquer forma, existe uma diversidade no
direito,
elas da
apenas
tornam
o edireito
verdadeiro"
quando
aceitas
seio da eEscola
Exegese;
F. Ost
M. Van
de Kerchove,
Entre l'so
esprit
et Ia
pelas
lettre.
Les directives
en droit,
Bruxelas,
1989. de Gny se dife
fontes
formais d'interprtation
do direito. Sobre
esse ponto,
a doutrina
82 Franois Gny, Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif,
rencia da
sociologia jurdica que, desde Ehrlich, "rejeita a identidade fun
ed. de 1954, I, p. 129, citado por G. Fasso, op. cit., p. 160.
781. Husson, op. cit., p. 187.
Cha"im Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhtorique, 2" ed., 1979,

Dalloz, p. 25-6.
80 O primeiro a realizar um estudo lgico sistemtico do cdigo de Napoleo foi o
alemo Charles Salomon Zachariae, ligado ao formalismo e ao racionalismo
kantiano, Handbuch des franzosischen des Rechts (1808). Seu trabalho foi continuado pelos pandectistas; G. Fasso, op. cit., p. 45.
79
81
83
O recurso ao silogismo tinha sido defendido pelos racionalistas do scu
lo XVIII; cf. Cesare Beccaria, Des dlits et des peines, Flammarion, 1991.
84
85
F. Gny, Mthode d'interprtation, 2" ed., I, p. 267.
Precisemos aqui que, em Mthode d'interprtation et sources en droit positif,
Gny afirma que a jurisprudncia, sem constituir por si uma fonte formal de
Charles Aubry e Charles- Frdric Rau, Cours de droit civil franais, Paris,
LO po,;uvo, dov' oon"" ",n'" ., autmidad" m,;' pod,,"'""", 1. lI, p. 53.
272
damental do direito com algumas de suas fontes formais"
86.
Voltamos a encontrar a tese da pluralidade das fontes de direito na
O tema das
fontes do direito ser retomado e aprofundado por F. Gny em Cincia e tcnica

em direito privado positivo, publicado em quatro volumes entre 1913 e 1924. O
autor, demonstrando neste trabalho um ecletismo que associa ao mesmo tempo o
intuicionismo bergsoniano e o empirismo sociolgico, classifica as fontes de
direito em quatro categorias: os dados reais que
tendncia alem do Preirecht (direito livre). Hermann Kantorowicz,

o
principal representante desse movimento, combate em A luta para a
cincia do direito os mesmos inimigos que F. Gny: o positivismo
legalista, a jurisprudncia dos conceitos, o modelo silogstico da
constituem as realidades sociais, econmicas, fsicas e tambm morais
,
s
obre as quais se inscrevem as regras jurdicas; os dados histricos que
constituem a tradio, a histria institucional e tudo o que se liga histria
particular de um pas; os dados racionais que constituem tudo o que se refere
"natureza das coisas ou do homem': a sua essncia, apresentando as
caractersticas da necessidade, da imutabilidade e da universalidade, em suma,
que constituem "o irredutvel direito natural"; os dados ideais que correspondem
s aspiraes mais profundas do homem 87. Se as duas primeiras categorias
correspondem s circunstncias de fato, as duas ltimas correspondem aos
preceitos normativos que devem inspirar a obra do legislador, do magistrado e
do terico do direito. As condies de fato so acessveis ao conhecimento pelos
mtodos positivistas das cincias sociais. Os preceitos normativos, destacados de
circunstncias de fato, sero objeto da elaborao cientfica do direito. Os
preceitos, dir mais precisamente F. Gny, dependem da noo do justo, noo
irredutvel e indefinvel que compreende, alm dos preceitos de atribuir a cada
um o que seu e de no causar dano a ningum, a idia de um "equilbrio entre
os interesses em conflito': Essa noo do justo, afirma ele, distingue-se tanto da
religio como da moral 88 . So os preceitos do irredutvel direito natural.
subsuno 89. Ele afirma que o direito estatal, isto , o direito formal,
oriundo do direito livre, que corresponde s crenas dos membros da
sociedade e tambm s decises judicirias e s opinies doutrinrias 90.
O direito livre, como "direito vivo" em uma sociedade, est na fonte do
direito formal: ele lhe anterior, e termina por se "cristalizar" no direi
to formal 91 . Entretanto, em oposio ao seu homlogo francs, H.
Kantorowicz - assim como os outros membros do movimento - no
est de forma alguma em busca de um direito natural universal, mas
simplesmente em busca de um equilbrio entre a prtica jurdica, as
idias de justia predominantes na sociedade e as regras jurdicas esta
tais. H. Kantorowicz se deseja herdeiro do direito positivo da forma
4.2 A livre pesquisa do direito
como era identificado pela Escola Histrica do direito 92.
As duas verses da livre pesquisa cientfica, a francesa e a alem,
unem-se em torno de um objetivo comum: preencher as lacunas e resolver as ambigidades e as antinomias da lei. Mas elas divergem quanto
aos meios colocados disposio do legislador, do juiz e do terico
89
86
273
Hermann Kantorowicz (Gnaeus Flavius), "Der Kampf um die
Rechtswissenschaft", em Rechtswissenschaft und soziologie ( 1906), ed. T. W
Jean Carbonnier, Plexible droit, LGDJ, 2a ed., 1971, p. 17. Os itlicos so
rtenberger, Karlsruhe, 1962. Obras em ingls: Legal science. A summary of its
do autor.
methodology (1928),
F. Gny, Science et technique en droit priv positif, 1913-1924, t. 11, p. 380.

88 F. Gny, Science et technique en droit priv positif, op. cit., t. I, p. 49-50. ef.
87
Some rationalism about realism (1934), The definition of law (1958).
sobre esse assunto a crtica de J. Dabin, Thorie gnrale du droit, Dalloz, 1969,
p. 335-344; ele recusa a distino moral-direito natural.
90
H. Kantorowicz, La lutte pour Ia science du droit, in H. Rabault, op. cit., p. 34. 91
Ibidem, p. 34.
92
Ibidem, p. 38.
274
do direito para sua realizao. Franois Gny, como observa H. Rabault
qual os textos de lei so separados da inteno de seus autores "de maneira a fazer entrar em seu quadro [..,] as solues de acordo com as
necessidades e as aspiraes da poca" 98. O texto recebe seu sentido racional
do contexto social do prprio intrprete. Essa tcnica de interpretao
aproxima-se da que tinha sido escolhida pelo movimento do direito livre
opta definitivamente por um dualismo metodolgico, o da interpreta~

o propriamente dita da lei e da livre pesquisa cientfica. No nVel
jurisdicional, por exemplo, "o juiz opera ora pela interpretao ora pela
livre pesquisa cientfica"

Gny,
93.
"Interpretar puramente a lei': escreve
na Alemanha sob o nome de interpretao objetiva. "O que

denominamos a vida do direito", disse H. Kantorowicz, "sua adaptao
"no outra coisa seno pesquisar a vontade do legislador"94. F. Gny

sustenta aqui a tese da interpretao subjetiva, que consiste em buscar a
vontade do autor do texto, "a inteno do legislador': perseguindo assim a
posio tradicional da Escola da Exegese que atribua lei um
fundamento puramente psicolgico 95. A exatido da interpretao no se
apreciar segundo sua racionalidade ad hoc, mas segundo sua "cor
respondncia" com a "vontade do legislador': Os meios disponveis para
detectar essa inteno autntica do legislador vo da letra da lei ou dos
trabalhos preparatrios ao contexto histrico da edio da regra jurdica
nos aspectos econmico, social e moral que ele conhece 96. A livre
pesquisa cientfica ou livre interpretao do direito comea finalmente
para o juiz onde termina a interpretao propriamente dita. Mesmo na
hiptese de um conflito entre o resultado da livre pesquisa cientfica e a
vontade do legislador, hiptese evocada pelo prprio autor, a prioridade
dada a esta ltima 97. Raymond Salleilles, alis comentando as idias de
F. Gny, critica a tcnica subjetiva de interpretao no prefcio que
escreveu para a segunda edio do Mtodo de interpretao e fontes em
direito positivo privado, e advoga a favor do outro mtodo segundo o
93
ininterrupta aos elos sociais constantemente mutveis, enraza-se antes de tudo

no mtodo objetivo evocado"99. Kantorowicz insistiu principalmente na
contribuio da sociologia, pelo vis da qual o juiz poderir ao encontro das
"concepes jurdicas dominantes no povo". Ele rene assim as idias de Ehrlich
que sustentavam que uma norma "somente aplicvel enquanto e na medida em
que persiste seu pressuposto social". Dessa maneira, a aplicao pressupe,
segundo a verso alem do direito livre, a livre interpretao.
A diferena das perspectivas metodolgicas traadas pelas duas tendncias desse movimento revela a divergncia entre as duas concepes do
direito. O direito livre , de alguma forma, mediado pelo direito formal.
No se pode ter acesso ao direito livre a no ser pelo direito formal, uma vez que
a concepo de F. Gny introduz uma ciso entre as regras jurdicas estatais e as
regras sociais, ou aquelas oriundas do direito natural, de modo que as segundas
tm um efeito corretivo sobre as primeiras 100. A divergncia metodolgica entre
as duas tendncias provm ainda da diferena entre os dois modelos
epistemolgicos escolhidos. O intuicionismo bergsoniano em Gny

tem pouca afinidade com a crtica nietzscheniana da racionalidade do
positivismo legalista, na qual se ba
Ibidem, p. 36.
94Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif, I, p. 315, cit. por

H. Rabault, op. cit., p. 34.
95
96
H. Rabault, op. cit., p. 65-87.
97
98 L. Husson, op. cit., p. 191. Cf. para os diferentes modos de interpretao F.

Mller, op. cito e H. Rabault, op. cito
99 H. Kantorowicz, Rationalistiche Bemerkungen ber Realismus, citado em
F. MIler, Discours de Ia mthode juridique, PUF, col. Lviathan, 1996, p.
57. a razo pela qual Friedrich MIler lhe d o nome de interpretao

gentica,
a fim de distingui-Ia da interpretao histrica propriamente dita.
H. Rabault, op. cit., p. 84-5.
275
B. Rabault, op. cit., p. 84.
1.
100
Cf. H. Rabault, op. cit., p. 34; cf. tambm F. MIler, op. cit., p. 131.
276
seia O movimento do direito livre 101. Este, pelo vis da Vontade subjetiva do
277
do dado
e do construdo no estabelecimento das regras jurdicas, no pde

escapar da crtica. ]ean Dabin, o filsofo neotomista do direito,
contestar a distino entre "dado" e "construdo". O dado, diz ele, "fornece a regra e o princpio': citando aqui Franois Gny, "mas que, em
razo da 'exceo' possvel, no deixa menos lugar a uma escolha,
o que destri a idia de um dado". E no se pode mais subscrever,
prossegue ele, a opinio de Albert Brimo, que considera que a "tcnica
(em Gny) justamente escolha, isto , eleio entre os dados que se
procura adaptar ao objetivo". Sendo assim, conclui Dabin, "o que resta
do irredutvel direito natural"105 que constitui a pea mestra de sua
doutrina?
intrprete, visa uniformidade do direito, formal e livre. Isso adquire

propores tais que certos representantes do movimento adotam posi
es radicais, como H. ]say que, comentando o "subjetivismo filosfico e
o intuicionismo epistemolgico': admite que toda deciso jurdica o
resultado de um processo irracional fundado essencialmente sobre o "sen-
timento jurdico" 102. Em contrapartida, a concepo epistemolgica de

F. Gny totalmente diferente, j que o intuicionismo de inspirao
bergsoniana se conjuga com a crena do autor, em parte na objetividade
do conhecimento, em parte na objetividade intrnseca da realidade sociallo3. Em Cincia e tcnica em direito privado positivo, o autor faz
uma
distino entre cincia e tcnica em direito que corresponde distino
entre dado e construdo. A cincia do direito tem por objeto o "dado': a
matria, isto , a realidade social que, como dissemos, engendra em si
mesma os preceitos do direito natural imutveis, necessrios e universais
apreendidos pela razo intuitiva. Ela qualificada como "dado" porque
"integralmente legvel e conhecvel': Ela no se oferece ao legislador
mais do que ao magistrado ou ao terico, que interpretam livremente o
direito
quando as fontes formais se evidenciam insuficientes. Em contrapartida,
a tcnica em direito consiste no fato de que o jurista constri a regra livrada pela atividade cientfica, formatando-a com a vontade de a "modelar sobre as necessidades da ordem jurdica" e de tornar operacional sua
aplicao na realidade 104. F. Gny, por mais que afirmasse a
interferncia
Idem, p. 38.
5. A SOCIOLOGIA DO DIREITO
5.1 Da jurisprudncia dos interesses
sociologia jurdica
5.7.7 A jurisprudncia dos interesses
Relaciona-se a origem da Interessenjurisprudenz ao segundo perodo da obra de Rudolf von Ihering, que se situa um pouco antes da publicao de O objetivo no direito (Der Zweck im Recht), publicao que
se estende de 1877 a 1883. Sua obra foi publicada na Frana em 1901
com o ttulo A evoluo do direito, o que exprime melhor a influncia
exercida sobre ele pelo evolucionismo de Spencer e suas idias sobre o
progresso e a adaptao permanente do indivduo ao seu meio. Aquele
que foi um dos primeiros tericos da Begriffsjurisprudenz, como testemunha sua obra monumental O Esprito do direito romano, deseja
doravante estudar o direito unicamente de um ponto de vista teolgico
101
102 H. Jsay, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929, citado por H. Rabault, op.
cit., p. 36-8. Por essa razo, certos autores reprovam o Freirecht do realismo americano,
como W. Friedmann, Thorie gnrale du droit, LGDJ, p. 302-3.
103 C. Atias, "Philosophie du droit: les enjeux d'une fin de siecle': in L' volution
de Ia philosophie du droit en Allemagne et en France depuis Ia fin de Ia seconde guerre
mondiale, PUF, 1991, p. 253.
104 F. Gny, Science et technique, t. III, p. 17.
--105
1.
J. Dabin, Thorie gnrale du droit, Dalloz, 1969, p. 183 e p. 184, n. 1.
278
279
e realista: os "objetivos" a que se supe servir o direito correspondem

de" do homem na sociedade, principalmente nos aspectos ligados
seja sua natureza, pblica ou privada, material ou ideal, constituem para

philippe Heck "fatos sociolgicos observveis do exterior que
engendram
"honra" e "propriedade", como testemunha a histria das origens do
a norma jurdica segundo um processo de causa e efeito" lIO. No obstante,
direito 106. Ele ressalta de certa maneira a nova orientao tomada pelo
o processo de formao das normas jurdicas , segundo os propsitos do
direito, que consiste naquilo que a qualidade da "pessoa" humana im
prprio Heck, mediado pela avaliao do legislador, que consegue harmo
plica sobre seus direitos de propriedade 107. No se tratar, para Ihering,
nizar os interesses antagnicos pelas limitaes mtuas que ele traz. Os critrios
axiolgicos do legislador, como por exemplo os de segurana jurdica OU de
eqidade, necessrios estimativa dos diversos interesses que tam bm
representam interesses sociais comuns e imanentes ao real social, "cons
proteo de tudo o que necessrio para a afirmao da "personalida
de defender a tese dos "direitos imprescritveis" inerentes natureza do

homem, mas, segundo sua frmula, a tese "dos interesses juridicamente
protegidos": os interesses imanentes sociedade de que toma parte o Estado e
dos quais este garante a proteo pelo vis da coero 108. O alcance da
regra do direito se mede ento segundo sua finalidade e sua aptido em poder
conciliar os interesses individuais com os da socie
dade. Os principais representantes da Jurisprudncia dos interesses, Philippe
Heck e Max von Rmelin 109, fazem sua essa tese e a estendem.
tituem o ideal jurdico do legislador (e eles) implicam de sua parte que a

prpria avaliao dos interesses realizados pela norma jurdica seja 'justa''' 111.
Karl Larenz critica justamente nesse ponto a concepo de P. Heck, por

ter
confundido, segundo ele, a avaliao subjetiva do legislador com os critrios axiolgicos objetivos de sua avaliao 112. De qualquer forma, o que
Eles tambm vem nos interesses antagnicos dos membros da sociedade a fonte imediata das regras jurdicas. Os interesses, qualquer que
106
importa para a aplicao do direito fazer do juiz, dizia Heck, um "adjunto do

legislador" que presta ateno "s avaliaes do direito, mesmo para situaes
que o legislador no tenha especificamente regulamentado, examinando ele
prprio os interesses em jogo"; para fazer isso, principalmente quando ele no
consegue identificar os julgamentos em que se inspirou o
legislador, ele dever apoiar-se no sobre as dedues lgicas preconizadas pela
Begrijfsjurisprudenz, mas sobre "sua avaliao pessoal" 113. A jurispru-
J. Q. Whitman, "Ihering parmi les Franais 1870-1918", in La
science juridique franaise et Ia science juridique allemande de 1870 1918, op. cit., p.
152. Ihering considerado por este autor como uma "criana da Alemanha hegeliana"; R.
Ihering, alm das idias de Spencer, evoca tambm as teses de Charles Darwin em
Kampf ums Rechts (A luta pelo direito), 1872.
dncia da avaliao (Wertungsjurisprudenz) - corrente
107 Ihering escrivia em 1891: "formerly high valuing of property,

lower valuing of the person; now lower valuing of property, higher valuing of the
110
person", citado por Roscoe Pound, Law finding through experience and reason. Three
lectures, University of Georgia Press, 1960, p. 12.
108
N. Poulantzas, Nature des choses et droit. Essai sur Ia dialectique du fait et de
Ia valeur, LGDJ, p. 201, se referindo obra de P. Heck, Begriffsbildung und

Interessenjurisprudenz (1932).
\11 Idem, o autor se refere mais precisamente a Westerman, Wesen und
Sua obra, sendo muito marcada pela idia do Estado-fora, foi muitas
vezes criticada; ver N. Bobbio, Diritto e forza, op. cito

109
atualmente domi
Grenzen der richterlichen Streitentscheidung in Zivilrecht.

ll2 N. Poulanzas, op. cit., p. 203, referindo-se a K. Larenz, Methodenlehre der
P. Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung (1912), Gesetzauslegung
und Interessenjurisprudenz (1914), Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz; M. VO~
Rechtswissenschaft.
Rmelin, Gerechtigkeit (1920), Die Billigkeit im Recht (1924), Die Rechtssicherhett

(1924).
113
P. Heck, Gesetzesauslegung une Interessenjurisprudenz (1914), citado por
W. Friedmann, op. cit., p. 292; tambm G. Fasso, op. cit., p. 153.
280
nante no seio da metodologia jurdica alem ao lado daquela que prega llIna
281
A escola da sociological jurisprudence teve origem, a exemplo do realismo
jurdico norte-americano, na obra de Oliver Wender Holmes, que definira

o direito, vale lembrar, como as predies do que vo fazer os tribunais 117.
volta s regras metodolgicas de F. C. von Savigny (E. Forsthoff) e da teoria

estruturante da concretizao da norma jurdica de F. Mller - pode se situ
Dean Roscoe Pound segue a linha traada por o. W. Holmes, que foi o primeiro
a querer substituir a lgica jurdica formalista (Reason) pelos estudos empricos
e histricos (experience). Ele insere assim em quase todos os seus escritos o
estudo histrico do direito, seguindo as idias de O. W. Holmes, que afirmava
que "o estudo racional do direito em grande parte o estudo da histria" 118. Isso
lhe valeu uma grande reputao nos Estados Unidos, mas ao mesmo tempo
rendeu crticas relativas pertinncia de suas leituras histricas 119. Em The
spirit of the common law, composto por quatro ensaios precedentes e
publicado em 1922, ele retraa de certa maneira a histria da common law,
dando nfase aos fatores que tornaram, segundo ele, a common law norteamericana particularmente individualista. Se a concepo filosfica dos direitos
do homem que prevalece no curso dos sculos XVII e XVIII e os valores liberais
do "laisser-faire" foram determinantes para a formao do direito moderno, tanto
nos Estados europeus quanto nos norte-americanos, o puritanismo 120 e as
ar no prolongamento das teses da jurisprudncia dos interesses 114. COI11
respeito norma jurdica, freqentem ente desprovida de um sentido

unvoco em sua aplicao a um caso concreto, a jurisprudncia da avalia
o contesta a neutralidade da deciso judiciria e afirma que no funda
mento dela se encontra um julgamento de valor que introduz elementos
extralegais e extrapositivos na aplicao do direito 115.
RoscoePound, durante este mesmo perodo que v alnteressenju~
difundir-se na Alemanha, forja nos Estados Unidos uma concepo do di
reito como meio de controle social e define o conhecimento jurdico como uma
tcnica social (social engineering) que visa, tambm ela, satisfao
5. 7.2 Nas origens da sociologia do direito: concepes
dos interesses
sociais.
Ele denominar sua prpria doutrina de sociological
europias
e anglo-saxnicas
jurisprudence.
condies de vida no Novo Mundo, to pouco povoado em
Dean Roscoe Pound nos Estados Unidos e Eugene Ehrlich na Eu

ropa so as duas grandes personalidades fundadoras da sociologia
jur
Ver supra sobre o realismo americano.

118 O. W. Holmes, The path of the law, op. cit., 186.
ll7
dica, disciplina que coloca o direito no seio da sociedade e estuda
Ver a crtica de Morris R. Cohen, Law and the social order, op. cit., p.
327.
120 Movimento de reforma social a favor de pequenas comunidades
suas
119
relaes com os outros componentes da realidade social. "O centro

de
gravidade do desenvolvimento do direito, em nossa poca [...]",
escre
via Eugene Ehrlich, "como de todos os tempos, no deve ser buscado
114 N. Poulantzas, op. cit., p. 204.
nem na legislao, nem na doutrina, nem na jurisprudncia, mas na

prpria
sociedade"1I6.
115 Cf.
H. Rabault, op. cit., p. 38-40; ver principalmente a crtica de F. MIler,
op.
cito
1I6E. Ehrlich, Grundlegung der soziologie des Rechts,1913.
teocrticas fundadas sobre a eleio de membros do clero por todos os membros da

comunidade. Ele se dirigiu contra a Igreja catlica romana e seu sistema eclesistico e
litrgico, e tambm atacou a escolstica e o aristotelismo que serviam Como sistema de
justificao ao catolicismo. Suas fontes remontam ao platonismo da Renascena, em
particular a Pierre Ramus (1515-1572). Este movimento introduzido na Nova Inglaterra
foi a base para a constituio das comunidades polticas independentes, onde o clero
perdia seu poder e pouco a pouco se elaborava um novo tipo de independncia que
comportava uma mistura de idealismo platnico e cristo com prosperidade comercial
yankee. H. W. Schneider, Histoire de la philosophie amricaine, Gallimard, 1955, p. 1321.
283
282
relao imensido de seu espao, foram particularmente determinantes

segundo ele, para as caractersticas individualistas da common law norte~
americana 121. To controvertidas quanto possam parecer suas

leituras histricas - Morris Cohen 122 se interroga, por exemplo, sobre a
natureza individualista do direito germnico primitivo, designado por Pound
como fator que tambm contribuiu para a formao da common law-, os grandes
plos expressivos 124. Este ltimo momento, que corresponde ao sculo XX,
o objeto da sociologia jurdica que aborda de maneira funcionalista,

afir
1Ila ele, as instituies, os preceitos e as doutrinas jurdicas, examinando
1Ilais precisamente sua adaptabilidade s exigncias e aos interesses so
panoramas histricos relativos evoluo do direito e aos mtodos que

prevaleceram no curso dessa evoluo estavam sempre presentes em sua obra
ciais mutveis. "Eu me contento em pensar o direito", escrevia Pound,
123. R. Pound, a fim de desacreditar as concepes absolutistas que esto
"como uma instituio social destinada a satisfazer as necessidades
procura de grandes verdades, pe frente o relativismo hist rico e apresenta a
evoluo do direito atravs de quatro momentos (stages) que, sem se dar

de maneira linear em uma ordem cronolgica, freqentemente se
encontram superpostos uns aos outros no curso da evoluo histrica do
direito. O primeiro momento aquele do direito estrito (strict law); o
direito, como meio de controle social que visa ordem e segurana,
aqui se diferenciou definitivamente dos outros meios de controle, como a
religio, e estabeleceu procedimentos formais de resoluo dos conflitos.
O formalismo desse perodo foi seguido pelo da Eqidade e do direito
natural, em que a tica age substancialmente sobre o contedo do direito.
O terceiro um momento de maturidade, em que o conhecimento
jurdico se quer independente da filosofia poltica e tica, em que os dois
princpios que servem de base para a ordem jurdica so a segurana e a
igualdade, esta ltima baseada na liberdade contratual e no direito de
propriedade (sculo XIX). Enfim, o quarto momento o da socializao
do direito, caracterizado pelo questionamento dos valores clssicos do
liberalismo: as limitaes impostas propriedade e liberdade contratual
e a instaurao da responsabilidade civil sem erro so exem
sociais,
[...) satisfazendo-as com o menor sacrifcio possvel"125. Com isso, ele
rene o que est no corao da filosofia utilitarista do direito que
remonta
a Jeremy Bentham. Ele at classifica os interesses em interesses pblicos
(Estado), individuais (personalidade, fortuna, famlia) e sociais
124 uma
sociedade
responsabiliza
civilmente
os agentes
(moralidade
social,
seguranaque
social,
progresso social),
demonstra
um por
atos no
verdadeiro desejo de ultrapassar os valores do liberalismo clssico 126.
intencionais e no "desejados", contrariamente ao direito civil clssico. Cf. as di
Sua concepo do direito como meio de controle social faz parte
ferentes fases do direito em R. Pound, Law Making and Law Finding, em Law
dos estudos elaborados durante esse perodo pelos socilogos norte
Finding Through Experience and Reason. Three lectures, op. cit., p. 13-2l.
americanos 127: a sociedade pode ultrapassar os conflitos internos
so
125
R. Pound, An introduction to the philosophy of law (1921-1922), trecho
traduzido em C. Grzegorczyk, M. Troper, F. Michaut, Le positivisme juridique, op.
mente pelo vis das regulamentaes sociais, que absorvem as tenses

cit., p. 97.
e apaziguam
os conflitos
(a mgica, ados
educao,
a moralidade,
a reli
126 Embora
a classificao
interesses,
to freqentemente
121
122
modificada
gio,
a arte, o direito). Essas regulamentaes constituem "controles
Cf. Morris Cohen, op. cit., p. 328.
Idem, p. 332.
pelo autor, tenha a este respeito dado lugar a controvrsias. Cf. W. Friedman, op.
sociais". Elas so hierarquizadas em funo da importncia que cada
m R. Pound, Interpretations oflegal history (1922); R. Pound, Law Finding

Through Experience and Reason. Three lectures, Univ. of Georgia Press, 1960.
...
cit., p. 294.
127
Trata-se dos trabalhos de E. A. Ross, Dowd, Landis, citados por G.
Gurvitch, Problemes de sociologie du droit, em Trait de sociologie, t. lI, PUF, 1968, p.187.
um dos procedimentos adquire no seio da sociedade. O direito, escre

284
ve Pound, "tornou-se no mundo

contemporneo o principal tipo de
controle social"
128.
285
Contudo, como observa G. Gurvitch, tanto seu

(law in action) e o "direito no papel" (law in books) 132. O
"direito em ao" , segundo Pound, aquele que efetivamente aplicado pelas
autoridades de aplicao, de administrao, pelos corpos judicirios ou por
outras autoridades oficiais, opondo-se assim ao "direito no papel': a famosa
tese do realismo americano. As distines estabelecidas pelos dois autores so,
contudo, muito diferentes e traam perspectivas de pesquisa divergentes. As
"normas de deciso" de Ehrlich se referem tanto ao "direito em ao" corno
o "direito em ao"
COn
ceito de controle social quanto o de direito "no so claramente preci
sados': O conceito de controle social freqentemente confundido
"com os meios de realizao (indo do constrangimento persuaso e
ao "direito no papel"
133. " porque", escreve Ehrlich, "no

suficiente pesquisar se o que foi promulgado pelo legislador [...] ou no
aplicado por um tribunal [...]. preciso tambm examinar se tudo isso
efetivamente praticado e vivido:'134 A distino de Ehr1ich no se
inscreve somente sobre o registro de urna prtica de aplicao de direito,
corno faz aquela concebida por Pound, mas se inscreve tambm sobre o
registro da prpria sociedade, que aqum e alm do direito estatal
continua a produzir o direito. As "normas de deciso': normas que
os tribunais devem aplicar quando as partes recorrem justia, so
contempladas em urna perspectiva de unidade com o "direito vivo': Este
contm tanto as regras editadas pelo legislador corno aquelas que so
produzidas no interior dos agrupamentos sociais, s vezes at divergentes
do direito estatal mas consideradas apropriadas pelos membros desses
agrupamentos para construir suas relaes mtuas. Em qualquer caso, o
"direito em ao" de Roscoe Pound no se refere s normas que os
exaltao)': Nesse sentido, podemos acrescentar, os controles sociais

so concebidos pelo socilogo norte-americano mais como mecanis
mos eficazes que permitem sociedade preservar sua coeso do que
como processos de integrao social interiorizados pelos membros dos
grupos sociais. Quanto ao direito, prossegue Gurvitch, ele " concebi
do do ponto de vista do jurista, ligado aos tribunais, de preferncia
integrados ao Estado" 129.

A concepo de Eugene Ehrlich, de quem o Grundlegung der
Soziologie des Rechts (1913) foi traduzido em ingls e publicado em
1936,
cidados consideram apropriadas s suas relaes e menos ainda s nor
apresenta-se um tanto diferente. Roscoe Pound, em sualntroduction a essa

obra, assim como em outros escritos, identifica sua prpria concepo
com128aR.de
Ehr1ich 13. Outros socilogos norte-americanos fizeram o
Pound, Social control through law (1942), citado por G. Gurvitch, op.
132
mo
Pound, Stare
Decisis,relativas
in Three s
Lectures,
op.interindividuais
cit., p. 31. Cf. tambm
isto 130
, R.
o conjunto
de regras
relaes
e interD.
nas aos"Law
diversos
agrupamentos
e asto"normas
de deciso':
, as of
Ne1ken,
in action
or living sociais,
law? Back
the beginning
of theisto
sociology
flitos131em
caso deop.
litgio,
159,
desastrosamente
Pound
na dis
D. NeIken,
cit., p.
cita os nomes assimilada
de K. Zeigertpor
e de
J. O'Day.
133
te nos textos jurdicos, mas tambm na observao direta da vida, do comrcio, dos usos
e dos costumes e de todas as associaes, mesmo aquelas que no so reconhecidas
pelo direito; em PrincipIes of Sociology of law, 1936, p. 493, citado em D. Nelken,
op. cit., p. 165.
134 E. Ehrlich, Grunglegung der Soziologie des Rechts, 1913, trechos traduzidos em
Le positivisme juridique, op. cit., p. 91. O itlico de nossa parte.
As
trs ltimas
citaes
tomadas em
Gurvitch,
cit., p. 188.
A clebre
distino
estabelecida
porG.
Ehr1ich
entreop.
o "direito
vivo';
129
131.
normas
devem4,1984,
ser aplicadas
pelos tribunais para a resoluo dos con
law':
Legalque
Studies,
p. 159-60.
R. Pound, Law in Books and Law in Action, American Law Journal, 1910.
Tomamos conhecimento do direito vivo, escrevia Ehrlich, primeiramen
cit.,
p. 188.
mes
contratual consagrada pela dcima quarta emenda da Constituio

287
Fe
286
deral!37. L. D. Brandeis apoiou sua defesa - clebre por constar de uma

mas obrigatrias. Mas, alm dessas distines, os enfoques dos dois fundadores
centena de pginas que alegavam somente fatos sobre os relatrios dos
da sociologia jurdica manifestam outras diferenas. Em primeiro lugar, como

observa D. Nelken, se o direito um meio de controle aos olhos de Pound, para
Ehrlich ele o resultado de um processo social
135.
comits de higiene, dos escritrios de estatsticas e dos inspetores da in
O direito no um
dstria. Esses relatrios ressaltavam os efeitos nocivos que poderiam
instrumento, mas uma vivncia. So as regras nascidas no interior dos

agrupamentos sociais particulares (famlia, escola, locais de trabalho) e
no seio das associaes que, como gostava de dizer Ehrlich, constituem
no apenas lugares de aprendizagem social para o indivduo, mas tambm
fornos de produo de normas, de organizaes normativas. O indivduo,
escrevia Ehrlich, v-se assim determinado pelo local e pela funo que
possui no seio das organizaes. Em contrapartida, a concepo de
sociedade de Pound no escapa, apesar de seus esforos, ao individualismo metodolgico da antropologia liberal que construiu o conceito
acar
retar para as mulheres as longas jornadas de trabalho industrial. A idia
de engenharia social, tcnica particular qual se liga o conhecimento ju
rdico segundo pound, acomoda-se perfeitamente ao tipo de pesquisa so
ciolgica dirigida por Brandeis, que se baseia defmitivamente mais no
de sociedade em torno do indivduo, de sua ao e de sua vontade

136. As conseqncias derivadas dessas duas concepes sero igualmente dife-
exame minucioso de fatos e no parecer dos peritos do que nos argumen
rentes. Pound se interessa pela adaptao permanente do direito formal ao
tos que permitem alcanar a "justi' da soluo procurada. Como ob
"direito em ao': isto , pelas decises dos rgos de aplicao do direito,
serva F. Michaut !38, isso se situa "no extremo oposto das idias de O. W.
porque somente o direito em ao reflete realmente os interesses a proteger e as
Holmes". Os conceitos de "direito vivo" e de organizao social em
mudanas sociais que o legislador no pde levar em considerao. Ele relega

deciso da funo judiciria a questo de saber se, na adjudicao de um caso
Ehr1ich
concreto, o direito formal ("direito no papel") ser ou no aplicvel. O enfoque

de Pound assim preconiza o intervencionismo estatal, aquele do Congresso e da
produzem uma viso diferente. O "direito vivo" ilustrado, por exemplo,
Corte Suprema, como
pelas prticas da provncia de Bucovina onde ele vivia, no antigo
Corte
Suprema, L. D. Brandeis, cujas idias, como aquelas de B. N.
testemunha a defesa de um jovem advogado dessa poca e futuro juiz da
137
imprioSocial research in the judicial processo Cases, Readings and Text, Russel Sage
Cardozo, ligam -se diretamente sociological jurisprudence. L. D.

Brandeis sustentava, diante da Corte Suprema, a constitucionalidade da
lei do Estado de Oregon, que limitava as horas de trabalho para as
mulheres; segundo a teoria dominante da poca, isso no parecia
conforme liberdade
135
F. Mller Cf Oregon 208 U.S. 412 (1908), citado em Wallace D. Loh,
austro-hngaro.
Foundation,Essas
N. Y., p.prticas
84-90. habituais, prprias das mltiplas etnias
que
138
F. Michaut, "Sociological jurisprudence", in Dictionnaire encyclopdique
de thorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 563.
tinham se agrupado, refletem o pluralismo normativo pelo qual Ehr1ich

139 Cf. D. Nelken, op. cit., p. 167-74. Em relao s relaes
muito
se interessou
comerciais,
por 139. Ele parece mais preocupado com a intruso do
D. Nelken, op. cit., p. 162. 136
direito estatal
vindo
de Viena,
que iaem
acabar
com
a espontaneidade
daspor si
exemplo,
as pessoas
preferiam,
vez de
recorrer
justia, resolver
Idem, p. 164.
ordens
mes normativas existentes, do que com a adaptabilidade do direito
estatal
naslitgios.
transformaes sociais sobrevindas. Ele tambm vai propor a
mas seus
289
288
o homem ocupa na histria (Ensaios sobre a teoria da cincia); trabalhos
tes, sua concepo se assemelha quela da teoria institucionalista do

italiano Santi Romano, que vamos examinar mais adiante. As crticas
dirigidas contra as idias de Ehrlich provm, em primeiro lugar, do
campo dos juristas "puros': como Kelsen, que lhe censuram por no ter
sido capaz de distinguir entre o que (na realidade) e o que deve ser (em
direito), em suma, entre o descritivo e o normativo. Elas provm tambm
do campo dos socilogos do direito, como Georges Gurvitch, que lhe
censura, entre outras coisas, por no ter sido capaz de distinguir entre
regras sociais e regras jurdicas, regras de moral e regras de direito. Em
outras palavras, Ehrlich no teria sido capaz de nos fornecer um critrio
claro de juridicidade, uma vez que isso no mais se encontra, como
vimos, nas
regras emitidas pelo Estado. Ehrlich considerou, quanto a isso, que era
suficiente "comparar o sentimento de revolta que se segue a uma violao
do direito com a indignao que se segue a uma violao da lei moral':
para poder distinguir as regras jurdicas das regras morais. Mas essa
soluo "prtica': que diz mais respeito psicologia, bastante
insuficiente. Enfim, observa Gurvitch, Ehrlich confunde, sob o termo
direito, o direito extra-estatal da sociedade global, o direito interno aos
agrupamentos sociais e o direito entre os grupos, sem tomar o cuidado de
estabelecer distines claras.
exclusivamente histricos; trabalhos de sociologia da religio (A

tica protestante e o esprito do capitalismo); e, enfim, a obra de refern
cia quase universal intitulada Economia e Sociedade, cujo captulo VII

comporta o essencial de sua sociologia do direito, escrita entre 1911 e
1913 e publicada em 1922. Max Weber inspirou amplamente os traba
lhos de Hans Kelsen e Carl Schmitt. O primeiro foi levado inclusive a
reconhec-Io explicitamente no prefcio da primeira edio de sua tese
de habilitao sobre os Hauptproblemen der Staatslehre, enquanto a
obra
de CarI Schimtt era s vezes considerada um prolongamento das teses
weberianas. Com efeito, na ocasio do XV Congresso dos Socilogos
Alemes em Heidelberg, 1964, Habermas observou que CarI Schmitt
era "um discpulo legtimo" de Max Weber, antes de qualific-Io mais
radicalmente
como "filho natural" dele 141. Trabalhos ainda mais recen
5.2. 7 O formalismo normativista de Max Weber
tes tentam
demonstrar
que apode,
concepo
do direito weberiano
se situacomo
A tese
weberiana
na verdade,
ser qualificada
entre
o normativismo
de Hans
Kelsendoe otermo,
decisionismo
poltico
de aCarI
normativista
no sentido
kelseniano
na medida
em que
forma
Schmitt
142.
que o di
5.2 O enfoque sociolgico do direito de Max Weber
reito adquiriu, pelo menos no mundo moderno ocidental e, diga-se,

Max Weber nasceu em Erfurt em 1864. Obteve seu diploma de
jurisprudncia em 1886 em Berlim e, aps ter sido sucessivamente professor em Friburgo e Heidelberg, interrompeu por razes de sade as
atividades de ensino, retomando-as somente em 1919, um ano antes da
morte. Sua obra imensa pode ser subdividida em quatro tipos de trabalho
14: estudos epistemolgicos e metodolgicos em cincias sociais
conjugados filosofia, porque foram conduzidos com base no lugar que
continental ao longo do processo de sua racionalizao, aquela, se

gundo o autor, de uma ordem fechada, composta de regras jurdicas
hierarquicamente ordenadas e estabelecidas conforme um procedi
mento tambm previamente definido por outras regras. o direito
\4\
C. Colliot - Th1ene, Le dsenchantement de l'tat. De Hegel Max Weber,
Minuit, 1992, p. 234.

\42
140
Michel Coutu, Max Weber et les rationalits du droit, ed. Droit et Socit,
1995, p. 206.
R. Aron, Les tapes de la pense sociologique, Gallimard, 1967, p. 499.
...
290
formal racional, cujas caractersticas essenciais revelam o parentesco
291
direito, baseada na interpretao lgico-lingstica das regras jurdicas

para determinar seu campo de aplicao, est estreitamente ligada, tanto
em Max Weber quanto em Hans Kelsen, neutralidade axiolgica que
constitui para ambos a principal qualidade de um verdadeiro trabalho
cientfico 148. O formalismo caracterstico do direito moderno encontra
evidentemente seus limites 149: a interpretao das regras jurdicas em
Kelsen que, como vimos, subtrai muitas vezes o juiz e a administrao do
"automatismo" da aplicao das regras, tendo como conseqncia a
criao do novo direito; e a materializao do direito em Weber,
ou seja, o fato de que as exigncias materiais so dirigi das ao direito
em parte pelos interessados (principalmente a classe trabalhadora), em
parte pelas ideologias do direito que exigem um
do
das concepes de Hans Kelsen e de Max Weber. Entre essas caracte

rsticas, podemos distinguir 143 em primeiro lugar a coerncia lgica e
a completude do sistema jurdico, em seguida o raciocnio dedutivo do
juiz que est em busca da soluo jurdica de um litgio que lhe de
ferido e, enfim, a sistematizao da ordem jurdica pela cincia do di
reito. Com efeito, "a unidade lgica da ordem jurdica" 14\ assim
Como
"a relao de todas as prescries jurdicas elaboradas pela anlise de
modo que elas formam entre elas um sistema lgico claro" 145 fazem com
que o sistema do direito seja um sistema isento de contradio
(isento de antinomias). A ordem jurdica igualmente uma ordem
completa, isto , sem lacunas. A ausncia "de falhas" no seio de uma
ordem jurdica 146 constitua, aos olhos de Weber, mais um

postulado necessrio da racionalidade formal do direito do que uma
propriedade real deste. O que no o caso, vale lembrar, com Kelsen,
que defendia a impossibilidade lgica da existncia de lacunas. A
terceira caracterstica da ordem jurdica consiste em que a soluo
jurdica de
um litgio depende da subsuno de uma situao concreta (um fato) sob
uma regra jurdica, geral e abstrata, pelo vis de um raciocnio
dedutivo. A deciso do juiz, mais precisamente, a concluso de um
silogismo perfeito em que a regra geral constitui a maior parte do raciocnio, uma vez que a situao concreta submetida regra constituir a
menor parte 147. Enfim, a sistematizao do direito pela cincia
143
op.
tenta decidir o litgio no com regras gerais aplicveis a um caso concreto, mas
com base em casos anteriormente julgados, os precedentes, que parecem ser similares ao caso a julgar. Ver Max Weber, Sociologie du droit, p. 144. O famoso
"caso ingls" colocou problemas aos socilogos quanto credibilidade da tese
weberiana segundo a qual a emergncia do capitalismo est estreitamente ligada
previsibilidade (calculabilidade) do direito, que assegurado por um sistema de
direito codificado comportando regras gerais e abstratas como aquela da Europa
continental. Weber soube trazer respostas ao "caso britnico" dando nfase principalmente sobre a continuidade histrica assegurada pela fora obrigatria dos
precedentes, o formalismo processual (writs), o dualismo do direito ingls entre tribunais
de paz que aplicam a justia de cadi e os tribunais reais, acessveis apenas s camadas
abastadas e situadas favoravelmente com respeito aos interesses do mercado. M. Coutu,
op. cit., p. 161.; David M. Trubek, "Max Weber on law and the ris e of the capitalism", in
Wisconsin Law Review, n 3, 1972, p. 746.
148 A distino weberiana entre julgamento de valores e referncia aos valores
Cf. M. Coutu, op. cit., p. 66.
144
Hans Kelsen, TPD2, op. cit., p. 273.
145
Max Weber, conomie et Socit, Plon, 1971, p. 41, citado por M. Coutu,
c
i
t
o
146
bem conhecida. A idia de referncia aos valores emprestada da filosofia

neokantiana de Heinrich Rickert, da qual Weber acabou por se diferenciar, uma
Vez que o "politesmo dos valores", a "guerra dos deuses", para ele irredutvel
a uma justificao objetiva possvel. Cf. C. Colliot- Thlene, op. cit., p. 127-9.
M. Weber, Sociologie du droit, PUF, 1986, p. 43.
O sistema da common law (o sistema britnico) muito diferente do

direito continental codificado. De fato, o paradigma do raciocnio judicial no
o do raciocnio dedutivo, mas o de um raciocnio por analogia em que
se
147
..
149
M. Coutu, op. cit., p. 70.
292
direito social baseado em postulados ticos ("justia", "dignidade hu-
mana"). Isso pe o formalismo do direito em questo

o
15.
5.2.2 A racionalidade weberiana do direito
Em suma,
tipo ideal do direito, ou seja, a construo terica ideal que obtida
293
Em princpio, parece muito claro que a generalidade, o carter

abstrato da regra jurdica assim como outras qualidades formais do
direito expostas "eram a seus olhos o fundamento de sua racionalida de"
,
d
153.
iz Weber, acentuando certos traos particulares do objeto observa
Weber qualificar as normas do direito material racional como
"normas qualitativamente diferentes daquelas obtidas pela generalizao
d
o 151, neste caso aqueles do direito, e que melhor representam a
realidade do direito moderno ocidental, portanto aquele do direito
lgica de interpretaes abstratas significantes", como aquelas do direito
racional formal 154. Mas isso significa que, em um sistema do direito

racional formal, as mximas polticas ou ticas consistem, aos olhos de
Weber, em elementos extrnsecos ordem jurdica positiva "por oposio
lgica jurdica intrnseca caracterstica do direito formal" ?155 Em
outras palavras, que lugar ocupam doravante as mximas polticas, ticas,
econmicas, entre outras, no direito racional formal? Parece inegvel que
as qualidades formais da ordem jurdica, causadas pelo trabalho dos
"profissionais" do pensamento jurdico especializado, aumentam sua
autonomia sistemtica 156: quanto mais a ordem jurdica for completa
("sem falhas"), mais os critrios de deciso, para a aplicao de uma
regra jurdica a uma situao concreta, sero internos ao sistema. Nesse
sentido, a adjudicao de uma situao particular ser independente
(diferenciada) dos critrios que se referem a outras esferas de atividade,
no caso a moral ou a poltica. No obstante, se isso diz respeito
indubitavelmente ao processo de aplicao do direito a um caso
particular, o mesmo acontece para o processo de criao das regras jurdicas? A racionalidade (formal) do direito moderno ocidental no se
esgota, mesmo aos olhos de Weber, em suas qualidades lgico-formais,
mas integra ainda mais os elementos de racionalidade prtica (racio
racional formal. Este se distingue tanto do direito material quanto do

direito irracional. No se poderia assimilar a racionalidade do direito
sua formalidade, uma vez que, paralelamente ao direito racional formal,
existe de um lado o direito material racional (ou irracional) e de outro
lado, o direito formal irracional. O direito material racional aquele em
que o legislador e o juiz tomam suas decises em funo
dos princpios ticos, das mximas polticas ou religiosas que consti
tuem formulaes gerais (o legislador que estabelece regras conformando-se com os preceitos do Coro, por exemplo). O direito material
irracional aquele em que as decises so tomadas em funo dos
valores de ordem tica, poltica ou mesmo religiosa, mas, em oposio
ao caso anterior, "no so regras gerais, mas avaliaes concretas do
caso particular que determinam a deciso" (a justia do cadi ou
aquela do juiz de paz ingls) 152. O direito formal irracional, enfim,
aquele em que tanto o legislador quanto o juiz fundamentam suas
decises sobre a revelao, sobre os orculos ou sobre outras prticas
irracionais equivalentes. A tipologia dos sistemas jurdicos estabelecidos
por Weber, que fez correr muita tinta, coloca certas dificuldades quanto
possibilidade de definir, com mais preciso, a noo de racionalidade
formal do direito.
153
M. Weber, Sociologie du droit, op. cit., p. 225.

151 M. Weber, Essais sur Ia thorie de Ia science, PIon, 1965, p. 81. 152
J. Habermas, Droit et moraIe, Tanner Iectures (1986), Le SeuiI, 1997, p. 20. 154
ln Sociologie du droit, op. cit., p. 42-3.
150
155
M. Coutu, op. cit., p. SI.
156
D. Trubek, op. cit., p. 729.
294
nalidade da ao). Carl Schmitt foi um dos primeiros leitores de Weber
atentos o bastante para constat-Io 157. "Para os interessados no

mercado", escrevia Weber na Sociologia do direito, "a racionalizao e a
sistematizao do direito significam em geral [.u] uma previsibilidade
crescente do funcionamento da jurisdio, que uma das condies mais
importantes para a existncia [u.] das empresas capitalistas que tm
necessidade da 'segurana jurdica do comrcio'"158. A economia do livre intercmbio segue ento emparelhada com a segurana que pode
oferecer um sistema de direito que garante por regras gerais o espao da
liberdade individual e a propriedade contra qualquer interveno
injustificada. A universalizao dos direitos liberdade, principalmente o
reconhecimento da liberdade contratual a cada um e, conseqentemente,
a generalizao do uso do contrato-funo em oposio ao contratoestatuto do passado, em suma, a igualdade (formal) reconhecida a todos
pelo direito moderno ocidental "a obra das duas grandes foras
racionalizantes: a extenso da economia do mercado e a burocratizao
da atividade orgnica das comunidades" 159. As relaes entre direito e
economia so, aos olhos de Weber, relaes de interao, mas tambm de
tenso entre duas esferas de atividade relativamente independentes uma
da outra, as quais partilham, todavia, a mesma lgica sistemtica: mestria
tcnica e previsibilidade. A questo de saber se as qualidades formais
do direito moderno esto em conexo necessria com a emergncia do
capitalismo industrial recebe uma resposta negativa da perspectiva do
sistema da common law, que no corresponde ao tipo ideal do direito
continental formalmente lgico e sistemtico. Na common law, sendo um
"sistema" de precedentes, o raciocnio judicirio procede por analogia e
no por deduo. Mas inegvel, aos olhos
157
158
159
Weber, que um sistema de direito que obedece a imperativos

ticoreligiosos ou polticos s pode entravar o progresso econmico, que
de
tem necessidade de certas condies materiais como livre mercado, trabalho livre, ausncia de monoplios outorgados ou voluntrios. Esses so
OS imperativos econmicos do direito racional formal. Na Sociologia do
direito, Weber parece ser um partidrio inflamado do liberalismo
econmico, inquietando-se diante do fenmeno da materializao do direito que, considerando as realidades econmicas concretas, estabelece
novas regulamentaes que quebram a igualdade formal do direito e o
formalismo jurdico. Essa posio deve de certa forma ser amenizada 16, no
apenas em razo das posies polticas que Weber adotou com re
lao aos interesses da classe operria, mas sobretudo em razo de sua
vontade de preservar a autonomia do direito com respeito aos outros
sistemas sociais como a economia, a poltica ou a moral. A autonomia do
direito , a seus olhos, ameaada pelo intervencionismo utilitarista da
administrao, que no se baseia mais na legalidade, mas na

utilidade e na necessidade, como dir mais tarde Carl Schmitt a
propsito do Estado administrativo.
5.2.3 Para uma crtica das
teses weberianas
Weber foi censurado por ter examinado a relao entre as qualidades

formais do direito e a emergncia do capitalismo em termos puramente
funcionalistas 161, no sentido de que as qualidades formais do direito
contribuem unicamente para o funcionamento eficaz da economia de
mercado, realando assim uma racionalidade instrumental que visa
justamente a uma adaptao refletida dos meios ao fim a alcanar e s
conseqncias da ao ( "o agir racional com finalidade", segundo
Carl Schmitt, Thologie politique, trad. gr., trad. P. Kondilis, Lviathan,
Atenas, 1994, p. 50. M. Coutu, op. cit., p. 48.

Idem, p. 79.
295
M. Coutu, op. cit., p. 236.

161 J. Habermas, Thorie de ['agir communicationnel, I, Fayard, 1987, p. 186-7
assim Como em Tanner Lectures, op. cit., p. 23-4.
160
296
Weber). Weber teria posto de lado os princpios de contedo moral sobre
297
os quais parece repousar a ordem jurdica moderna, realando Urna
seus olhos, "simplesmente a conseqncia lgica do carter geral da

norma", e esse princpio no "uma exigncia da justia, mas da lgi ca"
racionalidade prtico-moral. O ceticismo epistemolgico de Weber a
165.
respeito do "mundo dos valores" no lhe permite atribuir qualquer
sendo de base casustica (common law), constitui uma ordem jurdica
Deduz-se das proposies de Kelsen que o sistema britnico,
ilgica. Mas se assim , o Direito no tem nada a ver com a Lgica. No

obstante, se a esse respeito a posio de Weber permanece funcionalista,
porque Weber, como dissemos, diante do pluralismo dos valores que
manifestam o desencantamento do mundo, isto , diante da perda de um
cosmos unificado, recusa a idia de um direito investido por uma lgica
unicamente moral ou mesmo puramente econmica e poltica. Ele quer
preservar a qualquer preo a autonomia do sistema jurdico. Mas a que
preo? Ser justamente aquele, contra sua prpria vontade, de avalizar o
ideal do laisser-faire do liberalismo clssico?
credibilidade a esta forma de racionalidade prtica que conferiria urn

valor objetivo aos preceitos de contedo moral. Ora, isso no impede
que as qualidades weberianas do direito racional formal impliquem essas
avaliaes ticas, porque elas pressupem justamente os princpios de
contedo moral. Basta se apoiar sobre o carter geral da lei para perce
ber que "sem a clusula da generalidade (da lei)': como observa J.F.
Kervgan em referncia crtica schmittiana da noo do Estado de direito, "a
igualdade perante a lei seria desprovida de sentido j que, dian
te de uma disposio concreta particular, os indivduos so necessariamente
5.2.4 O Estado de direito e o decisionismo weberiano
desiguais" 162. Supe-se que a generalidade da lei satis

faz o princpio de justia, qualificado como princpio de "justia for
Entretanto, as afinidades mais profundas e certamente as mais essenciais entre Weber e Kelsen consistem no fato de que as duas doutrinas
fundamentam o direito sobre as leis, e no sobre os homens. O "reino das
leis" e no "o reino dos homens': principal adgio do Estado legislador,
como dizia Carl Schmitt em seus panfletos contra o liberalismo do
mal" ou "de igualdade formal': segundo o qual "os seres de uma mesma
categoria essencial devem ser tratados da mesma maneira"

prin
163.
cpio da igualdade diante da lei (isonomia) na aplicao da mxima geral de

justia, "tratar os casos semelhantes de maneira semelhante e os casos diferentes
sculo XVII e ainda do sculo XIX 166, o que mais os aproxima.

Lembremos que o ltimo dos trs tipos de dominao (Herrshaft) que Weber
de maneira diferente': Desde que esse princpio seja res

peitado, o sistema jurdico ser dotado de rgos "regulares" e previsveis em
distinguiu, a dominao legal, identifica a legitimidade do poder com a
seus julgamentos, e o sistema jurdico garantir ento a segurana
legalidade de seu exerccio. Se a situao de poder (Macht) aquela em que se
jurdica. A forma das leis gerais e abstratas pode ser justificada como sendo
racional somente luz dos princpios que tenham um contedo moral
tem oportunidade de impor sua vontade a outrem, mesmo em condies de pura
164.
desigualdade, a dominao aquela em que o mestre (Herr) tem o poder "de
Sublinhemos aqui que a posio de Kelsen inverte o esquema que acaba

de ser apresentado: o princpio da igualdade diante da lei , a
162
obter a obedincia daqueles que, em teoria,
J.-F. Kervgan, Hegel, Carl Schmitt. Le politique entre ia spculation et

positivit, op. cit., p. 54.
24-5.
163
H. Perelman, Justice et Raison, Bruxelas, 1972, p. 26.
164
J. Habermas, Droit et morale. Tanner Lectures (1986), trad. fr., 1997, p.
165
J.
H. Kelsen, Justice et droit naturel, PUF, 1959, p. 52.
C. Schmitt, Lgalit et lgitimit, op. cit.; J.-F Kervgan, op. cit., p. 62;
C.
166
CoIliot- Thlene, op. cit., p. 230.
298
Assim, tanto em Weber quanto em Kelsen, o poder do Estado se

identifica com o direito. Se o Estado no mais que o poder pblico
organizado juridicamente, o dualismo do Estado e do direito ao qual
aderiu a doutrina tradicional j no faz qualquer sentido. O Estado, dir
Kelsen, identifica-se com a ordem jurdica, cujas normas se aplicam a
toda pessoa que se encontra no interior do territrio do Estado, que
constitui o campo de aplicao dessa ordem. O Estado, enquanto ordem
jurdica normativa, uma ordem de constrangimento. O Estado, afirma
Weber, dispe do monoplio do constrangimento legtimo porque ele se
baseia na legalidade de seus atos (a dominao legal racional). Direito e
Estado identificam-se um com o outro. Conseqentemente, a noo de
"Estado de direito" constitui, aos olhos de Kelsen, um pleonasmo: todo
Estado forosamente um Estado de direito, uma vez que por definio o
Estado se expressa por meio das regras jurdicas. O mesmo ocorre em
Weber, para o qual a noo de Estado de direito afetada pelo mesmo
descrdito, mas por razes diferentes. A dominao racional legal que
permite a identificao do Estado e do direito constitui, no seio da
doutrina weberiana, apenas um modelo ideal que se encontra sempre em
defasagem com a realidade social. Na realidade, a dominao legal
racional se alia freqentem ente a uma das duas formas de dominao, a
dominao carismtica ou a dominao tradicional. A democracia
parlamentar do Estado constitucional liberal pode assim se associar
democracia plebiscitria, mais precisamente s tendncias da
"democracia de massa': que Weber qualificava de "cesaristas': O detentor
do poder adquire sua autoridade da confiana pessoal que as massas
colocam sobre ele (legitimao carismtica). O carter im
devem a ele" 167. A dominao legal-racional se distingue ento das duas
outras pela sua natureza essencialmente impessoal: a obedincia no

resulta do carter sagrado de que o detentor do poder est investido pela
tradio (dominao tradicional) nem de seu carisma pessoal (domina
o carismtica), mas da crena na validade formal das regras jurdicas
,
is
to , da crena no tipo de validade que deriva no do contedo das

n
ormas e de suas qualidades substanciais, mas de seu modo de edio
(procedimento e autoridade habilitada) e de suas qualidades formais
(
generalidade e carter abstrato da lei). Todavia, a questo de saber "de
onde a crena deve tirar a fora de legitimao, se a legalidade significa
simplesmente o acordo com uma ordem de direito existente e se esta
legalidade inacessvel a uma justificao moral prtica [.u], permane
ce em Weber no elucidada" 168. Com efeito, em Weber, como vimos, o
"politesmo dos valores" irredutvel a qualquer justificao objetiva
possvel 169. Dessa maneira, "a prpria forma da legalidade, isto , o res
peito s regras explicitamente codificadas, aqui creditada a uma capa
cidade de legitimao imediata, sem que seja colocada a questo dos
Raymon Aron, Les tapes de Ia pense sociologique, op. cit., p. 553.
princpios
que comandam sua instituio [u.]. A legitimidade da do
168 Paul Ladriere, "Le conflit entre rationalit cognitive167
minao
legal coincide
instrumentale
et inteiramente com sua legalidade, de modo que
rationalit
morale-pratique
dans
Ia sociologie
du entre
droit de
Max Weber':
in Normes
no se sabe
o que permite
fazer
a distino
a utilizao
justa
eo
abuso deet poder,
uma
vez que
poder
reveste
de formasLGD
legais"
170.
juridiques
rgulation
sociale,
sob aodir.
de F.se
Chazel
e J. Commaille,
J, 1991,
p.270.
Em suma, a validade (emprica) da ordem jurdica em Weber corresponde
eficcia
ordem
kelseniana
Ver,da
sobre
esse jurdica
assunto, S.
Mesure e 171.
A. Renaut, La guerre des dieux, Grasset,
169
1996, e P. Bouretz, Les promesses du monde, Gallimard, 1996.

170
C. Colliot- Thlene, op. cit., p. 230.
171
A validade emprica constitui, alis, segundo ele, o objeto da sociologia
299
jurdica, que determina o campo de aplicao real de uma ordem jurdica, enquanto que a
doutrina jurdica determina o campo de aplicao ideal dessa ordem segundo o sentido
prescritivo das regras jurdicas. Trata-se, nesse ltimo caso, da validade ideal (jurdica).
Weber, afastando-se assim de Kelsen, segue a linha traada por G. Jellinek, o primeiro a
estabelecer os dois pontos de vista, jurdico e sociolgico, a partir dos quais pode ser
examinado o mundo do direito e do Estado.
300
301
pessoal e objetivo da norma, vlida sobre o plano tpico ideal da
a doutrina
legitimao racional legal, inclina-se para as decises que devem ser
do povo), uma vez que ela no considerava, segundo ele, o fato de que
tOda dominao, qualquer que seja sua forma, de fato exercida por
tomadas pelos chefes carismticos com relao s situaes concretas.
uma oligarquia. "Qualquer idia [...] de eliminar a dominao do ho

mem sobre o homem por uma forma to elaborada como a democra
a razo pela qual Weber, que, segundo Carl Schmitt, foi Com F.
Naumann e H. Preub um dos "pais da Constituio de Weimar': quis
cia" era a seus olhos uma utopia 175. "Seguramente", ressaltava Weber, "as
fund-Ia sobre dois princpios de legitimao: em parte sobre a legalidade
grandes decises polticas, precisamente tambm em democracia, so

obra de alguns poucos: essa circunstncia inevitvel condiciona o fato
de que a democracia de massa, desde o tempo de Pricles, obtm seus
sucessos ao preo de importantes concesses ao princpio cesarista de
seleo dos chefes"176. O parlamento de um Estado somente o lugar
de seleo dos chefes. Ora, nem Kelsen nem mesmo Schmitt subscreveram a idia de reduo do parlamento a um meio tcnico de seleo
dos chefes. Mais particularmente, se Weber era a favor da combinao
dos dois princpios de legitimidade, legalidade racional (parlamento)
por um lado, legalidade carismtica (plebiscito) por outro, Schmitt re
tinha exclusivamente a segunda, enquanto Kelsen se pronunciava a favor
do tipo de ordem estatal em que todas as autoridades, inclusive o
povo, eram consideradas rgos do Estado submetidos ao respeito da
norma que se situa no topo da ordem jurdica piramidal (controle de
constitucionalidade em um Estado parlamentar) 177. As diferenas entre
Weber e Schmitt, se no so mais numerosas, pelo menos so to
formal do Estado legislativo parlamentar, em parte sobre a legiti

midade carismtica do presidente do Reich, eleito diretamente pelo
povo 172. O Estado de direito , a seus olhos, uma forma de

dominao
poltica que permitiu, com base nas teorias do direito natural e dos direitos do homem, a emancipao da classe liberal burguesa; no entan
to, mais tarde a contribuio das teorias socialistas e as novas condies
da sociedade industrial solaparam profundamente, segundo ele, a fora
convincente de seus fundamentos. Os sculos XVII e XVIII
correspondem, mais precisamente, ao "estgio" do direito natural formal baseado na idia de que legtimo o direito cujo contedo no es
teja em contradio com a concepo de uma ordem razovel, no sentido
ingls do termo, ou seja, do que "til na prtica" 173. Essa ordem se baseia nos
acordos livres que reconhecem os direitos liberdade (principalmente a
liberdade contratual). Esse "estgio" foi seguido por aquele do direito
natural material, cujos postulados so contribuio das teorias socialistas
que contestam a legitimidade dos direitos adquiridos pela via
contratual ou mesmo sucessria e ligam a aquisio desses direitos s
condies materiais do trabalho. Por causa do conflito entre direito
natural formal e direito natural material, mas tambm por causa da
"relativizao de todos os axiomas metajurdicos [u.], a axiomtica
jusnaturalista caiu em um profundo descrdito" 174. O mesmo vale para
172
175
Carta a Michels de 4 de agosto de 1908, citada por W. Mommsen, op. cit.,
176
M. Weber, Parlament une Regierung, citado por M. Coutu, op. cit., p. 228. A
p.492.
tica da responsabilidade relativa "racionalidade em finalidade" se ope assim
tica da convico relativa "racionalidade em valor", pela qual se age em
funo dos valores sem considerar as conseqncias da ao sobre o plano
social.
W. Mommsen, Max Weber et la politique allemande. 1890-1920, PUF, 1985,
p. 487; M. Coutu, op. cit., p. 217. C-Mo Herrera, op. cit., p. 193.
174 Idem, p. 217.
clssica da democracia e da soberania popular (autogoverno
173
S. L. Paulson, Arguments conceptuels de Schmitt l'encontre du contrle

de constitutionnalit et rponses de Kelsen, in Le droit, le politique. Autour de Max
Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt, op. cit., p. 243.
177
303
302
violnci', e por conseguinte "a monopolizao da violncia significa
Importantes quanto as eventuais semelhanas que podemos encontrar

entre as duas doutrinas. O decisionismo de Carl Schmitt de origern
metafsica: a deciso consegue introduzir ordem no mundo, que sai assim
do caos e do nada normativo. Em contrapartida, o decisionisrno
weberiano encontra origem na concepo epistemolgica do relativisrno
axiolgico: toda avaliao, sendo irredutvel a uma justificao objetiva,
encontra seu fundamento na escolha (deciso) arbitrria do indivduo.
Mais ainda, "a livre deciso, em Weber, deve obrigatoriamente ser
informada pela cincia e se curvar aos imperativos da tica da responsabilidade" 178, aquela que tem em conta precisamente as conseqncias
sociais da ao, enquanto que a deciso no sentido schmittiano do termo,
ainda que no imotivada, irredutvel a uma racionalidade normativa 179.
De qualquer forma, o que separa profundamente as duas doutrinas que
"o Estado total" schmittiano, em direo ao qual se encaminhou
inevitavelmente o Estado liberal, resultou na interpenetrao do Estado e
da sociedade e, por conseguinte, na impossibilidade de distinguir o
pblico do privado. Em contrapartida, a posio de Weber a esse respeito
muito diferente, uma vez que ele deseja a qualquer preo preservar a
autonomia do direito acentuando o formalismo deste e manter assim
intacta a distino entre a sociedade e o Estado. Enfim, freqentemente
temos que observar que a monopolizao do constrangimento fsico pelo
Estado, a ultima ratio em Weber, traduz-se em ltima instncia pela
possibilidade de designar o inimigo, o que constitui o critrio do poltico
em Carl Schmitt 18. A distino schmittiana amigo-inimigo
corresponderia assim ao critrio do poltico em Weber. De qualquer
forma, a diferena essencial entre as duas doutrinas se liga ao fato de que
a definio da comunidade poltica pela violncia , em Weber,
estreitamente ligada "reivindicao do direito
c0111 efeito sua institucionalizao em um sistema de regulao (o..]

que o prprio direito, ou seja, a justificaO da violncia atravs das
pr
prias formas em que ela se exerce"
181.
Toda comunidade poltica,
mes
1110 no estatal, , seguindo as proposies de Colliot- Thlene, um
Estado em poder. Convm ressaltar aqui, guisa de concluso, que as
contribuies das doutrinas kelseniana e weberiana do direito, isto , a
quase autoproduo dos sistemas jurdicos de um lado, a diferenciao
entre as esferas de atividade social de outro, antecipam de alguma ma
5.3 As teorias do pluralismo jurdico
neira a teoria de autopoiese dos sistemas sociais de N. Luhmann e G.

Teubner,
quede
essa
ltima teoria
reivindique uma filiao muito
5.30ainda
7 A idia
pluralismo
jurdico
diferente,
aquela das
das fontes
reflexes
oriundas
biologia pro
Se a em
teseessncia
do pluralismo
do direito
quedaevocamos
ante
questionava a "plenitude da lei" ligada ao positivismo
postasriormente
por Varela.
legalista,
uma nova era se abre para a filosofia do direito com a problemtica
do
pluralismo jurdico. No se trata apenas de questionar o postulado da
completude do direito, a ausncia "das falhas", como dizia Max Weber,
mas de enfraquecer ainda mais o que est no corao do positivismo da
lei e, de maneira mais geral, o que est no corao do positivismo jur
dico estadista: a uniformidade e a uni cidade da ordem jurdica estatal.
Quando as conseqncias da industrializao da sociedade se tor
naram perceptveis, antes mesmo do fim do sculo XIX, primeiro se
178 Mo Coutu, op. cit., p. 212. 179 Jo-F.
Kervgan, op. cit., p. 1290 180 Mo

Coutu, op. cit., po 209.
181
C. Colliot-Thlene, op. cito, p. 2150 O poltico , em Weber, identificado
ao estatal em C. Schmitt, La notion de politique, op. cit., p. 193, n. 2.
304
questionou a uniformidade das solues jurdicas estabelecidas pelo
305
Sua aplicabilidade doravante diz respeito a categorias

sociais menos amplas do que as do Estado liberal clssico (patro/assalariado, consumidor/comerciante).
assim que um certo nmero de regulamentaes vai progressivamente afetar domnios at ento considerados intocveis. Primeiro a
liberdade contratual, que se v sancionada por regulamentaes relativas
proteo do assalariado: o contrato de trabalho necessita de uma
regulamentao particular, uma vez que patro e assalariado esto, por
seus lugares sociais e econmicos efetivos, em uma relao de
desigualdade. Em seguida, o domnio da responsabilidade civil por
descuido ser profundamente modificado: a concepo estabelecida pelo
cdigo civil de 1804, que obrigava toda pessoa a indenizar os prejuzos
que tenha causado, ser substituda pela responsabilidade sem culpa. A
maior complexidade das situaes relacionada com a industrializao
da sociedade multiplicou os riscos de acidente, e no era mais
possvel identificar, entre tantos outros fatores, a culpa direta de uma
pessoa para obrig-Ia a reparar o dano causado. Mas tambm no era
possvel deixar sem qualquer proteo as vtimas, principalmente aquelas
cuja situao social e econmica ia piorar por causa do prejuzo sofrido.
A questo no mais, escrevia R. Saleilles, "de quem a culpa", mas
"sobre qual patrimnio iria recair em ltima instncia a perda definitiva".
A vida moderna, escrevia ele, " uma questo de riscos: quem deve
assumi-Ios? Forosamente, por razo e por justia, preciso que seja
aquele que, agindo, assumiu a seu encargo as conseqncias de seu ato e
de sua atividade" 184. A primeira lei social foi ento
universalista
direito positivo e aplicadas, sem qualquer exceo, a todos Os

jurisdicionveis. O direito positivo, criticava-se, baseia-se unicamente
em uma concepo individualista do direito que parte da idia de que o
indivduo, membro de uma sociedade, nasce livre e autnomo: livre para
se engajar nas obrigaes contratuais que deseja, com a condio, deve
se dizer, de que no infrinja o que est estabelecido pelas leis; e, em prin
cpio, autnomo para poder trabalhar e tomar conta de si mesmo. Essa
concepo era criticada por perceber as relaes jurdicas atravs de
categorias muito abstratas e, por conseguinte, muito redutveis para
apreender a complexidade das relaes sociais. As categorias jurdicas,
como aquelas do comprador e do vendedor, do credor e do devedor ou
at mesmo, para sair do campo contratual, aquela de uma pessoa que
prejudicou algum por seu comportamento faltoso, no refletem de
forma alguma a realidade das situaes particulares nas quais se encon
tram pessoas concretas que pertencem a meios sociais muito diferentes
uns dos outros. Querer apreender toda categoria social pelo vis das
categorias jurdicas aplicar as mesmas solues jurdicas a pessoas que
somente so iguais de maneira formal, mas materialmente desiguais.
"Socializar o direito': escrevia J. Charmont em 1903, " torn-Io mais
compreensvel, mais amplo do que era, estend-Io do rico ao pobre, do
183.
abastado ao assalariado - do homem mulher - do pai criana; para

dizer tudo, admiti-Io em proveito de todos os membros da socieda
de"182. Por meio desse tipo de proposta, um grande nmero de juristas
183
criticou os valores do liberalismo que serviam de base para a ordem ju

rdica estatal. Eles preconizavam o estabelecimento de novas categorias
aptas aJ.-Charmont,
apreenderLa
desocialisation
maneira eqitativa
e, sobretudo, realista os
du droit, in Revue de Mtaphysique et de
182
Morale, 1903,
p. 380. O itlico
nosso.
particularismos
econmicos
e sociais,
de tal modo livres que as novas
categorias jurdicas perdem, quanto sua aplicabilidade, seu carter
Pode-se estabelecer um paralelo entre essas crticas sociolgicas do indi-
vidualismo abstrato das categorias jurdicas e, mais tarde, aquelas dos

"comunitaristas" americanos (P. Selznick, M. Walzer, M. Sandel, C. Taylor,
principalmente) contra a "fico metodolgica" do individualismo liberal em
filosofia poltica, ressuscitado em 1971 por John Rawls em sua Theory of
]ustice.
184 R. Saleilles, Les accidents de travail et Ia responsabilit civile, A. Rousseau,

Paris, 1897, citado por F. Ewald, L'tat providence, Grasset, 1986, p. 353.
306
aquela relativa aos acidentes de trabalho (1898), permitindo ao Operrio

ser indenizado em todas as circunstncias, independentemente da culpa
do empregador. Mas uma sociedade de riscos deve encontrar os meios de
se assegurar contra todo risco social- aposentadoria, doena, desemprego
-, tomando a seu encargo o indivduo desde o nascimento at a morte.
Assim ser colocada a idia de uma sociedade de solidariedade.
A sociedade de solidariedade foi inicialmente pensada por mile
Durkheim e baseia-se na idia da diviso do trabalho social, que constitui o ttulo de seu grande livro, o primeiro, publicado em 1893. Segundo
ele, as sociedades modernas so fundadas sobre a diferenciao das
tarefas e das funes que cada um de seus membros exerce. Os indivduos, alm das necessidades similares cuja satisfao obtida pela vida
comum, tm necessidades diferentes e, sobretudo, aptides diferentes.
Cada indivduo, pela funo que chamado a exercer na coletividade,
ter forosamente que contribuir para a satisfao das necessidades do
outro; e ele ter, inversamente, que receber os benefcios de uma outra
funo exercida por mais algum. O consenso em uma sociedade desse
tipo, sua coerncia e sua unidade, resulta justamente dessa diferenciao.
Uma verdadeira interdependncia tece a ao social e muito se assemelha quela de um ser vivo, em que cada rgo exerce uma funo
diferente dos outros mas todos os rgos contribuem juntos para a vida
do ser. a solidariedade orgnica. A concepo da sociedade como
interao e interdependncia substitui aquela de uma sociedade composta
de indivduos livres e autnomos cujas relaes repousam sobre o
intercmbio contratual. O lao social no nasce das relaes de indivduo
a indivduo como concebia a teoria liberal clssica, mas daquilo que
socialmente preestabelecido e no seio do qual tem lugar e se orienta
quanto s funes que realiza cada indivduo. O social predomina sobre o
individual.
A solidariedade ou interdependncia social tornou-se uma doutrina
poltica quando foi retomada por Lon Bourgeois, homem de Estado,
filsofo e membro do partido radical-socialista da Terceira Repblica. H
que se fazer, escrevia L. Bourgeois, uma repartio dos ris
307
cos e das vantagens sociais que no podem ser calculados previamente.

O nico meio de sair dessa dificuldade "mutualizar esses riscos e essas
vantagens, o que implica admitir previamente que os riscos sero assu
midos em comum e o acesso s diferentes vantagens ser aberto a to
dos" 185. "A vida social", escreve ele, "no mais apenas a vida em que se
respeita o direito dos outros [...]; ela algo mais. S existe vida social na
medida em que esse tipo de segurana mtua contra os riscos sociais
for consentido e aceito por todos"186. A tcnica asseguradora pblica
ou
privada servir de meio para a realizao da idia de solidariedade ou
de interdependncia social.
A ideologia solidria tenta com isso ultrapassar duas vises: por
um lado, a dos liberais que reclamavam um Estado fiador
unicamente
das regras do mercado; por outro lado, a dos revolucionrios, os
coletivistas, como dizia Duguit, que desejavam construir a
sociedade
contra qualquer lgica de mercado 187. A progressiva adoo de

leis so
ciais relativas a todo risco social (aposentadorias, doenas,
invalidez), o
Estado encarregando-se dos interesses da coletividade sob a forma de
servios pblicos assegurados pelo Estado (ensino, transporte, comuni
cao, condies de higiene) modificam cada vez mais o papel no qual
este se enquadrava at ento: no mais um Estado passivo que zela
185 L. Bourgeois,
Applications
de Ia solidarit sociale,
Revue politique
pelo exerccio
sem entraves
de direitos-liberdades
dos indivduos,
maset
parlamentaire,
t. 31,1902,
p. 7, citado
poreconmica
F. Ewald, op.
cit., p. 370.
um
Estado ativo
que intervm
na vida
e social.
Chega-se
186 L. Bourgeois in Essai d'une philosophie de Ia solidarit, obra coletiva,
assim a uma concepo social do direito que revela a transformao da
Pa
racionalidade
jurdica, j que as relaes jurdicas sero doravante me
ris, Alcan, 1902, citado por F. Ewald, op. cit.; L. Bourgeois, La solidarit, 1896.
187
J. Donzelot, L'invention du social. Essai sur le dclin des passions politiques
(1984), Le Seuil, 1994, p. 73; P. Rosanvallon, L'tat en France de 1789 nos

jours, Le Seuil, 1990, p. 167.
308
diadas pelo que parece ser necessrio para a preservao da coeso so

cial, de fato to comprometida no final do sculo XIX. O indivduo ter
dvidas para com a sociedade, da mesma forma que esta ter as SUas
C0111
relao a ele. A socializao do direito, que deve ser aproximada da
Constatao weberiana da materializao do direito positivo,
corresponde na verdade primeira das duas significaes do pluralismo
jurdico, de
acordo com a distino para a teoria do direito feita por Jean-Guy
Belley 188 e que tem como conseqncia, j dissemos, um novo questionamento da uniformidade das solues jurdicas.
Mas com relao s transformaes sociais que esto a ponto de
serem produzidas no fim do sculo XIX, os indivduos se constituem
cada vez mais em associaes, a fim de melhor defender seus interesses.
Associaes mutualistas, profissionais, artsticas, cientficas, literrias es
to a ponto de se multiplicar no final do sculo XIX. Elas demandam ao
Estado que as reconhea como entidades coletivas relativamente autnomas e que disponham, como todo sujeito de direito, de capacidade
jurdica. Em outras palavras, elas demandam ao Estado que as reconhea
como pessoas jurdicas com vontade prpria - no associada de seus
membros -, podendo agir juridicamente em tudo como as pessoas fsicas.
Isso ressuscitou imediatamente o velho espectro do corporativismo. Se a
supresso do corporativismo que existia sob o Antigo Regime foi a
"grande obra" da revoluo de 1789, instaurando um regime que atingia
com sanes a formao de qualquer associao com mais de vinte
pessoas sem autorizao do Estado, a presso dos fatos levou o Estado a
votar a lei sobre os sindicatos (1884), sobre as sociedades de socorro
mtuo (1898) e, por fim, a consagrar pela lei de 1901 a liberdade de as
sociao que s teve valor constitucional na Frana a partir de 1971.
As transformaes sociais no deixam indiferentes os economistas
nem os juristas quanto s novas formas de organizao social e aos
novos aspectos institucionais que o Estado deve cobrir. A formao dos
188
Dictionnaire encyclopdique de thore et de sociologie du droit, op. cit., p. 446 .
309
grUPOS sociais prontos a defender seus interesses coloca, mais precisa

mente, juristas como L. Michoud, L. Duguit e M. Hauriou, mas tambm
Jeze e Berthlmy, diante da realidade dos fenmenos coletivos: eles
devero procurar estabelecer sob um novo dia as relaes que essas
entidades coletivas podem eventualmente manter com o Estado. O debate, por exemplo, entre juristas partidrios da teoria da fico da per
sonalidade moral (jurdica) e seus oponentes, partidrios da teoria da
realidade, de fato traduz uma questo de natureza poltica. Dir respeito
exclusivamente ao Estado a atribuio da personalidade moral (jurdica)
das entidades coletivas, como sustentavam os primeiros, uma vez que s
sujeito de direito aquele que dispe de uma verdadeira vontade,
enquanto que a vontade de uma coletividade no pode ser seno fictcia?
Ou ento encontramos, no fundamento desta atribuio, a realidade dos
interesses coletivos que, no final das contas, impulsiona o Estado a
reconhecer os agrupamentos coletivos, como sustentavam os
segundos?189 Alm das controvrsias doutrinais, observou Duguit, "foi
necessrio se render evidncia. A proteo jurdica da atividade coletiva no pode depender da arbitrariedade do governo; preciso neces
sariamente que toda a coletividade, e somente se ela possuir um objetivo
lcito, possa se constituir livremente e encontrar no direito objetivo a
proteo de seus atos" 19. Mas as controvrsias no param a. Interrogase sobre o
tanto de autonomia que tero essas entidades coletivas na produo de
seu direito interno. Tambm se coloca a questo de saber se essas
entidades coletivas podem tornar-se verdadeiros interlocutores
do Estado e desempenhar eventualmente um papel direto na produo do
direito, da qual o Estado detm o monoplio. Duguit, por exemplo,
propunha instituir ao lado da cmara dos representantes dos indivduos
189
Ver sobre esse assunto F. Linditch, Recherche sur Ia personnalit moraIe
en droit administratif, pref. de J.-A. Mazeres, LGDJ, 1997, p. 23-9.

190
L. Duguit, Les transformations gnraIes du droit priv depuis Ie code
Napolon, Paris, Alcan, 1912, p. 66-7.
uma segunda cmara, "uma cmara composta pelos eleitos dos grupos
sindicais" que pudesse mesmo ser eleita, segundo ele, em representao
310
HISTRIA DA FILOSOFIA
DO DIREITO
proporcional 191. Todas essas interrogaes
remetem,
digamos brevemen
311
te, a uma dupla articulao: de um lado, o interesse geral, o interesse de

todos buscado pelo Estado; de outro lado, os interesses coletivos buscados pelas comunidades (associaes profissionais, empresas) no seio da
sociedade e sua conciliao possvel em uma reconstruo institucio
naI.
nesse contexto que devemos situar as doutrinas de Lon Duguit,
Maurice Hauriou e a doutrina do direito social de Georges
Gurvitch,
que entrou em cena posteriormente. O que as une a idia de
criticar a
concepo individualista do direito. O que as separa so as
perspectivas
de reflexo sobre a reconstruo institucional do direito estatal
traada
por suas doutrinas.
Duguit e Hauriou retomam a teoria tradicional da soberania do
Estado e dos direitos subjetivos dos indivduos. O primeiro o faz
para
desconstru-Ia, depurando-a, segundo seus propsitos, das noes
metafsicas que so o direito subjetivo e a soberania do Estado, e
para
propor novas formas de organizao do poder dos "governantes"
construdas em torno da regra da solidariedade. O segundo o faz
para
ultrapass-Ia, em uma perspectiva que quer conciliar a autoridade
do
Estado, os direitos subjetivos dos indivduos e as entidades coletivas
L. Duguit,
Le da
droit
social,de
le instituio.
droit individuelAmbos
et la transformation
de l'tat,
existentes
atravs
noo
desejam pensar
o di
Paris, Alcan, 1908, p. 128.
reito na perspectiva das novas condies sociais. Mas se a doutrina de
Duguit chega a substituir os direitos subjetivos dos indivduos em um
Estado liberal pelo direito objetivo da solidariedade cujo intrprete ex
191
j.
Antecipemos um pouco a seqncia e estabeleamos desde agora o

problema fundamental que coloca a doutrina de Maurice Hauriou: se o
Estado e as outras entidades coletivas so, como pensa Hauriou,
InstitUies, privadas ou pblicas, no interior das quais se produzem
regras de direito, o Estado no seria a nica e exclusiva instituio produtiva de direito. A ordem jurdica estatal no poder mais pretender a
unicidade. A sociedade se ver assim composta de vrias instituies se
posicionando ao lado ou at contra a instituio do Estado. No obstante,
sem jamais perder de vista a idia de valor que est encarnada pela instituio do Estado e o fato do enfraquecimento de sua autoridade que est
a ponto de se iniciar na passagem para o sculo XX, o decano Hauriou se
interroga sobre o fenmeno do pluralismo jurdico, como
pertinentemente demonstrou Jacques Donzelot: "Como fundar o exerccio da autoridade nos mltiplos servios e agrupamentos associativos
que esto a ponto de se produzir no final do sculo XIX? Como fundar a
autoridade de uma comunidade - por exemplo, uma empresa - sobre seus
membros, mas tambm definir os limites dessa autoridade? Como fundar
a autoridade do Estado sobre essas comunidades que compem a
sociedade, ao mesmo tempo evitando sua submisso ao Estado?"I92. Eis
as trs questes que resumem o fundo de seu pensamento, que no parou
de se desenvolver at o fim de sua vida. Sua doutrina no visa a suprimir
o Estado e seu poder, como ensaiou fazer Lon Duguit. Ela se situa
melhor em uma tentativa de harmonizar o "pouco de Estado" de uns
como o "mais de Estado" que reclamavam os outros. A dinmica da ao,
prpria do processo institucional global que, segundo Hauriou, engendra
em si mesmo to bem o que j uma aquisio, os direitos naturais dos
indivduos, que o que est a ponto de advir, o fenmeno da socializao
do direito, pensado por ele em uma perspectiva que faz do Estado o
fiador ltimo do bom funcionamento das instituies.
192
Jacques Donzelot, L'invention du social. Essai sur le dclin des passions
Politiques (1984), Le Seuil, 1994, p. 96.
313
312
reitO de integrao do conjunto desses ordenamentos e o coloca na pers
Estado no uma das instituies que compem a sociedade, mas "a

Instituio das instituies': aquela que engloba todas as outras e tenta
realizar a ordem e a justia.
A teoria institucional de Maurice Hauriou se distingue assim daquela de seu homlogo italiano, Santi Romano que, alguns anos depois
dele, tambm vai propor uma teoria institucional do direito. Mas Santi
Romano contempla de forma diferente o fenmeno do pluralismo jurdico. Para o terico italiano, as instituies no constituem fontes de
direito s quais deve acomodar-se o direito estatal, como pensava M.
Hauriou, mas verdadeiras ordens jurdicas coexistentes com aquela do
direito estatal. sobre este ponto preciso que encontramos a segunda
significao que reveste a noo do pluralismo jurdico, tal como ela
destacada pelo socilogo do direito Jean-Guy Belley: a pluralidade das
ordens jurdicas. Enfrentar diretamente esse fenmeno e, mais precisamente, as relaes que essas ordens jurdicas mantm entre elas constitui
o jogo maior da doutrina institucional italiana. Diferentemente da teoria
institucional francesa, Santi Romano no se preocupa jamais com uma
teoria da justia. A pluralidade das ordens jurdicas - a comunidade
internacional, a Igreja, as coletividades locais - constitui um fato.
Acontece o mesmo com o Estado que no representa a seus olhos nada
mais que o fato de uma organizao, da mesma forma que as outras ordens jurdicas. Assim, essencial examinar no seio dessa doutrina o que
nos permite identificar uma ordem jurdica como tal. Os conceitos de
instituio, de ordem jurdica, de organizao social, so todos equivalentes aos olhos de Santi Romano, mas mesmo assim merecem ser examinados mais profundamente. Retomaremos mais adiante a esse
problema cmcial.
Enfim, a doutrina do direito social de Georges Gurvitch se situa
claramente na perspectiva do pluralismo jurdico contemplado em sua
segunda significao. Sua doutrina considerada mais precisamente uma
verdadeira sociologia. De fato, Gurvitch prolonga as idias de Eugene
Ehrlich relativas ao "direito vivo" que assegura a ordem interna de cada
grupo da sociedade. Ele concebe o direito social como um di
O direito
objetivo
segundo
Lon de
Duguit
pectiva5.3.2
de uma
coexistncia
pacfica.
Ele retm
Lon Duguit a idia
a partir de 1901
que Lon
Duguit isto
(1859-1928),
decano
da facul
de umaFoi
superioridade
do "direito
objetivo",
, do direito
engendra
direitosociedade,
de Bordeaux,
explicitamente
a mile no
Durkheim
dodade
pelade
prpria
mas aderiu
as idias
de Maurice Hauriou
per e
ao positivismo sociolgico de Auguste Comte em rtat, le droit objectif
manecero sem influncia sobre ele. A noo de "fato normativo"
et Ia loi positive (1901), e tambm em rtat, les gouvernants et les
adotada por Gurvitch como elemento estrutural e constitutivo dos or
agents
denamentos sociais se compara com a definio da instituio de M.
(1903). Esses trabalhos, seus artigos e as conferncias que ele deu ao lon
Bauriou.
go de sua carreira resultaram em uma sntese final, com a publicao do
Trait de droit constitutionnel em cinco volumes, cuja primeira edio
saiu em 1911. Durante toda sua vida, seguindo nisso o modelo
epistemolgi
co de Auguste Comte, Lon Duguit ser um oponente fervoroso dos con
ceitos e das hipteses dos raciocnios dedutivos, que escapam, segundo
seus propsitos, "observao direta dos sentidos".
Os postulados do liberalismo do sculo XVIII preconizam a liber
dade do indivduo, sua autonomia de vontade e seus direitos subjeti
vos. Ao longo de todo o sculo XIX, as mesmas idias, transpostas
pelo
positivismo jurdico para a teoria do Estado, fazem deste uma pessoa
moral (jurdica) autnoma, soberana, que se submete ao direito por sua
prpria vontade - teoria da auto limitao do Estado pelo direito - e que
dispe do direito subjetivo do mandamento. Contudo, observou Lon
Duguit, esses postulados servem de premissas a raciocnios dedutivos que
so desmentidos pelos fatos. Da mesma forma, as definies dos
conceitos jurdicos dadas pelos textos de direito no correspondem mais

realidade dos fatos sociais.
A liberdade individual, por exemplo, que segundo a Declarao dos

314
Direitos de 1789 constitui um direito que vale para todos sem

315
exceo
lador impondo limites ao exerccio desse direito tornava-se cada vez mais
necessria, seja em proveito de um interesse geral como a sade pblica, seja em
proveito do livre exerccio de outros direitos-liberdade, como a liberdade de
culto que acabava de ser consagrada na Frana pela lei de 1905194. Essas
e permite que cada um disponha de sua vida como desejar e "POSsa fazer
tudo o que no prejudique a liberdade de outrem" - art. 4 da De
clarao de 1789 -, j est em oposio com as obrigaes que em certos
limitaes destinadas ao direito de propriedade no do, em

contrapartida, qualquer direito a indenizao como em caso de expropriao, pois no se trata de remediar um dano contra um direito dito
absoluto, mas de condicionar o exerccio do direito e de torn-Io
compatvel com o exerccio de outros interesses sociais que esto em
jogo. A noo de abuso do direito, que vai conhecer igualmente uma
expanso considervel, ressalta a mesma problemtica. Diante dessas
transformaes sociais, Lon Duguit adota uma posio radical: os
direitos subjetivos, dir ele, no existem. A noo do direito subjetivo
como "poder de vontade de se impor" dever ser abandonada, porque
nenhuma vontade pode ser superior s outras. Ela deve ser substituda
pela noo de funo social. A propriedade-direito subjetivo se torna,
segundo ele, propriedade-funo social, pois "se a afetao de uma coisa
para a utilidade individual protegida, antes de tudo por causa da
utilidade social" 195. O patrimnio individual deve ser gerado de modo que
contribua, alm do enriquecimento pessoal do proprietrio, para a
realizao de uma certa funo til para a coletividade (enriquecimento
da coletividade, produ
pases europeus, como a Frana, so impostas por outros textos de lei

quando no h nenhum perigo para a liberdade de outrem. A obriga
o do ensino, mas tambm a obrigao de previdncia - ou seja, a obri
gao de se assegurar - so manifestaes concretas. Elas nos incitam,
segundo Duguit, a modificar a concepo subjetivista, individualista e
liberal que temos da liberdade civil. "A liberdade no um direito sub
jetivo, mas a conseqncia da obrigao imposta a todo homem de de
senvolver o mais completamente possvel sua individualidade, isto ,
Sua
atividade fsica, intelectual e moral, a fim de cooperar o mximo poss
vel
para
a
solidariedade
social."193
O mesmo vale para a propriedade, que constitui a esfera de auto
nomia por excelncia na qual se exerce, desenvolve e floresce a
194
liberdade
direito de se servir da coisa (usus), o direito de detectar e de empregar os rendimentos da

coisa (fructus) e o direito de dispor da coisa (abusus) como se deseja, vend-Ia ou
destru-Ia, por exemplo. A lei de separao do Estado e da Igreja faz do Estado o
proprietrio dos prdios de culto; mas o Estado (departamentos ou comunidades)
no livre quanto ao uso de "seus bens". Esses bens so deixados, segundo a lei de 1907,
" livre disposio dos fiis e dos ministros de culto para a prtica de sua religio". Uma
fratura introduzida no que constitui a prpria essncia do direito de propriedade, pois o
Estado desprovido do direito de se servir da coisa.
195 Idem, op. cit., p. 159.
individual. A propriedade definida pelos textos como um direito sub

jetivo; "direito inviolvel e sagrado': anuncia o artigo da Declarao de
1789, enquanto que os artigos do cdigo de Napoleo a definiam como
"o direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta, des
193
Lon Duguit, Les transformations gnrales du droit priv depuis le cade
de que
no se faa delas uma utilizao proibida pelas leis e pelos reguNapolon,op. cit., p. 37.
lamentos". Ora, essas definies esto igualmente em flagrante
contradio com o que decidem o legislador e os tribunais, por exem
Idem, op. cit., p. 172. O direito de propriedade comporta trs ncleos: o
316
o
de materiais ou de servios, criao de empregos). No poderia Ser
317
de outra forma, j que a sociedade composta por indivduos e por entidades coletivas que contribuem, pela execuo dos diferentes trabalhos
de ento considerada jurdica toda norma social para a qual "a massa das
que tm de realizar, pela diviso do trabalho no sentido de mile
norma pode ser socialmente organizada" 198. prprio do direito, ento,

no o que sancionado oficialmente pelo Estado, mas o que
compreendido como sendo socialmente necessrio. O autor, fiel alm
disso aos postulados epistemolgicos do positivismo de Auguste Comte,
rejeita a noo durkheimiana da "conscincia coletiva" e opta pela noo
de "massa de conscincias individuais", porque esta lhe parecia mais
concreta e mais emprica que a precedente.
O Estado em uma sociedade baseada na diferenciao deve conseqentemente ir alm do papel no qual era confinado pela teoria tradicional da soberania.
O Estado, observa ele inicialmente, no existe sob a forma de poder
pblico ou de soberania. So conceitos vazios, desprovidos de qualquer
referncia semntica, por trs dos quais h a diferenciao dos
governantes e dos governados. Em segundo lugar, a idia da soberania do
Estado parece, segundo ele, cada vez mais caduca diante de suas
obrigaes internacionais.
Os governantes, mais precisamente, no se submetem voluntariamente ao direito, mas necessariamente, sob presso dos fatos e pela necessidade imperiosa de legitimar seu poder. Os princpios de justia, tais
como as regras da solidariedade, condicionam o exerccio desse poder e
impem aos governantes um certo nmero de funes a realizar 199. Estas
funes, contudo, vo alm do que a teoria tradicional designava sob o
termo de "funes rgias do Estado": a polcia, a diplomacia, a guerra e a
organizao da justia. As obrigaes dos governantes consistem em
consolidar o espao da ao social interdependente e em permitir tanto
aos grupos coletivos como aos indivduos o exerccio sem
conscincias individuais chegou a compreender que a sano ma terial desta
Durkheim, para o progresso e o desenvolvimento dessa sociedade. Os

membros da coletividade no tm de reivindicar direitos, mas executar
obrigaes: aquelas que resultam precisamente da situao social na
qual
eles se encontram. Haveria assim, para os detentores das riquezas, por
exemplo, a obrigao de no as deixar inexploradas.
"E nisso': afirma ele, "aparece muito claramente o fundamento social da regra de direito, do direito objetivo. Ele ao mesmo tempo realis
ta e socialista: realista porque se baseia no fato da funo social
observada
e constatada juridicamente; socialista porque se baseia nas prprias
condies da vida social. A regra jurdica que se impe aos

homens no
tem por fundamento o respeito e a proteo de direitos individuais
que196 Idem, op. cit., p. 25-6. Os itlicos so nossos.
no 197
existem
[...].positivo
Ela se baseia
no fundamento
da estrutura
social, a
O direito
, segundo
Duguit, composto
de regras
necessidade
de manter coerentes entre eles os diferentes elementos
normativas
quesociais
se dirigem a todo homem e que impem uma certa ao ou, ao contrrio,
uma
certa
absteno;da
mas
o direitosocial
positivo
comporta
tambm
regras
construti
pela
realizao
funo
que
incumbe
a cada
indivduo,
a cada
vas
que asseguram
e a aplicaouma
das regras
normativas.
Isso corresponde
grupo.
Assim, o respeito
verdadeiramente
concepo
socialista
do direito
mais distino de Hart entre regras primrias e regras secundrias do que
que substitui a concepo individualista tradicional"196. O direito obje
198
199
distino estabeleci da por F. Gny ente o dado e o construdo. O prprio Duguit
tivo o direito produzido pela ao social. Ele est no fundamento do
direito
positivo
197. Ele no
se tornar
direito
no
quis
se distanciar
explicitamente
dessa
assimilao
com apositivo
distinoenquanto
de Gny. Trait
e sancionado
deretomado
droit constitutionnel,
op. cit., p. pelos
105.
for
governantes. Em contrapartida, ser des
J.
L. Duguit, Trait de droit constitutionnel (1911), t. I, 1927, p. 81.

L. Duguit, "Les obligations des gouvernants", in Le droit social, le droit
individuel et Ia transformation de l'tat, op. cit., p. 63.
se tOrna normalmente mais freqente porque somente eles podem reali

318
zar isso que a civilizao"203.
319
Mas o que ainda mais surpreendente no seio dessa doutrina

entraves de suas diferentes atividades para atingir seus objetivos. Isso
significa, concretamente, assumir a obrigao do Estado em relao a um
certo nmero de servios "indispensveis realizao e ao desenvolvimento da interdependncia social" 200. Quais so, mais precisamente,
que a diferenciao das funes exercidas por grupOS e indivduos

se
presta pouco s controvrsias. Os conflitos que podem ser causados
as atividades que constituem para os govemantes uma obrigao de servio

pblico? Sobre essa questo no h, afirma ele, uma resposta fixa (sic) 201. Toda
eventualmente pela diferena nas funes exercidas pelos atores sociais,
atividade que parece ser vital para a vida social e cuja realizao ningum
poderia dispensar poder ser objeto de um servio pblico. O ensino, os
transportes, mas tambm a segurana contra o desemprego e a assistncia
figuram entre as obrigaes que recaem sobre os govemantes. verdade,
acrescenta ele, que entre todos esses interesses assumidos pelo Estado
no h os que no tenham seu fundamento na idia de solidariedade no
sentido indicado, mas tambm no sentido de "sentimento de piedade para
com o sofrimento humano. Sentimento adquirido ou sentimento inato,
pouco importa, um dos mais belos apangios do homem civilizado no
sculo XIX; ele deve encontrar lugar em nosso regime poltico positivo,
que deve apreender o todo do homem" 202.
De qualquer forma, paradoxal constatar que algum que de tal
forma se ops ao poder do Estado e sua soberania acabasse retomando ao
Estado sob a forma de servios pblicos que sero assegurados sob sua
autoridade: e "tudo o que se pode dizer", acrescentava ele, " que, na
medida em que a civilizao se desenvolve, o nmero de atividades suscetveis de servir de suporte aos servios aumenta e o nmero de servios
pblicos cresce da mesma forma. [...] A interveno dos governantes
coletivos ou individuais, ou nos meios que utilizam para atingir seus

objetivos, no so objeto de anlise. A interdependncia parece cami
nhar por si mesma e acabamos por nos perguntar qual a natureza exata
das relaes que ligam os atores sociais. So relaes de complementa
ridade, de compensao, de oposiO? A diferenciao, em oposio ao
que o nome poderia sugerir, praticamente no comporta verdadeiros
diferenciais. Ela se torna, ao contrrio, seu catalisador. A diferenciao
dos governantes e dos governados, a diferenciao das funes que so
exercidas pelos atores sociais acaba por se tornar uma espcie de "mo
invisvel" pela qual regulada uma sociedade de solidariedade. Ser
porque a dinmica da ao e, mais particularmente, a dinmica da ao
normativa dos autores sociais, dos "governantes" e dos "governados",
assim como sua interferncia esto ausentes em sua obra? Em todo caso,
sobre este aspecto de sua doutrina que incide, entre outras, a crtica
de seu contemporneo Maurice Hauriou. Este acusa Lon Duguit de
200
ter pensado o direito segundo um esquema esttico, sem levar em con
L. Duguit, Droit constitutionnel, 1907, p. 416.
Idem, op. cito Cf do mesmo autor, Les transformations du droit public,

Armand Colin, 1913, capo II, "Le service public", p. 33-72.
Droitque
constitutionnel,
op. cit., p. normativa.
417.
sideraoL.oDuguit,
processo
anima a produo
tambm a ra
L. Duguit, Le droit social, le droit individuel et Ia transformation de l'tat,

op. cit., p. 67-8.
zo pela qual a regra da solidariedade, que segundo Duguit deve guiar
201
203
204
202
M. Hauriou, Le point de vue de l'ordre et de l'quilibre (1909), Recueil de
Lgislation, t. V, citado por J. Donzelot, op. cit., p. 97.
a ao normativa dos "governantes", parece se impor aos conjuntos so
ciais do exterior, como critica Hauriou 204. Ora, essa crtica revela uma
320
social ou aquela dos direitos subjetivos e da regra da solidariedade, no
321
so de forma alguma levadas em considerao. Elas so simplesmente
chama de "morfologia jurdica': A sociologia jurdica "interpreta

essas condutas e essas manifestaes materiais do direito, segundo as
ignoradas 205. Pensar essas antinomias em termos de equilbrio e de
significaes internas que lhes inspiram, passando de smbolos como as regras
ele
fixadas de antemo, os procedimentos e as sanes, o direito organizado, s

regras flexveis, ao direito espontneo; da, ela passa aos valores e s idias
jurdicas que as exprimem e, por fim, s crenas e entendimentos coletivos que
aspiram a esses valores e apreendem essas idias, e que se manifestam nos 'fatos
normativos' espontneos, fontes das fontes da validade, isto , da positividade do
direito"206. Eis, pois, o mtodo proposto para a sociologia jurdica:
dialtica justamente o enfoque da sociologia jurdica de Georges

Gurvitch. Este compartilha com Lon Duguit a concepo
antiindividualista do direito, assim como a rejeio da idia estadista do
direito que era o apangio dos positivistas. Em Gurvitch, como em
Duguit,
proceder etapa por etapa e por patamares sucessivos. Mas o mesmo

procedimento, visto sob um esquema invertido, constitui a seus olhos o
prprio processo de produo do direito.
5.3.3 Odopensamento
Gurvitch
ser prprio
direito o quede Georges
experimentado
e vivido como tal pelas
aesGeorges
sociais. Gurvitch,
Mas as semelhanas
entre
os dois
autoresinstalou-se
param a. de
depois de ter
deixado
a Rssia,
finitivamente em Paris em 1925. A revoluo russa marcou-o
profun
5.3.4 O fato normativo segundo Gurvitch
damente e muito cedo ele se interessou pelo funcionamento dos

conselhos de auto gesto operria, que vo exercer uma influncia
No fundamento do direito se encontra no a racionalidade do

legislador ou a vontade do Estado, mas um fato normativo vivido e
con
sidervel sobre sua concepo de direito social. Durante sua vida,
experimentado como tal pelos membros de uma sociedade (uma nao,

por exemplo), pelos membros de um grupo social, incluindo
cooperativas, sindicatos, famlias, empresas ou partidos polticos, e enfim
pelos membros de uma sociedade global como a comunidade
internacional. O fato normativo, como seu prprio nome indica, remete
ao fato de constituio de uma comunidade qualquer baseada, em
essncia, sobre uma comunidade de interesses 207; esse fato normativo
porque ele encarna, junto
seu
trabalho foi ignorado pelos socilogos, pelos filsofos e tambm
pelos
juristas. significativo ressaltar a esse respeito que, quando se pensou
em introduzir no cursus da faculdade de Paris o ensino da sociologia
jurdica, socilogos da Sorbonne foram consultados, enquanto que
Georges Gurvitch no foi. Perto do fim da vida, ele prprio se qualifi
cou como "excludo da horda dos socilogos e dos filsofos': embora
Jean Carbonnier sustente que sua excluso se deve principalmente
206 G. Gurvitch, lments de sociologie juridique, ed. 1940; trechos reprod. in Droit
et socit, n 4, p. 345.
complexidade de seu mtodo sociolgico. De fato, seu mtodo comporta

vrios nveis de anlise dos fenmenos sociais, desde as manifestaes
mais 205
superficiais
at as camadas mais profundas que as geram. Aconte
J. Donzelot, op. cit., p. 98.
ce o mesmo para a metodologia da sociologia jurdica, que segundo
Gurvitch deve partir do que exteriormente observvel, isto , as "con
dutas coletivas efetivas" e as instituies jurdicas que constituem o que
207 "H comunidades que por um nico e mesmo ato engendram o direito e
fundam sua existncia sobre ele, comunidades que criam seu ser engendrando o
direito que lhes serve de fundamento. [...] As comunidades em que a constituio pelo direito e a gerao de um direito coincidem so precisamente fatos
normativos." ln G. Gurvitch, L'ide du droit social, Sirey, 1932, p. 19.
322
com sua prpria existncia, um valor aprovado e reconhecido pelos mem
323
O Estado, a comunidade internacional, as associaes profissionais
bros do grupo. Na fundao de um sindicato, por exemplo, seus mem

bros "reconhecem-na intuitivamente como um 'fato normativo' cuja
so "fatos normativos". Mas outros grupos sociais podem tambm ser
prpria existncia encarna parcialmente a justia" 208. Certos

membros dessa organizao podem desaprovar os estatutos sobre os
os trs elementos seguintes: quando a formao do grupo representa
quais foi fundada sua organizao ou a maneira com que so geridos seus
negcios, e eles podem por isso tentar produzir modificaes, at por uma
"revoluo", mas "eles evitaro destru-Ia ou abandon-Ia': Romper
totalmente com essa organizao, deixar de ser um membro dela, por
exemplo, uma questo moral, afirmou ele, e no jurdica. A
autoridade no pode ser qualificada seno quando encarna um valor,
fatos normativos a partir do momento em que engendram em si prprios

para seus membros uma autoridade qualificada e impessoal; quando a
que consiste em realizar a justia cujo contedo historicamente
varivel
quando, enfim, a autoridade dotada de uma eficincia real.
Entre esses trs elementos, afirma Gurvitch, h uma perfeita

coincidncia, porque cada um deles no saberia existir sem pressupor os
dois outros. "Uma autoridade qualificada [...] garante, pelo seu carter de
fato, a eficincia real do direito resultante [...]; uma autoridade no
eficiente", escreve ele, "no seria mais precisamente um 'fato normativo',
porque os 'fatos normativos' encontram sua justificao no prprio fato da
existncia (eficincia) de um meio que realiza os valores, e esse fato
realiza em si mesmo um valor jurdico positivo e serve realizao da
Justia"21I. A definio do "fato normativo" se revela aqui muito
prxima da definio da instituio dada por Maurice Hauriou. A
instituio tambm comporta trs elementos similares queles que
so propostos por G. Gurvitch: a idia de uma obra a realizar (o
valor), um poder organizado (a eficincia da autoridade) e a adeso
dos membros da comunidade (autoridade qualificada para os
membros da comunidade) .
No se poderia, por conseguinte, qualificar somente como direito
tudo o que ordenado por um rgo competente do Estado, como pensou o positivismo. necessrio buscar alm da ordem jurdica do
Estado, que constitui em si um "fato normativo': a existncia de outros
"fatos normativos" que tambm esto na origem do direito.
moralidade de uma ao
relacionada pelo autor autonomia do sujeito, sua intuio moral individual, enquanto que a juridicidade da ao diz respeito reciprocidade
das relaes que ligam este assunto aos outros e ao conjunto da comunidade. Seguindo em parte os ensinamentos do polons Petrazicky, cujo
nome est associado a uma filosofia intuitiva do direito, Gurvitch considera que a reciprocidade dos direitos e das obrigaes, que liga os
sujeitos entre si ou com o todo da coletividade, est no fundamento de
toda experincia jurdica. Em moral, a experincia individual e
unilateral (imperativa); em direito, a experincia coletiva e multilateral
(imperativa atributiva). "O direito': escreve ele, "tem um carter bilateral
ou multilateral porque encadeia as pretenses de uns aos deveres dos
outros; esse carter 'imperativo atributivo' do direito tem por efeito ao
mesmo tempo a delimitao de suas exigncias e a necessidade de sua
imposio pela autoridade de um fato normativo"209.
208
210;
G. Gurvitch, L'exprience juridique et Ia phiIosophie pIuraIiste du droit,
Pedone,1935,p.68.
G. Gurvitch, ProbImes de socioIogie du droit, op. cit., p. 189. A maneira pela
qual Georges Gurvitch chega a diferenciar a normatividade da moral e a
normatividade do direito faz pensar muito na concepo do neokantiano italiano
Giorgio Del Vecchio. Ver infra.
209
210
211
Ver infra.
G. Gurvitch, L'exprience juridique et Ia phiIosophie pluraliste du droit,
op. cit., p. 122. O que est entre parnteses de G. Gurvitch.
324
serve de meio de coordenao da ao interindividual. Mas as relaes
Os fatos normativos, explica ele, comportam por um lado um direito

organizado 212, ou seja, as regras, os rgos competentes e os proce dimentos -
jurdicas entre os membros de uma comunidade no se esgotam nesta

forma. As relaes de "fuso parcial comum" ligam entre si os mem
bros de uma comunidade. Em meio a essas relaes, os membros de uma
coletividade social se referem ao "Ns" da comunidade: da sociedade,
do grupo, da classe social de que fazem parte. Isso pode implicar para
OS membros da entidade coletiva a execuo de aes concretas ou sua
absteno de certas atividades, cuja finalidade nos dois casos a mani
festao da "totalidade", assim como a preservao dessa totalidade. Isso
a camada superficial do direito -; por outro lado, o direito espontneo -

a camada mais profunda -, intimamente ligado ao que pode gerar o
direito e conseguir assim modificar at o direito organizado. O direito
espontneo , para retomar os termos do autor, a "fonte da fonte" da
validade do direito, isto , de sua positividade. Trata-se principalmente
das condutas coletivas "efervescentes" e renovadoras que escapam da
qualificao jurdica que lhes poderia dar o direito organizado e que
parecem inspiradas em um "sentimento de justia". Essas condutas
podem ser a manifestao dos valores e das idias coletivas de justia,
que correspondem a estados mentais coletivos que so elevados por
Gurvitch categoria de fonte primria do direito 213.
5.3.5 O
325
pode implicar tambm que o direito interindividual se enquadre docil

mente no seio da entidade coletiva respectiva. Sob essas duas formas, as
relaes so regidas pelo direito social e, em todos os casos, afirmou ele,
o direito social a condio de existncia do direito individuapl4. O
direito social, definiu ele, " o direito autnomo de comunho pelo qual
se integra de maneira objetiva cada atividade concreta e real que encarna
um valor positivo, direito de integrao (ou se preferirmos, de desordem), tambm distinto do direito de coordenao (ordem de direito
individual) como o direito de subordinao" 215.
Se as formas de coordenao interindividuais, como o contrato,
implicam a multiplicidade e a diversidade das relaes estendidas no
espao social, o direito social como direito de integrao os reconduz
unidade. O direito social , por assim dizer, "a expresso das foras
centrpetas, enquanto que o direito individual traduz a direo para a
direito social segundo Gurvitch
No seio de uma comunidade organizada, ou seja, dotada de uma

"regulamentao fixa" ou dotada simplesmente da "capacidade virtual de
organizao", as relaes jurdicas revestem concretamente duas formas.
A primeira diz respeito s relaes com o outro, ou seja, as relaes
bilaterais de indivduo para indivduo; o direito interindividual, cujo
cone por excelncia o contrato. esta forma que foi privilegiada,
afirma Gurvitch, pelo estadismo individualista do sculo XIX. Ela
multiplicidade, isto , as tendncias centrfugas" 216. As convenes cole
tivas de trabalho, por exemplo, so a expresso do direito social gerado

de maneira espontnea pelos agrupamentos particulares dos assalaria
212 Entre os fatos normativos, h aqueles que so organizados e aqueles que no

so. Estes ltimos possuem, de qualquer forma, segundo o autor, "a capacidade virtual de
se organizar, de se dar uma regulamentao fIxa, de se envolver, por assim dizer, por uma
esfera signifIcativa direta"; sero assim excludas as "comunidades de amor e de
amizade", que no podem se organizar e so, assim, "estreis de direito"; in G. Gurvitch,
L'exprience juridique et Ia philosophie pluraliste du droit, Pedone, 1935, p. 72.
214
G. Gurvitch, L'exprience juridique et Ia philosophie pluraliste du droit,
op. cit., p. 75.

215 G. Gurvitch, L'ide du droit social, op. cit., p. 14-5.
216 A. Garapon, "L'ide du droit social: Georges Gurvitch", in Laforce du droit,
213 J.-G. Belley, "Georges Gurvitch et les professionnels de Ia pense

juridique': Droit et socit, n 4,1986,358. G. Gurvitch, L'exprience...,op. cit., p. 69.
dir. P. Bouretz, 1991, p. 218.
.1
326
327
dos e dos patres e que, como direito de integrao, triunfa sobre o
esse processo parece em princpio afetar o conjunto de foros jurdicos
estadismo individual liberal. Podemos mesmo considerar que a luta entre
que constituem as comunidades. nesse sentido que o direito
os dois agrupamentos, patronal e operrio, manifesta alm de um
lificado pelo socilogo como direito de fuso parcial ou de

interpenetrao encontra sua significao plena. A organizao do
Estado, por exemplo, no se apresentava na origem sob a configurao que
simples conflito entre duas ordens jurdicas espontneas, um conflito

entre duas vises divergentes da justia conhecidas, observa ele, pela
social qua-
oposio entre o "direito proletrio" e o "direito burgus" 217. O

mesmo vale para outros agrupamentos particulares - as diversas
conhecemos, ou seja, como uma entidade multifuncional poltica sobretudo, mas
associaes, as cooperativas de produtores e de consumidores - que,
poltica subjacente no organizada [...] funcional, cuja funo precisa
antes de serem integrados no direito estatal, podem ser considerados
manter a territorialidade e a vizinhana" 22. O Estado, sob a forma de
como manifestaes de uma ordem de direito espontnea que preconiza o
um "bloco dos agrupamentos de localidade" e apoiado nos princpios de
estabelecimento de uma nova ordem de justia. Uma vez que toda coletividade
manuteno territorial e do constrangimento incondicional exercido
se baseia necessariamente nos dois tipos de direito, ela organiza em seu seio o
equilbrio que assegura sua ordem interna. Georges Gurvitch prolonga aqui as
sobre os indivduos - cujos laos refletiam unicamente o fato de pertencerem a um espao comum -, conseguiu apesar de tudo adquirir a soberania poltica, isto , o monoplio do constrangimento 221. Nesse perodo
teses de seu predecessor, Eugene Ehrlich, segundo o qual "o direito vivo" de toda
de transio que a passagem para o sculo XX, a ordem jurdica do Estado
comunidade, distinto das "normas de de ciso" estatais, realiza exatamente a
adquiriu, ele admite, funes suplementares, sociais e econmicas, que lhe eram
mesma funo 218.

No obstante, os grupos particulares - um sindicato profissional, por
at ento desconhecidas (Estado-providncia).
exemplo - sentem a necessidade, segundo Gurvitch, de se expandir e

de se integrarem um "todo mais amplo': compartilhando com este um
"interesse comum" e continuando a exercer a mesma funo que
anteriormente, mas em uma escala mais global219. Essas comunidades -
sociais e econmicas do Estado, o direito social dos grupos de atividade
atualmente, podemos citar os sindicatos europeus nos quais se reagrupam

os sindicatos nacionais, tendo uma funo bem determinada - tambm
tao, feita por Georges Gurvitch, atinge toda a sua extenso diante da autonomia
sentem, em sua experincia jurdica, a necessidade de se integrar em entidades
Da mesma constatao, em outras palavras, resul tam os estudos recentes
ainda mais vastas - os sindicatos mundiais, por exemplo. Seja qual for a natureza
relativos aos agrupamentos econmicos
tambm econmica e social. Ela no era, na origem, seno uma "comunidade
"combate entre a coordenao e a integrao" e atinge atravs dessa dinmica o
Todavia, alm dessa esfera propriamente poltica, alm ainda das funes
econmica, dos agrupamentos religiosos, da comunidade internacional
permanecem, seno independentes, pelo menos relativamente autnomos em
relao ordem jurdica do Estado. Essa consta
difcil de controlar de que so prova atualmente os grandes grupos econmicos.
222
funcional da comunidade - econmica, religiosa, social-,

220
Idem, op. cit., p. 147.
Cf. a este respeito J.-G. Belley, Georges Gurvitch et les professionnels

de Ia
221
G. Gurvitch, 1'exprience juridique..., op. cit., p. 78.

Ver supra.
219 G. Gurvitch, 1'exprience juridique et Ia phiIosophie pluraliste du droit,
op. cit., p. 79.
217
218
pense juridique, op. cit., p. 365.

m Jean-Philippe Rob, L'entreprise et Ie droit, PUF, co1. Que sais-je?, 1999; o
autor prolonga principalmente as teses de M. Despax, L' entreprise et Ie droit, tese, 1956.
328
mundiais, como as grandes empresas que, do ponto de vista da ordel11
rdica
jurdica estatal, no existem. As empresas no constituem, para a ordel11

sonalidade jurdica. Elas existem sob a forma jurdica de sociedades que
exercem, no seio de vrios territrios estatais, suas diversas atividades
econmicas fundadas na liberdade contratual e nos direitos de proprie
dade que lhes so prprios, e tomam suas decises conforme os proce
dimentos estabelecidos pelo direito estatal concernente (direito das
sociedades). As normas de regulao estatais adotadas com respeito s
repercusses econmicas e sociais (licenciamentos massivos, poluio)
causadas pelas atividades desses agrupamentos econmicos no chegam
a cont-Ios de maneira eficaz: ora essas normas afetam apenas uma parte
desse grupo de sociedades (uma de suas filiais, por exemplo, espalhadas
no espao econmico mundial), ora elas so facilmente desmanchadas
pelas suas empresas (deslocamento) 223. Diante do desafio da globalizao
da economia, a ordem jurdica do Estado parece impotente, enquanto

que esses agrupamentos econmicos se tornam "soberanos': Se consi
derarmos o Estado como detentor do monoplio de produo de direito,
"somente confundindo': explica Gurvitch, "a soberania poltica (que
no passa de um monoplio da coao incondicional pelo Estado) com
a soberania jurdica por um lado (que aparece sempre na sociedade glo
bal), e com a soberania social por outro (que dividida entre os agrupa
mentos econmicos, o Estado, as classes sociais, a sociedade global e os
diferentes agrupamentos internacionais) que se pode acreditar que o
Estado decide na hierarquia das mltiplas ordens do direito que lutam
e se equilibram em uma nao" 224. ento o sistema de direito espon
tneo223daJ.-P.
sociedade
global que atribui uma primazia - a soberania ju
Rob, op. cit., principalmente p. 34-5, 85-92, 100. Do mesmo
autOr, L'ordre juridique de l'enterprise, Droits, v. 25,1997.
G. Gurvitch, Problemes de sociologie de droit, op. cit., p. 195-6. As
palavras
em itlico so do autor.
ora ao direito da Igreja, ora ao direito da famlia, ora ao direito do
Estado, ora ao direito dos agrupamentos econmicos; essas comunidades

compartilham entre si o exerccio de mltiplas funes: essa a soberania
social. A hierarquia criada assim espontaneamente nos dsociedades
diferentes umas das outras (sociedades teocrticas, patriarcais, sociedades
do capitalismo organizado, sociedades de base tecnoburocrtica).
Como se deve pensar, de um ponto de vista de organizao democrtica da sociedade, a hierarquia dos ordenamentos jurdicos, produto
espontneo no seio da sociedade global? Como se deve pensar a questo
da justia? Essas so as duas questes que Georges Gurvitch se coloca
para terminar. A justia, afirma ele, no pode ser pensada em termos de
interesse geral que supostamente o Estado deveria perseguir. O interesse
geral, mais precisamente sob a forma de "interesse idntico de todos os
indivduos e de todos os grupos': no existe. A justia no pode ser pensada fora dos termos de um equilbrio dos interesses contrrios. O
socilogo, seguindo as reflexes proudhonianas sobre a dialtica das
antinomias imanentes no seio da sociedade, imprprias para serem
transpostas por sua incluso em uma entidade superior que opere sua
sntese, como era o Estado em Hegel, coloca em primeiro lugar o
princpio democrtico, nestes termos: "o princpio democrtico procura
encontrar o equilbrio no conflito perptuo, na tenso que ope o
organizado e o espontneo de um grupo; ele se prope a garantir a
abertura da superestrutura organizada com relao influncia da
comunidade espontnea subjacente; ele garante a infiltrao do direito
no organizado no direito organizado" 225. Diante do carter
multifuncional que o Estado acabou por alcanar, a hierarquia dos
ordenamentos jurdicos no pode ser pensada seno inserindo a ordem
jurdica estatal em uma ordem jurdica suprafuncional,
jurdica do Estado, unidades (organizacionais), pois no dispem de per
224
329
.l
225 G. Gurvitch, L'exprience juridique..., op. cit., p. 135. As palavras em it lico

so do autor. Sobre a dialtica, G. Gurvitch, Dialectique et sociologie, ed.
Flammarion, 1962, p. 127-53 e 245-83.
330
a partir de 1906 que Maurice Hauriou contempla o
isto , a ordem jurdica internacional que por sua vez tambm exerce v
desenvolvi
rias funes - econmica, poltica, social 226.
5.3.6 A
mento de uma teoria completa da instituio, da qual o primeiro

enfoque nos dado em seu artigo intitulado "A instituio e o direito
estatutrio", naquele ano. Ela ser retomada e revista em seus
escritos
teoria institucionalista do direito de Maurice Hauriou
Evoca-se freqentemente, quando se expe a teoria institucional

de Maurice Hauriou, sua oposio teoria sociolgica e objetivista de seu
contemporneo Lon Duguit. Uma verdadeira polmica de fato se
desenvolveu entre o decano da faculdade de Toulouse, Maurice Hauriou,
e o decano da faculdade de direito de Bordeaux, Lon Duguit. Mas essa
querela no deve ocultar a autntica estima que eles tinham um pelo
outro. Tambm se evoca freqentemente, sobre a teoria institucional de
M. Hauriou, o carter interdisciplinar de sua doutrina, marcada por
influncias filosficas muito diversificadas que vo de PIa to e So Toms a Bergson. Maurice Hauriou definia-se "como um positivista
comtista que vai utilizar o contedo social moral e jurdico do dogma
catlico" 227. Suas anlises exprimem a vontade de estar em contato permanente com a realidade social e positiva, mesmo que ele faa muitas
vezes referncia a So Toms ou ao direito natural clssico. Consideramos aqui que o duro cerne dessa doutrina consiste no fato de que ela
tenta tornar compatveis as antinomias que j evocamos: direito positivo
do Estado/direito da sociedade, vontade do legislador/fato social, direitos
subjetivos/direitos objetivos de interdependncia social. No se trata de
suprimir um dos dois termos dessas antinomias, como fez Duguit, mas
de oferecer um espao em que todos os termos do debate, incluindo os
mais conflituosos, podero confrontar-se. Esse espao recebe o nome de
instituio corporativa.
226
posteriores, embora em substncia a idia permanea a mesma:

"Uma
organizao social", escreve ele, "torna-se durvel, ou seja, conserva sua
forma especfica, a despeito das renovaes continuadas da matria
humana que ela comporta, quando ela instituda, quer dizer, quan
do, por um lado, a idia diretriz que est nela desde o momento de sua
fundao pode subordinar o poder do governante, graas a equilbrios
entre os rgos e o poder, e quando, por outro lado, este sistema de
idias e de equilbrios de poderes se torna consagrado em sua forma,
pelo consentimento dos membros da instituio e tambm do meio
social"228. Esses so os trs elementos da instituio que j evocamos.
A idia diretriz em primeiro lugar, ou, como ele diz em outra passa
gem, a "idia da obra a realizar", comporta em si mesma um elemento
esttico, a idia, e um elemento dinmico, a obra a realizar pela ao. A
idia-ao representa a dinmica interna da instituio
229.
A organi-
zao do poder baseia-se em seguida, segundo ele, na separao dos

rgos e das competncias, porque somente quando os poderes so
separados, como dizia Montesquieu, e controlados mutuamente que o
despotismo pode ser evitado. Ressaltemos aqui que, desde o incio,
Maurice Hauriou concebe a instituio como uma organizao social
isenta de dominao. isso que exprime, alis, o terceiro elemento da
definio, j que o exerccio desse poder est ligado a sua legitimidade: a
idia a servio da qual o poder se coloca bem como a realizao dessa
idia devem obter um consentimento por parte dos membros da instituio228e M.
do Hauriou,
meio social.
Prcis de droit constitutionne/, Sirey, 2. ed., 1929, p. 73. 229
Idem, op. cit., p. 149-50.
M. Hauriou, Principes de droit publique, 2. ed., cito por G. Marty, "La

thorie de l'institution", in La pense du doyen M. Hauriou et son influence, Journes
Hauriou Toulouse 1968, Pedone, 1969, p. 42.
331
227
~
I
D. Salas, "Droit et institution: Lon Duguit et Maurice Hauriou", in

La
force du droit, op. cit., p. 206.
332
A instituio, escrevia Maurice Hauriou desde 1906, "constitui
por
si mesma um estado de direito" 23, porque estar dentro de uma
institui
o desde j se implicar em uma situao de direito. A instituio
gera
mais precisamente regras de direito que no so unicamente
oriundas da autonomia de uma vontade legisladora, como concebia a
doutrina liberal subjetivista que criticava Lon Duguit, porque a vontade
est submetida preservao de uma "idia diretriz"; mas essas regras de
direito no sero mais unicamente o produto das regras sociais (a
regra
de solidariedade) como concebia Duguit, porque no so regras que
criam as instituies, mas as instituies que engendram as regras de
direito. A regra precisa de uma sano e ela deve ser emitida por uma
autoridade.
"A instituio" - escreve ele em 1907 na sexta edio de seu

Prcis de droit administratif - "pertence ao direito de duas maneiras: em
primeiro lugar, porque nela e por ela que se produz a transformao
dos estados de fato em estados de direito; em seguida, porque ela a
fonte das duas formas de direito, o direito disciplinar e o direito
estatutrio"231. Pelo direito disciplinar, a instituio decide, ordena e
reprime; a disciplina, to necessria preservao da ordem interna,
corresponde ao con
junto das obrigaes s quais esto submetidos todos os membros da
instituio e "representa o interesse do grupo". assim o direito do Estado, mas tambm o direito disciplinar que se encontra nos estabeleci
mentos coletivos. O direito estatutrio fixa, em contrapartida, o estatuto
dos rgos e dos outros membros da instituio, as competncias de uns
e os direitos
de La
outros,
a "disciplina
230 G. Marty,
thorieporque
de l'institution,
op. cit.,
p. um
34. poder contra o qual so
M. Hauriou,
Prcis deedroit
administratif
et de droit public
necessrias
garantias
que
tem necessidade
degnral,
uma Paris,
definio, assim
Larose
et Tenin, 1907,
3, citadoospor
F. Rovillois,
Leda
droit.
Textes choisis,
como precisam
ser definidos
objetivos
gerais
instituio
e
aS linhas
gerais de sua organizao" 232. O direito estatutrio do Estado,

afirma ele, comporta os direitos dos indivduos em relao ao Estado, da
mesma maneira que o estatuto das sociedades ou das associaes
comporta os direitos do acionista ou do associado em relao sociedade ou associao; esse tipo de direito estabelece tambm os procedimentos relativos tomada de decises, fixa os rgos e suas
competncias, seja no seio do Estado (a Constituio) ou no interior de
outra instituio qualquer (os regulamentos internos). O direito
estatutrio "representa o interesse individual dos membros da instituio", uma vez que estabelece as condies de exerccio do poder e, nesse
sentido, oferece garantias que asseguram a liberdade dos membros das
instituies. Este estado de direito que representa, aos seus olhos, toda
instituio ento pensado pelo autor imagem do Estado de direito
moderno, que comporta a separao dos poderes, as garantias das liberdades individuais e o regime representativo. Os dois tipos de direi
to, acrescenta ele, "equilibram-se um com o outro, e este equilbrio dos
direitos um elemento de equilbrio total das foras que sustentam a
instituio" 233.
A anlise institucional de M. Hauriou visa ento tanto instituio
do Estado quanto s outras instituies, pblicas ou privadas, que
segregam os dois tipos de direitos evocados. Ele se ope, por essas reflexes, tese da teoria jurdica dominante, uma vez que a origem e a criao das instituies (e isto vale para todas as instituies, o Estado, a
sociedade annima, a associao) no devem ser pensadas em todo caso
unicamente atravs da figura do contrato que constitui um ato de von
tade e, portanto, um ato subjetivo, mas atravs da realidade objetiva que
constitui uma instituio. E a "situao jurdica" constituda por essa
realidade no se esgota no conjunto dos direitos subjetivos das pessoas;
pelo contrrio, estas so submetidas realizao de uma obra em funo
231
Corpus Flammarion, p. 96.
333
232
Idem, op. cito
233
Idem, op. cito
334
do liberalismo),
da qual sero determinados justamente seus direitos e suas obrigaes
335
e tambm realizar ajustia (moderao dos valores li-
berais pelo princpio de solidariedade). O objeto da justia, escreve ele,
respectivas. Mesmo o estatuto de instituies como uma associao Ou

uma sociedade annima, afirma ele, "no se remete completamente ao
o aequum e o bonum, isto , explica ele, o estabelecimento de uma
contrato, (mas) este estatuto se desprende progressivamente das insti
igual
tuies vivas [...] nos usos que se estabelecem pelo seu funcionamen
dade proporcional ao usufruto do bem. E o bem que merece, a seus

olhos,
to': De maneira mais geral, afirma ele, os estatutos das instituies, uma
a maior proteo certamente o usufruto da liberdade individual: por

um lado, uma proteo da liberdade poltica que se traduz pela partici
vez estabelecidos, podem igualmente ser modificados pelas assemblias

deliberantes das instituies (o parlamento, os conselhos de adminis
pao do cidado no exerccio do poder governamental; por outro lado,

uma proteo da liberdade econmica que se traduz pelo livre exerc
cio do direito de propriedade e do "comrcio jurdico" pronto a corri
trao das empresas), mas tambm pelas prticas internas s institui

es, isto , os usos concretos dos "estatutos escritos", as prticas
costumeiras e, para se referir s instituies estatais, as prticas gover
namentais, constitucionais e as jurisprudncias discricionrias. Essas

prticas so igualmente fontes de direito. A concepo institucionalista
de Maurice Hauriou vai de encontro s teses subjetivistas, incluindo as
positivistas, que colocam a autonomia da vontade legisladora na fonte
do direito: a regra de direito no pode se identificar com a regra codifi
cada. Mas ela se ope tambm a todos aqueles que, como Duguit, sustentam os princpios de uma sociologia da solidariedade e
denunciam
o Estado como excesso de poder. Se estes ltimos, mais precisamente,
propem "socializar o Estado" e, nesse sentido, redistribuir os poderes
para a sociedade de solidariedade, permitindo-lhe se opor a tudo o
gir os excessos de seu servio. O Estado ter deveres frente sociedade

assim como frente s mltiplas instituies que o compem. Maurice
Hauriou faz do Estado o fiador ltimo de seu funcionamento. J em
1907, no prefcio de seu Prcis administratif, ele escrevia:
"Assim, che
gou o momento de considerar o Estado no mais como uma soberania,
no mais como uma lei, mas como uma instituio das instituies"236.
Diante das mltiplas instituies privadas ou pblicas intermedirias
5.3.7 O nsttucionalsmo de Sant Romano
entre o indivduo e o Estado, este ltimo vela por todas as instituies
que compem
a sociedadedoedireito
corrigedeseus
237.
A teoria institucional
Santiexcessos
Romano eventuais
(1857-1947)
toma corpo e substncia em sua obra fundamental L' ordinamento
giuridico, cuja primeira edio data de 1918238. Ela se situa
explicitamente fora dos campos filosfico e sociolgico, embora as
doutrinas de Gierke,
que
possa ser nocivo idia de solidariedade 234, a teoria da instituio coloca
nas mos do Estado somente a autoridade e designa-lhe o dever de
manter os princpios de justia j consagrados tanto pela sua
durao
quanto pela aprovao do meio social 235. A teoria da instituio prope
no apenas os princpios de solidariedade, mas tambm os princpios do
liberalismo individualista, e traduz o cuidado por parte do decano
Hauriou
desupra
atingir
o Lon
equilbrio
Ver
sobre
Duguit.entre
J. princpios antinmicos: preservar o
que est
estabelecido
e com isso manter a ordem (valores
Donzelot,
op. cit., p. 104.
234
236
M. Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public gnral, 1907.
237
prolongamento do pensamento de M. Hauriou, encontram-se as

obras de tendncias muito diversas de G. Renard, La thorie de l'institution et Ia
technique juridique, 1930; J.- T. Delos, La thorie de l'institution, A. P. D. , 1931; Le
Fur, Les grands problemes du droit, 1937.
235
S. Romano, L'ordre juridique, Dalloz,

1975.
238
No
337
336
sos, O fato desta organizao que implica relaes, que as torna poss
na Alemanha, e a de Maurice Hauriou, na Frana, no deixem de eXercer

sua influncia sobre ele. Um certo nmero de crticas que lhe foram
dirigidas, incluindo as mais recentes como aquela formulada pela teoria
neo-institucionalista de Ota Weinberger e de Neil MacCormick, censuram muitas vezes o carter pouco claro e s vezes mesmo tautolgico
veis, no o inverso 241. A organizao deve, em seguida, constituir uma

unidade estvel e permanente e, nesse sentido, sua identidade no aba
lada pelas mutaes que ocorrem em um dos elementos que a constituem
dos conceitos que ele emprega 239. Todavia, preciso fazer justia
incontestvel originalidade da doutrina de Santi Romano, que soube
(as pessoas, o patrimnio ou suas regras). Em outras palavras, a ordem

interna dessa organizao "oferece uma aquisio de personificao" e lhe
desenvolver-se em uma poca em que os enfoques sociolgicos do direito estavam quase totalmente ausentes na Itlia e quando Kelsen estava
a ponto de forjar sua concepo normativista.
O direito, afirmava Santi Romano, no se reduz a um conjunto de
normas, mas estas se inscrevem antes em uma ordem jurdica, isto , em
uma organizao em que as normas "representam antes o objeto e at o
instrumento de sua ao do que um elemento de sua estrutura
[...]: o direito, antes de ser norma, antes de traar uma ou vrias relaes
sociais", escreve ele, " um pouco mais que isso, organizao, estrutura, atitude da prpria sociedade na qual ele est em vigor e que por
ele se erige em uma unidade, em um ser existente por si mesmo" 24.
Essa organizao deve, para ser mais preciso, possuir algumas
caractersticas fundamentais. Em primeiro lugar, ela deve constituir uma
entidade objetiva, ou seja, efetiva, real, engendrando em seu seio uma
certa ordem que no se reduz a certos tipos de relaes estabelecidas
entre as
pessoas; podem ser relaes de igualdade ou de desigualdade, relaes de
dominao, relaes ligadas a uma forma personalizada de poder ou, ao
contrrio, a uma forma legal de poder. Ela no se reduz tambm s relaes estabelecidas entre as pessoas e as coisas; pode ser que estas
relaes sejam fundadas sobre a propriedade privada ou coletivista, sobre
o dominius do monarca em um Estado patrimonial, mas, em todos os ca
permite apresentar-se como uma individualidade com vontade prpria 242.

Uma organizao que possui todas essas caractersticas constitui uma
instituio, isto , escreve ele, uma ordem jurdica. "Toda ordem jurdica
uma instituio e, inversamente, toda instituio uma ordem jurdica:

h entre os dois conceitos uma equao necessria e absoluta."243
Desde a publicao de L ordinamento giuridico, a doutrina
positivista considerou que essa definio constitui uma tautologia e que
os elemen
tos da instituio - seu carter objetivo e unitrio - fornecidos por
Santi
Romano no permitem identificar com preciso uma instituio, ou
melhor, uma ordem jurdica 244. Um dos trs elementos que compem
a noo de instituio em M. Hauriou justamente aquele da organi
zao do poder assentada sobre o princpio da separao dos poderes.
Georges Gurvitch, 25 anos mais tarde, qualifica como comunidade or
ganizada aquela que dotada de uma "regulamentao fixa". Critrios
241
Idem, p. 48-56.
desse tipo
esto de
teoria
institucionalista
italiana.
242 Ibidem,
op.fato
cit.,ausentes
p. 58. Ena
isto
independente
do fato
de esta
No
obstante, se em seu "predecessor" francs M. Hauriou o poder
organizao
inscrito
emdeuma
instituiojurdica.
est na origem do direito, Santi Romano se
dispor
ou no
personalidade
afasta243desse
esquema
Idem, op.
cit., p. 19.e faz da instituio um poder em si, at porque
239 O. Weinberger, "Les thories institutionnalistes du droit': in Controverses

autourde l'ontologie du droit, (dir.) P.Amselek e C. Grzegorczyk, PUF, 1989, p. 74.
240 S. Romano, L'ordre juridique, op. cit., p. 10.
244
Ver as crticas citadas pelo autor na segunda edio de sua obra, idem, a
op. instituio
cit., p. 30.
pode engendrar em seu seio toda forma de poder (democr
338
A constatao da pluralidade das ordens jurdicas tem como
tico, desptico, carismtico, patriarcal etc.) e permite toda forma de produo normativa, enquanto que a instituio em seu homlogo &ancs
concebida imagem do Estado de direito moderno, excluindo formas
personalizadas de poder e produes normativas fundadas sobre o arbitrrio. A instituio adquire assim uma significao e um alcance mais
amplo do que o que lhe havia dado Maurice Hauriou. A instituio no
constitui, escreve ele contrariando o ltimo, uma fonte de direito, pela
nica razo de que a instituio o prprio direito, isto , a ordem jurdica no seio da qual as matrias a que se referem suas prescries, Sua
autoridade, sua coercibilidade, sua fora podem ser tanto econmicas
quanto sociais ou morais. O direito uma "forma (e) sua existncia e seu
contedo so independentes de seu contedo material"
245.
con
seqncia que a ordem jurdica estatal no pode pretender
exclusivi
dade, no mais que qualquer outra ordem jurdica. Entre duas
ordens
jurdicas bem distintas, a ordem jurdica estatal e a ordem jurdica da
Igreja, por exemplo, h assuntos que dizem respeito unicamente a uma
das duas ordens: as matrias espirituais so em princpio irreIevantes
para a ordem jurdica estatal. O poder normativo da Igreja em matria
espiritual e disciplinar no vem do Estado, escreve ele, mas lhe prprio
desde a origem, porque a ordem da Igreja era jurdica antes mes mo que
Dessa
maneira, a comunidade internacional, o Estado, a Igreja, as escolas, os

estabelecimentos pblicos ou privados, a famlia, as associaes e qualquer outra instituio que no seja reconhecida pelo Estado - que no
obteve do Estado a personalidade jurdica -, inclusive aquelas declaradas
ilcitas pelo Estado, constituem, segundo ele, ordens jurdicas. A ilustrao perfeita da teoria institucional italiana nos fornecida pela ordem
interna da empresa que evocamos anteriormente. A empresa no pode
reduzir-se ao grupo de sociedades que a compem - a sociedade-me e
sua autonomia fosse explicitamente reconhecida pelo Estado
autnoma independente do grupo de sociedades. De qualquer forma, ela

constitui nos fatos uma unidade organizacional: suas decises internas
que, vistas do exterior, parecem decises de uma de suas sociedades, so
de fato decises tomadas pela empresa, ou seja, por aqueles que controlam em definitivo a sociedade-me.
246
Idem, p. 32.
A sociedade definida como um contrato. Cf. supra, J.- P. Rob, L'
entreprise
et le droit, op. cit., p. 31-7.
247.
s vezes, situaes de fato dizem respeito s duas ordens jurdicas, mas

elas recebem ento uma qualificao jurdica diferente. Se o Estado na
Itlia ps fim obrigao de pagar o dzimo, assim mesmo este conti
nua a constituir, segundo o direito eclesistico, uma obrigao imposta
aos fiis, e no um simples dever moral. Seu pagamento pode ser qualificado como doao ou obrigao natural pela ordem jurdica do Estado, mas esta qualificao no corresponde quela dada pelo direito da
Igreja. Acontece o mesmo com as decises de uma sociedade, que
constituem intrinsecamente decises da empresa da qual essa sociedade
faz parte, enquanto que, do ponto de vista de uma ordem jurdica estatal,
trata-se unicamente de decises da dita sociedade tomadas confor
me ou, ao contrrio, em oposio ao direito estatal estabelecido. Em
suma, a relevncia (rilevanza) ou, inversamente, a irrelevncia de uma
ordem jurdica com respeito ordem jurdica do Estado , no seio de sua
teoria institucional, o conceito-chave segundo o qual se apreciam as
relaes que essas ordens jurdicas mantm com o Estado: relaes de
independncia, de coordenao ou de subordinao 248. Conseqentemente, conclui ele, est errado o princpio segundo o qual uma ao ou
imposta
pela
jurdica do Estado, ou interdita ou, enfim,
247 Idem,
op.ordem
cit., p. 84.
suas filiais que lhe servem de suporte jurdico 246. No dispondo da

personalidade moral, a empresa no d nascimento a uma nova pessoa
245
339
248
340
entra na esfera da liberdade e por isso permitida, porque "nenhuma

outra ordem teve jamais a pretenso de submeter todos os comportamentos dos indivduos, cada uma limitando-se queles que interessam a
podem ser compreendidas nem por si mesmas nem pela suposta evo
luo geral do esprito humano, mas ao contrrio, elas tomam suas razes
nas condies materiais de existncia das quais Hegel compreende o con
junto [...] sob o nome de 'sociedade civil', e que a anatomia da socieda
de civil deve ser procurada por sua vez na economia poltica. [...] O
resultado a que cheguei pode ser brevemente formulado assim: na produo social de sua existncia, os homens entram em relaes determinadas, necessrias, independentes de sua vontade, relaes de produo
que correspondem a um grau determinado de suas foras materiais
produtivas. O conjunto dessas relaes de produo constitui a estru
tura econmica da sociedade, a base concreta sobre a qual se eleva uma
superestrutura jurdica e poltica e qual correspondem as formas de
conscincia social determinada. O modo de produo da vida material
condiciona o processo de vida social, poltico e intelectual em geraL No
a conscincia dos homens que determina seu ser; inversamente seu
ser social que determina sua conscincia"251. Essa famosa passagem,
to freqentem ente citada e comentada, produziu interpretaes muito
diversas entre as quais figuram principalmente aquelas que quiseram
salvar o pensamento marxista de toda "simplificao". Marx no escreveu
apenas, dizia-se ento, que a estrutura econmica da sociedade o fator
de terminante da produo social, mas tambm que o conjunto dos
fenmenos sociais e as instituies que so sua concretizao constituem
uma totalidade organizada e estruturada. A estrutura dessa totalidade
social se refere tanto s condies materiais de produo e
distribuio de riquezas quanto s condies de produo poltica, jurdica e ideolgica 252. A ltima condio determina a configurao poltico-jurdica de uma sociedade, ou seja, os tipos de instituio existentes
e sua configurao ideolgica, isto , as representaes e as explicaes
seus fins" 249. Assim, o que permitido por uma ordem jurdica
pode evidentemente ser proibido por outra.
Giovanni Tarello, terico realista do direito, denuncia em Santi
Romano o panjuridismo de sua teoria 25. De acordo com a

concepo de S. Romano, observa, nenhuma manifestao da vida social
pode ser qualificada como pr-jurdica ou extrajurdica. Desse ponto de
vista, prossegue ele, sua teoria institucional se aproxima da concepo
normativista kelseniana, para a qual nada escapa ao direito: todo ato ou
permitido ou proibido. Tambm esse, acrescenta ele, o aspecto mais
ideolgico da teoria, uma vez que os conflitos polticos e sociais so
mascarados por serem considerados conflitos jurdicos entre ordens
jurdicas, cuja coerncia e unidade podem, apesar de tudo, ser asseguradas. Em suma, conclui ele, pode-se constatar um certo paralelismo
entre o formalismo da teoria kelseniana e o formalismo da teoria institucional de Santi Romano. Com efeito, em Romano o jurdico representa um universal formal que contm a matria tanto do poltico quanto
do social, assim como em Kelsen o Sollen (dever-ser), embora radicalmente separado do Sein (ser), pode a qualquer momento assenhorearse
de todos os aspectos deste (econmico, social ou poltico).
5.4 As teorias marxistas do direito

"Minhas pesquisas'~ escrevia Karl Marx, "chegaram ao resultado de
que as relaes jurdicas - assim como as formas de Estado - no
249
341
G. TarelIo, "'Sistema Giuridico', 'Ordinamento Giuridico',

Lezioni", in
250
251
Introduzione teorica allo studio deI diritto, dir. S. Castignone, R. Guastini, G. TarelIo,
Genova, 1979,p. 113.
I
K. Marx, Contribution Ia critique de l'conomie politique, 1859, Paris,
Giard, 1928, p. 4.
252
L. Althusser, in Lire le Capital, t. 1, Maspero, 1965.
342
A questo de saber se possvel uma anlise marxista do direito
que os indivduos se do quanto a seu lugar na sociedade. A metfora
e de qualquer outro fenmeno social- que no permita ser tachada
dos trs nveis utilizada por Marx - o nvel econmico sendo a base dos
de
outros dois nveis, que so a superestrutura daquele - no deve ser to-
economista ou de simplista certamente permanecer aberta nos limites
mada, segundo essa interpretao, "ao p da letra" 253, porque as trs
deste trabalho. Mas ao menos podemos, baseados no que precede, distinguir os
instncias se beneficiam de uma certa autonomia uma em relao
dois momentos que o marxismo sovitico conheceu: o primeiro, que vai de 1918
outra. No basta considerar que a base, o modo escolhido de produo
a 1936, mais orientado para a infraestrutura da vida social, ou seja, a base
econmica, determina os outros dois ou, o que d no mesmo, que a
econmica. A escola de Pasukanis, seguindo as teses de Karl Marx e de
superestrutura o simples reflexo da base porque cada instncia engen-
Engels, examina as analogias entre o pro

cesso de produo econmica e o processo de produo polticojurdica.
Pasukanis no se contenta com a afirmao de que o sistema de normas
jurdicas reflete os interesses da classe dominante, mas tambm tenta
explicar por que o direito toma a forma que conhecemos. O segundo
momento, representado pela escola de Vychinsky, segue a edio da
constituio stalinista, em 1936, e representa o momento de adaptao da
teoria marxista do direito realidade do Estado stalinista.
Pasukanis foi o primeiro e certamente o mais importante terico do
direito sovitico. Ele retomou as anlises de Marx relativas circula
o e troca de mercadorias para esboar, em A teoria geral do direito e
o marxismo, uma teoria crtica dos conceitos jurdicos "burgueses"
255. Segundo ele, da mesma maneira que a troca de mercadorias faz abstra
o das relaes reais de produo, as categorias jurdicas "da ideologia
burguesa" fazem igualmente abstrao das determinaes sociais reais
das relaes jurdicas. A propriedade primordial de uma mercadoria
consiste no fato de ela conter trabalho humano qualificvel e
comensurvel, cujo padro universal, como para qualquer outra mercadoria, o dinheiro. Graas ao dinheiro, todo bem se torna
mensurvel e comparvel com qualquer outro bem, e isso sem
255 relao
ef. a crtica
Marx dirige s diversas Declaraes de direitos (direitos
comque
a quali
dra as prprias condies de produo e de reproduo e participa, com

seus prprios mecanismos e suas prprias instituies, do funcionamento global da sociedade. No podemos ter uma idia da "produo social"
em sua totalidade se no tivermos em conta o agenciamento global das
trs instncias distintas em uma sociedade concreta. portanto errnea
a verso economista do marxismo, que remete o todo da produo social,
intelectual, ideolgica, jurdica e poltica s condies materiais de produo,
isto , aos meios de produo (materiais, m quinas, usinas) e s relaes
existentes entre as foras de produo (a organizao do trabalho

produtivo), como se as determinaes ideolgicas, polticas e jurdicas,
artsticas derivassem delas diretamente em uma relao de causa e efeito. Alis,
nessa verso do marxismo h lugar apenas para a cincia econmica; todas
as outras cincias sociais se tornam automaticamente inteis.

igualmente errnea a interpretao inversa do marxismo, chamada de
voluntarista, que tem, em contrapartida, superestimado as superestruturas
por considerar mais precisamente que as instituies polticas e jurdicas,
uma das trs instncias da estrutura social, sejam a expresso da
vontade da classe dominante 254.
253
M. Miaille, Une introduction critique au droit (1976), Maspero, 1982, p.
80; contrrio s interpretaes "economistas", cf. E. Balibar, "Sur les concepts

fondamentaux du matrialisme historique", in Lire le Capital, 1970, e tambm N.
Poulantzas, propos de Ia thorie marxiste du droit, A. P. D., 1967.
254
Sobre esse assunto, ver N. Poulantzas, propos de Ia thorie marxiste du
dmit"p. cito
~.
343
liberdades), in Question juive; segundo Marx, o homem concebido como uma

mnada isolada e um ser egosta, concepo necessria para um modo capitalista
de produo; cf. L. Ferry e A. Renaut, Philosophie politique, 3, PUF, 3. ed., 1922, p.
da de intrnseca da mercadoria e menos ainda com sua utilidade

(troca
344
de utilidade) na satisfao das necessidades. O dinheiro permite a acu
mulao do capital e conseqentemente a realizao do lucro. A
345
Eugene Pasukanis no deixou de denunciar a concepo de Hans
segunda propriedade da mercadoria tem a ver com sua
Kelsen, cujo formalismo lgico-sistmico o impede de ver que "o direito
capacidade de ser
como conjunto de normas no nada mais que uma abstrao sem vida"
trocada com outras mercadorias; esse processo de troca depende
257.
bens sejam apropriados e alienveis. Ora, o conceito jurdico de
Seguindo as crticas dirigi das concepo normativista, uma

verdadeira polmica se engajou entre os dois tericos do direito. Kelsen
respondeu in extenso a essas crticas nos Archiv fr Sozialwissenschajt und
Sozialpolitik, em 1931. O autor da Teoria pura do direito censura
Pasukanis por querer criticar a ideologia jurdica burguesa pelos mesmos
dualismos que essa ideologia preconiza, no caso os dualismos entre direitos
subjetivos/direito objetivo e direito privado/direito pblico. Kelsen
sujeito
tambm critica que, assim como a teoria liberal afirma a prioridade dos direitos
de direito - pessoa jurdica que possui direitos subjetivos -
subjetivos sobre o direito pblico do Estado, com o segundo protegendo e
da
vontade dos proprietrios dos bens, com a nica condio de que
esses
garantindo os primeiros, a teoria de Pasukanis afirma a prioridade dos interesses
constitui pre
privados e dos direitos subjetivos que o Estado, como ordem de constrangimento,
cisamente, segundo ele, o par conceitual da mercadoria: assim
faz em seguida respeitar. Com efeito, escrevia Pasukanis, a obrigao no passa
como
de um simples "reflexo do direito subjetivo"
Considerando que todos os

fenmenos jurdicos somente exprimem os interesses materiais privados,
o conceito de direito do fissofo sovitico acaba por conter unicamente o
direito privado. Nesse sentido, observa Kelsen, Pasukanis adere ideologia burguesa, porque ela tambm considera que o verdadeiro direito
justamente o direito privado. Essa crtica se junta crtica geral dirigida
por Kelsen ao pensamento marxista que, segundo ele, cai em um
sincretismo meto do lgico porque confunde o ser e o dever-ser. O
erro epistemolgico desse pensamento consiste, segundo Kelsen, no fato
de que a "base" econmica determinaria de maneira causal a "superestrutura", o direito, o poltico e o ideolgico. Ora, a causalidade, como categoria do entendimento, aplica-se apenas ao ser, isto , natureza, e no
o processo de troca oculta, sob o mecanismo do preo das
mercadorias
(seu valor), o processo real da produo, ou seja, o lucro que o propriet
rio dos meios de Produo tira da quantidade de trabalho efetivo
investida sobre o produto (teoria da mais valia), a categoria

jurdica de
um sujeito de direito, que como qualquer outra pessoa dispe da capa
cidade jurdica e dos direitos subjetivos (direito de propriedade e liber
dade contratual), oculta a desigualdade social que existe entre os
258.
homens, embora estes sejam, segundo o direito, iguais. " porque ao

mesmo tempo em que o produto de trabalho reveste as
propriedades
256
E. B. Pasukanis, Tharie gnrale du drait et le marxisme, 1924, trecho
da mercadoria e torna-se portador de valor, o homem se torna sujeito
reprod. em Le pasitivisme juridique, C Grzegorczyk, M. Troper, F.
jurdico e portador de direitos."256 As formas jurdicas, nesse caso aque
Michaud, ap.
las utilizadas
no direito privado, "refletem" a realidade das relaes so
cit., p. 102.
ciais relativas troca de mercadorias. O terico sovitico, seguindo aqui
257
Idem, citado por C-Mo Herrera, ap. cit., p. 166.
258
Idem, in C-Mo Herrera, ap. cit., p. 169.
347
346
correspondentes ao constrangimento do Estado e a servio de todo o povo
ao social. Em contrapartida, todos os fenmenos sociais e, portanto

tanto a "base" quanto a "superestrutura" fazem parte, segundo Kelsen' do
que construdo, ou seja, da ideologia e do normativo (Sollen). 259 '
Com a tese do desaparecimento do Estado e do direito que SUstentava a escola de Pasukanis sendo desmenti da pelos fatos, a escola de
Vychinsky retoma a teorizao de seu predecessor. As condies histricas da dcada de 1930, a emergncia da "teoria do envolvimento capitalista" e o reforo do Estado sovitico no permitiam mais sustentar que
o direito e o Estado pereceriam com a abolio da luta de classes.
Pasukanis, que foi denunciado como um antimarxista por Vychinsky, a
exemplo de Stucka e Reisner, retomou, a partir de 1929, s suas primeiras
posies tericas relativas teoria do enfraquecimento do Estado e do
direito. Mas apesar das autocrticas e mesmo tendo participado da
elaborao da constituio da Unio Sovitica, Pasukanis foi considerado
um "inimigo do povo" e faleceu em 1936, em condies no elucidadas
oficialmente.
Daqui em diante, segundo as teses da escola de Vychinsky que so a
nova ortodoxia marxista, o direito e o Estado no constituem unicamente
"formas burguesas". O direito a expresso da vontade da classe dominante, que Vychinsky identifica, para o direito sovitico, ao povo da
URSS. Ao lado do Estado e do direito capitalista, existe um Estado e um
direito socialista. Se o Estado capitalista a ditadura da burguesia, o
Estado originado pela revoluo socialista realiza a ditadura do
proletariado, do qual Marx sustentava a necessidade, pelo menos por um
perodo transitrio, na Crtica ao programa de Gotha. O "direito
socialista" ser ento considerado por Vychinsky no mais um
instrumento de explorao a servio de uma classe e, portanto, uma
ditadura, mas um conjunto de normas
259
Cf sobre este assunto C-Mo Herrera, op. cit., p. 147. Este argumentO de
Kelsen coloca, contudo, uma dificuldade: como pode ser perfeitamente compat-
sovitico. precisamente esta ltima tese que ser igualmente criticada

por Kelsen, e ser qualificada por ele como fico ideolgica por susten
tar, exatamente como "a ideologia burguesa" denunciada pelos marxis
tas, que o direito protege e garante os interesses de todos os indivduos e
que ele conforme a sua vontade.26O
6. OS
Para apreender a idia de tpico jurdico, basta tomar como pon

to de partida a noo aristotlica de tpico. Em seus Tpicos, o
filsofo
grego distingue dois tipos de silogismo. O primeiro diz respeito de
monstrao da verdade das proposies utilizadas no raciocnio,
enquan
to que o segundo pertence dialtica, arte do dilogo que nos ensina
a buscar a soluo de um problema especfico quando as respostas e as
solues que podem ser levantadas so contraditrias. uma tcnica
que nos permite partir das opinies aceitas pelo senso comum e estabe
lecer as proposies que parecem abordar da forma mais persuasiva
possvel o problema em questo. Ccero qualificava a dialtica como
inventio ou ars inveniendi, porque ela consiste essencialmente em esta
belecer todas as primeiras proposies constitutivas de um topos (lu
gar, e tambm lugar-comum) sobre o qual sero fundadas em seguida
as formas dialgicas de raciocnio, com troca de argumentos, de opi
I
nies e260deH.pontos
vista.
Gian Battista
o elogio
do mtodo
Kelsen,de
The
communiste
theory Vico
oflaw,fez
citado
por C-Mo
~errera,.op.
Ii
dialtico
oposio
ao trechos
mtodocrticos
cartesiano,
quepor
parte
de um
primum
cit.,
171.em
Ver
tambm
os
dirigidos
Kelsen
teona
marxIsta
do p.di"ito,
d"do'
,m L,
pMUivi,m,
juddiqu"
,di"do
p"' M.
T<op",
C.
v<l wm 'ua d,finio da.< cinci" ,ooiai> wmo ""u,"i,"? Cf. iafra. V" H. ]{e""', \ ~:';
Sono/mau, uad Staat, l. ,d., 1920.
TPICOS JURDICOS
verum, isto , de uma proposio cuja verdade incontestvel, para de
~,gO"'Yk' F. Miduut, op. cito

.
duzir as outras proposies resultantes. o mtodo dedutivo ou, segundo

outra denominao, o mtodo axiomtico.
348
na dcada de 1950 HISTRIA

que seDA
manifesta
pela
primeira vez na metodo
FILOSOFIA DO
DIREITO
349
logia do direito a vontade de retomar ao mtodo dialtico. A obra de

tpica confere autoridade judiciria os meios necessrios para enfrentar
dificuldades de aplicao/interpretao dos textos jurdicos.
Inspiremo-nos aqui na problemtica de F. MIler relativa concretizao da norma jurdica - e cuja amplitude dificilmente pode ser
apresentada nos limites deste texto - para nos indagarmos sobre o alcance
exato do mtodo tpico. As reflexes de F. Mller juntam o que est no
corao do pensamento hermenutico (Heidegger, Gadamer), do qual,
alis, ele procura se distinguir advogando em favor de uma metodologia
estruturante do direito 262. Se os topoi apresentados pelos partidrios
da tpica jurdica constituem pontos de vista ou mesmo argumentos que
se podem utilizar por ocasio da "aplicao" do direito, no se deve de
qualquer forma perder de vista que todo conceito ou princpio jurdico,
portanto os prprios topoi jurdicos, no adquirem verdadeiramente
sentido sem um contato permanente com a realidade dos fatos. O
emprego dos princpios jurdicos, das mximas e dos adgios, como
aqueles que so designados pelos tpicos jurdicos, s seria realizado em
funo do problema concreto que colocado diante de uma jurisdio, ou
melhor, em funo da maneira com que se "problematiza" de um ponto
de vista jurdico uma situao factual concreta. Todavia, verifica-se que
os pontos de vista jurdicos adotados para esquadrinhar uma situao
factual qualquer, ou seja, a concatenao dos conceitos e das categorias
jurdicas utilizados para a apreenso da situao, no se nutrem desses
fatos de que estamos precisamente tratando. Da mesma forma que os
textos de normas jurdicas no param de se "transformar" ao contato com
os fatos, no permitindo que sejam do
Theodor Viehweg, publicada em 1953 sob o ttulo de Topik und

Jurisprudenz, constitui uma reao ao positivismo legalista porque qUes
tiona o carter exclusivamente dedutivo do raciocnio jurdico. As solu
es jurdicas que podem ser dadas aos litgios no so todas dedutveis
de textos jurdicos. Os textos jurdicos apresentam muitas vezes proble
mas de interpretao, lacunas ou antinomias que comprometem a
aplicabilidade "mecanicista" do direito. Contra a idia positivista de uma
aplicao do direito "rgida e irrefletida': o mtodo tpico prope, para
quando a aplicao do direito for problemtica, recorrer a lugares espec
ficos, isto , a argumentos que nos permitam chegar a solues
eqitativas
e razoveis. O mtodo tpico no se ope, como observa Chan
Perelman,
idia de um sistema do direito, mas sim idia de um sistema de
direito
"fechado': Mais concretamente, Theodor Viehweg, e tambm o mais im
portante de seus sucessores, Gerhart Struck, puderam designar os lugares
jurdicos aos quais se pode recorrer nos "casos difceis': como dizem os
anglo-saxes (hard cases). Gerhart Struck, em sua obra publicada em
1971
e intitulada Topische Jurisprudenz, fez o catlogo dos tpicos (argumen
tos) jurdicos que se pode empregar. Eles podem assumir seja a forma de
princpios gerais de direito, seja a forma de simples mximas ou mesmo
de adgios. Seu nmero aumenta para 64 na obra de G. Struck, mas ns
mencionaremos aqui, a ttulo indicativo, apenas alguns: a lei posterior
262 F. Mller quer ir alm dos conceitos puramente hermenuticos

como os da "pr-compreenso" , da "interpretao dos textos jurdicos" ou mesmo da
derroga a lei anterior, o que uma das tcnicas de revogao implcita
"relao entre o todo e a parte", e designar para o direito, mais particularmente para o
direito constitucional, estas componentes que fazem a especificidade do campo jurdico
das regras de direito; uma lei especial derroga uma regra geral; na dvi
da, decidir-se- em favor do acusado; cada indivduo presumido ino
Perelman,
juridique,
Nouvelle
rhtorique,
op. cit.,
p. 88. o que
cente; C.
no
se podeLogique
ser juiz
em causa
prpria;
o direito
favorece
constitucional. F. Mller, Discours de Ia mthode juridique, Berlim, 1993,
Jouaujan, PUF, Lviathan, 1996, p. 41.
261
legtimo (no domnio da prova e da interpretao)

maneira, a
261.
Dessa
.1
trad. fr. Olivier
350
tados de um sentido fixo, os topoi jurdicos no poderiam escapar da

tlexibilidade desse mesmo processo. Alguns desses topoi deveriam ser
modificados ou mesmo abandonados em proveito de outros - argumentos
ou princpios - criados ao longo do processo "de aplicao" do direito.
Com a reserva dessas ltimas observaes, podemos de qualquer forma
afirmar que o mtodo tpico consegue tlexibilizar a rigidez de um
sistema de direito que se desejava "logicamente fechado" e torna-o um
mtodo complementar ao mtodo "sistemtico dedutivo" que preconiza o
positivismo legalista.263
Deve-se mencionar aqui a obra de Cha'im Perelman (1912-1984),
diretor do Centro Belga da Lgica Judiciria e crtico de uma lgica
jurdica no formal, em outras palavras, de uma lgica jurdica que no
seja exclusivamente dedutiva. No raciocnio judicirio, observava ele,
tudo se opera no nvel da escolha das premissas do raciocnio, que devem
ser justificadas pelo vis dos procedimentos de argumentao. A lgica
da argumentao, isto , a nova retrica aplicada ao domnio do direito,
consiste em encontrar "os meios de persuadir e de convencer atravs do
discurso, de criticar as teses do adversrio, de defender e de justificar as
suas prprias teses com a ajuda de argumentos mais ou menos fortes" 264.
Ressaltemos que, para Perelman, trata-se menos de chegar a uma soluo
jurdica eqitativa e aceitvel por todos os participantes do que de
realizar um processo em que a fora de persuaso se sobrepe
argumentao na busca pelo consenso.
CApTUlo
AS TEORIAS IDEALISTAS DO DIREITO
1.
O NEOKANTISMO DE DEL VECCHIO E DE
STAMMLER
A crise do positivismo jurdico 1 na Itlia se manifestou no fim
do
sculo XIX com as obras de Icilio Vanni
(1855-1903) que
advogavam
a favor do que este autor chamava de "positivismo crtico", doutrina que
consistia em tirar dos fatos e do relativismo empirista os preceitos mo
rais segundo os quais deveria ser apreciado o direito positivo. Ela teve
1 O principal representante do positivismo italiano foi Ardigo de
seqncia com as obras de Petrone3 (1870-1913), considerado aquele
Casteldidone, do qual preciso citar La morale dei positivisti (1878-1879).

2
L Vanni, "La teoria de Ia conoscenza come induzione sociologica e exigenza
critica del positivismo" (1902), in Saggi di filosofia sociale e giuridica, 11, Bolonha, 1911.
263
F. Mller, op. cit., p. 129.
264
C. Perelman, Logique juridique, Nouvelle rhtorique, Dalloz, 2. ed., p. 2.
Os itlicos so nossos.
Petrone, La filosofia dei diritto allune dell'idealismo critico (1896); Il valore

ed illimiti di una psicogenesi della morale; os dois ensaios foram publicados no
volume intitulado Problemi dei mondo morale meditati da un idealista, 1905.
352
As TEORIAS IDEALISTAS DO DIREITO
que lanou a verdadeira batalha antipositivista e relanou na Itlia a

filosofia do direito idealista. Petrone preconiza um "idealismo crtico"
cujas premissas se encontram nas obras de Fichte e tambm nas pes~
quis as psicolgicas sobre a conscincia pessoal do americano J. M.
Baldwin. Entretanto, ele chega a construir seu prprio sistema, afirmando
a necessidade de uma concepo capaz de atingir "a natureza eminentemente espiritual e moral do direito" 4. O direito , segundo ele, o
produto da sociabilidade do homem, cujo fundamento se encontra na
intersubjetividade -limitao mtua do ego e do alter - inerente a SUa
natureza. Petrone tira dessa dialtica ideais morais e jurdicos supremos e
torna-se o iniciador do que Giorgio Del Vecchio (1878-1970) qualificou,
para a filosofia do direito, como escola crtica ou neocrtica. DeI
Vecchio definia-se como um dos continuadores dessa escola, mas ele fez
mais que isso. Como observa G. Fasso, ele tambm foi aquele que
provocou "a crise definitiva da filosofia do direito positivista na Itlia" e
fez renascerem na Itlia os estudos filosficos em matria jurdica.
Giorgio Del Vecchio tentou, com efeito, uma crtica neokantiana do positivismo jurdico, fazendo eco obra de Stammler na Alemanha 5. Mas,
de qualquer forma, muito curioso constatar que ele no faz em seus
trabalhos nenhuma referncia s teses de Stammler, e que ele elabora sua
doutrina independentemente daquela de seu homlogo alemo. Contudo,
assim como Stammler, ele faz uma distino entre o conceito de direito,
objeto de uma pesquisa puramente lgica, e a idia do direito,
353
correspondente ao ideal do direito que ressalta de uma pesquisa

deontolgica. Ao lado desses dois tipos de pesquisa, h tambm lugar
para uma pesquisa "fenomenolgica" (no sentido de Del Vecchio, no
de Husserl), que observa o fenmeno do direito de um ponto de vista
puramente histrico e sociolgico. Segundo ele, os sistemas jurdicos
manifestam, na sua evoluo, uma adequao progressiva ao ideal da
justia que foi, tanto para Kant quanto para Fichte, a realizao e o de
senvolvimento da liberdade da pessoa humana. "Agir no como meio
OU como veculo das foras da natureza, mas como ser autnomo, tendo
qualidade de princpio e de fim."6 A famosa mxima kantiana torna-se,
para o autor italiano, o princpio tico geral que rege a conduta
de todo homem, tanto em sua ao como sujeito moral quanto em sua
ao como sujeito jurdico. O imperativo categrico kantiano, que se
dirige ao sujeito moral e o impele a agir de maneira que "o princpio de
(sua) conduta possa valer como princpio de legislao universal", tem
para Del Vecchio uma significao puramente subjetiva ou moral no
sentido estrito do termo: ele se dirige precisamente conscincia individuaL Deste princpio, que constitui para todos um dever, deriva, as
sim como em Kant e em Fichte 7, o direito para todo homem "de se fazer
respeitar como tal por todos, e lhe atribui o poder de no ser detido ou
ignorado na prtica pelos outros nessa qualidade"8. Esse ltimo princpio
constitui, ento, um princpio tico-jurdico que tem um significado
objetivo, porque ele se aplica s relaes entre pessoas. Nesse ltimo caso
- situao de bilateralidade - o sujeito ser um sujeito de direito desde que
corresponda a seu direito subjetivo uma obrigao que incumbe a
outrem. O princpio de justia a que corresponde o ideal de direito
G. DeI Vecchio, Philosophie du droit, Dalloz (1. ed. na Itlia em 1930, e na
Frana em 1936), 1953, p. 171. Do mesmo autor, lustice, Droit, tat, Sirey,
1938. Cf. tambm G. Fasso, Histoire de Ia philosophie du droit, XIX' et XX!
siecles, op. cit., p. 132-8 e 178.
G. DeI Vecchio, I pressuposti filosofici della notione dei diritto, Bolonha, 1905, li
concetto dei diritto, 1906, Il concetto della natura e il principio del diritto, 1908; esses
trabalhos foram publicados em ingls sob o ttulo The formal bases of law, The Boston
Book Company, 1914.
5
G. DeI Vecchio, Philosophie du droit, op. cit., p. 429.
A. Philonenko, Thorie et praxis dans Ia pense morale et politique de Kant
et de Pichte en 1793, Librairie J. Vrin, 1976, p. 115; o autor se refere obra de

Fichte do primeiro perodo.
8
1.
354
manifesta, por conseguinte, a possibilidade para todos os seres humanos

de no serem impedidos no exerccio de sua liberdade. O imperativo de
justia se enuncia nestes termos: "No estendas tua vontade a ponto de
imp-Ia a outrem, no procures submeter a ti o ser que, por sua natureza,
no se submete seno a si prprio"9. Como em Kant e em Fichte, trata-se
do respeito liberdade, e no satisfao das necessidades e dos desejos
dos homens, porque o direito no tem por funo nos conduzir
felicidade, mas sim tornar disponvel para o homem o espao de
liberdade que lhe necessrio, e at mesmo vital, para se desenvolver
como ser autnomo.
Mas se DeI Vecchio, com relao ao ideal do direito, evidencia-se
muito prximo da concepo kantiana, ele se distingue de Kant no que
concerne ao conceito de direito. O conceito de direito, escreve ele, no
deve ser definido por seu contedo, isto , as idias e os valores de jus
tia que ele veicula, mas por sua forma, que deve ser universal, referin
do-se assim a todos os sistemas jurdicos existentes e tambm aos
sistemas jurdicos possveis. Essa definio ser objetiva porque ser
universal. Conseqentemente, ele repudia a definio kantiana do conceito do direito, segundo a qual "o direito o conceito do conjunto de
condies s quais o arbtrio de um pode concordar com o arbtrio de
jetivo de agir sempre acompanhado da obrigao de um outro sujeito de

no o impedir. Em sentido jurdico, afirma ele, as determinaes do agir
so sempre bilaterais e coordenadas: "a possibilidade existe de um lado,
desde que exista a obrigao correspondente do outro (o dever de no
impedir) e vice-versa" 11. J em moral, no sentido estrito do termo,

as determinaes e as apreciaes so unilaterais e necessrias, porque
elas dizem respeito unicamente ao sujeito que age 12. Por essas
ltimas reflexes, Giorgio DeI Vecchio designa os critrios de distino
entre o direito e a moral. E quanto a isso, sua doutrina se distingue
igualmente da de Kant. A distino entre direito e moral no se baseia
nos caracteres da ao - adeso interior lei moral, conformidade da ao
aparente e exterior ao direito, como quis Kant -, justamente porque o
direito tambm se interessa, afirma Del Vecchio, pelos caracteres internos
de um ato (intencionalidade da ao em matria penal, e tambm civil) 13.
A distino entre as duas instncias, direito e moral, se encontra,
segundo o autor, mais alm. O direito, mais precisamente, permite o que
prescrito pela moral, mas em nenhum caso dir o que o dever moral.
O direito significa a possibilidade de uma ao, e no sua necessidade.
Da possibilidade de coordenar as aes dos seres livres que o direito
exprime "no se pode inferir a necessidade (do direito moral), ao passo
que da necessidade se pode inferir a possibilidade" 14. nesse
sentido preciso, conclui ele, que o direito e a moral constituem, um para o
outro, instncias complementares.
No se poderia esquecer, nos limites deste texto, os trabalhos do
filsofo do direito Rodolphe Stammler (1856-1938), neokantiano alemo
cujas obras precedem de muito pouco a doutrina de seu homlogo
outro segundo uma lei universal da liberdade" 10. Essa definio

pode corresponder somente a um ideal do direito. O conceito de direito
se refere, em contrapartida, ao ponto de vista do qual so apreciadas as
aes humanas: uma vez que as aes de um sujeito sejam avaliadas
segundo sua compatibilidade ou, ao contrrio, sua incompatibilidade
com as aes dos outros sujeitos, entra-se no domnio do direito. Este diz
respeito, e independentemente de seu contedo, ao de diversos
sujeitos, s suas relaes intersubjetivas, e pressupe que o direito sub
I
I
Idem, op. cit., p. 433. Ns modificamos a traduo.
10
355
Idem, op. cit., p. 270. O texto em parnteses de G. DeI

Vecchio. 12 Idem, p. 270.
11
13
14
Idem, p. 271. O que est colocado entre parnteses nosso.
356
italiano. Aderindo ao neokantismo da Escola de Marbourg - Cohen
,
N
atorp e Cassirer -, Stammler est em busca do que torna possvel a

e
xperincia jurdica e, portanto, em busca do princpio constitutivo, o
conhecimento jurdico. Uma vez que a experincia jurdica , por SUa
natureza, idntica experincia do que torna possvel a vida comUm em
sociedade, uma definio do direito universal s pode ser puramente
lgica, dedutiva e completamente independente de fatores histricos ou
sociolgicos de uma ordem jurdica particular. Nesse sentido, o conceito
de direito o objeto de uma cincia "pura" do direito, como ser tambm
para o normativista Hans Kelsen 15. O direito, como forma universal de
organizao social, segundo ele uma Vontade inviolvel (constrangedora), autnoma (soberana), coordenadora (combinatria) da ati
vidade dos homens, seja qual for o contedo dessa atividade 16. A idia do
direito, ou seja, os ideais de justia, igualmente definida por Stammler
de maneira formal. O ideal de justia para toda comunidade
social comporta, segundo ele, os dois princpios seguintes: por um lado,
o princpio de respeito personalidade de cada um, no sentido preciso de
que a vontade de um homem no poderia ser submetida nem mediatizada
pela vontade arbitrria de nenhum outro; por outro lado, o princpio de
participao, no sentido de que o homem no poderia ser excludo de
uma comunidade social legalmente instituda e da qual ele faz parte. Em
suma, esses dois princpios, cujo carter vago e incerto
ser criticado, retomam a definio kantiana do direito justo - a liberdade de cada um pode concordar com a de todos -, visam instaurao
de uma "comunidade de homens que desejam livremente" e constituem,
dada a variabilidade das condies empricas, o que esse autor chama de
"direito natural de contedo varivel" 17.
15 R. Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, Halle, 2. ed. 1911.
16 R. Stammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1922.
17 R
Stamm1er, WirtschaftundRechtnach der materialist.:hen Geschichtsauffsassung,
1896 ( o titulo do 33 desta obra).
357
2. A FENOMENOLOGIA DO DIREITO
2.1 Edmund Husserl e o mtodo fenomenolgico
O fundador da fenomenologia foi Edmund Husserl, cujo filho
Gerhart Husserl e o discpulo deste, A. Reinach, foram os primeiros a
aplicar as teses fenomenolgicas no domnio jurdico. A tese fundamental
da fenomenologia consiste em dizer que o mundo no existe seno para
uma conscincia. Todos os objetos do mundo so fenmenos para a
conscincia, que pode tomar conhecimento disso com a condio de que
adote certa atitude particular que os fenomenlogos chamam de epokh,
termo grego que significa colocar em suspenso os objetos do mundo,
"colocar entre parnteses", como dizia E. Husserl, para poder apreender
sua essncia, seu eidos (tipo, essncia). O eidtico fenomenolgico
baseia-se assim nesta convico, assumida por Husserl desde suas

Pesquisas lgicas de 1900, de que h uma "realidade" da essncia
(Wesen) .18 Para compreender igualmente o mtodo husserliano, pelo
menos em sua intuio central, preciso apreender que, segundo a
fenomenologia, cada uma de nossas experincias tem uma forma
especfica que lhe prescrita por seu objeto. analisando a estrutura de
nossa experincia que podemos apreender a estrutura do objeto.
Contrariamente a Kant, Husserl pensa que podemos intuir a priori as
estruturas universais e necessrias sob a forma de "leis de essncia"; em
suma, uma conscincia intuitiva, desafiando a condenao kantiana da
"intuio intelectual': pode apreender de maneira imediata a essncia dos
objetos, materiais e ideais, enquanto que a evidncia , para esta mesma
conscincia, a prova da existncia desses objetos e de sua estrutura
eidtica. Se as anlises husserlianas da conscincia e do conhecimento
foram abundantemente estudadas e comentadas, em contrapartida o
mesmo no acontece para
18 Esta renovao da problemtica "platnica" das essncias bem explicada, por
exemplo, por Jean Beauffret, Leons de philosophie, t. 2, Le Seuil, 1998, p. 331.
358
priso, no se faz contrabando, contrrio aos 'bons costumes'."21 A re

flexo sobre o direito de Husserl, pelo menos o aspecto que lhe acessvel pelo estudo de Ren Toulemont, parece no incidir sobre uma
anlise das estruturas jurdicas efetivas, mas sobre a forma geral da obedincia ao direito: esta designada como uma obrigao vinda de fora.
H um certo "kantismo", pelo menos neste estgio, uma idia muito ge
ralmente kantiana (ou simplesmente muito geral?): o direito o que
suas anlises da sociedade, do Estado e do direito. Ora, antes dos trabalhos de seu filho Gerhart, Edmund Husserl tinha desenvolvido ele prprio
uma reflexo sobre a essncia da sociedade, que trata do direito ainda
que parcialmente 19.

Segundo Husserl, o direito est fundamentalmente ancorado em um
"hbito jurdico", e comporta numerosos elementos habituais. Contudo,
se a simples "tradio" de uma comunidade humana refere-se a essa
coletividade de maneira relativamente indeterminada, o direito tem uma
fonte determinada: a vontade do Prncipe, a vontade de uma assemblia,
a vontade do Estado. Alm disso, o direito tem uma finalidade racional:
"ele no aprovado apenas porque tradio, sendo tradicionalmente
aprovado sob esta forma regular; ele aprovado e exigido devido
exigncia de uma vontade imperativa, que dispe de um poder de
coao': escreve Husserl2o. Desse modo, o membro de uma comunidade
em que o direito est em vigor se curva conscientemente diante dessa
vontade: a execuo da regra jurdica se faz "sob a forma de uma
subordinao consciente e voluntria". Entretanto, comenta Toulemont,
"quando se considera a maneira pela qual o direito observado de fato,
pode-se v-Io novamente aproximar-se da tradio ao mesmo tempo em
que anuncia a moralidade. As diferentes partes do direito no so
igualmente bem observadas em todas as camadas de uma mesma
coletividade global, e essa diversidade tem seu fundamento nas tradies
que regem os meios sociais: na boa sociedade, no se vai para a
19
nos obriga in foro externo.

2.2 As anlises de A. Reinach e de Gerhart Husserl
Para A. Reinach e G. Husserl, a estrutura eidtica do direito se en contra
essencialmente nos caracteres apriricos e necessrios dos conceitos

jurdicos. Sem esses caracteres a priori, os conceitos jurdicos utilizados
pelo direito positivo no seriam nem mesmo pensveis. As reflexes de A.
Reinach, contidas nos Fundamentos a priori do direito civil (Die
apriorischen Grundlagen des brgerlichen Rechtes, 1913), tra
zem exemplos concretos a esse respeito, como aquele da propriedade ou o da
obrigao nata de uma promessa. O autor tenta "constituir progressivamente o sentido desses conceitos, aceitar uma gnese de sentido" 22
que lhe permita extrair sua estrutura eidtica. A promessa, por exemplo,
da
qual T.-L. Gardies oferece uma anlise notvel, situando-se na perspec
tiva de A. Reinach, " um ato social que se dirige a outrem [...], que
chama um ciclo de acontecimentos posteriores [...] mas que,
diferentemente da ordem, visa a um comportamento daquele que faz e d,
e no daquele que recebe" 23. A promessa se distingue assim dos atos que
lhe so
As anlises husserlianas da essncia da sociedade e do direito so, por
exemplo, apresentadas no corpus francs dos estudos husserlianos por Ren Toulemont,
in L' essence de Ia socit selon Husserl, PUF, 1962, e, em menor escala, por Yves
Thierry, in Conscience et humanit selon Husserl, PUF, 1995. Lembremos uma
dificuldade prpria aos estudos husserlianos: o corpus completo das obras de Husserl est
sucessivos
de "Husserliana",
e traduzido
francs
de maneira ainda muito insempre, at hoje,
em curso de publicao
sob em
a forma
de volumes
wmp1,ta.
Citado p"' R. Tou1,mont, op. cit., p. 206.
359
21
R. Toulemont, op. cit., p. 206.

22
I
I
N. Poulantzas, Nature des choses et droit. Essai sur Ia diaIectique du fait et
d, Ia va1M, op. cit., p. 29, n. 39.
-L U J. -L. G,,,Ji,,, droi, /'0 pri"" !';moginaire et /' <X/'""",,,A. P. O., 1%2, p.173.
360
vizinhos, como a ordem e o mandamento, que so atos de vontade. Ela

possui sua prpria estrutura eidtica, e no constitui de maneira algu
ma a comunicao de uma simples inteno ou uma declarao de Von
tade, como concebe a doutrina positivista, dirigindo-se a outrem e
sancionada eventualmente por uma ordem jurdica positiva. A promessa
possui uma validade que lhe inerente e irredutvel, porque ela "traz
em si o que faz dela o ato jurdico da promessa" 24. Uma promessa

revogvel constitui uma contradio nos termos, porque seus caracteres
eidticos e a priori consistem precisamente em que a promessa , por
essncia, irrevogvel. O enfoque fenomenolgico, procedendo por re
duo progressiva dos objetos sua estrutura interna, poder ser utili
zado para destacar a estrutura eidtica dos conceitos e das instituies
jurdicas, tornando assim manifesta a estrutura a priori do domnio do
direito, domnio irredutvel aos outros domnios da experincia huma
na, como a religio, a moral ou a economia. O direito possui sua pr
pria estrutura eidtica apririca. A. Reinach e G. Husserl25 admitem que
as normas jurdicas, objetos da conscincia, constituem seres ideais mas
reais, dos quais ser preciso estudar a essncia eidtica, a estrutura in
terna. A fenomenologia jurdica advogar assim a favor de uma tese
ontolgica: o ser da norma residir na normatividade, em seu carter
ontolgico de "dever-ser" que se enuncia, como em Kelsen, pela propo
sio "A deve fazer B': Convm ento, segundo essa concepo, estudar
a lgica interna da normatividade jurdica independentemente do con
tedo e do fundamento axiolgico das normas jurdicas. Esta concepo
resulta, em outras palavras, em uma Normlogik que estuda as relaes
lgicas entre as normas jurdicas.
As ftlosofias do direito fenomenolgicas aceitam que pode existir
um desvio do direito positivo com relao estrutura eidtica a
priori
S. Goyard-Fabre, Les fondements de l'ordre juridique, PUF, 1992, p. 298-9.
2S G. Husserl, Rechtskraft und Rechtsgeltung, 1925; do mesmo autor, Recht
24
und Zeit, 1955.
e a questo ento saber se um direito positivo "deve"

conformar-se com sua essncia eidtica a priori. Essa interrogao evoca, de
maneira mais geral, a relao entre o fato - quer dizer, uma ordem jurdica
positiva qualquer - e seu valor - o "dever-ser" desta ordem. Sobre esse
ponto, tanto a posio de G. Husserl quanto a de A. Reinach so pouco
satisfatrias. Para G. Husserl, o fundamento axiolgico das normas
jurdicas parece encontrar-se na efetividade delas, ou seja, no fato de que
as normas jurdicas existentes so efetivamente seguidas por seus
destinatrios. Em meio a essa efetividade, os princpios apriricos e
eidticos do direito - o da propriedade, por exemplo, cuja essncia
eidtica evoca para os fenomenlogos do direito a propriedade privada,
mas jamais sua forma coletivista - revestir-se-o de um carter axiolgico
27. A. Reinach aceita em um primeiro momento que a questo de "o que
deve ser" seja completamente estranha questo do que
"ontologicamente", mas acaba por se contradizer, admitindo "que
estfora de questo negar que um ser apririco, considerado puramente
em si, apresenta paralelamente um carter de dever-ser" 28. Essa
ltima reflexo rene, em certa medida, as reflexes de G. Husserl. Em
outras palavras, se as essncias eidticas constituem estruturas imanentes
ao mundo real das quais participam os objetos desse mundo, o direito
positivo, por participar, segundo essa viso, da estrutura apririca do
direito, ser ento "vlido" e "justiftcado" 29.
A crtica que se pode formular contra esses primeiros enfoques
fenomenolgicos a de extrema abstrao, o que no ftca isento de iro
do
direito
361
26
26,
Cf. N. Poulantzas, Notes sur Ia phnomnologie et l'existentiaIisme
juridiques, A.P.D., 1963, p. 217.

27 N. Poulantzas, Nature des choses et droit, op. cit., p. 63.
28 A. Reinach, op. cit.; citado por N. Poulantzas, op. cit., p. 223.
29
Segundo N. Poulantzas, esta viso resulta em um positivismo "anlogo
ao do pensamento hegeliano", j que tudo o que "" parece justificado, in Nature des
choses et droit, op. cit., p. 64, n. 70.
362
363
nia quando se recorda que a palavra de ordem de Husserl em filosofia
mente ligado sua atividade, sua experincia e sua existncia concreta
era "o retorno s coisas em si': Assim ocorre quando Reinach proPe
no mundo. A existncia, afirmam os existencialistas, precede a essn-
um direito a priori, cujo ser ideal definitivamente no passa de um ob
cia. Para o homem, no se trata
jeto de conscincia que participa, como bem diz S. Goyard-Fabre, do
sncias eidticas e apriricas, como propunham os fenomenlogos,
"carter enigmtico do ego transcendental"
porque o mundo s o que pela ao do homem; nesse sentido, a ex-
3. A
esse respeito, na Fran
mais de tomar conhecimento das es-
a o pensamento de Paul Amselek 31 se destaca explicitamente daquele
perincia do homem, assim como o conhecimento que ele pode ter do
de Reinach, evoluindo para um uso essencialmente epistemolgico do
mundo, esto irremediavelmente ligados a sua atividade prtica, a seus interesses
mtodo fenomenolgico para a anlise das categorias jurdicas,
e a seus valores
e no
fundamento da experincia axiolgica do homem se encontra, para
os existencialistas, a livre escolha do sujeito. nessa perspectiva que
preciso situar a problemtica do existencialismo jurdico, cuja expanso
participa do renas cimento do direito natural no dia seguinte Segunda
Guerra Mundial.
As filosofias do direito de Coi:ng e de Fechner so diretamente ins-
dissociado dos aspectos ontolgicos ou antropolgicos complexos veiculados pela doutrina husserliana.
No obstante, se as consideraes fenomenolgicas que
precedem parecem pouco abordar a questo das relaes entre ser (o
fato) e de
ver-ser (o valor), esta est no mago da problemtica existencialista
se inspira, entre outros, nos trabalhos dos "filsofos dos valores" M.
Scheler
N. existencialismo
Hartmann.
2.3e O
jurdico
so apreendidas por um ato fundamental do esprito que inclui, de

encontro ao que pensava Husserl e tambm Kant, os sentimentos e as
emoes. Os valores, situando-se no mundo das coisas, so
"concretos e materiais" e "enrazam-se na personalidade de um sujeito
que no o eu puro e isolado de Kant, mas que o ato de uma
experincia ao mesmo tempo individual e comunitariamente aprovada em
uma simpatia comum" 34. Mas a concepo de Scheler muito ambgua,
uma vez que por um lado os valores se
A corrente existencialista, cujas origens remontam a Kierkegaard,

vem diretamente questionar a reduo fenomenolgica, em outras palavras, a "colocao em suspenso" dos objetos do mundo de que uma
conscincia intuitiva toma conhecimento. Esse enfoque, criticavam os
existencialistas, pressupe a independncia fundamental do homem para com o
mundo, alguma forma de anterioridade deste com relao quele. Ora, para os
existencialistas o homem est exatamente agora no mundo (Heidegger) e o
conhecimento que ele pode ter est estreita
32
N. Poulantzas, Notes sur Ia phnomnologie et l'existentialisme juridiques,
op. cit., p. 224.
S. Goyard-Fabre, Les fondements de l'ordre juridique, PUF, 1992, p. 303. 31
Paul Amselek, Mthode phnomnologique et thorie du droit, LGDJ, 1964;
"La phnomnologie et le droit': artigo in Archives de philosophie du droit, n

10,
1972.
A esfera do ser (a do fato) rene a do deverser,
piradas pelas filosofias dos valores de dois fenomenlogos, M.

Scheler e N. Hartmann 33. Scheler, criticando o formalismo tico
kantiano, concebe os valores como quantidades objetivas das
coisas (dos objetos, das aes humanas), a priori e hierarquizadas. Elas
que
30
32.
.1
33 M. Scheler, Le formalisme en tique et I'tique matrie/le des valeurs (1913), 2.

ed. 1955; N. Hartmann, Les principes d'une mtaphysique de Ia connaissance, Aubier.
Cf. C. Grzegorczyk, La thorie des valeurs et le droit, LGDJ, 1982, p. 69-80.
34 J.- P. Resweber, La philosophie des valeurs, PUF, col. Que sais-je?, 1992, p. 82.
364
existir independentemente dessa conscincia, no necessitando da es

colha livre de um sujeito criador. A filosofia de N. Hartmann se apre
senta, em contrapartida, de maneira menos ambgua. Ela se situa elh
uma perspectiva mais realista - o objeto conhecido no se reduz a Ulh
simples fenmeno - e sustenta que os valores so qualidades ideais que
se manifestam nas coisas reais, e so o objeto de uma conscincia
axiolgica.
Baseado na idia segundo a qual os valores so qualidades essen
ciais das coisas, o existencialismo jurdico de CoYng preconiza a
exis
tncia de valores absolutos que esto no fundamento dos princpios
jurdicos supremos. Entre esses valores absolutos, o autor coloca na

primeira linha, de maneira evidentemente polmica com a funesta experincia do nacional-socialismo, a dignidade da pessoa humana. Em um
breve ensaio, publicado em 1947 e intitulado Die obestern Grundsiitze
des Rechts, tendo por subttulo "Ensaio de criao de um novo direito

natural': CoYng afirma a prioridade do valor da dignidade da pessoa
humana, da qual ele deduz os princpios jurdicos supremos: a liberda
de de expresso, que se adianta s outras liberdades, como a liberdade
econmica e a liberdade da vida privada, porque aquela trata de uma
liberdade espiritual e moral 35 . Esses valores so universais e esto na base
do que CoYng chama de situaes sociais tpicas, isto , situaes

35 K. KIh, "Le droit naturel et Ie droit de Ia raison': in L' voiution du droit et
sociais
que
se repetemdusem
na histria
da humanidade.
ia
dizer
que, por
de
ia phiiosophie
droitcessar
en Allemagne
et en France
depuis ia fin de
Seconde
trs demondiaie,
certas situaes
Guerre
PUF, 1991,sociais
p. 58. fundamentais recorrentes na histria
N. PouIantzas,
Nature
des choses etdos
droit,
op. cit.,
161. dos homens e
humana
(as questes
da repartio
bens,
da p.unio
36
das mulheres, por exemplo), encontram-se valores atemporais, que

correspondem s tendncias constantes da natureza humana 36. O fa
365
do conscincia como objetos intencionais, e por outro lado parecelh
JIloso adgio nietzscheneano do "eterno retorno do mesmo" parece

corresponder a esta verso da fIlosofia da natureza das coisas.
Contudo, novamente encontra-se no seio de sua concepo a mesJIla
dificuldade que ressaltamos na concepo de M. Scheler, como observa
N. Poulantzas: "Considerando este mundo dos valores em princpio
independente na origem ao mesmo tempo da escolha humana - mundo de
valores de Scheler - e da natureza das coisas - campo de realizao dos
valores independentemente da escolha humana - como CoYng pode
chegar a uma escolha 'criadora' dos valores? De fato, ele s conclui o
papel criador dessa escolha em razo de sua concepo segundo a qual
essas so as tendncias fundamentais do homem que constituem o
fundamento dos valores jurdicos. Com efeito, [...] no necessrio mais
que um passo para concluir que foi ele quem os criou" 37 .
A concepo de Fechner responde, de fato, dificuldade que acabamos de assinalar em CoYng. A natureza das coisas consta em Fechner
de duas componentes: uma puramente factual, que contm a estrutura do
real, do social, do poltico, do econmico e mesmo do biolgico
(fatores reais); e outra ideal, que contm os valores, a razo, os sentimentos religiosos (fatores ideais). O indivduo, como observa N. Poulantzas,
torna-se o ponto de encontro entre os fatores reais e os fatores ideais: ele
parte integrante da natureza das coisas. Ele existe tanto para a estrutura
factual do real quanto para a transcendncia do mundo dos valores.
Acrescentemos que a transcendncia dos valores concebida por Fechner
- muito influenciado aqui pelo existencialismo de Karl Jaspers - como um
Deus oculto 38. essa transcendncia que orienta a escolha do indivduo
que, apoiando-se sobre a artificialidade do mundo, nele "descobre" os
valores e os preceitos do direito natural, mas permanece de alguma forma,
segundo Fechner, livre e criador em sua deciso e sua escolha. "Nesse
caso no se trata", escreve Fechner, "nem
N. PouIantzas, Nature des choses et droit, op. cit., p. 161-2.

37
38
367
366

certa atitude conforme quela que "sugerida" pela situao concreta,

de um direito natural cujo contedo dado, nem de um direito natural de
contedo varivel, mas de um direito natural de contedo 'que se faz', na
criao da qual o homem toma uma parte decisiva"39. A interveno da
escolha individual consiste assim em atualizar de alguma forma os
valores transcendentes do direito natural.
no cruzamento desses dois tipos de fontes do direito, por um lado
as fontes reais, por outro as fontes ideais, que se situa a pesquisa em filosofia do direito, como testemunha o ttulo de sua obra, Sociologia e
metafsica do direito: aos dados factuais, adquiridos atravs de uma pesquisa sociolgica, acrescenta-se a busca metafsica dos valores. Trata-se
tambm da famosa separao entre o fato (sein) e o valor (o dever-ser, o
sollen), to firmemente defendida pelo positivismo normativista. Essa
separao implica tambm, para o domnio da filosofia do direito, em
uma questo recorrente, a questo de saber se uma pesquisa sociolgica
pode no ser condicionada por valores: sejam as que so imanentes ao
real - o que parece esquecer a posio de Fechner -, sejam aquelas que
veicula o sbio, como dizia Weber, e condicionam sua reconstruo do
reaL
Mas o filsofo do direito que mais soube explorar as aquisies do
existencialismo filosfico e as aplicar no domnio do direito foi sem
dvida Werner Ma'ihofer. Inspirando-se diretamente na idia da "autenticidade do ser" de Martin Heidegger, Ma'ihofer concebe que o ver
dadeiro fundamento do direito reside na autenticidade das relaes
jurdicas concretas 4. Nas relaes jurdicas bilaterais mais precisamente, como
aquelas do vendedor-comprador, mdico-paciente, credor-devedor, cada
um se apresenta ao outro imagem do papel e da funo que ele deve
realizar em uma relao particular. Ele "espera" do outro uma
39 E. Fechner, Rechtsphilosophie, Soziologie und Metaphysik des Rechts, 1956;

cito por N. Poulantzas, idem, op. cit., p. 156.
40 W. Malhofer, Recht und Sein, 1954; do mesmo autor, Die Natur der Sache,
A. R. 5.,1958; Le droit naturel comme dpassement du droit positif, A. P. D., 1963.
pela "natureza" dessa situao. A exigncia de se conformar ao que de

manda a situao torna-se assim, para cada uma das partes que esto
implicadas, constitutiva de seus direitos e de seus deveres respectivos. E
essa exigncia que estar ento no fundamento dos valores e das nor
mas do direito positivo: fazer de toda relao jurdica a manifestao
"autntic' da existncia individual, que originalmente aquela de es
tar com-os-outros. A anlise de Ma'ihofer no certamente concebvel
se no se admite que existem relaes, e conseqentemente situaes
jurdicas que permanecem as mesmas, idnticas em todos os lugares e
em todos os tempos 41. Essa idia vem finalmente se juntar tese do

fi
lsofo Co'ing relativa "s situaes tpicas" que se reproduzem no tem
po e no espao de uma maneira cclica. Tratar-se-ia, em Ma'ihofer, das
"situaes ontolgicas tpicas".
r
41
N. poulantzas, Notes sur Ia phnomnologie et l'existentialisme juridiques,
cit.,p229
o RENASCIMENTO DO DIREITO NATURAL
CApTUlo
9
o RENASCIMENTO DO
DIREITO NATURAL
1.
LEO STRAUSS E A CRTICA DA
MODERNIDADE
Leo Strauss nasceu em 1899 na Alemanha, onde estudou filosofia,
matemtica e cincias naturais. Pesquisador em um instituto de estudos
judeus, ele decide deixar a Alemanha em 1932, em razo da
agitao poltica que reina no pas e do clima deletrio de anti-semitismo
que ali se
instala. Aps algumas estadas na Frana e na Inglaterra, instala-se
definitivamente nos Estados Unidos em 1938. Ensina sucessivamente na
New
School for Social Research, na Universidade de Chicago, no
Claremont
Men's College e em Saint John's College at sua morte em 1973. A maior
parte de suas obras foi escrita em ingls, e somente seus trs primeiros
livros foram escritos em alemo, que era sua lngua materna. Sua obra de
referncia para a filosofia do direito Direito natural e histria. 1
I L.
Strauss, Natural Right and History, Chicago University Press, 1953, e eJI1
369
Em continuao a Heidegger, do qual havia seguido os cursos, da

mesma forma que seguira os de E. Husserl, Leo Strauss vai tomar como
ponto de partida o diagnstico de uma crise da modernidade. Se o projeto
da modernidade consistia, com efeito, na construo de naes
independentes, compostas de mulheres e homens livres e iguais entre si,
para Leo Strauss este projeto chegou a um revs. E ainda pior: segundo
ele, o pensamento da modernidade teria engendrado dois novos
males, que so, por um lado, o historicismo e, por outro, o positivismo.
O historicismo retm como "bom" e justo o que consagrado e
validado historicamente, o que no permite nenhuma dissociao entre o
ser e seu ideal (dever-ser). O pensamento hegeliano , nesse sentido, a
manifestao por excelncia da dissoluo do ideal, do dever-ser, no ser.
"O real o racional': escrevia Hegel: eis precisamente o que Leo Strauss
denuncia sob o vocbulo de historicismo. Ele considerou alis como
precursores do pensamento hegeliano tanto Maquiavel, Hobbes e
Rousseau quanto Kant. Certamente, um pensamento filosfico empirista
como o de Maquiavel e de Hobbes pode, em ltima anlise, ser
considerado como preparatrio para o acontecimento do historicismo.
Mas o pensamento kantiano, como observam Alain Renaut e Lukas
Sosoe, serve muito mal a essa leitura. Se a separao epistemolgica
kantiana entre a Razo terica e a Razo prtica levou seus sucessores a
uma tese ontolgica, a da separao entre o ser e o dever-ser, entre o Sein
e o Sollen, de qualquer forma "simplificar e deformar
consideravelmente", segundo os termos que empregam Alain Renaut e
Lukas Sosoe, a filosofia kantiana da histria.2 A reflexo de Kant sobre a
histria no isenta de diversas interpretaes possveis. Se o "desenho
da natureza", que Kant sustenta no Projeto de paz perptua, pode fazer
pensar na tese hegeliana de uma "astcia da razo" avant Ia
trad. fr., Droit naturel et histoire, Plon, 1954. Outras obras em francs do mesmo
autor: De Ia tyrannie, 1948, La philosophie politique, 1963.
2 A. Renaut e L. Sosoe, Philosophie du droit, PUF, 1991, p.121-2.
370
lettre, inegvel que a Idia de uma historia universal de um ponto de

vista cosmopoltico publicada em 1784 remete mais idia de uma liberdade essencial do homem que torna pensvel e possvel o prprio
campo da prtica.3 Estamos ento longe da idia hegeliana de uma lgica
interna da histria que probe, em ltima instncia, mesmo a possibilidade de um julgamento moral de tipo kantiano sobre a histria. Mas
o que parece ainda mais paradoxal que Leo Strauss considera que a tese
epistemolgica kantiana relativa distino entre razo terica e razo
prtica engendra, tambm ela, o segundo avatar da modernidade, que o
positivismo jurdico. Este sustenta, afirma Leo Strauss, que em matria
jurdica, tica ou poltica, nenhum julgamento objetivo, nem mesmo
universal, possvel. H, segundo a viso positivista, muitos sistemas de
valores equivalentes uns aos outros na soma, e os julgamentos que da
decorrem definitivamente no so mais que resultados de decises
subjetivas e arbitrrias. Segundo ele, a separao epistemolgica kantiana
leva diretamente ao positivismo jurdico.
Esta tese de Leo Strauss ser ainda defendida posteriormente na
Frana pelo filsofo do direito Michel Villey.4 Leo Strauss encontra a
confirmao de sua tese na obra de Max Weber, cujas fontes de inspirao so de um lado o neo-kantismo da escola badoise (W. Windelband,
H. Rickert)5, de outro lado a problemtica decisionista nietzschiana.
Mas, alm das teses weberianas, no h nenhuma dvida de que o
julgamento tico em Kant no seja o produto de decises ou de opinies
arbitrrias, mas sim da Razo prtica, cujas condies de exerccio
levam, como se disse, ao postulado de uma liberdade fundamental do
homem. A continuidade que Leo Strauss afirma constatar nos desenhos
dos filsofos
Ibidem.
Michel Villey, Leons d'histoire de ia phiiosophie du droit, Dalloz, 1962. 5 Max
Weber alis se diferenciou da concepo axiolgica objetivista de
Rickert, in C. Colliot- Thlene, op. cit., p.129.
da modernidade
371
- esta comea a seus olhos com Maquiavel e, passando
por Hobbes, Locke, Rousseau e Kant, chega s teses hegelianas,

nietzchianas e heideggerianas - assim extremamente problemtica. Em
que, por exemplo, Rousseau prolonga as teses de Maquiavel? Se este
ltimo foi o pensador da eficcia em matria poltica e jurdica, a refle
xo rousseauniana sobre esse mesmo assunto , por excelncia, um pen
samento da legitimidade. Como se poderia da constatar uma
"continuidade" entre Maquiavel e Rousseau? A "vontade geral", observa
Leo Strauss, no "pode errar" em Rousseau e, conseqentemente, ela
necessariamente conforme ao ideal; dessa maneira, prossegue ele,
Rousseau revogar toda dissociao possvel entre o ser e o dever-ser e
anunciar assim o historicismo hegeliano. Strauss tem ento o conjun
to dos filsofos da modernidade como os primeiros responsveis pela
crise do que aparece em plena luz do dia, segundo ele, no sculo XX.
Ele denuncia o conjunto da tradio filosfica que vai de Maquiavel s
teses de Nietzsche e de Heidegger. O historicismo irracionalista desses
ltimos torna igualmente operatria a seus olhos a dissoluo do deverser no ser. Leo Strauss advogar assim a favor de um retorno filosofia
dos Antigos, querendo romper definitivamente com a filosofia dos
Modernos.
Os dois desvios da modernidade que L. Strauss denuncia nos
Modernos, o positivismo e o historicismo, encontram sua origem, segundo
ele, no lugar que ocupa nos Modernos o sujeito, o Ego cogitans, para
retomar a frmula que ele emprega em A cidade e o homem. Em lugar do
cosmos finalizado e hierarquizado dos gregos, os Modernos introduziram
a subjetividade que constri o mundo que o circunda. O direito natural
antigo remete relao do sujeito com o mundo no qual ele est. O sujeito
tem como dever a realizao do que deve ser em funo do que , ou seja,
do lugar que ele ocupa nesse mundo ordenado e hierarquizado. Seus
direitos no preexistem a seus deveres. O que per
tence a cada um, seus direitos, ser determinado com relao ordem e
finalidade desse mundo. Em contrapartida, o pensamento dos Modernos
modifica radicalmente essa viso. O mundo sendo doravante
372
concebido como infinito, na continuao das reflexes galileanas, a "lei

natural" dos modernos a da natureza do homem, isto , de seus direitos
subjetivos. Estes constituem, por conseguinte, o dado preexistente
necessrio em funo do qual sero determinados os deveres de

cada um. A viso dos Antigos , desse ponto de vista, o inverso. No
modelo grego, pelo menos da forma como o concebe Leo Strauss, as

limitaes impostas pelo direito liberdade do homem so "determinadas
verticalmente, uma vez que a liberdade a limitada de maneira
heteronmica, pela considerao do que cabe a cada homem, em virtude
de SUa natureza, no seio de uma ordem do mundo que transcende toda
vontade humana"; ao passo que, com os Modernos, todos os limites
impostos liberdade humana "procedem de uma limitao horizontal, de
uma limitao recproca das liberdades [...]" 6. Essa limitao
necessariamente horizontal e recproca, j que na viso liberal do mundo
moderno os homens so nascidos livres e iguais. Duas questes ligadas
entre si surgem aqui. A primeira colocada por A. Renaut e L. Sosoe: em
que medida esta nostalgia do direito natural antigo professada por Leo
Strauss
compatvel com a prpria idia da liberdade, seja ela moderna ou no? O
homem pode ser verdadeiramente livre, quer dizer, autnomo, se
gundo a viso substancialista do direito natural antigo? No contexto ao
mesmo tempo social e terico da cidade e do naturalismo antigo, a idia
moderna de liberdade concebida como uma autonomia do indivduo ,
no fundo, impensvel. Sendo o homem antigo fundamentalmente um
membro do todo orgnico da cidade, seria anacrnico atribuir-lhe as
caractersticas do indivduo da modernidade. A ambigidade essencial
da posio de Leo Strauss, que permite taxar sua posio de
antimodernista, consiste sem dvida em um desejo mais ou menos explcito de "retomar" para um modelo antigo, portanto aqum da modernidade; da o paradoxo deste novo "naturalismo", que parece fazer
373
pouco caso da histria, no sentido de que parece extraordinariamente

improvvel que esse "retorno" seja possvel, ou pelo menos
simplesmente
pensvel, no quadro simples mas indiscutvel da seta de um tempo his
trico irreversvel. Essa crtica nos leva segunda questo: Leo Strauss
recusou verdadeiramente o postulado do liberalismo da modernidade,
que aquele de uma igual liberdade para todos? O "retorno Antigui
dade" que professa sua doutrina deve ser tomado ao p da letra, como
acabamos de fazer em nossa crtica precedente? Defendendo explicita
mente um retorno filosofia poltica clssica, Leo Strauss ainda assim
precisa seu pensamento desse modo: "O retorno filosofia poltica cls
sica ao mesmo tempo necessrio e hipottico ou experimental. [...]
Somente ns, que vivemos hoje, podemos encontrar uma soluo para os
problemas de hoje".7 Strauss foi um defensor da democracia liberal,
junto qual encontrou ainda a proteo que lhe era necessria contra o
nazismo. Mas o que ele denunciava na modernidade era a instaurao
dessas "democracias de massa", em que a formao de uma verdadeira
opinio individual se torna, segundo ele, cada vez mais impossvel. O
retorno Antiguidade visa principalmente formao, com os meios que
nos pode oferecer a democracia liberal, de uma opinio individual
autntica, no submetida ao que Tocqueville qualificava de "tirania da
maioria". ''A educao liberal", escrevia Strauss, " o antdoto da cultura
de massa [...], a escada pela qual tentamos nos elevar da democracia de
massa para a democracia entendida no sentido original, isto , uma aristocracia ampliada ao ponto de se tornar uma aristocracia universal".8 A
retomada da tradio socrtica visa assim restaurao do espao pblico' que permitir ao homem da modernidade se tornar um cidado
L. Strauss, La Cit et l'Homme, op. cit., p.19, citado por N. Tarcov e T.
Pangle, pilogue: Leo Strauss et l'histoire de Ia philosophie politique, in Histoire de Ia philosophie

politique, sob a dir. de L. Strauss e J. Cropsey, PUF, 1994, p. 1034.
A. Renaut e L. Sosoe, Philosophie du droit, op. cit., p.124.
8 L. Strauss, Le libralisme ancien et moderne (1965), trad. fr. 1990, PUF,

citado por N. Tarcov e T. Pangle, op. cit., p.1037.
374
ativo, tomando conscincia de que as questes relativas "vida em co

munidade" so todas e sem exceo questes eminentemente polti
cas que retomam a questo fundamental, como colocavam-na os
homens da Antiguidade: "Qual o melhor regime para toda uma dada
sociedade?':
375
cismo almejado pode fazer duvidar deles". 10 As contribuies

tericas de Gustav Radbruch, e tambm as de Arthur Kaufrnann 11,
formam -se para1elamente a uma construo jurisprudencial muito
importante na Alemanha Ocidental no ps-guerra. Os tribunais de justia
fundavam seus julgamentos sobre princpios de direito natural, chegando
at a pronunciar a ilegalidade da ordem jurdica nazista por no ter
2. O RENAS CIMENTO DO DIREITO NATURAL NA

ALEMANHA
respeitado os ditos princpios. Essa prtica vem reunir outras reflexes

de Gustav Radbruch, afirmando que "se h leis que renegam
intencionalmente o desejo de justia, por exemplo... recusando os
direitos do homem de uma maneira arbitrria aos homens, falta a essas
O renascimento do direito natural na Alemanha aps a Segunda

Reich, diversos tericos do direito, inclusive alguns que antes defendiam o
leis a validade, o povo no obrigado a obedec-Ias, e os juristas devem

encontrar a coragem de lhes recusar o carter jurdico" 12. O debate est
assim aberto, e a questo de saber se as autoridades responsveis por "aplicar"
positivismo, consideraram que a necessidade de postular a existncia de
o direito devem respeit10 unicamente porque ele emitido pelo legislador
valores jurdicos, principalmente aqueles que estivessem ligados
competente,
dignidade da pessoa humana, era doravante imperiosa. Os nomes de

HeImut Coi'ng e de Werner Mai'hofer, o primeiro inspirado pela filosofia
axiolgica de M. Scheler e de N. Harmann, o segundo pelo
existencialismo, esto diretamente associados a esse renascimento 9.
Mas so sobretudo as reaes pioneiras de Gustav Radbruch que
contriburam de maneira decisiva para a revitalizao dos debates
relativos ao lu
gar que deve ocupar o direito natural em uma ordem jurdica
positiva. Alguns meses depois do fim da guerra, G. Radbruch escreveu
isto no jornal de Rhein-Neckar: "H princpios que so mais fortes que
todo estatuto jurdico... Esses princpios so chamados de direito natural
ou direito da razo. Certamente eles no esto isentos de dvidas, se
examinados em detalhes, mas o trabalho de diversos sculos elaborou,
todavia, um nmero constante e o reuniu nas declaraes chamadas dos
direitos do
homem e direitos cvicos, sendo o acordo to geral que somente um ceti
fundamentais, at mesmo aos direitos do homem, ampliou os termos de um
Guerra Mundial no de forma alguma espantoso. Com a queda do Terceiro
Ver supra, sobre o existencialismo jurdico.
quando
manifestamente
contrrio
aos
valores
debate que vai ultrapassar as fronteiras da Alemanha. Juristas do mundo anglosaxo, como H. L. A. Hart e Lon L. Fuller, engajaram-se explicitamente nisso. H.
L. A. Hart, adotando a tese positivista de separao entre o direito e a moral,
critica as posies de Radbruch. A questo da validade das regras jurdicas,
afirma ele, completamente independente de sua avaliao moral. Uma regra
jurdica, mesmo moralmente inqua, pode ser vlida. "Se adotamos o ponto de
vista de Radbruch': escreve Hart, "e se, com ele e com as jurisdies alems, ns
protestamos contra o mal no direito, afirmando que certas regras no so do
direito em razo de sua iniqidade moral, ns enfraquecemos, por tornar confusa,
uma das formas mais poderosas,
10 G. Radbruch, citado por K. Khl, Le droit naturel et Ie droit de Ia raison,

op. cit., p.42. O trecho citado est contido em Fnf Minuten RechtsphiIosophie,
em apndice da 4. ed. de sua obra, RechtsphiIosophie.
11
mesmo
A. Kaufmann, Naturecht und GeschichtIichkeit, 1957.
Citado por K. Khl, op. cit., p.42-3.
12
376
porque a mais simples, da crtica moral [...]': Podemos perfeitamente

criticar moralmente as regras de uma ordem jurdica positiva, mas "se
ao contrrio, formulamos nossa objeo dizendo que as coisas ms n~
so do direito, uma assero na qual muitos no acreditaro, e se estivessem dispostos a contempl-Ia, isso pareceria demandar a soluo de
te.14 suficiente observar, diz ele, a prtica jurdica e a utilizao que as
numerosos problemas filosficos antes de poder ser aceito. [...] Tambm"

,
c
onclui ele, "a lio mais importante a reter utilitarista: quando ternos
nossa disposio os recursos imensos do discurso simples, no devemos
fazer a crtica moral das instituies, a apresentao de proposies filosficas discutveis': 13 A proposio filosfica que assimila a validade das regras
jurdicas sua moralidade, no caso a tese de Radbruch, , ou parece,
segundo Hart, mais discutvel filosoficamente que a separao entre as
duas questes: validade jurdica e crtica moral do direito. Uma proposio se torna filosoficamente discutvel a partir do momento em que ela
no suscetvel de receber uma nica resposta. Somente as proposies
descritivas e verificveis podem assim ser consideradas como proposies filosoficamente indiscutveis. Com efeito, a questo da validade das
regras jurdicas diz respeito, segundo a posio hartiana e conforme a
tradio positivista em geral, dimenso descritiva do discurso sobre o
direito. H. L. A. Hart afirma mais precisamente, em The concept oflaw, a
existncia da regra de reconhecimento ltimo, que estabelece os critrios
da validade das regras jurdicas: so critrios descritivos de
"constatabilidade" das regras jurdicas vlidas. Eles se referem essencialmente aos procedimentos e s autoridades competentes para criar regras
jurdicas. No se coloca jamais, explica Hart, a questo da validade nem
da invalidade; ela no tambm "suposta" pelo raciocnio jurdico como
a norma fundamental em Kelsen. A regra de reconhecimento exis
que proposies "filosficas discutveis".ls
377
autoridades competentes fazem da regra de reconhecimento, para consta

tar tanto a existncia dessa regra quanto os critrios de validade que ela
estabelece. Em contrapartida, a crtica moral do direito ressalta a dimenso
normativa do discurso jurdico, e nesse sentido ela no estabelece mais
A polmica na qual se engajou Lon L. Ful1er 16 com o professor H. L.
A. Hart revela outros aspectos da tese de separao positivista que

tra
zem dificuldades. "A verdadeira questo", escreve Lon L. Fuller,
"que se
para os professores Hart e Radbruch a seguinte: como colocar o
problema? Qual a natureza do dilema ao qual somos confrontados? [...]
O postulado fundamental do positivismo, segundo o qual o direito deve
ser rigorosamente distinto da moral, parece negar a necessidade de uma
passarela entre a obrigao de obedecer ao direito e as outras obrigaes
morais. Eu no penso que seja inexeqvel censurar a filosofia positivista
de jamais ter dado qualquer significao coerente obrigao moral de
obedincia ao direito". 17 A tradio positivista, identificando o direito com
a ordem jurdica estabelecida, seja sob a forma dos mandamentos do so

berano (Bentham, Austin), seja sob a forma de um sistema de normas
jurdicas que tiram sua validade de uma norma fundamental (Kelsen),
jamais atribuiu um carter moral obrigao de obedecer ao direito.
Certamente os positivistas citados, e tambm todos os que se situam no
prolongamento das teses do normativismo (H. L. A. Hart e Raz), aceitam
14 H.ordem
L. A. Hart,
Le concept
du droit,
op. cit., p.137
original,
p.106). 15
que toda
jurdica
estabelecida
engendra
em si (no
mesmo
as regras
Sobre esse assunto, ver infra sobre as metamorfoses do positivismo jur
dico.
13
H. L. A. Hart, "Positivism and separation of Law and Morals", Harvard
Law Review, voI. 71, 1958, p.593-629. Trechos reprad. em Le positivisme juridique, sob
a dir. de M. Troper, C. Grzegorczyk, Fr. Michaut, op. cit., p. 497. Os itlicos so nossos.
16
Lon L. Fuller, "Positivism and Fidelity to Law. A Reply to Professor Hart",
Harvard Law Review, v.71, 1958, p.630-72. Trechos reprod. em Le positivisme

juridique, op. cito
In Le positivisme juridique, op. cit.,

p.498.
17
378
morais,
quer sejam regras de origem divina, como pensava Austin,
379
Hart d prioridade primeira. A segurana jurdica constitui um valor em

si; no se pode ser verdadeiramente livre a no ser quando se conhece as
conseqncias de suas aes; estas devem ento ser determinadas em
funo de um conjunto de disposies jurdicas claras e, em princpio,
no- retroativas. Assim, como poderamos optar sem nenhuma hesitao
pelos valores morais se esto em oposio com a segurana jurdica e a
ordem jurdica estabeleci da? sem dvida sob a influncia desta problemtica que Radbruch, no incio de sua carreira e antes de sua converso
ao jusnaturalismo, subscreveu s mesmas teses positivistas: diante dos
quatro elementos que constituem a idia do direito, ou seja, o elemento
de justia (igualdade formal de tratamento), o elemento de finalidades
concretas perseguidas pelo legislador, e os da ordem e da segurana jurdicas, Radbruch tambm dava prioridade ao ltimo elemento.21 Ora, diante dessa tese, a posio de Fuller categrica: "Buscando a ordem,
podemos frutiferamente nos lembrar de que a prpria ordem no nos
servir de nada se no for boa para alguma coisa. Procurando tornar
nossa ordem boa, podemos lembrar que a prpria justia impossvel
sem ordem, e que no devemos perder a prpria ordem tentando torn-Ia
boa':22
qUer sejam muito simplesmente regras socialmente aprovadas, como

pensava
Hart. Este ltimo sustentou mesmo a tese do "contedo mnimo de di
reito natural" que todo sistema de direito positivo necessariamente deve
conter e que composto so, explicava ele, das "formas mnimas de pro
teo das pessoas, da propriedade e das promessas que so igualmente
componentes indispensveis do direito nacional': " sob esta forma que
ns respondemos tese positivista segundo a qual 'o direito pode ter
qual
quer contedo: 18" No entanto, a obrigao de obedecer ao direito no
comportava, a seus olhos, qualquer carter morall9, porque a obrigao
moral no age seno sobre o "foro interno" do agente que realiza uma
ao, quando as motivaes da obrigao jurdica so muito variveis; elas
vo do medo da sano satisfao dos interesses puramente materiais.
Hart, como muitos outros positivistas, faz sua a tese kantiana da separa
o do direito da moral: eu ajo moralmente, para pensar como Kant, quan
3. O ANTIMODERNISMO DE MICHEL VILLEY
do ajo unicamente por dever, segundo uma regra colocada in foro interno
e jamais in foro externo.
H no pensamento de Michel Villey (1914-1988) uma obscura

proximidade com os esforos filosficos de Heidegger.23 Obscura, por
Lon L. FulIer, sem subscrever idia de Radbruch quanto existncia de

um "direito superior" - sua concepo se atm mais idia de uma
H. L. A. Hart, Le concept du droit, op. cit., p.239 (no original, p.195).
moralidade interna do direito, baseada em definitivo sobre uma antro
cit.,p.45.
18
pologia
que tem o homem como um ser livre e responsveFo -, compar
19 H. L. A. Hart, Legal and Moral obligation, in A. I. Melden (ed.), Essays in
21
G. Radbruch,Rechtsphilosophie, 1932, 2, 2, citado por K. KW,op.
22
Lon L. Fuller, op. cit., trecho trad. em fr. e reproduzido em Le
tilha de qualquer forma a idia de uma escolha que se deve fazer quando
positivisme
se estPhilosophy,
diante de leis
inquas,
que no ofWashington
devem nem serPress,
aceitas
pelos
cida
Moral
Seattle,
University
1958,
p.89.
dos 20nem
pelas
autoridades
contraparti
Lonser
L. aplicadas
Fuller, The
morality
oflaw, competentes.
New Haven e Em
Londres,
rev. ed., 1978, p.
juridique,op. cit., p.499.

.
23
Sobre essa proximidade: Alain Renaut e Lukas Sosoe, Philosophie du
da, a problemtica hartiana termina por optar pela escolha inversa: entre
droit,
a segurana jurdica e os valores morais que se gostaria de no sacrificar,
157.
-L:F,
1991, p.153.
que o ilustre historiador da filosofia do direito, uma figura marcante

do desenvolvimento dessa disciplina na paisagem intelectual e univer
380

sitria francesa, no elucidou
jamais ele prprio essa proximidade COm
um filsofo em quem ele no se inspira diretamente e de quem ele ja
"natureza das coisas". Antes de nos debruarmos sobre o sentido a dar a

essas "coisas': examinemos a rejeio do direito subjetivo. Sob a pena de
Villey, uma certa equivalncia colocada entre as noes de indivduo e
de sujeito, o que no se d necessariamente sem problemas para a
coerncia de sua teoria, salvo para assumir, como ele faz, uma rejeio
em bloco do sujeito prtico kantiano e do indivduo tal como foi desenhado no pensamento poltico depois do nominalismo de Ockham atas
figuras do individualismo contemporneo. Retraando ele prprio uma
histria do indivduo, Villey o mostra destacando-se por fases sucessivas
de uma parte do pensamento teolgico cristo e do humanismo, antes de
se impor nas doutrinas de Hobbes, Locke, Rousseau e Kant, e de chegar a
uma espcie de apoteose na doutrina dos direitos do homem. Ora, o
individualismo o pecado original da modernidade, segundo Villey: ele
estaria baseado em uma prioridade aberrante dada ao elementar que apaga
a idia de uma sociabilidade natural dos homens, em um voluntarismo
racionalista, em uma confuso da ordem do direito e do que poltico,
antes de atingir uma conexo ainda pior do direito com a moral, como se
o direito tivesse a possibilidade e a misso de intervir na ao dos
indivduos, como uma espcie de diretor das condutas dos justiciveis.
Todos esses caprichos, os quais se constata serem denunciados ao preo
de crticas verticais que no poupam nem o positivismo jurdico nem as
doutrinas modernas do direito natural, nem, sobretudo, a doutrina dos
direitos do homem, arruinariam a essncia autntica do direito, segundo
Villey. O ponto central do conjunto das crticas de Villey, alm do sujeito
e do indivduo, permanece sendo a idia segundo a qual o prprio homem
seria "o fim do direito", e que estipula que no poderia haver relaes
jurdicas seno entre homens. O antropocentrismo que se desdobrou no
pensamento moderno do direito deve ento ser revogado: um engodo
que preciso ultrapassar retornando aqum do homem para o direito
enquanto tal, assim como preciso retornar para o Ser em Heidegger, e
reativando, maneira da conduta de Leo Strauss, o pensamento poltico e
jurdico antigo contra a modernidade.
a
mais examina as teses em sua obra. Mas uma perturbadora conVergn

cia de perspectivas permite aproximar Villey e Heidegger, pelo menos
em relao a uma intuio filosfica central: a modernidade seria um
declnio, o ltimo avatar da histria de um esquecimento das origens.
Da mesma forma que a histria da filosofia seria o lugar de esqueci
mento do Ser segundo Heidegger, a histria do direito e da filosofia do
direito seria, segundo Villey, um esquecimento do prprio direito. A con
vergncia de perspectivas entre esses dois diagnsticos extremamente
crticos a respeito da modernidade e a condenao comum da figura
do "sujeito': alto lugar terico do pensamento metafsico clssico e das
teorias do direito "subjetivo': encontram contudo um limite: Heidegger
visa um recurso do pensamento autntico em origens gregas e pr
socrticas; Villey, ainda que fascinado pelo modelo aristotlico da an
lise do direito, tem uma preferncia por uma origem romana, vendo no
prprio direito romano o lugar por excelncia da manifestao do que
"autenticamente" o direito.
Villey ope o objetivismo e o realismo que ele cr descobrir no
modelo romano do direito ao nominalismo e ao individualismo do
di
reito moderno, todo maculado que pela figura central do sujeito.
No
se pode imaginar um pensador mais antikantiano que Villey: desde
nhando a proibio kantiana de descobrir o mnimo universal no
emprico, ele defende a idia de um direito que seria um "universal in
re': De passagem, ele nega igualmente o princpio que anima o positi
vismo de Kelsen, segundo o qual no se poderia derivar o Dever-Ser do
381
Compreende-se assim a dupla rejeio de Villey. Por um lado, ele

382
pode se levantar contra o positivismo jurdico, insistindo na idia de

um direito que no pode ser colocado pelo homem, mas que lhe
preexiste, inscrito como seria na natureza das coisas. Por outro
lado, para
Villey trata -se igualmente de denunciar o direito natural moderno cama
a segunda figura possvel do antropocentrismo: esse direito pretende
ser aquele do sujeito, anteriormente a toda inscrio nas regras positi
vas, e decorre tambm absurdamente do homem pelo intermdio de
hipteses como aquelas do "estado de natureza': A descentralizao pro
posta por Villey uma espcie de revoluo copernicana ao contrrio:
o homem deve gravitar em torno do direito, e no o direito em torno
do homem. Contra o conjunto do pensamento moderno, Villey defen
de assim um retorno ao naturalismo antigo, que deve ser cOmpreendi
do, segundo ele, como um realismo.
Limitar-nos-emos a indicar aqui duas crticas possveis contra o
conjunto de posies de Villey.
. Em primeiro lugar, pode-se suspeitar que Villey confunde as no

es de indivduo e de sujeito, ao preo, por exemplo, de uma
possvel
m compreenso da doutrina kantiana do direito. Em seu empreendi
mento de defesa de um realismo jurdico inaugurado por Aristteles,
depois desenvolvido pelo direito romano e por So Toms, no fundo,
Villey deve absolutamente poder acusar Kant de levar a um ponto cul
383
crticas anlogas quelas dos comunitarianos no pensamento poltico

americano contemporneo: seria um ser descomprometido, abstrato,
inexistente, porque separado arbitrariamente de uma inscrio natural na
sociabilidade. Villey no parece reconhecer nessa matria a originalidade
do kantismo, que permite fazer gravitar o direito em torno do homem,
no em um sentido individualista, mas em um sentido universalista, a
partir da idia central de que a liberdade a condio de possibilidade
da prtica, e que ser possvel julgar o direito positivo em nome do
direito racional, isto , no de um direito "abstrato e vago" como o supe
Villey, mas de uma concepo ao mesmo tempo do homem e do direito
tendo sentido apenas na liberdade e pela liberdade. A doutrina de
VilIey , muito ao contrrio, aquela de uma sujeio do homem a "uma
ordem das coisas".
Em segundo lugar, para dizer a verdade, essa "ordem das coisas"
nos deixa perplexos. Que o direito seja "universal in re" tambm no
passa sem colocar certas dificuldades tericas graves. Em suma, podemos
nos perguntar nos dois casos se no h uma confuso entre uma ordem
das coisas institudas historicamente e uma suposta ordem natural, assim
como entre o direito romano e o direito in re. "Creio", declara VilIey,
"que a necessidade de um retorno filosofia clssica do direito natural se
torna cada vez mais evidente... A nica pista que entrevejo [...] a de se
reconsiderar at a ordem natural csmica: eu entendo essas relaes
implicadas na ordem da natureza... Torna-se indispensvel para os
juristas reconhecer a presena de um direito nas coisas':24 Essa
declarao particularmente clara: trata-se de retomar ao naturalismo
antigo, ou seja, primeira verso do direito natural fundada em uma
harmonia csmica. Tal posio parece comportar trs fraquezas no
elucidadas por VilIey. A primeira remete de alguma ma
de
minante a idia clssica de um direito natural do indivduo: o criticismo

no seria seno um jusnaturalismo "terico': cuja conseqncia para
doxal, pela invocao de um direito racional impraticvel que seria a
forma abstrata do direito natural, seria o positivismo jurdico. A possi
bilidade de uma fundao transcendental do direito, que em Kant per
24
Michel Villey, "Le droit dans choses': in Paul Amselek, Controverses autour
de l'ontologie du droit, PUF, p.25; S. Goyard-Fabre, Les fondements de l'ordre

juridique, PUF, 1992, p.229.
384
neira ao idealismo histrico: como pretender que uma importao do

naturalismo antigo possa ser possvel no mundo contemporneo?
Seria preciso que este pudesse reduzir sua histria intelectual e
institucional e retomar aqum de si mesmo. V-se mal sobre que
bases poderia se dar crdito a um direito natural fundado em uma
"harmonia csmica': sem que haja uma efetiva partilha geral de valores
antigos, o que implicaria, por exemplo, em uma amnsia cientfica e na
converso geral de nossos contemporneos a uma viso estica da
Natureza como organismo harmonioso e divino, por exemplo. A segunda
fraqueza diz respeito precisamente prpria ambigidade de todo
naturalismo, principalmente o da Antiguidade: para a modemidade,
relativamente claro que qualquer discurso sobre a natureza no poderia se
fazer passar por um discurso da prpria natureza. A ideologia naturalista
sempre se baseia sem dvida sobre esta obscuridade essencial: ela possui,
dizia Clment RosseeS, o mais seguro, porque o mais silencioso
dos referenciais. A natureza, como todas as testemunhas mudas, no trai
jamais... Afirmar que existe uma "ordem natural csmica" resulta em
dizer que h em uma teoria da natureza a possibilidade de colocar uma
ordem natural csmica, que no se poderia de outra forma atribuir
prpria natureza sem paralogismo epistemolgico. Com Michel Villey,
trata -se de retomar no para a natureza, mas para um tipo de discurso
sobre a natureza que foi aquele de uma sociedade desaparecida h muito
tempo. Com isso, a terceira fraqueza ressalta dessa assimilao do
"universal natural" para uma sociedade bem precisa, mais a de
Roma que a de Aristteles no esprito de Villey. A "natureza das coisas"
no aqui seno a natureza das instituies romanas, e no, como parece
pretender Villey, a natureza-verdadeira do direito, descoberta pela
teoria e pela prtica romana do direito? Essas crticas possveis no
devem, contudo, empurrar para a sombra as posies por demais

matizadas e conseqentes de Villey. Endossando os efeitos de seu
retorno ao naturalismo
25
Clment Rosset, L'Anti-nature, PUF, 1973, cal. Quadrige, 1995.
385
e ao realismo jurdico romano, ele assume uma estrita separao do

direito e dos direitos do homem, pensando o primeiro contra os segun
dos. Como escrevem Alain Renaut e Lukas Sosoe, "trata-se de um antihumanismo jurdico resoluto e assumido como tal".26 Por outro lado, a
crtica do humanismo aqui jurdica, o que implica que o que rejeitado
por Villey na esfera da teoria do direito pode coexistir com um reco
nhecimento dos valores do humanismo em uma esfera propriamente tica.
Ora, precisamente a confuso dessas duas esferas que Villey pretendia
combater, o que d sua posio caractersticas to originais
quanto paradoxais: assim como o positivismo jurdico que ele quer re
futar, ele rejeita a confuso da tica e do jurdico, mas contra o positivismo, ele o faz em nome de um realismo naturalista; ora, este, pelo
menos em nosso sentido, talvez no seja extravel dos universos grego,
romano ou tomista sem sua componente tica.
4. FINNIS
em Natural Law and Natural Rights27 que o filsofo John Finnis
defende, contra todo ceticismo, a existncia de uma realidade moral
independente qual todo sujeito conhecedor pode ter acesso. Esse
realismo moral, considerado como uma postura filosfica superior quela
da modemidade, defendido por Finnis at seus ltimos escritos. Tal
realismo moral comporta, com efeito, segundo ele, um certo nmero
de valores fundamentais deduzidos pela razo prtica a partir dos "prin
26
27
Alain Renaut e Lukas Sosoe, Philosophie du droit, PUF, 1991, p.145.

J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980.
Do mesmo autor: Fundamentais of Ethics, 1983a, Clarendon Press, Oxford;

Fundamentais of Ethics, 1983b, Georgetown University Press, Washington. Tam
bm entre os trabalhos mais recentes: Aquinas. Moral, Political and Legal
Theory, Oxford University Press, 1998, Oxford.
386
cpios de base" comuns a toda sociedade, e que seriam nesse sentido incontestveis. So assim, segundo Finnis,princpios evidentes (selfevident) como a proteo da Vida e o cuidado imanente do ser humano
com a Verdade que podem ser apreendidos intelectualmente por meio de
uma espcie de "intuio", que no deixa de lembrar a intuio platnica
das Essncias. Os princpios evidentes constituem assim o ponto de partida para a razo prtica que, seguindo os ensinamentos dos filsofos
gregos, s pode ser racional (pratical reasonable), levando a deduzir outros valores fundamentais sobre os quais repousa o Bem-estar, o Eu Zein
aristotlico, de urna vida em comunidade. O princpio de justia, por
exemplo, , segundo ele, deduzido do princpio segundo o qual toda
pessoa deve contribuir de maneira ativa ao Bem-estar da comunidade de
que faz parte. Conseqentemente, ele no poderia ser identificado ao
"tratamento igual de todos", pois o bem-estar da coletividade tem
absoluta primazia sobre os bens individuais, no nvel dos quais sero
classificadas as liberdades fundamentais do indivduo. Mas, conforme
replicou Habermas28, como esta filosofia pode justificar de um ponto de
vista epistemolgico o realismo moral que ela defende? O carter "evidente" (self-evidence) de princpios morais que ela sustenta constitui uma
prova suficiente da existncia de tal reino de valores? Alm disso, como
essa mesma filosofia pode tornar compatvel o postulado ontolgico da
existncia de um reino de valores fundamentais comuns a toda sociedade
e o prprio fato do pluralismo axiolgico que cada um pode constatar no
seio dessas mesmas sociedades? Por outro lado, o retrocesso concepo
antiga do Bem e o primado da sociedade sobre o indivduo so
dificilmente compatveis com um certo nmero de sociedades modernas
que existem de fato empiricamente e que, quando adotaram globalmente
as teses do liberalismo poltico, tenderam, pelo menos idealmente, a
atribuir a todos um direito igual na busca da boa vida segundo
concepes privadas do Bem.
CApTLlo
AS METAMORFOSES DO
POSITIVISMO JURDICO
1. A
DESIGNAO DOS MODELOS
Ns nos inspiramos aqui em um artigo de Robert Alexy, publicado

em uma revista italiana de filosofia do direito, para agrupar em cinco
modelos as teorias que foram dominantes em filosofia do direito. Os
componentes de certos modelos se entrelaam muitas vezes, mas rete
mos aqui aqueles que parecem ser predominantes em seus limites.l
O primeiro modelo o modelo dedutivo, cujas origens remontam
Begrijfsjurisprudenz (a jurisprudncia dos conceitos) que conheceu uma
grande florao na Alemanha entre o fim do sculo XIX e o incio do
sculo XX, e influenciou a escola da exegese na Frana. A soluo jurdica relativa a um litgio , segundo esse modelo, deduzida logicamente
das regras jurdicas vlidas, e tambm dos conceitos jurdicos confor
28
J. Habermas, A Short Reply, in Ratio Juris, v.12, nA, 1999, pA46-7.
10
R. Alexy, Legal Argumentation as Rational Discourse, Rivista Internationale di
Filosofia dei Diritto, 1995, p.167.
388
As METAMORFOSES DO POSITIVISMO JURDICO
me so definidos pela dogmtica jurdica (modelo de subsuno).

J pudemos constatar os limites desse modelo contra o qual as
crticas no cessaram de se multiplicar desde o comeo do sculo XX}
O segundo modelo oriundo da hermenutica, principalmente daquela que foi desenvolvida por H. G. Gadamer na Alemanha e E. Betti na
Itlia, durante a segunda metade do sculo XX.3 Os trabalhos de J. Esser, de A.
Kauffmann e de M. Kriele4 inspiram-se diretamente neste modelo. Mas
quem no reconheceria que uma grande parte do pensamento terico
jurdico contemporneo, principalmente depois de H. L. A. Hart, levou
em considerao as aquisies da hermenutica? Designemos aqui
brevemente as teses que guiaram o trabalho de numerosos filsofos do
direito e que so, como todas, constru das em torno do famoso
crculo hermenutico relativo ao conhecimento que um sujeito
(terico do direito, juiz, advogado, partes) pode tomar de seu objeto de
estudo (textos de normas jurdicas, prtica jurisprudencial, comentrios
da doutrina). "O objeto no pode ser apreendido", escrevia J. Ladriere a
propsito da conduta hermenutica, "seno pelos instrumentos de compreenso fornecidos pelo sujeito, mas a maneira pela qual o sujeito elabora estes instrumentos ela mesma determinada pelo conjunto da
situao; ora, esta situao que constitui precisamente o objeto estudado, que nos esforamos por compreender': 5
2
3
Cf. supra.
H.G. Gadamer, Wahrheit und Method, Tbingen, l.ed., 1960, (trad. fr.
Vrit et mthode, Le Seuil, 1976); E. Betti, Teoria generale della interpretatione, ed.
Dott. A. Giuffre, Milo, 1955.
4 J. Esser, Vorvestitndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 2.ed., Frank-
furt am Main, 1972; M. Kriele, Recht und Praktische Vernunft, Gottingen, 1979;
A. Kauffmann, "Problemgeschichte der Rechtsphilosophie", in A. Kauffmann e
W. Hassemer (ed.), Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der
Gegenwart, 5.ed., Heildeberg, 1989.
J. Ladriere, L'articulation du sens, t.1, d. du Cerf, 1984, p.46.
5
389
A retomada dessa conduta pela teoria do direito consiste em ques-
tionar o dualismo preconizado pelo positivismo legalista entre

criao e aplicao do direito. A autoridade jurisdicional, ainda que
no dotada da prerrogativa de criao do direito, produz novo direito
cada vez em que est na situao de interpretar/aplicar os textos jurdicos.
O intrprete dos enunciados jurdicos contidos nos textos das normas
escritas, nas colees da jurisprudncia ou ainda nos pareceres da doutrina
no aborda jamais esses textos sem ter, preliminarmente, uma idia
preconcebida do que "demanda" o caso concreto a ser decidido (prcompreenso). A prpria escolha dos textos jurdicos a aplicar
mostra -se guiada

pela hiptese que o intrprete faz quanto soluo que a situao litigiosa
parece demandar. A prpria formao da hiptese que guia sua pesquisa
no estranha concepo que o intrprete faz dos princpios e das
regras jurdicas que ele considera pertinentes, isto , aplicveis situao
concreta. Portanto, em caso de conflito entre as regras jurdicas a aplicar,
ele ter de operar uma escolha que conduz soluo que parece tanto
estar em conformidade com a ordem jurdica quanto ser razovel e
eqitativa com relao aos princpios de justia que ela supe veicular. O
processo de aplicao/interpretao do direito caminha lado a lado, como
observa R. Alext, com a troca de argumentos evocados por todos os
participantes do processo, a autoridade jurisdicional e as partes. A
argumentao permite aos participantes, em todo caso at o fim do
processo, questionar os critrios com base nos quais eles optam para a
soluo jurdica que propem, se indagar sobre os pontos de vista que
escolheram, at eventualmente os modificar e, nesse sentido, "compre
ender a situao" como aquele que est a implicado e que, por sua ao
que interfere na dos outros, chega a formar um julgamento. Desse modo,
um dos postulados do crculo hermenutico aquele da auto
R. Alexy, op. cit.,

p.168.
6
390
391
reflexividade, OU seja, esta atitude crtica que os autores podem ter
rncia. As tendncias no seio desse modelo so diversas e polmicas
Com respeito sua pr-compreenso.7
entre si. Pode-se, em primeiro lugar, mencionar aqui a teoria da
A segunda idia ligada ao crculo hermenutico a relao entre o
integridade (integrity) do filsofo americano Ronald Dworkin, mas
"todo" e as "partes". No se poderia tomar conhecimento de uma norma
tambm a teoria neo-institucionalista de Neil MacCormick e de Ota
jurdica - uma proposio ou um enunciado qualquer - sem situIa na
Weinberger, sem esquecer os trabalhos de Bernard Jackson que optam
ordem jurdica em que ela se inscreve, da mesma maneira que a
por um enfoque semitico, e os do finlands Aulis Aarnio e do sueco de
identificao da ordem jurdica no seria independente dos enunciados
origem polonesaAlexy Peczenik. Uns, como Ronald Dworkin, do-se os meios
normativos jurdicos que a compem. O "vai-e-vem" permanente entre a
de pensar como critrios ltimos que permitem tornar uma ordem jurdica
"parte" (o enunciado normativo) e o "todo" (a ordem jurdica) quanto
coerente. O filsofo americano advoga assim a favor de uma racionalidade
identificao do sentido dos enunciados normativos implica um
jurdica substancial que tornar uma ordem jurdica coerente. Os outros, como
condicionamento recproco, da mesma maneira que o sentido de uma
os neo- institucionalistas Ota Weinberger e Neil MacCormick, fazem da
situao particular, a "parte" na hermenutica gadameriana, convez que este no faz sentido fora do presente histrico concreto. Um
coerncia unicamente um ideal que deve atingir uma ordem jurdica,

enquanto que Aarnio e Alexy consideram que unicamente pelo vis dos
procedimentos de argumentao entre os societrios jurdicos que uma
segundo postulado derivado do crculo hermenutico para a filosofia do direito
ordem jurdica positiva pode satisfazer os postulados da coerncia e da
que o "todo" e a "parte" constituem uma unidade, ou seja, que todo enunciado
legitimidade.8 Esses ltimos se opem s teorias substanciais da racionalidade
jurdico faz parte de uma ordem jurdica coerente.
jurdica e advogam a favor de uma racionalidade jurdica processual.
dicionado pela tradio cultural, isto , o "todo" que a "precede", uma
O postulado da coerncia torna-se ento o elemento predominante
A hermenutica abriu uma passagem em teoria do direito a novas
para um terceiro modelo que, alis, recebe este nome: modelo da coe
vias de legitimao de uma ordem jurdica, tornadas necessrias depois do

desmoronamento da identificao weberiana da legitimidade de uma ordem
jurdica com sua legalidade. A conduta hermenutica, para dizer de forma breve,
questiona a distino entre criao e aplicao do direito de maneira ainda mais
radical do que as crticas formuladas com respeito ao positivismo legalista no
Mencionemos desde j o desacordo que h entre Gadamer e Habermas,
incio do sculo XX.9 Com efeito,
este ltimo inscrevendo-se na posteridade da hermenutica gadameriana. A hermenutica

de Gadamer permanece, segundo Habermas, exclusivamente ligada s idias da tradio,
da autoridade e do prejulgado, recusando por isso a possibilidade de a razo criticar a
tradio e as ideologias que esta veicula. A experincia hermenutica gadameriana visa
assim reinterpretao, reapropriaO de alguma forma da tradio cultural no presente
histrico, enquanto que a pragmtica habermasiana advoga a favor de uma crtica das
ideologias da tradio, fundada sobre uma tica da discusso. Cf. J. Habermas, "La
prtention l'universalit de l'hermneutique", in Logique des sciences sociales, PUF,
1987. J.M. Ferry, Habermas, l' thique de Ia communication, PUF, 1987, p.125-42; P.
Ricoeur, Du texte I'action. Essais d'hermneutique II, Le Seuil, 1986, p.351-62.
A. Aarnio, A. Alexy, A. Peczenik, "The foundation of legal reasoning", in
Rechtstheorie, 1981, p.133-88, 257-79, 423-48. Alexy se inspira na teoria comunicacional

de K. O. Apel e de J. Habermas, enquanto que Aarnio e Peczenik se aproximam mais da
nova retrica de Perelman e de sua noo do "razovel': B. Jackson, Fact, Law and
Narrative Coherence, Londres, 1988.
9
Ver supra.
392
no se trata mais
de constatar apenas que um sistema de direito COm
porta lacunas, antinomias ou, enfim, que as regras jurdicas suscitam

muitas vezes dificuldades de interpretao, mas trata-se, bem mais profundamente, de se indagar sobre a confiabilidade do modelo da
subsuno de um caso concreto sob uma regra jurdica tal como pre
conizado pelo positivismo jurdico, isto , pelo "convencionalismo':
como dizia Ronald Dworkin. O que o enfoque hermenutico evidencia
mais precisamente que tanto o estado de coisas a julgar (os fatos) corno
a regra jurdica a aplicar se constituem e se esclarecem mutuamente
quanto ao seu sentido. "Uma norma': escreve J. Habermas a propsito
do enfoque hermenutico, "no 'apreende' uma situao complexa do
mundo vivido seno de uma maneira sempre seletiva, com base nos pon
tos de vista que ela considera preliminarmente como pertinentes, en
quanto que o estado de coisas que se constitui por meio dela no esgota
jamais o contedo de significado vago de uma norma geral mas, ao
contrrio, coloca-o em valor de maneira seletiva. Essa descrio circu
lar indica um problema metdico que toda teoria do direito tem que
esclarecer': 10 Um estado de coisas no se constitui se no for

descrito nos conceitos de uma norma, enquanto que esta se concretiza
medida que se aplica a esse estado. 11 A "descrio circular': como a
qualifica
Habermas, de qualquer maneira esclarece sobre este ponto, a saber, que
constatar a existncia de lacunas e de antinomias em direito depende
inteiramente da maneira pela qual as autoridades de aplicao
10 J. Habermas, Droit et Dmocratie. Entre faits et normes (I 992), Gallimard,
"problematizam"
1997, p.220. uma situao litigiosa - da maneira pela qual elas se
II
De qualquer forma, devemos ressaltar que a esta idia no subscrevem
todos os representantes deste modelo apesar de sua afiliao ao paradigma

hermenutico. Testemunha disto a distino entre coerncia normativa
(entre
as normas jurdicas) e coerncia narrativa (entre os fatos alegados pelas
partes no
curso de um processo) que faz Neil MacCormick. Ver infra.
393
lecionam os aspectos factuais dessa situao luz dos conceitos jurdicos

utilizados. Antinomias e lacunas no existem nem em si nem fora de
qualquer "aplicao" concreta do direito. A "descrio circular" coloca
tambm em primeiro plano o processo de aplicao do direito e torna
mais problemtica a distino entre a criao do direito e sua aplicao.
Essa "descrio circular" no indica unicamente um problema
metodolgico, mas tambm um problema poltico importante, alis cada
vez mais tematizado pela teoria e pela filosofia do direito: o risco de um
governo dos juzes, na medida em que o princpio da separao dos
poderes sobre o qual repousa as ordens jurdicas democrticas ocidentais
questionado, principalmente quando o controle de constitucionalidade
das leis (e, portanto, do legislador) ganhou cada vez mais importncia
institucional nos pases ocidentais. Nessas circunstncias, como se
poderia continuar a identificar a legitimidade de uma ordem jurdica com
a legalidade do exerccio do poder, at mesmo do poder legislativo, como
considerava outrora o positivismo jurdico tradicional? O pensamento
jurdico contemporneo est procura das novas vias de legitimao da
ordem jurdica que esto estreitamente ligadas ao processo judicirio de
aplicao da lei. Todos os modelos de coerncia citados aqui dizem
respeito essencialmente questo de saber sob quais modalidades se
poder doravante assegurar o respeito lei: em outras palavras, em um
caso difcil, em que diversas solues jurdicas so contempladas, como
se poder considerar que uma deciso judiciria ser justificada e, nesse
sentido, conforme a lei? Mas o princpio de legalidade diz respeito, alm
de ao juiz e ao administrador, ao prprio legislador que age nas misses e
nos limites que lhe so fixados constitucionalmente. Assim, esse princpio
"comanda tambm toda regra jurdica, acompanhando essas aes e
decises para se inscrever no sistema geral do direito pblico, em
conformidade com as normas de classe superior e com os princpios
gerais que tm valor cardinal na hierarquia das normas. Segue-se que,
aparentemente, a autoridade pblica chamada a dizer o direito deveria, de
uma maneira ou de outra, referir-se inicialmente ao que nele possui a mais
alta generalidade, a fim
394
de assegurar
a coerncia racional de suas medidas, segundo o princpio

de legalidade". 12
Em reao aos representantes do modelo da coerncia, uma parte
do pensamento jurdico terico contemporneo questiona a
possibilidade de contemplar a ordem jurdica de maneira global e
universalizante.
A idia de reconduzir as regras jurdicas a alguns princpios
superiores
e fundamentais que asseguram a coerncia do sistema se baseia,
segun
do essa frao do pensamento jurdico terico, em uma concepo
ut
pica. A esfera jurdica, afirma-se, atravessada por princpios
contraditrios cuja conciliao por um princpio superior e unificado r no
jamais considervel. Essa idia principalmente defendida pelo
movimento dos Estudos jurdicos crticos (Cri ti cal Legal Studies,
CLS),
desenvolvido nos Estados Unidos na dcada de 1970 por Roberto Unger
e Duncan Kennedy, de qualquer forma ocupando o lugar do realismo
jurdico americano que tambm contesta, no incio do sculo XX, o
formalismo jurdico. A idia de um princpio unificado r da ordem ju
rdica como aquele da integrity defendida por Ronald Dworkin substituda, no movimento dos CLS, por uma crtica radical da concepo
liberal sobre a qual esto fundadas as ordens jurdicas. Esta crtica con
siste precisamente em tornar manifestas as contradies fundamentais e
tambm irreconciliveis em que se baseiam as ordens jurdicas ocidentais. Assim, em vez do empreendimento de reconstruo de uma
ordem jurdica que propem certos representantes do modelo da coe
rncia12 T.-M.
- Dworkin
e Weinberger,
por exemplo
-, o movimento
Ferry, "Narration,
Interprtation,
Argumentation':
in Histoire de dos
Ia CLS
defende,
ao
contrrio,
a
necessidade
de
sua
desconstruo.
phiIosophie poIitique, sob a dir. de Alain Renaut, t. V, Les phiIosophies poIitiques
contemporaines
Calmann-Lvy,
1999, p.275, ainda
nA7. mais com os
O movimento(aps
de 1945),
desconstruo
se radicaliza
"desconstrucionistas", como Stanley Fish, que critica tanto as teses
395
holistas e universalizantes como a de R. Dworkin quanto as teses crticas

dos CLS. Segundo ele, trata-se nos dois casos de defender a idia de uma
Razo jurdica que venha ou para dar as respostas objetivamente justas s
questes litigiosas - o caso da "one right answer" de Ronald Dworkin ou para descobrir por detrs dos casos litigiosos os jogos ideolgicos da
concepo liberal e, sobretudo, os interesse protegidos por essa ideologia,
como pretendem os fundadores dos CLS, uma vez que uma crtica assim
radical , a seus olhos, impossvel porque se inscreve na mesma
racionalidade que quer criticar.
Certos representantes do modelo da coerncia consideram, como j
dissemos, que razes substanciais podem justificar as decises das
autoridades chamadas a dizer o direito. Outros optam, em contrapartida,
por uma racionalidade processual do direito baseada em procedimentos
de argumentao. Entre esses ltimos, alm dos trabalhos de R. Alexy e
de A. Aarnio, devemos igualmente classificar os de K. Gnther, de
inspirao habermasiana.
A racionalidade jurdica processual se reveste, alm disso, de uma
outra significao no terico da autopoiese, Gunther Teubner, que adapta
para o domnio do direito a teoria sociolgica da autoproduo dos sistemas sociais elaborada na Alemanha pelo socilogo Niklas Luhmann.
Uma vez que, a sociedade composta de diversos sistemas autnomoscomo a poltica, o direito, a economia, a moral -, capazes de se autoregular, torna-se caduco segundo essa concepo refletir sobre o direito
com os critrios da racionalidade da modernidade, a saber, a instaurao
de um regime representativo que absorve os conflitos sociais pelo vis
das regras substanciais emitidas pelo poder poltico. O direito deve,
segundo a mesma concepo, organizar procedimentos para harmonizar
as relaes entre os diferentes sistemas.13
13
infra.
Ver
397
396
As METAMORFOSES DO POSITIVISMO JURIDICO
Temos a concepo processual do direito para um modelo parte,

reagrupando as duas tendncias que mencionamos. Ser nosso quarto
modelo, chamado modelo de processualizao do direito.
Enfim, um ltimo modelo aquele do decisionismo. AB diversas
tendncias no seio desse modelo se renem sobre a tese fundamental de
uma deciso primeira da autoridade chamada a dizer o direito de uma
maneira ou de outra. nela que se baseia em ltimo caso a validade do
direito. To opostas que sejam, estas tendncias vo da concepo
normativista de Hans Kelsen - que atribui ao juiz, nos casos difceis e
duvidosos, um poder discricionrio absoluto - s idias expressas
pela escola do direito livre ou por certos representantes da escola realista
americana. 14 mesma concluso decisionista que chega a soluo de
Herbert L. A. Hart, que foi, contudo, o primeiro a dar uma reviravolta
hermenutica teoria contempornea do direito, criticando as posies do
positivismo jurdico do sculo XIX, de Austin e de Bentham, para quem a
validade do direito se baseava, em ltimo caso, nas decises do soberano.
Antes de examinar melhor todos esses modelos, comecemos por
apresentar o ponto de vista de H. L. A. Hart, que possibilitou teoria do
direito uma reviravolta decisiva, da mesma maneira que Austin e
Bentham haviam feito no curso do sculo XIX: reviravolta positivista
do sculo XIX sucede, no fundo, o que os anglo-saxes chamam de reviravolta hermenutica do sculo XX.
2. A No
CRTICA
se poderia
DO
apresentar
POSITIVISMO
o ponto de vista
TRADICIONAL
que H. L. A. Hart de
o direito se a leitura da obra do filsofo ingls no
PORsenvolveu
H. L. A.sobre
HART
for feita em paralelo com a da obra de J. Austin. De fato, O Conceito de
Di
reito, obra publicada em 1961, corresponde quase ponto por ponto
s
idias positivistas defendidas pelo autor de The province oflurisprudence
Determined.
As condies necessrias e suficientes para a existncia de um sis
tema jurdico positivo devem-se, segundo John Austin, existncia
de
um soberano poltico, ou seja, de uma pessoa ou de um grupo
poltico
a cujo comando os cidados obedecem habitualmente. A idia de um
"hbito de obedincia" aos mandamentos do soberano, observava Hart
em O Conceito de Direito, leva em considerao a "continuidade que se
observa em todo sistema jurdico normal quando um legislador sucede a
outro".IS Os hbitos de obedincia no podem conferir a um novo le
gislador que sucede ao antigo qualquer direito de dar ordens. Hart,
situando-se na continuidade do normativismo kelseniano, d priori
dade regra jurdica que confere a um legislador o poder legal de emi
tir as ordens. No topo de um poder legal encontra-se a regra e no o
comando do soberano.
A obedincia s regras tambm no seria explicada pelos hbitos
dos membros de um grupo social. Obedecer a uma regra no de for
ma alguma idntico a um hbito, mesmo se, nos dois casos, assistese,
do ponto de vista de um observador exterior, a uma prtica social ge
14 Ver
OS primeiros captulos da terceira parte.
neralizada que comporta aes repetidas de maneira regular pelos

mem 15 H. L. A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p.76 (no original, p.53).
bros de um grupo social. O que distingue uma regra social de um hbito
que "a regra social possui um 'aspecto interno' que se junta ao aspecto
398
externo que ela partilha com o hbito social, e que consiste no comportamento uniforme regular do qual qualquer observador poderia tomar
parte':
16
O aspecto interno de toda regra social consiste em que o
Com
portamento regular dos atores sociais se baseia na atitude reflexiva e
crtica destes mesmos atores. Em outras palavras, todo comportamen
to que no est em conformidade com o modelo de comportamento
veiculado por uma regra social conhece a desaprovao dos membros
do grupo social. Obedecer a uma regra social no se baseia no hbito,
mas na aceitao deliberada da regra pelos atores sociais.
Por estas primeiras observaes, Hart combate a tese do positivis
mo tradicional de Bentham e de John Austin.17 E pelas mesmas obser
vaes, ele introduz a famosa distino entre o ponto de vista interno,
que corresponde ao ponto de vista do ator que se conforma com o
modelo de comportamento estabelecido por uma regra e a aceita como
tal, e o ponto de vista externo, aquele de um observador exterior que
registra as prticas sociais generalizadas, ou seja, as regularidades de
comportamento. Mas o filsofo ingls no se contenta com essa distin
o. Junto com o ponto de vista interno e o ponto de vista externo, ele
faz referncia implicitamente a um terceiro ponto de vista que, de acor
do com as anlises de Neil MacCormick, pode ser qualificado como pon
to de vista hermenutico. 18 O ponto de vista hermenutico, sobre o qual
Hart no se deteve, o ponto de vista daquele que tenta compreender o

sentido de uma ao, ou mais precisamente, o sentido que o autor atri
bui sua ao. Para fazer isso, explica MacCormick, preciso que o
observador exterior possa compreender o ponto de vista interno do ator
sem no entanto partilhar de seu engajamento ou, eventualmente, de seu
16
Ibidem, op. cit., p.78, e no original, p.55.
17
Quanto s criticas que ele fez ao realismo jurdico tanto norte-america
As METAMORFOSES DO POSITlVISMO JUR[DICO
399
desengajamento com relao a um modelo de comportamento transformado em regra social e aceito pela comunidade de um grupo social.
MacCormick precisa mais ainda suas anlises distinguindo dois aspectos
no ponto de vista interno do ator. Em primeiro lugar, um aspecto
cognitivo, que consiste na faculdade do ator de avaliar se uma certa
maneira de agir est ou no em conformidade com o modelo de comportamento socialmente aceito, ou se certas aes constituem instncias
particulares do modelo de comportamento em questo. O segundo aspecto
, segundo MacCormick, o aspecto volitivo, que corresponde vontade
do ator de se conformar com o modelo de comportamento socialmente
estabelecido. Quando se adota o ponto de vista hermenutico, tenta-se
representar o ponto de vista interno do ator em seus dois aspectos, sem se
engajar a favor ou contra os modelos de comportamento aceitos. Em
outras palavras, a neutralidade axiolgica do observador faz parte do
ponto de vista hermenutico.
Contudo, o ponto de vista hermenutico apresenta alguns problemas.
O sentido da hermenutica, como interpretado por MacCormick e, alis,
aprovado posteriormente pelo prprio Hare9, poderia se integrar aos
modelos hermenuticos conhecidos pelos continentais, seja o dos
fundadores da hermenutica (Schleiermacher, Di1they) ou o da
hermenutica ontolgica (Heidegger, Gadamer) ou, enfim, o modelo da
hermenutica sociolgica tal como elaborada por Max Weber? Sabemos
que os fundadores da hermenutica conferiam um alcance exclusivamente
psicolgico compreenso que devia ter o historiador dos fenmenos
estudados. O historiador, a fim de compreender o significado que os
atores atribuam aos acontecimentos, devia de alguma maneira reviver o
que os atores tinham vivido. nesse sentido que devia ser compreendida
a empatia - transferncia para a vida de outrem -,
no como escandinavo, ver supra.

18
N. MacCormick, H. L. A. Hart, cal. Jurists: Profiles in Legal Theory, ed. W.
Twining, 1981, p.39.
19 M. Jori, "Hart e analisi dellinguagio", in Saggi di Metagiurisprudenza,

Milo, 1985, p.4-102.
400
salientada por Schleiermacher em seus ltimos escritos, depois retomada por
em 1900. A
interpretao de MacCormick nos distancia consideravelmente deste
modelo. Sabemos tambm que tanto a compreenso ontolgica quanto a
compreenso sociolgica - a de Max Weber - so ambas caracterizadas
pela tentativa de corrigir a tendncia "psicologizante" de Schleiermacher
e de Dilthey, colocando todo fenmeno estudado em conjuntos mais
vastos em que faa sentido: compreender o "esprito" de uma reforma
jurdica, por exemplo, ser assim construir o "conjunto" histrico, social e
cultural ao qual ela pertence e no interior do qual ela se torna inteligvel.
Certamente as orientaes e os meios epistmicos de que as duas
abordagens se utilizam em sua busca hermenutica so divergentes - em
um caso, revelao pela linguagem20 da verdade de nossa parte histrica,
no outro, explicao compreensiva de um fenmeno em que a
compreenso dos motivos das aes humanas se junta explicao pela
causalidade. Neil MacCormick, atacando aqui o enfoque hartiano, faz
as retificaes que lhe parecem necessrias para defender, junto com
ata Weinberger, um enfoque que no se liga nem primeira nem
segunda dessas duas verses da compreenso. a terico do direito
conhecido por adotar o ponto de vista hermenutico est essencialmente
preocupado, segundo eles, com a anlise lgico-lingstica dos conceitos
e das normas jurdicas, que consiste em pr em evidncia a estrutura de
um sistema jurdico maneira, por exemplo, do que fez Hart, como se
ver, com a distino entre regras primrias e regras secundrias, ou
mesmo Kelsen, pelo vis de um outro enfoque, a construo piramidal
da ordem jurdica. A este tipo de anlise se junta
Dilthey na poca do famoso artigo Die Entstehung des Hermeneutik
r, segundo a proposta de Neil MacCormick e de ata Weinberger, uma
pesquisa que eles prprios qualificaro como sociolgicao21 Mais

preci
samente, "a reconstruo racional do sistema jurdico que caracteriza a
teoria analtica do direito deve tambm levar em considerao as estruturas complexas relacionadas existncia dos princpios jurdicos positivos e dos planos de retaguarda teleolgicos do sistema jurdico. Nesse
caso, essa teoria se evidenciar tambm mais fecunda sobre o plano
metodolgico"
deve ser
22.
Esta anlise normo-Igica do sistema jurdico
complementada por uma pesquisa sociolgica, da qual tanto o mtodo

quanto o teor permanecem em ambos os autores muito pouco determinados.23 O enfoque sociolgico adquire aqui um sentido minimalista.
Ele consiste essencialmente no que se deve ter em conta na prticasocial
tal como condicionada pelo dispositivo das regras jurdicas em um
quadro institucional concreto. A validade das regras jurdicas ser ento
de algum modo posta prova pelos fatos.
A anlise do ponto de vista hermenutico efetuada por N.
MacCormick deve antes ser situada na problemtica de uma filosofia da
ao qual deram acesso as reflexes do segundo Wittgenstein e de J. L.
Austin por volta dos anos entre 1955 e 1960. A discusso relativa ao
levou, como observa Paul Ricoeur, s mesmas aporias e s mesmas
pesquisas epistemolgicas contra as quais investira cinqenta anos antes
o pensamento alemo, no que concerne diferena entre explicar e
compreender. A pluralidade dos "jogos de palavras"
wittgensteinianos
21
O. Weinberger e N. MacCormick, An Institutionnal Theory of Law. New
approaches to legal positivism, Reidel, 1986, pol0S-6.

Ibidem, trad. fro, po124.
23 Para uma crtica quase idntica, cfo Mo Ao Barrere Unzueta, Neo
institutionalism, Legal Dogmatics and The Sociology of Law, Ratio Juris, Vo 7, n.3,
dezembro de 1994, p.363. Cf. tambm 00 Weinberger, Law, Institution and Legal
Politicso Fundamental Problems of Legal Theory and Social Philosophy, Kluwer
Academic Publishers, Reidel, 1991, poI83-S.
22
20 Ho Go Gadamer defende o carter universalmente linguageiro da experincia humana, mais precisamente no sentido de que a compreenso de si tanto
quanto a propriedade histrica passa pela leitura (a interpretao) dos signos, das
obras, dos textos, ou seja, pela palavra e a escrita em que se "desvenda" o ser do
mundo. Nesse sentido, a linguagem o mundo.
401
402
e a irredutibilidade desses
jogos introduziram a mesma ciso que a
pro
duzida inicialmente pelo pensamento alemo: no necessrio, nesse
caso e no sentido wittgensteiniano, confundir o jogo de palavras "ex
plicar': que comporta noes como causa, fato, lei, explicao, com o
jogo "compreender': em que se fala de intenes, de razes de agir e de
motivos.24
2.1 A definio do direito como textura aberta
Freqentemente se apresenta a concepo de direito de H. L. A.

Hart evocando a transformao lingstica que este soube dar teoria do
direito contemporneo. Em sua pesquisa por uma definio do direito, o
jurista e filsofo ingls retoma em considerao as teorias da

lingua
gem comum. A tese de Friedrich Waissman dedicada "textura
aberta" da linguagem comum ser globalmente retomada e aplicada ao
direito por Hart. Segundo esta tese, nossas enunciaes indicam muitas
vezes com preciso as caractersticas do mundo s quais elas se referem,
mas s vezes pode ser que persista uma dvida quanto ao que dizem
nossas
palavras.25 Da mesma forma em direito, afirmar Hart, h casos claros
de aplicao das regras jurdicas, principalmente quando elas no apre
sentam, segundo as convenes semnticas e sintticas utilizadas, nenhuma dvida real. A regra jurdica, por exemplo, que enuncia que "todo
veculo proibido no parque" se refere sem nenhuma dvida aos automveis. Mas a questo de saber se esta regra tambm se refere s bici
24
P. Ricoeur, "Expliquer et comprendre", in Du texte l' action, Le Seuil,
1986, p.161. Ver tambm infra.

25 F. Waissman, Verifiability, Proceedings of the Aristotelian Society, v. sup. 20,
1946, citado por N. MacCormick, La texture ouverte des regles juridiques, in

Controverses autour de l' ontologie du droit, sob a dir. de P. Amselek e C.
Grzegorczyk,
PUF, 1989, p.llO.
403
c1etas das crianas, aos patins ou mesmo ao tanque que colocado para a
memria dos mortos da guerra, s vezes suscita, dependendo do caso a
julgar, problemas de interpretao. Nesse caso, a questo de saber se a
regra aplicvel depende, no final das contas, dos objetivos perseguidos
pelo legislador que estabeleceu a regra. Dependendo da finalidade da
regra, pode-se determinar se esses casos so cobertos pela regra. Nesses
casos, e apenas nesses casos, as formas lingsticas utilizadas pelas regras
jurdicas apresentam uma sombra de dvida, uma textura aberta que torna
sua aplicao problemtica uma vez que no teria em conta o objetivo
geral do legislador. Hart refinou ainda mais sua posio, aceitando em
seus escritos posteriores que a clareza de uma regra jurdica, a extenso
de seu "ncleo de certeza", no diz respeito apenas preciso da
formulao lingstica empregada26 - seja ela puramente descritiva
("veculo"), seja de avaliao ("razovel") -, mas tambm, e talvez principalmente, depende do contexto de aplicao da regra (organizao do
processo, estabelecimentos dos fatos, constituio das provas). Em outras
palavras, a mesma regra jurdica que em certo caso clara, precisa e no
traz nenhuma dificuldade de interpretao, pode no ser assim em um
caso diferente.27
Entre o formalismo estrito do positivismo jurdico tradicional, que
defendia exclusivamente o modelo silogstico para a aplicao do direito,
e o ceticismo expresso pelos realistas em relao "natureza" das regras
jurdicas, Hart traou uma via mediana que, pela textura aberta das regras
jurdicas, conduz distino entre os casos fceis e os casos difceis de
julgar. So difceis os casos para os quais nenhuma soluo
, alis, uma das primeiras crticas que lhe foram dirigi das principalmente por L. Fuller, "Positivism and Fidelity to Law: A Reply do Professor
Hart", Harvard Law Review, v.71, p.630-72. Cf. sobre esse debate A. Marmor,
Interpretation and Legal Theory, Clarendon Press-Oxford, 1992, p.129-35.
26
27
H. L. A. Hart, Essays in ]urisprudence and Philosophy, Oxford, 1938, p. 7 -8,
citado por N. MacCormick, op. cit., p.112.
404
405
distingui-Ias tanto das fontes jurdicas imperativas ou formais corno a lei

como das fontes histricas ou materiais" 29, uma vez que no se trata sim
plesmente de influncias causais ou materiais que condicionam o julga
mento judicirio, mas essencialmente de "boas razes" sobre as quais o
juiz pode se apoiar para basear sua deciso. Essas fontes no fazem parte
do sistema do direito, pois elas no esto contidas na regra de reconhecimento que estabelece os critrios da validade.
Para alm das normas jurdicas que compem urna ordem jurdica
positiva, tanto em Hart corno em Kelsen ns encontramos o decisionismo
do juiz, que agir corno um verdadeiro legislador, ainda que desprovido
de toda legitimidade. Essa tese encontra sua melhor expresso no cdigo
civil suo, que no primeiro artigo afirma que quando as fontes formais
de direito forem insuficientes para resolver um li
tgio, o juiz deve tornar sua deciso em funo da regra que ele
emitircomo se fosse o legislador.
Certamente todos aqueles que se situam no prolongamento da tese
hartiana (N. MacCormick, J. Raz) tentam adequar a assimilao entre as
duas funes. Eles afirmam que, mesmo nesse caso, a funo judiciria
no se parece de forma alguma com a funo legislativa.3O Em primeiro
lugar, porque a margem de liberdade de que dispe a autoridade
judiciria no da mesma ordem que a do legislador. Nenhum juiz poder
tornar urna deciso em contradio com as regras vlidas e os princpios
de um sistema de direito positivo (princpio de consistncia); alm disso,
corno afirma Neil MacCormick31, sua deciso deve estar em perfeita
coerncia com os valores e os padres da ordem jurdica posi
jurdica parece se apresentar ao juiz, nem pelos textos de lei nem pela
jurisprudncia (lacunas, antinomias, dificuldade de interpretao). Mas
ainda sobre essa distino que incide a maior parte das crticas. Se a
clareza das regras jurdicas depende essencialmente, como se disse, do
contexto de aplicao do direito, a distino que faz Hart entre os casos
claros e os casos difceis no se sustenta em grande parte.28
No obstante, segundo a viso hartiana, exatamente nos casos difceis que as autoridades de aplicao de direito so chamadas a fazer uso
de seu poder discricionrio, a fim de determinar o sentido da regra e
designar assim o campo de sua aplicao. H. L. A. Hart se aproxima aqui
da concepo normativista de Hans Kelsen, j que este tambm
considerou que, quando as normas jurdicas provocam problemas de
interpretao, a soluo jurdica do caso a julgar depende exclusivamente
dos critrios subjetivos da autoridade que d sua sentena. Em outras
palavras, os julgamentos da autoridade de aplicao do direito no
poderiam respeitar a imparcialidade e a neutralidade da funo judiciria
porque so fundados sobre princpios extra jurdicos, ou seja,
julgamentos de valor com contedo social, poltico ou econmico. Ao
lado de fontes formais de direito, observa Hart, h fontes que
"poderamos qualificar corno facultativas para
28 A. C. Hutchinson e J. N. Wakefield, A Hard look at "Hard Cases": The

Nightmare of a Noble Dreamer, OFLS, 1982. H inclusive entre os
contestadores da distino entre casos difceis e casos fceis aqueles que
sustentam que mesmo uma disposio jurdica inteiramente redigida em termos
descritivos pode levantar problemas de interpretao. A disposio do art. 2 da
Constituio federal americana, por exemplo, que enuncia que preciso ter pelo
menos 35 anos para ser Presidente dos Estados Unidos poderia muito
simplesmente significar que preciso ter a maturidade do individuo mdio de 35
anos. a tese que defenderam os defensores da crtica desconstrucionista do
direito, como G. Peller, "The Metaphysics of American Law", California Law
Review, 73, 1985, p.1l51 e Cf M. Tushnet, "A Note of the Revival of Textualism
in Constitutional Theory", Southern California Law Review, 58, 1985, p.683,
citados por R. A. Posner, Droit et Littrature, PUF, 1996, p.255.
29
H. L. A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p.295 (no original, p.247).
30
Faz-se referncia aqui ao sistema britnico, em que o parlamento exer

cendo a funo legislativa soberano na ausncia de um controle de constitucionalidade.
31
N. MacCormick, Legal reasoning and Legal Theory, Clarendon
Press,
Oxford, 1978, cap.5.
J.
406
As METAMORFOSES DO POSITIVISMO JURfDICO
tiva (principio de coerncia). No poderia ser diferente, porque um Estado de direito que respeita a liberdade dos cidados essencialmente
fundado sobre os valores da previsibilidade e da segurana jurdicas: o
direito positivo sanciona apenas os atos para os quais regras claras e
precisas so preliminarmente emitidas por uma autoridade competente.
da que vem tambm o princpio da no-retroatividade, segundo o qual
nenhuma regra jurdica se aplica em princpio a acontecimentos ocorridos
antes da edio da regra. Como ento os juzes poderiam criar um novo
direito sem qualquer relao com esses princpios ou at em desacordo
completo com os princpios jurdicos preestabelecidos, sem atribuir a
menor justificao ao seu julgamento? Esse o conjunto dos
constrangimentos que pesa sobre o aparelho jurdico. Alm disso, a deciso judiciria s pode visar os assuntos futuros que tenham semelhanas com o caso a julgar no presente. O juiz no poder jamais visar uma
reforma global do domnio da ao que encerra o caso a julgar. Seu
horizonte assim limitado com relao s perspectivas que inspiram o
trabalho do legislador. Por todas essas razes, os partidrios desta tese
recusam-se a assimilar as decises judicirias tomadas nos casos difceis
quelas do legislador.32
2.2 A estrutura do sistema de direito

luz do que acabamos de ver, Hart enuncia a estrutura do sistema
do direito da forma seguinte: "Por conseguinte, existem duas condies
mnimas necessrias e suficientes para que exista um sistema jurdico.
Por um lado, as regras de conduta que so vlidas segundo os critrios
ltimos de validade do sistema devem ser geralmente obedecidas, e por
outro lado, as regras de reconhecimento que determinam os critrios de

validade jurdica assim como as regras de mudana e de deciso devem
ser efetivamente reconhecidas por suas autoridades como constitUintes
dos modelos pblicos e comuns da conduta que elas assumem. A
primeira condio a nica que os cidados comuns devem necessariamente satisfazer: eles podem obedecer-lhe [...] por qualquer motivo
que seja. [...] Eles reconhecero a obrigao de obedecer-lhe, ou mes
mo faro remontar esta obrigao obrigao geral de respeitar a Constituio. Quanto segunda condio, somente as autoridades que
pertencem ao sistema devem igualmente respeit-Ia".33
As regras que compem um sistema de direito so, segundo Hart, de
dois tipos. Por um lado, existem regras primrias que estabelecem
modelos de comportamento que devem ser seguidos; por outro, regras
secundrias "que determinam a maneira pela qual as regras primrias
podem ser definitivamente identificadas, editadas, revogadas ou
modificadas, e o fato de sua violao definitivamente estabeleci
do".34 H ento regras de reconhecimento, que estabelecem os critrios
de validade das regras jurdicas (sua criao), regras de mudana (modificao ou revogao) e regras de deciso, que instauram as competncias de jurisdio. No obstante, todas as regras vlidas do sistema
so definitivamente reconhecidas luz de uma regra de reconhecimento
ltimo, que fornece os critrios de validade de todas as regras do
sistema e que no nem vlida nem invlida, estando no fundamento de
toda ordem jurdica.3s Nunca se coloca, acrescenta ele, a questo da
validade desta regra jurdica, assim como em Kelsen no se questiona a
validade da norma fundamental. Contudo, Hart inverte a COllS
33
32
J. Raz, "Law and Value in Adjudication", in The Authority of Law,
Oxford, 1979, p.199-201; J. Bell, Policy Arguments in Judicial Decisions, Clarendon

Press, 1983, p.17-21 e 228-9.
407
H. L. A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p.145-6 (no original, p.l13). 34
Ibidem, p.1l9-20 (no original, p.92).

3S Ibidem, p.137, 133 (no original, p.106, 102). Sobre os trs tipos de
regras
secundrias e as dificuldades que apresenta a anlise hartiana, ver N. MacCormick, H. L.
A. Hart, op. cit., p.108-11.
409
408
truo piramidal kelseniana ao afirmar que a regra de reconhecimento

ltimo no constitui uma pressuposio nem uma fico, mas um
fato social. A pirmide pode de agora em diante ser visualizada ao inverso, de cabea para baixo. A regra de reconhecimento ltimo que,
segundo a passagem citada acima, pode conduzir a uma regra ltima de
obedincia Constituio geralmente obedecida, assim como as outras
regras primrias do sistema. semelhana de Kelsen, a validade da
ordem jurdica conduz igualmente sua eficcia. O mesmo vale
igualmente, segundo a mesma passagem, para as outras regras secundrias, s quais devem obedecer efetivamente as autoridades de aplicao
do direito. Hart deixa aberta a questo da justificao da ordem jurdica, a
questo da legitimidade, e desloca esse problema para a interrogao
sobre as condies necessrias e suficientes de um sistema jurdico
vlido. Dentre as duas condies necessrias, a segunda condio consiste
em que as regras secundrias do sistema devem ser efetivamente seguidas
pelas autoridades chamadas a dizer o direito de uma maneira ou de outra.
Ao fornecer os critrios de validade de um sistema jurdico - no essencial,
procedimentos e autoridades competentes para dizer o direito -, a regra de
reconhecimento constitui uma condio necessria para a existncia de
um sistema jurdico, embora Hart afirme ainda que possvel imaginar
uma sociedade desprovida de legislador, de tribunais e de autoridades
pblicas de toda espcie, ou seja, desprovida de regras secundrias. "um
erro", afirma ele nas ltimas pginas de sua obra, "supor que a presena
de uma regra fundamental ou de uma regra de reconhecimento constitui
uma condio necessria para a existncia de regras de obrigao ou de
regras 'obrigatrias"'.36 Em contrapartida, segundo o enfoque hartiano, o
que constitui uma condio necessria para a existncia de um sistema jurdico que ele comporta regras e, principalmente, regras vlidas. To
davia, se a regra de reconhecimento no uma condio necessria

para a existncia de um sistema jurdico, ela no poder s-Io tam
bm para a existncia de um direito vlido.3? Nesse sentido, levando a
reflexo um pouco mais longe, poder-se-ia afirmar que nos sistemas
jurdicos em que essa regra existe, a conformidade com essa regra no
ser mais uma condio necessria para a existncia de um sistema de
direito vlido.38 Mas, sendo assim, a construo hartiana se mantm
de p?
2.3 Incerteza quanto regra de reconhecimento

"A regra de reconhecimento", afirma Hart, "no existe seno sob a
forma de uma prtica complexa, mas habitualmente concordante,
que
consiste no fato de que os tribunais, os funcionrios e os simples
particulares identificam o direito em relao a certos critrios. Sua
existncia
uma questo de fato".39 Sem dvida possvel que, do ponto de
vista da
quele que se situa no exterior de um sistema de direito (ponto de vista
externo), a utilizao dos critrios de validade estabelecidos pela regra de
reconhecimento constitui um fato e, nesse caso, as questes relativas
regra
de reconhecimento podem ser tratadas como questes de fato. Mas do
ponto de vista do que se situa no interior do sistema (ponto de vista inter
no), a regra de reconhecimento implica igualmente colocar questes de
direito (quid juris?) relativas aos critrios de validade estabelecidos por
esta regra. No o caso aqui de as autoridades institudas, e por acrsci
37
R. Sartorius, The Concept ofLaw, ARSP, v.1966 LIl/2,
mo competentes, interrogarem-se sobre a necessidade de uma reviso

p.ISO.
36
Ibidem, p.277 (no original, p.229).
eventual da regra de reconhecimento ltimo e, por conseguinte, dos cri

38 Ibidem, p.IS!.
trios de
por op.
estacit.,
regra
H.validade
L. A. Hart,estabelecidos
Le concept de droit,
p.l3S.- como quando os titula
39
res do Poder Constituinte querem proceder a uma reviso da Constitui

o -, mas questo de saber se a regra de reconhecimento suscita
410
proble
mas de interpretao. Esta possibilidade , com efeito, contemplada pelo

prprio Hart. Ele admite que a regra de reconhecimento ltimo levanta
questes relativas, por exemplo, ao alcance exato do princpio de
sobera
nia do Parlamento britnico ou repartio das competncias entre as
jurisdies e o legislador; em suma, questes relativas s fontes de
direito.
A regra de reconhecimento assim, a exemplo das outras regras jurdi

cas, dotada de uma textura aberta. Mas em todos os casos, observa
ele,
no se tratar das questes de direito e, mais precisamente, das
questes
normativas que demandam da autoridade competente uma resposta so
bre o que a regra de reconhecimento deve ser, mas sim de questes de
fato cujas respostas dizem respeito ao que a regra de reconhecimento
ltimo. ''Ainda que se trate': observa ele, "de uma questo relativa a
uma
regra que se encontra no fundamento da ordem jurdica, ainda uma
questo de fato qual em todo momento, sobre certos pontos
pelo me
411
uma leitura descritiva (objetiva) do que a regra de

reconhecimento? As leituras s vezes divergentes que se pode ter da
regra de reconhecimento no surgem unicamente das questes de fato.
Elas realam uma problemtica de ordem normativa, aquela relativa
organizao dos poderes pblicos no seio do Estado, por exemplo,
conforme atesta a deciso da Corte Federal americana, estreitamente
ligada a uma concepo poltica da organizao do Estado de direito. Por
conseguinte, as respostas dadas s interrogaes levantadas por uma regra
que est no fundamento da ordem jurdica podem ser apenas normativas,
relacionadas ao que deve ser a organizao de poderes pblicos no seio de
um Estado de direito. Elas devero assim ser justificadasY No fundo,
Hart parece aqui aderir totalmente teoria pragmatista da verdade na sua
forma mais enganosa, que pode ser associada a uma ideologia tipicamente
americana de engenheiros e de comerciantes: o verdadeiro o que "faz': o
que tem "efeitoS':44 Hart sustenta ento que "quando os tribunais
resolvem questes que no tinham sido contempladas antes pelas regras
constitucionais mais fundamentais, eles se atribuem o poder de resolvIas depois que as questes so colocadas e que a deciso tenha sido
tomada. Nesse caso, o nico resultado o sucesso':45
As dificuldades do enfoque hartiano que acabamos de mencionar
esto ligadas a sua tese geral, que talvez intrinsecamente paradoxal. De
acordo com essa tese, o carter "obrigatrio" da regra de reconhecimento procede unicamente do fato de sua aceitao. Em suma, a regra de
reconhecimento no constitui por si mesma uma regra obrigatria, como
era o caso da norma fundamental kelseniana. Hart at critica Kelsen em
relao ao fundamento do direito internacional, quando este
nos, pode haver uma resposta inteiramente dara':40 Tais problemas de in

terpretao relativos regra de reconhecimento foram apontados com
freqncia.
Este
foi o caso quando a Corte Suprema dos Estados Unidos
40 Ibidem,
p.184.
colocou
a questo de saber se ela poderia se autorizar o exerccio de um
41 Marbury v. Madison, 1 Cranch, 137,2 L. Ed. 60 (1803).
42 London
Street Tramways v. L.sobre
C. c.,as1898
C. 375. votadas pelo Con
controle
de constitucionalidade
leisA.
(statutes)
gresso.41 Ou ento quando a House of Lords britnica levantou a questo
43
R. Sartorius, The Concept of Law, op. cit., p.187.
44
P. Engel, La vrit. Rflexions sur quelques truismes, Hatier, 1998, p.29. 45 H. L.
A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p.187-8 (p.149). Os itlicos so

nossos.
412
afirma que a norma fundamental de direito internacional se enuncia

assim: "Os Estados devem se conformar com as regras estabeleci das
pela
prtica costumeira e reconhecidas como obrigatrias por estes mesmos
Estados': "Esta norma': replica Hart, "contenta-se somente em afirmar
que aqueles que admitem certas regras devem igualmente observar Uma
regra em cujos termos as regras devem ser observadas. Isto constitui
Uma
simples repetio intil do fato de que um conjunto de regras so ad
mitidas pelos Estados como regras obrigatrias':46
No obstante, se a regra de reconhecimento constitui para Hart
o ncleo do conceito de direito, a anlise acima tenta demonstrar que
essa definio no est isenta de uma certa concepo normativa do
(do que o direito deve ser) e, mais precisamente, de uma con
3.direito
O NEO-INSTITUCIONALlSMO:
cepo moral e poltica do direito. Isto ser a tese fundamental do fi
NEIL
MACCORMICK E OTA WEINBERGER
lsofo americano do direito Ronald Dworkin, que se opor a seu
O neo-institucionalismo essencialmente caracterizado pela von
homlogo ingls assim como a todos aqueles que se situaram no pro
tade de superar a oposio que marcou o pensamento jurdico do
longamento de suas teses. Referimo-nos essencialmente aqui s teses
scu
neo-institucionalistas
lo XX entre os normativistas
defendidas por
e os
Neil
jusnaturalistas.
MacCormicke ata
em meados da
Weinberger.
dcada
o
46
austraco ata Weinberger, publicaram os resultados dos trabalhos que

haviam desenvolvido separadamente de 1970 a 1985.47 Neil
MacCormick se situa na tradio da analytical jurisprudence de H. L. A.
Hart e inspira-se largamente nas anlises de linguagem elaboradas pelos
filsofos G. E. M. Anscombe e J. Searle. Os trabalhos de ata Weinberger
se situam, em contrapartida, na tradio do normativismo kelseniano que
o terico austraco retoma para ir alm das insuficincias que encontrou.
Os neoinstitucionalistas se consideram em primeiro lugar
antijusnaturalistas, porque segundo eles o direito no se baseia em valores
e princpios universais aos quais deveria corresponder uma ordem jurdica
positiva. A rejeio do jusnaturalismo no acompanhada, entretanto,
pela tese anticognitivista que sustenta que, sendo os valores de ordem essencialmente simblica e por acrscimo subjetiva, ningum pode pretender adquirir da um conhecimento objetivo. O relativismo axiolgico
ao qual aderem os neo-institucionalistas no lhes parece incompatvel
com a pesquisa dos meios epistmicos adequados para a resoluo das
questes axiolgicas que se colocam no seio de uma ordem jurdica positiva. "Estou certo': escreve Weinberger, "de que possvel argumentar
racionalmente sobre a lege ferenda, mas somente em ligao com pressuposies axiolgicas".48 A argumentao , a seus olhos, o nico meio
que pode permitir a todos os interessados chegar a um consensus quanto
s escolhas axiolgicas que tero de realizar. Para fazer isto, eles afirmam
que necessrio levar em considerao as premissas axiolgicas e
tambm factuais com base nas quais se estabelece um raciocnio.49 Tra
47
D. N. MacCormick e O. Weinberger, An Institutional Theory of Law. New
de 1980 que dois tericos do direito, o escocs Neil MacCormick e
approaches to legal positivism, Reidel, 1986.
H. L. A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p.278 (p.230 no original). D. N.
autour de l'ontologie du droit, op. cit.) p.8i.
MacCormick, H. L. A. Hart, op. cit., P.1l4.
413
48 Ota
Weinberger, Les thories institutionnalistes du droit, in Controverses
49 D. N. MacCormick e O. Weinberger, An Institutional theory of Law, op.

cit., trad. fr., p.130.
415
414
ta-se igualmente de uma postura muito prxima da atitude reflexiva com

relao pr-compreenso defendida pelo enfoque hermenutico.
Os neo-institucionalistas criticam em seguida o purismo do
normativismo kelseniano porque eles compartilham a convico de que
toda ordem jurdica positiva se baseia no em um dever-ser constituindo
uma pura construo terica, uma hiptese de raciocnio, como dizia
Kelsen, mas em fatos institucionais nos quais se inscreve a ao social.
Enquanto os fatos brutos, explicam os neo-institucionalistas, se inscrevem no tempo e no espao de maneira independente de toda interveno
humana, os fatos institucionais so, em contra partida, verdadeiros
artifcios que devem sua existncia s convenes humanas - convenes
sociais, jurdicas, morais -: no se poderia tomar conhecimento dos fatos
institucionais (fatos sociais, fatos jurdicos) fora do vis das regras
sociais, morais, jurdicas. Por mais discutvel que possa ser a oposio
dos fatos institucionais aos fatos brutos, sobretudo depois que se aceitou
que mesmo os fatos "naturais" no so mais que fenmenos resultantes de
diversos paradigmas utilizados pela comunidade cientfica e que,
conseqentemente, a interveno humana (Kuhn, G. H. von Wright)
nos dois casos necessria, esta oposio constitui o piv das anlises
operadas pelos neo-institucionalistas.5o
Os neo-institucionalistas aderem como Kelsen ao princpio de base
de Hume, segundo o qual no se pode derivar as proposies normati
vas das proposies descritivas, ou seja, inferir o dever-ser do ser.51

Mas,
ao contrrio do normativismo kelseniano, eles consideram que, no plano
da ao social e somente nesse plano, a interferncia do ser (social) e do
dever-ser necessria. As consideraes do normativismo kelseniano
causam, a seus olhos, uma confuso, porque o ser do mundo "natural",
do mundo dos fatos brutos, substancialmente diferente do ser da ao
social. Os neo-institucionalistas se inspiram aqui nas anlises de
Elisabeth Anscombe relativas teoria da ao.
Em sua obra Inteno, publicada em 1957, seguindo as considera
es
do segundo Wittgenstein (Philosophical Investigations) relativas
51 N. MacCormick faz ainda assim algumas retificaes problemtica
pluralidade
dos
"jogos
de linguagem"
as consideraes
de J. L. em
Austin
humeana
quanto
ao carter
dedutivo do eraciocnio
normativo (jurdico),
sua
relativas
aos
atos de linguagem
performativos,
Anscombe
obra Legal
Reasoning
and Legal Theory,
ClarendonElisabeth
Press, 1978,
p.3, 24, 32pre
5. Os
conizaneo-institucionalistas
tambm a irredutibilidade
desses
jogoS.52
O argumento
em o
se diferenciam
da posio
de J. Searle
que tenta, sobre
substncia
seguinte:
noosedever-ser
est nodomesmo
de linguagem
quan
exemplo daopromessa,
inferir
ser in J. jogo
R. Searle,
Les actes de
langage.
doEssai
se fala
de acontecimentos
produzidos
natureza
e da
dos
de philosophie
du langage (1969),
op. cit.,na
p.230.
Os dois
neo-ao
institucionalistas
vo
homens.
Noobservar
primeiro
estamos
na do
ordem
de causalidade
justamente
que caso,
a inferncia
(lgica)
dever-ser
do ser no pos(why); no
svel porque a instituio "fazer promessa" comporta em si mesma desde j um
ncleo normativo, ou seja, o dever de realizar a promessa. Ou, para retomar os
A distino entre fatos brutos e fatos institucionais foi estabelecida por G. E. M.

Anscombe, "On Brute facts", Analysis, 18, 1958, e J. L. Searle, Les actes de
langage. Essai de philosophie du langage, Herman, 1972, p.91-4.
provavelmente sobre esta distino que os dois neo-institucionalistas admitem a
possibilidade de haver no domnio da teoria do direito proposies descritivas da
realidade jurdica, isto , proposies no condicionadas pelos paradigmas
utilizados pela comunidade dos juristas. Isso foi contestado por R. Dworkin. Ver
T. S. Kuhn, La structure des rvolutions scientifiques (1962), Flammarion, 1983;
G. H. von Wright, Explanation and Understanding, Londres, Routledge e Kegan
Paul, 1971.
50
termos de P. Ricoeur, "como passar da obrigao constitutiva da promessa obri

gao segundo a qual preciso cumprir suas promessas", P. Ricoeur, "Les
implications de Ia thorie des actes de langage pour Ia thorie gnrale de l' thique",
in Thorie des actes de langage, thique et droit, dir. P. Amselek, PUF, 1986,
p.96; d.
N. MacCormick e O. Weinberger, An Institutional theory of Law, op. cit., p.21-4.
E. Anscombe,
Blackwell, 1957.
52
Intention,
Oxford,
Basil
416
segundo, estamos na ordem da motivao (because Of).53 So dois jogos

de linguagem heterogneos. No mundo da ao, no podemos separar
o projeto do motivo, a inteno da ao. H entre eles uma implicao
(lgica) que lhes inerente. Por certo nem sempre se poderia explicar a
passagem do sentido descritivo de uma ao a seu sentido normativo54,
mas luz desta problemtica que se deve conceber a relao entre o ser
e o dever-ser na concepo neo-institucionalista do direito. A norma
jurdica tanto o motivo quanto o fator determinante da ao social; ao
mesmo tempo, afirmam eles, uma entidade ideal, isto , um objeto de
pensamento, uma representao da ao na realidade que motiva a ao, e
uma entidade material (real) perceptvel pelos sentidos (os ele
mentos factuais constitutivos da ao). Ora, uma vez que estes dois elementos compem a noo da norma, o elemento ideal e o elemento
material se conjugam de tal maneira que "a realidade da norma existe na
esfera da conscincia humana".55
A ordem jurdica um fato institucional composto essencialmente
por regras jurdicas56 que constituem para os autores sociais o que
Weinberger qualifica como informaes prticas (valores, objetivos,
normas, preferncias) que so necessrias para a determinao de suas
aes. sobre essa base que o neo-institucionalismo ampliou a
problemtica
positivista clssica, tanto a de Kelsen como a de H. L. A. Hart. A ordem
jurdica no ser composta apenas de regras jurdicas que satisfazem os
417
critrios de validade estabelecidos pela regra de reconhecimento hartiano,

mas tambm, e sobretudo, de normas resultantes das operaes lgicas
inferenciais efetuadas sobre a base de outras normas do sistema57, da
interpretao destas regras que faro os societrios jurdicos, dos objetivos
e, enfim, das finalidades expressas por estas mesmas regras, as quais
constituem os motivos da ao. "O sistema de direito positivo", afirmam
eles, "engloba igualmente os princpios jurdicos e o plano de fundo
teleolgico da ordem jurdica".58 O neo-institucionalismo introduz, na
concepo positivista clssica, a dinmica da prtica jurdica, que s vezes
transforma, at mesmo secretamente, as normas jurdicas vlidas de uma
ordem jurdica. " porque", escreve Weinberger, "a validade de um sistema de direito justamente sua institucionalizao; isso significa que um
sistema de normas um sistema de direito em vigor se e somente se ele
formar o cerne de informaes prticas das instituies do Estado". 59 O neoinstitucionalismo se situa, por conseguinte, alm da concepo
positivista clssica que s considerava as normas resultantes dos atos
de vontade explcitos - aquelas do legislador, por exemplo -, mas aqum
da sociologia jurdica, que no visa unicamente os agentes das instituies do Estado, mas todo ator social, individual ou coletivo, que tem em
conta as normas do sistema. Faro assim parte do sistema do direito
vlido, segundo a concepo institucionalista, tanto as regras jurdicas
estabelecidas pelas autoridades competentes quanto todas as outras regras
ou princpios jurdicos "criados" pelas autoridades de aplicao do
direito, que tanto Kelsen quanto Hart atribuam unicamente ao poder
discricionrio absoluto das autoridades.
53 Cf.
tambm P. Ricoeur, "Expliquer et comprendre", in op. cit.,

p.168-76. 54 O. Weinberger, Law, Institution and Legal Politics. Fundamental
Problems
ofLegal Theory and Social Philosophy, Kluwer Academic Publishers, 1991, p.95-9. A separao
entre "ser" e "dever-ser" aqui semntica e no ontolgica, como em Kelsen.
55
N. MacCormick e O. Weinberger, Pour une thorie institutionnelle du droit,
trad. fr., pA2.

56 Cf. os trs tipos de regras (institutivas, de conseqncia e regras de
extino) em sua obra Pour une thorie institutionnelle du droit, p.52.
57
Assim, em oposio ao segundo Kelsen, a aplicao ao direito da lgica
formal possvel.
N. MacCormick e O. Weinberger, Pour une thorie institutionnelle du droit,
58
trad. fr., op. cit., p.123.

59
O. Weinberger, Les thories institutionnalistes du droit, op. cit., p.80. Os
itlicos so nossos.
418
As METAMDRFOSES DD PDSITIVISMD JURDICO
HISTRIA DA FILOSDFIA DD DIREITO
Tambm diferentemente do institucionalismo clssico, principalmente o de Maurice Hauriou, o neo-institucionalismo no poderia

conceber a existncia de uma instituio independente das normas que a
compem. ''A instituio", escreve Weinberger quanto concepo de
Maurice Hauriou, "ainda que possa ser considerada como realizao de
uma idia diretriz, no uma entidade primria com relao s normas;
no uma entidade que poderia existir por si mesma, independentemente
das regras normativas".60 ento pelo vis das regras jurdicas que se
chegar a identificar a idia diretriz de uma instituio, para falar como
Hauriou, ou em outras palavras, que se chegar a identificar uma certa
concepo de justia, e no o inverso.
exatamente pelo mesmo tipo de reflexo que Neil MacCormick se
opor problemtica dworkiniana, segundo a qual o vis de uma teoria
global da justia o que leva identificao do sentido das normas jurdicas e dos princpios jurdicos que subentendem as instituies do Estado. Segundo a concepo neo-institucionalista, ao contrrio, com base
nas regras jurdicas vlidas que compem a ordem jurdica institucional
que se poder estabelecer os princpios jurdicos a saber, segundo esta
concepo, bem como o que, depois de Austin, qualificado como
"moral positiva" inscrita nas instituies com que as polticas (policy)
determinadas respondem satisfao do interesse geral e realizao da
justia.
A doutrina dworkiniana vai assim se opor tanto concepo clssica
do positivismo jurdico quanto s verses chamadas de ps-positivistas de
que pode fazer parte a concepo neo-institucionalista do direito.
419
4. RONALD DWORKIN: CRIAO E APLICAO

DO DIREITO
Se uma das primeiras metamorfoses do positivismo consistia em inverter a pirmide kelseniana - era a posio do filsofo do direito ingls,
H. L. A. Hart, para quem a regra de reconhecimento de um sistema de regras jurdicas constitui doravante um fato socialmente aceito -, a segunda
metamorfose do positivismo jurdico consiste em alargar as fronteiras de
uma ordem jurdica positiva: esta ser composta tanto pelas regras
emitidas pelo legislador competente como pelos princpios de justia cuja
designao pela autoridade de aplicao no depende de seu poder discricionrio absoluto. Esses princpios so parte integrante de toda ordem
jurdica. Por conseguinte, o princpio de autonomia de um sistema jurdico sobre o qual se apoiou o positivismo jurdico, mesmo na verso de
Hart, aqui profundamente modificado: as questes ticas - questes de
justia propriamente ditas ou mesmo aquelas relativas organizao da
boa vida - no se colocam unicamente a montante do trabalho legislativo,
mas tambm em favor deste, j que toda deciso de aplicao do direito
nos casos ditos difceis tambm dever ser justificada. Esta uma das teses
fortes do ps- positivismo (neo- institucionalistas, Aarnio, Peczenik,
Alexy,
K. Gnther). Esta tambm uma das teses fortes da concepo de Ronald
Dworkin, que colocamos aqui no centro deste debate, pois as outras concepes de direito (Critical Legal Studies, J. Habermas e K. Gnther,
desconstrucionistas) propem precisamente respostas diversas para esse
problema. Em suma, a dificuldade de distinguir entre criao e aplicao
do direito em conformidade com o princpio da separao dos poderes,
que est no fundamento de toda ordem jurdica democrtica, est no
centro dos debates da filosofia do direito contemporneo.
4.1 A interpretao construtiva do direito
60
Ibidem, p.SO.
No debate que o ops a Neil MacCormick, Ronald Dworkin criticou

a definio do direito como fato constitucional. O direito , segun
420
As METAMORFOSES DO POSITIVISMO JUROICO
do ele, um fato interpretativo.61 No primeiro caso, na viso institucionalista
o
direito o produto de uma histria contingente feita das prticas costumeiras e de decises tomadas por instituies buscando objetivos
precisos. O sentido do direito aqui resgatado das regras jurdicas, com
base nas quais, em caso de dificuldade - antinomias, lacunas ou
outros problemas de interpretao -, pode-se "inferir" os fins visados pelo
legislador. A interpretao teleolgica servir assim de guia para a soluo
jurdica a adotar. "O Professor MacCormick", observa Dworkin, "sugere que
conhecer os fins do legislador mais uma questo de fato histrico do que, no
sentido que descrevi, de fato interpretativo. Ele estima que se pode inferir os fins
do legislador pelas palavras utilizadas no contexto. Ora, duvido que este seja o
caso se repararmos no sentido estrito do verbo inferir".62 Certamente, a crtica
que Dworkin faz da obra de seu homlogo escocs parece severa. Mas no
menos verdade que o jurista escocs permanece, em certo sentido, prximo das
teses do positivismo jurdico. Isso atestado, entre outras coisas, por sua anlise
do carter dedutivo do raciocnio judicirio, que ele descreveu em Legal
Reasoning and Legal Theory e em seus trabalhos posteriores. Em Legal
Reasoning and Legal Theory, ele ope a coerncia normativa, ou seja, a
coerncia da deciso judiciria com os valores e os princpios que so
conhecidos por reger um sistema jurdico particular63, coerncia narrativa relativa ao estabelecimento dos fatos no curso de um processo: a
veracidade das alegaes das partes ser aqui apreciada luz de sua coe
421
rncia. A teoria da verdade-correspondncia dos "fatos" com o real

assim substituda por aquela da verdade-coerncia. No obstante, o
processo de estabelecimento dos fatos (a parte menor do raciocnio
jurisdicional) se evidencia, no seio de sua doutrina, de natureza heterognea no processo de estabelecimento da regra a aplicar (a parte maior).
Isto que nos parece estar pouco em conformidade com os ensinamentos
do enfoque hermenutico que MacCormick quis aplicar teoria do
direito: este consiste, como j dissemos, em considerar a interferncia entre os dois processos.64 Nos casos difceis, afirmar o prprio MacCormick, a coerncia normativa de uma ordem jurdica
serassegurada, por exemplo, pela busca de princpios jurdicos, ou,
segundo sua definio, normas gerais que subentendem as regras jurdicas
particulares - princpio de liberdade ou de igualdade, por exemplo.
Os critrios de sua identificao so resultado das avaliaes subjetivas
baseadas nos "direitos do indivduo" (liberdades fundamentais) ou nas polticas pblicas (public policies) aptas a satisfazer o interesse
gera1.65
Completamente diferente o processo de justificao proposto por
Ronald Dworkin. O direito, antes de ser um exemplo de regras que se
aplicam ora de maneira mecnica (easy cases), ora de maneira
"refletida" nos casos difceis, mais a atitude interpretativa de uma
comunidade que realiza a justia. Antes do direito como sistema de regras
existe a idia de direito, o direito como justia. Uma regra jurdica
em todos os
64
Ver supra, na seo sobre a designao dos modelos em filosofia do direito
contemporneo, a breve referncia que fizemos quanto ao enfoque hermenutico a este

61 Ver
os artigos dos dois autores contidos na obra coletiva Controverses autour de l'
ontologie du droit, op. cit., p.1 09-35: N. MacCormick, La texture ouverte

des regles juridiques, p.109; R. Dworkin, La compltude du droit, op. cit., p.l29.
62
R. Dworkin, La compltude du droit, op. cit., p.131.
N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit.,

p.106; do
63
mesmo autor, "Coherence in legal justification", in Theorie der Normen. Festgabe fr Ota
Weinberger, Berlim, Duncker und Humblot, 1984, p.37.
respeito.
65
N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., p.252-3. Essas
avaliaes de ordem mais subjetiva, como nos sugerem as reflexes do jurista escocs em
outras passagens de sua obra (quanto s conseqncias por exemplo que uma deciso
jurdica pode ter), no se harmonizam perfeitamente com as reflexes de Ota Weinberger,
co-autor da obra que eles publicaram juntos: Pour une thorie institutionnelle du droit, op.
cit.; ver supra.
422
casos faz sentido porque ela corresponde satisfao de um interesse

material, a um valor, a um fim ou a um princpio.66 A aplicao de toda
regra a uma situao concreta no se faz jamais de maneira irrefletida.
Uma regra jurdica a aplicar far sentido tanto luz da situao no presente quanto luz da histria de uma prtica social que, com o passar do
tempo, forjou uma certa concepo da justia. O conceito de direito,
afirmar Dworkin, nunca independente de uma concepo do direito e
da justia. Nunca independente da concepo do direito que tm os
participantes dessa mesma prtica. A doutrina do filsofo americano se
liga ao enfoque hermenutico que, com relao aplicao do direito,
considera a dimenso da histria (as decises judicirias anteriores, os
trabalhos preparatrios de legislao) para aplic-Ia no presente, uma vez
que isso serve de guia para melhor compreender e at mesmo melhor se
apropriar do passado. Segundo ele, trata-se alis de uma hermenutica
crtica, porque a atitude interpretativa a respeito de "o que exige esta
prtica, a conduta que ela indica, no necessariamente ou
exclusivamente a de continuar o que sempre se fez, em todos os detalhes,
mas , ao contrrio, a de examinar seu sentido, de maneira que as regras
devem ser compreendidas, aplicadas, estendidas, modificadas, precisadas
ou limitadas em funo desse sentido".67 A aplicao do direito consiste
em um empreendimento bem particular: a interpretao da histria
jurdica passada se d ao mesmo tempo que sua reconstruo (crtica) de
forma que, como observa Dworkin, chega-se a mostrIa "sob uma luz
bem melhor que anteriormente".68 A interpretao construtiva da histria
jurdica passada ilustrada por Dworkin pela
423
metfora de um romance escrito por diversos autores, no qual cada "romancista parcial", participando de um trabalho em cadeia, acrescenta um
novo captulo ao romance j comeado por outros antes dele. Assim como
o romancista deve dar uma viso coerente da intriga em sua globalidade o tema do romance e os personagens -, o juiz e qualquer outra instncia
de aplicao do direito - personificado aqui sob o nome mtico de
Hrcules - deve proceder a uma reconstruo coerente e global da histria
jurdica passada. "O princpio de unidade de direito", escreve Dworkin,
"como princpio de deciso se dirige aos juzes e a outras autoridades
encarregadas de aplicar as normas pblicas de comportamento de uma
comunidade poltica. Esse princpio prescreve que eles leiam e
compreendam essas normas em toda a extenso do possvel, como se
fosse a obra de um nico autor, a comunidade personificada, exprimindo
uma concepo coerente da justia e da eqidade. Da resulta o seguinte
critrio do que faz o direito: uma proposio de direito verdadeira se ela
aparece como a melhor interpretao do processo jurdico na sua
integralidade, compreendendo ao mesmo tempo o conjunto de decises de
fundo j tomadas e a estrutura institucional, ou ainda se ela decorre de
uma tal interpretao".69 certamente da que resulta a definio do
direito como coerncia narrativa, isto , a retomada ininterrupta da
histria jurdica passada e sua reconstruo interpretativa que, nesse
sentido, no trai nem o contedo dessa histria, nem sua estrutura
institucional. Tratar-se- sempre, dir Dworkin, de interpretar uma
histria passada, no de inventar uma nova. O filsofo americano fornece
ento duas regras sob as quais exercida a prtica interpretativa do
direito.
A primeira regra a da convenincia - o direito que convm

66
R. Dworkin, "La thorie du droit com me interprtation", Droit et Socit,
n.1, 1985, p.87. O autor se refere por analogia s regras de cortesia.

67 Ibidem, p.87.
68 R. Dworkin, "La chaine du droit", in Droit et Socit, n.1, 1985, p.64. O
trecho reproduzido nesta revista corresponde ao cap.7 da obra do autor, Law's Empire
(1986), trad. fr., L' empire du droit, PUF, 1994.
(fit) -, segundo a qual as autoridades de aplicao renem o conjunto de regras precedentes e princpios que sejam concernentes ao caso a tratar
69
Ibidem, p.5I.
424
para fazer a lista de todas as solues jurdicas que parecem caber. Cer
tamente, estas devem assegurar a coerncia e a unidade do direito da
melhor forma possvel. A segunda regra a do valor, segundo a qual,
uma vez estabelecida a lista de interpretaes possveis, ser preciso es
colher aquela que esteja em conformidade com a moral poltica, isto ,
com uma teoria global da justia, isenta at mesmo ao se escolher uma
interpretao baseada em um princpio que nunca tenha sido explici
tamente reconhecido.7O A conduta interpretativa, em sua dupla dimenso
- da convenincia e do valor -, consiste em assegurar a integridade
do direito, sua unidade, e a tornar a prtica jurdica to boa quanto pos
svel. Salientemos aqui ainda assim que, mesmo sob o constrangimento
da convenincia, a conduta interpretativa no inteiramente estranha aos
ditames da moral poltica escolhida: a seleo do material jurdico e o
estabelecimento das solues jurdicas so em grande parte determinados
por esta moral poltica, que impe em uma segunda etapa a escolha da
melhor interpretao possvel.71 Em que consiste, ento, a teoria da
moral poltica de Dworkin, a moral que tem a funo decisiva de permitir
uma nica resposta justa (one right answer) aos casos controversos?
4.2 O liberalismo dworkiniano

Ronald Dworkin originalmente um liberal. Ele defendeu inicialmente a concepo tradicional do liberalismo, que coloca no fundamento
da organizao democrtica de uma sociedade o valor "kantiano" da
70
R. Dworkin, "La chaine du droit", op. cit., p.6S: ver a este respeito a crtica de N.
MacCormick, Dworkin as pre-Benthamite, in Ronald

Contemporary ]urisprudence, Duckworth, 1984, p.179-82.
Dworkin
and
71 E. A. Christodoulidis, The Suspect Intimacy between Law and

Political Community, A. R. S. P., 1994, Heft 1, p.5.
425
autonomia individual.72 Um Estado liberal intervm pouco, ou em todo

caso, tanto quanto necessrio para fazer respeitar a idia de autonomia,
que um valor em si. Alm disso, um Estado liberal no decide o bemestar de seus cidados, porque a idia do bem ressalta exclusivamente da
esfera privada e, por conseguinte, das decises individuais. A idia de
justia, na concepo liberal, tem prioridade absoluta sobre a idia do
bem. Ora, a idia do filsofo americano tomou um caminho decisivo em
seus escritos posteriores.73 Reconhece que h uma ligao necessria
entre a idia de justia e a idia do bem. De outro modo, seria possvel
para o indivduo ter sucesso na vida e levar uma vida boa se o Estado no
lhe assegurasse um mnimo de condies que vo alm daquelas que
respeitam sua autonomia individual apenas? Em outras palavras, o
"segundo" Dworkin reconhece que a idia do bem no exclusivamente
de ordem privada, mas tambm de ordem pblica, aderindo assim s teses
do filsofo canadense Will Kymlicka.74 Os dois filsofos inovam no
debate que ope os liberais - prioridade do justo sobre o bem - aos
comunitarianos - prioridade do bem sobre o justo -, pela distino que
fazem entre uma concepo pblica e mnima do bem e as concepes
privadas do bem.
A organizao justa de uma sociedade ser aquela que, sem defender
uma concepo particular do bem, reivindica para os mesmos indivduos,
dos quais defende ainda o respeito da autonomia privada, a possibilidade
de debater no espao pblico concepes diferentes de vida boa. Com
essa tese, R. Dworkin abre com W. Kymlicka uma terceira via que,
mesmo defendendo a neutralidade do Estado, no fecha todavia a
72 R. Dworkin, Liberalism, 1978, cujos trechos esto traduzidos em Libraux et

Communautariens, sob a direo de A. Berten, P. De Sylveira e de H. Pourtois,
PUF, 1997, p.51-86.
73 R. Dworkin, "Liberal Community" (1989), trad. em Libraux et
Communautariens,op. cit., p.337-S8, e do mesmo autor, Tanner Lectures (1990).
74
Libraux et Communautariens, op. cit., p.SO.
426
porta a suas intervenes: uma redistribuio mais justa dos recursos

pode assegurar uma vida boa. A justia, sem ser uma componente de
nosso bem-estar, contudo a condio de sua possibilidade.75
Quando uma comunidade poltica se constitui, o ato constitutivo
de fundao significa que os cidados se reconhecem em um
sistema
de direitos que lhes asseguram uma autonomia privada e pblica.
Igual
respeito e igual ateno, esta a norma fundamental da moral
poltica dworkiniana. Assim, situando-se inteiramente no quadro
institucional do liberalismo tradicional que o da separao dos dois
poderes - de um lado, o poder legislativo de criao do direito, de outro, o
poder
jurisdicional de aplicao do direito -, Dworkin efetua as retificaes
que lhe parecem necessrias, a fim de responder s novas demandas de
legitimao do direito que so colocadas ao Estado de direito ps-mo4.3 Princpios e polticas
derno.
Apenas o legislador, afirmar Dworkin, cria livremente o direito.
Ele traduz sua poltica (politics) pela edio de regras jurdicas consideradas satisfatrias para o bem da comunidade como um todo. Ele cria
direitos e obrigaes para o futuro que se impem sob a ameaa da
coero. Em contrapartida, os juzes no so livres na aplicao do direito. Ou pelo menos no o so da mesma maneira que o legislador. As
decises jurisdicionais nos casos difceis no devem se basear em
argumentos de poltica (politics) que surgem de uma problemtica de
objeti
vos a realizar em uma comunidade - o crescimento econmico, por
exemplo -, mas em argumentos de princpio pelos quais as autoridades
de aplicao do direito fixam os direitos subjetivos das partes no momento dos fatos. "Chamo de poltico", escreve Dworkin, "o tipo de pa
75
Ibidem, p.47.
427
dro que determina um fim a atingir, como um progresso para a coletividade de um ponto de vista econmico, poltico ou social, por exemplo
[...]. Chamo de princpio um padro que deve ser observado, no porque
permita realizar ou alcanar uma situao econmica, poltica ou social
julgada desejvel, mas porque ele constitui uma exigncia da justia ou da
eqidade ou ento de uma outra dimenso da moral".76
a respeito da distino entre princpios e polticas que a concepo
de Dworkin suscitou o maior nmero de crticas. Por que colocar,
questionou Neil MacCormick, na aplicao do direito nos casos difceis,
em primeiro plano os "direitos dos indivduos" e no "os poltiCOS"?77
A resposta do filsofo americano consiste em fazer valer a existncia de
um direito subjetivo (jurdico) sobre a base de um direito moral
preexistente. Em Taking Rights seriously (Levando os direitos a srio),
Dworkin define assim sua tese: "A man has a moral right if for some
reason the state would do wrong to treat him in a certain way, even
though it would be in the general interest to do so". "But on that account",
replica N. MacCormick, "the definition is viciously circular. A person has
a right if he has a right such that a state would wrong by taking away.
True, but what is right?"78
A crtica de N. MacCormick dirigida ao homlogo americano revela
a fragilidade epistemolgica do projeto dworkiniano: a moralidade do
julgamento judicirio e de qualquer outro julgamento de aplicao do
direito no decorre, como pretende Dworkin, da estrutura interna do
76 R.
77
Dworkin, "Le positivisme", in Droit et Socit, n.l, 1985, p.36.
N. MacCormick, Dworkin as pre-Benthamite, op. cit.; cf. tambm, de um
outro ponto de vista, a crtica de A. Aarnio, Taking Rights seriouly, A. R. S. P., 1986, bem
como aquela de R. Guastini, "Thorie et ontologie du droit chez Dworkin", in Droit et
Socit, n.2, 1986, p.lS.
N. MacCormick, Dworkin as pre-Benthamite, op. cit.,

p.193.
78
428
direito tomado em sua totalidade, mas ela lhe imposta no final das con
tas com base no exterior, isto , por uma teoria de justia cujo critrio de
identificao a rights thesis (principles). luz dessa teoria que interpretado o material jurdico. Dworkin deixa aparecer aqui uma certa inconsistncia de sua doutrina tanto com seus postulados epistemolgicos
de base quanto com as teses que ele quer combater. Recordemos brevemente aqui que o filsofo tenta traar para a teoria do direito uma terceira
via que superasse por um lado as teses positivistas (o convencionalismo),
por outro as teses do pragmatismo e tambm do jusnaturalismo.79 Ele
combate a tese positivista que reduz o direito a um conjunto de regras
contidas nos jornais oficiais e nos sumrios de jurisprudncia, porque a
teoria de interpretao que ela prope se baseia em avaliaes subjetivas
das autoridades de aplicao - seu poder discricionrio - e no na moralidade poltica estrutural e interna ao direito contemplado em sua
globalidade. Ele combate por razes similares as teses do pragmatismo
(realismo americano), que solicita ao juiz a busca de regras que seriam as
melhores para o futuro, sem qualquer considerao pelo passado. O
pragmatismo prope, a exemplo do que fazia outrora o jusnaturalismo do
sculo XVIII, uma teoria de interpretao e de justificao do julga
mento jurdico fundada sobre um princpio exterior no material jurdico,
como o critrio utilitarista do bem-estar mximo da comunidade.
Em suma, a conduta do filsofo americano pressupe um metanvel
de princpios de justia do qual ser deduzida a soluo jurdica nos
casos difceis. pelo menos o que aponta a maior parte das crticas
dirigidas contra a teoria dworkiniana da interpretao.8O O prin
79
429
cpio de justia defendido pelo filsofo americano, recordemo-Io, consiste em exigir um igual respeito e uma igual ateno para cada um.
Coincide, observa Habermas, com o primeiro dos princpios de justia
propostos por Rawls, que exige que cada um tenha um direito a iguais
liberdades subjetivas de ao.81 Todos os homens e todas as mulheres,
escreve Dworkin, dispem "de um direito natural [...], direitos que possuem como seres humanos que tm a capacidade de fazer projetos e de
exercer a justia': 82 A teoria da justia do filsofo americano, todavia,
no escapa crtica de J. Habermas quanto ao lugar que ocupa seu juiz
ideal (Hrcules), que dispe de um acesso privilegiado Verdade. No
lugar dessa concepo deontolgica (embora, paradoxalmente, substancial) e mono lgica da justia, o filsofo alemo vai tentar instituir uma
concepo processual e dia lgica.
A RECONSTRUO HABERMASIANA DO
DIREITO
5.
O objetivo de J. Habermas e de seus discpulos, dentre os quais reteremos
aqui a personalidade de Klaus Gnther, consiste em elaborar uma teoria

crtica do direito situada no prolongamento das teses da Escola de
Frankfurt, que propunha tambm uma teoria crtica da sociedade em seu
conjunto. Coloquemos de uma s vez os dois objetivos filosficos do
projeto habermasiano.
O primeiro objetivo consiste em acreditar na idia de uma Razo
(crtica) face ao relativismo do historicismo. A esse respeito, o filsofo
alemo retoma em considerao as aquisies da hermenutica
John Mackie, The third Theory ofLaw, Philosophy and PublicAffairs, v.7,
n.l,1977,p.I-16.
80 A. Altman, Legal realism, Critical Legal Studies and Dworkin, Philosophy and
Public Affairs, v.15, n.3, 1986; Altman diz: "Dworkin's conception about the
soundest theory assumes that there is some metalevel principIe for determining
the appropriate weight to be assigned to different principIes': p.216-7.
81
J. Habermas, Droit et dmocratie. Entre faits et normes, Gallimard, 1997,
p.224.
82 R. Dworkin, Prendre les droits au srieux, PUF, 1995, p.273,
citado por
Habermas, op. cit., p.224.
430
gadameriana, mas lhe parece necessrio fazer frente ao que ele pensa
serem suas lacunas. Todavia, ele no pretende "superar" a hermenutica
ontolgica de H. G. Gadamer. Ele se inscreve, ao contrrio, em sua pos
teridade.83
Gadamer identifica erradamente, ressalta Habermas, a razo com
a tradio e sua autoridade.84 A razo se encontra desde ento
incapaz
de se desligar do contexto da tradio. A pesquisa cientfica, segundo
Habermas to pouco considerada pela hermenutica gadameriana, pro
vou contudo a aptido da razo para elaborar uma verdadeira obra cr
tica face tradio. Acontece o mesmo para o domnio prtico da
validade das normas. Tambm a, a reflexo racional no parece estar
ancorada na substancialidade da tradio, como pensa Gadamer. Ela
chega, ao contrrio, a ultrapassar a particularidade do contexto da tra
dio e pretende mesmo universalidade do que ela anuncia. A capacidade da razo prtica, sob a forma de pretenso universalidade que
lhe atribui Habermas, no se baseia em uma faculdade interior do sujeito
que em seu foro interior decide de maneira monolgica a validade da
mxima de ao a realizar. A soluo kantiana lhe parece, em outras
palavras, bem inadequada para a justificao das normas morais. Jrgen
Habermas situa o fundamento das normas morais em uma tica da discusso. Ao critrio formal do imperativo categrico kantiano, Habermas
substitui um princpio processual de discusso (D) segundo o qual "s
podem pretender validade as normas que so aceitas (ou que poderiam
s-Io) por todas as pessoas concernentes, desde que participem de uma
discusso prtica':85 No curso da discusso, as pessoas concernentes
decidem sobre a validade das normas a aceitar, tendo como guia uma
83 J. De Munck, L'institution sociale de l'esprit, op. cit., p.lS7.
84
J. Habermas, Logique des sciences sociales et autres essais, PUF, 1987. J. Habermas,
85
"Notes programmatiques pour fonder en raison une thique
de Ia discussion", in Morale et Communication. Conscience morale et activit

communicationnelle, d. du Cerf, 1986. p.114.
431
regra de argumentao que se enuncia assim: "Toda norma vlida deve

satisfazer a condio de que as conseqncias e os efeitos secundrios,
que (de maneira previsvel) provm do fato de a norma ter sido universalmente observada na inteno de satisfazer os interesses de cada um,
podem ser aceitos por todas as pessoas concernentes (e preferidos s
repercusses das outras possibilidades conhecidas de regulamento)".86
o principio de Universalidade (U) em que se baseia a tica da discusso
que Habermas desenvolveu na seqncia de K. O. ApeI. 87 A tica da discusso
, assim, uma tica processual e universalista.
Habermas denuncia igualmente na hermenutica ontolgica uma
segunda identificao operada por H. G. Gadamer: do "ser do mundo" na
linguagem e, mais precisamente, "a limitao do campo da ao
compreenso lingstica".88 Certamente, a experincia hermenutica
como "revelao da verdade", ou seja, de nossa participao em uma
histria que nos comum, adquirida unicamente pela compreenso
lingstica. No obstante, observa Habermas, h domnios de ao em que
apenas a compreenso lingstica se revela insuficiente para elucidar
a formao da experincia humana. Esses domnios possuem uma configurao particular. "Sua configurao", observa J. De Munck, "no passa por
conexes 'gramaticais' do sentido, mas tambm por violncia, dominao,
causalidade, em suma, por conexes empricas".89 Dois desses campos
de ao, que so tambm lugares de aprendizagem social, sero em
Habermas objeto de um tratamento particular. Trata-se, por um lado, do
campo da dominao poltica (o Poder), por outro, do trabalho (a
86
Ibidem, p.87.
87 K. O. Apel, Sur le probleme d'une fondation rationnelle de l'thique l'ge

de Ia science. L'a priori de Ia communaut communicationnelle et les fondements de
l'thique, Lille, Presses Universitaires de Lille, 1987.
88 J. De Munck, L'institution sociale et l'esprit, op. cit., p.lS6.
89
Ibidem, p.lS6.
433
432
As METAMORFOSES DO POSITIVISMO JURiDICO
moeda). A experincia humana , a seus olhos, formada pela tripla articulao do Poder, do Dinheiro e da Linguagem.
Da mesma forma que o modo de ao essencialmente determinado
pelo poder ou dinheiro, a racionalidade da ao pode ser instrumental, ou
seja, a "finalidade da ao determinada: a) independentemente dos
meios postos em jogo; b) como um estado que trata de produzir
casualmente; c) no mundo objetivo".9O Os agentes sob o domnio da
racionalidade instrumental podem utilizar os outros como meios, e no
como "fins em si", para retomar o vocabulrio de Kant. Eles desenvolvem
assim um agir estratgico.
A economia de mercado, sobre a qual esto fundadas as relaes de
produo (trabalho) e o poder do Estado na maior parte de suas
manifestaes, principalmente o poder administrativo, induz a um comportamento baseado em um clculo estratgico. Habermas chama essa
forma de sociabilidade de "sistema" e a ope outra forma de sociabilidade em que os atores visam ao entendimento comunicacional pelo vis
da linguagem. o "mundo vivido", onde os agentes podem desdobrar um
agir comunicacional e chegar a um consenso. O poder e o dinheiro
impedem com freqncia a manifestao de um agir comunicacionaP'
O segundo objetivo do projeto consiste em superar os dois grandes
sistemas de racionalidade jurdica propostos sucessivamente pelos socilogos alemes Max Weber e Niklas Luhmann.
Habermas se ope concepo formalista de Max Weber92, que
quis preservar a autonomia da racionalidade diante das mudanas do fim
do sculo XIX que prepararam o surgimento do Estado social (e dos
90
J. Habermas, "Actions, actes de parole, interactions mdiatises par le
langage et le monde vcu", in La pense mtaphysique. Essais

philosophiques, Armand Colin, col. Thories, 1993, p.68, citado por J. De
Munck, op. cit., p.1S9.
K. Pschopedis, Regles et antinomies du Politique (em grego), Polis, Atenas,
91
1999, p.540.
92
Ver supra.
direitos
sociais),
daquilo
que
M.
Weber
denunciava
como
"materializao
do direito", modificando assim a configurao dos sistemas jurdicos de
tipo ocidental. Habermas censura Weber por no levar em considera
o as aquisies do Estado social e por querer defender uma concep
o do direito muito formalista e positivista. Ele se ope em seguida ao
enfoque sistemtico de N. Luhmann, o terico fundador da
autoproduo dos sistemas sociais no seio dos quais o subsistema do
direito constitui um sistema funcional especializado que se refere uni
camente ao seu prprio cdigo, aquele do legal/ilegal. O direito se dis
tinguiria assim, segundo Luhmann, dos outros sistemas sociais, por um
lado do subsistema da moral, por outro dos projetos polticos. Ora, a
distino luhmanniana entre o que legal e o que ilegal coincide com
a distino classicamente binria entre o justo e o injusto. A esse respei
to, a 5.1
concepo
luhmanniana
permanece tambm ligada posio
Um modelo
de justia processual
positivista de uma racionalidade jurdica axiologicamente neutra.
Aos dois tipos de racionalidade nos quais se inscreve a ao hu
mana,
racionalidade
instrumental
racionalidade
comunicacional,
correspondem dois tipos de regulao social que so operados pelo
di
reito.
Do primeiro tipo faz parte o direito como meio. Ao segundo tipo
corresponde o direito como instituio.93
O direito como meio tem um papel puramente funcional, mais pre
cisamente no sentido de que suas normas servem para estabilizar as
relaes de troca econmica e dizem respeito ao agenciamento admi
93 J. Habermas,
de l'agir
communicatione/,
t.I, lI, Fayard,
1987, t.lI,
nistrativo
ou mesmoThorie
burocrtico
da sociedade.
Sua funo
de ordem
pAOO.
434
sistmica, pois consiste em assegurar a reproduo do sistema econ

mico e do sistema administrativo tornados amplamente autnomos nas
sociedades contemporneas. O direito como meio serve de instrumen
to para a coordenao da ao social sem recurso direto s instituies
normativas dos atores.
Contudo, mesmo consideradas sob este ngulo "sistmico': suas
normas no so desprovidas de toda legitimidade. Sua justificao no
vem de seu contedo normativo, isto , dos valores morais que esto
inscritos nelas, mas dos procedimentos de sua adoo considerados le
gtimos pelos indivduos. No se poderia, por conseguinte, assimilar a
legitimidade dessas normas apenas forma jurdica do procedimento
de adoo definido no interior de um sistema de direito, como concebe
a teoria da autopoiese.94 Sua justificao est ligada racionalidade dos
procedimentos de edio e de aplicao das normas.
A racionalidade desses procedimentos ser ainda mais aprofundada
por Habermas em sua obra recente, Direito e democracia. Entre
facticidade e validade9S, e ser reduzida ao procedimento da formao
racional da vontade poltica do Legislador tal como ele se concretiza de
um ponto de vista institucional no quadro dos princpios de um Estado
de direito: princpio da soberania popular (direitos polticos dos cida
dos como direitos de participao na formulao da vontade poltica,
eleies, referendum etc.); princpio da proteo jurdica do indivduo,
princpio de legalidade da ao administrativa, controle parlamentar e
jurisdicional desta ao e, enfim, o princpio da separao do Estado e
da
sociedade civil. 96 De qualquer forma, ressaltemos aqui a ttulo de parn
teses que, na viso do filsofo alemo, os direitos polticos dos cidados

94
clssicas (os direitos " liberdade, vida,

propriedade") que asseguram a autonomia privada das pessoas no
fossem garantidas. "Dessa maneira': escreve Habermas, "a autonomia
privada e a autonomia pblica se pressupem reciprocamente, sem que
uma possa reivindicar o primado sobre a outra':97 Como conseqncia, o
modelo processual habermasiano ultrapassa, de um lado, o liberalismo
que afirma a prioridade dos direitos clssicos sobre os direitos polticos,
e de outro, o Republicanismo que d prioridade aos direitos
polticos.
Mesmo quando o direito utilizado como um instrumento (o direito
como meio) para a reproduo dos sistemas autnomos, o elo entre o
no se realizariam se as liberdades
direito e a moral est bem presente, precisamente, como aqui, de

maneira indireta (racionalidade dos procedimentos de edio das normas
jurdicas).
Confome escrevia Habermas na Teoria do agir comunicativo,
faz parte do segundo tipo de regulao o direito como instituio.
preciso subentender "nos procedimentos as normas jurdicas que
poderiam achar uma legitimao suficiente na reviso positivista. Neste
aspecto, so tpicos os fundamentos do direito constitucional, os
princpios do direito penal e do procedimento penal, assim como todas as
regulamentaes dos fatos penais relativos moral (como o assassinato, o
aborto, o estupro etc.). Como a validade dessas normas questionada na
prtica corrente, a referncia a sua legalidade no suficiente. Elas
exigem uma justificao material, porque pertencem s ordens sociais
legtimas do prprio mundo vivido e constituem, com as normas
informais da ao, o plano de fundo do agir comunicacional".98
Mas tambm sobre esse ponto, apesar do fato de que o lugar entre o
direito e a moral se refere ao contedo (a materialidade) dessas nor
H. Pourtois, Thorie sociale et jugement juridique. propos de]. Habermas
et de K Gnther, A. P. D., 1992, t.37, p.307.

95
96
J. Habermas, Droit et dmocratie. Entre faits et normes, Gallimard, 1997.

Ibidem, p.189.
435
Ibidem, p.486.
98 Ibidem, p.402.
97
436
mas, sua justificao no seria percebida independentemente dos pro

cedimentos de sua edio aplicados pelo Legislador racional no quadro
dos princpios do Estado de direito. "As instituies do direito 'anco
ram' o sistema do direito inteiramente no seio do mundo vivido."99 E,
nas sociedades modernas, a justificao dessas normas no seria deri
vada de uma ordem normativa superior, mas sim dos procedimentos
de uma argumentao prtica que exigem que todo indivduo interes
sado possa tomar parte de maneira livre e igual (tica da discusSo).
distino entre direito como meio e direito como instituiolOo,
Habermas prefere, em Direito e democracia, uma conceituao um pouco
diferente, designada nesta mesma obra pela distino entre a

artificialidade do social e a validade qual pretende a ordem jurdica
considerada em sua globalidade. O direito como meio de

integrao so
cial aqui comprimido entre a fora do factual e sua pretenso vali-
437
normativo neutralizado. Com isso, os dois sistemas chegam a se reproduzir. certo que o direito intervm para "corrigir" os excessos de
autonomia para os quais eles tendem. Mas ainda assim, a justificao
dessas regulaes pontuais se refere ao procedimento da formao racional da vontade poltica do Legislador. A tese do filsofo alemo
pode ento ser resumida assim: "Certamente, um direito que, nas sociedades modernas, assume como essencial a carga de integrao social
fica exposto presso profana dos imperativos funcionais emitidos
pela reproduo social; mas ele ao mesmo tempo submetido
necessidade idealista, por assim dizer, de os legitimar".102 O modelo de
uma justia processual para as sociedades democrticas atuais necessitar
de gerenciamentos institucionais que, sem questionar o modelo institucional da modernidade (separao do Estado da sociedade civil, separao dos trs poderes), vo de qualquer forma coloc-Io em maior
conformidade "com esta idia da auto constituio de uma comunidade
de pessoas livres e iguais".103 O filsofo considera que toda questo
relativa ao novo gerenciamento institucional do espao pblico no pode
ser tratada seno por um jogo combinado entre imaginao institucional e
prudente experimentao. 104
dade. A fora do factual provm essencialmente destes dois sistemas
autnomos e diferenciados do mundo vivido que so o sistema do

5.2 Justificao e aplicao do direito: Klaus Gnther
mer
cado e o sistema administrativo. A integrao social se torna aqui
operacional, como dissemos, de maneira "sistmica': pois a coordena
o daH.ao
socialop.no
faz por meio dos esforos de comunicao e
Pourtois,
cit.,sep.309.
99
A tentativa de K. Gnther de resolver a questo da aplicao

do
direito nos casos difceisl05 se situa no quadro da problemtica
de conscincia dos participantes, mas objetivamente, ou seja, "com seu
100 Cf. sobre este assunto principalmente a crtica de U. K. Preuss,

conhecimento': "A mo invisvel do mercado': escreve Habermas, " des
"Rationality
de
Adam
o exemplodistributive
clssico desse
tipo de regulao':
101
potentials ofSmith
Iaw - Allocative,
and communicative
rationality':
in
Nos dois sistemas de ao que acabamos de indicar, a linguagem
Criticallegal thought: an american-german debate, C. Joerges e D. M. Trubek

(eds.),
utilizada pelos atores serve para transmitir informaes ou para
exer
Baden-Baden, 1989, p.525.
cer
influncias,
e nesta troca "comunicacional" o ponto de vista
J. Habermas,
Droit et dmocratie. Entre faits et normes, op. cit., p.54.
101
Ibidem, p.55.
Ibidem, p.493.
104 Ibidem, p.470. O autor anuncia isto a respeito da "democratizao da
102
103
Administrao".
105
K. Gnther, Justification et application universalistes de ia norme en
droit
eten moraie,A. P. D., 1992, t.37, p.269.
438
habermasiana. O discpulo de Jrgen Habermas tenta pensar uma dis

tino entre justificao e aplicao do direito. No momento da criao
de uma norma jurdica, afirma K. Gnther, ser preciso encontrar os
critrios de sua justificao. A norma no ser justificada e, conseqen
temente, no ser vlida se no satisfizer o critrio de universalizao
dos interesses (o interesse de cada um). Sendo esse critrio a priori
indeterminvel, a validade de uma norma acaba por depender de um
procedimento de argumentao por natureza infinita.106 Mas a
indeterminao que permeia a aplicao do direito, afirmam J.
Habermas e K. Gnther, de natureza diferente. No momento da apli
cao do direito, a autoridade dispe de normas vlidas aplicveis si
tuao a julgar. A indeterminao provm do fato de que a situao
particular suscetvel de receber a aplicao de normas vlidas concor
rentes. Essas normas vlidas so prima facie aplicveis situao em
questo. Diante de tal situao, a autoridade de aplicao se questiona
sobre a pertinncia da aplicao da norma situao a julgar e, mais
precisamente, se "a norma introduzida para legitimar um imperativo
da ao para esta situao particular moralmente apropriada para esta
situao, todas as coisas bem consideradas':

direito,
107
Na aplicao do
preciso ento proceder a uma descrio exaustiva do caso a julgar e

levar em considerao todas as caractersticas da situao que so per
tinentes s normas prima facie aplicveis. A justificao do imperativo
singular escolhido baseia-se sem dvida em uma interpretao coeren
Dworkin, que tambm considera que, nos casos difceis, os princpios no

so criados pelas autoridades de aplicao, mas so tirados de uma
histria jurdica passada. Em suma, para Dworkin, como para Habermas e
Gnther, as lacunas de direito no existem. Mas isso, prossegue Lenoble,
s seria aceitvel caso se supusesse que o sistema do direito contm um
princpio de tal generalidade que pode engendrar solues julgadas
"apropriadas" a todo caso considerado novo. Desse modo, a idia de
completude do sistema seria preservada, mas ela teria o estatuto de uma
idia reguladora, porque seu contedo deveria ser redefinido sem cessar.
Tais princpios, afirma ele, que permitem a abertura e autoretlexividade
do sistema, com efeito fazem parte dos sistemas jurdicos
contemporneos. So os princpios da liberdade e da igualdade
constitutivos dos direitos do homem. Contudo, escreve ele, "se o sistema
contm um princpio que permite que apenas com sua aplicao se
redefina seu contedo, isso significaria que sua aplicao 'paradoxal', ou
seja, que no momento de sua aplicao ao caso particular que ele se
define". 109 Mas se assim, ainda se pode considerar que se est sempre
em um discurso de aplicao do direito? A resposta dada por K. Gnther
a este tipo de objeo a seguinte: "Todavia, no existe nenhum ponto de
vista externo a partir do qual se poderia determinar objetivamente que
uma norma seria 'nova' com relao ao conjunto de todas as normas
vlidas que constituem nossa prxis moral. Tambm, na medida em que
possamos justificar uma norma por uma interpretao completa e
coerente de nossa prxis moral, pode-se afirmar que ela jpertencia a esse
modo de agir. Assim, 'o que poderia ter sido' pertence igualmente nossa
prxis moral. Aquele que deseja contestar que uma 'nova' norma
constitutiva de nosso agir moral, no pode faz-Io seno de um ponto de
vista imanente prxis. A via est aberta ao discurso de justificao". 1 10
te do conjunto das normas prima facie aplicveis. Ora, contrape Jacques

Lenoble,
isso pressupe
completude doJ.sistema
de direitolO8
e, droit,
nesse
106 J. Lenoble,
"Droit etaCommunication:
Habermas':
in La force du
op.
cit.,
p.185.
sentido, o enfoque de Habermas e de Gnther se parece com o de
107
108
H. Pourtois, op. cit., p.3lO. K. Gnther, op. cit., p.284.
J. Lenoble, op. cit., p.186.
439
109 Ibidem, p.186.
110 K. Gnther, op. cit., p.292.
A noo de autopoiese vem dos trabalhos cientficos de H.

Maturana
440
e de F. Varela, que desenvolveram uma teoria mecanicista do

vivente. Todo
organismo vivente pode ser explicado apenas por sua organizao
6. A TEORIA DA AUTOPOIESE E O DIREITO
inter
na, a nica que est na origem de sua autoproduo, de seu funciona

mento e, sobretudo, de seu relacionamento com o meio ambiente. A
viso
autopoitica da constituio do mundo biolgico foi em seguida
introduzida nas cincias sociais por Niklas Luhmann, para a
sociologia
geral, e depois, ao preo de algumas variaes com relao ao modelo
luhmanniano, por Gnther Teubner para a sociologia do direito. Contu
do, a transferncia dos conceitos autopoiticos do domnio das cincias
da natureza, no caso, a biologia, para o domnio das cincias sociais no
implica, a seus olhos, um enfoque biolgico da constituio e do funcio
namento do social, e ainda menos a submisso dos processos psquicos e
comunicacionais lgica da biologia. As noes de sistema, de auto-refe
rncia e de evoluo devidas aos dois bilogos que acabamos de evocar
adquirem assim, no seio da teoria sociolgica da autopoiese, uma
conotao em princpio depurada de qualquer reducionismo biolgico.
Podemos de incio colocar que a teoria da autopoiese, como teoria
da formao e do funcionamento do social, substitui a diferenciao das
funes durkheimianas quanto diviso do trabalho social por uma di
ferenciao dos sistemas sociais - tais como o direito, a economia, a
poltica e a moral- que asseguram, cada um deles e segundo sua lgica
interna, a reduo da complexidade social que nas sociedades modernas
segue de maneira crescente.
A diferenciao que se observa entre o direito, a moral e a econo
441
cipalmente na forma que ela adquire nas sociedades ocidentais, constitui

um processo historicamente contingente. Mas esse mesmo processo
aparece ao mesmo tempo no seio desta teoria como um processo
logicamente inevitvel, j que a constituio do social, qualquer que seja
sua forma, o resultado de uma seleo entre diversos mundos possveis;
em outras palavras, o resultado de um ato originrio de diferenciao.
Do ponto de vista da formao e da gnese lgica do social, o agir
humano consiste em introduzir, em um espao em que faltam limites e
marcas, o primeiro passo de uma demarcao possvel que "pe fim
indeterminao do indiferenciado': 112 Todo ato humano, explica
Luhmann, seguindo aqui a lgica de Spencer Brown, sempre uma escolha entre diversas possibilidades de agir. Por este primeiro ato, ato
logicamente originrio, o indivduo faz uma escolha entre diversas possibilidades de agir, e sua escolha interpela a resposta da outra parte, que
vai por sua vez agir de maneira seletiva, optando seja pela aceitao seja
pela recusa do modo de agir que lhe proposto. Essa interpelao constitui uma comunicao e, como conseqncia, o primeiro sopro de ordem
social assim introduzido na desordem (caos) originria da infinidade
dos possveis. O mundo social "nasce" da interconexo seletiva dos
modos de agir, que tornam real o que no passa de possvel, ao mesmo
tempo excluindo, por definio, outros modos de agir. As primeiras
distines operacionais, as primeiras diferenciaes e, por isso, a
configurao do social assim se estabelecem. nesse sentido que devemos compreender que os sistemas sociais nascem da "fatalidade do
acaso" (die Fatalitat des willkrlichen).
Cada um dos subsistemas sociais que compem o espao social canaliza a atividade humana e reduz, por conseguinte, a complexidade so
mia fruto de um "acaso de evoluo que leva': afirma Teubner, "

emer
gncia de
desenvolvimento
certas
distines
que
se
impem
graas
ao
de thorie
crculos
auto-referenciais
fundados
sobre
discursos
des systemes
auto-poi:tiques/interview
de Gnther
Teubner':
especializados
III "La
in Journal M, n.44, fevereiro de 1991.

ll2 J. A. Garcia Amado, "lntroduction }' oeuvre de Niklas Luhmann",
Droit
et Socit, n.11-12, 1989, p.16.
442
443
seado no que pertence somente a ele (por exemplo, seu cdigo legal!
ilegal). Se fosse o caso, tratar-se-ia de um sistema simplesmente
tautolgico e no de um sistema autopoitico. Certamente, o direito
que diz o que o direito; em outras palavras, que fixa os critrios de
validade do direito: nada fora deste sistema pode "valer" como direito.
Contudo, o fechamento normativo do sistema no impede sua abertura
cognitiva, ou seja, a comunicabilidade desse sistema com seu ambiente
ou at com os outros subsistemas sociais, a poltica, a moral ou a economia, precisamente porque, como observa Gnther Teubner, "os elementos constitutivos dos subsistemas so inicialmente idnticos aos
elementos da sociedade. Eles permanecero presos em uma relao de
cial. Da mesma forma, cada um dos subsistemas sociais se baseia em um

cdigo binrio. Ao direito cabe a distino binria entre o legal e o ilegal,
economia, a do lucro e do no-lucro, esttica, a distino entre o feio e
o belo, moral, a distino entre o que moral e o que imoral, poltica,
a oposio poder/no-poder. A funo desta incluso estrutural dupla.
Consiste em informar a ao humana, e tambm permite que o sistema
"filtre" toda informao que lhe "vem do exterior" e, nesse sentido, que se
autoproduza. Cada subsistema social (autopoitico) fechado e autoreferencial porque no pode "ler" e tratar as informaes (sociais) seno
por seus elementos, aqueles que o compem, e sua lgica intrnseca.
Enfim, nenhum desses subsistemas sociais pode aplicar seu cdigo a si
mesmo. Essa uma das conseqncias dos teoremas de "limitao" dos
sistemas formais entre os quais figura principalmente o teorema de Gdel
(1931).113 O subsistema de direito, por exemplo, no poderia se
pronunciar sobre a questo de saber se legal ou ilegal existir o cdigo
legal/ilegal. O fundamento de cada sistema auto-referencial, fechado e
autnomo se mostra assim
conexo potencial". 115 O cdigo binrio sobre o qual est fundado

o sistema jurdico constitui o critrio de delimitao desse sistema, princi
palmente diante dos outros subsistemas sociais, que exclusivamente
um critrio de sentido, isto , o critrio de seleo dos elementos e das
possibilidades com base em um ambiente mais complexo. Teubner ob
serva que o mesmo acontecimento - um contrato, por exemplo - ao
mesmo tempo um ato de comunicao econmica, na medida em que
constitui um ato de pagamento, e um ato de comunicao jurdica, pois
modifica a posio jurdica dos contratantes pela criao de obrigaes.
Novas comunicaes jurdicas podem eventualmente se articular no
caso de um recurso de apelao. Mas, ao mesmo tempo, este ato jurdico
constitui um ato de comunicao social que afeta outras esferas sociais, a
famlia, a cultura e, de maneira mais geral ainda, observa Teubner, aquilo
que Habermas designava como o "mundo vivido". "As componentes de
compreenso e de informao (isto , a mesma seleo, mas
operada com base em contextos de seleo diferentes) diferem em fun
o da referncia sistmica, conforme se considera a sociedade ou o
direito:'116 Nesse sentido, podemos igualmente dizer que em um mes
paradoxal. 114
O sistema autopoitico do direito - como qualquer outro subsistema

social- no constitui, portanto, apenas um sistema fechado que constri
seus elementos com base em seu fundo e se reproduz ba
113 Mas um subsistema social no um sistema formal! claro que esse tipo de
referncia ao teorema de Godel cairia sob o golpe de virulentas crticas feitas por
Jacques Bouveresse em Prodiges et vertiges de l'analogie (Ed. Raisons d'Agir,
1999) contra os usos mltiplos, mas sempre analgicos feitos em cincias sociais
do teorema de incompletude de Godel: esse clebre teorema, que demonstrou
que nenhum sistema formal capaz de representar adequadamente a
integralidade dos procedimentos suscetveis de nos levar a reconhecer como
verdadeira uma proposio matemtica, pode ser exportado de maneira legtima
fora das cincias formais e matemticas?
G. Teubner, "Et Dieu rit..:', in Le droit, un systeme autopoi"tique, PUF, col. Les
voies du droit, 1993, p.1I.
115
G. Teubner, "La rgulation de Ia socit par le droit rflexif", in Le
droit,
114
un systeme autopoi"tique, op. cit., p.l3S.

1\6
Ibidem, p.139. Ns colocamos as palavras em itlicos.
444
mo "acontecimento" - por exemplo, a cobrana de impostos - ressal

tam contextos diferentes: econmico (receita do Estado), poltico (cl
culo eleitora!), jurdico (obrigao). desta maneira que se deve conceber
a perspectiva do construtivismo epistemolgicoll7 na qual se
situa a autopoiese de cada subsistema social- neste caso, a do sistema
jurdico -, que leva seus tericos a distinguir, para cada subsistem a so
cial, um cdigo binrio de seus programas, sendo estes ltimos, para o
sistema de direito, as normas e os atos jurdicos. O cdigo legal/ilegal
permanece intacto, mas a "programao" do sistema muda em funo
do "fluxo comunicacional social": entre outras, a no realizao de cer
tas polticas legislativas, que demandam assim uma reviso, a resoluo
do conflito entre valores antinmicos, a ocasional recuperao pelo
direito das construes sociais operadas no seio de outras esferas sociais
(por exemplo, as tcnicas cientficas para a modificao dos procedimentos jurdicos em matria do direito das provas). Mas preciso
no perder de vista que toda modificao levada programao do sistema s operacional pelos processos e pelos elementos do prprio sistema jurdico. Esta ltima operao ao mesmo tempo um modo de o
sistema de direito observar a si mesmo (reflexividade), a fim de manter
intactas suas fronteiras com relao a outros sistemas autnomos e pre
servar assim sua autopoiese.
Contudo, pode-se desvendar algumas dificuldades internas no
construcionismo jurdico tal como concebido principalmente por
G. Teubner. Como possvel conciliar dois enfoques que parecem to
con
traditrios? Por um lado, com efeito, levam-nos a pensar em um sistema
social fechado que constri baseado em suas componentes, e apenas com
base em suas componentes, a "realidade social" mesmo quando se
445
refere "realidade" dos outros sistemas sociais autopoiticos (econmico

ou poltico). Mas, por outro lado, seria preciso igualmente pensar que
essa construo constitui ao mesmo tempo uma "comunicao social
geral':
118
Por trs dessas construes epistmicas operadas pelos
sistemas auto-referenciais, no deveria haver um denominador comum

que permitisse traduzir uma comunicao econmica, por exemplo, em
comunicao jurdica?1l9 Ora, isto iria ao encontro da viso que quer
defender a teoria da autopoiese. "Uma relao de traduo", observa
Habermas, "(faria) estourar o fechamento recursivo dos ciclos de comunicao, impenetrveis uns nos outros". 120 Em todo caso, todo fenmeno de comunicao interferencial entre os sistemas autopoiticos,
como aquele que mencionamos com o exemplo do contrato, no implica,
na viso autopoitica, a participao de um subsistema social autopoiese
de outro.121
A interferncia entre o direito e os outros subsistemas sociais gera,
muito freqentem ente, conflitos intersistmicos.A economia, por exemplo, que constri sua realidade na linguagem dos preos, dos custos e do
que pode constituir um lucro, no toma o direito como um conjunto de
normas constrangedoras, mas como um "fator de custo", incitando os
atores econmicos infrao quando a amplitude da sano lhes parece
menos custosa que o lucro a ganhar.122 Dessa maneira, o que
118
G. Teubner, "La rgulation de Ia socit par le droit rtlexif': in op. cit., p. 138.
119
isso, alis, que nos deixam compreender as proposies de G. Teubner
quando ele se refere ao "mesmo evento" ou "mesma seleo': mas tambm quando nos
faz observar que a interferncia de tipo estrutural entre o direito e a sociedade "se
apresenta quando h imbricao de expectativas da sociedade em geral
e de expectativas jurdicas"; ibid. p.142.
120 J. Habermas, Droit et dmocratie. Entre faits et normes, op. cit., p.68.
121
G. Teubner, How the law thinks: towards a constructive epistemology of

law, Florence, 1989.
117
G. Teubner, "La rgulation de Ia socit par le droit rtlexif': in op. cit., p. 140.
122
Id., "Le droit des contlits intersystmiques", in Le droit, un systeme
autopoi'tique,op. cit., p.122 e 163.
"
447
446
economicamente eficaz pode no ser legal. A questo que se coloca

a de saber que tipo de regulao jurdica evoca o conflito entre
os sistemas autopoiticos, uma vez que toda primeira funo do

direito consiste tanto em prevenir quanto em regrar os conflitos j
engendrados. Poder-se-ia evocar a interveno direta do direito
na esfera econmica por uma regulamentao substancial?
Segundo Teubner, isso s pode conduzir ao fracasso, porque vai
comprometer o carter autopoitico do direito. H, alis, trs
razes para este triplo fracasso (regulatory trilemma)123: uma
regulamentao direta da economia operada pelo direito seria
inconcebvel porque os critrios jurdicos no so pertinentes para a
"realidade econmica". O direito no poder jamais dizer como uma
empresa pode ser eficaz. Em suma, h incongruncia entre o direito, a
economia e as outras esferas sociais. Em segundo lugar, uma
regulamentao direta pode levar "juridificao" das esferas sociais,
isto , ao que J. Habermas denunciava sob o vocbulo de "colonizao do
mundo vivido". Enfim, a "socializao" do direito, ou seja, sua "adaptao" aos critrios das outras esferas sociais, impede a autoproduo dos
elementos normativos do sistema. O direito seria assim "colonizado" pela
poltica, pela moral ou pela economia. Enfim, no possvel resolver o
conflito intersistmico pela edio de regras jurdicas que se destinassem
a responder, de forma global, s grandes necessidades da sociedade. A
soluo do problema de regulao, observa Teubner, consistiria em
encontrar os mecanismos de organizao que deixassem intacta a
autoproduo dos sistemas sociais. 124 Para tanto, seria suficiente estabelecer os
procedimentos adequados e instaurar as organizaes que
123
G. Teubner, "After legal instrumentalism? Strategic models of post
124
Para outras problemticas a respeito do modo de procedimento do di
regulatory law", in Diiemmas of iaw in the Welfare State, de Gruyter, 1988, p.311.
reito, ver Diiemmas of iaw in the Weifare State, op. cito
assumissem a comunicao entre os subsistemas autnomos ("comu

nicao via organizao"). Destas entidades organizacionais participa
riam atores coletivos diversos (parlamento, sindicatos, empresas, por
exemplo) e que teriam a competncia de resolver os conflitos entre
subsistemas sociais (forma quase jurisdicional?) ou at de prevenir a
criao de tais conflitos (forma quase legislativa?). Assim, o sistema de
direito no teria agido por uma regulao de carter substancial, mas
por
uma regulao de carter processual. unicamente dessa maneira, ob
serva Teubner, que poderemos falar de um direito reflexivo, ou

seja, de
um "direito que identifica a si mesmo como um sistema
autopoitico, elemento de um mundo constitudo de sistemas
autopoiticos, e que tira disso as conseqncias operacionais".125
No obstante, esse tipo de regulao evocada por Teubner permi
te-nos escapar das interrogaes que implica o modelo de uma
regula
mentao substancial? Podemos evocar aqui o mesmo tipo de
argumento que levantaram as CLS a respeito dos defensores do pensa
mento formal e liberal do direito: como poderamos

estabelecer as com
petncias e os procedimentos das entidades organizacionais que
pudessem
assumir a interao dos sistemas auto-referenciais sem prejulgar as escolhas substanciais que se ter de fazer tanto a respeito da distribuio
dos poderes entre os atores coletivos quanto a respeito do tipo de con
flitos em que as organizaes podero valer? Podemos igualmente evo
car aqui a reflexo de U. K. Preub, que observa que os sistemas
autopoiticos no poderiam se comunicar entre si a no ser que saibam
que podem comunicar: em outras palavras, quando eles tm em comum a
compreenso
das premissas
de sua
comunicao.
maneira,
125 G. Teubner,
La rguiation
du droit
par ie droitDessa
rj1exif,
op. cit., pros
p.110. Cf.
tambm
mesmo
autor, Droit
rj1exivit.
L'auto-rfrence en
droitthe
et dans
segue
ele,do"legal
structure
itselfetmust
allow communication
about
i'organisation,of
LGDJ,
1992.
conditions
communication.
This is not merely proceduralisation
in
448
the sense that
requires
[...]
it renders patterns of self-regulation available. This

a common public standard
[...].
This common public
standard is [...] to be seen in the conditions which allow the acceptance

of this rule of recognition through the members of public politic".126
Em vista disso, a teoria da autopoiese pode continuar a identificar
o justo ao legal e escapar assim da problemtica tica do ato
constituin
te do corpo poltico?
Z A EVOLUO DA TEORIA ITALIANA DO

DI REITO E A CRTICA DO POSITIVISMO
JURDICO
Um dos principais interesses da teoria italiana do direito sem d
vida a maneira pela qual ela conjuga as duas tradies culturais que
mar
caram a teoria do direito: uma continental, que tem sua fonte
449
teoria pragmtica da linguagem faz com que as regras

metodolgicas de um enfoque jurdico cientfico devam adaptar-se
pluralidade, at mesmo heterogeneidade das prticas
discursivas, ou seja, diversidade dos usos que se faz dos termos e
conceitos jurdicos no interior de uma prtica jurdica.127 A primeira
tendncia representada pelo ramo normativista da escola analtica
italiana, que definiu como trabalho disciplinar o estudo formal do sistema
do direito entendido como um conjunto abstrato de significados
normativos; a segunda tendncia representada pelo ramo realista, que
privilegia o estudo pragmtico do discurso jurdico, ou seja, os efeitos do
uso da linguagem jurdica, os aspectos contextuais das enunciaes
jurdicas em um quadro e em uma perspectiva de pesquisa sociolgica. 128
O que particularmente caracterstico da teoria italiana do direito
que ela muito cedo se situou sobre um plano epistemolgico. A questo
de saber o que o direito pressupunha ento fundamentalmente apreender
as condies sob as quais se pode tomar conhecimento do direito.
disso, alis, que vem o grande interesse que levou a teoria ita
na Teoria
pura do direito de Hans Kelsen e no modelo epistemolgico do
empirismo
lgico; outra anglo-saxnica, que tem origem na filosofia analtica
da lin
guagem e mais precisamente na verso pragmtica da anlise da lingua
gem desenvolvida, em seguimento ao "segundo" Wittgenstein, por J. L.
Austin, G. Ryle, R. M. Hare, J. D. Urmson e, para o direito, H. L.

A. Hart.
O resultado deste encontro cultural acaba por criar uma situao inte
lectual um pouco paradoxal. Por um lado, a objetividade do conheci
mento cientfico preconizada pelo modelo do crculo de Viena faz com
que a126
"linguagem
jurdica':"Rationality
isto , a do legislador,
ou dos
tericos
U. K. Preub,
potentialsdoofjuizlaw.
Allocative,
distributive
and ser
communicative':
in Critical
Legal Thought.
do direito, deva
estudada como
um sistema
fechadoAn
queAmerican-German
obedece a
Debate,
Baden
um certo
nmero de regras metodolgicas. Por outro lado, o modelo da
Baden, Nomos, 1989, p.552-3. Os itlicos so nossos.
127
Cf. a este propsito M. Jori, "Hart e l' analisi dellinguaggio", in Saggi di
Metagiurisprudenza, Milo, 1985, p.109-203.

128 verdade que a noo de pragmtica recebe vrias conotaes no interior da teoria analtica do direito italiano: ora se refere a um estudo disciplinar
factual de tipo sociolgico, talvez at mesmo "behaviorista", ora se refere s regras que regem todo ato de comunicao sem forosamente proceder a um estudo sociolgico, mas muito mais em um sentido lgico-lingstico. A polissemia
de "pragmtica" bem descrita por Franoise Armengaud, La pragmatique,
PUF, 1985. Cf. tambm V. Villa, Conoscenza giuridica e concetto di diritto
positivo. Lezioni di filosofia del diritto, ed. G. Giappichelli, 1993, p.302-6. Este
distingue entre pragmtica 1 e pragmtica 2. Ambas constituem disciplinas
lingstico-discursivas, mas a primeira leva em considerao os efeitos
ilocutrios de um ato de linguagem, enquanto a segunda, os efeitos perlocutrios
da enunciao. A pragmtica 2 chega a uma concepo "behaviorista". Segundo
Villa, a concepo de Tarello representa, por exemplo, a pragmtica 2.
450
liana do direito ao estatuto e natureza exata de giurisprudenza, quer

dizer, da cincia do direito.
Desde a dcada de 1930, no momento em que a Teoria pura do
direito foi traduzida para o italiano por Renato Treves e a obra do jurista
alemo comea a ser difundida, o positivismo lgico e a anlise lgicosistemtica da linguagem, junto com o normativismo kelseniano, vo
ganhar os tericos italianos do direito. Bobbio e Scarpelli so as duas
grandes figuras deste primeiro perodo do positivismo jurdico de
tendncia analtica que conheceu a teoria italiana do direito. Se, como
observa Mario Jori, em Kelsen a norma jurdica deixa de ser concebida unicamente como o produto de um ato de vontade, o ato do soberano, como concebia
a teoria impera ti vista do direito (Austin, Bentham), fazendo parte
doravante de uma ordem jurdica objetivamente vlida, a filosofia analtica da
linguagem vai inaugurar um outro enfoque da norma jurdica, concebida antes de
tudo como sentido e justificao, ou at como discurso que manifesta as
aspiraes de uma certa realidade social. A norma se torna uma entidade
semntica prescritiva, que pode ser o objeto da cincia do direito. Mas, sob a
influncia da pirmide kelseniana, passa-se de uma microteoria da norma
concebida como objeto singular e autnomo para uma macroteoria que consiste
em considerar um complexo de normas constitutivo da ordem jurdica
e
as relaes entre elas. O direito assim essencialmente composto dos
enunciados do legislador (discursos) que tratam de esclarecer - a
purificao da linguagem legislativa estando ao lado de uma interpretao
lgico-gramatical da norma jurdica - a fim de determinar as condies
factuais de aplicao, de preencher as lacunas e de sistematizar os enunciados
129
para formar um todo consistente (eliminao das antinomias). As obras de

Bobbio e de Scarpelli durante esse primeiro perodo do positivismo jurdico
consistem essencialmente em construir para o direito um modelo de cincia que
seria a cpia exata do modelo das cincias naturais,
129
N. Bobbio, Teoria de l'ordinamento giuridico, Turim, 1960.
451
retomando dessa maneira as teses do empirismo lgico, principalmente a

tese do divisionismo que consiste em distinguir entre linguagem de
descrio (o ser) e linguagem de prescrio (o dever-ser). Mas como a
cincia do direito no pode ser uma cincia emprica, porque, como
observava Bobbio, ela no se aplica sobre os fatos, mas sobre os enunciados do legislador, seu valor ser apreciado segundo o rigor de seu mtodo
e de sua linguagem, e no segundo sua correspondncia com os fatos.
Ser apenas um pouco mais tarde, a partir de meados da dcada de
1960, poca do segundo perodo do positivismo jurdico italiano, que
Bobbio e Scarpelli vo mostrar explicitamente os limites do modelo
epistemolgico herdado dos grandes manifestos do Crculo de Viena. Eles
chegam assim a revisar os pressupostos epistemolgicos que defendiam
anteriormente. em 1965, no famoso Cos' e il positivismo giuridico,
que Scarpelli revisa a tese de um enfoque no~avaliativo do direito.
Enquanto se estiver no interior de um sistema jurdico, observa ele,
referindo-se nessa mesma obra ao "ponto de vista interno" de H. L. A.
Hart, toda proposio relativa validade das regras jurdicas consti
tui ao mesmo tempo um julgamento de valor baseado em uma escolha
poltica (una scelta politica) que precisamente a do Estado de
direito. E nenhuma proposio relativa validade das normas jurdicas,
sustentar ele, poderia no ser fundada sobre os dois princpios
fundamentais do Estado de direito: o princpio de legalidade e o princpio
de
constitucionalidade. Certamente, de um ponto de vista estritamente
lgico, no se poderia derivar o dever-ser (a validade das regras) do ser
(eficcia do sistema). Um hiato lgico existe entre os dois tipos de proposies, entre as que dizem respeito validade de um sistema jurdico e
as que, s vezes tambm expressas de um ponto de vista puramente
externo, se referem a sua eficcia. Todavia, o hiato lgico que existe entre
os dois tipos de proposies pode ser completado pelo vis de um outro
tipo de proposio, que nos permite passar da eficcia do sistema sua
validade: seja fazendo da eficcia do sistema jurdico uma razo de
justificao de aceitao do princpio fundamental, em outras palavras, da escolha poltica ltima em que se baseia todo sistema jurdico;
452
seja encontrando outras razes ticas para justificar esta aceitao. Isto,
afirma ele, indispensvel, porque os julgamentos de validade no po-
dem de forma alguma ter lugar em um sistema de direito ineficaz.

130
Durante este mesmo perodo, e mais precisamente em 1967, em uma

comunicao apresentada no colquio internacional de Gardone e
intitulado Essere e dover essere nella scienza giuridica, Bobbio tambm
questiona as teses que havia defendido outrora.131 Diferentemente de
Scarpelli, Bobbio no se apia sobre a estrutura do objeto (o sistema de
direito) para formular a distino entre julgamentos de fato (discurso de
descrio) e julgamentos de valor (discurso de avaliao), como tinha
feito anteriormente, mas sobre a atividade cognitiva do prprio sujeito que
toma conhecimento de seu objeto: o direito. Em todos os casos, observa
ele, no se poderia defender o carter puramente descritivo do
conhecimento jurdico porque o jurista, no importa se juiz, advogado ou
terico do direito, opera exatamente da mesma maneira que um
historiador. Se este ltimo escolhe entre os documentos e os fatos aqueles
que lhe parecem pertinentes (rileventi), acontece o mesmo para o jurista
que ter de escolher dentre as normas existentes aquelas que lhe parecem
pertinentes para a qualificao jurdica de um fato. Um julgamento
jurdico constitui ao mesmo tempo um julgamento de avaliao. No se
poderia, por conseguinte, defender a objetividade do conhecimento
jurdico e ainda menos a idia de que este possa se considerar
conhecimento cientfico. Dessa maneira, Bobbio critica as posies
kelsenianas quanto ao carter descritivo da cincia do direito. Uma vez
que o sollen (dever-ser), explica ele ao encontro de Kelsen, tem em
uma proposio da doutrina uma conotao descritiva, no se poderia
deduzir o carter inteiramente descritivo e, por conseguinte, objetivo
130
U. Scarpelli, Cos'e il positivismo giuridico, op. cit., p.86-7.
13l
N Bobbio, "Essere e dover essere nella scienza giuridica", in N. Bobbio,
Studi per una teoria generale dei diritto, Turim, 1970.
453
da cincia jurdica. Uma proposio, afirma ele, descritiva ou

prescritiva em funo da utilizao (uso) que se fazl32 e do contexto de
sua enunciao. Portanto, o critrio de distino no ser mais semntico,
mas pragmtico. E Bobbio defende ao mesmo tempo a idia de uma
metateoria (metagiurisprudenza) do direito que leva em considerao a
doutrina do direito do ponto de vista da funo que ela chamada a
exercer no seio de um sistema jurdico: os efeitos da doutrina sobre os
destinatrios do sistema, sua contribuio ao desenvolvimento e trans
formao do direito em vigor; isto que ser doravante o objeto da
metagiurisprudenza descrittiva.133 Todavia, poderamos ento indagar,
como defender a idia de uma metateoria descritiva do direito sem cair
em uma regressio ad infinitum?
precisamente na seqncia desse colquio em Gardone que o
debate na Itlia ser animado em torno da questo de saber de que forma
distinguir, no seio de uma filosofia analtica, entre discurso descritivo e
discurso prescritivo.134 E espantoso observar, como observa
corretamente A. Pintore135, que a orientao emprica, pragmtica
(Tarello) e at sociolgica (R. Treves r36 que assume cada vez mais a teoria
italiana de direito, resultar, no final das contas, em mais
132
Id., p.162.
133
Id., p.168.
As comunicaes feitas neste colquio foram publicadas na

Rivista
134
internationale di filosofia dei diritto, 44, 1967. Ver, entre outras, as contribuies de U.
Scarpelli, Le ''proposizioni giuridiche" come precetti reiterati, de L. Ferrajoli, Linguaggio
assertivo e linguaggio precettivo, de G. Tarello, Discorso descrittivo e discorso
precettivo, em que o autor retm da teoria dos atos de linguagem de J. L. Austin os efeitos
perlocutrios; enfim, a contribuio de Gianformaggio, Significato e forza.
135 A. Pintore, "Sur Ia philosophie italienne du droit de tendance analytique",
Droit et Socit, 23/24,1993, p.210.

136
O ano de 1974 ser considerado o ano de uma nova disciplina, a saber, a
sociologia do direito.
454
normativistas ainda mais convencidos, como Bobbio e Scarpelli, do que

aqueles que se intitulavam antiformalistas e realistas.
Bobbio e Scarpelli assumem em seguida orientaes muito divergentes. Bobbio opta por um enfoque funcionalista do direito, interes
sando-se mais particularmente pelas funes que supe cumprir uma
ordem jurdica positiva, como testemunha sua obra intitulada Dalla
struttura alla funzione, publicada em 1977.137 Ele vai considerar cada
vez mais as transformaes ocorridas nas ordens jurdicas de tipo ociden
tal, passando de funes repressivas baseadas nas sanes para as
funes
promocionais fundadas sobre normas de carter cada vez mais tcnico.
Trata-se da transformao radical do Estado liberal de direito em Estado
social.
Deve-se ressaltar aqui as anlises to eruditas quanto lmpidas que
Bobbio, professor da universidade de Turim at 1984, fez tanto a respeito
dos acontecimentos da atualidade - do movimento estudantil ao movimento terrorista - quanto a respeito das grandes mutaes que engendraram as democracias socialistas e no-socialistas.138 Seus ensaios, e
tambm a crtica que formulou contra os marxistas e principalmente
contra P. Togliatti, testemunham seu cuidado de tornar compatveis os
princpios de liberdade (liberalismo) e os princpios de igualdade (socia
lismo), de acomodar o centralismo de uma poltica de liquidao das
desigualdades com a autonomia social e os direitos individuais. Ele est
convencido de que o socialismo e o liberalismo podem ter lugar em uma
democracia em que o pluralismo e a dissenso so possveis.
123.
137
455
Scarpelli, que parte da mesma constatao que Bobbio, ou seja, de

que o conhecimento jurdico no pode ser objetivo, inspirando-se principalmente nas posies do fIlsofo da linguagem, R. M. Hare, substituiu,
como se disse, o positivismo cientfico do primeiro perodo pelo que se
chamou de positivismo tico-poltico. Ele vai se pronunciar posteriormente a favor de uma metateoria do direito, cujo objeto consiste em
justificar de um ponto de vista tico universal e a priori as proposies
normativas de (toda) ordem jurdica possvel.139
A teoria italiana de direito da nova gerao vai conhecer, principalmente nos escritos de R. Guastini e V. Villa, uma expanso e um desenvolvimento muito importantes. 140 Esses dois tericos do direito, nutridos
intelectualmente no contexto dos novos desenvolvimentos que conheceu a
teoria analtica (pragmtica) da linguagem, mas tambm no contexto de
uma teoria de direito rica de ensinamentos dos fIlsofos do direito italianos (Bobbio, Scarpelli, Tarello), vo tambm tentar fixar o estatuto que
deve adquirir, segundo eles, o conhecimento jurdico.
R. Guastini, de tendncia mais jusrealista, tenta suprir as deficincias de um enfoque dos fenmenos jurdicos, seja puramente
normativista, seja puramente realista. Ele no opta por nenhuma das duas
tendncias, mas tenta, ao contrrio, concili-Ias. O direito , segundo ele,
composto de enunciados do legislador, do juiz, do administrador, que
produzem o (novo) direito toda vez que so chamados a enunciar de uma
maneira ou de outra. uma tese antinormativista (realista), j que o
direito como conjunto de "normas" no preexiste prtica jurdica (as
autoridades de "criao" e tambm "de aplicao" do direi
N. Bobbio, Dalla struttura alla funzione, Milo, Communit, 1977, p. 63

139
Retemos aqui as seguintes obras: Quale socialismo?, (1976); L'avenir de

Ia dmocratie, trad. em grego, Ed. Paratiritis, Atenas, 1993; Destra e sinistra.
Ragioni
e significa ti di una distinzione politica (1994), trad. em grego, 2.ed. 1996, Ed.
Polis; Egualianza e Libert (1995), trad. em grego, 1998, Ed. Polis, Atenas, 1998.
U. Scarpelli, La teoria generale deZ diritto: prospettive per un trattato, in
138
La teoria generale deZ diritto. Problemi e tendenze attuali, Milo, 1983, p.281-340.
Sobre esses dois tericos do direito, ver A. Maryioli-Billier, Le statut

pistmologique de Ia connaissance juridique dans Ia thorie contemporaine du droit: R. Guastini
et V. Villa, R. I. E. J., 37,1996, p.45-69.
140
457
456
to), que somente ela produz.141 Poder-se-ia aproximar sua tese das de
Michel Troper na Frana, que tambm defende uma concepo realista do
direito. Ambos sustentam, com efeito, que s pode se considerar autor de uma
norma seu intrprete: o legislador que interpreta as disposies
constitucionais, o juiz da lei, e assim por diante.142 Todavia,
segundo Guastini, isso no significa que somente a prtica decide "o que
o direito vlido': Em outras palavras, ele aceita a possibilidade de
desenvolver um (meta)discurso terico e, por acrscimo, crtico sobre o
que o direito vlido, embora ele admita que esse discurso terico no
seja suscetvel de se atribuir valores de verdade e de falsidade.143 A
metametalinguagem da teoria do direito, escreve ele, "uma
reflexo crtica sobre o discurso dos juristas [...] que articula dois setores
de pesquisa:
141
R. Guastini, "Disposizione vs. Norme", in Giurisprudenza Constituzionale,
XXXIV, 1989.
142 Todos os enunciados relativos validade das normas jurdicas so, segundo Guastini, enunciados de interpretao ou, seguindo um outro termo do autor,
enunciados legiferantes; ver R. Guastini, Production of rules by means of rules,
Rechtstheorie 17, 1986. M. Troper defende uma tese similar em muitos de seus trabalhos;
cf. M. Troper, "Kelsen, Ia thorie de l'interprtation et Ia structure de l' ordre juridique",
Revue internationale de Philosophie, 1981, n.136, p.518. Michel Troper teve a
oportunidade de expressar ainda mais suas posies na controvrsia que o ops a Denis de
Bchillon. Ver D. de Bchillon, Rflexions critiques (trecho de sua tese de doutorado,
publicado sob o ttulo Hirarchie des normes et hirarchie des fonctions normatives de
l'tat, op. cit.) e a resposta de M. Troper, Rplique Denis de Bchillon; os dois artigos
publicados na Revue de recherche juridique. Droit prospectif, 1994, p.245.
143 R. Guastini, A tentative analysis of two juristic sentences, A. Peczenik et alo
(eds.), A Theory of legal science, D. Reidel Publishing Company, 1984. O terico

italiano distingue mais precisamente entre trs nveis de discurso: a linguagem do
legislador, a metalinguagem da giurisprudenza (da jurisprudncia e da doutrina
do direito, o termo giurisprudenza permite um duplo emprego em italiano) e,
enfim, a meta-metalinguagem da teoria do direito.
por um lado, a anlise lgica da linguagem legislativa (que inclui a an

lise estrutural do sistema de direito); por outro lado, a anlise lgica da
linguagem dos juristas (mas tambm da linguagem dos outros opera
dores jurdicos, especialmente os juzes)".144 Esta segunda tese clara
mente anti-realista.145
Villa tenta, em contrapartida, forjar uma concepo ps-analtica do

direito. Ele deseja superar as dicotomias estabelecidas por seus predecessores, como aquelas entre o ser e o dever-ser, o fato e o valor, a
descrio e a prescrio, a linguagem e a metalinguagem, o
realismo e o
normativismo, pelo vis de um modelo epistemolgico de
construtivis
mo, inspirado principalmente nas obras do segundo Wittgenstein e tam
bm nas contribuies de N. Goodman, D. Davidson e H. Putnan.146
Antes de ser a constelao de significaes normativas em um
conjun
to de enunciados, como so os enunciados do legislador, do juiz ou
mesmo do terico do direito, o direito uma prtica social
discursiva
(language-game) que forja uma certa concepo de racionalidade
jur
dica, ou mesmo de justia.147
R. Guastini, Dalle fonti alle norme, ed. Giapichelli, 1993, p.307; a
144
palavra
145
em itlico nossa.
Para tanto, o realismo jurdico reduz, no essencial, o direito s predies
do que vo decidir os tribunais. Sobre este realismo jurdico, tanto

americano
como escandinavo, ver supra.
146
Cf. V. Villa, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo. Lezioni di
filosofia deZ diritto, ed. Giapichelli, Turim, 1993; do mesmo autor, ver Teorie della
scienza giuridica e teorie delle scienze naturali. Modeli e analogie, Milo, Giuffre,
147
8,9,10.
1984.
Cf. V. Villa, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, op. cit., capo
458
8. O QUESTIONAMENTO RADICAL DO
POSITIVISMO JURDICO
8.1 A crtica desconstrucionista do direito: o
movimento dos Critical Legal Studies
O realismo jurdico e o movimento dos Estudos Jurdicos Crticos
(Critical Legal Studies, CLS) podem reivindicar, para o mundo
anglo
saxo, a paternidade de uma teoria crtica do direito. Os CLS,
herdeiros
dos realistas e do movimento Law and Society, radicalizam o
projeto dos
primeiros e censuram os segundos por no se engajarem no debate
poltico.
Em um estudo consagrado ao movimento dos CLS, Olivier de
Schutter distingue no seio deste movimento dois grandes

momentos. 148 O primeiro momento, qualificado de estruturalista, vai
de 1975 - data
de publicao da primeira obra de Roberto Mangabeira Unger, o famoso
Knowledge and Politics - a 1984, ano em que o movimento, principal
mente pela iniciativa de R. Unger, d uma guinada decisiva: este segun
do momento dos CLS ser qualificado de ps-estruturalista.
O momento estruturalista consiste em pr em destaque os elemen
tos contraditrios presentes em toda ordem jurdica liberal.
Segundo
os CLS, esses elementos resultam da estrutura do sistema e
pertencem
de maneira objetiva a todo sistema de direito liberal. Anuncia-se
desde
de Schutter,
"Les 'Critical
Legal
Studies'.
Le structuralisme
et liberal:
au-deI': ele
j umaO.
primeira
contradio
que
veicula
o discurso
jurdico
in Les Cahiers du centre de philosophie du droit, U. C. 1., n.12, 1993.
no pode
pretender coerncia e unidade do que ele anuncia. Ele
em si contraditrio, porque o pensamento jurdico liberal no chega a
realizar o que promete.
148
459
Unger explica que, com efeito, o pensamento jurdico liberal, cujas

origens remontam a Hobbesl49, promete a realizao de dois objetivos
contraditrios: por um lado, a ordem social, por outro, a liberdade individual, isto , a autodeterminao dos indivduos que decidem por si
mesmos sobre as finalidades de suas aes e, de maneira geral, sobre o
gnero de vida que querem levar. Todavia, interroga-se Unger, como
possvel estabelecer a ordem numa sociedade em que os indivduos, animados de egosmo e paixo, desenvolvem entre si uma verdadeira batalha
a fim de satisfazer seus interesses? Se a ordem jurdica intervm para
impor aos indivduos um modo de vida e uma certa concepo da vida
boa, ou em outras palavras, para lhes impor objetivos precisos a seguir e
valores a realizar, estaria em contradio consigo mesmo, uma vez que
viria restringir a autodeterminao que deseja conceder. O sistema de
direito liberal , por conseguinte, assentado sobre uma ideologia frgil e
instvel, porque importunada por dois objetivos inconciliveis.
Isso repercute em parte sobre a estrutura institucional do sistema. Os
procedimentos de adoo e de aplicao do direito, as regras secundrias,
segundo H. L. A. Hart, so percebidos como tcnicas axiologicamente
neutras, sem prejulgar a escolha poltica a fazer. Elas constituem unicamente um quadro dentro do qual acontece o debate relativo s polticas
que sero perseguidas pelo legislador. Isso errado aos olhos dos CLS,
porque todo procedimento consiste em repartir entre as foras envolvidas
o poder de impacto que elas podem ter sobre a deciso a tomar.
O movimento dos CLS, portanto, assumiu a tarefa de tornar manifesto tanto quanto possvel o conjunto de contradies fundamentais s
149 Segundo Unger. evidente que ele pretende ver uma origem da
problemtica da conciliao em uma ordem jurdico-poltica dos interesses
egostas individuais concorrentes, j que se trata de pensar as origens do

liberalismo poltico e jurdico no sentido mais central de uma defesa da liberdade
individual pelo direito positivo; bem certo que preciso se voltar em direo a
Locke.
460
quais se reduzem painis inteiros do direito liberal. O famoso artigo de

Duncan Kennedy intitulado Form and Substance in private law
Adjudication ilustra perfeitamente esta tese. ISO Em direito privado, escrevia ele,
h por exemplo duas concepes contraditrias de justia que pretendem
no fundo ser igualmente vlidas. Uma, individualista, pe em destaque a
iniciativa privada, a autonomia da vontade individual, o princpio da
liberdade contratual, a segurana jurdica. A outra, altrusta, prefere no a
proteo dos interesses privados, mas a insero comunitria
de cada indivduo; nesse sentido, a partilha de bens e mesmo o sacrifcio
que uns podem realizar para os outros so valores sobre os quais se apia
um certo numero de instituies. A ordem jurdica comporta assim princpios e contraprincpios impossveis de englobar sob um s princpio
unificador. As teorias jurdicas que, por exemplo, propem a liberdade
contratual e as que preconizam a proteo da confiana no direito dos
contratos relevam respectivamente essas duas concepes contraditrias
de justia que mencionamos acima. Contudo, contrape Klaus Gnther,
"a contradio censurada por Duncan Kennedy no tal como se uma
destas duas teorias tivesse uma pretenso totalizante para todas as situaes. Mas quase no houve ordem jurdica moderna de tipo ocidental que
tenha afirmado essa pretenso. Em geral, mais fcil encontrar um ou
outro princpio com pesos diferentes': ISI
Mas em todo caso, a aplicao das duas concepes de justia evoca, aos olhos dos CiS, duas tcnicas legislativas distintas. Uma opta pela
"regra': que explica e detalha o quadro da ao individual e corresponde,
por conseguinte, concepo de justia individualista em que cada um,
para a realizao de seus objetivos, no conta seno consigo mesmo e em
que, para este efeito, o quadro de ao deve ser definido no prem
150
D. Kennedy, "Form and Substance in Private Law Adjudication", Harvard
bulo o mais exaustivamente possvel. A segunda opta, em contrapartida,

pelo standard (princpios jurdicos) que confere uma maior flexibilidade
aplicao das disposies legislativas, porque permite adapt-Ias
flexibilidade das situaes sociais. Ela corresponde, por conseguinte,
concepo de justia altrusta, em que o princpio de reciprocidade vai de
encontro idia de um contexto de ao no muito rgido.
Dessa maneira, para os CLS do primeiro momento estruturalista,
trata-se de mostrar progressivamente o conjunto das contradies fun
damentais de fundo (a materialidade das normas jurdicas) ou de forma
(regras de procedimento) que comporta toda ordem jurdica liberal.
Conseqentemente, os CLS preconizam nessa poca uma crtica radical e
global do discurso jurdico liberal.
Olivier de Schutter compara, no estudo citado anteriormente, a
viso da primeira gerao dos CLS com o Curso de lingstica geral de
Saussure, j que em ambos os casos cada elemento do sistema,
lingstico ou jurdico, s faz sentido, isto , s constitui um significante
(segundo a terminologia saussuriana) na medida em que se diferencia de
um ou
tro elemento do mesmo sistema. No caso do sistema de direito, consistir
precisamente nos princpios e contraprincpios jurdicos que, tomados
isoladamente, no tm valor positivo. Em outras palavras, eles
no se deduzem de algum princpio "primeiro", mas valem no quadro de
um sistema de diferenas; em suma, eles no tiram seu valor seno pelo
efeito de suas diferenas.152 E sobre esse ponto que a primeira gerao
dos CLS encontra a mais importante das dificuldades tericas que vo
contra o objetivo a que ela se props: como querer elaborar uma crtica
radical do discurso jurdico liberal quando ela se inscreve desde j em um
"jogo de linguagem" do qual ela no pode se abstrair? Essa crtica,
afirmava Stanley Fish, impossvel, precisamente porque
ela vai utilizar os conceitos da racionalidade que ela quer precisamente
Law Review, v.89, 1685, 1976, p.I713.

151 K. Gnther, Justification et application universalistes de Ia norme en droit
et en morale, op. cit., p.294-5.
461
152
O. De Schutter, op. cit., p.18
r
462
criticar.153 em apoio a esse tipo de crtica que o movimento dos CLS

abandonar seu objetivo de origem para se pronunciar a favor de um
programa de "reforma revolucionria", que se situa no oposto de uma
crtica radical: no oxmoro da expresso "reforma revolucionria': fica
claro que o primeiro termo que importa doravante, o novo objetivo a
que se dedica R. Unger em Politics.154 Tratar-se- doravante - esse
o segundo momento, chamado ps-estruturalista - de agir na racionalidade contextualizada, ou seja, na lgica interna de um contexto preciso,
constitutivo de uma certa prtica institucional. O novo programa visa a
uma crtica parcial das instituies, uma vez que os elementos
constitutivos de todo contexto so, segundo Unger, relativamente independentes uns dos outros. Proceder a reformas institucionais concretas
(ultratheory) sem revisar de maneira global nosso quadro de vida
(supertheory), eis o novo ideal poltico a que se dedica o "segundo" R.
Unger. A esse respeito, ele se pronuncia a favor do que ele mesmo qualifica como "superliberalismo", uma vez que consistir, entre outras coisas, em dotar os indivduos de direitos subjetivos que se acrescentam aos
direitos clssicos (os direitos-liberdades).155 Esses direitos se inscre
153
S. Fish, Doing what comes naturally: change, rhetoric and the practice of theory
in literary and legal studies, Clarendon Press, 1989.

154
Trs volumes vm precisar o contedo de Politics, A work in Constructive
Social theory publicados todos pelo mesmo editor: Social theory: its situation,
its task; Plasticity into power: comparative-historical studies on the institutional
conditions of economic and military success; Palse necessity. Anti-necessitarian
social theory in the service of radical democracy, Cambridge University Press,
Cambridge, 1987. Essas obras so precedidas de Passion. An essay on
personnality (1984). Esses temas so igualmente tratados em The Critical Legal
Studies Movement, Harv. University Press, 1986 (sob esse mesmo ttulo, ver seu
artigo publicado na Harvard Law Review, v.96, 564, 1983). As referncias
citadas foram tomadas em O. De Schutter, op. cit., p.2I.
155 Pode-se ter uma primeira leitura destes quatro tipos de direitos subjeti vos
em seu artigo, The Critical Legal Studies Movement, op. cit., p.597.
463
vem na perspectiva de uma "democracia radical", que aspira a aplicar a auto crtica
permanente da sociedade; deste ponto de vista, os quatro tipos de direitos subjetivos
que R. Unger estabelece consistem em proteger no as estruturas

institucionais existentes (inclusive a propriedade), mas sim os indivduos
contra toda forma de sujeio: poltica, econmica ou social. A rigidez
institucional substituda por Unger pela

~
plasticidade e pela mobilidade sociais.156 Trata -se, em primeiro lugar,

dos
"immunity rights", que so os clssicos direitos-liberdades adequados
para a segurana da existncia.157 Esses direitos so em seguida
complementados pelos "solidarity rights", que corrigem os excessos s
vezes gerados pelo exerccio dos direitos do primeiro tipo, e
correspondem assim a um ideal comunitrio. Os "market rights" constituem o terceiro tipo, que permite a cada indivduo ter acesso aos recursos econmicos de um pas sem que o direito de propriedade
constitua um obstculo. Enfim, os "destabilisation rights" permitem
"desmantelar" as instituies e as prticas sociais que se tornaram autnomas e que reproduzem as hierarquias sociais. Esses ltimos prolongam os direitos- imunidades, porque protegem a liberdade do sujeito
"contra a petrificao social".158 Certamente, o programa de "reforma
revolucionria" situa a organizao do Estado de direito na multiplicao
dos poderes de controle, que vo alm do princpio da separao dos
poderes da modernidade, de forma que a fronteira entre sociedade
civil e Estado apagada o mximo possvel. Os quatro tipos de direito
consistem, assim, em reforar o poder poltico de todos, porque querem
garantir a participao permanente de todos no processo democrtico.159
156 J. -M. Ferry, "Les limites du principe de plasticit au sens de Roberto

Unger", Carnets du Centre de Ia Philosophie du droit, U. C. 1., n.14, 1993.
157
J. De Munck, "Figures d'indtermination. propos de Roberto
Mangabeira Unger", Carnets du Centre de Ia Philosophie du droit, n.9, p.23.

158 Ibidem.
159
Sobre esse assunto, ver a crtica de J. De Munck no artigo supracitado.
r
464
AS METAMORFOSES DO POSITIVISMO JURfDICO
o movimento dos Critical Legal Studies em sua segunda verso fez

nascer dois outros movimentos que contestam o monoplio que at ento
o movimento dos CLS possua. Tratava-se, de um lado, do movimento da
Peminist lurisprudence, e de outro, do movimento da Critical Race
Theory, que pretende melhorar o estatuto das minorias tnicas,
denunciando o discurso ocidental-centrista do qual os CLS eram suspeitos
de ainda participar. 160
entre o real e a linguagem, entre a prtica e a teoria, como se esta

ltima consistisse em interpretar uma realidade extralingstica. Ora, o
real, afirma Fish, permanentemente constru do porque interpretado
sem parar pelo vis das convices e das opinies veiculadas pela
linguagem que utilizamos e para as quais nenhuma justificao poderia
provir do exterior do jogo de linguagem em que nos encontramos. Assim,
afirma ele, no se poderia de maneira alguma aceitar as distines que
prope Ronald Dworkin entre "interpretar a histria jurdica passada" e "a
partir da inventar uma nova': ou mesmo as distines relativas aos
constrangimentos de interpretao que, segundo Dworkin 161, pesam de
maneira desigual sobre aqueles que tm de interpretar o direito. Para
Dworkin, esses constrangimentos ocorrem de maneira crescente partindo
do primeiro "romancista" aos "romancistas" posteriores, como se eles se
aumentassem do titular do poder constituinte que prope uma
Constituio escrita queles que a aplicam em seguida (legislador, juiz
constitucional). Ora, para Fish esta ltima afirmao to errada como
a precedente, porque o comeo de toda histria j uma histria que
se faz e uma interpretao que a continua, da qual no se saberia designar
nem o fundamento nem a origem. 162 desta maneira que Dworkin acaba se
juntando, como conclui Fish, s teses que critica: por um lado, s teses do
realismo jurdico segundo as quais a autoridade que aplica e interpreta
o direito s condicionada por escolhas de ordem puramente subjetiva
- a exemplo do primeiro roman
o
8.2 O ceticismo desconstrucionista de Stanley Fish

A crtica de Stanley Fish tanto aos "reconstrucionistas", entre os
quais situamos a abordagem de Ronald Dworkin, quanto aos
"desconstrucionistas", como o movimento dos CLS, essencialmente de
ordem epistemolgica. Ela incide sobre a possibilidade de se achar boas
razes e boas justificaes para nossas crenas ou nossas afirmaes e, de
maneira mais geral, para todo discurso que descreve, tenta esclarecer ou
explicar um campo qualquer da ao humana, seja para recus-lo e lhe
opor um outro modo de funcionamento, seja para aceit10 como taL O
modelo de reconstruo do direito proposto por Ronald Dworkin, por
exemplo, ilusrio segundo Fish, porque construdo sobre
pressuposies epistemolgicas erradas: a possibilidade de basear o
raciocnio judicirio em uma teoria moral poltica que nos d os critrios
de uma "justa" interpretao do material jurdico implica a separa
160
465
Para a teoria Feminista e a bibliografia, ver W. Kymlicka, Les thories de
161 R. Dworkin, "Law as interpretation", in The politics of interpretation,

Chicago Press, 1986, p.262.
justice. Une introduction, La Dcouverte, 1999, p.255-308. Para o movimento de

CRT, ver R. Delgado, "The Ethear Scholar: Does Critical Legal Studies Have
What Minorities Want?", 22 Harv. CR.-C Lib L. Rev. 301, 312 (1987); K.
Crenshaw, "Race, Reform and Retrenchement: Transformation and Legitimation
in Andiscrimination Law':Harvard Law Review, v.101, 1331, 1360, 1988; P.
Williams, "Alchemical Notes: Reconstructing IdeaIs from Deconstructed
Rights", 22 Harv. CR.-C Lib. L. Rev. 401,1987.
162 S. Fish, "Working in the chain gang: Interpretation in law and litterature", Texas
Law Review, v.60, 1982. Em outros artigos, o autor critica as posies de R. Dworkin:
Still wrong afier all these years, Law and Philosophy, v.6, n.3, 1987; "Dennis Martinez
and the Uses ofTheory", Yale Law Journal, v.96, 1987; Doingwhat comes naturally,op.
cito E a resposta de R. Dworkin, "Please don't talk about objectivity any more", in The
politics of interpretation, Chicago Press, 1983.
}
J
466
r
da idia
cista na metfora dworkiniana -, e por outro s do positivismo jurdico,

segundo as quais as autoridades de aplicao do direito - agora a exemplo
dos escritores posteriores - sero condicionadas por uma histria
previamente escrita.
Fish se reconhece163 explicitamente no projeto de desconstruo de
Jacques Derrida, do qual vamos somente relembrar a tese central.l64
Antes de mais nada, o que manifesto em Derrida, como em outros
filsofos franceses "ps- modernos" da mesma poca, como Deleuze ou
Lyotard, a vontade de escapar de todo empreendimento racional, da
idia de um "controle" qualquer da racionalidade sobre si prpria e sobre
o mundo: este controle seria um dos ltimos avatares de uma metafsica
em falncia aps a interveno heideggeriana. Derrida quis radicalizar o
prprio Heidegger, fazendo da "diferena ontolgica" heideggeriana uma
diferana com um "a", que o encerramento de toda forma de
racionalidade, e desenvolvendo cada vez mais em sua obra a busca pelo
"vestgio" que no nem "fundo, nem fundamento, nem origem", mas o
movimento da "diferana", principalmente na escrita, para ele lugar de
destaque da subverso permanente contra todo racionalismo e toda
metafsica que ainda persistisse. preciso apreender a especificidade do
movimento intelectual que Derrida abandona: trata-se da escola muito
"continental" da fenomenologia, que, depois de ter preconizado a grande
possibilidade de uma "fundao" ltima do discurso filosfico com
Husserl, voltou-se contra a prpria idia de fundao com Heidegger, que
ilustra um irracionalismo ps-nietzschiano profundamente negador da
herana das Luzes. A "radicalizao" do pensamento de Heidegger por
Derrida deve ser entendida no prolongamento
467
de "destruio" (o termo de Heidegger) da metafsica e do
racionalismo. A esse respeito, o irracionalismo derridiano se inscreve na

rbita de uma crtica geral da racionalidade: a nica postura que permanece "legtima" a da "desconstruo"; em outras palavras, aquela de
um discurso que reivindica sua capacidade de se colocar como uma alternativa ao discurso da racionalidade "fundadora" ou "corretiva". Podese
escrever de maneira um pouco lapidar que o pensamento de Derrida no
era outro seno o de Heidegger somado ao estilo de Derridal6s: pensamento da repetio, o pensamento de Derrida talvez seja igualmente um
pensamento simplesmente repetitivo que no pra de desenrolar os
faustos de um aparelho metafrico (a diferena, o vestgio, o hmen etc.)
destinado a fazer as mltiplas facetas possveis da diferena ontolgica
heideggeriana: a idia de fundo da ontologia de Heidegger que o Ser se
retira na medida em que se desgarra do ente, que toda "manifestao"
um "acobertamento", que o "ser-descoberto do ente presente baseia-se na
cobertura do consentimento de presena". Em Derrida, essa temtica
bem desenvolvida no campo da linguagem: o signo seria o "suplemento
de origem" que mata a presena viva. Filosoficamente, consiste na escolha profunda de no fundar: o "fundo" do Ser um "sem-fundo" ou um
"abismo" em Heidegger (Ab-grund), e a prtica intelectual da fundao
ser negada por Derrida; o "vestgio" ou o "suplemento" de origem tornase o estigma dessa fundao "originria" sempre impossvel.
Jacques Derrida exprimiu sua posio a respeito do direito em pelo
menos um texto: Fora da Lei: O fundamento mstico da autoridade.
166
Criticando um pouco a "timidez" e as "aproximaes"167 dos Critical Legal Studies, Derrida lembra o "radicalismo" de seu prprio projeto de
Luc Ferry e Alain Renaut, La pense 68, Essai sur I'anti-humanisme

contemporain, Gallimard, 1985, p.167.
166 Jacques Derrida, "Force of Law: The Mystical Foundation of Authority",
165
163 S. Fish, "With the compliments of the Author: reflections on Austin and
Derrida", in Doing What Comes Naturally, op. cit., p.36-67.
164 Tambm La grammatologie, 1967, e Marges de philosophie, 1972, publicados
pelo mesmo editor, ns fazemos referncia principalmente a "La structure, le signe et le
jeu", in L'criture et Ia diffrence, Le Seuil, 1967.
artigo editado em ingls e em francs na Cardozo Law Review, v.11, "Deconstruction and the
possibility of ]ustice", Julho/Agosto 1990, n.5-6, p.919-1 038.
167
Ibidem, p.932.
468
desconstruo. notvel observar que esse projeto chega muito rapidamente, ao menos neste texto, a assimilar a "origem" do direito a um misto
de linguagem e de fora. Comentando longamente o pensamento clebre
de Pascal (" justo que o que justo seja seguido, necessrio que o que
mais forte seja seguido"), Derrida chega a designar o momento da "origem" ("faltante" por definio em sua filosofia) como um fundamento
"mstico" no sentido wittgensteiniano, ou seja, como um momento "murado no silncio': "Aquilo que no se pode falar, preciso calar': diria ento o Wittgenstein do Tractatus. Desde ento, sem temer a contradio
performativa, Derrida contudo chega ao discurso deste silncio: o "silncio murado na estrutura violenta do ato fundador"168 interpretado como
"fora" (Derrida parece no fazer distino aqui entre violncia e fora).
Invocando o prprio Stanley Fish, Derrida enuncia sua posio da
seguinte maneira: ''A origem da autoridade, a fundao ou o fundamento,
a posio da lei, uma vez que por definio s podem apoiar-se
finalmente sobre elas prprias, so elas prprias uma violncia sem
fundamento. O que no quer dizer que elas sejam injustas em si, no
sentido de 'ilegais'. Elas no so nem legais nem ilegais em seu momento
fundador". Esta afirmao, que pretende superar a oposio entre
"fundacionismo" e "antifundacionismo" a respeito do direito, em
seguida longamente relacionada a uma anlise de Walter Benjamin sobre
a idia de violncia como lugar originrio do direito. Fazemos certas
crticas a Derrida por contemplar essa violncia de origem de maneira
"crtica': precisamente na linha do discurso da teoria crtica da primeira
Escola de Frankfurt, da qual Walter Benjamin foi um ilustre
representante. Contudo, observa-se uma proximidade no elucidada neste
texto entre a posio de Derrida e a de Carl Schmitt. Mas, no fundo,
espantoso? O irracionalismo heideggeriano parece sempre ter como
vertente "prtica" uma forma de decisionismo. Esse decisionismo sem
dvida no tem de forma alguma em Derrida o valor profundamente
fundador que existe em Carl Schmitt,
469
sim um alvo "desconstrutivo" do discurso e da instituio do

direito. Deixaremos ento o leitor meditar sobre o resumo que Jacques
mas
Derrida d de seu empreendimento desconstrutivo do direito e da justia:

"1. A desconstruo do direito, da legalidade, da legitimidade ou da
legitimao (por exemplo) torna a desconstruo possvel. 2. A
indesconstrutibilidade da justia tambm torna a desconstruo possvel, e
at se confunde com ela. 3. Conseqncia: a desconstruo tem lugar no
intervalo que separa a indesconstrutibilidade da justia e a
desconstrutibilidade do direito, da autoridade legitimante ou legitimada".
No se poderia ser mais claro.
Esta reivindicao de "exterioridade" do discurso desconstrutivo, no
sentido em que ele fugiria radicalmente da alternativa dos discursos
fundacionistas ou antifundacionistas sobre o direito, rene certamente
muito das preocupaes de Fish, que em seu prprio universo intelectual
censurava, por exemplo, nos CLS o fato de no poderem sair de um
crculo vicioso de uma racionalidade liberal criticada por ela mesma.
Pode-se notar que, tanto em um caso como em outro, essas posturas tm
algo de desconcertante: elas reivindicam a possibilidade de estar fora da
tradio (filosfica, poltica) que elas criticam, afirmando ao mesmo
tempo ser o ponto culminante da evoluo (h uma quase filosofia da
histria da filosofia em Heidegger como em Derrida, que convida a
aceitar a idia de um naufrgio definitivo da "metafsica" e do
"racionalismo"; h uma radicalizao da radicalizao crtica intraliberal
em Fish, que em nenhum caso defende outro modelo de sociedade
poltica alm do liberalismo, que apenas "desconstrudo"). Em suma, S.
Fish se pronuncia a favor de um enfoque desconstrutivo derridiano que
consiste na preservao da estranheza frente a todo texto escrito ou
falado, ou seja, na impossibilidade de atingir a autotransparncia de uma
conscincia que se debrua sobre si mesma e se reflete: a origem , como
o sujeito em Lacan, "barrada" na tradio derridiana.169 No obstante,
169 S. Fish, "Critical self-consciousness ar can we know what we're doing", in
168
Ibidem, p.942.
Doing what comes naturally, op. cit., p.436-467.
470
AS METAMORFOSES DO POSITIVISMO JURDICO
lembremos aqui, as reflexes do filsofo americano so estranhas a uma

tradio filosfica continental e, por acrscimo, heideggeriana: no fundo,
elas se aproximam bem mais do pragmatismo filosfico do qual R. Rorty
porta-voz para o mundo anglo-saxo contemporneo.17o A
indecidibilidade, isto , a impossibilidade de se pronunciar sobre a viabilidade de todo discurso de fundao ou de no-fundao - como a
impossibilidade de fundar de um ponto de vista epistemolgico os julgamentos em direito - assim fortemente defendida por S. Fish. Todavia,
pode-se indagar sobre a viabilidade do tipo de discurso que ele prprio
defende. Se no existe o "ponto de vista de nenhuma parte", para falar
como Nagel, o que Fish tambm sustenta, de onde vem ento o ponto de
vista "exterior" racionalidade clssica que o seu? Pode-se sugerir a
possibilidade de uma ancoragem muito clssica do pensamento de Fish
em uma herana simplesmente relativista e ctica, a exemplo daquela do
pensamento de Richard Rorty.
vel), fosse ela formal, dos seres humanos entre si. No final das contas, o direito feito
para o homem comum, o que o coloca no extremo opos to da filosofia eminentemente
aristocrtica de Nietzsche. "No seno onde termina o Estado que comea o

homem", proclama ele em Assim falava Zaratustra (I, Do novo dolo):
pode-se deduzir tambm que onde comea o direito que termina a
filosofia nietzscheana. Para justificar essa afirmao, basta lembrar dois
princpios fundamentais da filosofia de Nietzsche. Em primeiro lugar, a
afirmao de um vitalismo, sobre o qual Nietzsche no pra de nos alertar
que ele no teria nada em comum com o plano biolgico: o Ser a Vida,
com seu cortejo de metforas contra o imobilismo eletico que ele cr ver
triunfar na ontologia platnica e em seguida em todas as metafsicas. Em
segundo lugar, a Vida a afirmao da Vontade de poder; em outras
palavras, um esforo essencial para adquirir sempre mais poder. Uma
paciente glosa moderna tentar igualmente nos demonstrar que todas estas
frmulas no deveriam ter mais que um sentido "tico", embora este
adjetivo seja sem dvida imprprio para designar a contribuio de um
autor que votava a moral ao desprezo, ao mesmo tempo em que adulava
os moralistas franceses do sculo XVII no seio de um projeto destinado a
criar uma pequena tribo de ascetas dionisacos que se tornariam assim o
novo sal da Terra. Em princpio, Nietzsche estaria ento isento de toda
suspeita retroativa: aqueles que viram em sua filosofia um apelo
destruio dos Estados de direito em nome do Poder e uma cauo levada
autoproclamao de uma raa superior deveriam ser leitores medocres.
Todavia, pode-se indagar sobre a responsabilidade em sentido amplo de
uma obra que, recusando por princpio fugir das frmulas contraditrias e
das liberdades estilsticas, abre uma porta escancarada a todas as leituras,
inclusive as mais funestas. Houve, pois, um Nietzsche desviado e
recuperado pelo nazismo, embora isso tenha ocorrido mediante textos
manipulados por sua irm, depois um Nietzsche celebrado por uma parte
da intelligentsia de esquerda francesa nas dcadas de 1960 e 1970, que
sem dvida infinitamente mais prximo do projeto original da obra
nietzscheana que o primeiro. O que poderia haver de
8.3 O neonietzschesmo de Michel Foucault

Nietzsche observa na Gaia Cincia ( 43) que em Roma a legislao
estipulava que as mulheres eram culpadas em duas circunstncias: beber
vinho e cometer adultrio. Em seu grande empreendimento de liberao
das pulses dionisacas da vida dos jugos cruzados do moralismo e do
legalismo (e, sem dvida, sem o objetivo de se ater a qualquer dominao
masculina), ele infere que o direito um perverso empreendimento
destinado a transmitir e a manter o vrus da culpabilidade, este
envenenamento da vida. No parece fazer parte da geografia intelectual
de Nietzsche que o direito possa ter qualquer valor positivo de
emancipao depois da equalizao (idia que lhe parecia desprez
170
471
R. Rorty, Consquences du pragmatisme, 1982. Cf. tambm sobre Fish, C.
Norris, "Law, deconstruction and the resistance to theory", Journal of Law and
Society, v.15, n.2, 1988, p.166-87.
472
foucaultianos, no nem mesmo pensvel colocar uma diferena de

natureza profunda entre a concepo "legalista" do poder e a concepo
"repressiva".
Nessa perspectiva, coerente (ainda que muito lastimvel para ns)
que Foucault no conceda nenhuma ateno particular ao prprio direito e
s teorias do direito. Concordaremos, portanto, sem dificuldade com
Franois Ewald172 que "em nenhuma parte, em sua obra, Michel
Foucault trata do direito". A originalidade da tese foucaultiana consiste
efetivamente em propor, segundo Ewald, uma "histria das relaes de
poder no Ocidente resolutamente franqueada pelo modelo jurdico que a
domina habitualmente". A fora crtica do enfoque foucaultiano do direito
no deve, portanto, ser subestimada e, sem dvida, nem superestimada.
Referimo-nos aqui, por exemplo, idia de Foucault segundo a qual o
direito deve ser abordado como um conjunto de prticas de julgamento.
Essa tese contm ao mesmo tempo uma componente bem clssica, que
consiste em encarar o direito na categoria de julgamento e no do
constrangimento, e uma componente mais original, que consiste em
refletir sobre o direito no a partir de suas definies filosficas ou
doutrinrias, mas a partir das prticas jurdicas que so prticas de
julgamento. Utilizando-se de um "nominalismo" metodolgico, Foucault
recusa que os conceitos de "direito" ou de "poder" tenham uma essncia:
estes no so para ele mais que universais abstratos de que se deve
desconstruir a falsa evidncia e demonstrar a dependncia com respeito s
prticas plurais que os realizam, e no que os manifestam. Contudo, a
recusa de todo essencialismo e a vontade declarada de partir da
pluralidade das prticas no se d sem dificuldades em Foucault, pois no
descoberta nenhuma prtica particular que refutasse o diagnstico ao
mesmo tempo inicial e final: o poder uma relao de foras, o direito
uma instncia de represso. Em La volont de savoir
profundamente nietzscheano e ao mesmo tempo profundamente comum

entre as leituras "de esquerda" e as leituras "nacional-socialistas", mesmo
que fossem para os ltimos abjetas e trabalhadas por contrasensos
profundos, precisamente a idia de que o direito no em nada um
antdoto fora, mas ao contrrio um meio para perenizar uma relao
de foras em benefcio dos fortes. Em suma, o direito, o que quer que ele
se pretenda, no seria nunca nada mais que o direito do mais forte: as
mais funestas leituras puderam se felicitar disso, as mais vitalistas e
"subversivas" viram nisso um apelo ao combate eterno da Vida contra a
Norma. Assim, Michel Foucault pde perseguir o propsito nietzscheano
ilustrando-o com abundncia pelos trabalhos sobre a "disciplinao" em
obra na sociedade, cujo estatuto "genealgico" (emprestado do mtodo e
do vocabulrio de seu mestre alemo) e "arqueolgico" faz com que no
se saiba se preciso consider-Ios relevantes para a histria ou para a
filosofia, j que tambm eles pretendem no fundo superar os dois.
O propsito de Foucault sobre o direito se baseia em um deslocamento essencial: para Foucault, a verdadeira questo no a do direito,
mas a do poder.l?l A esse respeito, o direito no mais que um avatar das
relaes de poder onipresentes no corpo social. Como observa Alain
Renaut, h aqui uma conservao global dos temas da crtica marxista do
direito: este no passa de uma forma institucional do direito do mais forte,
que exprime a pura e simples violncia dos fortes sob o disfarce das leis, e
no se poderia jamais ser investido da menor exterioridade com respeito
s correntes conflitantes de poder. Portanto, se o direito no passa de uma
maneira de exercer a violncia, o Estado de direito, como conseqncia
evidente, totalmente desvalorizado: sua definio moderna,
principalmente pelo princpio de uma autolimitao do poder do Estado
pelo direito, no mais que uma lorota. Em termos
171
473
Para um exame crtico da noo de poder em Foucault, ver Jean-Cassien
172
Franois Ewald, Pour un positivisme critique: Michel Foucault et Ia
philosophie du droit, Droits, 3,1986, "La Coutume", p.13?
Billier, Le Pouvoir, Armand Colin, 2000.
474
(Gallimard, 1976, p.135), Foucault fala de uma "estratgia da guerra em

ato": as regras jurdicas so apenas tcnicas de dominao. Na linha direta
de Nietzsche, o direito, pensado ou como positivo ou como natural,
denunciado como uma iluso perversa, porque antivital: desde ento,
como Nietzsche, "Foucault s pode encarar o direito como um edifcio a
destruir".l73 Podemos nos interrogar retrospectivamente sobre o mtodo
foucaultiano: para chegar a um veredicto to radical (atmesmo
caricatural), esse mtodo parte efetivamente da pluralidade das prticas
sociais para remontar genealogicamente em direo ao que as
subentende? Ou ento, ela parte de um a priori nietzscheano (o direito
um engodo repressivo) que teria passeado ao longo de toda a histria para
fins de ilustrao? Foucault certamente se defende dessa possvel
acusao. Em Surveiller et punir (Gallimard, 1975, p.28), enunciando os
princpios metodolgicos de sua obra, ele afirma "no centrar o estudo
dos mecanismos punitivos sobre seus efeitos 'repressivos', sobre seu lado
de 'sano' apenas, mas substitu-Ios em toda a srie dos efeitos positivos
que eles podem induzir, mesmo que sejam marginais primeira vista".
No certo que essa regra metodolgica abrandada seja verdadeiramente
respeitada por Foucault, cuja qualidade inegvel a de nos obrigar a
considerar o direito na realidade de sua aplicao, no curso de uma longa
histria repressiva de que no se v jamais sob sua pena muitos "efeitos
positivos". Vamos sugerir aqui duas observaes finais. Em primeiro
lugar, parece que h uma espcie de presuno de originalidade absoluta
no mtodo foucaultiano, que parece atribuir-se a inveno de um enfoque
do direito pelo vis das prticas jurdicas e das prticas sociais de
"disciplinaridade". lastimvel que Foucault parea no ter se
interessado pelas teorias do direito que tentaram pensar o direito como
instituio, para defend-Io ou critic-Io, do institucionalismo francs ao
movimento americano dos Critical Legal Studies. Uma
173
212.
Simone Goyard-Fabre,Les fondements de l'ordre juridique, PUF, 1992, p.
475
confrontao de suas anlises com essas doutrinas sem dvida teria sido
frutfera para nos explicar, por exemplo, pelo que substituir ento o direito, uma vez hipoteticamente destrudo pelas foras dionisacas da Vida
levantadas contra a normatividade repressiva. Em segundo lugar, parece
que a posio foucaultiana aparece em suas escolhas como "historiador".
Certamente, sua obra extremamente esclarecedora quanto a uma prtica
repressiva constitutiva da sociedade liberal francesa do sculo XIX, e ela
um ponto de ancoragem muito rico para pensar os limites e as incertezas
da funo repressiva no seio de uma sociedade (como punir? Todo modo
de punio no a parte da sombra de um sistema judicirio, mesmo
democrtico?). Mas sem dvida ela procede por simplificao histrica, a
mesma que lhe foi censurada por G. Swain a propsito de sua Histria da
Loucura: Foucault escolheu deliberadamente abordar indiretamente o
direito pela via do penal, e o penal pela via do carceral, do "suplcio".
Uma outra histria, paralela, teria sido possvel: aquela do direito a partir
das lutas sindicais que permite a inveno, a aplicao e o respeito de
direitos sociais. Por exemplo, a lei que autoriza a greve na Frana uma
lei "repressiva" assim como, segundo Foucault, o prprio direito por
natureza? A lei que permite s mulheres na Frana o acesso ao direito de
voto repressiva? Trata-se ainda de um suplcio? Essas questes no
encontram, pelo menos para ns, uma resposta clara em Foucault, que
parece evit-Ias por princpio.
CONCLUSO
CONcluso
O breve percurso que acabamos de realizar na histria da filosofia

do direito no pretendia atingir, como j anunciava a introduo, nem uma
exausto absoluta nem uma neutralidade axiolgica totalesses dois
extremos foram afastados por serem em si irrealizveis e evidentemente
pelos limites deste livro. Resta, portanto, a viso pedaggica, que no
estranha a uma tomada de posio filosfica. Pode-se, com efeito,
considerar que abismos separam a apreenso do direito pelos gregos
antigos e aquela que proposta por pensadores to diferentes quanto
Kant, Kelsen ou Dworkin. O prprio fato de que todos esses enfoques
sucessivos do direito pertencem a universos intelectuais e histricos
diferentes um trusmo. Desses afastamentos, poder-seia inferir a idia de
uma incomensurabilidade de todas estas doutrinas, no sentido que
entendia para as cincias a epistemologia de Thomas Kuhn ou de Paul
Feyerabend: uma vez que os filsofos do passado, por razes evidentes,
no habitavam o mesmo mundo que ns, suas doutrinas no teriam por
isso literalmente nenhuma medida comum com nossos debates
contemporneos. Essa viso, ruim para a histria da filosofia, tem contudo
um valor de antdoto: ela pode,
477
com efeito, ter a funo de uma mxima de prudncia com respeito a toda
"reconstruo racional" excessiva.
Richard Rorty props h pouco tempo distinguir quatro maneiras de
fazer a histria da filosofial: a reconstruo racional, a reconstruo
histrica, a histria do esprito, no sentido hegeliano, e a doxografia.
Cada uma dessas maneiras de fazer a histria da filosofia contm suas
prprias armadilhas. No impossvel que este livro se dedique
alternativamente s quatro tentaes, j que ele tenta s vezes
reconstrues histricas, como a respeito do pensamento grego, mas que
so igualmente "racionais" por pretender reconstruir um sentido dessas
doutrinas antigas para o leitor de hoje e para a histria da filosofia do
direito em geral, da mesma forma que h evidentemente uma reconstruo interpretativa na designao das fundaes greco-romana e
judaico-crist para o pensamento ocidental sobre o direito. Aqui se
assumir, portanto, a parte de interpretao que habita este livro, mesmo
que ela seja conduzida pelo cuidado de apresentar materiais de reflexo,
em vez de uma histria pensada e totalmente racionalizada da histria da
filosofia do direito. A incomensurabilidade da doutrina no nos parece
sustentvel at o fim, mas a racionalizao retrospectiva absoluta nos
parece igualmente uma quimera. Entre os dois extremos, permanece o
estmulo reflexo pela relao interpretativa, o que modestamente
proposto aqui. Esse tipo de postura diante da histria da filosofia em geral
e do direito em particular destaca-se do argumento empregado por
Donald Davidson quanto aos esquemas conceituais2: "O raciocnio de
Davidson se baseia na anlise que este autor props de
Richard Rorty, "Quatre manieres d' crire l'histoire de Ia philosophie", trad. E.

Pacherie e B. Puccinelli, in G. Vattimo (dir.), Que peut faire Ia philosophie de son
histoire?, Le Seuil, 1989, p.58-94.
1
Donald Davidson, "Sur l'ide mme de scheme conceptuel", in

Enqutes sur Ia vrit et l'interprtation, trad. P. Engel, ]acqueline Chambon
2
ed., 1993, p. 267-289.
478
nossas prticas habituais de interpretao intersubjetiva. Interpretar

outrem, segundo ele, consiste em atribuir-lhe crenas, desejos e intenes.
Ora, isso s pode ser conseguido com um grau suficiente de preciso se o
intrprete entende corretamente a linguagem do outro. E ele s a
compreende corretamente quando pode traduzi-Ia em si prprio. O que
significa dizer que, para que uma seqncia oral ou escrita seja para ns
da ordem da linguagem e para que seu locutor possa ser para ns um
agente racional, preciso que ela nos seja, pelo menos em princpio,
compreensvel, e que seja traduzvel em nossas prprias categorias. A
concluso que no poderiam existir em direito esquemas conceituais
radicalmente incomensurveis com o nosso. Isso algo como uma condio a priori de nossos procedimentos de interpretao".3 A interpretao que podemos dar deste argumento que a prpria leitura dos
enfoques do direito da alta Antigidade ao fim do sculo XX nos ensina
que o que interpretvel permanece portanto compreensvel.
BiblioqRAfiA
Os estudos especializados que abordam os autores ou as doutrinas

so citados nas notas de rodap. Esta bibliografia conter apenas as obras
gerais sobre histria da filosofia do direito.
BATIFFOL Henry, La Philosophie du droit, PUF, call. Que sais-je ?, 8" dit., 1989.
BRIMO Albert, Les grands courants de Ia philosophie du droit et de I'tat, A. Pedone, 3" dit., 1978. DABIN
jean, Thorie gnrale du droit, Dalloz, 1969.
DEL VECCHIO Giorgio, Philosophie du droit, Dalloz, 1953.
DUBOUCHET Paul, La pense juridique avant et apres le code civil, aux ditions L'Hermes, 4" dit.,
1998.
FASSO Guido, Histoire de Ia philosophie du droit aux XIx" et xx" siecles, L.G.D.j., 1976. FRIEDMANN W., Thorie
Gnrale du Droit, L.G.D.j., 1 '" d. 1960, trad. de I'anglais partir de Ia
4" dition (1964).

GOYARD-FABRE
Simone, Les principes philosophiques du droit poUtique moderne, PUF, 1997.
- Les fondements de I'ordre juridique, PUF, 1992.

GOYARD-FABRE Simone et S~VE Ren, Les grandes questions de Ia philosophie du droit, PUF, 1986.
GRZEGORCZVK Chr., TROPER
M. et MICHAUT F., Le positivisme juridique, L.G.D.j., 1993.
HUSSON Lon, Nouvelles tudes sur Ia pense juridique, Dalloz, 1974.

OPPETlT Bruno, Philosophie du droit, Dalloz, 1999.
RENAUT Alain et SOSOE Lucas, Philosophie du droit, PUF, 1991.
3 Claude Panaccio, "Philosophie analytique et histoire de Ia philosophie': in Prcis

de philosophie analytique, direo de P. Engel, PUF, 2000, p.335.
TRIGEAUD j.-M., Essais de philosophie du droit, dit. Biere, 1987.

- Philosophie juridique europenne, dit. Biere, 1990.
480
TROPER Michel,
Paur une thorie juridique de {'ttat, PUF, 1994.
VILLEY Michel, Leans d'histaire de Ia philasaphie du drait, Dalloz, 1962.

- La formatian de Ia pense juridique moderne, Montchrestien, 1975. - Rflexions
sur Ia philasaphie et le droit. Les carnets, PUF, 1995.

História Da Filosofia Do Direito - Jean-Cassien Billier e Aglaê Maryioli

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HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

Ttulo do original em francs: Histoire de Ia philosophie du droit

CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE SINDICATO

Todos os direitos reservados.

Direitos em lngua portuguesa adquiridos pela:

O ser humano e a lei. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

4.2 A referncia a uma fsica particular. . . . . . . . . . . . . . . . . .

direito como cincia da diviso e da repartio. . . . . . 45

A construo da modernidade ......................................... , ......... 134

1. A antropologizao do direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 134 2.

5. Completude do direito e pluralidade das ordens jurdicas

Captulo 2 Personagens da teoria grega do direito. . . . . . . . .

2. A modernidade dos sofistas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Hobbes .................................................................................................. 138

10. Hegel ................................................................................................... 181

2.1 A sofstica naturalista: Antifonte, Trasmaco, Hpias,

2.2 A sofstica convencionalista: O Protrptico de Jmblico,

A CRISE DO DIREITO NO SCULO XX

Crtias e Protgoras ................................................................ 62

112 2. O pensamento medieval, o direito segundo Toms de

Aquino e a evoluo do pensamento escolstico """'" 120

As teorias formalistas ................................................ 194

1. O paradigma formalista de Hans Kelsen ....................................194

normativismo ....................................................................... , .......................................194

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

2.2 A submisso do Estado ao direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

1.4 A crtica do liberalismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.3.1 A idia de pluralismo jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

5.3.7 O institucionalismo de Santi Romano. . . . . . . . . . . 335

252 2.2 Segunda tese. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1 As teses dos realistas escandinavos...................................... 261

5.3 As teorias do pluralismo jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . .

6. Os tpicos jurdicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347

2.1 Edmund Husserl e o mtodo fenomenolgico ...,... 357

2.3 O existencialismo jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

3. O neo-institucionalismo: Neil MacCormick e Ota

Justificao e aplicao do direito: Klaus Gnther "" 437

8. O questionamento radical do positivismo jurdico. . . . . . . 458

* Escrito por ]ean-Cassien Billier.

UMA HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO no obrigatoriamente urna

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

o que diz Ernst Tugendhat nas proposies introdutrias da primeira de suas

Confrences sur l'thique1, poder-se-ia dizer que o principal erro possvel em

matria de direito e de filosofia do direito hoje em dia consiste em opor

Ernst Tugendhat, Confrences sur l'thique (1993), trad. Marie-Noelle Ryan,

PUF, 1998, p. 19. Ns parafraseamos muito livremente, porque nessa passagem

1830, III, 486.

sofia do direito ocidental. Essa vontade de estender longamente a parte

N. Bobbio, "Nature et fonction de Ia philosophie du droit", in Archives de

philosophie du droit, n. 7, Sirey, 1962, p. 9.

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

livro no escapa dessa crtica. Mas tambm evidente que essa

1. UMA FUNDAO RELATIVA

dado o risco de perder assim essa luminosa generalidade. Assim, do outro

2 O que no implica evidentemente no reconhecer a especificidade do pen samento

4 Ver Franois Jullien, "La pense fondatrice de Ia Chine", in

Histoire de Ia pense chinoise, Le Seuil, 1998.

Tocqueville, De Ia dmocratie en Amrique, Introduction; citao que serve

judiciosamente de epgrafe para os ProbIemes de Ia dm-ocratie grecque

Rmi Brague, op. cit., p. 77.

Cornelius Castoriadis, "Imaginaire politique grec et moderne': in La monte

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO