Dº Romano Bartolucciii

Apuntes Clase a Clase Derecho Romano 2007
Prof. Francisco Bartolucci.
Pasar
HISTORIA DEL DERECHO ROMANO.
Alejandro Guzmn distingue 3 etapas del Derecho Romano.
a) Etapa Arcaica : 451 a.C. 130 AC Reforma Procesal (Sistema Formulario)
b) Etapa Clsica: 130 a.C. 230 d.C. (224) Muerte de Ulpiano
Dentro de esta es posible diferenciar sub-etapas como:
Clsica inicial: 130 a.C.- 27-a.C. (advenimiento de Augusto)
Clsica alta: 27 a.C. 138 d.C. (Fin del gobierno de Adriano)
Clsico tardo: 138 d.C. 224 d.C. (Muerte de Ulpiano)
c) Etapa post - clsica: 230 d.C. 529 534 d.C. Corpus Iuris Civilis Justiniano.
Perodo Dioclecianeo: 224 d.C. 305d.c (advenimiento de Constantino)
Perodo Constantiniano: 306 d.C. 527 d.C. (llegada al poder de Justiniano)
Periodo Justinianeo: 527 d.C. 565 d.C.
A) Etapa Arcaica (451 a.C. 130 a.C.)
Guzmn la inicia con la dictacin de la Ley de las XII Tablas en los aos 451 450
A.c. la dictacin de esta Ley sirve para marcar o periodificar el derecho romano y
adems para mostrar el momento histrico en que la Costumbre comienza a ser
desplazada por un ordenamiento jurdico escrito. Finaliza este periodo en el siglo
II con la reforma legal al proceso a travs de la Lex Aebutia (130 a.C.), que vino a
dar carcter legitimo al Agere per Formulas o nuevo Sistema Formulario.
Caractersticas.
Esta etapa se desarrolla una parte dentro del momento histrico que conocemos
como Monarqua (753 a.C. 451 a.C.) y otra parte durante tres siglos de la
Repblica (450 130 a.c.).
La ley de las XII Tablas, fue una idea poltica que tenia como fin establecer un
mnimo de derecho, aplicable, tanto a patricios como plebeyos.
La interpretacin (interpretatio) y elaboracin de los formularios forenses para su
aplicacin estaba en manos de los Pontfices, cuyo grupo, profesional y erudito
puede ser considerado como los primeros juristas. Sin embargo su interpretacin
era de acuerdo a los augurios.
Posteriormente, cerca del S. III a.C. el derecho fue inters de estudio de los
particulares pertenecientes a la nobilitas, quienes llegaran a ser luego, los
juristas laicos.
La doctrina surgida en base a la interpretacin de la Ley de las XII Tablas es lo
que se denomin ius civile.
Fuentes Orgnicas.
- Colegio de los Pontfices: son encargados de crear y aplicar el Derecho. Se
encargan de interpretar las costumbres ancestrales y adems eran los juristas en
un inicio capaces de interpretar la Ley de las XII Tablas.
Transcritos por Luis Cabello Carreo

Primer Ao Derecho 01 P.U.C.V
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- Colegio de los Augures: interpretan la voluntad de los dioses. Durante la

Republica fueron sustituidos por los magistrados.
- Colegio de los Feciales: Encargados del Derecho Internacional; tenan
atribuciones bsicamente polticas.
- Pretores: inicialmente ere el jefe del ejrcito, luego cumplir funciones jurdicas
civiles. Es titular del imperium, magistrado auxiliar de los cnsules. Eran los
encargados de aplicar el Derecho Procesal. Su actividad jurisdiccional era
conocida con el nombre de iurisdictio (decir el derecho).
- Jurisprudentes: tambin llamados juristas, cumplen la funcin interpretativa de
la Ley de las XII Tablas y darn origen a la doctrina del Ius Civile. Entre sus
funciones destacan:
- Respondere: responder a preguntas de autoridades o particulares (es la
funcin ms importante).
- Cavere: garantas o cautelas que podan introducir en los negocios para
mayor seguridad en su cumplimiento.
- Agere: asesoramiento jurdico a los magistrados o las partes de un litigio.
- Comicios por centurias: eran los grupos representantes de las familias que
aprobaban las Leyes que atendan al derecho privado.
- Votacin de leyes de carcter privado.
- Creacin de los magistrados ordinarios y extraordinarios mayores.
-Votacin
de
la
lex
centuriata
de
potestate
censoria.
-Juicio
en
causa
criminales
con
condena
a
pena
de
muerte.
- Votacin de la ley de declaracin de guerra, firma de paz.
Fuentes Formales.
- Ley de las XII Tablas: fuente principal del Derecho romano desde su dictacin.
Fue redactada por los Decenviros, que inicialmente dictaron diez Tablas. Las XII
Tablas fue el primer intento, por sistematizar y ordenar las costumbres, en un
solo cuerpo normativo. Entre sus caractersticas sealamos:
- Derecho secularizado, laico.
- Codifico en gran medida las Mores Maiorum o costumbres.
- Suponen certeza jurdica, seguridad y objetividad.
- Eran aplicables con igualdad a Patricios y Plebeyos.
- Muy precisas en su regulacin del Proceso civil.
- Formalismo procesal y negocial.
Contenido de las XII Tablas
Tabla 1, 2 y 3: Procedimiento Civil
Tabla 4: Derecho de Familia.
Tabla 5: Derecho hereditario y tutela.
Tabla 6: Negocios jurdicos de la poca.
Tabla 7: Limitaciones al derecho de propiedad y relaciones de vecindad.
Tabla 8 y 9: Derecho Penal y Proceso Penal.
Tabla 10: derecho Sagrado.
Tabla 11 y 12: Disposiciones de naturaleza diversa.
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- Ius Civile: doctrina emanada de la Jurisprudencia que versaba sobre el

contenido de las XII Tablas. Especficamente se refiere a toda la interpretacin
que se le dio a la Ley de las XII Tablas. (Ius civile y ius honorarium o pretorio, son
los brazos del derecho romano. pag 31,33,90,91)
- Jurisprudencia: a travs de sus comentarios, opiniones y estudios, pudo influir
en la toma de decisiones debido a su cuidadoso anlisis y estudio de las normas
jurdicas del periodo. Siempre meritorio de recordar es que la jurisprudencia,
estuvo de la mano de estudiosos del derecho que no pertenecan a cargos de las
magistraturas o de sujetos que fueran o ejercieran un cargo de administracin de
Roma, fueron Sujetos particulares, privados.
- Leyes y Plebiscitos: la lex rogata y los plebiscita, podan influir en el derecho.
La Lex Rogata, es la declaracin normativa de un magistrado dotado del ius
agendi cum populo (senadores y pretores) que deba aprobar el comitium
centuriatum (comicios por centurias) que reuna a todos los ciudadanos (Cives).
Los plebiscitos, eran normas declaradas por un tribunum plebis (tribunal de la
plebe) y aprobadas por el concilium plebis (concilio plebeyo), una asamblea que
solo reuna a los ciudadanos plebeyos.
Solo se recurra a ellos cuando se quera producir una reforma que tuviera
incidencia social o fuera de inters pblico, en vista que la jurisprudencia no
poda versar en materias de ley, puesto que la ley manda y prohbe.
- Edicto: Cualquier magistratus populi romani, mediante su potestas, poda
dictar edictum, para hablar en general y decretum para decidir sobre un caso
singular. Sin embargo el que nos merece atencin es el edicto del pretor, debido
a que fue fundamental su relevancia para el derecho romano.
Los juristas ayudaban al pretor.
En poca republicana, la funcin del pretor consista en decidir si la pretensin
litigiosa de las partes, deba ser objeto de un iudicium (juicio) ante un iudex
privatum (juez privado), tenia el poder de conceder o denegar el paso a un juicio.
Se dictan desde el 367 a.C. hasta su eliminacin con el edicto perpetuo de Salvo
Juliano.
El edicto se dicta, ao tras ao. Cuando un edicto recoga disposiciones del edicto
anterior se le denomin edicto traslaticio.
El Edicto, establece procedimientos, para ordenar un juicio y recursos para
proteger, los derechos de los ciudadanos en lo patrimonial, en lo civil.
En la ltima parte de la poca Arcaica, el pretor, incluir estos mecanismos de
proteccin e intervencin Pretoria. Sin embargo en la etapa Clsica inicial ser su
periodo de mayor creacin, que ser revisado detenidamente en su momento.
- Senadoconsultos: dictmenes que votaba el senado, en atencin a asuntos de
ndole pblica. Cuando el Prncipe quiere aprobar algo, lo lleva al Senado y este
es quien aprueba. En la poca republicana, no se refirieron a materias de
derecho.
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Leyes importantes del periodo.

- Leges Liciniae Sextiae (367 a.C.): Faculta al pretor para ser quien se encargue
de decir el derecho aplicable a un litigio. Facultad conocida como iurisdictio (decir
el derecho)
- Lex Ovinia (312 a.C.): Otorga la facultad a los Censores de elegir a los
Senadores, entre aquellos que han desempeado las magistraturas
- Lex Hortensia (287 a.C.): Equipara los privilegios entre patricios y plebeyos.
- Lex Villia (180 a.C.): faculta a los censores para elegir a los senadores.
- Lex Aebutia (130 a.C.): Introduce el cambio del procedimiento de las acciones
de ley al procedimiento formulario.
Magistraturas e Instituciones
Senado : inicialmente estaba compuesta por Ancianos Patricios, nombrados
segn Bujan por magistraturas supremas en razn de su prestigio. Los
senadores constituan los pater patrie (padres de la patria).
Durante la Republica, el prestigio, su habilidad poltica, la experiencia ganada en
el ejercicio de otras magistraturas, hizo de de este rgano, el mas importante de
la vida Poltica. Era la institucin con mayor auctoritas (autoridad moral), puesto
que fue capaz de darle estabilidad a la Constitucin romana.
Tras la dictacin de la Lex Hortensia, los plebeyos pueden acceder e este cargo
ello provoc que durante este perodo, el nmero de senadores se incrementara
notablemente, lleg a estar compuesto por 900 miembros.
Las competencias del Senado eran las siguientes:
- Auctoritas Patrum: autorizacin de las decisiones referidas a leyes aprobadas
por una Asamblea Popular.
- Inter regnum: en momentos en que no haba cnsules, los senadores asuman
por 5 das la funcin de cnsul, hasta su eleccin definitiva. Facultad de
interpretar la voluntad de los dioses segn Bujan.
- Poltica Exterior: la declaracin de guerra le corresponda a los comicios, pero
las formalidades siguientes al Senado. Como por ejemplo: el momento de inicio
de la campaa, la direccin militar, la destilacin de recursos econmicos, etc.
- Poltica Provincial: las facultades del senado se refieren en esta materia, a la
creacin de provincias, determinacin de su territorio y la asignacin de un
gobernador (ex magistrados en Roma) que reciban el nombre de propretores o
procnsules
- Hacienda Pblica: arrendaba el cobro de impuestos, otorgaba concesiones
administrativas, acordaba la acuacin de la moneda, etc.
- Asuntos religiosos: Fiscalizaba el Culto Publico, as como la autorizacin de
rendir culto a divinidades extranjeras.
Magistraturas
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Se acceda a una magistratura por votacin popular. Sus acciones afectaban a

todos los ciudadanos romanos.
Caractersticas: se pueden dividir segn diversos criterios.
- Si su ejercicio era en tiempos de normalidad distinguimos entre magistraturas
ordinarias y extraordinarias.
- Si su importancia es mayor o menor que otra segn el cursus honorum
encontramos las magistraturas mayores o menores.
- Por ultimo, segn lvaro D`ors, segn si detentan auctoritas o potestas. El
senado tena la Auctoritas (saber socialmente reconocido) y las magistraturas la
potestas (poder poltico).
Caractersticas generales a las magistraturas
- Eran anuales y de carcter electivo, elegidas por Asambleas Populares. En el
ao 180 a.C. se dicta la Lex Villia, que establece el Cursus Honorum (orden de la
carrera poltica), en virtud de la cual deba cumplirse un determinado orden
sucesivo a las magistraturas:
Cuestores tribuno de la plebe (o edil) pretura y consulado.
La edad mnima para hincar carrera poltica era de veintisiete aos.
- Eran colegiadas. Con el fin de evitar abusos, implicaba que todos los sujetos
que detentaran una magistratura tenan idnticas facultades. Sin embargo, deba
actuar en lo relativo a su cargo, pues los magistrados de igual o mayor potestas
posean la intercessio (veto) con la que podan limitar su accin.
- Eran gratuitas. No tenan retribucin pecuniaria por desempear sus
funciones. Por el contrario resultaban costosas, para quien ejerciera
magistraturas, puesto que durante sus campaas, ofrecan la construccin de
obras publicas, templos, etc. Que podan ser exigidos por los tribunales tras ser
elegidos. Por ello solo los integrantes de familias acaudaladas se dedicaron a la
poltica.
- Eran responsables en materia civil y poltica una vez transcurrido su
periodo de gobierno. En la persecucin de estas responsabilidades destaca el
Tribuno de la Plebe, que con el paso del tiempo asume el rol de defensor de la
legalidad.
Magistraturas Ordinarias Mayores.
Cnsul
: esta formado por dos miembros a quines se les atribuyen las misma
funciones. Con facultad de veto recproco. Junto al senado es la institucin ms
representativa durante este periodo. Tenan el poder denominado imperium, que
se manifestaba en dos mbitos:
- imperium dom: dentro de Roma
- Imperium Militae: fuera de Roma.
Segn el Pomerium territorio auspiciado por los augures, respecto del cual haban
obtenido auspicios positivos, existan mltiples prohibiciones como: enterrar
cadveres, entrar con el ejrcito (salvo autorizacin senatorial en razn de un
triunfo), vestir atuendo militar, convocar comicios centuriados, etc.
Dentro del Pomerium poda:
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- publicar edictos (ius edicendi)

- convocar y presidir el senado (ius agendi cum patribus)
- convocar a las Asambleas por tribus (ius agendi cum populo)
- ejercer la coerctio (facultad disciplinaria).
Fuera del pomerium, tena lugar la actividad principal del Cnsul: dirigir el
ejrcito. Jugaban un rol protagnico desde este punto de vista. Eran escoltados
por un licor, que cargaba varas en sus hombros y un hacha para las ejecuciones,
tanto cuando estaban dentro de Roma como fuera de ella.
El otorgamiento de facultades extraordinarias y el trmino de su colegialidad,
provocaron la crisis de esta institucin e influyeron en la cada del rgimen
republicano.
Dura hasta e 541 d.C.
Pretor
: en un comienzo tenia funciones militares, luego de las Leges Liciniae
Sextiae en el 367 a.C. paso a tener competencias en materias de proceso civil.
Seria el encargado de decir el derecho aplicable y encausar el litigio, esto es la
fase que se conoce como in iure.
La facultad de la iurisdictio, le otorgaba la posibilidad de emitir en su cargo
Edictos Pretorios, los que tuvieron mucha relevancia, porque contenan normas
que fijaban el Proceso Civil.
Gozaba adems, del imperium (dominio en el cual ejerca competencia),
subrogaba a los Cnsules en su ausencia.
Funcin especfica, la iuris dictio.
En el 242 a.C., se crea la figura del Pretor peregrinus (peregrino), que regulaba
los conflictos judiciales entre extranjeros y extranjeros, y entre extranjeros y
romanos. Ello provoc el aumento de pretores, llegando a 16 en la fase final de la
Repblica.
Censor
: Magistrado de la repblica romana, a cuyo cargo estaba formar el
censo de la ciudad, velar sobre las costumbres de los ciudadanos y castigar con
la pena debida a los viciosos. Controla las costumbres, las cuestiones de honor,
etc. Era un cargo respetado, tanto as que culmin con la carrera poltica en el
cursus honorum. Denunciaba la violacin de los sacramentos y de las leyes
civiles y militares, ello le otorgo un poder considerable, razn por la cual deba
recaer el cargo en una persona honorable, prestigiosa y de gran autoridad moral.
Confeccionaba el censo, para lo cual eran elegidos cada 5 aos, para un periodo
de 18 meses.
Tribunos de la plebe
: nacen en el 494 a.C. tras una sublevacin debido al
pago de impuestos indiferenciado de plebeyos en consideracin al de los
patricios y puesto que era el grupo social en quienes recaa el servicio militar. En
un inicio solo eran dos tribunos, pero hacia el 450 a.C.
ya eran 10.
Los tribunos de la plebe disfrutaron de tres privilegios importantes:
- El derecho a defender a un miembro de la plebe de cualquier acusacin
- El derecho a vetar cualquier medida propuesta por el Senado romano y otras
magistraturas (intercessio) y
- la inviolabilidad personal durante el desempeo de su cargo.
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As como tambin otras funciones:

- Les fue otorgado el ius agendi cum patribus y se les reconoci la summa
coercendi, es decir la posibilidad de hacer cumplir sus dictmenes por la fuerza.
Estos tribunos extendieron de forma gradual los derechos polticos a todo el
pueblo. Los emperadores romanos tambin tomaron el ttulo de tribuno y de esta
manera adquirieron los derechos constitucionales de los tribunos y su
popularidad. El cargo en s perdi de forma progresiva su importancia hacia el
siglo II a.C.
Magistraturas Ordinarias Menores.
Edil
: hay dos clases de ediles, los de origen plebeyo y los curules, creada
el ao 367 a.C. posterior a la primera, esta ltima estara en manos de un
patricio.
Es una magistratura ordinaria menor, cuyo nombre emana puesto a que tenan
que sentarse en un asiento de marfil (silla curulis), sobre la cual eran trasladados
de un lugar a otro. Muy similar a las facultades que hoy posee un alcalde,
administraban la cuidad, para ello entre otras facultades encontramos la de
dictar edictos edilicios. Desaparece en el imperio 235 d.C.
Cuestor : no poseen imperium y son los encargados de la administracin y
custodia del erario publico. Inicialmente era una magistratura ejercida por dos
sujetos, quienes eran elegidos por los comicios por tribus. Posteriormente, en el
siglo V a.C., se aaden dos, que asesoraran al cnsul en la administracin del
erario militar o de guerra. Su numero llego a aumentar hasta 20 durante la
Republica.
Los cuestores urbanos, que operaban dentro de Roma, ejercan facultades
econmicas como: cobrar impuestos, perseguir deudores del Estado, hasta la
venta de sus bienes en subasta publica.
Magistraturas extraordinarias
Decenviros
: magistrados encargados de elaborar la Ley de las XII Tablas.
Dictador : magistrado escogido por el Senado y ratificado por los comicios

curiados en situaciones de excepcionalidad o emergencia. Segn los
historiadores romanos, el primer nombramiento de este tipo fue hecho en el
501 a.C.; el ltimo dictador fue nombrado durante la II Guerra Pnica en el
216 a.C. El dictador gobernaba por lo general durante seis meses y ejerca como
magistrado superior del Estado. La jurisdiccin civil segua en manos de
magistrados ordinarios, subordinados al dictador, cuya jurisdiccin militar estaba
limitaba al territorio itlico. Segn Cicern, el cargo fue creado en un principio
para responder a los disturbios civiles entre patricios y plebeyos, as como para
que el Estado tuviera una autoridad mxima definida y nica en tiempos de
guerra.

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Triunviros : magistratura compuesta por tres personas conocidas como triunviros

y, por extensin, cualquier ejercicio del poder compartido por tres gobernantes.
El trmino triunvirato se us por vez primera para denominar a la alianza poltica
hecha en el 60 a.C. por Pompeyo Magno, Julio Csar y Marco Licinio Craso para
favorecer su programa de engrandecimiento poltico contra la oposicin del
Senado. Este compromiso, por lo general llamado el primer triunvirato, no fue un
triunvirato en el sentido propio del trmino, porque en un principio careca de
existencia legal.
Asambleas Populares.
La participacin del ciudadano en la Asamblea y la posibilidad que tenia de elegir
a autoridades, nos permiten afirmar que la democracia republicana era directa.
Comicios por centurias
: su creacin se le atribuye al rey Servio Tulio. Se
trataba de una asamblea formada por 100 miembros, no tiene una base tnica,
sino timocrtica, los ciudadanos formaban parte de una u otra centuria, segn
pudiesen costearse su armadura, posteriormente segn los bienes de cada cives.
Comicios por curia
: eran de base tnica. Formados por todos los
ciudadanos romanos varones, patricios y plebeyos. Las funciones de este comicio
se presentan en relacin con las familias y Gens: ante las curias actuaban como
testigos el pater familia que otorgaba el testamento, designando a su sucesor
como cabeza de la familia para el momento de su fallecimiento. Ante la curia, se
produca la renuncia al culto familiar, o la admisin de una nueva Gens en la
curia, o la adrogatio de otro pater familia junto a su familia a la potestad de un
pater.
Comicios por tribus
: nacen por un carcter civil y no militar. Tiene base
territorial, la conforman miembros de un territorio determinado, segn el lugar de
circunscripcin al que pertenecen los cives. La unidad de voto era la tribu, en el
mbito de cada tribu bastaba la mayora relativa de votos para entender
aprobada una propuesta. En el conjunto de tribus deba ser mayora absoluta.
B) Etapa Clsica (130 a.C. 230 d.C.)
Este periodo segn Guzmn, se desarrolla durante el ltimo siglo de la
Repblica (130 a. c- 27 a.C.) y parte del Principado (27 a.C. 224 d.C.) y
finaliza con la muerte del ultimo jurista clsico, Ulpiano (224), aunque se le
aproxima al 230 d.c.
Caractersticas.
Se produce una creciente centralizacin del poder, ejercido en forma cada vez
ms absoluta por gobernantes autcratas como Augusto, Tiberio, Caligula, etc.
Es una poca, marcada por las obras de juristas clsicos, quienes caracterizaron
un derecho, lleno de tcnica jurdica, considerado la equidad; conciliando, el
inters particular y publico como criterio rector.
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La novedad que se produce durante el Principado, es que Augusto otorga a

algunos Juristas la autorizacin para dar respuestas (responsa) a preguntas de
cualquier persona sobre casos concretos. Por ello crece considerablemente el
respondere, es decir, dar su parecer sobre casos concretos.
En este perodo, no hubo senado consultos, dedicados al derecho privado; si los
hubo a modo de excepcin en el rgimen de Nern.
Durante esta etapa la actividad jurisprudencial alcanzo su mximo esplendor. Por
jurisprudencia (iurisprudentia) debe entenderse la concreta actividad
desarrollada por los Juristas, y no por los Jueces.
- Clsica Inicial: 130 a.C.- 31- a.C. En este periodo, surge una nueva fuente del
derecho, las constituciones imperiales de la mano de Augusto. En este periodo
surgen los conceptos jurdicos que conocemos hasta el da de hoy de: obligacin,
dominio, posesin, herencia, legado, etc. Se introduce la dialctica en la
resolucin de conflictos. Es decir juicios orales. Adems corresponde al periodo
de mayor creacin del Pretor a travs de su Edicto.
- Clsica Alta: (31 a.C.- 138 d.C.). Con la codificacin del edicto perpetuo
(edictum perpetuum) de Salvo Juliano, se acaba la creacin de derecho del
pretor. Nace la cancilleria imperial, se desplaza el Agere per formulas por la
Cognitio extra ordinem. Bajo Adriano, surgen los rescriptos y por ultimo las
orationes princips (oraciones imperiales, terminaran por abolir los senatusconsultos (senado consultos). Es el siglo de oro de la jurisprudencia.
- Clsica tarda: se adscriben los juristas clsicos a la burocracia imperial. Se
empiezan a interesar por el Derecho Publico. El derecho privado comienza a ser
regulado por el Prncipe.
Con Adriano, el prncipe, interviene en el Derecho Privado, pues desde el reinado
de Augusto en adelante, no se crean leyes que atiendan a lo Privado,
exceptuando las Leyes Maritales de Augusto. Adriano dentro de las reformas que
concret, incidi en el trabajo de la Jurisprudencia, lo que conllev, a que se
desarrollara una nueva fuente de Derecho Privado.
Con Adriano surge la Cancilleria Imperial y se logra crear un verdadero
departamento de justicia y a el se adscriben numerosos juristas, de modo que los
autores, los juristas, se burocratizan, se van a trabajar a oficinas del palacio, para
el prncipe.
Papiniano, Pomponio, Ulpiano, aparecen ligados al Emperador, cumpliendo una
labor ordenativa, en el sentido de que ordena el derecho vigente. Deja de ser
creadora de derecho. Intenta clasificar el derecho, ordenarlo, por materias, etc.
Los juristas, se comienzan a preocupar de la Administracin del Imperio,
proponen un sistema de Derecho. Guzmn habla de un derecho epigonal, que
llega al fin del derecho privado y se dedica a ordenar el que ya existe.
Comenzar el prncipe a participar de la actividad legislativa mediante la
creacin de Constituciones Imperiales que segn fuera el rea se dirigan al:
a) Derecho Publico
- Mandatos
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- Epstolas
- Edictos (del prncipe)
b) Derecho Privado
- Rescriptos
- Decretos
Fuentes orgnicas
Jurisprudentes Papiniano, Ulpiano, Gayo, modestito, Paulo
Senado Senadoconsultos
Cancilleria imperial oraciones imperiales
Pretor: desaparecer lentamente su figura tras el edicto perpetuo de Salvo
Juliano el 131d.c.
Escuelas Jurdicas (Sabinianos, proculianos).
Fuentes formales
Jurisprudencia: durante este periodo la jurisprudencia se encuentra dividida en
dos corrientes jurisprudenciales. Una en base a Prculo (proculianos) y la otra en
base a Masurio Sabino (sabinianos). Debido a la influencia que comenz a tener
en el edicto, las constituciones imperiales del tipo decreta y rescripta, la
jurisprudencia toco una labor fundamental. Los juristas comienzan a asesorar a
los emperadores en la elaboracin de los rescriptos y decretos, de esta forma se
produce una innovacin en la calidad de elaboracin de las mencionadas normas
y poco a poco ser desplazado el Concilio Republicano por un organismo
burocrtico, la llamada Cancilleria Imperial (equivalente a un ministerio de
justicia), creado por el Emperador Adriano. Por ello podemos afirmar que la
jurisprudencia orient la creacin del nuevo derecho imperial. Nunca antes la
jurisprudencia haba tenido la facultad de crear normas de carcter general
(leyes, plebiscitos, senadoconsultos), puesto que esta tarea era propia de del
gobierno y era de carcter poltico, siempre los particulares estuvieron excluidos
de esta labor.
No es posible afirmar, en tanto, que la jurisprudencia, solo se remiti a la
creacin de leyes en la poca clsica alta; pues tambin debi interpretarlas. As
como debi interpretar edictos, y en la poca tardoclsica, las constituciones
imperiales. Es decir la jurisprudencia tuvo una doble labor en este periodo:
- Elaboracin inicial
- Interpretacin posterior.
En resumen es posible decir que la jurisprudencia, en este periodo jug un rol
decisivo en la creacin e interpretacin de derecho, ya que contribuy a la
reelaboracin de constituciones imperiales (otorgndoles de esta forma el
carcter de fuente, sin la jurisprudencia colaborando no hubiera sido posible
seala Guzmn), al establecimiento de principios jurdicos que le dieron el
carcter de ius civile a las normas emanadas del poder imperial tales como los
rescriptos y los decretos.

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Edictos: en el periodo clsico inicial, encontramos el mximo apogeo del edicto

pretoriano. El edicto no estableca ius civile, pero como el pretor tenia poder
pleno, para dar o denegar el curso de una accin (juicios), dar excepciones o
denegarlas, as tambin poda crear nuevas acciones, no contenidas en el
derecho civil, integrndolo o suplindolo, con lo que afectaba de alguna forma en
el ius civile. Indirectamente influa en el Ius Civile. En su edicto dispona de
mecanismos jurisdiccionales y parajurisdiccionales para asegurar el derecho de
las personas. As como tambin incluye interdictos, acciones, excepciones, y
formulas para ordenar el proceso (que se conocern como agere per formulas).
El agere per formulas contenido en el edicto, fue obra del ingenio del pretor
peregrino, que deba regular las relaciones entre extranjeros y entre extranjeros y
romanos, para ello creo formulas que estructuraban conflictos tipo, reiterados
para facilitar su operatividad. Luego el pretor urbano, recoger esta idea y la
incluir en su edicto; con la Lex Aebutia el proceso formulario es reconocido
jurdicamente.
Buena parte del derecho romano, es creacin del edicto del pretor. A fines de la
poca clsica se reconoce formalmente que el edicto era una fuente de normas
jurdicas y por ello se lleg a hablar de ius praetorium o de ius honorarium.
El edicto del pretor perder su valor tras la dictacin del Edicto perpetuo de Salvo
Juliano, con el cual se establece un edicto nico que no fuera necesario modificar
ao a ao (aunque a veces se le reformulaban algunos detalles), bajo el imperio
de Adriano en el 131 d.c.
Senado consultos: durante el principado, esta fuente comenz a ocuparse de
asuntos jurdicos. De hecho, vinieron a cumplir la misma funcin que las Leyes y
los Plebiscitos. De cerca de 200 senadoconsultos, solo unos 30 tienen verdadero
inters para el derecho. El senado opinaba de un determinado asunto y se lo
entregaba a un magistrado, quien a travs de su potestad, poda dictaminar una
sentencia a l caso. Utilizando el consejo senatorial.
Adriano expande una innovacin en el senadoconsulto, consistente en
reemplazar la exposicin del magistrado del asunto al senado, de manera que se
presentara al asunto a manera de ser deliberado por el senado obteniendo una
opinin mayoritaria, entregado por va de discurso (oratio), en el que aparte de
la exposicin, viniera propuesta una posible solucin. Luego el senadoconsulto se
confundir con un texto de consulta que redactaban los emperadores para que
deliberaran sobre algunos asuntos y con las oraciones imperiales del prncipe, se
confundir la proposicin imperial con la del senado respecto del asunto. En la
poca clsica tarda desaparece la figura del senadoconsulto.
Oraciones imperiales: reemplazan a los senadoconsultos. En un inicio tenan el
mismo valor que un senadoconsulto, pero debido al tipo de fuentes trmino de
afirmarse, cuando los tribunales imperiales tendan a considerar ms
unitariamente el sistema jurdico, las oraciones imperiales adquirieron
consideracin directa de Ius.

- 11 -

Constituciones Imperiales: desde la poca de Augusto, se desarrolla esta forma

de ordenacin. Esta topologa esconda diversos actos imperiales, sin embargo
solo algunas de ellas afectaron el Ius.
Como el prncipe estaba dotado de un imperium proconsulare, pudo emitir edicta
(edictos), al igual que los magistrados republicanos, pero eran de carcter
superior y territorialmente ilimitado. Estos edictos imperiales, prevalecan por
sobre los otros y podan regir en todo el imperio o en determinadas partes del
mismo. Prcticamente estos edictos no afectaron el Ius.
Sin embargo mucha importancia para el derecho tuvieron los rescripta y decreta
(rescriptos y decretos)
- Rescriptos: surgen con el gobierno de Adriano y contenan la respuesta del
emperador acerca del rgimen aplicable a un caso concreto de un particular que
le haba escrito. Una vez respondida la pregunta formulada, el rescripto era
registrado en los archivos de la Cancilleria Imperial. Se llamo rescripto al acto, no
al documento seala Guzmn.
- Decretos: eran decisiones singulares del emperador en torno a un negocio
singular. A partir tambin de Adriano, paralelo al agere per formulas, se establece
un nuevo procedimiento judicial la cognitio extraordinem, en la que un caso se
someta a un funcionario imperial y no al pretor o un juez., por lo tanto poda
llegar hasta el emperador por medio de la Apelacin o poda el demandante,
avocarlo directamente. En cualquier caso era decidido mediante decreto.
Inicialmente se fallaba de acuerdo al derecho vigente, pero luego surgieron
nuevos principios y figuras a raz de la diversidad de casos, de modo que se
manifiesta el decreto como fuente de derecho particular (ius civile)
- Mandatos: (mandata) eran instrucciones generales enviadas por el emperador
a sus subordinados, que tambin podan servir de base para invocar o fundar
pretensiones ante ellos. Tuvieron escasa importancia para el derecho. Con el
tiempo esas rdenes eran coleccionadas y archivadas para luego entregarlas a
quienes sucedieran a cada funcionario. Fue mediante este mtodo que se dict la
regla que impeda a los gobernadores contraer matrimonio con mujeres de su
provincia y recibir donaciones de los habitantes de la misma, como tambin se
autoriz el testamento libre de formalidades para los soldados de campaa.
- Epstolas: eran cartas del emperador dirigidas a gobernadores de las
provincias o altos funcionarios del imperio, de propia iniciativa o en respuesta a
consultas, que en la medida en que contenan decisiones o instrucciones,
pudieron servir como fuente vinculante.
C) Etapa Post clsica.
Guzmn seala que esta etapa acaece, desde la muerte de Ulpiano (224 d.C.)
hasta la muerte de Justiniano (565 d.C.). Seala que al igual que en la etapa
anterior se puede dividir en sub etapas:
- Perodo Dioclecianeo: 224 d.C. 305d.c (advenimiento de Constantino)
- Perodo Constantiniano: 306 d.C. 527 d.C. (llegada al poder de Justiniano)
- Periodo Justinianeo: 527 d.C. 565 d.C. (muerte de Justiniano).

- 12 -

Este coincide con el periodo histrico llamado Dominado (285 d.C.).

Este periodo estuvo marcado por un fuerte militarismo e intervencionismo del
imperio en asuntos legislativos, sin menospreciar tambin su fuerte
burocratizacin jerarquizada y la influencia que tendr el triunfo del Cristianismo
en todos los mbitos de desarrollo del hombre.
Caractersticas
Es un periodo marcado por la ausencia de la Jurisprudencia, no
jurisprudencial. La fuente del derecho ser la ley, pero aquella
Emperador. Aun se utilizan las oraciones imperiales, pero las leyes
las principales. Legisla directamente el emperador, todo se har a
lex.
Ley general: son la nica fuente de la legislacin anterior que
vigente del derecho jurisprudencial anterior.
hay actividad
emanada del
pasaran a ser
travs de una
se encuentra
- Perodo Dioclecianeo: 224 d.C. 305d.c (advenimiento de Constantino)

Tras la muerte de Alejandro Severo el 234 d.C. se producen 50 infrtiles aos de
contiendas civiles que sern superadas por Diocleciano. Quien luchara contra la
provincializacin y vulgarizacin del derecho, producto de la aparicin de
rescriptos, mostrndoles como clsicos.
En tiempos de Diocleciano, aparecen dos compilaciones de Rescriptos, que
fueron conocidas como Corpus Gregorianum (Cdigo Gregoriano) y Corpus
Hermogenianum (Cdigo Hermogeniano) en Roma Occidental y en Roma Oriental
se les conoci como Codex Gregorianus y Codex Hermogenianus.
- Perodo Constantiniano: 306 d.C. 527 d.C. (llegada al poder de Justiniano)
Tras la muerte de Diocleciano, Constantino deber calmar nuevas guerrillas
civiles. Sanciono la libertad de cultos, que favoreca a los cristianos (Edicto de
Miln, 313 d.C.) y traslado la capital del Imperio a Bizancio a orillas del Bsforo
(Oriente).
En 395 d.C. tras la muerte de Teodosio I el Imperio queda dividido e dos partes,
cada cual a cargo de un prncipe. En 425 haba sido fundada una escuela de
Derecho en Constantinopla, que junto a las ms antiguas de Roma y Berito
gracias a sus bibliotecas, permitirn la conservacin de la cultura literaria
jurisprudencial de la poca clsica hasta Justiniano.
- Periodo Justinianeo: 527 d.C. 565 d.C.
No introdujo cambios sustantivos en el sistema de gobierno absoluto. Sin
embargo se presenta como un restaurador del clasicismo, manifestados a travs
de los Digesta Iustiniani y las Instituciones Iustiniani (533); aparece como un
Reformador del derecho por medio de la legislacin de su Corpus Iuris Civilis o
Codex Iustiniani (529), primera edicin. Posteriormente su legislacin decisoria
de controversias jurisprudenciales entre 529 y 534 (Quinquaginta Decisiones y
otras), y las Novellae Iustiniani llevaran a una segunda y ultima edicin en 534.
Fuentes orgnicas
- 13 -

Emperador
Fuentes formales
Iura: doctrina jurisprudencial vigente a la poca. Literatura Jurdica.
Principalmente en Occidente, se dieron recopilaciones de Iura. Esta fue
retransmitida con alteraciones en sus mrgenes, de manera ordinaria incluyendo
comentarios o glosemas que cuando un editor decida hacer una nueva tirada y
el texto escogido como modelo estaba glosado, inclua los glosemas dentro del
texto mismo de Iura; es as como se va degenerando el texto oficial e inicial. Ello
se vera reflejado posteriormente hacia el siglo III y IV d.C., con el nuevo formato
de textos llamados codex (cdigos), que reunan los viejos volmenes de la
jurisprudencia.
Leges: legislacin oficial que atae al Derecho Privado de la poca.
Las Leges generales se presentan como la nica fuente creadora de nuevo
derecho en la poca posclsica. Eran la confluencia de edictos y de oraciones
imperiales, eran textos normativos solemnes aprobados en el Senado.
Diocleciano continuo la practica de los decretos pero en el sentido de otorgar
privilegios. Desde Constantino se intent reemplazarlos por normas generales.
Sin embargo ser Justiniano quien le reatribuya su verdadero valor.
Hubo tres grandes recopilaciones de Leges.
- Cdigo Gregoriano: recopilacin de rescriptos y leges.
- Cdigo Hermogeniano: recopila leyes y rescriptos, es obra intelectual de un
privado, que ordena el derecho cronolgicamente y por materias.
- Cdigo de Teodosio: es ordenado por el Emperador Teodosio 150 aos mas tarde
por Teodosio II en el 438 en Roma Oriental. Recopila leyes generales desde la
poca de Constantino hasta sus das.
- Ley de Citas: fue dictada en el 426 por Valentiniano, fue una ley que vino a
ordenar el uso de las citas de autores en los litigios jurdicos en tribunales. Busca
remediar la falsificacin de textos, resmenes; en occidente y el englosamiento
de stos, en oriente.
Teodosio II en el 438 promulga la Ley de Citas en Oriente.
Mediante ella, solo se permita citar en juicios a 5 juristas clsicos y estos eran:
Ulpiano, Modestito, Papiniano, Gayo, Paulo.
Al haber divergencia entre las opiniones de estos autores, si tres decan A y dos
decan B, prevaleca el pensamiento de la mayora. Si haba empate prevaleca la
opinin de Papiniano.
En caso de que Papiniano, no se hubiera pronunciado en el tema, el juez deba
dictar sentencia, pero de acuerdo a fundamentos de uno de estos autores.
En el 438, tras ser dictada para Oriente, la Ley de Citas, incluyo una modificacin.
Esta era tal que si un autor dentro de su pensamiento, nombraba a otros autores,
estos nombrados, podan ser utilizados tambin como fuente.
Es importante decir que esta Ley de Citas slo fue incluida en la primera edicin
del Cdigo de Justiniano (Corpus Iuris Civilis).
- 14 -

- CORPUS IURIS CIVILIS: viene a solucionar los problemas generados por el

desorden del derecho existente y que se pueden resumir en:
- Enorme volumen o masa de Derecho existente.
- Confusin y dispersin del Derecho.
- Contradiccin interna de este derecho.
La solucin naturalmente, consista en una compilacin ordenada. Justiniano
contaba con el precedente del Cdigo Gregoriano, Hermoginiano y Teodosiano.
Pero Justiniano, en vez de crear un cuarto Cdigo, se remiti a incluir o a reunir
las constituciones imperiales de estos tres Cdigos mas las leyes posteriores al
ultimo, que no haban sido compiladas y en ello consisti la primera edicin del
Codex Iustiniani. Dejando sin fuerza normativa los anteriores, pues los contena
en uno solo.
En torno a los Iura, Justiniano en la primera edicin no los incluye, pues incluye
para no modificar el sistema vigente la Ley de Citas. En el ao 530, concibe la
idea de incluir los Iura, pero para ello no tenia una idea o modelo de Cdigo
anterior.
El 15 de diciembre del 530, pblica una Constitucin (Deo Auctore) autorizando a
abogados, profesores a compilar los Iura.
El Corpus Iuris Civilis esta compuesto de cuatro partes:
- Digesto: aparece dividido en 50 libros y cada uno de estos, en ttulos rubricados
Segn su materia (excepto los libros 30, 31 y 32, que carecen de aquellos). En
sus textos, se concatenan fragmentos de obras jurisprudenciales, presididas por
una inscriptio, segn se dijo. Compila toda la jurisprudencia clsica, desde el fin
de la Republica en adelante. El digesto sin embargo, presenta algunos problemas,
ya que las fuentes de las que se recopila el material estaban interpoladas y
alteradas. Se dice que el 80% de l contenido del Digesto es aporte de juristas
clsicos tales como: Papiniano, Modestito, Ulpiano, Gayo y Paulo. En resumen
contiene IURA.
- Cdigos: contiene los Cdigos Hermoginiano, Gregoriano y Teodosiano.
Contiene LEGES.
- Constituciones: en su primera edicin el Corpus, incluyo este texto de estudio,
como un manual elaborado para el estudio del derecho. Es una reelaboracin de
las Instituciones de Gayo. Sin embargo, tras su publicacin, fueron dictadas
numerosas Constituciones que en una segunda edicin serian incluidas, serian
alrededor de 50 constituciones con el fin de resolver conflictos.
- Novelas: son los dictmenes del emperador, despus de la primera segunda
edicin del Corpus. Son alrededor de 160 a 170 legislaciones de Justiniano y que
nunca haban sido compiladas, que fueron integradas en la Edad Media al Corpus.
En algunas de ellas el Emperador legisla en importantes reas del Derecho como
el matrimonio y la sucesin intestada.

- 15 -

Sin embargo, no se debe olvidar el fin poltico jurdico del Corpus, que vino a
ratificar el absolutismo imperial, segn el cual solo el emperador es creador e
interprete del derecho.
CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS BASICOS.
Ius
: no denotaba lo que para nosotros hoy es derecho subjetivo, sino que
para los romanos, significaba o siempre era un trmino alusivo a un rgimen
objetivo. Sin embargo se le atribuy el significado de derecho. Derecho, proviene
de la palabra directum, que vino a reemplazar a ius.
Ius Civile: denota diversos mbitos del Derecho:
- El derecho fijado por la Ley de las XII Tablas y la labor Jurisprudencial que
interpreta este Derecho. El Ius Civile es un Derecho de juristas.
- El derecho que rige exclusivamente para los Cives; solo para los ciudadanos
romanos. Respecto de extranjeros se hablara de Ius Gentium (derecho de
gentes).
- En su tercera acepcin es el Derecho vigente, Derecho Objetivo, Positivo y se
conoce a travs de la razn.
Ius Publicum : atiende al derecho que se preocupa de la organizacin, gestin,
actuacin poltico- administrativa. Es el derecho emanado de fuentes Pblicas de
gobierno, con el fin de administrar el territorio.
Ius Privatum : hace alusin a aquel derecho que se preocupa de regular las
relaciones entre particulares, atendiendo a materias como matrimonio,
compraventas, es decir materias de particulares.
Diferencia entre Derecho Publico y Derecho Privado: ambos son IUS,
segn Ulpiano el estudio del derecho puede verse desde dos perspectivas
publicum et privatum: publicum es el derecho que mira al estado de la cosa
(publica) romana; mientras que privatum es el derecho que mira la utilidad de los
particulares.
Ius Naturale : derecho natural, es un derecho que se extrae de la propia
naturaleza humana. Para Ulpiano, es el derecho comn a hombres y animales.
Por ejemplo: la libertad.
Ius Honorarium: es el derecho emanado del Edicto del Pretor. Se refiere al
conjunto de normas procesales que establece el pretor para solucionar conflictos.
Ius Gentium : derecho de gentes, no pertenecientes a Roma; es el
aplicado a otros pueblos, es el derecho civil de otros pueblos.
instituciones y trminos jurdicos que no son propios de Roma, pues es
de otros pueblos, son Supra Ius Civile.
Sin embargo, tambin se entendi como el derecho creado por Roma,
pueblos conquistados y extranjeros.
- 16 -
derecho
Incluye
derecho
para los

Ius Commune : se utiliza esta denominacin para hacer alusin a un

determinado derecho de aplicacin general a todos los ciudadanos.
Ius Propium : se utiliza en oposicin a la anterior denominacin, hacienda
alusin a un derecho aplicable a un sujeto determinado.
PROCEDIMIENTO CIVIL.
En
a)
b)
c)
la historia de Roma, encontramos tres formas de Procedimiento Civil:

Acciones de la Ley (Actio Legis)
Procedimiento Formulario (Agere per formulas)
Conocimiento oficial o extraordinario (Cognitio extraordinem)
A) Acciones de la ley.
Se encuentran contenidas en la Ley de las XII Tablas, la Lex Silia y la Lex
Calpurnia (posteriores a la Ley de las XII Tablas: la primera, lex Silia: Regula la
reclamacin judicial de una cantidad de dinero cierta; en tanto la Lex Calpurnia:
Regula la reclamacin judicial de una cosa cierta).
Es un procedimiento arcaico, aplicado solo a los Cives romanos, alrededor de los
siglos V, IV y III a.c.
El procedimiento esta biparticionado en dos fases o etapas:
- Fase in iure
- Fase apud iudicem
Fase in iure: ante el pretor. Esta destinada a fijar el planteamiento de la cuestin
litigiosa en trminos jurdicos, sin consideracin de la veracidad o falsedad de los
hechos alegados por las partes; puesto que ello, facilita a decidir si dicho
conflicto requiere de autorizacin para un iudicem (juicio). Esta fase termina con
una litis contestatio, que autoriza o niega un juicio procesal formal ante un juez.
Fase apud iudicem: ante un juez. Se dirige al conocimiento de los hechos y a su
prueba por un lado, a su calificacin jurdica definitiva por otro y a la
- 17 -

determinacin de las consecuencias que siguen es decir las consecuencias tras la

sententia (sentencia). Ante su sentencia, no cabe apelacin, como hoy mediante
lo que conocemos como recursos.
Las acciones de la ley establecen 5 procedimientos que se aplicarn segn sea la
materia litigiosa de que se tratan. Segn la reclamacin, el pretor sealar,
mediante cual procedimiento se regir dicho conflicto.
Estos procedimientos se dividen en:
-
Declarativos
Ejecutivos.
1) Procesos declarativos: es aquel procedimiento que tiende a establecer si el

derecho reclamado existe o no, que puede ser un Derecho Real o Personal, es
decir el derecho que se tiene sobre una cosa; dominio, usufructo, etc. Cuando es
personal, busca una declaracin del Juez, para que el demandado, pague lo que
se le debe, etc.
i) Legis Actio per Sacramentum: es un modus agendi general procedente
cada vez que alguien tenga una pretensin deducible, en juicio, para lo cual no
exista establecido otro procedimiento tpico. Esta puede ser de dos tipos:
-
IN REM
IN PERSONAM.
In rem: (contra una cosa), Litigar in rem, es un tipo de relacin objetiva, y

significa litigar acerca de la propiedad de una cosa. Se reclama dueo de la cosa,
ya que por algn motivo perdi la tenencia de la cosa o la posesin de la cosa y
desea tenerla.
La demanda se entabla contra quien posea la cosa, porque yo persigo lo mo
donde quiera que este, o sea se persigue la cosa y no la persona. No tiene un
sujeto pasivo predeterminado. Se tiene contra cualquier persona que retenga lo
mo injustamente, no se puede saber de antemano contra quien se puede ejercer
In personam: Litigar in personam, ocurre en las deudas, aqu lo trascendente
es la persona. Si se presta dinero a Ticio y Ticio no pag, lo demando. Yo no
persigo el dinero, ya que este puede ya no existir, por tanto persigo a Ticio.
El dinero no se puede identificar por tanto lo que se reclama es el valor del dinero
o de la cosa, y el responsable es el deudor por tanto se persigue al deudor.
De antemano se sabe contra quien se puede ejercer; contra el deudor o en su
defecto contra sus herederos por que las deudas se heredan. Se puede saber de
antemano contra quien se puede ejercer.
- Legis actio per sacramentum in rem: procedimiento apto para entablar
vindicationes (vindicaciones), a travs de ella se persiguen cosas corporales en
dominio, usufructo, etc. Se reclama un derecho real sobre una cosa ante un juez
que debe declarar a quien corresponde el derecho.
- 18 -

- Legis Actio per sacramentum in personam: en si, es una accin que se usaba
para reclamar una deuda por parte de una persona determinada. Se entablaba
cuando una persona se senta acreedora sobre otra y no contaba con una
damnatio (condenacin) en su contra.
ii) Legis Actio per Iudicis Arbitrive Postulationem: Accin por designacin
de juez rbitro. Es una accin declarativa IN PERSONAM, pero mas moderna,
aunque ya conocida por la Ley de las XII Tablas. Su finalidad fue evitar el
sacramentum (suma de dinero que deba pagar un vencido en un litigio de una
actio per sacramentum). Para evitarlo, el actor deba solicitar al pretor en la fase
in iure, un juez rbitro, para que observe el caso y se pronuncie. Trata de un
proceso en el que el demandante busca que se pague una deuda especifica. Es
de carcter personal y real.
iii) Legis Actio per Condictionem: fue el ultimo de los modus agendi
declarativos, por lo que es mas moderna aun que las anteriores. Esta ausente el
sacramentum, pero se incluye algo novedoso, la particularidad de aplazar el
nombramiento de un iudex (juez), con la intencin de que las partes en ese
periodo de tiempo pudieran llegar acuerdo extrajudicialEj: Ticio reclama de Aulo una deuda de 10 mil sestercios te pido que digas que si
o digas que no; ante la negacin de Aulo (demandado), vuelve Ticio y declara:
ya que dices que no, te denuncio para tomar juez dentro de treinta das. Al
cabo del plazo concurren ante el pretor para designar un juez. Esta accin NO
ESPECFICA LA CAUSA DE PEDIR del demandante, es decir la fuente de donde
eman tal obligacin. Recae sobre cantidad cierta de dinero, cosas ciertas,
fungibles o cuerpos ciertos.
2) Procesos ejecutivos: buscan el cumplimiento forzado de un derecho
establecido, ya sentenciado. Bsicamente se aplicaba a las deudas. No se busca
la sentencia, ms bien se busca el cumplimiento de lo sentenciado. te debo 10
mil debo pagar los 10 mil si no pago los 10 mil Ejecucin Forzada.
iv) Legis Actio per Manum Iniectionem: procedimiento establecido en la Ley
de las XII Tablas. Tras un juicio, mediante una actio in personam, el sujeto
condenado, o que reconoci ante el magistrado (confessio in iure) el derecho del
otro, ello se reviste de indisputabilidad, lo que implica que el dueo del derecho,
tiene la facultad de exigir el pago inmediato de lo debido. De no ocurrir de
manera inmediata, el demandado tiene un plazo de treinta das para pagar lo
debido o extinguir la deuda de otra manera. Si no paga dentro de ese periodo, el
acreedor puede iniciar la accin y citar al ejecutado in iure y aprehendindolo de
su mano recitar una formula: puesto que fuiste juzgado a pagar la deuda y no
me has pagado, yo pongo la mano sobre ti por un juicio de lo debido. El
magistrado examina los presupuestos que autorizan el uso de la manum iniectio.
Tras ello el acreedor lo toma preso, encadenado y lo lleva a su hogar, no puede
exceder de 60 das. El acreedor aun puede llevarlo al mercado 3 das seguidos,
atado, encadenado y haciendo pblico que es un ejecutado por tal deuda; si
- 19 -

nadie se apiada y cancela su deuda el acreedor tiene la posibilidad de venderlo

como esclavo o de ejecutarlo. Cuando los acreedores son varios, se pueden
repartir el cadver.
v) Legis Actio per Pignoris Capionem: refleja la prctica de la Autotutela de
los intereses sin intervencin del poder pblico. Conocida por la Ley de las XII
Tablas.
En ciertas deudas determinadas, al deudor sin forma de juicio alguno, se le
extraa un bien mueble de su patrimonio y se mantena en custodia del acreedor
hasta que el deudor cancelara su deuda. La pignoris capionem era procedente
cuando, se dejo de pagar el precio adeudado, tambin cuando se dejo de pagar
el precio y por ello se pudo perjudicar otro negocio jurdico, etc.
Historia del Agere per formulas.

En la medida en que la poblacin extranjera fue aumentando, comenzaron a
surgir nuevos negocios jurdicos, entre diversos agentes, romanos con
extranjeros, entre extranjeros, etc. y fue necesario un derecho que abarcara a
toda la poblacin y no solo a los Cives romanos.
Con la creacin del pretor peregrino en el 242 a.C., este se encargar de regular
aquellas acciones en las que se relacionaran, extranjeros entre si, romanos y
extranjeros, etc. a travs de un edicto, que seria dictado ao a ao. Este edicto
contendra una cantidad de formulas para establecer un proceso tipo, frente a
situaciones jurdicas, conflictos jurdicos muy similares. Segn Guzmn, el
procedimiento arcaico, estaba ya tan estilizado, que el cambio del sistema
Procesal de las Acciones de la Ley al Agere per Formulas, no fue perjudicial, ni
complicado, puesto que las formulas ya se utilizaban desde antes, lo nico que
faltaba, prcticamente era validarlo, legalizarlo.
Es as como durante el siglo III a.C. conviviran ambos procedimientos civiles. Sin
embargo con la dictacin de la Lex Aebutia en el ao 130 a.C. ambos pretores
dictaran edictos y el pretor urbano imitara el proceso de incluir formulas en su
edicto, para facilitar el inicio de los juicios.
B) Agere per Formulas

Formula: documento escrito redactado en la fase IN IURE, por el pretor y las
partes, en la que se establece el juez, trminos de la controversia, etc. Su fin o
funcin es reconducir las alegaciones de las partes, a un lenguaje tpico de
significacin tcnica y conocida de antemano; es decir es una suerte de
programa para que el juez conozca que se litiga y posteriormente, tras las
pruebas de lo demandado, emita su veredicto o sentencia.
- 20 -

La formula consta de varias partes como por ejemplo:

Datio iudicis: es una operacin de la fase in iure en la que se nombra al juez,
mediante un decreto del magistrado (pretor); puede ser un sujeto acordado por
las partes o por sorteo. Normalmente en la formula dice: Sea Ticio Juez.
Intentio: describe una hiptesis afirmada por el actor, que de resultar
comprobada por lo ordinario, debe permitir una condena en contra del
demandado. Normalmente dir: Si A.A, resulta deber dar a N.N 10 mil sestercios,
por el asunto que se litiga.
Existen diversos tipos de intentio, entre las que destacan:
Intentio in rem: describe la hiptesis de pertenecer al actor una res (cosa) o ius
(derecho) y no de pertenecerlo al demandado.
Intentio in personam: describe la hiptesis de deber el demandado una
prestacin de dar, hacer o no hacer en favor del actor.
Intentio in ius: describe una hiptesis de derecho, puede ser in rem o in
personam. Se alega un derecho o una cosa por parte del actor. Ej: transitar
animales por un fundo.
Intentio in factum: describe una hiptesis de hecho, sin referencia a ningn
derecho. Ej: la Actio depositii. Es siempre in personam.
Intentio certa: es aquella que especifica el alegato de una cantidad determinada,
una cosa especfica o una cosa perteneciente a un gnero; recae sobre un objeto.
Intentio incerta: se reclama un objeto indeterminado en cantidad o cualidad.
Puede ocurrir en cosas in ius e in personam (pocas veces in ius).
Intentio casual: son acciones in personam, una misma cosa puede sernos debida
por ms de una causa y por lo tanto necesario es expresarla. Ej: actio ex
testamento.
Intentio abstracta: siempre son acciones in rem, pues solo describe la cosa o
derecho real de que se trata, sin sealar su fuente o modo de adquirir como la
reivindicatio.
Demonstratio: solo se agrega a las formulas in ius e in personam con intentio
incerta. Puesto que no indica la calidad ni la cantidad del objeto de litigio. Su
funcin es indicar o sealar la causa por la cual resulta ser debido todo cuanto se
afirma en la intentio.
Condemnatio: va inmediatamente dirigida al juez y contiene la orden de
condenar o absolver al demandado, segn que la intentio se haya resuelto o no.
Ej: Si resulta condena, si no resulta absuelve.
Puede ser de diversos tipos:
- Condemnatio pecuniaria: esta referida a una cantidad determinada o
indeterminada de dinero y nunca la res (cosa) es objeto de controversia. Vale
para toda las clases de acciones incluyendo las in rem.

- 21 -

- Condemnatio certa: es una Condemnatio certa, cuando la cantidad de dinero

esta especificada en la Condemnatio misma. Si el juez condena debe hacerlo a la
cantidad estipulada. Ni ms ni menos.
- Condemnatio incierta: es incerta, cuando la cantidad de dinero no esta
determinada por la condemnatio. El juez debe evaluar el valor de la res litigiosa.
- Quantum: es una forma de dejar al arbitrio del juez, la cantidad de dinero que
considere sea equivalente al valor del derecho, cosa u objeto por el cual se litiga.
- Condemnatio cum taxatione: consiste en un criterio genrico de limitacin. Fija
un lmite mximo o mnimo al monto de la condena.
Exceptio: es una declaracin que el demandado hace, sin negar la pretensin
del actor, que si ese hecho se prueba, volver ineficaz la accin y el juez deber
absolver. Pueden ser agregadas al texto de la formula, si el demandado as lo
pidiera. Puede ser agregada, tanto en las acciones in rem e in personam.
Excepciones contenidas en el Edicto.
A) Peremptoria: no caducan por el tiempo. Siempre pueden ser opuestas por el
demandado como por ejemplo:
- Exceptio de Doli (excepcin de dolo)
- Exceptio de Pacti Conventi (excepcin de pacto convenido)
- Exceptio quod metus causa (excepcin de fuerza
- Exceptio reivindicatae vel in iudicium deductae (excepcin reivindicatoria vista
en un juicio)
B) Temporales: caducan o se extinguen despus de un cierto tiempo, por lo que
solo son oponibles antes de llegar su da. Por ejemplo:
- Exceptio pacti conventi temporales (pacto de plazo convenido)
- Exceptio litis dividuae et rei residuae.
c) In Personam: hace una diferenciacin con la excepcin in rem debido a que
esta, incluye el nombre de la persona que actu con dolo. El demandante debe
probar que el demandado provino de esta persona
d) In Rem Scripta: se omite el nombre de la persona que ejerci la violencia, en
este caso solo es necesario justificar o probar que hubo violencia viniera de quien
viniera.
ACCIONES CONTENIDAS EN EL EDICTO DEL PRETOR.
A) Civiles: se entiende a aquella que esta fundada en un derecho. Existen
entonces, con independencia de la iurisdictio (del pretor), desde el punto de vista
estas acciones siempre tienen un formulacin in ius.
- In Rem: una ACCION IN REM , esta dirigida al reconocimiento de una
pertenencia del actor, desde ese punto de vista se les llama positivas; por otro
lado son negativas por otro lado porque aparecen ordenadas a la declaracin de
que el demandado no tiene una pertenencia. Son aquellas acciones que protegen
derechos sobre las cosas, o aquellas que defienden derechos hereditarios
(hereditatis petitio).
- 22 -

En el mbito de la defensa de los derechos sobre cosas destaca la accin

reivindicatoria, destinada a que el propietario desposedo recupere la posesin de
la cosa que le pertenece
Pueden considerarse dentro de ellas:
- Actio vindicatio ususfructus reivindicar el usufructo
- Actio vindicatio servidumbre reivindicar la servidumbre
- Actio petitio hereditatis reivindicar una herencia.
- Actio pignus reivindicar la prenda.
- In Personam: el actor demanda una prestacin de dar, hacer o no hacer a
cargo exclusivo del demandado. Se describe en la hiptesis, algo que paso entre
dos personas y de lo cual deriva que una de ellas debas, dar, hacer o no hacer
algo. Se ocupa cuando se pretende el cobro de una deuda.
Se entabla contra el que debe, esto es el acreedor; esta accin no persigue
directamente una cosa, sino la conducta de una persona que esta vinculada con
el demandante de modo personal y exclusivo. Son tpicas acciones personales las
que tutelan las obligaciones contradas a causa de un contrato o de cualquier
fuente de obligaciones.
- Actio condictio: Accin que el pretor ofrece cuando se trata de cobrar una deuda
cierta de dinero, cosa cierta o cantidad determinada de un fungible.
- Actio venditi: Accin que ofrece el pretor al vendedor para exigir al comprador
el pago de la deuda por la cosa o el cumplimiento de otras obligaciones
adquiridas.
- Actio empti: Accin que ofrece el pretor al comprador para exigir al vendedor la
entrega de la cosa comprado o el cumplimiento de otras obligaciones adquiridas.
Adems encontramos la actio depositii, la actio mandatii, etc.
B) Honorariae: son las acciones que ha creado el magistrado, procediendo a
veces sobre la base de una Actio Civilis, por asimilacin de una hiptesis de otra
Actio o bien por una creacin enteramente nueva.
- Actio In Factum: llevan una formula in factum. Su caracterstica esencial radica
en que la intentio, se limitan a describir una hiptesis de hecho, sin ninguna
referencia a derecho. Ello supone que lo descrito no esta regulado por el ius civile
y que sean algo extrajurdico; sin embargo el magistrado ha decidido tutelar o
resguardar en algn sentido. Por este medio, podra considerarse que el
magistrado, genera una nueva forma de crear derecho, puesto que en cierta
forma obliga al juez a declararse sobre un tema no regulado por el ius civile.
- Actio Ficticiae: en la intentio aparece una fictio ; esta ficcin debe entenderse el
mandato atribuido o no de cierta calidad jurdica a una persona, que en realidad
no la tiene o que si la tiene, para obtener efectos especficos.
Se utiliza como un supuesto, se da por hecho en el papel algo, que luego tras una
investigacin, debe ser comprobado. Si se comprueba se sentencia a favor de
quien se realiza la ficcin, sino se absuelve.
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- Acciones con cambio de personas: se les llama trasposicin de personas, debido

a que el pretor modifica la formula de la accin bsica de que se trate,
incluyendo como demandante o demandado en la condemnatio a un sujeto
distinto de aquel que como uno u otro aparece en la intentio. Por ejemplo, en el
caso de los dependientes de un pater que contraen una obligacin y no la
cumplen estos son los demandados en la intentio, pero en la Condemnatio figura
el nombre del pater o tutor del dependiente.
Tanto las acciones civiles como las honorarias pueden ser in rem e in
personam.
RECURSOS PARAJURISDICCIONALES.
Son otro tipo de mecanismos pretorios para proteger y asegurar la tutela de
intereses particulares. Se pueden considerar desde distintos puntos de vista: en
algunos casos se suple un derecho, como en los interdictos; en otros preparan la
restitucin del derecho, como las restituciones integras o las estipulaciones
pretorias; en ultimo caso preparan la restitucin, la suplen o la complementan
como ocurre en las missiones in possesionem o embargos.
a) Interdictos.
Un interdictum, contiene una hiptesis de hecho y un mandato o prohibicin del
magistrado, dirigida a una de las partes o a ambas, pero que vale en cuanto su o
sus destinatarios efectivamente se encuentran en la indicada hiptesis. Ataen a
un asunto en que de alguna manera hay un inters comn. Se trata de la
proteccin de espacios pblicos, cosas pblicas o sacras, de la libertad, el estado
de las personas, etc.
- Interdicto prohibitorio: contienen una orden dirigida a impedir un
comportamiento, bajo la formula no se haga; de manera frecuente prohbe la
violencia.
- Interdicto restitutorio: contienen la orden de restituir un estado anterior de
una cosa. Generalmente se expresan: Restituye o restablece
- Interdicto exhibitorio: implican una orden positiva, consistente precisamente
en presentar algo (ante la contraparte y el magistrado); se redacta exhibe
aquello que
b) In Integrum Restitutio.
Una restitucin integra, mas que un acto, es un efecto consistente en el
restablecimiento o restauracin de una persona en un estado jurdico anterior a
una determinada modificacin del mismo, dicho efecto puede ser alcanzado de
diversas maneras.
c) Missio in Possesionem (Embargos)

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El magistrado puede decretar un embargo en contra de una determinada

persona, separando as su patrimonio (missio in bonna), o un bien determinado
suyo y afectndolo al cumplimiento de determinada funcin preestablecida, que
puede ser la de preparar una ejecucin, la de coaccionar al embargado o la de
proteger ciertos intereses.
Missio in Rem: separa un bien del patrimonio.
Missio in Bonna: separa todo el patrimonio
- Missio rei servandae causa: es una Missio in Bonna, afecta todo el patrimonio.
Se decreta este embargo en contra, de aquel que con dolo se esconde para evitar
ser demandado; el condenado en cualquier accin; el que es asimilado a un
condenado en las acciones in personam, es decir el deudor confessus, igual que
el deudor que cede sus bienes a los acreedores en virtud de la Ley Julia.
- Missio Legatorium Servandorum Causa: el asignatario de un legado damnatorio
sometido a condicin suspensiva o pagadero a plazo puede solicitar al pretor que
ordene al heredero deudor del legado, garantizar que habr de ser pagada la
asignacin el da que corresponda, esto es, al cumplirse la condicin o correr el
plazo. Si el heredero se niega, procede la Missio Legatorium que recae sobre la
herencia entera y permite al legatario entrar en la tenencia de los bienes a ella
pertenecientes, junto al heredero.
- Missio Ventris Nomine.
Puede ocurrir que al morir una persona, existe un concebido, pero no un nacido,
que ser heredero susus del difunto. Para preservar estos derechos, se embargan
bienes equivalentes a tres cuotas hereditarias de la masa de los dejados por el
causante y se los coloca bajo la administracin de un curator ventris. El
nacimiento de aquel le permitir adquirir su herencia, si no nace vivo, se
repartir entre los herederos vivos.
- Missio ex Damno infecto.
La Missio in Possesionem recae en un bien determinado, para coaccionar al que,
debe otorgar la cautio de damno infecto, porque sus edificios amenazan ruina
que pueda daar a los edificios vecinos, a favor de sus dueos para prometer
indemnizarles el perjuicio que pueda provocar la ruina que se advierte. Rehusada
la caucin por el forzado, el pretor decreta una primera missio que permite al
interesado detentar un bien en funcin coactiva; luego si el missus (demandado)
aun as se muestra indiferente, un nuevo decreto que le confiere la posesin civil
al interesado, quien puede usucapir el bien de que se trate.
LAS COSAS
La palabra res sirvi para denominar en Roma, a lo que hoy llamamos cosas.

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Res : se aplica a cualquier objeto constituido materialmente, sea bajo forma

natural, sea con forma artificial que le dio la mano del hombre y sus
instrumentos.
Algunos autores, le dieron el significado de aquello que era perceptible, tangible,
que tiene cuerpo.
Es Gayo quien har la diferenciacin fundamental entre Res corporea y res
incorporea.
- Res corporea
: es todo aquello que puede ser tocado, como un fundo, un
esclavo, un traje, el oro, la plata.
- Res incorporea: es todo aquello que no puede ser tocado, las cuales consisten
en derechos, como una herencia, un usufructo, una obligacin, las servidumbres.
Las cosas incorpreas anteriormente a Gayo, solo se les referan como Iura, no se
les consideraba cosas.
Un conjunto de cosas, que conforman los bienes de una persona, incluyendo las
cosas inmateriales, constituyen su patrimonio.
En nuestro patrimonio, tambin hay cosas materiales, corporales y tambin hay
derechos, que son reales y personales o incorporales (tambin llamados
crditos). Las deudas no se consideran parte del patrimonio, los bienes o el
patrimonio son expresiones que no incluyen a las deudas ya que se considera
que aqullos resultan ser lo que resta despus de deducidas estas dice
Guzmn.
Podramos decir que adems dentro del patrimonio, tambin se encuentran
acciones judiciales; el tiempo de posesin por ejemplo: demostrado cuando los
herederos, no solo toman los bienes y crditos, sino que tambin ejercern
ciertas acciones judiciales que podrn hacer efectiva, como el pago de deudas, la
devolucin por robo, etc.
No todas las acciones judiciales son transmisibles.
As podemos distinguir entre:
- Res in patrimonium: cosas que estn dentro de nuestro patrimonio, res humanis
cosas de derecho humano.
- Res extra patrimonium: cosas que estn fuera de nuestro patrimonio y que no
estn en el patrimonio de nadie. Este puede contener res divini iuris.
De esta forma distinguimos:
1) Res Extra Commercium
Son aquellas cosas que se encuentran fuera del comercio humano, es decir son
susceptibles de apropiabilidad y de trfico Jurdico. Estn fuera del comercio
humano por Derecho Divino (res divini iuris), o porque son cosas comunes a
todos los hombres.
Dentro de esta agrupacin distinguimos:
- Res Sacrae
: son aquellas cosas consagradas a los dioses superiores, como
los templos, los altares e instrumentos rituales.
- Res Religiosaes: son aquellas cosas destinadas al culto de los dioses inferiores o
manes, como es el terreno en que est depositado el cadver de un hombre, en
que se construye un monumento funerario, etc.
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- Res Sanctae: son aquellas cosas que la divinidad tutela en proteccin de los
hombres, como las murallas de la ciudad, los muros, las puertas de la ciudad, etc.
El jurista Marciano, plante la tesis de las cosas comunes a todos los hombres
(res communes omnium), como el aire, el mar, el agua corriente, etc. Como
constituyente de las Res Extra Commercium.
2) Res In Commercium
Son todas las cosas susceptibles de comercio humano. Sin embargo incluye cosas
que no pertenecen al patrimonio de una persona, pero pueden llegar a serlo.
- Res In patrimonium: cosas que actualmente pertenecen al patrimonio de una
persona.
- Res Extra Patrimonium: cosas que estn fuera del patrimonio de una persona y
que pueden ser susceptibles de incorporarse al patrimonio de la persona por
diferentes medios. Distinguiremos:
a) Res Nullius: cosas de nadie, la aplicaremos a animales salvajes, aves
silvestres, los peces, islas nacidas en el mar, etc.
b) Res Hostiles: cosas del enemigo, si bien han tenido dueo, el pueblo romano,
desconoce el dominio tenido sobre estas cosas, por lo que vienen a ser como res
nullius.
c) Res Delerictae: cosas abandonadas por su dueo.
d) Res Sine Domino: cosas sin dominio, como las cosas yacentes a una herencia,
el siervo dado en usufructo y despus manumitido por el nudo propietario, los
tesoros, las cosas que caen en manos de enemigos, etc.
3) Res Publicae y Res Privatae
Las cosas debidamente apropiadas son Publicae y Privatae.
- Res Publicae: son cosas pblicas aquellas que pertenecen al pueblo romano.
Los juristas distinguen:
a) Aquellas cosas destinadas al uso publico, como las calles, las plazas, los
foros, los teatros, los baos, las termas, etc. Son de uso pblico por Estatuto
Dominical de carcter Administrativo.
b) El mar y sus costas, son de uso pblico por derecho de gentes (ius gentium).
c) Los ros de caudal permanente, sean o no navegables.
- Res Privatae: son todas aquellas cosas que pertenecen a cada sujeto
individualizado.
4) Res Mancipi y Res nec Mancipi.
La caracterstica fundamental en esta clasificacin, radica en la forma de ser
transferida cada una de las cosas que pertenecen a cada agrupacin. Apunta a
una clasificacin jurdica.
Res Mancipi: son aquellas cosas que necesariamente deben ser transferidas
mediante un acto solemne llamado mancipatio (o de la in iure cessio, con

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posterioridad). Conforman esta agrupacin: los bienes races, todo lo que este
destinado a la produccin agrcola, los animales de tiro y cargo, etc.
Res Nec Mancipi: son aquellas cosas que no requieren de la mancipatio para
ser transferidas, sino que solo basta la traditio (entrega de la cosa). Conforman
este grupo las cosas menores: un jarrn, un arma, un sirviente, etc.
5) Fundi y Certerae Res.
Tiene su distincin concreta los bienes races con sus construcciones frente a las
dems cosas. Ella se basa en la movilidad del suelo de dichas cosas, con
respecto de las dems cosas.
Res mobiles: son aquellas cosas que se pueden trasladar de un lugar a otro
como una mesa, un arma, una bandeja de plata, un apero, etc.
Res Inmobile: son aquellas cosas que no se pueden trasladar de donde se
encuentran tales son los bienes races como un fundo, predio, porcin de tierra,
etc.
CLASIFICACION DE LAS COSAS.

a) Cosas Fungibles y Cosas No Fungibles
- Fungibles: son aquellas cosas individuales, pero al ser fabricadas en serie por el
hombre se les puede sustituir por una igual. Ej: unas vasijas de vino, las reses,
trigo, etc.
- No Fungibles: aquellas cosas dotadas de individualidad, que resultan
identificables por si mismas, inconfundibles e insustituibles por otras. Ej: un
fundo, una pintura original, etc.
b) Cosas Especificas y Cosas Genricas
- Especficas: son aquellas cosas a la que se le designa una cualidad o situacin
propia. Ej: el esclavo Estico, el fundo Corneliano, el trigo que hay en tal silo, etc.
- Genricas: son aquellas cosas designadas con cualidades comunes por su
cantidad o calidad. Ej: 20 esclavos, 10 botellas de vino, etc.
c) Cosas Consumibles y Cosas No Consumibles.
- Consumibles: son aquellas cosas que su primer uso las destruye, de modo que
se incluyen en este grupo, los alimentos, la fruta, las verduras, la carne, la
harina, etc.
- No Consumibles: son aquellas cosas que tras su primer uso, pueden ser
reutilizadas, puesto que no se afecta su naturaleza. Ej: una silla, mesa, etc.
d) Cosas Divisibles y Cosas Indivisibles
- Divisibles: son aquellas cosas que tras su fraccionamiento fsico, produce otras
partes de menor cantidad, pero no se altera la cualidad de dicha cosa. Ej: la
divisin de un predio.

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- Indivisibles: son aquellas cosas que al ser divididas, materialmente dan parte a
cosas menores pero de distinta cualidad que el todo en si. Ej: la divisin de un
caballo, no produce ms que dos mitades de un caballo. Se altera el todo.
Fraccin Material: Las cosas materialmente infraccionables son aquellas que al
dividirlas se destruyen, pueden quedar partes, pero stas sern de menor calidad
y, por lo tanto, no podrn cumplir la funcin del todo, por ejemplo una mesa.
Las cosas materialmente fraccionables son aquellas que al dividirlas, sus partes
resultantes pueden cumplir la funcin del todo, a pesar de ser de menor calidad
que ste, por ejemplo un trozo de tiza. Se mantiene la calidad y la funcin, pero
no la cantidad. Un predio o un fundo son materialmente divisibles.
Fraccin Imaginaria: Esta se produce cuando sin fraccionar materialmente se
distinguen partes fsicas de un todo, como por ejemplo la parte norte u oriente de
un fundo, o la divisin en regiones de un territorio.
Fraccin Intelectual: Cuando un objeto o una cosa se divide en cuotas o
fracciones aritmticas. Ejemplo; la cuarta parte de algo, etc.
e) Cosas Simples Compuestas y Agregadas
- Simples: son aquellas cosas que conforman un todo indivisible y que al ser
divididas no prestan la utilidad debida. Ej: un esclavo, una viga, un arma, un
jarrn, etc.
- Compuestas: son aquellas cosas que conforman una cosa, unidas
coherentemente. Ej: un edificio, un puente, un armario, etc.
- Agregadas: son aquellas cosas que constituyen un conjunto de cosas cada cual
autnoma, pero todas sujetas bajo un solo nombre. Ej: un rebao, una biblioteca,
etc.
f) Cosas Principales y Accesorias.
Los juristas no las distinguen como cosas separadas, ya que una requiere de la
otra. Esto es son aquellas cosas destinadas al servicio y beneficio de otra,
aunque en si mismos son objetos autnomos.
Ej: tierra cosa principal; para labrar la tierra, arado cosa accesoria.
APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS.

Formas de aprovechamiento
1) Uso
: UTI
2) Goce : FRUI
3) Disposicin: HABERE
4) Tenencia
: POSSIDERE
1) Uso.
Usar es darle a la cosa su destino natural, no destruyndola, alterndola, etc. Es
utilizarla segn su naturaleza u organizacin material o fsica. Las cosas
consumibles no pueden ser usadas, ya que su primer uso las desaparece o las
altera.
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2) Goce.
Es el disfrute de las cosas, radica en el aprovechamiento de los frutos (fructus)
que las cosas pueden generar.
Frutos naturales.
- Son aquellas cosas que se forman espontnea y peridicamente, como
consecuencia de procesos orgnicos naturales y cuya separacin no menoscaba
la cosa fructuaria, es decir conserva su cualidad reproductora. Ej: lana, las frutas
de los rboles, etc.
Los frutos naturales pueden encontrarse en diferentes estados:
- Frutos Pendientes: son aquellos que se encuentran adheridos aun a la cosa
fructuaria. Se considera que no son una cosa independiente.
- Frutos Separados: son aquellos que se han desprendido de la cosa fructuaria
por causa natural o artificial.
- Frutos Percibidos: son aquellos efectivamente recogidos por quien tiene
derecho a hacerlo.
- Frutos Existentes: son aquellos que se encuentran separados, pero aun estn
en manos del poseedor.
- Frutos Consumidos: son aquellos que ya se encuentran disponibles
jurdicamente.
Productos Naturales
Son aquellas cosas sustanciales de otra cosa, de manera que su extraccin de la
cosa, destruye o menoscaba el todo, ya que resulta incapaz de reproducirlas
nuevamente. Ej: la carne de los animales, las piedras de una cantera, etc.
Frutos Civiles.
Se habla de frutos civiles para indicar un precio por la cesin de uso de una cosa.
Por ej: la renta del arrendamiento de un bien, los fletes de transporte de
mercadera, etc.
Productos Civiles.
Se habla de productos civiles cuando el dueo ha enajenado la cosa y ha recibido
por ella un precio, una compensacin pecuniaria. Se destruye la cosa, en el
sentido de que la cosa deja de formar parte de su patrimonio.
3) Disposicin.
Es una facultad que solo le corresponde al dueo, por lo tanto, solo l puede
ejercerla.
Esta facultad le permite destruir, consumir o transformar la cosa que le
pertenece o bien para enajenarla o gravarla con derecho real a favor de terceros.
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La disposicin puede ser de dos tipos:

- Fsica
- Jurdica
a) Disposicin Fsica: puede a su vez ser de dos tipos:
- Total: consiste en disponer de la cosa en su totalidad, sin implicar si ella es
destruida o no; dentro de la disposicin fsica total caben el uso de las cosas
consumibles y la extraccin de productos.
- Parcial: implica disponer de la cosa a meras transformaciones, aunque sean
puramente funcionales; como por ejemplo: excavar un pozo en un solar, derribar
un muro para ampliar una habitacin, etc.
b) Disposicin Jurdica: puede a su vez ser de dos tipos:
- Total: se produce cuando la cosa deja de pertenecerle al dueo en su totalidad,
en virtud de un acto suyo. Ej: por enajenacin, abandono, renuncia; tambin por
enterrar un cadver en un predio, ello convierte al predio en res religiosa.
- Parcial: consiste en gravar la cosa con un derecho real a favor de terceros,
como ocurre cuando se da un usufructo en prenda o si le viene impuesta una
servidumbre. Se afecta la pertenencia, en el usufructo, se entregan el uso y el
fruto de la cosa.
4) Tenencia.
La tenencia adquiere el nombre tcnico de Posesin. Esta es la tenencia del
dueo.
Sin embargo, no es necesario ser dueo para tener una cosa.
Implica el presupuesto material de las dems formas de aprovechamiento,
puesto que si no se tiene la cosa, no se usa, no se goza ni se dispone de ella.
FORMAS DE TENENCIA.
La tenencia admite diversos grados:
- Tenencia como precario: tambin conocido como precarista. Es aquel sujeto
que tiene la cosa, por la sola tolerancia del dueo; de modo que este ltimo
puede exigirle la restitucin de la cosa en cualquier momento. Entre el dueo y el
precarista, no media propiamente ningn convenio, simplemente el propietario
permite que el precarista tenga u ocupe la cosa.
Implica la tenencia de la cosa sin exhibir un derecho real o personal que ampare
esa tenencia. No hay dominio, usufructo (Derecho Real), arrendamiento, depsito
(Derechos Personales).
No hay plazo de restitucin, no hay precio por uso, solo la aquecencia del dueo,
para que el precario tenga u ocupe la cosa.
Aquecencia Tcita: el precario se queda como si nada o usa la cosa como si nada.
Aquecencia Expresa: el dueo, autoriza a que el sujeto ocupe o tenga la cosa.
El precario tendr que actuar de buena fe en el uso o tenencia de la cosa.

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- Mero tenedor o Posesin Natural: es aquel sujeto, que tiene la cosa en

virtud de un Derecho Real o Personal (distinto del dominio). De esta forma el
arrendatario es un Mero Tenedor, en virtud de un contrato Derecho personal.
El Comodatario, a travs de un prstamo de uso Derecho Personal.
El usufructuario a travs del uso y Goce Derecho Real.
El acreedor prendario, es aquel que tiene la cosa, en garanta del pago de una
deuda, no tiene la cosa en virtud de un Derecho Personal.
- Posesin Civil: es la tenencia como dueo, en virtud de un Derecho Real, el
dominio. Es aquel que ha adquirido de acuerdo a un modo de adquirir y en virtud
de una causa adquisitiva y ambas han operado correctamente. En cuanto tiene la
cosa es un poseedor civil. Para ser poseedor, se requiere que sea CORPORE ET
ANIMO; es decir, se debe tener el nimo de poseer la cosa y corporalmente tener
la cosa.
Posesin de las cosas.

1) Posesin civil: es aquel que tiene la cosa en virtud de un derecho real, el
dominio. Posee la facultad de usas, gozar y disponer de la cosa, aunque adems
es tenedor de la misma. Sin embargo no siempre tiene la cosa, pues a veces
pierde la tenencia, pero no deja de ser dueo.
Distinguimos dos poseedores civiles:
Poseedor no dueo: es aquel que tiene la cosa en virtud de una causa adquisitiva
y dicha causa fall, por no cumplir con solemnidades o porque la cosa no era de
un verdadero dueo.
El poseedor no dueo entonces:
a) tiene la cosa
b) con causa adquisitiva
c) la causa adquisitiva fall.
Hay dos casos en que Posesin Civil y Dominio NO estn unidos:
primero, cuando se adquiere una res mancipi sin hacer la correspondiente
mancipatio (solemnidad jurdica para transferir el dominio de inmuebles). En esta
fall el modo de adquirir.
segundo cuando se compra un bien de alguien que no es su dueo, ah el
poseedor civil es un adquirente a non domino, en ambos casos no se adquiere el
dominio de las cosas, pero s se adquiere la posesin civil, gracias a una causa
adquisitiva (compraventa). En estos casos el poseedor civil puede hacerse dueo
por medio de la usucapin.
Dueo no poseedor: siendo dueo no posee la cosa o pierde la posesin civil.
Puede ser al abandonar la cosa, cuando un tercero la adquiere, etc.
Para conservar la posesin se debe, tener el nimo de seguir poseyendo y tener
corporalmente la cosa. Sin embargo a veces solo basta con el nimo de poseer,
puesto que no siempre se mantiene el control fsico de la cosa.
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2) Posesin Natural: es aquel que tiene la cosa en virtud de un derecho,

personal o real distinto del dominio. En esta categora podemos incluir al
arrendatario, al comodatario, el depositario, el pignoratario y el usufructuario.
Ellos detentan una cosa, pero no tienen dominio sobre ella, no son dueos.
3) Poseedor Pretorio o Interdictal: son aquellas tenencias que el pretor
ampara en su Edicto a travs de un Recurso Parajurisdiccional llamado Interdicto,
ya sea para mantener al interesado en su tenencia o para permitirle recuperar la
prdida. Se aplica a los tenedores de bienes inmuebles y bienes muebles.
De acuerdo a lo anterior reconocemos los siguientes poseedores pretorios:
- Vectigalista: es aquel tenedor de una parcela del ager publicus vectigalis. Como
Roma conquista territorios, no quiere dejarlos a la deriva, para ello entrega en
concesin la tierra a particulares a cambio de un pago anual al erario romano
llamado vectigal. El vectigalista no es dueo civil del predio y tampoco poseedor
civil, por lo que no dispone de los recursos procesales propios de uno y otro; pero
el pretor, desde muy antiguo, ampara su tenencia mediante interdictos, frente a
ataques de hecho que pueda sufrir por parte de terceros. Es amparado a travs
del interdicto Uti Posidetis.
- Precarista: es aquel que ha recibido de su dueo un predio, en concesin
graciosa y totalmente revocable a su entera libertad, sin que exista entre ellos un
vnculo jurdico con respecto al bien. Cuando se trata de un bien mueble, esta
amparado en un Interdicto llamado Utrubi; cuando se trata de un bien inmueble
en un Interdicto llamado Uti Posidetis.
- Sequester: (depositario judicial) es aquella persona a que se entrega una cosa
mueble o inmueble disputada en un juicio reivindicatorio, en tanto se dirime la
cuestin del dominio entre las partes, tambin su tenencia est protegida frente
al ataque de terceros, aunque no es dueo ni poseedor civil.
- Pignoratario: es el acreedor prendario; es quien ha recibido una cosa mueble o
inmueble de otro, en garanta por el pago de una obligacin propia o ajena,
negocio que recibe el nombre de prenda. (Pignus).
Interdictos posesorios.
Pueden ser prohibitorios o restitutorios; depende de si se prohbe algo, o se
indique la restitucin de algo. Encontramos los siguientes:
- Uti Posidetis: se aplica exclusivamente a los Bienes Inmuebles, es Prohibitorio,
de retener la posesin, si bien en ciertos casos cumple funcin recuperatoria.
Protege aparte del Poseedor Civil a todos los dems poseedores pretorios, de los
mismos. Si el precarista es echado por el dueo, este interdicto no proteger al
precarista puesto que lo protege de la violencia de terceros. Para proteger al
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solicitante, este debe haber tenido la posesin sin violencia, clandestinidad ni

precariedad, si ello no fue as, el interdicto no lo amparar. Una vez emitido el
interdicto a favor de un sujeto, se ampara su tenencia y no puede intentar
hacerse violencia sobre su tenencia. Si no se cumple el interdicto y quien haga
violencia al amparado mediante el interdicto, deber pagar una sancin
pecuniaria, en dinero ordenada por el pretor.
- Utrubi: Es Prohibitorio y se aplica para proteger la tenencia de bienes muebles,
se aplica a todos, con excepcin del vectigalista, ya que su tenencia es de un
inmueble. Est destinado a retener la posesin del mueble y puede tener una
funcin recuperatoria en cuanto a la posesin perdida de un mueble. No se
protege al que posee el mueble, sino al que lo hubiera posedo durante ms
tiempo, dentro del ltimo ao, esto es el ao contado desde la emisin del
interdicto. Se exige que la posesin sea alegada sin vicios, sin violencia,
clandestinidad ni precariedad, en relacin con la contraparte. La clusula de la
posesin viciosa, permite el funcionamiento del interdicto como medio
recuperatorio, puesto que aunque un sujeto haya posedo durante ms tiempo en
ese ao, si la contraparte comprueba que lo hizo con violencia, este ultimo,
recuperar la tenencia.
- Unde vi: se aplica a los bienes inmuebles y sirve para recuperar la posesin, es
restitutorio. La posesin fue perdida por arrebato de otro sujeto, por sus esclavos,
procurador, etc.; protege a quien ha sido expulsado violentamente del inmueble,
siempre y cuando el expulsado sea poseedor sin clandestinidad, sin violencia ni
precario respecto del bien. El afectado dispone de un ao desde la expulsin para
entablar el interdicto, con el cual se ordena al ocupante restituir el predio; pasado
un ao, slo dispondr de acciones in factum
- Unde vi armata: tiene carcter restitutorio y sirve para la recuperacin de
bienes inmuebles. Opera cuando un sujeto fue expulsado de un predio con
violencia de va armada. El solicitante puede pedir su restitucin en el predio en
cualquier momento aunque su posesin anterior haya sido violenta, clandestina y
precaria.
- Quod Precario: se trata de un interdicto que sirve para recuperar bienes
muebles o inmuebles, es de carcter restitutorio. El precario dans, recupera del
habens la cosa entregada en precario. No es necesaria la clusula de posesin
viciosa, porque se parte de la base de que el actual poseedor es ya vicioso, por
tratarse de un precarista: pero tiene una clusula alusiva al eventual hecho de
que el precarista hubiera dejado dolosamente de poseer; en virtud de esta
clusula, pues este o bien recupera la cosa y la restituye, o bien paga el valor de
la posesin, porque no tiene como restituir.
CAUSAS ADQUISITIVAS

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i) Pro Emptore (la compraventa): es una causa adquisitiva en virtud de la

compraventa. Si a usted le entregan la cosa por compraventa, usted se hace
dueo de la cosa por el modo de adquirir llamado TRADITIO, una vez pagado el
precio de la cosa.
Si se compra una cosa ajena, y si aquella traditio no la hace el dueo, el
comprador se hace poseedor civil, pero no dueo, es un adquirente a non
domino. Si compra res mancipi y no hace el rito de la MANCIPATIO, queda en
calidad de poseedor civil, pero no de dueo.
ii) Pro Dote (la dote): La dote es una causa adquisitiva consistente en una
donacin por causa de matrimonio, si se dan cosas en dote que no son de uno, el
que la recibe queda como poseedor civil. Mientras no haya matrimonio, no hay
dote, por lo tanto no hay posesin, una vez efectuado el matrimonio, puede
decirse que hay posesin.
iii) Pro Donato (donacin): La Donacin es una causa adquisitiva consistente en
que un sujeto dona algo mediante la Traditio, con o sin Mancipatio o In Iure
Cessio, si se trata de Res Mancipi. Es una tenencia igual a la del dueo.
iv) Pro Creditore (el crdito): es una causa adquisitiva que consiste en la
posesion de aquellas cosas recibidas en propiedad para su devolucin, en calidad
de debidas o acreditadas. Queda respecto de esa cosa como poseedor civil.
v) Pro Herede (la herencia): es una causa adquisitiva en virtud de una herencia.
Se configura respecto de las cosas halladas entre los bienes de un difunto, que el
heredero pasa a detentar cuando este, sea heredero y crea ser tal. El heredero es
poseedor civil, por herencia.
vi) Pro Legato (el legado): es una causa adquisitiva que produce efectos reales,
porque transmite el dominio de la cosa directamente del difunto al legatario. Si
este toma la cosa efectivamente, es poseedor civil de ella. Aqu uno se hace
dueo con la mera clusula testamentaria.
vii) Pro Soluto (el pago): es una causa adquisitiva consistente en la dacin del
dominio de una cosa como debida, a que sigue su efectiva entrega, la cual
entonces es poseda pro soluto (como pagado). Alguien se hace dueo de algo en
virtud de que le pagan una deuda con ese algo, aqu opera la Traditio. Si se paga
con algo que no es de uno, el que recibe el pago es poseedor civil, o bien si se
paga con una res mancipi sin hacer mancipatio, tambin el que recibe es pago
queda en calidad de poseedor civil.
viii) Pro Derelicto (abandono de la cosa): consiste en la dejacin definitiva de la
tenencia de una cosa que hace su poseedor de manera unilateral, esto es sin
respecto de otra persona. Si se toma posesin de una cosa abandonada,
entonces se adquiere la calidad de poseedor civil. Si la cosa es efectivamente res
delerictae, adems se har dueo por ocupacin. Cuando se toma o aprehende
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una cosa que, se entiende como cosa abandonada o cosa de nadie, adquiere la
calidad de poseedor civil respecto de esa cosa, en virtud de una causa
adquisitiva. Si es una cosa que estaba perdida, no se hace dueo porque no
opera la res nullius o res delerictae.
*Poseedor Natural no es lo mismo que Poseedor Civil.
ix) Pro suo: la posesin pro suo, consiste en la tenencia de cualquier dueo;
fuera cual fuera la causa o antecedente de su adquisicin, por el hecho de tener
en sus manos la cosa que posee. Tiene la cosa como suya, porque es dueo. Para
configurarse el titulo pro suo, es necesario que el sujeto, crea ser suya la cosa, o
crea haber sido suya. Sirve para explicar la posesin de una cosa, puesto que no
la adquiri, por una causa adquisitiva valida o ninguna de las anteriores.
No se puede usucapir en la causa pro suo, en todas las otras causas adquisitivas
si.
x) Pro Possesore: es dueo de una cosa, poseyndola pro suo, en
consecuencia, del mismo modo en que puede no invocar otra causa concreta de
posesin, como la compra o el legado, el sujeto afirma genricamente que es
poseedor porque posee. El que posee la cosa no se reputa dueo, ni se siente
dueo, pues no tiene una causa adquisitiva reconocida, sino que es poseedor
porque posee.
DOMINIO.
Es un derecho real que recae sobre cosas corporales e incorporales (desde Gayo
en adelante), identificables y que permiten a su titular la totalidad de las
posibilidades de aprovechamiento sobre ella (uso, goce, disposicin, tenencia).
Estas facultades recaen en el propietario o dueo.
Existen dos modos de adquirir el Dominio:
Por Subrogacin
Por Modos de Adquirir el Dominio.
DOMINIO
SUBROGACIN
- Herencia
- Matrimonio
cum manum
- Adrogacin
MODOS DE ADQUIRIR
Originarios
Ocupacin y
Usucapin
Derivativos
Traditio y
Mancipatio
Formales
Addictio,
In Iure
Cessio,
Mancipatio,
Adiudicatio,
Legado- 36 Primer Ao Derecho 01 P.U.C.V
Vindicatorio
Posesorios
Ocupacin,
Traditio y
Usucapin.

a) Subrogacin.
Tambin llamado sustitucin, se trata de una sustitucin universal en la
titularidad de cierto patrimonio, de modo que el sustituto, se hace dueo de lo
que contiene el patrimonio.
Existen diversos casos de subrogacin, entre ellos:
1) Herencia: sucesin por causa de muerte. Los herederos subrogan,
reemplazan, sustituyen al difunto en su patrimonio, se hacen dueos de sus
bienes.
2) Matrimonio Cum Manum: una vez efectuado el matrimonio entre un
hombre y una mujer, el pater, subroga en los bienes a la mujer. El marido
sustituye en el dominio de los bienes, del patrimonio de la mujer. Adquiere el
patrimonio de su mujer, se hace dueo de este.
3) Adrogacin: un pater familia, adopta a otro pater familia; un sui iuris
adopta a otro sui iuris. El pater adrogante, se subroga en el pater adrogado, de
esta forma el pater adrogante se subroga en el patrimonio del pater adrogado,
pasando a ser propietario de sus bienes. La adrogacin genera patria potestad.
b) Modos de adquirir el Dominio.
Todo hecho o acto jurdico al cual el derecho civil le ha atribuido la calidad de
hacer nacer la propiedad en el patrimonio de una persona.
- Originario: es aquel modo, con el que se comienza un dominio nuevo, cuya
eficacia productora no depende de un dominio anterior, su estructura no supone
un acto antecedente de otra persona que traspasa la cosa. Ejemplo de esto es la
usucapin y la ocupacin (tomar posesin de una cosa de nadie o
abandonada).
La Ocupacin no implica una transferencia d dominio, puesto que este se
adquiere por aprehensin de la cosa.
En la Usucapin, la propiedad se inicia por el adquirente sin transferencia de
dominio, sino ms bien por uso de la cosa, durante un tiempo determinado.
- Derivativo: es aquel modo en que se traspasa un dominio anterior con todas
sus cualidades y defectos, resultando eficaz en cuanto anterior ese anterior
dominio haya verdaderamente existido, porque hay traspaso de un enajenante a
un adquirente, como sucede por ejemplo en la Traditio. Es una transferencia de

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dominio, ejemplo de esto es la traditio (unida a una causa adquisitiva) o la

mancipatio.
Modos de adquirir el Dominio: Formales y Posesorios.

- MODOS FORMALES (SOLEMNES): son aquellos en virtud de los cuales se
adquiere el dominio a travs de una determinada solemnidad. Esta solemnidad
es una verdadera ritualidad, un requisito para completar la adquisicin del
dominio.
Dentro de estos modos encontramos:
1) ADDICTIO: un magistrado con Imperium, cuenta con facultades de ADDICERE;
se llama Addictio al acto con que la ejerce y consiste en una declaracin
verbal y solemne de carcter atributivo o constitutivo. Es una facultad
propia de las magistraturas mayores: Pretor, Cnsul, Censor, etc. Bsicamente el
cnsul.
Ejemplos: atribucin de la propiedad al que en una subasta publica ofreci el
precio ms alto de todos los postores, la asignacin de una parcela del ager
publicus aun particular en dominio privado, etc.
Es formal porque lo hace un magistrado con Imperium.
2) IN IURE CESSIO: una persona que quiere transferir la propiedad a otra,
concurre ante el pretor y, estando de acuerdo, verifican una especie de proceso
ficticio, en el que el adquirente aparece como reivindicante, y el dans (el
demandado) se allana a la pretensin del adquirente (demandante). Se reconoce
la propiedad de este adquirente, de modo que ante esta situacin, el pretor le
entrega la posesin al demandante, puesto que el demandado se allan.
Ocurre en la etapa in iure. Se han puesto de acuerdo para transferir de manera
que el dans deber guardar silencio ante la pretensin del accipiens, lo que
manifiesta el reconocimiento de la pretensin del accipiens. Los motivos por los
cuales se hace dueo el accipiens, no se incluyen en la resolucin del pretor.
Tiene carcter abstracto en el sentido en que no se expresa en el acto, pero tiene
la forma de un proceso reivindicatorio.
La IN
IURE CESSIO es un modo de adquirir DERIVATIVO Y FORMAL.
Probablemente la jurisprudencia pontifical, cre esta forma de transferir el
dominio:
- La cosa debe estar presente
- El accipiens mantiene su posicin de propietario
- El dans se allana
- Ante el pretor, en la etapa in iure (previo al juicio)
- El pretor seala quien es propietario.
Es formal, porque se realiza ante el pretor, que es un magistrado con imperium.
3) MANCIPATIO: sirve para adquirir el dominio de una res mancipi, consista en
una compraventa real y solemne. Intercambio de cosa y precio, real porque se
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verifica instantneamente la cosa y el precio, y se perfecciona con esto mismo.

Es necesaria la entrega de la cosa para que la mancipatio sea perfecta.
Requisitos.
Deben intervenir a lo menos 5 personas: enajenante, tambin llamado mancipi
dans o dans, adquirente o accipiens, un libripens, que es el que va a pesar el
dinero y el objeto o, por lo menos una representacin del mismo y cinco testigos
(testes).
Dans: enajenante, vendedor es el que traspasar el dominio.
Accipiens: comprador, el que adquiere la cosa
Libripens: experto en pesar el cobre, jugar el rol de pesar el dinero.
Cinco testigos: encargados de presenciar el acto, con el fin de que si ocurriera
un proceso por esta causa, haya testigos; adems deben difundir la transferencia
entre la comunidad. Son un medio de publicidad. Si no estn, no hay mancipatio.
Objeto o representacin del mismo: en caso de muebles, debe estar presente
la cosa, en caso de inmuebles, se dirigen al lugar preciso; con tiempo posterior,
cuando era inmueble, se permiti celebrar Mancipatio en un lugar que no fuera el
inmueble preciso.
El accipiens expresa la frase ritual o solemne, delante de los testigos, poniendo
las manos sobre la cosa: Afirmo que esta cosa es ma y la adquiero por el
bronce y la balanza.
Frente a la declaracin del accipiens, el dans guarda silencio; el libripens pesar
el bronce y le entrega al dans el dinero.
Quedaba perfecta la MANCIPATIO, y el accipiens adquiere la cosa por medio de
este modo formal de adquirir.
El dans puede hacer una declaracin en el procedimiento (aunque casi siempre
guarda silencio) y si la realiza se llama NUNCUPATIO: en la que deja constancia de
alguna caracterstica, vicio que pueda tener la cosa, etc. Por ejemplo que el
fundo Corneliano, esta gravado con una servidumbre.
Tambin la NUNCUPATIO, le permita al dans reservarse ciertos derechos sobre la
cosa, por ejemplo el usufructo a travs de una deductio (el dans conservar el uti
y el frui). O tambin puede reservarse una servidumbre.
Si el dans no declara al accipiens los vicios, fallas o gravmenes de la cosa,
proceder a que el dans deba indemnizar por perjuicios en caso de que la cosa
luego refleje los vicios.
Todas estas declaraciones se deben realizar EN EL MOMENTO DE LA COMPRA. Se
supone que el negocio se realiza con anterioridad y la mancipatio, solo le da el
carcter formal, es el punto culmine de la compraventa.
La mancipatio es una ley privada. Lo que la lengua declare, eso sea ius.
El dans adquiere una responsabilidad frente al accipiens, esta responsabilidad se
denomina AUCTORITAS y est referida a la obligacin que contrae por efectos de
la Mancipatio, si aparece un tercero que lo prive de la cosa en un juicio
reivindicatorio.
Dice la ley de las doce tablas, que la Auctoritas dura 2 aos para los fundos y un
ao para las certerae res (dems cosas). Si el accipiens es privado mediante un
Evicto, el dans debe responder con el doble del precio recibido por la cosa.
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Lo anterior se interpret de diversas maneras:

- Transcurrido el plazo, si el accipiens es evicto, perdi el accipiens la tierra, en
juicio reivindicatorio; como ya transcurri el plazo de Auctoritas del Dans, no
responde al accipiens.
Respuesta: la jurisprudencia dice que NO. Esa no debe ser la interpretacin,
transcurrido el plazo, el accipiens no puede ser evicto. El jurista dice que al cesar
la auctoritas del dans, el accipiens ya no puede ser evicto, porque ha sido usada
la cosa por un ao (mueble) o dos aos (inmueble) y nos encontramos con una
USUCAPIN, su propiedad se ha consolidado por el uso.
El tiempo de usucapir debe ser ininterrumpido y de buena fe inocente, que no
sabe que lo que compr, no era de su verdadero dueo.
Es un modo formal, porque requiere de ciertas solemnidades que sin ellas no se
perfecciona, como por ejemplo, la presencia de los testigos, que la cosa est
presente, etc.
4) LEGADO PER VINDICATIONEM: en un testamento, el testador (difunto)
declara formalmente que da y lega una cosa no fungible a determinada
persona que es llamada legatario. Una vez muerto el testador, el legatario podr
ejercer dominio sobre lo legado. Si los herederos, no entregan lo legado, este
puede reivindicar sobre dicho legado.
Es formal, porque requiere que en el testamento se encuentre la formula DO
LEGO, en la que el testador asigna un bien determinado al legatario. Con ello el
legatario se hace dueo.
Una vez que el legado es eficiente, el legatario se hace poseedor civil de la cosa.
Es un modo DERIVATIVO, pues requiere que el causante haya sido dueo del
objeto.
Mientras no le entreguen la cosa, no la busque, no es poseedor civil, si es dueo
no poseedor puesto que, no tiene la cosa, porque no se la han entregado o
porque no la ha ido a buscar. Para que un poseedor, sea poseedor civil, debe
tener la cosa CORPORE ET ANIMO.
5) ADIUDICATIO: es la sentencia del iudex (juez), respecto de una accin
divisoria sobre un bien, se adjudica a cada comunero partes singulares del lote
comn (particin) ahora dividid. Es modo de adquirir, formal por su naturaleza
pues es ante un juez, para el comunero. El juez divide a travs de su sentencia,
pero cuando la cosa es indivisible, puede declarar en dicha sentencia que la cosa
le pertenecer a un solo comunero y que este deber pagar a los otros las partes
correspondientes a cada uno de los otros comuneros. Por ejemplo el juez puede
sentenciar que un caballo pase a ser de Aulo Agerio y los dems comuneros
recibirn de este la parte correspondiente en una medida de dinero.
La accin de dividir la cosa, se denomina ACTIO FAMILIAE.
- MODOS POSESORIOS (REALES): son aquellos modos de adquirir el dominio,
en que la adquisicin se produce como efecto o resultado de la efectiva toma de
posesin de la cosa. Cumplindose adems los requisitos particulares que cada
modo posesorio exige.
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Se requiere posesin y requisitos particulares de cada modo posesorio.

1) OCUPACIN: se entiende por ocupacin a la toma de posesin de una cosa
que actualmente carece de dueo. Se convierte en dueo, el que aprehende la
cosa para si. La ocupacin es una manera de obtener e dominio por efecto
automtico.
Puede ser una res nullius o una res delerictae. Slo puede proceder respecto de
bienes muebles, cuando se trata de cosas abandonadas.
Gayo habla de formas tpicas de ocupacin, por ejemplo:
- La ocupacin de animales salvajes: este es el modo de adquirir cuando se caza
un oso o un elefante; la pesca opera tambin de este modo.
- La ocupacin de cosas arrojadas por el mar y que se encuentran en las costas
(res in litore maris inventae).
- La captura blica (de los enemigos) cuando se trata de una guerra justa. La
ocupacin puede recaer sobre cosas muebles de los enemigos, de modo que este
tipo de ocupacin solo pueden hacerlo los particulares, puesto que si lo hiciera un
soldado romano, este cometera el delito de peculo (aduearse de las res
publicae cosas pblicas). Cuando se trata de bienes inmuebles, estos pasan al
dominio de Roma. A los enemigos se les considera NO personas, por tanto, todas
sus pertenencias pueden ser susceptibles de ocupacin, exceptuando los
inmuebles que pasan a Roma.
- Una forma tpica de ocupacin procede con las nuevas islas que se descubren
en el mar, o que nacen, o con territorios nuevos que se descubren.
- Otro caso es la ocupacin de cosas abandonadas: (res delerictae) estas el
dueo tiene que haberlas dejado con animo de ser abandonadas y dejarla
corporalmente fuera de su dominio. Estas deben ser res nec mancipi y muebles.
- El tesoro (thesaurus): lo ms probable es que en la poca republicana, haya
sido considerado como una parte del fundo, de manera que perteneca al
dueo de dicho fundo. Con el pasar del tiempo, en un momento indeterminado,
se consider el tesoro como algo independiente del predio o fundo. Tal es el caso
que se le consider como una res sine domino, cosa sin dominio. Con Adriano,
el rgimen jurdico del tesoro cambio:
* Si el tesoro era encontrado por el dueo del predio: era propio.
* Si el tesoro era encontrado en un fundo ajeno por casualidad: se dividan
en partes iguales el dueo del predio y el inventor.
* Si el tesoro era descubierto en un lugar sacro: el inventor tena derecho a
su totalidad.
Marco Aurelio y Lucio Vero, establecieron que si el tesoro era encontrado en
lugares fiscales, religiosos, pblicos o del emperador, el fisco era dueo de la
mitad de este.
Sin embargo, ello no ocurre por ejemplo con la hechazn, que es tirar
cosas al mar con la intencin de alivianar la carga en un barco, por averas de la
nave o mal tiempo. Pues en este caso, no hay entendimiento de perder la
posesin. quien deja la cosa en el entendimiento de que es suya, no pierde la
posesin seala Guzmn.
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Requisitos:
- Causa possessionis: debe existir una causa de posesin.
- Aprehensin corpore et animo: tomar la cosa para si corporalmente y con el
nimo de poseerla y hacerla propia.
No son cosas abandonadas:
- El esclavo que se fuga
- La cosa olvidada.
Sin embargo estas cosas pueden ser susceptibles de ocupacin, SLO cuando su
dueo las da por perdidas. En ese momento es res nullius (cosa de nadie) y
puede ser susceptible de ocupacin.
CASOS ESPECIALES DE OCUPACIN
1) Adquisicin de especie nueva: (nova specie)
Se trata de que sobre una materia prima, se haga trabajo y se transforma la
materia prima en una especie distinta, nueva (o especificacin) por ejemplo: El
mrmol genera una estatua. Uva Vino. Lana Vestimenta.
Existieron dos corrientes al respecto:
- Si el especificante es el dueo de la materia prima, no hay ningn problema,
puesto que el ser el dueo de la cosa especificada por ocupacin.
- Si el dueo de la materia prima es una y el especificante es otro. El dueo del
mrmol es uno y el especificante es otro. A quien le pertenece? Si entre ambos
media un convenio, estaremos al convenio.
El problema es cuando un 3 trabaja sobre materia prima sin regulacin de
contrato.
Por ejemplo cuando se compra a non domino y se fabrica con la materia
comprada, con lo que no se hace dueo de lo fabricado, por lo tanto el dueo
puede reivindicarla (la materia comprada a non domino), pero que pasa cuando
se ha fabricado sobre ella.
Los procurellanos: el dueo de la nueva especie es el especificante. La hace suya
por ocupacin, pues en la medida que la va trabajando, la va ocupando. No es lo
mismo, luego de ser trabajada la materia. Le da importancia a la forma. El
mrmol transformado en estatua, no tiene la misma forma y quien le aplica
trabajo y es distinto del dueo del mrmol, ese se hace dueo por Ocupacin.
Para los procurellanos, no es lo mismo el mrmol que la estatua.
Las sabinianos: para ellos el dueo de la materia prima es el dueo de la nueva
especie. Porque lo que cuenta es la materia y no la forma. Siempre ser mrmol,
pero con otra forma. Lo que cuenta es la materia, la materia sigue siendo la
misma. El dueo de la materia es dueo de la cosa nueva por Ocupacin.
Salvo Juliano resolvi la situacin, cuando dict la MEDIA SENTENCIA (nombre
que Gayo le atribuye en las Instituciones).
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- Si la nueva especie es reversible, pertenece al dueo de la materia prima. Si no

es posible hacer la reversin, la cosa nueva pertenece al especificante (trabaja la
materia prima).
Especificaciones reversibles: aquella que permite volver de la nueva especie
a la materia antigua (tericamente). Por ejemplo el lingote de cobre y la estatua.
Especificaciones irreversibles: aquella en que no se puede volver de la nueva
especie a la materia prima. Caso del vino y las uvas.
ADQUISICION DE LOS FRUTOS.
En algunos casos est presente la Ocupacin.
SIEMPRE QUE HAY DUEO, HAY MODO DE ADQUIRIR, SIEMPRE QUE HAY
POSESION CIVIL, HAY UNA CAUSA ADQUISITIVA.
En este caso de la adquisicin de los frutos se realiza por el modo de adquirir de
la Ocupacin.
Los Frutos se pueden encontrar en diferentes estados:
- Frutos Pendientes: se encuentran aun adheridos a la cosa fructuaria,
formando parte de esta. De modo que el fruto, no es una cosa autnoma,seguir
la suerte de la cosa fructuaria; son parte de la cosa madre.
Cualquier cosa que afecte a la cosa fructuaria, afecta a los frutos. El dueo de los
frutos es el dueo de la cosa madre. Al separarse el fruto con o sin intervencin
humana, se desprende de la cosa madre.
- Frutos separados: son aquellos frutos que le pertenecen a quien tiene el
derecho de apropiarse de ellos. El dueo de la cosa fructuaria, al momento de la
separacin de los frutos de la cosa fructuaria, se hace dueo de los frutos. En
virtud del frui, se produce como extensin el dominio de los frutos que
se separan de la cosa madre.
El fruto al momento de separarse no debe quedar como cosa de nadie. Es una
ocupacin que no requiere de aprehender la cosa para s, basta con el NIMO.
Ganan el dominio todos aquellos que tengan el Derecho de aprovechar los frutos
de la cosa madre.
El usufructuario gana el fruto cuando lo percibe, cuando lo aprehende, es fsico,
CORPORE. En este sentido es mas claro el acto de Ocupacin.
El modo de adquirir los frutos en aquellos que tengan derecho sobre el frui de las
cosas es la Ocupacin.
- Accesin: tambin se explica por la Ocupacin. Se trata de que una cosa
denominada accesoria, se una inseparablemente a otra que llamamos principal.
Se incorpora a otra, forma un solo cuerpo. La accesin, puede mirarse de varios
puntos de vista:
a) Inmueble Inmueble: cuando un terreno accede a otro por causa de los
sedimentos que el ro arrastra y se depositan a orillas del terreno contiguo al ro.
Por el curso del ro un inmueble, accede al terreno ribereo, el dueo del terreno
en donde est el ro se puede hacer dueo del terreno que accede al ro.

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Accesiones fluviales:
1) Aluvin: accesin (cosa operada). En la ribera de un ro o lago se depositan sedimentos, que terminan
por producir un nuevo terreno. Se llama aluvin al terreno mismo o a la operacin en si. A quien
pertenece?, este aluvin accede al terreno preexistente (fsicamente). Los juristas dicen que hay que
distinguir:
- si el terreno es arcifinio, este se traga al aluvin. La accesin fsica da lugar a la accesin jurdica, el dueo
del predio es dueo del aluvin.
- si el terreno es limitado: le impide tragrselo, por lo tanto el aluvin es res nullus y queda a disposicin del
primer ocupante corpore et animo, porque la ocupatio tiene que ser real y efectiva.
2) Avulsio: se denomina as al fenmeno y al terreno mismo. La fuerza del ro arrastra un trozo de terreno y
lo deposita frente a un predio inferior. Los juristas dicen: mientras esta yuxtapuesto puede reivindicar el
terreno hasta que comience a fusionarse (verdadera accesin) y este se hace parte del otro terreno. Si el
terreno es arcifinio su dueo queda con el dominio del nuevo terreno. Si es limitado es res nullus y sigue la
categora de esa res.
En el caso del nacimiento de una isla, los juristas hacen una operacin, hay que trazar la mediana del ao y
esto determina hacia donde acceden los trozos de isla, luego se ve si son terrenos arcifinios o limitados. Los
limitados no tienen nada, en los arcifinios se prolongan las lneas hasta la mediana, se ve quienes tienen
derecho, los trozos que corresponden a los fundos arcifinios, pasan a ser propiedad del dueo del respectivo
fundo arcifinio inmediatamente, el modo es la ocupacin. Los dems trozos son res nullus.
3) Acuens derelectas: Un ro cambia permanentemente su cauce, as tenemos un lecho abandonado, para
solucionar el problema se traza la mediana y vale todo lo dicho en el caso del nacimiento de una isla.
b) Mueble- Inmueble:
- La siembra, la plantacin acceden. Si planto un olivo, o siembro el terreno, toda
la plantacin accede a la tierra de manera permanente.
- Incluso las construcciones en un terreno tambin, puesto que los muebles son
los materiales de construccin. El dueo accede a los materiales. Los materiales
acceden puesto que al construir una casa, se van adhiriendo hasta formar
completamente la casa.
c) Mueble Mueble: consiste en la agregacin de un elemento mueble a otra
cosa mueble. Por ejemplo, a una estatua se le agrega una espada. El dueo de la
estatua, se hace dueo a la vez de la espada por accesin y por ende por
Ocupacin.
Se distinguen dos cosas: Cosa Principal Estatua y Cosa Accesoria Espada.
2) TRADITIO: Modo Posesorio de adquirir el dominio. Es un modo de adquirir el
dominio en virtud del cual se entrega una cosa mano a mano, haciendo pasar la
cosa mueble por medio de ambas manos a las de otra persona. La traditio como
modo de adquirir consiste en la entrega de la cosa comprada por parte del
vendedor al comprador.
Elementos:
A) - La entrega
B) - La justa causa.
La entrega es poner una cosa a disposicin de otra persona, cuando sta se
funda en una causa adquisitiva se le llama traditio. Hay otras entregas que
son meras entregas, que no se fundan en una causa adquisitiva (arrendamiento,
depsito, usufructo).
Requisitos:
C) - El tradente (dans) debe ser dueo para que transfiera el dominio
D) - y la cosa debe ser siempre res nec mancipi.

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Si falla uno de los dos requisitos falla el modo, por lo tanto, no se adquiere el
dominio pero si la posesin civil, con la posibilidad de usucapir. Segn Gayo, no
hay tradicin de res incorporea.
A) Cmo puede hacerse la entrega?
- Respecto de los Bienes Muebles debe ser efectiva, es decir, mano a mano,
corpore.
Ejemplos:
a) Con la deposicin del bien en la casa del adquirente.
b) Con la entrega de las llaves del almacn en donde se encuentran las
mercaderas, si esta entrega se hace enfrente del almacn.
c) Por la extraccin de rocas desde el yacimiento con la autorizacin del
enajenante (vendedor).
- Respecto de Bienes Inmuebles (res mancipi), se pens que la entrega poda ser
a travs de formas indicativas o simblicas.
Ejemplos:
a) La entrega de un inmueble a travs de la circunvalacin, es decir, se rodeaba
el fundo
b) Tambin la entrega de las llaves del inmueble.
c) La desocupacin del inmueble por parte del enajenante, de modo que el
adquirente lo encuentre vaco, pueda ingresar en l e ingrese.
Sin embargo quien reciba quedaba como poseedor civil, puesto que en los
inmuebles se requiere mancipatio.
- Tambin se acept que la traditio fuera longa manu (mostrar la cosa sin que
haya un traspaso fsico). Se aplic a Bienes Muebles e Inmuebles.
Ejemplos:
a) La cosa mueble es mostrada por el tradente al adquirente y puesta a su
disposicin, no hay traspaso material, pero el acuerdo de darla por entregada se
toma como verdadera entrega.
b) Tambin cabe dentro de esta categora, sealar desde una torre, colina o
desde alturas, el fundo, predio o tierras que el tradente ha enajenado.
- Otra forma, es la brevi manu, o entrega de mano con mano corta, que incluye
dos supuestos.
a) Se da por celebrada una tradicin cuando el adquirente ya tena la cosa en su
poder como poseedor natural, y despus obtiene una justa causa de adquisicin,
como si el dueo por ejemplo, le vende al arrendatario la cosa arrendada.
Asimismo con el comodatario, si el dueo le dona el bien, tambin ocurre con el
depositante si el depositante le vende el bien, etc.
b) En su segunda posibilidad, tiene lugar cuando el detentador de la cosa es
poseedor civil no dueo y muda la causa de su posesin con el fin de ser dueo.
Por ejemplo: el ladrn, que despus compra la cosa a su propietario, deja de
poseerla pro furtiva, sino que la adquiere a domino con causa pro emptore.

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Tambin existi la traditio por interposita persona algo as como un

mandatario.
Puedo entregar la cosa, por intermedio de otra persona, un esclavo, un
representante o a travs de un tercero. Tambin puedo recibir la cosa por medio
de un tercero.
Hubo formas documentadas de entrega: significa que en un documento se deja
constancia de haberse hecho la entrega. Se dice que el sujeto recibi la cosa a su
entera satisfaccin.
En el caso de la Dote, si bien se adquiere la cosa por causa adquisitiva, para
retener esa propiedad debe cumplirse una determinada condicin, que acta
como causa retinente. Lo mismo sucede en la permuta (te doy para que me des),
aqu para que se restituya se utiliza la Actio Condictio, para recuperar la cosa.
La compraventa, donacin, dote, pago y crdito, son las cinco causas adquisitivas
en las cuales se puede fundar una entrega, para que sta pase a llamarse
traditio, la entrega se transforma en datio.
B) CAUSA ADQUISITIVA
La entrega tiene que ser en razn de una causa adquisitiva. De esta aseveracin
se desprende que no cualquier entrega es traditio. Solo es traditio, cuando una
entrega se hace en razn de una justa causa adquisitiva.
Las causas adquisitivas que constituyen entrega son las siguientes:
- Pro Emptore Compraventa
- Pro Donato Donacin: por regalar, por el afn de dar una cosa a otra persona,
quien recibe se hace dueo de la cosa obsequiada.
- Pro Dote Dote: hay liberalidad, pero en virtud de un matrimonio.
- Pro Soluto Pago: por la extincin de una deuda, transfiero el dominio. Si me
deben 5000 sestercios y acordamos con el deudor que me pague con 10 reses de
vacuno.
- Pro Creditote Crdito
Cuando se entrega la cosa en virtud de alguna de estas causas, se transfiere el
dominio (aunque debe ser en conjunto a los otros requisitos); si la cosa es
mancipi, o no es dueo, el adquirente, se convierte slo en poseedor civil.
Con los ELEMENTOS, hay tradicin, hay entrega, pero si fallan los REQUISITOS,
falla la adquisicin del dominio y se transforma el adquirente en poseedor civil,
poseedor no dueo.
C) QUE LA COSA SEA DEL DUEO.

Nadie puede transferir el dominio, de algo que no es suyo quien intente
adquirir, se convertir en adquirente a non dominum, se hace poseedor civil.
No son tradicin los siguientes ejemplos:
- Las cosas entregadas en arriendo; si bien existe entrega, no se trasforma en
dueo, solo en mero tenedor, puesto que la entrega no es definitiva.
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- El usufructo, tambin es entrega, pero no es transferencia de dominio, pues se

constituye en beneficio del usufructuario, solo el uti y el frui, pero no puede
disponer de la cosa a su arbitrio.
- El acreedor prendario o pignoratario, le entregan la cosa, pero este no se hace
dueo de la cosa, pues slo la tiene en garanta, quizs hasta el pago de una
deuda, etc.
- La herencia y el legado, no son causas para adquirir el dominio por Tradicin,
puesto que ambas, son Modos de Adquirir el Dominio; se hace dueo, pues
figuran como reemplazantes del causante (muerto), ocupan su lugar jurdico, es
una sustitucin.
D) DEBE SER UNA RES NEC MANCIPI.
La cosa a tramitar debe ser res nec mancipi, puesto que las res mancipi,
requieren de un modo solemne de adquirir que es la mancipatio.
Si la cosa es res mancipi, el adquirente se hace poseedor civil. Cuando falta un
requisito, el poseedor civil podr USUCAPIR. Se sanea, la falla en la adquisicin,
se sanea por el uso, se hace dueo.
3) USUCAPIN.
Modo real y ORIGINARIO de adquirir el dominio, que consiste en la posesin civil
continuada, durante cierto tiempo estando el poseedor de buena fe, siendo la
cosa usucapible, y existiendo una justa causa de usucapin.
Requisitos.
A) Como primer requisito, se requiere ser poseedor civil. Esta posesin debe
ser continuada en el tiempo.
B) Como segundo requisito, el tiempo a partir de una regla extrada de la ley de
las XII tablas, se concluye que esta posesin deba ser de dos aos para los fundi
(inmuebles) y una ao para las dems cosas (muebles).
Elementos.
C) Siempre que el poseedor est de buena fe, pero se exige que la buena fe
sea inicial.
D) Se requiere que la cosa sea usucapible, todas las cosas lo son, excepto las
cosas hurtadas, las cosas extra commercium, tampoco las cosas de los
extranjeros, ni tampoco las cosas de la mujer enajenada sin la autorizacin del
tutor.
A) SER POSEEDOR CIVIL.
Para usucapir, se requiere ser poseedor civil y para ser poseedor civil, se requiere
una causa adquisitiva. Asimismo, algunos autores, establecen que para usucapir,
debe haber una causa. La causa sera la misma que para la posesin civil. Slo
con la causa Pro Possesore, no se permite Usucapir, y la causa Pro Suo, en un
inicio, no permiti, usucapir, pero con el correr del tiempo, la jurisprudencia,
permiti usucapir con causa Pro suo.

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B) EL TIEMPO
La Jurisprudencia estableci que deba ser un ao para Bienes Muebles
y dos aos para Bienes Inmuebles.
El tiempo debe ser ininterrumpido. Si pierdo la posesin civil y luego la recupero,
debo hincar nuevamente el conteo de tiempo para usucapir. No se puede sumar
el periodo anterior con un intervalo de perdida de posesin entre dos periodos.
Lo que si se permiti fue la Sucessio in Possesionem, que es sumar tiempo de
posesin pero en el caso en que el heredero, suceda las cosas que el causante
tena en posesin y efectivamente las heredero. Ello le permite al heredero:
a) Sumar tiempo de posesin del causante antes de su muerte.
b) Que a su propia causa de usucapin, pueda sumar el tiempo en que el
causante hizo usucapin
c) Tiene sentido que el heredero sume el tiempo de posesin del causante,
puesto que el heredero, viene a ocupar el lugar jurdico, que le corresponda al
causante.
El derecho Clsico ignor la posibilidad de agregar posesiones entre vivos
(Accessio in possesionem).
C) ESTAR DE BUENA FE.
Hay posesin de buena fe y de mala fe, sin embargo, esta ltima no permite
usucapir.
La buena fe es la inconsciencia de poseer en contra de un hecho ajeno. Es un
elemento subjetivo, interno.
La persona, no sabe que esta poseyendo contra el derecho ajeno. Existe la
presuncin de que la buena fe parte o nace, de una causa adquisitiva. Al
poseedor con causa adquisitiva justa, se le presume de buena fe y podr
usucapir.
So el tercero quiere evitar la usucapin, tendr que probar que quien hace la
usucapin estuvo de mala fe, al momento de la causa adquisitiva. Al poseedor
civil de la cosa usucapible, lo favorece la presuncin de adquisicin con causa
como la pro emptore; ello indica a los jueces, que actu de buena fe.
La buena fe se mide al entrar en posesin. De ah proviene el aforismo jurdico
la mala fe sobreviviente, NO daa.
Es importante la usucapin porque sirve para consolidar la propiedad y sanear los
vicios.
D) QUE LA COSA SEA USUCAPIBLE
La Norma General, es que todas las cosas son usucapibles, pero existen
excepciones:
a).-Las res extra commercium: (no estn dentro del derecho) dentro de stas,
estn las res sacrae, res sanctae y res religiosae.
b).-Las res mancipi de la mujer sometida a tutela cuando la transferencia fue sin
autorizacin del tutor.
c).-Las res furtivaes (cosas robadas), no tiene que ver con la buena fe, solo
interesa que la cosa fue hurtada, hasta que la cosa vuelva a la potestad de su

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dueo, donde se purifica. Ello est plasmado en la Ley de las XII Tablas y en la
Ley Atinia de 137 A.c.
d).-Los muebles o inmuebles cuya ocupacin fue adquirida por violencia.
e).-Las cosas donadas a los magistrados del pueblo romano contra la ley julia
(contra corrupcin), hasta que vuelvan al donante.
f).-Los iura, las res incorporales, no porque esta prohibido, sino porque es
imposible, carecen de cuerpo, no pueden ser posedas y por lo tanto no son
usucapibles.
g).-Las cosas de los extranjeros.
PROTECCION DEL DOMINIO.
El dominio se adquiere a travs de un modo y luego se transferir a travs de un
modo, a menos que abandone la cosa. Para perder el dominio tiene que perder el
modo.
La propiedad se complementa con la posesin. Sin posesin (tener la cosa) no se
puede usar, gozar ni disponer.
La posesin requiere de una causa adquisitiva. El dominio requiere de un modo
de adquirir.
La posesin es importante puesto que si la posesin, no la tiene el dueo, otro
puede usucapirla y yo pierdo el dominio. La proteccin del dominio se realiza a
travs de la ACTIO REIVINDICATORIA accin del dueo no poseedor, contra
el poseedor no dueo.
Esta accin protege el dominio desde el punto de vista que permite recuperar la
posesin de la cosa.
1) El legitimado activo de la actio reivindicatoria, es el DUEO NO POSEEDOR.
2) El legitimado pasivo de la actio reivindicatoria es el POSEEDOR NO DUEO.
Formula:
Si resulta que A.A es dueo del fundo Corneliano, en virtud del Derecho Civil, a
no ser que A.A sea restituido segn tu arbitrio, condena juez, a N.N a pagar tanto
cuanto valga el fundo Corneliano al momento de la sentencia. Si no resulta,
absuelve.
Solo las acciones reales de restitucin o exhibicin llevan clusula arbitraria.
Clusula Arbitraria: el juez antes de condenar si se ha conocido que as debe
hacerlo, antes de la condena llama al demandante, para que jure el valor del
fundo, lo que se llama LITIS AESTIMATIO, valor que jurar el demandante. Este
firmar el valor de la cosa, fijndole de seguro un valor muy alto, que si el juez
acepta, debe adelantar al demandante, para que restituya la cosa. Si la restituye,
la condena ser absolutoria; si persiste deber pagar la cantidad indicada por el
juez y la condena ser resolutoria.
En esta accin, la carga de la prueba, le corresponde al demandante; el
demandado ocupa una posicin pasiva, debe esperar que el demandado pruebe
su dominio.
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Siendo el demandado el poseedor civil (con causa adquisitiva), tiene la

presuncin de ser dueo por justa causa, hasta que el demandante no pruebe lo
contrario.
Sin embargo, puede darse que el demandado, esconda DOLOSAMENTE la cosa.
Para ello el demandante puede exigir una ACTIO EXHIBITORIA, para que el
demandado la traiga y muestre ante el juez.
Si el demandado cayera en indefensin y el indefenso es aquel que entraba, hace
imposible la marcha del litigio a travs de ciertas actitudes, como por ejemplo
que no exhiba la cosa, se presente en la etapa in iure y luego no regresa, etc., el
pretor tiene la facultad de declarar indefenso al demandante y si se trata de un
bien mueble, la accin reivindicatoria, el pretor otorga al demandante una
autorizacin para llevarse la cosa, con lo cual ser el demandante quien toma la
posesin de la cosa.
Si se trata de un bien inmueble, el pretor le otorga autorizacin para ingresar al
inmueble y tomar posesin de este.
La actitud del demandado, no permite continuar con el proceso, por lo que el
pretor declara indefenso al demandante y no autoriza el paso a la etapa apud
iudicem.
Cmo prueba el demandante el dominio?
Probando que lo adquiri a travs de un modo de adquirir y que oper
perfectamente. Haciendo vlida la adquisicin de tal derecho real sobre la cosa.
Debe probar que fue por modo: MANCIPATIO, TRADITIO, etc.
Prueba Diablica: es una cadena en reversa hasta probar quien es el verdadero
dueo de la cosa, quien la adquiri por un modo que oper correctamente, etc.
Ej: Ticio, le compra un inmueble a Numerio (slo hubo traditio); a su vez, Numerio
le haba comprado el inmueble a Cornelio (traditio), se hizo poseedor civil no
dueo; este ltimo le haba comprado el inmueble a Cayo (poseedor civil no
dueo) y Cayo se lo haba comprado a Julio (poseedor civil, dueo), quien lo
adquiri por mancipatio (modo que opera correctamente) comprndole el
inmueble a Flavio.
Pero cuando el que perdi la posesin es un comprador a non domino?
Recuperacin de la posesin civil del no dueo que la perdi.
D
A1 ---- C1 ------A2
C2
Este problema no tuvo solucin en el derecho romano por mucho tiempo; salvo
por interdicto, lo que supone un ataque de hecho, una perdida violenta de la
posesin, por lo tanto no sirve para este caso (de que el poseedor civil no dueo
perdi la posesin, y no tiene una accin para recuperarla).
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En el 60 a.c, un pretor introdujo la ACCIN PUBLICIANA, dirigida a favorecer al

poseedor civil no dueo, que perdi la posesin frente a un tercero.
ACCIN PUBLICIANA.
Es una ACCIN HONORARIA, PRETORIA, IN REM, CON FICCIN; orden del
pretor al juez que tiene por verdad una no existente.
El modelo usado es la reivindicatoria, cuya formula es modificada con la ficcin
para que el no dueo, poseedor civil recupere la posesin perdida.
Publiciana in rem actionem.
Legitimado activo: Poseedor civil no dueo que perdi la posesin.
Legitimado pasivo: Poseedor actual de la cosa (in rem).
Entre tanto D que es el nico dueo civil puede perseguir la posesin contra
cualquiera que la posea.
En esencia, segn la intentio de esta accin, el poseedor civil, el actor es el que
debe probar que posey la cosa un instante siquiera.
Tericamente pudo haber sido una accin in factum, que slo describiera los
hechos, y tendra que ser contra C2, aunque no tuviera la posesin, tendra que
haber sido in personam, lo que resultaba muy limitado para que el poseedor civil
recupere la posesin perdida.
Adopta la siguiente tcnica:
Se trata de proteger al poseedor civil (que perdi la posesin) como si fuera el
dueo, preguntndose, de si suponindolo dueo hubiera podido reivindicar.
Esta idea se manifiesta tcnicamente de la siguiente manera:
Se determina qu le faltaba para ser dueo. Slo le faltaba la usucapin (si ya
hubiera usucapido, seria dueo, por lo tanto tendra que usar la reivindicatoria
sin problemas).
Se le ayuda, siempre que l aporte una parte de la usucapin. Sus requisitos
son:
1.- Posesin
2.- Buena fe
3.- Que la cosa sea usucapible
4.- Justo titulo, o justa causa (c-v, donacin, etc.), que le de dominicalidad a su
usucapin.
5.- Tiempo
Para que se le otorgue la accin publiciana debe reunir todos los requisitos,
faltndole solo el tiempo, entonces se finge que el plazo necesario ya ha pasado
lo que permite concluir que el hubiera usucapido, siendo dueo, pudiendo
entablar la reivindicatoria, por lo tanto puede recuperar la posesin.
Como en la prctica la buena fe se presume y la usucapibilidad tambin, el
poseedor civil slo tiene que demostrar que posey un instante siquiera y que
tuvo ttulo, entonces gana la publiciana. (Se le da el tiempo)
Definicin:
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La accin publiciana es aquella que favorece a aquel que posey la cosa

estando en vas de usucapirla, faltndole slo el tiempo, para que
recupere la posesin perdida.
Se puede entablar contra cualquiera porque no atiende al hecho de perder la
posesin, porque sino seria in factum.
Cuando la accin publiciana se entabla contra el dueo de la cosa, gana el
dueo, para ello el dueo debe oponer una exceptio de justo dominio. Este es el
nico caso en que la exceptio no es un hecho sino que es un ius.
Formula de la Accin publiciana:
Si AA compro de buena fe el esclavo y le fue entregado, si lo hubiera posedo
por un ao, entonces el esclavo del cual se trata hubiera debido ser suyo, segn
el derecho de los quirites
- Compro: Titulo, justa causa
- Buena fe
- Entregado: Posesin
-Si lo hubiera posedo durante un ao: ficcin de tiempo.
La condena esta dirigida a que el juez determine si cumple los requisitos, y si de
ser as se considere dueo y recupere la posesin.
Con la accin no se le convierte en dueo, luego tendr que hacerse dueo
realmente, si es la usucapin real debe cumplir con tales requisitos (tiempo
corrido, continuo)
Tiene clusula restitutoria, si el reo entrega, se libra de la condena.
Cul fue la ocasin que crea la accin?
El pretor se sinti movido por dos situaciones principalmente:
1.- Adquiriente a non domino: cuando carecen de la accin reivindicatoria para
recuperar la posesin perdida.
2.- La adquisicin de una res mancipi sin mancipatio o in iure cesio, que son los
nicos medios por los cuales se pueden enajenar (ritos jurdicos). En la prctica
los adquirentes slo lo hacan por tradicin.
D
Vende sin mancipatio o In Iure Cessio
A
Si A llega a perder la posesin, no hay forma que entable la reivindicatoria
porque tal intentio no existe, en este caso entonces se usa la accin publiciana.
Cuando la cosa se pierde, y la cosa se posey por ocupacin, tambin se ocup la
accin publiciana. Al final la publiciana se extendi a cualquier caso mientras se
cumplan los requisitos.
Como la accin publiciana protege al poseedor civil, entonces con mayor razn el
dueo en vez de valerse de la reivindicatoria tambin puede usar la publiciana,
por lo tanto tambin favorece al dueo que perdi la posesin.
La accin publiciana que aunque naci para proteger al poseedor civil no dueo
que perdi la posesin, termina por proteger la posesin, en cuanto a su
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recuperacin, ya sea de un dueo o un no dueo. Pero proteccin no en cuanto

dueo, sino en cuanto poseedor, en el sentido en que el actor debe probar que
fue poseedor (que posey un instante siquiera), en cambio en la reivindicatoria
debe probar que es dueo.
En este momento si se entabla una publiciana en contra del dueo por parte del
poseedor civil que perdi la posesin; el pretor le va a conceder al dueo la
excepcin de justo dominio.
D
NN ---- C
Pero si se considera que D vendi a A, no resulta justo que gane, entonces el
pretor le concede a A una replica, de compra venta excepcin de cosa vendida
y entregada. Con esta formula gana A recuperando la posesin.
Se dice que por derecho pretorio, para que A prevalezca sobre todos incluso
sobe el dueo civil.
Sin embargo el Pretor en sus Edictos protegi la posesin a travs de interdictos.
Posesin Pretoria o interdictal

El edicto del pretor, en su rubrica acerca de los interdictos, contiene la promesa,
anuncio de algunos relacionados con la posesin. Estos interdictos de origen arcaico,
sin embargo, no fueron creados para proteger lo que en poca clsica se llama
posesin civil, sino que para proteger ciertos tipos de posesiones naturales (llamadas
as en poca clsica). Con posterioridad se extendi para proteger a los poseedores
civiles.
Lo que en poca clsica se llama posesin civil, la arcaica lo llama usus (XII tablas), en el sentido de manejo,
llamando as la tenencia dominical, por eso el modo de adquirir se llama usucapin, adquirir por el uso, en
clsica adquirir por ocupacin.
En el edicto se usaba la palabra posesin que no tenia nada que ver con la tenencia dominical, sino que los
que no tenan dominicalmente, a los que usucapan.
Despus se extendi la proteccin a los que tenan el usus, tenencia dominical. Entonces por esto se usa el
termino posesin tambin para usus, y para distinguirlo de la tenencia dominical los juristas no usan los
adjetivos: civil o natural, con lo que nace la confusin.
-Tenencia dominical: usus: que permite usucapir (posesin civil)
-Tenencia no dominical: posesin: no permite usucapir (posesin natural)
Cuando la proteccin que hacia en el interdicto en relacin a la posesin se extendi a los tenedores
dominicales se usa posesin para ambas.
Cuando el pretor introdujo los interdictos pens:
A) Uti possidetis: Para arrendatarios de tierras publicas, que pertenecen al pueblo romano, pero estaba en concesin
privada, en parcelas asignadas a particulares que las explotan, (vectigal) pagando al erario, proceso controlado por el
censor. El ager publico en este sentido se llama ager publico, el arrendatario o vectigalista no es un titulo dominical, sino
que de posesin natural, de mera tenencia, por lo tanto se hizo para protegerlo respecto de ataques de 3 que quieran
despojarlo efectivamente de su tenencia, sobre todo cuando hay una amenaza (ya que la publiciana debe esperar el
efectivo despojo).
Entonces el pretor creo, para proteger a los vectigalistas de la amenaza de despojo, o efectivo despojo, de un acto de
hecho, un ataque de hecho.
La formula interdictal denomina al vectigalista como asentado, poseedor.
Con posterioridad se extendi a otros asentados o poseedores como por ejemplo:

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1.- Al sequester: Es el depositario, aquel 3 al cual habiendo un juicio reivindicatorio sobre un predio, se le entrega en
custodia la cosa litigiosa con la particularidad que debe devolvrsela al que gano el juicio, y no necesariamente al que
se lo entrego. O sea tambin es un asentado, porque mientras custodia la cosa esta asentado sobre ella, y por tanto se le
concedi por extensin el uti possidetis para evitarle ataques de hecho.
2.- Al pignoratario: Al acreedor que recibe un predio para que lo retenga hasta que le paguen (prenda), desde el punto
de vista del derecho clsico es un mero tenedor (igual que el sequester), considerndolo un asentado, se le concede por
extensin el uti possidetis para ataques violentos de hecho sobre el predio.
3.- Al precarista: El que tiene un predio en precario; precarium es una forma de tenencia, de asentamiento cuando se
trata de predios (no es usus) pero estrictamente tampoco se puede asimilar a un mero tenedor; ya que el titulo de la
tenencia no se puede tener como el de los tenedores naturales, por lo tanto es menor que un mero tenedor.
Los juristas consideran precarista al que da y al que recibe en precario. Es una situacin de hecho en que alguien en la
tenencia de un predio por preces (o sea que esta al arbitrio de quien lo dej, significa ruegos vehementes, rogativas,
porque la iniciativa la toma quien ruega a alguien dueo o poseedor), que le permita asentarse en su predio sin ningn
titulo de tenencia (al que mas se le parece es al comodatario: que recibe gratis). Es menor que el comodatario, su titulo
son solo las preces, la mera tolerancia, (hoy es igual al allegado, que es una figura social, si se le ponen condiciones que
le den estabilidad deja de ser precario, como por ejemplo fecha, ya que esta es cuando el que da el precario quiera).
Aunque es una forma de tenencia es muy dbil, por eso en el leguaje corriente precario se aplica para cualquier cosa
inestable, dbil.
Para proteger al precarista de ataques de 3, se le extendi el uti possidetis, ya que aunque sea precarista solo puede ser
echado por quien le constituyo el precario.
En una fecha indeterminada, tal vez en poca arcaica, el uti possidetis fue extendido a los que tienen una tenencia
dominical, que le permite usucapir (usus segn las XII tablas), porque un tenedor con titulo dominical a parte que puede
entablar la publiciana o la reivindicatoria, tambin puede que le ataquen de hecho, por lo tanto tambin se le puede
proteger, considerndolos poseedores.
Se les llamo a ambos poseedores.
Todo interdicto es de orden pblico.
En el derecho clsico protegen a los meros tenedores ms al poseedor civil.
En la prctica se utilizan siempre respecto de los poseedores civiles (preponderante), ya que los otros eran casos muy
tpicos.
Interdictos para bienes inmuebles.
Interdicto Uti possidetis

Es para proteger el asentamiento de ciertos poseedores y poseedores civiles, solo de inmuebles.
Es un interdicto doble, esta dirigido a ambos, a aquel que resulte.
Es un interdicto prohibitorio. Vedo
La esencia de su funcin es mantener las cosas como estn en materia posesoria. Que el que tiene posea y
que el otro no impida que el otro siga poseyendo. El pretor quiere que el que actualmente posee siga
poseyendo. status quo.
Por eso en derecho internacional cuando nace un nuevo estado el territorio que debe tomar es el mismo que
tenia cuando era parte de otro estado principio del uti possidetis.
Protege a los asentados:
- 4 tpicos: Vectigalista, sequester, precarista y pignoratario
- Tenedores dominicales y poseedores civiles.
No protegidos:
- Arrendatario
- Comodatario
- Usufructuario
Protege al actual poseedor siempre que no sea vicioso, los vicios de la posesin a efectos del interdicto que
impiden que el interdicto lo proteja son:
- Violencia:
Aquel que consigui la posesin por violencia. Poseedor violento
- Clandestinidad: Poseedor clandestino, el que consigue su actual posesin, por ocultamiento,
subrepticiamente.
- Precario:
Poseedor precario, aquel que consigui la posesin por preces.
Son vicios relativos, se consideran cuando existen respecto de la contraparte, por lo tanto pueden haber
poseedores violentos, clandestinos o precaristas, y estar protegidos, siempre que no sea contra la persona a
que se le quito la posesin por violencia, clandestinidad o en contra de quien dio el precario. O sea solo hay
vicio de uno respecto del otro, no contra un 3.
Formula del Uti possidetis:
Prohbo que se haga violencia para impedir a cualquiera de los dos que siga poseyendo

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En el fondo: Prohbo que uno le quite al otro el fundo que actualmente esta poseyendo sin violencia,
clandestinidad o precario, el uno respecto del otro.
El que corresponda tiene que cumplirlo. Todo se comprobara en el juicio interdictal que tiene lugar cuando
contina la reclamacin y por lo tanto la orden no se obedece.
Este interdicto es para retener, conservar la posesin, frente a un ataque de hecho, pero si efectivamente se
expulsa al poseedor, entonces el uti possidetis ya no sirve, para la cual estn los interdictos
complementarios (restitutorios), que son para el hecho consumado.
B)
Interdicto Unde vi
Formula
En el lugar de donde con violencia tu expulsaste o tus esclavos o tus procuradores expulsaron a aquel que
posea sin violencia, clandestinidad o precario, respecto de ti, de lo que haba lo restituirs.
-Es restitutorio
-Es simple, los roles estn claramente definidos por los hechos
-Esclavos, procurador, figura romana de grado de confianza del pater, generalmente es un liberto
(mayordomo). Es para impedir el fraude en el interdicto.
-En el ultimo ao, el expulsado tiene un ao para reclamar (como modelo el ao mayor, pero no significa
que deba ser por el pretor) desde el momento en que se pide el interdicto, un ao atrs, la expulsin deba
haberse producido dentro de este periodo.
-El expulsado tiene que haber posedo sin violencia, clandestinidad o precario, respecto del que lo expulso, lo
que significa que puede recuperar la tenencia violentamente, clandestinamente, ya que as el expulsado no
podr pedir el interdicto.
-Restitucin.
C)
Interdicto de vi armata
Formula: En el lugar de donde tu, con violencia de una banda de hombre armados, expulsaste o tus
esclavos o tu procurador expulsaron a aquel y en todas las cosas que ah tenia, lo restituirs
Diferencias: El pretor lo considera grave, armas. Es contra ataques de hecho, violentos y con armas.
-No define plazo
- Es simple
-Lo da a favor de cualquier poseedor aunque sea vicioso. La violencia se puede responder con violencia,
pero la violencia no se puede responder con armas
-Aunque sea el dueo que por recuperar lo suyo de quien se lo quito con violencia, clandestinidad o precario,
si responde con armas, no lo ampara el interdicto.
D)
Interdicto Quod Precario
Formula
Lo que de aquel tienes en precario, o que con dolo malo dejaste de tener, acerca de lo cual aqu se trata, a
aquel se lo restituirs.
Este debe ser utilizado por el que dio el precario, para recuperar de aquel al que se lo dio, ya que no se
necesita una accin, porque no se tiene una obligacin con el.
Claro que si no devuelve se pasa a un juicio interdictal, pero no por precario, sino por desobedecer la orden
de hecho (es una relacin de hecho igual que el precario)
Clusula con dolo malo
Es para impedir fraude al interdicto.
- Es simple
Interdictos para muebles
A)
Interdicto Utrubi
Formula: Prohbo el empleo de la violencia para impedir llevarse el esclavo del cual se trata a aquel de
vosotros dos que durante la mayor parte del ao precedente lo hubiera posedo sin violencia, clandestinidad
ni precario respecto del otro.
Naci para proteger a ciertos tenedores de muebles:
-sequester de muebles
-pignoratario de muebles
-precarista de muebles
- Es doble
Todos estos son solo poseedores naturales.
Finalmente se extendi a los poseedores dominicales de muebles.
Su funcin es:
-proteger la posesin de muebles. Ya sea para retenerla de un hecho violento, o para recuperarla si fue
perdida violentamente. Si ambos posean en vicio, se protege al que posey mas tiempo, en cambio si uno
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posey 11 con vicios, y el otro solo 1 mes pero sin vicios, gana el que posey 1 mes. Se protege al poseedor
sin vicios en desmedro del con vicio.
-tener clusula viciosa respecto de otro.
-No se protege al actual poseedor, es difcil saber, pero en los inmuebles finalmente se sabe, pero en
materia de muebles es difcil probar, ya que son muy dinmicos, por lo tanto no se protege al que
actualmente posee, sino que protege al que posey mas tiempo en el ultimo ao, de entre los dos, siempre
que haya tenido la cosa sin violencia, clandestinidad, o precario, respecto del otro.
No se protege al que actualmente posee, sino que al que mejor posey en el ultimo ao, sin vicios.
COPROPIEDAD.
Dos o ms personas son dueas del mismo bien o cosa.
Es una comunidad de derecho real de dominio sobre una misma cosa. La
copropiedad constituye un tipo de comunidad, porque existen diversos tipos.
Sobre una misma cosa pueden ejercerse derechos reales de la misma naturaleza
y de distinta naturaleza.
Derecho Real Dominio Copropiedad o Condominio.
Derecho Real Usufructo Comunidad Usufructuaria
Derecho Real Herencia Comunidad Hereditaria.
Fuentes de la Copropiedad
Adquisicin Conjunta: dos o ms personas compran, adquieren un bien. Por
ejemplo: compran un mismo bien.
Legado Conjunto: Dos o ms personas reciben en legado el mismo bien.
Herencia: la comunidad hereditaria, incluye la copropiedad sobre el bien. Se
ha formado un condominio sobre el bien.
Sociedad: cuando se realiza un contrato de sociedad, el fondo social que se
forma para trabajar y explotar el giro. Cada uno aportar una parte del fondo
social que pertenece a cada socio en su cuota, ser dueo de este fondo social.
Mezcla irreversible de slidos o lquidos de distintos dueos. Ej: mezcla de
trigo de uno y otro sujeto; el aceite, la harina, etc. Se produce una confusin al
mezclarse dos fungibles. Se forma una copropiedad, producto de la confusin. Si
es voluntaria podra clasificarse como sociedad. Si es involuntario podra
clasificarse como copropiedad por confusin.
Primera Postura sobre la Copropiedad.
Arcaica.
La estructura de la Copropiedad es la siguiente:
Se entiende que cada uno de los codueos individualmente es dueo de la cosa
en su totalidad. Parece lgico que al comprar un caballo yo soy dueo y mi
hermano tambin es dueo del caballo por completo.
Pero si los dos somos dueos de la misma cosa, se tendr que actuar de
CONSUNO Comn acuerdo en el caso de decidir sobre que se har con el
caballo. Por ejemplo: si se arrendar, si se vender, etc. Ambos deben decidir que
harn. Si la cosa fructuaria da frutos, ambos deben decidir que harn con ellos.

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Es muy entrabante, el mtodo de funcionamiento, de la administracin de la

cosa, porque si son 3 o mas dueos, los acuerdos de CONSUNO sern muy
difciles de lograrse.
Segunda Postura de la Copropiedad
Clsica.
El bien queda dividido en cuotas. Cada uno es dueo de una cuota sobre el bien.
Ejemplo: soy dueo de un tercio del caballo y mis dos hermanos los otros dos
tercios restantes. Se trata de un fraccionamiento intelectual, no de una divisin
fsica.
Lo que determina las cuotas es el origen de la copropiedad. Si yo pongo 60%
para comprar el caballo y el otro pone el 40% soy dueo del 60% del caballo, esa
es mi cuota.
Cada propietario se considera comunero de su cuota (no de todo el bien). En esta
etapa cada uno disponer libremente de la cosa.
El habere disposicin, ahora no se presentan problemas de IUS PROHIBENTI, si
quiero vender, donar o arrendar mi cuota sobre el bien.
El sistema de cuotas, se puede aplicar a todos los bienes, ya sea mueble o
inmueble, pues es una fraccin intelectual, no material. La decisin sobre si se
dispone de la cosa para tal funcin es de acuerdo a la cuota.
Ej: un fundo destinado a la siembra. Julio es dueo del 45 %, Cayo el 40% y Ticio
el 15%. En este caso quien tenga la mayor cuota decidir sobre el destino del
fundo, siempre y cuando los tres tengan distintos fines para el fundo. Si Julio y
Ticio se ponen de acuerdo, pueden primar sobre la voluntad de Julio.
El Frui cada uno de los dueos se har dueo de los frutos, de acuerdo a las
cuotas.
El Uti es indivisible, requiere del acuerdo entre las partes. De manera que
siendo el uso indivisible deber llegarse a un acuerdo para aplicar el rgimen de
cuotas al uso.
Como se extingue la Copropiedad.
1) Destruccin de la cosa: si se destruye totalmente, no hay comunidad si la
destruccin es parcial, la comunidad persiste sobre la parte que no se destruy
2) Se produce la confusin de titularidades, por la reunin de todas las cuotas
en manos de una persona, ya sea en manos de un comunero o un extrao.
3) Particin de una accin judicial: si las partes se ponen de acuerdo vendern
sus partes a un tercero por ejemplo.
4) Al no haber acuerdo para la divisin, se ejerce la Actio Comuni Dividendo,
destinada a la particin del bien comn. Hay que hacer una particin, una
divisin judicial de la cosa.
Si la cosa es divisible, el juez dividir a cosa fsicamente, adjudicndole a cada
comunero su cuota, pero en divisin fsica.
LOS DERECHOS REALES.

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En el Derecho Romano existen ciertas figuras que nosotros llamamos derechos

reales. Estas figuras tienen la misma estructura que el dominio, o sea son
afirmaciones de pertenencia frente a todos, que en consecuencia se protegen
mediante acciones in rem, lo que significa que el legitimado pasivo nunca esta
predeterminado, el modelo es la reivindicatoria y el dominio, pero no son iguales
que el dominio, su contenido es distinto.
El contenido de aprovechamiento es ms limitado que el del dominio que es puro
(de la cosa sobre la cual se ejerce el derecho)
Son todos tpicos:
1.-Usufructo: limita el uso y el disfrute, y la tenencia es mera tenencia, pero
nada de la disposicin.
2.- Servidumbres prediales: se limitan a un uso acotado, por ejemplo: de
paso; pasar el ganado. Eventualmente y en forma anexa: una disposicin
limitada, por ejemplo sacar agua, etc. Frui limitado.
3.- Prenda (forma especial: hipoteca): El aprovechamiento tipifica la figura,
cubre la tenencia y solo la tenencia o posesin natural en la prenda, sin uso,
disfrute o disposicin. Esta tenencia puede ser actual o potencial; como en la
hipoteca en que se tarda la entrega hasta que llegue la mora, o sea la hipoteca
tiene una tenencia retardada.
Se trata de estructuras jurdicas que toman el modelo del dominio puro pero que
se diferencia del dominio en que el aprovechamiento es siempre menor que el
dominio.
El mas intenso de todos es el usufructo. Estos derechos en cosa ajena son
gravmenes que pesan sobre la cosa y limitan su dominio. Cuando hay derechos
reales necesarios paralelamente esta el dominio; los aprovechamientos se
reparten entre el dueo y los titulares de los derechos reales. Esta reparticin es
a costa del dominio y por eso se dice que son cargas, siendo actos de disposicin
jurdica parcial.
En el usufructo el dueo pierde el usufructo y el disfrute, por lo tanto el dueo
solo tiene disposicin (solo jurdica) y la posesin civil (no natural).
Se dice gravmenes porque es real, no basta que el dueo pierda algo del
dominio como ocurre en el arrendamiento, donde tiene la posesin civil y
disposicin jurdica, y sin embargo no se dice que el arrendamiento sea un
gravamen o una limitacin del dominio. La razn es que el arrendamiento, el
comodato, son meros negocios obligacionales que vinculan a la persona, no es
que el arrendamiento tenga derecho a usar la cosa, sino que tiene un crdito que
me obliga a dejarlo; tan as que si el subarrienda, deja de serlo y el dueo puede
echar a los nuevos arrendatarios, porque con el no han hecho contrato. En
cambio con los gravmenes el nuevo dueo del predio debe respetar al titular del
derecho de usufructo, porque este tiene un derecho erga omnes (se puede hacer
valer contra cualquier persona, no esta especificado el legitimado pasivo).

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Cuando hay derechos reales siempre hay dos derechos (mnimo), el derecho del
cual se trate y el derecho del titular.
No se debe confundir con la comunidad en donde tambin hay dos derechos,
pero en este caso son de igual naturaleza, ambos son dominios; en una
comunidad hay co-dueos.
Por ejemplo:
-Derecho de dominio
-Derecho de usufructo
una
-Derecho de usufructo
hay igual naturaleza entre ellos, por lo tanto se forma

comunidad genrica. Derechos reales en comn.
1) USUFRUCTO
Concepto: Es el derecho real de aprovechar una cosa no fungible y no
consumible, todo dentro de los limites del uso, el disfrute, la tenencia; pero jams
la disposicin. El titular del derecho de usufructo recibe el nombre de
usufructuario y el dueo de la cosa recibe el nombre de nudo propietario, quien
conserva el dominio de la cosa, porque tiene la disposicin.
El carcter real del usufructo deriva de ser in rem, la accin que lo protege es la
vindicatio usufructo. En consecuencia el legitimado pasivo de la accin es
indeterminado y adems este legitimado pasivo en caso de ejercerse la accin
no tiene obligacin de defenderse. Adems, esta accin puede ejercerse contra
cualquiera que detente la cosa, incluso el dueo, para que se reconozca tal
usufructo.
El usufructo en cuanto a su ejercicio supone al menos la mera tenencia o
posesin natural de la cosa, ya que es la nica forma en que el usufructuario
puede usar y gozar de la misma. Eso si teniendo presente que en ningn caso la
tenencia es a titulo dominical, o sea no justifica la adquisicin de la cosa por
usucapin (no constituye una justa causa posesoria).
Constitucin de usufructo: Formas a travs de las cuales surge el
usufructo.
1.- A travs del legado per vindicationem (testamentaria): El testador utiliza la
formula Doy y lego el usufructo del fundo corneliano a Ticio, este legado
siempre se deja a personas determinadas, por lo tanto debe aparecer el nombre
del beneficiario. El usufructo solo tendr eficacia una vez muerto el causante y
este usufructuario deber ejercer las acciones respectivas contra los herederos
para que constituyan o hagan efectivo el legado.
2.- Mediante in iure cessio usufructus: Esta es la forma ordinaria y esta figura es
anloga a la in iure cessio en su funcin adquisitiva de dominio (negocio jurdico
normal).

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3.- Se puede constituir a travs de la deductio usufructus o deduccin del

usufructo: En esto el dueo de un bien al momento de transferirlo se reserva el
derecho de usufructo ya sea en la mancipatio o en la in iure cessio.
4.- La adiudicatio: En un juicio paritorio, el juez puede constituir derecho reales
en favor de determinados comuneros que pedan la particin.
El usufructo jams se constituye por traditio, ni puede adquirirse por usucapin,
ya que es una entrega a titulo de mera tenencia, no dominical.
Contenido y lmite del usufructo
La jurisprudencia lo trato en forma casuista. Sin embargo de ellos se pueden
extraer principios generales:
1 En relacin al uso: El uso comprende toda destinacin normal y natural de la
cosa (nunca implica destruccin, salvo que sea consumible). La cosa solo se
puede usar para su fin natural.
2 En relacin al disfrute: Comprende toda posibilidad de adquirir los frutos
naturales que ella produce, mediante la percepcin, es decir la toma de posesin
material de los frutos pendientes y separados. El fruti tambin incluye la facultad
de ganar los frutos civiles que ella produzca, por ejemplo a travs de un
arrendamiento. Por ultimo el usufructuario puede ejercer todas las servidumbres
constituidas a favor de la cosa fructuaria.
Limitantes del usufructuario
No puede empeorar la situacin de la cosa, pero si puede mejorarla.
Si puede constituir servidumbres.
Esta obligado a reparar todo deterioro que sufra la cosa, pero se libra de esta
carga si renuncia al usufructo.
No puede transferir ni por acto entre vivos ni por causa de muerte el derecho de
usufructo. Es intransferible e intransmisible. Si puede arrendarlo.
Situacin del nudo propietario (dueo)
Conserva la posesin civil de la cosa fructuaria.
Puede transferir o hipotecar libremente la cosa.
No puede gravar con servidumbres la cosa, ya que afecta al uso y goce del
usufructuario.
Puede recuperar la cosa una vez extinguido el usufructo por medio de la accin
negatoria para obtener la restitucin de la cosa.
Amparo del usufructo
Mecanismos del usufructuario para defender el usufructo.
1 Vindicatio usufructos: Con ello se busca que se declare o reconozca por el juez
el
derecho de usufructo y se condena al quanti ea res erit (actual); incluye
clusula arbitraria. Se puede dirigir contra cualquiera que tenga la cosa, incluso
contra el dueo (poseedor actual).

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2 Actio ad exhibendum: En el caso en que el usufructo recaiga sobre un bien

mueble, el usufructuario puede exigir que la cosa se exhiba para poder ejercer la
vindicatio usufructos (cuando la cosa esta escondida).
3 Interdictos posesorios: Especficamente:
- Uti Posidetis
- Unde vi
Aqu el magistrado no verifica el fondo de la cuestin debatida, solo rectifica la
situacin de hecho; que una persona se hizo usufructuaria y da el interdicto para
volver a gozar del bien, y el dueo si quiere conservar la cosa entablara la actio
negatoria.
2) PRENDA
La prenda es fuente tanto de derechos reales como personales. Aqu la analizaremos desde la
primera perspectiva.
La prenda es una forma de garanta real de obligaciones, ya que una cosa queda afecta al
cumplimiento de una obligacin y no la persona misma del garante. Adems la prenda
permite garantizar tanto obligaciones propias como de terceros.
En virtud de la prenda un pignorante entrega a un pignoratario una cosa en garanta de una
obligacin propia o ajena.
La prenda recae indistintamente sobre muebles o inmuebles y res mancipi o nec mancipi.
Tambin se extiende la prenda a los accesorios de la cosa y sus accesiones y a los derechos
reales que la benefician, como las servidumbres, pero no a los frutos, salvo expresa convencin
entre las partes.
La prenda se constituye mediante la entrega de la cosa por el pignorante al pignoratario, es decir,
la prenda se perfecciona re. No se requiere de formalidades previas ni posteriores.
Contenido de la prenda
1. En cuanto derecho real
el pignoratario puede tener actualmente la cosa con
oponibilidad al dueo de la misma y a otros terceros que gocen de derechos reales sobre
ella como el usufructuario. Consecuencialmente el pignoratario puede perseguir
autnomamente la cosa contra todos ellos, lo mismo que ante cualquier tercer poseedor o
tenedor. Adems no la afectan ni extinguen la transferencia entre vivos ni la transmisin por
causa de muerte de la cosa, salvo que sta pase a manos de terceros con el consentimiento del
pignoratario.
2. El pignoratario no puede usar, gozar ni disponer de la cosa. Solo se tiene la mera
tenencia de la cosa. El pignoratario es un poseedor pretorio en sentido restringido toda vez que
esta protegido por los interdictos uti possidetis y utrubi. El pignorante conserva el dominio y la
posesin civil de la cosa pignorada, y si no era dueo contina usucapiendo. Posteriormente a
travs de pactos el pignoratario podr aprovechar la cosa.
3. La prenda tiene un carcter coactivo garantizando el cumplimiento de una obligacin, y la
nica forma en que el pignorante podr recuperar la tenencia de la cosa ser pagando o haciendo
todo lo posible para que pague el tercero deudor en cuyo favor se constituy la prenda.
Indivisibilidad de la prenda
Esto tiene se debe entender en varios sentidos:
1. Si se divide la deuda entre varios deudores (por ejemplo los herederos) el derecho de
prenda subsiste ntegro para el acreedor.
2, Dividida la obligacin garantizada entre varios acreedores, tambin subsiste ntegra la prenda
respecto da cada cual, para garantizar cada uno de los nuevos crditos parciarios hasta la
completa extincin de todos.
3. Extinguida parcialmente la obligacin garantizada, el derecho subsiste ntegro hasta la
extincin del resto.

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4. Dividida la cosa pignorada, cada una de sus partes contina pignorada hasta la total
extincin de la dudad garantizada.
5. Si se dio en prenda un conjunto de cosas diferenciadas, el derecho recae sobre el
conjunto como unidad, de modo que cada cosa singular garantiza toda la deuda y cada una de las
partes en que sta se divida.
6. Cuando una misma cosa garantiza diversas deudas ante un mismo acreedor o distintos, la
prenda subsiste ntegramente mientras no se extingan todos los crditos.
Pactos accesorios a la prenda
1. Pacto de vendendo o de distrahendo. En su virtud el pignoratario queda autorizado
para vender la cosa desde que deja de pagar el deudor principal. Con el precio se paga la
deuda y si sobra se debe restituir la pignorante.
2. La lex comisoria. Las partes acuerdan que una vez que el pignorante se constituye en
mora de pagar el pignoratario se convertir en dueo de la cosa. De esta forma se extingue la
obligacin principal.
3. La antichresis. El pignoratario acreedor se abstiene de cobrar intereses al deudor, a
cambio de poder percibir los frutos civiles o naturales de la cosa.
Pignus conventum o hipoteca. Se requiere un previo acuerdo de las partes. Aqu la cosa pignorada
permanece en manos del pignorante, es decir, se constituye el derecho sin entrega previa
bastando la convencin entre las partes y por ello se habla de prenda convenida (pignus
conventum). Se agrega adems un pacto en virtud del cual se difiere la entrega de la cosa
pignorada hasta el momento en que el deudor incurra en mora de cumplir la obligacin
garantizada. Incumplida la obligacin principal el pignoratario podr retirar la cosa de manos del
pignorante con el fin de ejercer las facultades que le confieran los pactos celebrados entre las
partes (lex comisoria, de vendendo, etc.)
El pignus conventum recae indistintamente sobre muebles, inmuebles, res mancipi y nec
mancipi. Pero en la prctica recaa mayoritariamente sobre inmuebles.
3) Servidumbre.
Ver gua complementaria.
LAS OBLIGACIONES
Aqu se trata de una relacin entre dos personas determinadas en virtud de la
cual uno puede exigir a otra una prestacin. Se sabe de antemano quien es el
nico que puede oponer mi accin.
Concepto: Guzmn nos dice: Es un vinculo jurdico (hay una relacin jurdica)
en virtud del cual una persona determinada llamada acreedor puede exigir de
otra predeterminada llamada deudor el cumplimiento de una prestacin
mediante el ejercicio de una accin in personam.
Es una relacin jurdica que se da entre dos partes, una llamada acreedor, que
se encuentra en la situacin de exigir a la otra llamada deudor, el cumplimiento
de una determinada prestacin por medio de una accin in personamBartolucci.
Cada parte puede estar formada por uno o ms miembros, de lo que se genera la
Solidaridad Activa: cuando son ms de uno los miembros de la parte acreedora

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(Coacreedores); en tanto existe Solidaridad Pasiva: cuando la parte deudora

son ms de uno los miembros que la componen.
Elementos de la obligacin
1.- Partes de la relacin: crditos y dbitos, acreedor y deudor (origen del mutuo).
2.- Prestacin o deuda, debitum (OBJETO JURDICO).
3.- Accin in personam: la manera de exigir su cumplimiento.
El vnculo mismo recibe el nombre de obligatio (que viene de ligar o atar). Esta
palabra fue tecnificada por los juristas clsicos inicialmente para designar las
deudas por derecho civil, que el derecho civil reconoce (de las nacidas de
contratos, estipulaciones, etc.). El pretor fue ampliando el derecho civil, lo que los
juristas llamaban estar sujeto a una accin, (actione teneri), no las designan
obligatio.
El debitum (contenido de cualquier obligacin).
Tcnicamente consiste en hacer algo por parte del deudor a favor del acreedor.
De este hacer genrico, de las casi infinitas posibilidades de hacer, los juristas las
han reducido a 2 o 3. Dar, hacer, o no hacer.
Dare
El verbo dare significa hacer propietario a otro de una cosa corporal (dare rem) o
bien constituirle efectivamente un derecho real a su favor (dare ius).
Obligacin de dar, aunque es hacer, no pone el acento en el hacer sino en el
resultado o efecto (no al acto en si con que se da, que es en realidad un hacer).
Por ejemplo, para dar un fundo debo hacerlo propietario y hacer una mancipatio
o la in iure cessio. El acento esta en dar la propiedad (porque podr hacerlo a
non domino es mas importante el efecto); en este caso su fin es TRANSFERIR EL
DOMINIO de una cosa a un tercero; o bien CONSTITUIR UN DERECHO REAL A
FAVOR DE UN TERCERO.
Cuando el resultado de hacer es hacer propietario se habla de dar.
En el caso de dar a non domino (que no es precisamente un dar porque no pudo
transferir la propiedad) al momento en que acta la usucapin para mi acreedor,
ya di (en cierta manera) La dacin tuvo lugar en virtud de la usucapin. La dacin
es un efecto no un acto, aunque se pueda conseguir a travs de un acto. Por lo
tanto la dacin es un efecto, y no un acto en si.
La obligacin de Dare se verifica haciendo propietario al otro.
Verificando:
- una mancipatio si la cosa es RES MANCIPI.
- una Traditio, si la cosa es RES NEC MANCIPI.
La Causa es PRO SOLUTO: por pago de la obligacin.
DARE IUS: se trata de que se constituya un Derecho Real a favor del acreedor.
Ejemplo: Usufructo, Servidumbre.

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DARE REM: la obligacin consiste en hacer propietario al acreedor. La nica forma

es verificando la ejecucin del acto idneo, dependiendo de la naturaleza jurdica
de la cosa. Ejemplo: Bien mueble Traditio; Bien Inmueble Mancipatio.
Facere
Es todo lo dems que son haceres positivos que no consisten en un dar, que no
conduzcan a un dar. Consiste en ejecutar un acto que no conduce a un resultado
material tangible, por parte del deudor. Tambin pueden ser conducidos a pocos
tipos. Incluye a todas las actividades posibles que no resulten especificadas por
el resultado adquisitivo del dominio o de derechos reales.
Ejemplo: Obligacin de Entregar; devolver algo; cuidar a un enfermo, ensear
Entre las obligaciones de dar y hacer encontramos la opus facere (hacer una
obra).
Opus facere: Hacer una obra (en que se trata de una objeto material, obra
material),
consiste en presentar al acreedor un opus perfecto (hecho
completo, perfecto). Por ejemplo: sastre que debe hacer un traje, cumple la
obligacin cuando presenta el trabajo hecho con las especificaciones hechas en
el momento. Arroja un resultado material tangible.
Aqu tambin la obligacin es un resultado, lo que interesa es que presenta el
opus perfecto. En principio no interesa como lo hizo, quien lo hizo, lo que interesa
es el resultado. Aunque esto tambin puede variar, (por ejemplo; en las obras de
arte) en las acciones in tuito personae. (En las que si importa quien lo hizo).
Operas prestae o dare (facere o dare): consiste en prestar servicios de aquellos que no
conducen ni a la fabricacin de una cosa, ni a la manipulacin de ellas, sino que se agota en el
acto mismo (ensear, divertir). Son trabajos inmateriales. Hacer un trabajo que se agota en el
trabajo mismo y que no reviste o se convierte en una obra material, se queda en l mismo. Se
llama prestacin, servicio.
Vehere; a veces puede consistir en un vehere (transportar) cosas o personas.
Trajere; entregar, la obligacin de entregar es facere. Es tendiente a tradere, la accin fsica de
entregar la cosa (y no tanto hacer la traditio). El hecho fsico de traspaso, como obligacin que es
se considera un facere.
Non facere
Los juristas a veces lo incluyen dentro del facere, ya que consiste en un hacer
negativo. Consiste en un no hacer. El deudor queda obligado a abstenerse de
hacer algo. Pero pueden quedar resquicios, por lo tanto es mejor transformar la
obligacin al fin en vez del al medio. No numerando lo que no hay que hacer, sino
que nada se har para que esto ocurra o no ocurra. As, cualquier medio que esta
contra tal fin, deja de cumplir su obligacin. Se pone acento en el fin que se
persigue. Por ejemplo el contenido de las servidumbres suelen hacerse objeto de
prestaciones, obligaciones de no hacer, por medio de estipulaciones, bajo la
forma de prometer nada hacer para impedir que el estipulante transite, saque
agua, etc.
Si una servidumbre es por derecho real, deja gravados los predios.
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Si una servidumbre es por Obligacin entre personas, el obligado a no hacer, si

vende el terreno, quien lo compra no esta obligado a no hacer como el antiguo
dueo. Es decir puede tapar a vista, porque la obligacin era entre personas y no
entre predios.
- La obligacin de DAR, se cumple DANDO, haciendo propietario al otro o
constituyendo el Derecho Real a favor del otro.
- La obligacin de HACER, se cumple SATISFACIENDO al acreedor, por la efectiva
realizacin del hecho o materia del Debitum.
- La obligacin de NO HACER, se cumple con la EFECTIVA ABSTENCION de la
obligacin contrada en el Debitum.
REQUISITOS GENERALES DE LAS PRESTACIONES

(Los juristas no las tratan de esta forma)
A) - La prestacin debe ser fsica y jurdicamente posible: ello implica que
no sea contraria a la naturaleza jurdica de las cosas. De lo contrario son nulas,
de lo imposible no hay obligacin dice Guzmn. (No ilcito, imposible), porque
no esta en la naturaleza de las cosas, por ejemplo dar lo que ya entrego al
acreedor, dar res extra commercium, dar hombres libres.
Imposibilidad fsica: prometes darme el unicornio azul, prometes darme 10 mil
sestercios si bajo una estrella.
Imposibilidad jurdica: prometes darme un hombre libre para convertirlo en
esclavo. Prometes darme una res sanctae.
B) - La prestacin debe ser lcita: lo que significa que se supone posible, y
adems debe ser lcita. No debe contrariar las leyes, buenas costumbres,
senadoconsultos, etc. Las ilcitas se llaman prestaciones torpes, por ejemplo
cometer delito; no tener hijos o no casarse.
Prometes darme de tu herencia, es una obligacin ilcita, pues es contraria a
la Lex Cincia, que establece que el mximo de herencia deba ser de los
bienes.
C) - La prestacin debe ser determinada o determinable: existe
determinacin de la prestacin cuando consiste en una obligacin de dar una
cosa genrica. Ello esta descrito en la prestacin, se seala su gnero, cantidad
no importando su calidad. Cuando se trata de fungibles (su numero, medida y
peso adems de su gnero) (cualidad y cantidad), el genero puede estar mas o
menos determinado.
Debera decir: 10 caballos, 15 esclavos. Si la prestacin dice solo caballos, es
una prestacin indeterminada.
Genero ilimitado
el genero supremo, por ejemplo 20 litros de vino.
En el derecho romano no puede haber compra venta de gneros ilimitados o
supremos (en las estipulaciones si por ejemplo).
La otra manera de determinar es por la especie por ejemplo: esclavo Estico,
fundo Corneliano.
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Que la prestacin sea determinable, adems implica estimar cuanto seria lo que
perjudicara el no cumplir con la prestacin, es decir prometo indemnizar el
dao, no esta determinado, pero el posible dao es determinable.
En las obligaciones de no hacer esta totalmente determinada la prestacin:
Servidumbre de vista (No tapar la vista).
D) - La prestacin debe ser identificada o identificable:
a)
Dar fungibles determinados o determinables por su:
Genero
Cantidad
Gesto
Demostratio
Sin que sea necesario

determinar tambin la cualidad.
- Dar no fungibles es identificable por su propio nombre como el fundo Corneliano

o el esclavo Estico por una descripcin que a veces hace de demostratio el
fundo que compre a Ticio, por su sealamiento o por gesto.
Los fungibles tambin se pueden determinar solo por genero y cantidad, por
ejemplo: casa, fundo, esclavo, pero bajo el supuesto que sean de un genero
limitado, por ejemplo: un fundo de los que tengo.
b) La identificabilidad de las prestaciones de hacer o no hacer se consigue con
la adecuada descripcin del hecho o la cosa de que se trata. Por ejemplo:
construir una casa en tal lugar.
Toda obligacin de dare rem, implica y conlleva la obligacin de entregar (facere),
es una obligacin de hacer. Ej: vendedor entrega la cosa; arrendador
entregar la casa en arriendo; el depositario, tiene la obligacin devolver la
cosa.
Toda obligacin tiene un OBJETO JURIDICO y un OBJETO MATERIAL.
OBJETO JURIDICO: es aquel hecho, acto, accin que se realiza con el fin de
lograr el cumplimiento efectivo de la obligacin y que adems sirve para verificar
que su forma estuvo correctamente constituida.
Ej: entregar el caballo (dare), no tapar la vista (non facere), entregar la casa en
arriendo (facere).
OBJETO MATERIAL: toda prestacin o debitum recae sobre un objeto material,
que es la cosa materialmente individualizada, considerando como cosa material,
el hecho de hacer, abstenerse o la cosa tangible de que se trata.
Ej: un caballo (dare), abstenerse de tapar la vista (non facere), que el
arrendatario tenga efectivamente la casa en arriendo (facere).
E) - La prestacin debe ser estimable en dinero.
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El cumplimiento de las obligaciones puede cobrarse o exigirse mediante una

accin in personam. ACTIO correspondiente segn el caso de que se trate,
contemplada en el Edicto del Pretor.
Existe una accin que es mas genrica para ello y cuando la obligacin es de dar
una cosa cierta, cantidad cierta, etc. Se utilizaba la ACTIO CONDICTIO.
Compraventa Actio Empti. Para que el comprador exija al vendedor.
Actio Venditi. Para que el vendedor exija al comprador.
LAS OBLIGACIONES NATURALES (extrado de las clases del Profesor Guzmn y
su Libro).
Hemos dicho que uno de los elementos constitutivos de la obligacin es que el
acreedor tiene una accin in personam, para reclamar el debitum.
Pero ocurre un fenmeno consistente en que se genera una deuda que sin
embargo no puede ser exigida por medio de una accin. Hay una existencia de
debito carente de accin. Como deuda existe, por lo tanto resulta que puede ser
pagada, pago que vale porque es debido y una vez pagado no puede ser repetido
cuando se sabe que no se tena accin para exigirlo.
Externamente el fenmeno consiste en la existencia de una deuda que no puede
ser exigida por accin, pero puede ser pagada sin repeticin, porque son deudas
de los dependientes. Este fenmeno ocurre cuando el negocio objetivamente es
capaz de generar obligacin, a pesar de que lo celebran personas sometidas a
potestad.
Estrictamente, en consecuencia, este fenmeno no es una obligacin, lo que hay
es un debitum sin accin y sin embargo los juristas le dieron a este fenmeno
abusivamente el nombre de obligacin natural, para distinguirlo de las
obligaciones normales, aunque en realidad son deudas naturales. (Javoleno).
Cmo se produce el fenmeno? , Por qu?

En el derecho clsico tiene lugar otro fenmeno, el de la existencia de ciertas
personas que carecen de lo que llamamos capacidad de goce, aunque si poseen
capacidad de ejercicio (mujer in manu, esclavo). Cuando uno de ellos celebra un
acto del cual debera surgir una obligacin entonces cabe analizar, ya que de
haber sido sui iuris habra provocado sus efectos normales.
Si el hijo de familia debe con autorizacin del padre, hay accin civil normal para
cobrar.
Si el hijo de familia debe sin autorizacin del padre, pero con su peculio o
beneficio, hay una obligacin, pero modificada por derecho pretorio.
En el caso de la mujer sin autorizacin, peculio o beneficio, pero se esta al frente
en praepositur responde in solidum el que la puso.
Aqu los efectos son normales, por lo tanto el problema es cuando:
- sin perjuicio
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no hay peculio
no hay beneficio
no hay instituos
El padre no responde, no puede ser demandado. Y si el dependiente es normal

sin que sus actos sean ineficaces como la demencia e infancia (no loco, no
impber, etc.) y alieni iuris, debi quedar obligado, pero no puede ser
demandado, no tiene patrimonio propio, por lo tanto la condictio certa del
acreedor se estrella contra la indiferencia del padre y la inmunidad del
dependiente; pero le deben, hay deuda pero no puede ser cobrada y se llama
deuda u obligacin natural.
Porque es deuda de los dependientes no puede ser cobrada pero si puede pagar
voluntariamente y no repetirse el pago. Puede pagar
- El padre
- Un tercero, un amigo
- Ellos mismos, sui iuris.
La causa es la incapacidad procesal del deudor dependiente que no le impide ser
deudor.
- Tambin pueden ser garantizadas por terceros, por
fianzas, prendas e
hipotecas, entonces el acreedor se asegura de ejecutar la garanta de un sui iuris.
- Tambin pueden ser novadas, cambiadas de fuente.
- Se puede hacer todo acto jurdico que necesite para poder exigir el pago de una
deuda.
- Se puede hacer el pago
Se puede hacer todo esto por la existencia de la deuda. Esta figura tendra que
haber desaparecido del derecho cuando desapareci la esclavitud, donde en la
edad media no existan y reapareci bajo la forma de esclavitud negra hasta el s.
XIX, por lo tanto esta figura debi desaparecer en occidente porque presupona la
esclavitud y la patria potestad, que hoy es solo una especie de tutela de los
padres sobre los hijos.
Sin embargo no es as y ocurre que en la propia historia del derecho romano, en
poca tarda se puso este nombre a otras figuras que nada tienen que ver con la
clsica; aunque la conexin del aspecto externo, que pueda ser cobrada.
Obligaciones Civiles
Obligaciones Divisibles e Indivisibles.
Suele clasificarse a las obligaciones como indivisibles y divisibles, pero seala el
profesor Guzmn que mas inteligentemente se debe separar el ambito en que
cobra inters prctico la determinacin de si una PRESTACIN es divisible o
indivisible.

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a) Desde el punto de vista del CUMPLIMIENTO de las prestaciones podemos

afirmar que todas son INDIVISIBLES, con independencia de su naturaleza. Esto
significa que el deudor no puede exigir al acreedor que acepte un cumplimiento
parcial, ni que acepte un cumplimiento por partes diferidas en el tiempo: en
ambos casos se entiende que el deudor no ha cumplido la obligacin.
b) Las prestaciones PERSONALSIMAS o No fungibles: no pueden ser cumplidas
por otra persona que no sea la determinada; ello excluye la posibilidad de que los
sucesores del deudor, se dividan el cumplimiento de la prestacin; no por ser
indivisibles, sino por el carcter personalsimo que ofrecen las prestaciones, aun
cuando su naturaleza le permita al cumplimiento ser susceptible de divisibilidad.
Que una prestacin sea DIVISIBLE: significa que en el caso de pluralidades de
acreedores o deudores, que puede ser cumplida por:
- Cada deudor al nico acreedor
- Por el nico deudor a cada acreedor
- Por cada deudor a cada acreedor
- Por partes
- Separadamente el uno del otro, de manera que, una vez cumplida por todos o a
todos, la prestacin pueda ser idealmente considerada como si hubiera sido
cumplida por un deudor a un acreedor en un solo acto de cumplimiento. Si una
prestacin es, pues efectivamente divisible, entonces cada deudor solo esta
obligado a cumplir con su parte y cada acreedor puede exigir no ms que la suya.
1) Las prestaciones de dar cosas es siempre divisible, si tiene lugar por
medio de actos formales de transferencia del dominio. En esta hiptesis cada
deudor puede transferir o dar una pars pro indiviso de la cosa al nico
acreedor, o a uno de los varios, mediante una mancipatio o una in iure cessio,
separadas de las del resto de los deudores; una vez que todos hayan hecho lo
propio, el acreedor se hace dueo singular de toda la cosa, en el mismo modo en
que si sta hubiese sido transferida en un solo acto por un solo deudor.
2) En las prestaciones de dar derechos. Puede decirse lo siguiente. Si los
derechos son indivisibles, la prestacin tambin lo es. Como ocurre con la
de dar una servidumbre por varios; tal prestacin no se puede cumplir
constituyendo cada cual una cuota de servidumbre, pues estas no admiten tal
suerte de divisin.
Si el derecho es divisible, en cambio, como sucede con el Usufructo, la
prestacin tambin es divisible. Cada deudor de un usufructo puede cumplir
constituyendo una cuota del derecho (que no es lo mismo que constituir todo el
derecho sobre una cuota de la cosa); mientras el otro dueo no proceda a lo
mismo, el usufructuario, percibe la mitad de los frutos y no tiene derecho al uso
exclusivo de la cosa.
3) La prestacin de hacer una cosa: es indivisible; ella no se consuma en
un mero hacer, sino que conduce a un resultado material externo, propiamente
- 69 -

una cosa total y de este modo los deudores no pueden cumplir con hacer cada
uno una parte de dicha cosa, porque la parte no es el todo, como si por ejemplo
se trata de esculpir una estatua y dos pretendieran cumplir con esculpir cada
cual media parte de la estatua.
4) La prestacin de servicios: es divisible en la medida en que estos se miden
en tiempo, que es esencialmente divisible, o por cantidad de trabajo, que
tambin lo es; de este modo dos pueden deber a uno el riego de un jardn y
cumplen si cada cual riega la mitad del jardn; o bien deberle el riego de un jardn
durante dos horas y cumplen si cada cual riega durante una hora.
5) Las prestaciones de No hacer: son indivisibles: si varios deben una
abstencin, cumplen cuando todos se abstienen, sin que tenga algn sentido
decir que la abstencin de cada cual es parcial o cuotativa, porque
necesariamente es total o no es abstencin; y de esta forma, si varios deben
abstenerse de sobreedificar una construccin comn, el cumplimiento de la
obligacin implica que nadie construya ni en parte siquiera, esto es, que cada
cual se abstenga de construir en el todo.
Las Fuentes de las obligaciones

A) Derecho Clsico Metropolitano accin fuentes
- Estipulaciones
- Daciones y entregas
que obligan a restituir
- Contratos
- Delitos
- Re
B) Gayo (provincia)
- Omnes
Obligaciones
- Ex contractu
- Verbis
- Literis
- consensum

- 70 -

- Ex delito
- Furtum
- Dao
- Injuria
Legado
per
damnationem
- Res cottidianae
ex variae causarum figurae
Pago de lo No
debido
(Otras figuras de causa)
Tutela
Gestin de Negocios
Ajenos
- Ex Contractu
- Re
- Pago de lo no debido
- Mutuo
- Comodato
- Deposito
- Prenda
- Verbis
- Estipulacin
- Literis
- Tranciptium nominum
- Consensum
C) Justiniano
(Oriente)
-Arrendamiento
- Compra venta
- Sociedad
- Mandato
- Ex Delito (hurto, rapia, robo, injuria)

- Ex Quasi Contractu
- Ex Quasi Delito (=)
Tutela,
- Gestin de negocios ajenos,
Legado,
Pago de lo no debido,
Comunidad sin sociedad
Fuentes de las obligaciones.
1) ESTIPULACIN.
Es una forma general de obligarse, que consiste en la pregunta solemne hecha
por un estipulante, respondida inmediata y congruentemente por un promitente,
en el sentido de que este ultimo se obligue a dar, hacer o no hacer algo a favor
del estipulante. El promitente, debe responder de forma: ORAL, INMEDIATA,
AFIRMATIVA, CONGRUENTE Y ADHESIVAMENTE.
Una vez verificada esta formalidad, nace una obligacin civil a la vida jurdica.
Ej:
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Estipulante: Prometes darme 10 mil sestercios el 1 de noviembre?.

Promitente: Prometo!
La formalidad de la pregunta, radica en que deben utilizarse ciertos verbos
establecidos previamente; bsicamente era el verbo prometer y aceptar.
El contenido de la estipulacin ser lo prometido; lo prometido puede contener
cualquier cosa: Dare rem, dare ius, non facere, facere, opus facere, vehere, etc.
El OBJETO JURIDICO, puede ser cualquiera mientras sea jurdicamente posible.
EL EFECTO de la estipulacin es CREAR UNA OBLIGACION CIVIL y CONVERTIR AL
PROMITENTE EN DEUDOR DEL ESTIPULANTE.
Esto es la parte ACTIVA (Estipulante), una vez completa la estipulacin pasa a ser
ACREEDOR y la parte PASIVA (Promitente) pasa a ser DEUDOR.
CARACTERISTCAS DE LAS ESTIPULACIONES.
1- ACTO ORAL: consiste en pregunta y respuesta. Tanto la pregunta como la
respuesta deben ser pronunciadas oralmente (VERBIS), hablando una y otra parte
(UTROQUE LOQUENTE). Ambas partes deben estar presentes en el acto.
Se puede hacer ante testigos, como medio probatorio (alternativa). Es un acto de
rigurossima tipicidad formal, sino se dice la formula oral como corresponde es
nula o puede ser un pacto.
2- FORMALIDAD: la formalidad se encuentra en la enunciacin oral de la
formula de la estipulacin con los correspondientes verbos, segn sea promitente
o estipulante. Spondes? Spondeo (estos verbos slo eran utilizados por los
ciudadanos romanos).
3- CONTENIDO ATPICO: puede ser variado su contenido, no es para un solo
tipo de relaciones jurdicas, puede ser muy variado mientras sea posible.
4- ABSTRACTA: significa que la causa que lleva a celebrar la estipulacin se
abstrae del acto, no se expresa. Lo que no significa que la obligacin carezca de
causa. El PORQU SE PROMETE NO SE EXPRESA.
La causa es importante porque podra hacer caer la obligacin; por ejemplo la
falta de causa podra liberar al deudor del cumplimiento de la obligacin en caso
de que la causa sea ilcita, libera al deudor de cumplir.
5- SUPONE UN ACUERDO PREVIO: que despus es deducido a estipulacin.
Ya que como las convenciones o pactos no tienen accin, esto se formaliza en la
estipulacin. De modo que la estipulacin marca indudablemente el momento del
pacto y el momento del pacto, marca el momento de la obligacin propia del acto
jurdico.

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La estipulacin tiene un inconveniente que es obligacionalmente unilateral, por lo

tanto no sirve para la compra venta, aunque si se puede lograr el mismo efecto a
travs de dos estipulaciones.
Las estipulaciones sirven tambin para reforzar una obligacin, porque se cuenta
con la condictio re y la condictio certi.
Cualquier negocio, obligacional o no, puede ser convertido a estipulacin.
La estipulacin ofrece la genrica y al mismo tiempo, simple funcin de
establecer una obligacin. Si aquella tiene como un negocio ya
obligatorio, su funcin especfica es reforzar la obligacin preexistente
con otra superpuesta (siempre que sea abstracta la estipulacin), o bien
sustituirla por otra (Novacin), cuando la estipulacin es concreta.
Asimismo, puede ser utilizada para agregar una obligacin anexa a la
garantizada (fianza) o convertir en indivisible la prestacin divisible
(solidaridad).
En caso de que el negocio de que sea trate no sea obligatorio, la
estipulacin viene a crear directamente la obligacin. De este modo
cualquier convenio consensual no tipificado materialmente como
contrato es convertido en obligatorio a travs de su deduccin en la
forma estipulatoria; tal es el caso del convenio de donacin, dote, pago
de una renta temporal o vitalicia, etc.
Sobre el cumplimiento y exigibilidad de las estipulaciones.
Si tenemos una obligacin Civil, se puede exigir el cumplimiento a travs de una
ACCION CIVIL, contenida en el Edicto.
a) Actio Condictio: siempre que la obligacin sea de DAR, una cantidad cierta
de dinero, una cosa cierta, un gnero determinado. Todas las acciones son tpicas
al caso, pero la Condictio, es la mas genrica, cada vez que consiste en un DARE
(certum, cantidad cierta, cosa cierta), corresponder la Actio Condictio (Certi).
Segn lo que se prometa:
- Dare certum, e1 cuerpo cierto
- Cantidad determinada de fungibles
- Cantidad determinada de dinero
- Una especie (no fungible)
Actio condictio certi
En estos casos funciona la actio condictio, porque esta es abstracta, no expresa

causa, esta accin tiene dos supuestos
- lo recibi y debe restituir (Dare certum)
La causa debe probarse
- prometi dar y no dio.
(Promitem certum)
ante el juez
La actio certi se identifica por el objeto.
Es una accin abstracta pero se seala el objeto.
- 73 -

B) Actio Ex Estipulatii: Si el debitum consiste en dar una cantidad incierta o

un Non Facere?
Si consiste en una cosa incierta, cantidad incierta como una indemnizacin, o
bien consiste en una obligacin de facere o non facere, corresponde la ACTIO EX
ESTIPULATII.
Puesto que AA, estipul de NN, que se le indemnizara todo dao
tenido Demostratio; todo cuanto resulte que por tal causa NN, debe dar
a AA Intentio.
A todo ello condena a NN, a favor de AA Condemnatio.
Si no resulta absuelve.
La estipulacin sera: Prometes indemnizar todo el dao causado por tu
propiedad sobre la ma? Prometo.
Ello quedaba evidenciado ante el pretor en la Estipulatio mediante una Cautio
Damni Infecti.
La actio incerti (estipulacin pretoria) se identifica por la causa.
Es una accin causal pero no se seala el objeto.
Las prestaciones de hacer o no hacer son inciertas porque no se sabe cuanto
cuesta de antemano.
La estipulacin, mejor dicho toda estipulacin, corona tratativas,
negociaciones y acuerdos previos, es decir hubo entre las partes un
acuerdo voluntario que se realiz previamente y se formaliz en una
estipulacin.
Todo lo que se acuerde ser obligatorio, mientras sea fsica y
jurdicamente posible. Todo lo que se acuerde llegar a ser estipulacin.
Causa de la estipulacin.
Como la estipulacin es tan solo una forma de obligarse, supone un acto previo
que justifique o explique por que las partes la han celebrado. Ese acto pudo
haber generado, ya por si mismo una obligacin o no. En el primer caso (ya por si
mismo), refleja un previo compromiso obligatorio del promitente; en tanto en el
segundo caso (no por si mismo), un compromiso que carece de sancin juridica.
La causa limite es un acuerdo o pacto de donar, que envuelve el compromiso de
dar el donante, pero no crea la respectiva obligacin a su cargo; si las mismas
partes de ese acuerdo celebran una estipulacin, el promitente resulta obligado
ahora y entonces se dice que esa estipulacin es donandi causa. En vez de un
acuerdo donatario pudo tratarse de uno de dote y la estipulacin es dotis causa.
Por ejemplo la estipulacin con causa mutuaria. Se practica ordinariamente recubrir los mutuos
con inters mediante una nica estipulacin abstracta por el capital y aquellos, que el promitentemutuario promete dar al estipulante mutuante, caso en el cual los juristas dicen la obligacin
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nace RE (por la numerario o tradicin del dinero mutuado) y VERBIS (por la estipulacin). El
mutuo es entonces causa de esta ltima.
DETERMINACIN DE EXISTENCIA O INEXISTENCIA O INEFICACIA DE UNA

ESTIPULACIN.
INVALIDEZ: las estipulaciones pueden resultar, invalidas cuando adolecen de
vicios de nulidad, e ineficaces, si ofrecen un vicio de inutilidad; por derecho
pretorio, adems una estipulacin valida y eficaz deja de serlo en virtud de la
rescisin decretada en una restitutio in integrum.
1- Invalidez (nulidad o inexistencia)
Para indicar que una estipulacin es invalida por derecho civil, los juristas dicen
que no existe o que no hay nada o que nada fue actuado.
a) En relacin con los sujetos son nulas las estipulaciones en que intervienen
como estipulantes y promitentes:
- los mudos
- los sordos
- dementes
- y los impberes (infantes menores), porque no pueden hablar, or, entender lo
que se realiza.
b) En cuanto al objeto son nulas las estipulaciones cuya prestacin
- carece de objeto material por no existir en la naturaleza: como dar un esclavo
ya muerto o un dinosaurio para labrar la tierra.
- la prestacin es imposible: por ejemplo dar una cosa que este fuera del
comercio humano, como una res religiosae, sanctae, etc.
c) En cuanto a la formalidad: son nulas las estipulaciones cuya congruencia
entre pregunta y respuesta no se verifica. Esto es prometes? No, no
prometo.
d) En cuanto a la forma: son nulas aquellas estipulaciones en las que:
- No hubo oralidad
- Una de las partes estuvo ausente en el momento de estipular.
- Discontinuidad entre pregunta y respuesta
- No se utilizaron las palabras necesarias.
2- Ineficacia (o inutilidad)

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Una estipulacin jurdicamente existente y civilmente vlida puede no producir

efectos o ser ineficaz y entonces, los juristas dicen, es intil, porque si bien
estipulacin hay, no hay obligacin civil ni natural.
a) En cuanto a los sujetos: son intiles las estipulaciones en que actan
como promitentes:
- Los impberes (infantes mayores)
- Mujeres pberes, cuando celebran la estipulacin sin la auctoritas de los
tutores.
- Los prdigos.
b) En cuanto al objeto: son intiles aquellas estipulaciones cuya prestacin,
aunque posible y con objeto material existente, es sin embargo ilcita:
- Contraria a las buenas costumbres
- Contraria a las normas pblicas
Como por ejemplo: prometer casarse con la hermana, o prometer cometer un
crimen.
c) Estipulacin en favor de un tercero: es intil, pedir que se de algo a favor
de una persona que no participa en la estipulacin.
Cayo: Prometes darle a Julio 10 mil sestercios?.
Cesar: Si, Prometo.
Julio: no es parte de la Estipulacin por tanto habra un vicio en la forma, lo que
convierte la estipulacin en intil.
El estipulante no puede exigir el cumplimiento al promitente, porque es ineficaz,
menos el tercero podr pedir los 10 mil sestercios, porque no forma parte de la
estipulacin.
d) Estipulacin del hecho de un tercero: no se puede prometer que otro dar,
har o no har algo, a favor del estipulante.
Cayo: Prometes que Julio me dar 10 mil sestercios?.
Cesar: Si, prometo.
Julio: no es parte de la estipulacin, por tanto no tiene responsabilidad alguna. En
tanto al no pertenecer a la estipulacin, la vuelve ineficaz, intil, inexistente.
3- Rescisin.
Una estipulacin existente, vlida y eficaz, puede ser dejada sin efecto por medio
de un decreto rescisorio del pretor denominado restitutio in integrum a causa
de fuerza o de minoridad del promitente, y en otras hiptesis ms especficas, en
conformidad con las reglas generales estudiadas en su momento.
- El caso ms caracterstico es el de la rescisin de los actos de los menores de
25 aos y que de algn modo le resultaron perjudiciales.
Primero si es necesario se rescinde en el caso que este menor se vea afectado
(restitutio in integrum) en una compra venta, por ejemplo se entabla una
reivindicatoria y una actio condictio.
Esto mediante acciones ficticias se finge que no hay efecto.
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Si alguien haba enajenado un predio por mancipatio y obtuvo las restitucin por haber intervenido la fuerza,
de lo que se trata es que vuelva a tener el predio y para ello la accin mas adaptada es la rei vindicatio y no la
condictio, toda vez que el predio no es debido; pero como en realidad ya dejo de ser dueo por derecho civil,
porque la enajenacin fue vlida, la mencionada accin real debe ser modificada a fin de prescindir de la
enajenacin, lo cual implica una fictio por la que se suponga no producido este efecto de la mancipatio. Estas
acciones con ficcin reciben el nombre de Acciones rescissoriae.
4) ERROR EN LAS ESTIPULACIONES.

a) El error puede recaer en la cosa misma, como si se estipula el esclavo Estico
y bajo tal nombre el estipulante entiende referirse a un individuo de ese nombre,
mientras que el promitente se refiere a otro distinto aunque sea del mismo
nombre, caso en el cual la estipulacin es nula. Es nula por incongruencia en la
pregunta: el estipulante pregunta por Estico y el promitente se refiere a Pnfilo.
Por lo tanto hay ausencia de consentimiento estipulatorio.
b) Error en el nombre de la cosa: se estipula por el esclavo Estico, sobre cuya
corporeidad hay pleno acuerdo entre las partes, pero es llamado Pnfilo en la
estipulacin. Entonces esta estipulacin es plenamente vlida y sus clusulas se
aplican a la cosa llamada Estico, porque en ella pensaron tanto estipulante como
promitente.
5) Dolus y Metus.
La intervencin de dolo contra el promitente por parte del estipulante en la
celebracin de una estipulacin no la vicia civilmente, y este permanece sujeto a
la accin derivada. Pero puede oponer la EXCEPTIO DOLI, con la cual consigue
enervar aquella por derecho pretorio.
En el caso de la coaccin (metus), se aplica el mismo rgimen contra el
promitente si para lograr su promesa se coacciona; solo que no se exige que este
haya provenido del estipulante mismo y es suficiente que el primero la haya
padecido de alguien.
TIPOS DE ESTIPULACIONES.
La estipulacin es un acto que se presta ampliamente para recibir una gran
variedad de modalidades accidentales entre ellas, la condicin, cuya insercin da
origen a la Estipulacin Condicionada.
a)
ESTIPULACIN CON CONDICIONES.
La condicin es un hecho futuro e incierto, de cuya efectiva realizacin

dependen los efectos jurdicos de un negocio jurdico.
Si ocurre o no la condicin es si surgirn o no los efectos jurdicos que
corresponden al acto jurdico sometido a condicin. Si falla la condicin, no
producir efectos.
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(Es un hecho porque se trata de una circunstancia, no es un acto jurdico).

La consecuencia de la condicin insertada en la estipulacin es suspender el
nacimiento de la obligacin, modificando as su efecto normal, consistente en
obligar de inmediato. Por tanto una condicin genera un efecto suspensivo en el
cumplimiento de la estipulacin.
Una condicin puede encontrarse en diferentes estados:
- Pendiente: en este estado el acto jurdico no produce efectos. Los efectos
jurdicos no se dan, no se producen. En el caso concreto de la estipulacin la
obligacin no va a nacer, porque est pendiente.
- Fallida: si la condicin falla no se producen los efectos jurdicos de ese acto.
- Cumplida: nacen los efectos jurdicos del acto que estaba sometido a
condicin. Ah nacer la obligacin (en el caso de la estipulacin) a la vida
jurdica.
Definicin restringida de Condicin referida al estudio de las
estipulaciones.
1- Estipulacin Condicionada.
Condicin: Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de la
obligacin estipulatoria.
Pendiente No ha nacido la obligacin, esta suspendida.
Fallida La obligacin no naci
Cumplida Naci la obligacin.
Ejemplo: Prometes darme este libro SI apruebas Derecho Constitucional? En
esta parte de la estipulacin se encuentra la condicin, representada por la
palabra si. Funciona como condicionante, pues de no aprobar Derecho
Constitucional, no surge la obligacin de Dar el libro. En tanto si lo apruebo, nace
la obligacin de dar el libro. Una vez aprobado el ramo, puede exigirse el cobro
de lo prometido, por medio de una Accin In Personam (Actio Condictio, en este
caso, porque se debe una cosa cierta y adems es estimable en dinero).
Tipos de condiciones:
- Suspensiva: es aquella que en consecuencia de la insercin de una condicin,
en el acto estipulatorio SUSPENDE el nacimiento de la obligacin, modificando su
efecto normal, consistente en generarla de inmediato.
- Resolutoria: en el derecho moderno hablamos de condicin resolutoria, para
significar aquel hecho futuro e incierto cuyo cumplimiento extingue la obligacinPositivas: implica un hecho condicionante consistente en que algo deba acaecer
o suceder; por ejemplo Si Ticio subiere al Capitolio.
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- Negativa: implica un hecho condicionante consistente en que algo No acaezca o

no suceda; Si tal nave no llegare desde Asia.
POSTERIORMENTE en poca de Justiniano se distinguirn:
- Potestativa: es aquella que depende de la voluntad de una de las partes del
negocio.
- Casuales: consiste en un hecho que no depende de la voluntad de las partes,
sino de un hecho natural o de un hecho voluntario de un Tercero, o de la
combinacin de ambos.
- Mixtas: es aquella que depende de la voluntad de una de las partes y por otro
lado intervienen las voluntades de terceros o el acaso (si llegaras con tal nave a
Asia).
2- Estipulacin a Plazo.
Plazo: hecho futuro y cierto que una vez incluido en la estipulacin,
supedita la exigibilidad de una obligacin.
Si el plazo esta pendiente, la obligacin naci, pero no se puede exigir su
cumplimiento mientras no acabe el plazo. Si el acreedor intentare cobrar o exigir
el cumplimiento de la estipulacin antes del plazo, el pretor ofreca en su Edicto
las Excepciones contra ello. Existi lo que se denomin EXCEPCION DE PLAZO,
para favorecer al deudor al que se le exiga el cumplimiento de la estipulacin
antes del plazo pactado entre las partes.
Cuando el plazo esta cumplido, se ha hecho exigible el cumplimiento de la
obligacin.
A diferencia de las Condiciones los plazos pueden encontrar se en ESTADO
PENDIENTE Y ESTADO CUMPLIDO (nunca un plazo puede estar en estado fallido).
Tipos de plazo:
- Suspensivo o Inicial: es aquel establecido y que como consecuencia genera que
desde el momento en que ese plazo llega, se puede exigir el cumplimiento de la
obligacin. Ej: Prometes darme 100 sestercios en tal fecha?. Desde que esa tal
fecha llega, se puede exigir el cumplimiento de la obligacin ANTES NO.
Una vez cumplido el plazo suspensivo, la obligacin se hace exigible por el
estipulante, y en general aquella empieza a regirse por el rgimen de las
estipulaciones sin plazo. La llegada del plazo genera la obligacin
inmediata de cumplir, si ello no ocurre, el deudor incurre en mora, la que tiene
como efecto, trasladar el riesgo de la especie debida (periculum rei) al propio
deudor, lo cual significa que si la cosa desaparece por caso fortuito durante su
mora, no se extingue la obligacin, sino que se perpeta bajo la forma de una
obligacin de responder de la cosa el deudor.
- Resolutorio o Final: es aquel impuesto para que una vez llegado DEJE DE SER
EXIGIBLE la obligacin. Ej: Prometes darme 1000 sestercios hasta tal fecha?.
Si este plazo esta pendiente, la obligacin es plenamente exigible, como si no
tuviera plazo. Una vez cumplido el plazo resolutorio, la obligacin sigue siendo
civilmente exigible, como si no tuviera plazo, pero se ampara al promitente con

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una exceptio pacti o doli en contra de la accin del estipulante, de modo que
cesa de ser exigible aquella por derecho pretorio.
B) ESTIPULACIONES PENALES
Es una especial forma de estipulacin condicionada.
Consiste en prometer dar una cantidad de dinero, llamada pena, para el evento
de no cumplirse otra prestacin de dar, hacer o no hacer por parte del
promitente, o de no cumplirse ella dentro de cierto plazo; el incumplimiento de
esta ltima prestacin, o su cumplimiento extemporneo, pues son condicin
para deberse la cantidad de dinero prometida.
Existen dos tipos:
1) Estipulacin Penal Propia.
Consiste en combinar dos estipulaciones conforme con el siguiente esquema:
Prometes que ser dado el esclavo Estico? Si no lo dieres Prometes que se dar
tanto? Prometo!.
La primera estipulacin da lugar a una obligacin pura y simple, que podemos
llamar principal, y la segunda a una condicionada que es la estipulacin penal.
En el evento de no darse el Esclavo Estico, acta como condicin la estipulacin
penal y deber darse la cantidad estipulada. De este modo queda pagada la
obligacin principal, como no se cumple la condicin, no llega a nacer la penal; y
viceversa, no pagada aqulla, esto es cumplida la condicin, surge ademas la
obligacin de pagar la poena. (Pena).
En este evento el estipulante podra exigir ambas prestaciones, porque ambas
son civilmente exigibles en virtud de la doble promesa, pero entablada la accin
por una el pretor protege al promitente en contra de la otra accin mediante
exceptio doli. De esta manera, por derecho pretorio, las acciones se pueden
acumular y ser alternativas.
2) Estipulacin Penal Impropia.
Se configura como la promesa de una cantidad para el evento de no tener lugar
cierta prestacin no obligatoria, y entonces el esquema es: Si no dieras tal fundo
Prometes que ser dado tanto? Prometo!
De acuerdo con ello el promitente, slo debe el tanto dinerario prometido, pero
no el fundo. Que este sea o no dado, sin embargo, acta como condicin de la
deuda dineraria. El acreedor, en consecuencia, slo puede exigir lo prometido,
pero no la prestacin condicionante; y slo puede exigir lo prometido, pero no la
prestacin condicionante; y slo la puede exigir una vez que ha dejado de tener
lugar esta ltima, y no cabe, hablar de alternatividad de acciones.
Puede ocurrir que la obligacin principal haya nacido de otra causa, por ejemplo
de un contrato, y que el intento de las partes sea vincular su incumplimiento con
la pena; de repetir sin embargo, la obligacin en el acto estipulatorio, se
extinguira ella por novacin y el acreedor perdera su accin original. Para evitar
tal efecto, en la estipulacin penal, simplemente se describe la obligacin
preexistente, como hecho; se agregan las clusulas:

- 80 -

- si as no se hiciere cuando la prestacin obligatoria original es de dar o

hacer,
- o si se hiciera algo en contra de esto en caso de consistir en no hacer
dicha prestacin, que entonces contiene la condicin; y se promete la pena
supeditada a aquella, conforme con este esquema: puesto que debes
entregarme el Fundo Corneliano, en virtud de una venta, si as no lo hicieres
prometes darme 1000? Prometo!
En virtud de la estipulacin misma el estipulante, no puede reclamar lo que le es
debido por la causa original (la venta), porque ello no aparece como objeto de la
promesa. Con respecto a tal deuda, pues el acreedor conserva la accin bsica
(compra en el ejemplo) y la estipulacin slo autoriza para reclamar la cantidad
ah prometida, en el evento de cumplirse la condicin, es decir, de no hacerse
como estaba previsto en el negocio bsico o hacerse algo en contra.
Consecuentemente obtenida la pena el deudor se defiende con la exceptio doli si
es que ademas le exige el cumplimiento de la obligacin bsica.
FUNCIONES.
La pena suele ser de elevado monto, y el promitente, incurre en ella, por el solo
evento de dejar de cumplir la prestacin, cuya previsin constituye la condicin
de la pena, aunque carezca de responsabilidad por el incumplimiento de la
obligacin principal o por la mora.
1) Para el estipulante, la pena cumple la funcin de evitarle probar la existencia
de perjuicios sufridos por el incumplimiento de la obligacin principal, y el monto
de ello, circunstancias estas que suelen ser difciles de demostrar. Pero si bien tal
es su funcin, la pena no es una evaluacin convencional y anticipada de los
perjuicios, precisamente porque se trata de evitar tener que evaluarlos.
2) El elevado monto de la pena acta en sentido coactivo contra el deudor, quien
sabe de antemano a que se expone de no cumplir la obligacin principal, o de
cumplir tardamente. En este sentido, la estipulacin, sirve como garanta de
cumplimiento.
3) La pena, por lo anterior, obra como coaccin para que el sujeto a ella efecte
una prestacin a que no est propiamente obligado. En efecto, la estipulacin
penal, no supone necesariamente que exista una obligacin previa ni constituida
en la misma estipulacin; lo que mnimamente supone es que se establezca una
prestacin de dar, hacer o no hacer como condicin de la pena. De este modo
suelen ser revestidas con estipulacin penal, las obligaciones naturales, las
obligaciones invlidas, las prestaciones a favor de terceros, y las prestaciones de
terceros.
Ej: Si no dieres a Ticio el fundo Corneliano, Prometes darme 1000? Ticio que es
un tercero ajeno a la estipulacin, no puede exigir el fundo al promitente y este
no esta obligado a drselo; de no hacerlo empero, debe los 1000 al estipulante;
en consecuencia evita tener que hacer ese elevado pago dando el fundo a Ticio.
4) Existen algunas figuras que constituyen lo que podramos denominar
estipulaciones penales tpicas, que en consecuencia vienen formuladas
penalmente con un contenido especfico:

- 81 -

- La pecunia compromissa, es decir la pena prometida en el compromiso

arbitral por las partes;
- El vadimonium o promesa de comparecer al juicio sancionada con una pena;
- La stipulatio duplae o caucin de eviccin con el doble del precio de compra
como pena.
- El Fenus nauticum suele ser formalizado en una estipulacin penal.
C) ESTIPULACIONES CON OBJETO MULTIPLE.
Son aquellas en las que se promete ms de una cosa, por lo que lo debido son
varios objetos. Se dan cuando en una misma y nica estipulacin, el promitente,
promete acumulativamente varios objetos, los que resultan todos ellos debidos.
Ejemplo: Prometes darme el Fundo Corneliano, 200 cabezas de ganado y al
Esclavo Estico (no se expresa la razn o causa por la cual se promete,
seguramente, habr algn acuerdo entre ellos previamente).
- En tanto las tres cosas prometidas son debidas.
- Se paga la obligacin una vez entregado todas las cosas prometidas en la
estipulacin puesto que es una obligacin divisible.
Qu pasa si uno de los objetos es imposible o ilcito?
La jurisprudencia resolvi que si un objeto se torna imposible, la estipulacin
queda vlida para los dems objetos, de modo que debe cumplirse lo que no se
hace imposible de dar, hacer, o no hacer. Mientras lo ilcito o imposible, se finge
no ser parte de la estipulacin.
D) ESTIPULACION ALTERNATIVA.
Se da cuando lo prometido es precisamente una alternativa entre 2 o ms
objetos o entre 2 o ms prestaciones. El deudor debe cumplir con una de las
alternativas pudiendo elegir l o el acreedor segn se establezca en la
estipulacin. Estas estipulaciones se construyen utilizando la conjuncin .
Ejemplo: Prometes darme el Fundo Corneliano 10 mil sestercios?
Qu se debe? Se debe la alternativa.
Al momento del cumplimiento se elegir una alternativa. Para el cumplimiento
efectivo depende de quien realice la eleccin, la eleccin es a cargo del deudor, a
menos que se establezca que es electiva del acreedor.
La REGLA GENERAL: Si nada se ha dicho, elige el deudor
Ejemplo: Prometes darme el Esclavo Estico 10 quintales de harina.
En este caso el deudor elige como pagar al acreedor, pues no se establece si la
primera o la segunda cosa es la que se debe pagar.
Excepcin: Puede elegir el Acreedor si as lo han acordado.
Ejemplo: Prometes darme al Esclavo Estico o 10 quintales de harina, a mi
eleccin?.
En este caso se establece que el Acreedor elegir, entre las cosas estipuladas.

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La perdida de uno de los objetos alternativos, no extingue la obligacin y se

deber cumplir con los otros objetos alternativos, sealados en el debitum.
Finalmente, si la eleccin es del deudor y no cumple el deudor, se debe
utilizar la Actio Ex Estipulatio (Actio Incerti), porque no hay objeto cierto.
Si la eleccin es del acreedor y no cumple el deudor, se debe utilizar la Actio
Condictio (Certi), para exigir el pago de una cosa cierta, cantidad cierta, etc.
E) ESTIPULACIONES FACULTATIVAS.
Una estipulacin es facultativa cuando existiendo en ella un a prestacin nica, el
deudor puede cumplir con una prestacin distinta a la prevista por dicha
estipulacin.
Es decir hay una facultad del deudor para variar unilateralmente la prestacin
que el acreedor NO puede rechazar. Sin embargo, la distinta prestacin que el
deudor puede cumplir, no pertenece a la obligacin; de modo que no es debido y
el acreedor no podra exigirle. As entonces en caso de incumplimiento del
deudor, el acreedor debe dirigir su accin respecto de la prestacin de la que fue
objeto la obligacin contrada.
Ejemplo: Si no me das el Fundo Corneliano, prometes darme 10 mil
sestercios?. Si, Prometo.
En este caso lo nico debido son los 10 mil sestercios, ya que es lo nico
prometido y lo nico que se puede exigir; pero el deudor puede pagar y extinguir
la obligacin dando el Fundo Corneliano (cosa no debida).
Esta posibilidad de facultar al deudor radica slo en la redaccin de la formula de
la estipulacin.
F) ESTIPULACIONES CON SUJETOS EXTRAOS.
Sin embargo, estas estipulaciones se transforman en estipulaciones intiles,
puesto que no se puede exigir su cumplimiento, puesto que no renen los
requisitos de forma de una estipulacin, ya que de acuerdo a su estructura se
presentan de dos formas:
- Estipulacin en favor de Un tercero
- Estipulacin del Hecho de un Tercero.
Como sabemos ya, las estipulaciones determinan su existencia de acuerdo a
ciertas pautas y estas dos situaciones generan estipulaciones intiles. En tanto
analizaremos su configuracin.
a) Estipulacin a favor de un tercero: se presenta como una promesa en favor de
alguien que no es parte de la estipulacin.
Ejemplo: Prometes dar a Cayo 10 denarios de plata?
Ticio responde: Si, Prometo.
Es una estipulacin intil. Existe pero es intil, ineficaz, ya que nadie puede exigir
su cumplimiento. Tanto estipulante no puede hacerlo, puesto que nada se le ha
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prometido respeto de l. Y por otro lado el tercero que sera beneficiario no

puede exigir nada porque no es parte de la Estipulacin.
b) Estipulacin de un hecho de un tercero: se trata de la promesa del hecho ajeno
o de un tercero.
Ejemplo: Prometes que Ticio me dar 50 mil ases?.
Cayo responde: Si, Prometo.
Nadie puede exigir el cumplimiento de esta estipulacin. En el fondo esta
estipulacin no obliga a nadie, ya que el tercero no prometi, por lo cual no se le
puede exigir a ste.
G) ESTIPULACIONES DE GNERO.
El gnero es una categora a la que pertenecen ciertas cosas con igual condicin
o caractersticas. Ej: Caballo Todos los caballos. Se determinan subjetivamente.
Si bien puede ir reducindose el gnero: por ejemplo el trigo amarillo cosechado
este ao.
Se puede prometer una cosa genrica, lo que se determina por las partes.
Se dan cuando el objeto estipulado es una cierta cantidad de un cierto gnero.
Prometes darme 7 Libros del Profesor Guzmn?. Si. Prometo.
Todos los libros entre si son fungibles, por lo que el promitente puede dar
cualquier ejemplar de los libros.
En las estipulaciones de gnero debe estar determinado el gnero y la
cantidad debe ser determinada y a lo menos determinable. Lo que no es
necesario es hacer referencia a la calidad.
Prometes darme 10 barriles de vino?. Si. Prometo.
Se considera invlida porque no esta determinada la cantidad de vino.
Como no se seala la calidad, la jurisprudencia exige que se entregue el de
mediana calidad.
Rgimen jurdico aplicable.
1- Debitum determinado y/o determinable.
2- Si no se seala calidad, se debe entregar el de mediana calidad.
3- El deudor cumple su obligacin eligiendo l las especies concretas que
coincidan con el gnero y la cantidad estipulada. El acreedor no puede objetar el
pago ya que la eleccin es del deudor (pero debe ser de mediana calidad, a
menos que se seale especficamente la calidad que se desea).
4- El deudor no puede excusarse de cumplir la obligacin, alegando la prdida de
la cosa; ni siquiera por caso fortuito, porque el gnero no perece, siempre se
podr pagar.
H) ESTIPULACIN NOVATORIA.
Novacin: reemplazar una obligacin por otra, de modo que manteniendo el
mismo Debitum, se agrega algo. La primera obligacin se extingue y se
reemplaza por la nueva, con el mismo debitum (dem debitum), pero con algo
nuevo, novedoso (aliquid novi).
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Qu puede ser el Aliquid Novi?

Puede ser un cambio en las modalidades:
- Plazo
- Condicin
- Deudor, Acreedor
- Forma de pago: cuotas, a efectivo.
- Rgimen de Modalidades
- etc.
La novedad implica un cambio respecto de las modalidades a las que estaba
sujeta la primera Estipulacin.
Puede ser un cambio de deudor, de acreedor, etc. Ello se hace a travs de las
estipulaciones Novatorias.
ESTIPULACIONES NOVATORIAS.
La obligacin que se novar puede ser producto de cualquier fuente, lo
importante es que exista una obligacin que se nove, reemplace y extinga por
medio de una nueva estipulacin que llamaremos NOVATORIA.
- La primera obligacin se extingue
- La segunda obligacin reemplaza a la primera.
1) Estipulacin Novatoria por cambio de Acreedor.
Por medio de estipulacin novatoria, el acreedor de la primera estipulacin,
autoriza a su deudor para que le prometa a un tercero lo mismo que le deba a l.
Ej: Cornelio debe 10 mil pesos a Cesar. Cesar autoriza a Cornelio a que Cayo le
pague los 10 mil pesos.
De esta forma la obligacin de Cornelio se extingue y surge una nueva relacin
jurdica entre Cesar y Cayo. Cayo se hace deudor para con Cesar.
El nuevo acreedor (estipulante) es el que pregunta:
Cesar: Los mil sestercios que debes a Cornelio, prometes drmelos a m?.
Cayo: Si, Prometo.
De esta forma se hace la TRANSFERENCIA DE CRDITOS en el Derecho Romano.
Tambin se le llama Delegacin.
2) Estipulacin Novatoria por cambio de Deudor.
Un tercero promete a un acreedor (preexistente) lo mismo que ya un deudor
deba a dicho acreedor.
Ticio (deudor) debe 30 mil sestercios a Cayo (acreedor). Viene Cesar (novador
deudor) y promete a Cayo lo mismo que deba Ticio.
Ej:
Cayo pregunta: Los 10 mil sestercios que Ticio me debe, prometes drmelos
tu?.
Cesar responde: Si, Prometo.
En tanto se extingue la deuda para Ticio, Cesar se transforma en el nuevo deudor
para con Cayo.
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Se extingue la primera obligacin, suerte una nueva y se transfiere la deuda a

Cesar
Hay TRANSFERECNIA DE DEBITUM, se produce un cambio en quien DEBE.
3) Estipulacin Novatoria por cambio de Modalidades.
Se le agrega a la estipulacin anterior una condicin, diversidad en las formas de
pago, etc.
Ejemplo de novacin por plazo:
- Los 10 mil sestercios que debes a Cayo Prometes drmelos el 18 de abril?
En este caso se agrega la Modalidad de plazo a la estipulacin.
Podra agregarse una condicin, que el pago sea en tal lugar, que sea en efectivo,
que sea en la plaza pblica, etc.
NO PUEDE HABER NOVACIN EN EL CAMBIO DE DEBITUM en la poca clsica.
En LA ETAPA Post- Clsica, se puedo, pues ya haba desaparecido la Estipulacin
(s. II- IV d.C.).
Ya en poca de Justiniano se escriturizan las obligaciones y pueden cambiarse las
prestaciones, su contenido.
I) ESTIPULACIONES SOLIDARIAS O CORREALES
SOLIDARIDAD.
La versatilidad, ductibilidad y caractersticas de la Estipulacin, permiten darle un
sinnmero de fines y caras. Es as como la Solidaridad representa una de las
tantas facetas de las Estipulaciones. In solidum implica el total, la totalidad, de
ello se desprende que existen diversos tipos de Solidaridad, entre las que
encontramos: Solidaridad Activa, Pasiva y Mixta.
La solidaridad se realiza a travs de una estipulacin.
1) Solidaridad Activa.
Cuando hay varios acreedores y un solo deudor de modo que cualquiera de los
acreedores (Solidarios entre si), pueden cobrar EL TOTAL del Debitum al deudor.
El deudor por lo tanto, debe pagar a quien le cobre y al pagar, se extingue la
obligacin. Lo que no sucede es que si hay dos acreedores no pueden cobrar una
parte de la deuda (seran en ese caso acreedores conjuntos).
La solidaridad activa, tiene como FUNCION, facilitar el cobro, puesto que lo
puede realizar cualquiera de los integrantes de la parte acreedora. Es una
especie de MANDATO. Puesto que ante la ausencia de un acreedor, el otros u
otros pueden cobrar.
Ej: El acreedor Ticio se va de viaje a Egipto por dos meses, septiembre y octubre
y en septiembre deba cobrar una deuda a Cayo. Ticio antes del viaje establece
una Solidaridad Activa para que su hermano, Julio, cobre a Cayo lo debido.
De esta manera existe un Acreedor Real (Titular. En el ejemplo anterior Ticio) y
otro que puede ser puramente formal (En el ejemplo anterior Julio).
A su vez tanto la parte acreedora real, como la formal, pueden estar compuestas
por ms de un titular.

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Los acreedores reales, arreglarn internamente la distribucin de los cobros y la

respectiva reparticin de lo debido de acuerdo a lo que hayan convenido entre
ellos. En tanto que los acreedores formales, debern rendir cuenta a los
acreedores formales de su labor y traspasar lo recibido a stos.
Cualquier acreedor puede exigir el pago al nico deudor, in solidum, y
pagado una vez a cualquier acreedor se extingue el debito para los
dems.
Mecanismos para realizar la Solidaridad Activa.
Se hace a travs de una Estipulacin Solidaria Activa.
Los coacreedores, preguntan en CORO, o sucesivamente al nico deudor, quien
debe contestar SLO una vez.
Los CO- ESTIPULANTES preguntan: Prometes darme 1000, sestercios. A lo que
sucesivamente responde el deudor solo una vez: Si, Prometo.
Debe responder solo una vez, puesto que si responde a cada unos de los coestipulantes, se obligara para con cada uno de ellos. Una vez que dice prometo,
se establece la Solidaridad Activa. Esta solidaridad, se ha logrado en una nica
norma o estipulacin, la adhesin o el agregue de mas acreedores en la parte
estipulante.
Luego se podrn agregar ms coacreedores a travs de la AD- STIPULATIO.
2) Solidaridad Pasiva.
Se establece a travs de una Estipulacin Solidaria Pasiva. A diferencia de la
Solidaridad Activa, en este caso, existen varios co- deudores en la parte
promitente.
Es formalmente UNA estipulacin de la cual varios son promitentes.
- Bien el estipulante hace UNA sola pregunta dirigida a los tres. Por ejemplo
prometis darme mil?, y los dems a coro digan: prometemos!
- O bien el estipulante hace UNA pregunta y que respondan sucesivamente:
prometo, prometo, prometo.
- O bien el estipulante hace TRES preguntas, las que son contestadas a coro:
Ticio, prometes darme mil?
Cayo, prometes darme mil?
Mevio, prometes darme mil?
Y los tres responden a coro: prometemos!
EFECTOS.
1- El nico acreedor puede exigir a cualquiera de los co-deudores la totalidad del
debito.
2- Hay tantas obligaciones como promitentes hay. (Deudores)
3- Las tres obligaciones tienen el mismo y nico debito. (Solo mil)
4- El co-deudor no puede pretender pagar solo una cuota.
5- Una vez pagada la obligacin por uno, se extingue para los dems.
El acreedor puede dirigir su crdito contra cualquiera; le puede exigir a
cualquiera la deuda in solidum y no pueden solicitar que la deuda se divida en
partes, (no pueden pretender pagar una cuota).
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Cualquiera de los deudores puede dirigirse al acreedor y pagarle in solidum. Una

vez cobrado y pagado in solidum por cualquiera, se extingue el debito de todos
(se liberan todos), as cualquiera que pague se liberan todos.
Todo deriva de que hay muchas obligaciones pero un mismo dbito.
Consecuencias.
1.- Desde el punto de vista pasivo: facilita el pago, porque multiplica los
deudores.
2.- Convierte un debito divisible en indivisible, por ejemplo: puede que A
preste 300 a cada uno, as hay 3 deudores, para cobrar debera usar la condictio
del mutuo, y cobra 300 a cada uno. Sin embargo esta deuda se convierte en
indivisible cuando hago novacin
del mutuo re, ahora se debe por
estipulacin y el debito es indivisible. Si en esta estipulacin no se dice con
animo de novar, tengo dos deudas, pero solo puedo cobrar una, de lo contrario
el deudor puede oponer la exceptio doli.
3.- La solidaridad pasiva funciona como garanta personal (fiadores). Por
ejemplo: Ticio quiere pedir prestado y el acreedor pide dos garantes, cayo y
mevio. Si ticio presenta los dos garantes, el acreedor presta los mil a ticio que es
el deudor material, pero desde el momento en que estipulan cayo y mevio pasan
a ser deudores formales, verbis, que pasan a ser deudores en funcin de fiadores
o garantes personales.
Si por compra venta Ticio queda debiendo 80 millones, podemos lograr que se
obligue con tres garantes mediante una novacin. Tambin puede ser sin
novacin, porque si cobro dos veces me interponen la exceptio doli.
3) Solidaridad Mixta.
En este caso, amabas partes, tanto la parte acreedora como la parte deudora
estn compuestas por mas de un miembro.
La pregunta es a coro y la respuesta tambin debe serlo para que se perfeccione.
Efectos de la solidaridad mixta:
- Hay tantas obligaciones como deudores y acreedores haya.
- Es un mismo debito.
- Cualquier estipulante (acreedor) puede cobrar a cualquier promitente
(deudores) el total de la deuda.
- Pagada la deuda, se extinguen todas las obligaciones porque es un mismo
dbito.
Funciones de la solidaridad mixta:
1.- Facilitar el cobro y el pago
2.- Convertir un dbito de divisible en indivisible
3.- Convertir un crdito de divisible en indivisible.
Defectos de la solidaridad mixta:
- Todos tienen que estar presentes. (no se puede entre ausentes)

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- Si uno paga se extingue la obligacin de todos, pero surge el problema de las relaciones
internas entre co-deudores y co-acreedores.
E
P1
P2
Dm
Df
P3
Df
Dm: deudor material
Df: deudor formal
P: promitente E: estipulante
Cuando pag el deudor material, nada puede decir a los deudores formales, no puede
reembolsarse contra los deudores formales porque ellos nada deben materialmente.
Si paga el deudor formal, puede reembolsarse contra el deudor material, para que devuelva lo
que por l pago.
Si pagaron los deudores formales, de entre ellos, pueden cobrar divisiblemente al deudor
material.
Ahora si recibi el pago el Acreedor material, nada ocurre con los formales.
Si recibi el pago un Acreedor formal, debe reembolsar al acreedor material.
En los reembolsos no hay solidaridad, no estipulan entre ellos.
En poca post clsica sin estipulacin, el pago solidario depende de un acto de voluntad: Esto lo
haremos con el animo de ser solidarios, lo que no era necesario en la estipulacin ya que su
forma lo deca.
J) ESTIPULACIONES ACCESORIAS.
a) AD STIPULATIO. Genera solidaridad activa
Se trata de agregar acreedores, uno o varios a una estipulacin obligatoria ya
existente.
Cmo se verifica?
Un tercero ajeno a la obligacin estipulatoria existente, estipula del deudor pre
existente, lo que el ya haba prometido al acreedor ya existente.
Los 10 mil sestercios que prometiste a Ticio me los prometes a m?. Si,
Prometo. Nace un nuevo acreedor respecto de la obligacin ya existente.
Es muy importante que la referencia sea a lo prometido y no a lo debido
(puesto que en ese caso sera novacin).
El objeto jurdico prometido es lo que genera solidaridad activa mediante adstipulatio, sino sera novacin.
El efecto jurdico de la adstipulatio es que se forma una solidaridad Activa
respecto del acreedor preexistente.
Qu funcin cumple? Al agregar otro acreedor, de manera puramente formal,
este servir para cobrar lo debido, un mandatario para cobrar en mi ausencia por
ejemplo.
Si este tercero ad- estipulante, como todo mandatario, deber dar cuenta de su
mandato a su mandante (acreedor primario o real)
b) AD- PROMISSIO (Fianzas) Genera solidaridad pasiva
Solo permite garantizar con un nuevo deudor, deudas nacidas de otra
estipulacin; porque en la Ad- Promissio, el promitente, debe prometer lo mismo
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ya prometido por un deudor anterior y como sabemos, promesas SOLO HAY EN

LAS ESTIPULACIONES.
Es muy importante que la referencia sea a lo prometido por el deudor anterior en
la estipulacin preexistente. Porque si hacen referencia a lo debido hay novacin.
El efecto jurdico es que surgen nuevos deudores para con el estipulante o
acreedor.
Julio: Los 10 mil sestercios que Ticio me prometi, me los prometes a mi?.
Cayo responde: Si, Prometo.
Ej: no sirve para un contrato, ni otra fuente. Solo en las estipulaciones.
Es una limitacin de la Ad- Promissio, solo sirve para garantizar un fiador a una
deuda hecha por medio de una estipulacin.
Otra limitante es que la obligacin del Ad- Promitente es INTRANSMISIBLE a sus
herederos, es decir si el deudor adjunto muere, su obligacin formal, no se
traspasa a sus herederos. (Como excepcin existi que la deuda se traspasaba a
los herederos en caso de la existencia de una comunidad hereditaria).
Se puede renovar slo con otra ad- promissio.
Otra limitacin es que si el que paga es el adpromitente, podr pedir el pago al
deudor a quien garantiz y no pago. Es decir si Ticio sirve de Fiador a Cayo, Ticio
puede exigir el pago de lo fiado a Cayo. Ello lo puede realizar a travs de la
ACTIO DEPENSI (reembolso).
Problemas generados por la ad- promissio.
En el rgimen clsico, el fiador que pagaba la deuda, no tena accin de
reembolso de propio derecho contra el deudor principal, en poca arcaica el
deudor dispona contra el fiador solo de la manus iniectio.
- Posteriormente el pretor en su edicto, incluir una accin para solucionar estos
conflictos. Esta fue la actio depensi.
- Si el fiador actu por mandato del deudor principal, exista a favor del fiador, la
actio mandati contraria para exigir la restitucin del dinero pagado en
beneficio del deudor principal.
- Si el fiador actu como gestor de negocios del deudor, queda habilitado para
entablar la actio negotiorum gestorum a fin de exigir la restitucin por lo
pagado por el fiador.
- El acreedor puede ceder su accin de cobro al fiador. Esta cesin de acciones,
implica que el fiador ya le pag la deuda al acreedor y ste ltimo, ceder su
derecho de cobro para que el deudor reembolse el dinero gastado por el fiador.
De esta manera el fiador pasa a ser ahora la parte acreedora.
- Por ltimo el fiador puede actuar donandi causa y no exigir el reembolso de
parte del deudor principal.
Extincin de la ad- promissio.
La extincin de la ad- promissio, puede dejar o no sin efecto la obligacin
principal.
- Se puede extinguir por Novacin entre el fiador y acreedor. Si el acreedor
autoriza a un nuevo fiador a pagarle la deuda., en este caso se extingue la

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obligacin del fiador, pero mantiene viva la obligacin del deudor de pagar la
deuda y surge un nuevo fiador.
- Se extingue, obviamente por el pago de la deuda, hecha tanto por el deudor
principal, como por la del fiador. En este caso, se extinguen la deuda principal y
la obligacin del fiador.
- La confusin entre el acreedor y fiador, cuando uno sucede al otro, slo se
extingue la obligacin ad- promisoria, subsistiendo la obligacin principal.
- La obligacin del adpromitente, caduca a los dos aos (por medio de ley). Esto
es la obligacin del fiador caduca a los dos aos (Celebradas en Italia). Ello en
virtud de la Lex Furia.
c) FIDEIUSSIO (Fianzas) Genera solidaridad pasiva.
Es otra forma de establecer solidaridad pasiva. Es una forma de garanta
personal o fianza. Se trata de que a la parte deudora se agregue otra persona
netamente formal llamada fiador.
El origen de esta figura se remont al s. I a.C, creacin de la jurisprudencia, para
superar las limitaciones e inconsecuencias de la ad- promissio.
La fideiussio si bien tiene forma estipulatoria, tcnicamente no hay una promesa,
no se promete el FIDEIUSSOR no promete AUTORIZA CON SU FE.
La referencia no es a prometer, sino a autorizar con la fe propia una deuda ajena,
de modo que la pregunta es la siguiente:
Eso que a Ticio debes lo autorizas con tu fe?. El fideiussor (codeudor solidario)
responde: Si, Lo autorizo.
La pregunta la hace el acreedor de la obligacin preexistente y contesta un
tercero.
Aqu LA PREGUNTA ESTA REFERIDA A LO DEBIDO: aquello que debes a
Ticio, Lo que me debes Ticio, Lo que me debes a mi, etc. Por tanto, como se
hace referencia a lo debido, se puede garantizar deudas de cualquier
fuente.
El acreedor pregunta respecto de lo que le deben y puede garantizarse de esta
forma deudas de diversa fuente. El fideiussor ser codeudor solidario.
Como ACREEDOR autoriza y no promete NO HAY NOVACIN.
1 En tiempos de Adriano por constitucin imperial siguiendo el modelo de la lex
furia, cre la divisin de fiadores, pero no opera ipso iure. A diferencia de la lex
furia esta divisin es perpetua y se transmite a los herederos.
Como no opera ipso iure, opre ope excepcionis, es decir, el fiador in iure tiene
que pedir que se le demande por su cuota; y si el acreedor no acepta pierde la
demanda.
De no solicitar divisin el cofiador responde in solidum, por lo tanto es
renunciable.
2 La cuota del fiador insolvente grava a los dems fiadores; su parte se reparte
entre los dems fiadores.
Justiniano someti la Fideiussio a 3 beneficios.
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1 Beneficio de divisin
Habiendo pluralidad de fiadores cada uno tiene un beneficio de pedir la divisin
de la deuda, aun cuando debe aceptar el pago de la deuda del fiador insolvente
(epstola de Adriano). Se puede dividir la fianza entre los fiadores, pero si hay uno
que es insolvente o no esta en condiciones de pagar, deben completar de todas
formas el pago in solidum de la deuda.
2 Beneficio de excusin
Cada fiador demandado tiene derecho a exigir que antes de ser demandado se
excuta (sacuda) al deudor principal, o sea antes de ser demandado se demande
al deudor principal, y que despus se le demande a el por la diferencia o por
entero. Lo que significa que la fianza se volvi SUBSIDIARIA. (Sacudir primero
al deudor principal). Entonces primero se demandaba al deudor, se extraa la
parte que se pudiera de la deuda y luego en subsidio se exiga el pago del resto
del debitum a los fiadores.
3 Beneficio de cesin de acciones
Tiene que ver con la actio de pensi que no es aplicable a la fideiussio (accin
para ad promissio). La manera con que el fideiussor se reembolsa, se aplica:
- Los principios del mandato (si lo hubo)
- Los principios de la gestin de negocios ajenos (sin mandato)
- El fideiussor puede pagar al acreedor y pedirle que le ceda su accin contra el
principal. Puede exigir que luego del pago el acreedor le ceda la accin en
contra del deudor principal.
Rgimen de la fideiussio
- Garantiza todo tipo de obligaciones: civiles o naturales; civiles u honorarias; de
hacer o no hacer; incluso lleg a permitirse que fuera delictual.
- El fideiussor no puede autorizar por mas que la deuda, pero si por menos de la
deuda.
- La mora del deudor principal perjudica al fideiussor; no as si el fideiussor se
atrasa.
- Cada cual responde por sus hechos culposos.
- La jurisprudencia enseo que la obligacin del fiador, se transmite a sus
herederos y
- No caducaba con el transcurso del tiempo como la obligacin del adpromitente.
Extincin de la fideiussio.
La fideiussio se extingue cuando se paga la deuda principal, se extingue la
obligacin accesoria del fiador. Si el deudor original paga su deuda, se extingue
la obligacin del pago de la deuda y se extingue la obligacin accesoria del
fiador.
Se puede extinguir por novacin la antigua deuda y al novarla se extingue
tambin la obligacin accesoria del fiador.
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CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

NACIDAS DE LAS ESTIPULACIONES.
Existe una forma efectiva de cumplir las obligaciones y existe un cumplimiento
puramente formal, que recibe el nombre de ACCEPTILATIO.
Cumplimiento efectivo: se verifica segn en que consiste el debitum.
- DARE REM: dando, transfiriendo el dominio, ello implica la verificacin del acto
idneo.
- DARE IUS: constituyendo al titular de un Derecho Real con el acto idneo para
ello.
- FACERE / NON FACERE: satisfaciendo al acreedor, verificando efectivamente la
conducta o la abstencin que da contenido al debitum.
Efecto: Se extingue la obligacin.
Cumplimiento Formal: ACCEPTILATIO: declaracin verbal formulada por el
acreedor sealando que la obligacin est cumplida por su deudor. Es como una
estipulacin al revs.
Aquello que te promet lo tienes por cancelado (o cumplido)?. Respuesta: Lo
tengo por cancelado.
- No se sabe si se cumpli efectivamente.
- La obligacin se extingue por medio de esta formalidad.
- Slo era aplicable a deudas surgidas a raz de una estipulacin.
Incumplimiento: da lugar a una accin para exigir el cumplimiento.
- Si hay cosa cierta debida: Actio Condictio (Certi):
Si N.N resulta deber dar 10 mil sestercios a A.A, condena juez a N.N a pagar
10 mil sestercios a favor de A.A; si no resulta absuelve.
- Si hay cosa incierta debida: Actio Ex Stipulati:
(No determinada, indemnizacin, obligacin de hacer, de no hacer, etc.).
2- DACIONES CREDITICIAS.
Bajo esta expresin se encierran varias figuras, pero todas con una estructura
bsica similar.
Una persona llamada dans, DA (quien entrega el dominio, pero no est
obligado a hacerlo, mas bien lo hace por alguna razn que de momento no nos
importa) a otra persona llamada accipiens, quien queda obligado a restituir al
dans al perder la CAUSA RETINENTE (justa causa de retencin).
Este restituir consiste en que el Accipiens, debe transferir el dominio (es una
obligacin).

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En general nos encontramos ante situaciones en las cuales una persona

transfiere el dominio de una cosa, o bien realiza la entrega de una cosa y en
ambos casos el que recibe cumpliendo con los requisitos que cada acto establece
se vera obligado a restituir la cosa entregada. Estamos frente a actos
obligacionalmente unilaterales, por eso no caen en la clasificacin de contrato.
Hay varias acciones que podemos clasificar dentro de las daciones crediticias. El
accipiens recibe una cosa y ahora la debe, teniendo que restituirle el dominio
nuevamente al dans.
En estas daciones crediticias la obligaciones del accipiens de restituir al dans,
nace RE (nace de la entrega que le hace el dans), no verbis, no nace
por la palabra, por la formalidad, sino que uno da y nace para el accipiens la
obligacin de restituir, si pierde la causa retinente.
Ej: Datio dotis causa: dar por el matrimonio. Si se verifica el matrimonio, no
podrn pedir la restitucin de la dote, ya que no se perdi la causa retinente
(matrimonio). Si no se casan se hace exigible la restitucin de la dote.
Se puede decir que el nacimiento de la obligacin queda sujeta a una condicin
suspensiva negativa. Si no se verifica el matrimonio, se debe restituir.
Hay causas en las que nace la obligacin con la prdida de la causa retinente y
otras no (mutuo).
Hay dos tipos de daciones crediticias que obligan a restituir:
- Mutuo: Consiste en la dacin (transferencia de dominio) de una cierta
cantidad de una cosa fungible y consumible por un mutuante en manos de un
mutuario, quien queda obligado a restituir al mutuante (el que di) una cantidad
igual del mismo gnero.
- Daciones OB REM: en todas estas figuras que se engloban, nos encontramos
con que el dans, tiene accin para exigir la restitucin y la accin que ocupar es
la Actio Condictio.
Al perderse la causa retinente, debe la cosa y surge la obligacin y el otro puede
exigirla y para exigir una cosa cierta debida, se utilizar la Actio Condictio.
Cuando la dacio del dans, tiene por antecedente, un convenio con el accipiens,
de modo que le da en razn de un resultado futuro, previsto y acordado con el
accipiens, es decir para que este, de o haga algo a favor del dans o de un tercero
y este resultado no se da (el accipiens, no cumple lo acordado), el dans solo tiene
accin para exigir restitucin de lo dado, pero carece de accin para que se
cumpla el resultado previsto o acordado.
Ej: Te doy 10 mil para que manumitas a un esclavo. 10 mil sestercios se
entregan y despus no manumite al esclavo.
Solo tiene accin para exigir los 10 mil sestercios y no para manumitir al esclavo.
Es decir la accin rige solo para exigir el dinero y no lo pactado.
Ej: Te doy una vaca, para que me des tres corderos se hace la Traditio de la
vaca y no se entregan los tres corderos.

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Nuevamente, la accin slo permite exigir la restitucin de la vaca y no la

exigibilidad de los corderos.
Lo debido no son los corderos, mas bien la vaca.
Figuras de daciones crediticias:
1- MUTUO
2- Daciones OB REM
a) Permuta: Te doy 10 cabezas de ganado, para que me des al esclavo Estico.
Se transfiere el dominio del ganado, pero no se puede exigir la restitucin del
Esclavo Estico.
b) Dote: Te doy para que te cases.
Se transfiere la dote. Fall la causa de crdito (no hubo matrimonio) y se debe
restituir la dote y no se puede exigir que se casen.
c) Transaccin: Te doy para que renuncies a una accin.
Se entrega algo para que se detenga una accin judicial. Una vez entregada la
cosa, no se detiene la accin judicial. Se debe restituir lo pagado y la accin
judicial no se detendr.
d) Pago de lo no debido: se paga pero no haba deuda alguna, de ello nace la
obligacin de restituir lo pagado, que por cierto no era adeudado.
e) Dacio mortis causa: Te doy en razn de la muerte de Estico. Se entrega una
cosa en razn de la inminente muerte. Si el soldado de guerra muere, el
accipiens debe restituir lo entregado, porque el soldado no muri.
f) Variados contenidos de convenios.
1) MUTUO.
Consiste en la dacin (transferencia de dominio) de una cierta cantidad
de una cosa fungible y consumible por un mutuante en manos de un
mutuario, quien queda obligado a restituir al mutuante (el que di) una
cantidad igual del mismo gnero.
Cada parte tiene un nombre especifico en esta figura: el que antes era el
accipiens ahora se denomina mutuario (o sea el que recibe), y quien antes
era el dans, ahora se llamar mutuante (o sea el que da). La cosa debe ser
FUNGIBLE Y CONSUMIBLE (dinero, vino, trigo, harina, carne) y se designa por su
gnero.
Necesariamente recae sobre una cosa fungible y consumible. El mutuario
SE HACE DUEO, puede disponer de la cosa.

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La causa adquisitiva es PRO CREDITORE y el Modo de adquirir el dominio

es la TRADITIO.
El mutuo es un negocio complejo que ofrece un momento convencional y otro
real.
- El primero consiste en el acuerdo entre mutuante y mutuario de dar y recibir la
cantidad como acreditada y con ella se forma la causa de la subsiguiente
tradicin y de la posesin que adquiri el mutuario: pro creditore.
- Pero esta convencin por si sola no produce efecto obligacional ni de ninguna
otra especie; el negocio se perfecciona en un segundo momento CUANDO
TIENE LUGAR LA TRADICIN DE LAS COSAS y en ese momento en que la
previa convencin se demuestra haber sido la causa de la tradicin.
El Mutuo no es una simple entrega ya que con la dacion NO hay transferencia de
dominio (la dacion envuelve la entrega). Entrega es solo el acto de traspaso fsico
de la cosa, pero en si no transfiere el dominio.
En principio mirado el negocio jurdico en abstracto y de la definicin, podemos
concluir que la obligacin de restituir es inmediata pero el concepto mismo no
seala cuando hay que restituir. Pero evidentemente un negocio as (que obligue
a restituir inmediatamente) carece de todo inters prctico. Para solucionar este
problema, la obligacin de restituir inmediatamente era suplida a travs de
pactos de plazo y en virtud de este pacto el mutuario tendra una excepcin para
el caso de que fuere demandado por el mutuante.
Este plazo suspende la exigibilidad de la obligacin de restituir y solo se puede
cobrar una vez que dicho plazo ha expirado.
Ahora bien, si no se pacta un plazo el pretor amparaba al mutuario a travs de la
excepcin de dolo (exceptio doli) o la exceptio de pacto de plazo, en caso de que
se intentara un cobro abusivo o intempestivo (de repente).
El mutuo es un negocio gratuito, porque el mutuario, no est obligado a pagar un
precio por la cosa que recibe en mutuo. Pero las partes pueden agregar lo que se
conoce como intereses o usuras a travs de un pacto donde se fije la cantidad.
La cantidad dada en mutuo debe devolverse el 20 de octubre, si no se devuelve
se demanda con la Actio Condictio, para exigir la cantidad cierta debida, pero NO
SE EXIGEN LOS INTERESES; no hubo accin para ello en el edicto, por lo que no
se pueden cobrar. Si se paga bien pagado est.
Qu ocurra con los intereses? Sola hacerse una estipulacin de los intereses.
Una estipulacin usuraria, donde no se menciona la causa. Por tanto habrn
dos obligaciones: la de restituir la cosa en mutuo (obligacin mutuaria) y la de
pagar los intereses previstos en estipulacin usuraria (obligacin estipulatoria).
Usura o cobro de intereses
Esta figura en trminos generales es aquella ganancia que espera obtener quien realiza una
dacion. En el caso del mutuo nos encontramos frente a un negocio gratuito; es decir el mutuario
no esta obligado a pagar un precio por la disposicin de las cosas que le fueron dadas. En Roma
el mutuo es un negocio gratuito. En la prctica las partes podian pactar un precio por esta
disposicin y este precio recibe el nombre de usura (al mutuo con intereses se le llama Fenus).
a)
Una forma de establecer la usura fue a travs de los pactos, sin embargo el mutuante no
poda efectuar su cobro porque no haba accin de pacto para cobrarlo. Como todo pacto no
produce ningn efecto obligacional no puede incluirlos en la intentio de su actio condictio, porque
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incurre en pluris petitio. Eso si, si el mutuario pagaba y pretenda la restitucin de lo pagado, el
mutuante poda interponer la excepcin de pacto (solo excepcin, no nace accin del pacto).
b)
Para suplir los problemas del pacto, se poda estipular las usuras, lo que ofrece mas
seguridad porque tiene accin, el mutuante deber interponer dos acciones:
- Actio condictio, para el monto del mutuo
- Actio ex stipulati para el inters
Despus se pudo agrupar ambas acciones.
Regulacin de las usuras
Esto por ser un tema muy importante en la vida social.
a)
Julio Cesar en poca clsica
Estableci una tasa mxima de inters de 12% anual, o sea 1% mensual.
b)
El cobro de usuras se congela, se detiene una vez que la usura iguala al capital adeudado.
c)
Cicern
Encontramos el anatocismo de origen griego, consiste en que no se puede cobrar intereses sobre
intereses. (Los intereses no generan intereses).
d)
No se pueden deber intereses futuros o sea por un capital que todava no se ha adeudado.
Todas estas limitaciones encuentran una excepcin en el derecho romano. Fenus Nauticius, los
viajes nuticos; es una necesidad comercial, por lo tanto hay prestamistas dedicados a ellos a
pesar del riesgo y por la misma razn no hay limite en la usura, se puede pactar libremente, por
lo general estos intereses son bastantes mas elevados que lo normal por el riesgo de recuperar su
inversin.
Perfeccionamiento del mutuo.

- Numeratio: consiste en la tradicin directa de la cantidad de fungibles al
mutuario.
Esta es la forma normal de perfeccionamiento del mutuo (acto material de
tradicin). Como normalmente se hace la tradicin de una determinada cantidad
de dinero se llama Pecunia Numerata.
- Formas Indirectas: consiste en una traditio o dacion indirecta, cuando alguien
confiere a un 3 una autorizacin de acreditar (iussum credendi) Por ejemplo como
los hijos por si mismos no puede adquirir el dominio, el padre los autoriza para
recibir la cosa; por lo tanto se dice indirectamente porque no obstante la
mediacin del hijo, el padre igual es dueo o sea mutuario. Otro ejemplo es por
ejemplo, cuando un acreedor da autorizacin a su deudor para que entregue como
prestado a un tercero lo que lo que el primero le debe.
2) DACIONES OB REM.
Los juristas distinguen entre que se haya dado:
a) - Ob rem:
por un fin
b) - Ob causam: por un motivo
A) DARE OB REM
i) Se da en razn de una contraprestacin de dar, hacer o no hacer
algo:
- Para que un hijo sea emancipado
- Para manumitir un esclavo,
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- Para que se haga un monumento

- Para que no se recurra al juez
- Para que se de otra cosa (permuta)
- Para que se venda una cosa y se devuelva una parte del dinero previamente
fijado (datio in aestimatum).
El dans da (transfiere el dominio), para conseguir un cierto resultado futuro,
previamente convenido y acordado con el accipiens. Si el resultado previsto no es
obtenido, o sea no se cumple, el accipiens DEBE restituir lo recibido, quedando
sujeto a la Actio Condictio, en el caso que no restituya.
Si el accipiens cumple lo acordado, tiene Causa Retinendi y puede retener
definitivamente lo recibido.
Requiere acuerdo previo de dar con una finalidad, ya sea explcita o
implcita.
Si el accipiens no cumple queda sujeto a la Actio Condictio, pero ni con ella ni con
otra accin se puede exigir el fin previsto.
Ej: Permuta: te doy mi casa, para que me des tu auto.
El dare ob rem, implica en un dar inicial, que puede tener lugar segn un modo,
ya sea mancipatio, traditio, in iure cessio, segn corresponda a la cosa que se
aplique. La cosa, es dada en funcin de un resultado o fin que se espera ver
cumplido en el futuro.
El accipiens se hace dueo de la cosa recibida, pero no contrae obligacin alguna
en orden a conducirse de modo que tenga lugar el fin esperado; a resultar de lo
cual el dans carece de accin dirigida a conseguir cualquier conducta del
accipiens en dicho sentido, pero el accipiens contrae la obligacin de restituir lo
recibido si es que no sigue el fin previsto con la datio inicial; esa restitucin la
obtiene el dans mediante una condictio.
Por ejemplo: Doy 1000 para que manumitas a tu esclavo
Fin
El fin queda deducido en la estructura misma del negocio. Tiene una finalidad
deducida, no es una condicin porque si no se cumple, ya se ha dado el dinero y
si despus no cumple no se disuelve la dacion.
El destino de este negocio depende:
- Si la finalidad se cumple, entonces el que recibi, el accipiens retiene
definitivamente lo recibido y el dans no tiene accin para pedir la repeticin
porque se consumo, porque el fin perseguido sigue (no es que se haya
perfeccionado, porque no se da con la dacion).
- Si la finalidad no se cumple, puede que se de un plazo y si no se cumple el
dans tiene accin para repetir lo dado con lo que la operacin fracasa porque no
se logro el fin, en este caso la manumisin del esclavo (no tiene accin para
hacer cumplir el fin).
1) PERMUTA.

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Es el cambio de una cosa por otra, ninguna de las cuales consiste en dinero. Si el
que da primero luego no recibe, puede pedir lo dado (a travs de la Actio
Condictio), pero no tiene accin para pedir la cosa que el otro me iba a dar.
Si el otro no me da, puedo exigir la restitucin de la cosa que yo di.
Sin embargo, el pretor introduce una accin IN FACTUM destinada a conseguir la
DACION faltante, sin perjuicio de ejercer la Actio Condictio para recuperar lo
dado. De modo que el que dio primero puede elegir entre las 2 acciones y hacer
efectiva la restitucin de la manera que l estime conveniente.
En la permuta el pretor favorece al que hizo la dacion primero, para que este
dans pueda exigir el cumplimiento del fin convenido. El dans puede optar:
- Actio Condictio recuperatoria Por va del derecho civil.
- Actio In Factum por va pretoria (se sale del plano del dare ob rem, estando
ya cerca de un contrato).
La permuta siempre se considera como un acto real, jams consensual; o sea para su
perfeccionamiento requiere de la dacion de la cosa.
- Los sabinianos decan que la compra venta no era un negocio autnomo, sino que una permuta
cualificada por el dinero, en la cual haban daciones mutuas de una cosa por otra.
- Los proculeyanos se oponan a esto diciendo que la permuta era un acto autnomo diferenciable
de la compra venta. Algunos argumentos a va ejemplar:
- En la permuta no se sabe quien es comprador o quien es vendedor.
- En la permuta no se sabe cual es la cosa y cual es el precio.
Hoy se considera un contrato; para los romanos no, era solo una dacion que obligaba a restituir.
2) Datio por una Estimacin (datio in aestimatum)

Venta a consignacin, se encarga la venta por una cantidad determinada,
independiente de que el vendedor se quede con ms. TE DOY EL CUADRO PARA
QUE ME DES 800 MIL.
- Se cumple el fin: da 800 mil
- Si no se cumple el fin: da el cuadro (lo devuelve)
Te doy para que me des
Estos ejemplos suponen un tradere o facere, y cuando son esperados que son el
fin no siempre dependen del accipiens, puede depender de un 3. Por ejemplo: te
doy mil para que cayo me venda su fundo.
A veces ni siquiera consiste en un dar o hacer ni del que da ni del que recibe.
- Datio dotis causa dote nupcias
La dote que es una atribucin patrimonial para el marido no puede existir antes
del matrimonio, aunque en la practica se suelan constituir antes del matrimonio,
entonces no es dote hasta el matrimonio. Te doy ahora para que cuando te
cases quede constituido en dote. Si no se casan no se convierte en dote,
entonces debe repetirse.
El punto es que no se dio para que se casara, no se pide un facere, sino que el
que se hayan casado es un efecto del derecho.
ii) Se da en razn de un acto jurdico previo.
La res esperada puede no consistir en una contraprestacin del accipiens, sino en
la produccin de un efecto jurdico, tipo al cual pertenecen los negocios de dar:
- La dote antes del matrimonio
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- Para cumplir una condicin cuya realizacin deja obligado al accipiens frente al
dans (datio ob condicionem o parendi conditione causa o condicionis implendae
causa).
- Cuando se da a un intermediario para pagar a un tercero acreedor, con el fin de
que el primero obtenga ratificacin del segundo.
- Otro caso es la donacin por causa de muerte (datio propter mortis causa
donationem)
- El pago de lo No debido.
1) EL PAGO DE LO NO DEBIDO.
El pago consiste en dar una cosa para extinguir una obligacin. El deudor da en
el convenio de estarse uno dando en pago y el otro recibiendo en pago,
extinguindose la obligacin. El deudor da al acreedor para pagar y extinguir la
obligacin en realidad el pago es un convenio.
El pago de lo no debido consiste en la dacion por acusa de pago
(solventi causa) de una cosa que el dans y el accipiens creen
errneamente ser debida por aquel a este cuando en realidad no exista
tal deuda (no son acreedor-deudor) no se cumple con el fin de extinguir
obligacin, porque tal obligacin no existe y por lo tanto surge la
obligacin de restituir a travs de la actio condictio recuperatoria.
Si se paga lo no debido, estamos frente a una Dacion Ob Rem, en la que se da en
razn de un efecto jurdico previsto. En tanto el deudor que pag mal, puede
exigir la restitucin de lo pagado errneamente.
Aquel que recibe se hace dueo de lo recibido, en virtud del modo de adquirir
que haya operado, en consecuencia sigue siendo eficaz gracias a la causa
solutionis, constituida por el acuerdo de dar y recibir en pago. Pero como la
finalidad o efecto jurdico era saldar o pagar una obligacin o deuda, por
definicin una NO DEUDA no puede ser extinguida, entonces se produce un
supuesto de DARE OB REM RE NON SECUTA, lo cual permite entablar la Condictio
recuperatoria, que en las fuentes aparece como Condictio Indebitii.
Configuracin del pago de lo no debido.

Estamos frente al pago de lo no debido cuando:
- La deuda no existe absolutamente
- Ambos entienden que hay Debitum, porque si el que recibe sabe que no hay
debitum y calla, hay Hurto; por lo tanto no se hace dueo de la cosa dada en
pago y el que di puede ejercer la accin reivindicatoria, salvo que se trate de
fungibles, que son por su propia naturaleza NO reivindicables y si el que da sabe
que no hay debitum, estamos ante una Donacin (y no se puede repetir)
- El legtimo deudor paga errneamente a alguien distinto del legtimo acreedor.
- Alguien recibe pensando que quien le esta pagando tiene una deuda pendiente.

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- Una persona distinta del legtimo deudor, paga a una persona que es legtimo
acreedor.
- Cuando se paga en exceso de lo debido
- La obligacin esta sometida a condicin suspensiva y es pagada estando
pendiente.
Los efectos de las condiciones suspensivas en las obligaciones, suspenden el
NACIMIENTO de la obligacin del debitum. Si no hay obligacin, hay pago de lo no
debido.
Mientras haya condicin suspensiva y no se haya cumplido, no existe la tal
obligacin, en su nacimiento esta suspendida, por tanto si se paga hay pago de
lo no debido. En tanto una condicin suspensiva de plazo, suspende la
exigibilidad de la obligacin.
LICITUD E ILICITUD EN EL DARE OB REM.
Cuando el fin esperado, consiste en una contraprestacin de dar hacer o
no hacer del accipiens, esta puede ser lcita o ilcita. Ej: Te doy para que
mates a Ticio. Ilcita.
Para que sea una datio ob rem vlida, debe tener un fin lcito. Cuando el fin es
ilcito, los efectos normales de la dacio se ven afectados (retener, repetir).
Ilicitud: algo que atenta contra la ley, los senadoconsultos, las constituciones de
los prncipes, las buenas costumbres, etc. La ilicitud puede ser del que da o del
que recibe, o de ambos.
Cuando hay ilicitud solo en el que recibe, aunque el fin deseado, tenga lugar
puede repetirse lo dado.
Por ejemplo:
- Te doy para que no mates a Ticio. El que recibe acta ilcitamente, porque
recibe dinero para no hacer lo que normalmente no debera hacer. El que da no
acta ilcitamente porque evita un crimen, por lo tanto el dans siempre puede
repetir lo dado, se cumpla o no el fin. (Si lo mata o no).
- Te doy para que me devuelvas lo que te deje en depsito. Hay ilicitud en el que
recibe porque, el depositario debe devolver la cosa sin que uno le de algo.
- Te pago para que te vayas de la casa arrendada. Aunque devuelva la casa
arrendada podr repetir, porque la ilicitud est slo en el que recibe.
Cuando hay ilicitud Solo en el que da: no puede repetirse lo dado, aunque no
siga la finalidad buscada. Si el que da, da respecto de una situacin que le afecta
a l, obviamente no podr repetir lo dado.
Ej: Pagar por una actividad sexual, aunque la mujer (meretriz) no tiene ilicitud
porque este es su trabajo, ahora que su trabajo sea ilcito es independiente de
porqu el pago no es ilcito. El torpe es el dans y por ello aunque el fin siga o no,
no puede repetir jams.
Cuando la ilicitud es de ambas partes: no puede repetirse lo dado, pues
ambos han obrado ilcitamente.
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Ej: Te doy mil para que mates a Ticio. El principio de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo; no es aplicable porque los dos estn en dolo.
Se aplica el principio melior est condicio possidentis del que esta en mejor
posesin; el que posee esta mejor que aquel que no posee; que en este caso es
el accipiens, por lo tanto no se puede repetir jams con lo que no se quiere ni
beneficiar, ni castigar, porque este no es el principio que se discute (punto de
vista civil). La jurisprudencia dijo es mejor preferir a aquel que tiene la cosa
ahora en su poder, que aquel que la tena.
- Te doy para que falles mal en el juicio. Alguien da al juez, con el fin de favorecer
a una de las partes, o bien un ladrn que da al que lo sorprendi con el fin de que
se quede callado y no lo denuncie.
B) DATIO OB CAUSAM
En este caso, el que da lo hace por un MOTIVO que slo l tiene en vista; es una
causa SUBJETIVA, que l aprecia y que en razn de esa causa da. Transfiere el
dominio, pero no se da en base a un acuerdo.
La causa por la que se da es un sentir subjetivo; ej: cuando se da pensando que
el accipiens se haba ocupado por sus negocios, de modo de darle una
gratificacin; porque ha cuidado a mi familia, por captarse la amistad del
accipiens, y no se ha conseguido ni lo uno ni lo otro, no puede exigirse la
restitucin.
En las daciones ob causam NO HAY DERECHO A REPETIR lo dado, por tanto no
hay obligacin de restituir lo dado.
Entregas que obligan a restituir.
Se le llaman prstamos pretorios porque los negocios que estudiaremos estn
protegidos a travs de acciones honorarias IN FACTUM. Aqu el pretor creo un par
de acciones a travs de las cuales se elabora esta teora: actio comodati y
pigneraticia actione. Fue por analoga que se agregaron estas acciones en el
edicto, en este caso no hay datio, pero se homologa a una datio la entrega; en
tanto aqu se trata de retener sin causa una cosa recibida de otro, solo que NO
EN DOMINIO NI POSESION CIVIL, sino que EN MERA TENENCIA, pero la obligacin
de todas formas es restitutoria.
COMODATO.
Consiste en la entrega (no hay transferencia del dominio) gratuita de una cosa
inconsumible y no fungible, por parte de un comodante a un comodatario,
este ultimo puede usar la cosa temporalmente, debiendo con posterioridad
restituir la misma cosa al comodante. Es lo que normalmente se conoce como
prstamo de uso. De este negocio gratuito slo surge una obligacin que es de
restituir por parte del comodatario.
El comodante (entrega) no transfiere dominio alguno al comodatario
(recibe), ni tampoco la posesin civil: slo la posesin natural de la cosa o la
mera tenencia, por lo tanto el comodatario jams podr usucapir la cosa (por ser
mero tenedor), ni siquiera la posesin pretoria.

- 102 -

El comodante, no necesariamente tiene que ser el dueo de la cosa, no se exige

que sea el dueo para establecerse un comodato.
El comodatario no puede gozar ni disponer de la cosa, SLO PUEDE
USAR LA COSA; y como se desprende del mismo concepto slo de cosas no
fungibles e inconsumibles. (Podra ser de cosas
consumibles, pero slo para
exponerlas, como un caso excepcional) La cosa dada en comodato puede ser
mueble o inmueble.
Es un negocio GRATUITO, o sea no hay un precio por el uso prestado (sino
sera arrendamiento) y es NO LUCRATIVO, en el sentido de que lo comodado, no
se integra al patrimonio del comodatario.
La donacin es gratuita y lucrativa (la cosa donada se incorpora al patrimonio del
donatario).
El comodato puede incluir el pacto de un plazo para la restitucin o bien se
puede pactar expresamente que la cosa se destinara a un uso especfico; si es
que nada se ha pactado dependiendo de la naturaleza de la cosa (arado). Si no
se ha pactado ni uso ni plazo y el comodante pide la restitucin de la cosa
intempestivamente, el comodatario puede imponer la exceptio de dolo.
Si el comodante es poseedor no dueo (poseedor civil) y entrega la cosa
en comodato y estaba en vas de usucapir, basta con el animo de seguir
siendo dueo, para que el tiempo de usucapin siga su curso. El que
nunca podr usucapir es el comodatario.
El comodatario, no puede percibir los frutos que la cosa genere.
El uso de la cosa, esta limitado por la funcin del comodato y por un cierto
tiempo. El plazo es el que se pacte entre las partes. Cuando el plazo no sea
fijado, el comodato termina cuando se cumple la funcin.
El comodante, no puede pedir la cosa cuando se le antoje, el comodatario
no entra en mora si el plazo establecido se encuentra vigente. El comodatario
puede pedir la Actio Comodati, para exigir que contine el plazo en vigencia y se
respete.
Si no hay plazo estaremos al convenio que medie entre ellos, ya sea del uso, ya
sea de la funcin del comodato.
Este es un negocio obligacional UNILATERAL, ya que slo el comodatario
resulta obligado a restituir la cosa en comodato.
Este negocio SE PERFECCIONA CON LA ENTREGA DE LA COSA, recin ah el
comodato nace a la vida jurdica.
El Comodato es REAL, se perfecciona con la entrega; pero el comodato no es
una causa de adquisicin.
El COMODATARIO es un MERO TENEDOR, no podr usucapir porque no es
poseedor civil.
Si el comodante muere, se disuelve el comodato y debe restituirse la cosa a sus
herederos.
Actio Comodati:

- 103 -

Si resulta AA haber entregado en comodato la cosa de que se trata a

NN y no haber sido devuelta a AA, a tanto dinero cuanto la cosa ha de
valer, condena juez a NN a favor de AA. Si no resulta, absuelve.
Obligaciones que se desprenden del comodato.
- El comodatario debe restituir.
- El comodatario debe soportar los gastos ordinarios de conservacin de la cosa.
En cuanto a los gastos extraordinarios e indemnizaciones puede exigir su
reembolso al comodante. Estos gastos extraordinarios, el comodatario los puede
pedir mediante la Actio Negotiorum Gestorum; no es una accin comodataria
contraria, pues sino sera de obligacin bilateral, sino como si fuera un gestor de
negocios ajenos.
Los gastos ordinarios son aquellos que se refieren o que se requieren para la
conservacin misma de la cosa.
- El comodatario debe conservar la cosa: que no se destruya, que no tenga daos
al momento de restitucin.
- El comodatario debe probar que devolvi la cosa.
- El comodante debe probar que entreg la cosa o sea que ha habido un
comodato.
- La condena es al quanti ea res erit (a cuanto sea el valor de la cosa) al
momento mismo de la sentencia.
- Esta accin no lleva clusula arbitraria, ya que del mismo texto de la formula se
desprende que el que recibi (comodatario) puede restituir en cualquier
momento, incluso despus de la litis contestatio y ser absuelto.
- Si es que se paga la condena se entiende que el comodatario se convierte en
dueo de la cosa o al menos en poseedor civil (caso en que el comodante no sea
dueo de la cosa), pudiendo ser dueo por usucapin.
Responsabilidad del comodatario respecto de la cosa.
- El comodatario debe responder por conservacin de la cosa: si la cosa
perece, se destruye, tiene daos debe responder 1) cuando hay dolo; 2) cunado
hay culpa.
- Responde por custodia: que implica una alta medida de responsabilidad, o
sea va a ser responsable de la prdida de la cosa y de todo deterioro que esta
sufra que no sea por fuerza mayor. Aunque haya puesto el mximo de cuidado, y
aunque sea por hechos de terceros. Se dice que hay responsabilidad por custodia
cuando el comodatario tiene la cosa en beneficio propio (acreedor prendario,
pignoratario, arrendatario, lavandero, sastre, etc.).
- Responde por hurto de la cosa: aun cuando haya ocupado la mxima
diligencia en la cosa, haya o no culpa por el hurto de la cosa. Lo que si hay que
tener presente es que el comodatario dispone como legitimado activo de la
actio furti. Cuando de daos cuenta con la actio legis aquilea y en ciertos
casos se excluye la de comodato.
- 104 -

La regla general es que el comodatario no responde por perdida de la

cosa por caso fortuito. Como excepcin puede responder por caso
fortuito, siempre y cuando las partes previamente as lo hayan
acordado, cuando hay culpa o dolo del comodatario, o cuando se
encuentre en mora de restituir.
Casos en los cuales el comodatario responde por fuerza mayor:
- Cuando la cosa fue entregado con su estimacin pecuniaria
predeterminada (fijada por las partes), entonces se debe tal estimacin.
- Si el comodatario incurri en culpa o en dolo (Si en un incendio se prefiere
salvar a su caballo en vez del caballo del comodante). Si prefiere salvar lo suyo
en vez de la cosa comodada.
- El comodatario responde por el caso fortuito: si es que ello se ha acordado
previamente. Si es que la cosa comodada se destruye o deteriora por haber sido
destinado a un fin distinto al convenido (por ejemplo si el caballo de paseo es
enviado a la guerra).
- En el evento de que el comodatario se encuentre en mora de restituir:
esto es cuando el comodatario se ha retrasado en la restitucin de la cosa a su
dueo, o cuando ha vencido el plazo.
El comodante en principio no tiene ninguna obligacin, sin embargo se puede ver
obligado a indemnizar al comodatario por ciertos gastos en que este haya
incurrido; de esta forma tendr derecho el comodatario a ser indemnizado por
los gastos extraordinarios en que este incurra (Por ejemplo enfermedad del
caballo o del esclavo). Estos gastos extraordinarios, el comodatario, los pide
como si fuera un gestor de negocios ajenos, mediante la Actio Negotiorum
Gestorum (no por una accin comodataria contraria, porque sino sera de
obligacin bilateral.)
Eventualmente procede tambin la indemnizacin de los daos que produzca la
cosa entregada en comodato, que se deban a la culpa o el dolo del comodante
(por ejemplo si da en comodato una vasija con grietas).
PRENDA.
La prenda es un negocio consistente en el acuerdo entre un pignorante y un
pignoratario, de afectar una cosa a la garanta de cierta obligacin de que este
ltimo es acreedor, seguido de la entrega efectiva de la cosa al pignoratario
(pignus datum); como modalidad especial del negocio se presenta la posibilidad
coetneamente convengan las partes en retrasar la entrega hasta el momento en
que resulte impaga la deuda (pignus conventum, tambin llamado hipoteca). Por
regla general, pues, el negocio se perfecciona por la entrega de la cosa
pignorada y excepcionalmente por nuda conventio.
La PRENDA debe recaer sobre una cosa NO FUNGIBLE, NO CONSUMIBLE.
Su FUNCION es garantizar una obligacin preexistente. Generando la obligacin
para el acreedor prendario de RESTITUIR, restituir la cosa pignorada una vez
extinguida la deuda a que haba sido aqulla cosa afecta en garanta.
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Al igual que en el comodato, NO HAY EN LA PRENDA TRANSFERENCIA DE

DOMINIO al pignoratario, ni de la posesin civil, sino de la mera tenencia, que es
la retenida por aquel. En consecuencia el negocio jurdico se perfecciona no por
una Traditio Dominical, sino por la mera entrega de la cosa.
La prenda es UN NEGOCIO GRATUITO, en el sentido de que el pignoratario no
puede cobrar un precio al pignorante por tener la cosa en su poder, ya que si la
tiene es para garantizar, en su propio favor una obligacin de que es titular. Pero
ello no excluye que pueda quedar obligado a pagar ciertas indemnizaciones al
pignorante.
Entonces el pignorante debe:
- Las impensas necesarias empleadas por el pignoratario
- Los perjuicios dolosos causados al pignoratario, como si le entreg una cosa
ajena a sabiendas, o deteriorada de modo de disminuirse su valor, o si cambi la
cosa que haba ofrecido inicialmente.
PIGNUS DATUM.
Esta entrega no reviste de ninguna formalidad.
- Pignoratario (acreedor), fue un poseedor pretorio de manera que estuvo
protegido como un mero tenedor o poseedor natural.
Desde el punto de vista obligacional, la prenda es un acto UNILATERALMENTE
OBLIGACIONAL, puesto que hay obligacin de restituir slo para el pignoratario.
Sin embargo si el pignoratario, tuviera algo que reclamar del pignorante puede
utilizar la Actio Negotiorum Gestorum. Por ejemplo: para exigir el pago de los
gastos extraordinarios por mantencin de la cosa.
- Pignorante, no tiene obligacin alguna, puesto que es un negocio pretorio, un
prstamo pretorio.
Para exigir la restitucin de la cosa, el pignorante tiene una accin que se
denomina Actio Pigneraticia. Esta es una accin IN FACTUM, de carcter personal
cuya formula probable es : Si AA. resulta haber entregado en prenda la
cosa de la cual se trata a N. N, en razn de debito pecuniario, y por ese
dbito fue pagado, o se lo satisfizo (garantiz) de otro modo, o algo se
hizo por N.N para que no fuese pagado y la cosa no fue devuelta a A.A,
a tanto dinero cuanto haya de valer la cosa, condena, juez, a N.N a favor
de A.A.
El pignorante debe probar:
- Que hubo una datio pignoris garantizadora de alguna deuda pecuniaria (ob
pecuniam debitam). Puede ser muy general, es decir caben toda clase de deudas
y cosas, inclusive, prestaciones de hacer y no hacer.
- Que la deuda fue pagada o bien, que se extingui por otro modo distinto al
pago, o que se garantiz su pago de otra manera suficiente (que es a cuanto
alude la clusula eo nomine satisfactum esse), o bien que el acreedor incurri en
mora de recibir el pago ofrecido por el deudor.
- Que la cosa pignorada no fue devuelta.

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Al igual que en el comodato, la cosa debe ser devuelta INTEGRA. Al respecto el

pignoratario responde:
- POR CUSTODIA: por lo cual en caso de hurto tiene la Actio Furti.
- NO SOPORTA el PERICULUM REI: es decir no responde de la VIS MAIOR, salvo
que adems haya habido culpa o dolo del pignoratario en contribuir a la
produccin del dao; o si tomo posesin de la cosa pignorada en contra de la
voluntad del pignorante.
PIGNUS CONVENTUM.
Se trata de la HIPOTECA. Avanzado el tiempo, la jurisprudencia cre una prenda
sin desplazamiento. La cosa no se entrega al pignoratario en el momento
mismo, sino que se pacta la entrega de la cosa AL MOMENTO DEL
INCUMPLIMIENTO de una prestacin.
Tiene que pactarse, con dicho pacto, se logra una postergacin en la entrega de
la cosa. De manera que la cosa queda en poder o en manos del pignorante hasta
el momento en que incumple.
La prenda puede ser de dos tipos: de carcter REAL, o de carcter
PERSONAL.
Personal: cuando hay una obligacin del pignoratario de devolverle la cosa al
pignorante.
Real: consiste en que el pignoratario tiene una accin real para hacerse de la
cosa.
En la prenda el ACREEDOR PRENDARIO NO PUEDE USAR LA COSA, solo puede
tenerla, sin embargo pueden anexarse a la prenda diversos pactos que pueden
modificar su rgimen normal:
a) Pacto de Hipoteca: permiti sacarle mucho provecho a la prenda, ampliar la
figura de esta. Ya que sobre la misma cosa se pueden establecer ms de
una prenda o varias hipotecas sobre el mismo bien. Tambin permite
hipotecar cuotas, crditos, etc.
b) Pacto de Vendendo: se autoriza al acreedor prendario a vender la cosa y
pagarse con el precio devolviendo el sobrante, si es que lo hay. La
jurisprudencia, en este sentido evolucion y entendi que esta posibilidad
era connatural a la prenda, es decir se poda vender la cosa en prenda para
pagarse de la deuda y el dinero restante si es que haba era devuelto al
pignorante. Ello inicialmente no era as ya que se deba tener la
autorizacin del pignorante para vender. Asimismo en sus inicios si se
pactaba que no se poda vender la cosa, obviamente ello no era posible.
c) Lex Comissoria: a travs de este pacto, se establece que el pignorante
renuncia a la accin prendaria personal, para el evento de que la deuda no
se pague en su momento y el pignoratario se haga dueo de la cosa
pignorada.
d) Pacto de Anticreces: se pacta que el pignoratario podr recibir los frutos y
pagarse con ellos tanto de los intereses como del capital

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3) LOS CONTRATOS.
EVOLUCION DEL CONCEPTO DE CONTRATO.
Gayo propone que las fuentes de obligaciones son dos: DELITOS Y CONTRATOS.
Para Gayo entonces existen 4 tipos de Contratos, dependiendo de la forma en
que se perfeccionan:
a) RE: La obligacin nace en virtud de una cosa que se da o se entrega,
por ejemplo el mutuo nace por la dacin (y el comodato por la entrega) o
prstamo de fungibles y pago de lo NO debido, de manera que surge para
quien recibi la obligacin de restituir.
b) VERBIS: son aquellas obligaciones que nacen por la pronunciacin de las
palabras, por un acuerdo verbal. Como por ejemplo las estipulaciones.
c) LITERIS: Son aquellos que nacen por medio de un acto escrito. Hay que
aclarar que en Roma no existan los actos que exigieran para su
perfeccionamiento la suscripcin de algn documento; Gayo conoci
documentos bancarios, que existan en Grecia, pero los incluy igual a
propsito de un acto llamado transcriptio nominus.
d) CONSENSUM: Son aquellos que nacen por el solo acuerdo de voluntad de
las partes, por ejemplo la compra venta, arrendamiento, sociedad,
mandato. Todas ellas se incluyen bajo el nombre de ex contrato a
diferencia del derecho clsico ya que stos, limitan la nocin de contrato
slo a aquellos actos que producen un efecto obligacional bilateral; el resto
lo distinguen en Daciones y Entregas que obligan a restituir, Delitos y
Estipulaciones. En cambio para Gayo un acuerdo entre dos voluntades es
un contrato independientemente de si se genera una o ms obligaciones.
Para Gayo el concepto de Contrato sera el siguiente (se deduce): Es una
convencin destinada a generar obligaciones
CONTRATOS.
Un contrato es una convencin que genera obligaciones para ambas partes.
Basta recordar la idea propuesta por LABEN, que se expresaba como ULTRO
CITROQUE OBLIGATIO, es decir RELACION OBLIGACIONALMENTE BILATERAL. De
esta manera, dada una cierta relacin cualquiera de ambas partes intervinientes
esta legitimado para demandar a la otra parte, merced a una accin con nombre
propio (ex empto ex vendito en la relacin de compraventa y ex locato ex
conducto en la relacin de arrendamiento) o con un solo nombre (pro socio) o con
el mismo nombre pero en diversas funciones (actio fiduciae, actio depositi, actio
mandati, actio negotiorum gestorum, actio tutelae, todas en funcin directa y
funcin contraria).
Los contratos son la nica fuente de obligaciones que hace nacer
obligaciones para las dos partes.

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A estos negocios de BUENA FE, el pretor los dot de una accin que lleva una
clusula de buena fe; donde el demandante puede pedir segn la buena fe, y ello
se expresa de la forma lo que por esta causa resulte ser debido.
Por ejemplo en la compraventa: si el comprador no le paga al vendedor; pretor
otorga una accin que es la Actio Venditi y pide en ella todo lo que resulte ser
debido segn la buena fe.
- si el vendedor no entrega la cosa al comprador; el pretor otorga la Actio Empti.
La clusula de la buena fe tambin le permite al juez apreciar libremente y con gran amplitud la
responsabilidad del deudor de acuerdo a las situaciones por las cuales se produjo el
incumplimiento.
Esta funcin se despliega en relacin con el deudor, en cuanto l debe comportarse segn las
exigencias de la BONA FIDES; pero tambin en relacin con el juez, tanto l juzga el pasado
comportamiento del deudor en conformidad con las mismas exigencias. De acuerdo con ello, le
est permitida una amplia y discrecional libertad de valoracin y apreciacin de los
comportamientos del deudor frente a su acreedor (o sea, de ambas partes de la relacin), tanto
en la fase de conclusin del negocio como durante su desarrollo y su cumplimiento, de modo de
juzgar si ha hecho todo lo que deba hacer.
TIPOS DE CONTRATOS
Existen diversos tipos de contratos: (no es una
jurisprudencia clsica sino de la romanstica)
- DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU PERFECCIONAMIENTO:
clasificacin
de
la
a) Formales: son aquellos que requieren de una determinada formalidad para

nacer a la vida jurdica. No basta con el mero acuerdo de las partes. Por ejemplo:
la Fiducia: el contrato fiduciario requiere de una mancipatio.
b) Reales: son aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa (RE).
Por ejemplo: el Deposito: nace cuando el depositante entrega la cosa.
No debe confundirse contrato real con negocio real como lo son el mutuo y el
comodato: los que nacen con la entrega de la cosa, pero no generan obligaciones
recprocas (NO SON CONTRATOS).
c) Consensuales: son aquellos que se consolidan, se perfeccionan por el puro
acuerdo de las partes, respecto de lo que se trata (CONSENSUM). No requieren ni
formalidad ni entrega.
Por ejemplo: la Compraventa: se perfecciona por el acuerdo entre precio y cosa.
Con el acuerdo entre estos dos elementos, nacen las obligaciones. La
correspondiente mancipatio, es la solemnidad que se requiere para el
cumplimiento de las obligaciones que previamente ya haban nacido. Es decir,
cuando se entrega la cosa al comprador y este paga el precio, no es que estn
naciendo obligaciones, muy por el contrario, se estn cumpliendo las
obligaciones que ya haban nacido.
Otro ejemplo es el arrendamiento: arrendador dispone de un bien a cambio de un
precio. Cuando el arrendador entrega la cosa, para que sea usada, est
cumpliendo la obligacin pertinente a un contrato que ya haba nacido.
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Otro ejemplo son las sociedades, en las cuales el contrato nace del acuerdo de
aportar ciertos bienes, capitales, industriales humanos, etc., con el fin de
conformar parte de la sociedad. Una vez que estos bienes son aportados, solo se
esta cumpliendo con la obligacin previamente acordada.
d) Literes: son muy tardos, y son aquellos que nacen con la inscripcin de los
contratos ante los banqueros.
CONTRATO: Es una convencin que genera obligaciones recprocas

segn el Derecho Clsico. Esto llev al romanista Francisco Samper
(Chileno) a establecer que existan en el contrato romano dos aspectos
esenciales:
- Bilateralidad Gentica: es decir, deben existir dos voluntades para que
nazca dicho convenio.
- Bilateralidad Funcional (u obligacional): para generar obligaciones a
ambas partes.
NEGOCIOS NO CONVENCIONALES (NO SON CONTRATOS)

Son aquellos negocios jurdicos, que no son contratos, pero sin embargo, generan
obligaciones para ambas partes. No se estudian dentro de la temtica de los
contratos, porque falla el elemento de la bilateralidad gentica, no hay convenio
entre las partes, pero si se da el efecto, es decir obligatoriedad recproca.
Dentro de este grupo encontramos los siguientes:
- TUTELA
- GESTION DE NEGOCIOS AJENOS
- PACTOS.
A) TUTELA.
No existe un acuerdo entre el tutor y el pupilo de que exista una tutela. Se trata
de un SUI IURIS impber (menor de 14 aos si es hombre, y menor de 12 si son
mujeres), que necesitan de un tutor para administrar el patrimonio, los bienes del
pupilo, etc. Las mujeres tambin estn sujetas a tutela (tutela mullieri). La tutela
no nace de un acuerdo entre las partes, el tutor es generalmente nombrado:
- por el pater en su testamento Tutela Testamental
- si no se rigen por la LEY DE LAS XII TABLAS (que consideraba a las mujeres
como ligeras de espritu)
- sino el pretor nombra al tutor. Tutela Magistratual.
Operando la tutela se genera una relacin obligacional entre el pupilo y el tutor,
se generan obligaciones mutuas.
El tutor debe administrar los bienes y adems rendir cuentas de su
administracin.

- 110 -

El pupilo en tanto, deber asumir los gastos, es decir reembolsarle al tutor los
gastos en que incurra el tutor en la efectiva administracin de sus bienes,
indemnizacin por daos, etc.
Para cobrar estos gastos, existe una nica accin que puede ser utilizada por
ambos: la Actio Tutelae. Esta puede ser utilizada en sentido directo (pupilo contra
el tutor) y en sentido contrario (por el tutor en contra del pupilo). Esta accin
lleva clusula de buena fe (a todo cuanto resulte ser debido, segn la buena fe).
B) GESTION DE NEGOCIOS AJENOS.
Consiste en asumir una persona, de manera espontnea y sin mandato la
gestin de un negocio ajeno (puesto que si se le encarga, esto viene a ser un
mandato). De manera que al gestionar un negocio que no es propio, se puede
decir que entre el gestor y el titular real del negocio no media ningn contrato o
convenio.
Quien lleva a delante la gestin se llama GESTOR, y quien era el responsable era
el DOMINUS NEGOTIS.
Para el gestor nace la obligacin de llevar adelante la gestin hasta el trmino de
la obligacin en forma til. Nadie esta obligado a ser gestor de otra persona, pero
una vez que se inicia la gestin esta DEBE TERMINARSE. Si voluntariamente se
ejerce la gestin, el Dominus Negotii debe indemnizar a quien llev a til trmino
la gestin.
Ambos, ya sea el Gestor o el DOMINUS NEGOTII, pueden utilizar la ACTIO
NEGOTIORUM GESTORUM, para exigir lo que corresponda a cada cual.
De esta forma el Gestor, podr exigir mediante dicha accin el pago de la
indemnizacin por los gastos incurridos en la gestin de los negocios. En tanto el
Dominus Negotii podr exigir
C) PACTOS.
Para estos negocios, no hay una accin, ya que se utilizan para acordar
voluntades (igual a los contratos consensuales), pero estos pactos no generan
una accin, no se puede exigir el cumplimiento, no ha sido tomado por el pretor,
para poder ser cobrado lo pactado.
El pretor no le dio accin porque el Derecho Romano es tpico, por lo tanto
cualquier acuerdo que no est contemplado en el Edicto forma parte de lo que se
denomina PACTOS y no pueden exigirse mediante acciones pretorias. Ese
acuerdo o convenio puede ser utilizado como excepcin de pacto.
Ejemplo: Pacto de usuras en el mutuo; pacto de hipoteca en la prenda, pacto de
condonar una deuda, pactos accesorios a la prenda, etc.
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR.

1) FIDUCIA.
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Es un contrato FORMAL Y REAL, al mismo tiempo y consiste en la

transferencia que el dueo (fiduciante transfiere) hace de una cosa
mancipi, a un fiduciario (se hace dueo) mediante una mancipatio o in
iure cessio contrayendo el fiduciario la obligacin de comportarse de
determinada manera con la cosa y posteriormente restituir el dominio
de ella al fiduciante mediante una remancipatio o in iure cessio.
El carcter formal del negocio deriva de operarse mediante mancipatio o in
iure cessio; y su naturaleza real, de estribar en una transferencia; es decir en
una datio
Es un procedimiento muy arcaico y recae sobre res mancipi.
Como es necesario transferir el dominio, hay que hacer una mancipatio, pero en
la formula de la mancipatio, el adquirente (accipiens, fiduciario) no dice
adquiero la cosa por el bronce y la balanza, sino que dice por fidei fiducia
est causam. Aqu lo que dice el fiduciario es que adquiere la cosa por fiducia.
Paralelamente a la fiducia, se celebraban entre las partes, pactos de fiducia
(pactum fiduciae) para fijar:
- la poca o el momento de restitucin y
- para fijar la funcin de la fiducia, es decir a que debe destinar el fiduciante la
cosa en el perodo que la tenga bajo su dominio.
A esto ultimo seala Guzmn que la fiducia puede consistir en:
a) Garantizar una obligacin propia del fiduciante o de un tercero a favor del
fiduciario (acreedor) y Gayo nos dice, entonces que la Fiducia es CUM CREDITORE
(como un crdito).
b) Usar la cosa en determinadas condiciones, de modo que la funcin es ahora el
comodato; o bien custodiarla y ahora es depsito; o en fin realizar algn acto
jurdico con ella y ahora es un mandato. En estos tres ltimos casos Gayo dice
que la fiducia es cum amico (es como amigo).
La cosa se incorpora al patrimonio, pero se debe restituir en la fecha que se
pact, se puede usar para lo que se pact, pero SE DEBE RESTITUIR.
El fiduciario, tiene la ACTIO FIDUCIAE, para exigir la restitucin de la cosa al
fiduciante. La fiducia puede tener funcin de comodato, depsito, prenda, antes
que nacieran como negocios tales.
El fiduciante por alguna razn hace salir de su patrimonio durante un tiempo un
bien, y quien lo recibe debe comportarse de determinada manera con dicho bien.
Segn el fin que se quiera lograr:
- si se entrega la cosa como prenda mientras se paga una deuda.
- si se entrega la cosa para que la use el fiduciario, comodato.
- si se entrega para evitar el embargo para burlar a los acreedores.
OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.
El fiduciario esta obligado a:
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- Cumplir lo sealado en el pacto de fiducia, respecto, al uso y funcin de la

fiducia y a no comportarse con el bien como lo hara su dueo ordinario.
- No podr enajenar o gravar el bien, podr hacerlo pero incumple su pacto
con el fiduciante; el tercero adquiere un bien. De manera que incumple con el
fiduciante, y deber indemnizar al fiduciante por la prdida del dominio de la
cosa que tena en su poder. Por ejemplo: Guzmn nos dice que si el fiduciario
grava la cosa con un legado, quien recibe el legado se har responsable respecto
del fiduciante.
- Esta obligado a restituir en el tiempo sealado mediante remancipatio o
in iure cessio y la cosa no puede perder sus caractersticas.
OBLIGACIONES DEL FIDUCIANTE.
- Esta obligado a reembolsar las impensas necesarias al fiduciario por la
conservacin de la cosa,
- para las mejoras tiles introducidas a esta,
- Indemnizar los daos que esta cosa le hubiere causado (como si el esclavo
comete un hurto en su contra).
La fiducia esta sancionada por una accin in ius y ex bona fidei, que quiz
encabezar el Edicto XIX sobre los juicios de Buena fe; esta es la Actio Fiduciae
de carcter infamante.
La Actio Fiduciae es bilateral y puede ser ejercida en FUNCION DIRECTA por el
fiduciante contra el fiduciario para exigirle el cumplimiento de cualquiera de sus
obligaciones, en especial la de restituir; y en FUNCION CONTRARIA por el
fiduciario hacia el fiduciante para obtener las indemnizaciones a que haya lugar;
sin perjuicios de poder obtenerlas en juicio directo entablado en su contra por la
va de la compensacin o de la retencin. Tambin le sirve esta accin para
reclamar la cosa, si esta qued en poder del fiduciante como precarista o
arrendatario.
Cabe mencionar que la fiducia si bien transfiere el dominio al fiduciario, es
importantsimo que la cosa se adquiera corpore et nimo. Sin embargo puede
ocurrir que a pesar de haberla adquirido corpore et animo, la cosa vuelva a
manos del fiduciante antes del tiempo pactado. En este caso, tiene lugar una
muy especial USUCAPIN, en favor del fiduciante, para la cual NO SE REQUIERE
NI JUSTO TITULO, NI BUENA FE y que se cumple en el plazo de un ao tanto
bienes muebles como inmuebles y la figura toma el nombre de USURECEPTIO
readquisicin por el uso (posesin), porque el fiduciante recupera lo que
anteriormente le perteneci.
2) DEPOSITO.
Es un contrato REAL. consiste en la entrega de una cosa mueble
inconsumible y no fungible por un depositante a un depositario, para
que ste la custodie gratuitamente y la devuelva al primero cuando se
la reclame.

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Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa, antes de ser sta

entregada, a lo ms existe un acuerdo entre las partes en orden a entregar y
recibir en depsito, que a nada les obliga.
Puesto que al tratarse de una entrega y no de una datio, el depositario se hace
mero tenedor o poseedor natural de la cosa, por lo tanto no podr usucapir
nunca: el depsito no es causa possessionis.
El depositante No necesariamente puede ser el dueo, puede ser un poseedor
natural, y en este caso l conserva la posesin natural. Como el depsito de la
cosa ajena vale, en este caso su dueo contina siendo el mismo, asimismo
ocurre con el poseedor natural.
La cosa depositada debe ser MUEBLE, porque la entrega en custodia gratuita
de inmuebles es siempre comodato.
La cosa tiene que ser inconsumible y No fungible, el depositario por lo
tanto debe restituir lo mismo que fue entregado en depsito. Si las cosas
entregadas en depsito fueran fungibles, el depositario las podra consumir y en
ese caso sera mutuo).
Con el correr del tiempo se acepto el depsito de fungibles y por ello le llamamos
DEPOSITO IRREGULAR.
El depsito ES GRATUITO, porque el depositario no puede exigir un precio por
la custodia de la cosa en depsito; cuando se conviene un precio se transforma
en arrendamiento de servicios.
El depositario solo puede tener la cosa en guarda, no puede usarla,
disfrutarla, ni disponerla. Cualquier forma de aprovechamiento de la cosa, en
especial el uso, que ejerza sobre la cosa, es ya suficiente para que se configure el
delito de furtum, que por tal razn se le denomin hurto de uso.
En un primer momento el Depsito se verifica a travs de la fiducia (cum amico),
la entrega informal era un hecho no negocial, ni regulado jurdicamente pero se
sancionaba la no restitucin del bien segn la ley de las XII Tablas.
En un segundo momento, cuando el pretor introduce una ACTIO DEPOSITII In
factum para reprimir el dolus de aquel que recibi en custodia gratuita una cosa
mueble de otro. Aunque esta accin ofrece algunos rasgos delictuales, no es tal
porque la condena es al quanti ea res erit. Sin embargo, no puede exigirse el
pago e los daos y perjuicios incurridos por la mantencin de la cosa, de manera
que para exigir estos el depositario deba hacerlo mediante la Actio Negotiorum
Gestorum.
Ya puede considerarse al depsito como un negocio pretorio que engendra una
obligacin, muy similar al comodato y la prenda.
Un tercer momento se verifica en la poca republicana, cuando aparece una
ACTIO DEPOSITII IN IUS y EX BONA FIDEI, que como puede ser entablada por el
depositante como por el depositario (actio contraria), determin que el negocio
civil del depsito quedara contractualizado.

- 114 -

Actio depositii in factum: Si resulta A.A haber depositado una mesa de plata
a N.N y no haber sido devuelta a A.A por dolo malo de N.N a tanto dinero cuanto
haya de valer la cosa condena, juez a N.N a favor de A.A ; si no resulta absuelve.
Esta accin tiene carcter infamante. El depositario esta constreido (obligado) a
devolver la cosa integra y a responder de ella solo por el dolo. Es importante
destacar que esta accin slo compete al depositario, por lo que el depositante,
no puede exigir los gastos e impensas mediante ella, por lo que debe recurrir a
la Actio Negotiorum Gestorum, e incluso a la Actio Mandatii, para exigir el pago
de las impensas e indemnizaciones por daos debido al depsito.
Esta frmula no solo poda ser dada a cuanto fuera el valor de la cosa, sino
tambin al doble del valor de la cosa, por ejemplo cuando el depsito ha sido
necesario (miserable), en este caso se da la clusula gravada. Asimismo cuando
el depositario se vio obligado a depositar sin ver a la persona a quien deposita
puesto que se encontraba en una situacin de catstrofe.
Se configura un depsito necesario (miserable):
- En caso de ruina.
- Incendio
- Terremoto
- Naufragio
El depsito necesario se vale en las mencionadas causas, el depositante le
entrega la cosa a cualquier persona, sin peticin de elegir. El depositario toma las
cosas y despus no las devuelve.
OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO.
- La primera obligacin es restituir a requerimiento del depositante, no se fija un
plazo (para que no haya mora). Es decir el depositante puede pedir la cosa en
cualquier momento y el depositario debe devolverla.
- El depositario debe cumplir con la conservacin y custodia de la cosa. Segn la
Actio in Factum DEBE RESPONDER HASTA EL DOLO (No responde por Culpa
o negligencia). El mero hecho de negarse a restituir puede ser considerado DOLO.
Si convino con el depositante que respondera por culpa, o si el depsito se hizo
en inters del depositario ah responder por culpa.
Hay inters del depositario cuando por ejemplo, no tengo dinero para comprar
una cosa (que puede o no estar en venta) y le pido a un amigo y tampoco tiene
dinero; me entrega una cosa en deposito y dice que si necesito venderlo, que lo
venda y le deber el dinero que vala la cosa (es decir el deposito se transforma
en mutuo). Ah responder por culpa, si algo le pasa a la cosa y no la vendo
porque mi negocio no result.
- NO RESPONDE POR CUSTODIA. No responde por hurto de la cosa (porque no la
tiene en su propio beneficio); si responder por custodia en los casos:
a) Que se haya convenido
b) Se encuentra en mora de restituir
c) La cosa la tenga en depsito en inters propio.

- 115 -

- NO RESPONDE POR CASO FORTUITO a menos que: As se haya pactado o desde

que se encuentra en mora de restituir.
Estas mismas reglas se aplican tambin cuando se debe determinar segn la
buena fe mediante la Actio Depositii in ius.
Actio depositii in ius: Puesto que A.A deposit una mesa de plata, de la cual
se trata a N.N, todo cuanto por este asunte N.N deba dar o hacer en virtud de la
buena fe a A.A., a ello condena, juez, a N.N a favor de A.A. a menos que restituya.
Si no resulta absuelve.
OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE.
- Reembolsar las impensas, gastos de conservacin de la cosa e indemnizar los
daos ocasionados por la custodia.
- Puede exigirlo con la Actio Depositii en sentido contrario. Si el depositario no
quiere devolver, lo demandan para que devuelva, all mismo podra cobrar los
gastos, aprovechndose de esa demanda. Te devuelvo pero primero me pagas
los gastos y el juez (Con la misma Actio Depositii directa) como es de buena fe
podr conocer ampliamente del asunto.
DEPSITO IRREGULAR.
Es el deposito de cosas fungibles (se aplica a dinero). Si yo deposito dinero
especificado en bolsa, cofre, etc. Con autorizacin al depositario de usarlo, se le
llama a este negocio DEPSITO IRREGULAR. Si el depsito del dinero se entrega
No especificado, eso es mutuo.
Mientras el dinero no se utilice, y este en la bolsa, continua siendo un deposito.
En tanto desde el momento en que el dinero es utilizado, deja de ser deposito y
se transforma en mutuo.
Si se entrega dinero especificado y se autoriza desde un comienzo a utilizar el
dinero eso se considera depsito.
Si se autoriza la utilizacin del dinero especificado luego de haber realizado un
depsito de dinero en una bolsa cuando se autoriza su utilizacin deja de ser
deposito y pasa a ser mutuo (ah procede la Ac. Condictio).
Es interesante distinguir si la cantidad esta depositada o mutuada:
- Si es depsito de dinero: deber restituir la misma bolsa de dinero. Si es
depsito y no restituye a tiempo, como la accin es de buena fe puedo exigir
intereses moratorios o por la devaluacin del dinero.
- Si es mutuo: si se lo pido (ya lo us) y no me lo devuelve y pasan 6 meses, no
podr exigir intereses porque debe demandar una cantidad cierta de dinero a
travs de la ACTIO CONDICTIO.
La importancia de considerar como depositada la cantidad y no como
prestada, radica en hacerse posible exigir intereses a quien la recibi, desde que
incurre en mora de restituir, a modo de indemnizacin, cuyo cobro queda
autorizado por la clusula ex bona fide de la actio depositii in ius, y de poder
exigirse la restitucin en cualquier momento.
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Cuando se trata de un mutuo, en cambio, los intereses solo son demandables

si hubo una estipulacin apropiada y no debe pedirse el capital antes de vencer
el plazo para la restitucin.
3) MANDATO.
Es un contrato CONSENSUAL. Consiste en que un mandante encarga a un
mandatario la gestin de un cierto asunto o negocio a otra persona.
Dicho negocio es de inters del primero. Quien hace en encargo se
llama mandante y quien acepta el encargo se llama mandatario (con
frecuencia el mandato lo recibe un procurador).
Tambin al Mandante se le denomina Dominus Negotii y al Mandatario,
Procurator.
El mandato se perfecciona por el consentimiento de las partes, el cual
puede ser expresado de diversas maneras. Es comn que lo inicie
unilateralmente el mandante, remitiendo un encargo a quien espera sea su
mandatario (por carta por ejemplo) y que la aceptacin de ste se manifieste con
el cumplimiento del encargo o con el inicio de las gestiones conducentes a
cumplirlo, como un modo tcito, aunque no hay una manifestacin expresa de
voluntad. Pero igualmente se forma el mandato si alguien asume la gestin del
negocio de otro, con pleno conocimiento de este y sin protesta suya en contrario.
La diferencia con la Gestin de Negocios Ajenos, es que en el Mandato hay
CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES, en cambio en la Gestin de NEGOCIOS Ajenos,
el Gesto, simplemente acta sin el consentimiento de la otra parte, es decir de
manera libre y voluntaria. No media ningn convenio entre ellos.
El contrato ES GRATUITO y no puede el mandatario exigir un precio por el
servicio que presta; pues de haber un pago por el servicio, los juristas ven en ello
un arrendamiento de servicios. Esta gratuidad, no obsta el pago de las
indemnizaciones que el mandatario puede exigir de su mandante.
Cuando el mandante, sin embargo, por modo de agradecer el servicio prestado
por el mandatario hace una prestacin pecuniaria en su favor, ello no es
considerado como precio y no afecta a la validez del mandato; esta prestacin
graciosa y voluntaria se denomina honorarium u honos.
El mandato debe ceder a lo menos en el inters del mandante o de un
tercero de manera total o parcial.
El mandato que es en beneficio de un tercero y en beneficio del mandante, es
parcial
El mandato que es en puro beneficio del mandante es total, o tambin es total, si
es de solo beneficio del tercero.
El mandato que cede en el solo inters del mandatario, no es un mandato sino
un mero consejo.
Te encargo que te compres acciones porque estn baratas.

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Te mando a comprar para ti un predio a bajo precio. No es mandato porque

tiene solo el inters del mandatario. Si el consejo resulta malo, no hay accin
para exigir nada porque no es un mandato.
El objeto del mandato consiste en cualquier hecho jurdico o no, que
pueda ser materia de una prestacin obligacional, en otras palabras: dar hacer o
no hacer. De este modo el mandato, no exige que el asunto encargado radique
exclusivamente en un acto tpicamente jurdico.
Lo encargado no debe consistir, de acuerdo a las reglas generales en un
negocio ilcito (res turpis) como por ejemplo, cometer un delito.
Ni mandante puede exigir el cumplimiento de una res turpis, ni el mandatario
puede exigir indemnizacin por los gastos incurridos en el cumplimiento o los
gastos en la res turpis gestionada.
Muy frecuentemente el mandato sirve para encargar negocios jurdicos tpicos a
otro por cuenta del mandante. En este sentido acta en funcin de
representacin indirecta, como si uno encarga a otro que le arriende o compre
un bien.
Actio Mandati: Puesto que A.A. mando (tal cosa) a N.N, todo cuanto por tal
asunto N.N deba dar o hacer a A.A segn la buena fe, a todo eso condena juez, a
N.N a favor de A.A.
Es una accin in ius, ex bona fidei y de carcter infamante. Es ademas bilateral,
funciona en sentido directo (mandante) y en sentido contrario (mandatario)
OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.
A) Obtener el cumplimiento del mandato. Llevar adelante la gestin de
manera que resulte til la gestin para el mandante. En caso de incumplimiento
de su parte, responde por DOLO y de la CULPA y deber INDEMNIZAR AL
MANDANTE.
El cumplimiento del mandato esta regido por dos principios combinales:
- El mandatario debe actuar dentro de los limites del mandato (fines mandati)
- El mandatario puede hacer mejor la condicin del mandante, pero nunca peor,
en relacin con las instrucciones recibidas.
Cuando se aparte de las instrucciones, se dice que hace algo distinto (aliud quid
facere) que no empece al mandante, de modo que lo actuado queda activa y
pasivamente para el mandatario, sin perjuicio de lo cual, se mira como no
cumplido el mandato y debe responder por ello el mandatario.
B) Traspasar los efectos jurdicos de su gestin al mandante, puesto que
los actos jurdicos que gestione el mandatario, se radican en l y por lo tanto
deber traspasarlos al mandante para que tengan efectos jurdicos. (Hoy la
Representacin es directa, el mandatario representa directamente al mandante).

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El mandatario hace las cosas para si mismo (aunque sabe que es por encargo),
por lo tanto se requiere luego transferir lo comprado, lo adquirido para el
mandante.
Si fue res mancipi, debern hacer mancipatio
Si fue res Nec mancipi Se deber hacer la Traditio, etc.
Si no transfiere o no restituye aquello en que consista el mandato, el hecho de
no transferir o no restituir se considera DOLO.
C) DEBE RENDIR CUENTAS (documentadas). Para todas estas obligaciones, el
mandante tiene la accin para exigir el cumplimiento con la ACTIO MANDATI en
sentido directo y con clusula de buena fe. En la rendicin de cuentas si hay
sobrantes deber devolverlo.
OBLIGACIONES DEL MANDANTE.
A) Proporcionar los recursos necesarios para el cumplimiento del encargo, es
decir de proveer de los fondos necesarios para llevar a cabo la gestin.
B) Reembolsar las expensas y los gastos asumidos por l con dicho objetivo.
C) Indemnizar los perjuicios personales de los que haya sido victima el
mandatario en su gestin.
EXTINCIN DEL MANDATO.
1) Por la muerte del mandante. Extingue plenamente el mandato acordado y
aun no iniciado, y en principio pone fin al que esta en desarrollo. Si el mandatario
sabe de su muerte debe cesar de inmediato en la ejecucin del encargo; ahora si
no sabe de la muerte del mandante y termina el encargo no sabiendo, se
considerar valido lo actuado por el mandatario, aun muerto el mandante.
2) Por muerte del mandatario. Extingue el mandato no iniciado y pone fin al
que esta siendo aplicado. Los herederos del mandatario deben cuidar que el
mandante no reciba perjuicio por el cese de sus actuaciones.
3) Revocacin unilateral del Mandante. Puede revocar el mandante la
gestin antes de ser iniciada; pero la revocacin produce efectos SOLO DESDE
QUE CONOCE DE ELLO EL MANDATARIO.
4) Por renuncia del Mandatario. El mandatario puede renunciar libremente al
mandato, pero tan solo se libera de toda responsabilidad desde que hace saber
su renuncia al mandante y este puede proveer lo necesario para mantener
ntegros sus intereses y derechos (ut integrum ius mandatoris reservetur); el
mero abandono de la gestin sin aviso al mandante es incumplimiento del
mandato y solo un impedimento grave podra liberarlo de responsabilidad por no
haber actuado ni avisado. Todo es, por cierto, exigencia proveniente de la Bonas
fides que rige el contrato.

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5) Por el Cumplimiento del Mandato. Por el cumplimiento INTEGRO de la

gestin encargada, o del plazo o condicin (resolutorios), si el contrato tuvo tales
modalidades.
MANDATO JUDICIAL.
Se utiliza para que una persona acte en nombre de otra como demandante o
como demandado.
Ese mandatario tiene un nombre especial y se denomina COGNITOR (el que
reemplaza a aquel que no quiere ir a juicio) que se nombra ante el pretor y la
contraparte.
Cuando el mandato es extra- judicial (no se da en la etapa in iure), y comparece
en juicio se le denomina procurator (porque no fue hecho el mandato ante el
pretor y ante la otra parte) representando a una de las partes. Se le exige
CAUCIN DE RATIFICACIN (cautio de rato), el pretor para garantizarlo lo haca
prometer con fiadores (caucin). Ello se hacia a travs de una estipulacin
pretoria.
La CAUTIO DE RATO, que otorga el Procurator, ante el pretor, es la garanta de
que su representacin respecto del demandante o demandado es vlida.
Debe prometer que el representado ratificar posteriormente lo obrado en juicio.
Como el mandato se realiza a titulo del mandatario (no del mandante), luego en
la sentencia para traspasar los efectos jurdicos al mandante, la sentencia
aparecer con trasposicin de personas
Se piensa que en la Solidaridad Activa existe una especie de mandato. Un
mandato para cobrar y en la Solidaridad Pasiva, un mandato para pagar. Incluso
en la Novacin con cambio de Acreedor y en la Novacin con cambio de Deudor.
CESION DE CRDITOS.
Tambin puede entenderse como un mandato. Ya que puede a travs de la
novacin realizarse una cesin de crditos a favor del nuevo acreedor.
Posteriormente la cesin de crditos se hizo a travs de otra figura: PROCURATIO
IN REM SUAM. En la poca clsica tarda, la cesin ya no es por novacin con
cambio de acreedor, sino a travs de esta figura, que consiste en que un deudor
otorga mediante un mandato a un tercero llamado cesionario para que cobre la
deuda y al mismo tiempo pacta con l la renuncia de la accin del mandato, de
modo tal que el cesionario (o mandatario) puede cobrar la deuda y no est
obligado a transferir el resultado de la gestin.
Mediante una excepcin de pacto de renuncia de accin, el mandante, renuncia a
la actio mandati en sentido directo para la transferencia de lo gestionado, de
manera que el mandatario obtenga efectivamente para si el objeto o cosa en
cuestin.
4) SOCIEDAD.
Es un contrato CONSENSUAL, en que dos o mas personas se obligan a
aportar bienes o trabajo en comn, con el fin de explotar un cierto giro
crematstico comn y a repartirse los beneficios y prdidas que deriven
de su gestin.
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Pertenece al IUS GENITUM, por lo que este negocio era accesible a ciudadanos
y peregrinos. Puede celebrarse de cualquier manera en que aparezca de
manifiesto la voluntad de los socios en orden a ir conjuntamente en sociedad
(coire in societatem).
El consenso de las partes puede manifestarse tambin mediante la efectiva
realizacin de los propios aportes y ademas ser reducido a una estipulacin NO
novatoria.
En el primer caso, cuando nace de la efectiva entrega de los aportes,
MODESTINO dice que la Sociedad nace RE; en tanto cuando se realiza mediante
estipulacin NO novatoria, dice que nace VERBIS. Pero ello no significa que
aparte de la sociedad de carcter consensual, exista otra de carcter real (debido
a la entrega) o solemne (debido a la estipulacin no novatoria).
La FIDES en este contrato tambin es relevante, porque supone una especial y
recproca confianza entre los socios, al punto de admitirse que la sociedad tenga
en s un derecho en cierto modo de fraternidad (ius quodammodo fraternitatis in
se habeas).
El aporte de los socios puede consistir en bienes corporales y crditos.
Tambin en trabajo (artes, operae, industriae).
La obligacin de aportar hace que la Sociedad como contrato tenga
CARCTER ONEROSO, para todos los socios.
Los socios tienen ademas de la obligacin de aportar bienes, de repartirse las
prdidas que de la sociedad se generen (damnum), as como tambin de las
ganancias que de ella emanen (lucrum). Se entiende por beneficio la diferencia
positiva entre los ingresos y los egresos y por perdida la diferencia negativa entre
ambos. Si no se expresa nada respecto de ello, se considera que dichas
participaciones son por igual, mas se puede acordar una participacin en cuotas
desiguales entre socios distintos, siempre que ello obedezca a un desigual aporte
de capital o trabajo.
El objetivo de una sociedad siempre fue un beneficio pecuniario de los socios,
pero no es forzoso que aparezcan especificadas o determinadas sus fuentes
TIPOS DE SOCIEDAD.
a) Sociedad de todos los bienes.
Abarca la integridad de los bienes presentes de cada socio, sin necesidad de
individualizarlos y los futuros que llegue a adquirir a cualquier titulo, inclusive las
herencias y los legados y donaciones, tambin lo que se recibe como pago de
una pena o delito sufrido. La finalidad lucrativa es inespecfica y por eso cubre a
todo ingreso y egreso que cualquier socio genere con los bienes sociales y con su
trabajo. Es frecuente entre marido y mujer casados sine manu.
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b) Sociedad de Ganancias.
Aparece limitada por los ingresos y egresos provenientes de las futuras
actividades productivas de los socios, permanentes o no, incluidos las deudas y
crditos; con lo cual se excluyen las adquisiciones a ttulo gratuito, cono
herencias, legados y donaciones y los pagos de penas; tambin desde luego, los
bienes presentes y los gastos personales
c) Sociedad para alguna negociacin.
Consiste en la limitacin del giro comn a una determinada actividad productiva,
estable y permanente, que entonces se reduce a los beneficios y costos
imputables a ella; se trata pues de una sociedad para ensear algn arte, como
la gramtica; para traficar con dinero; para la venta de esclavos, etc.
OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS.
1) Primeramente, deben cumplir con la obligacin de entregar los aportes
ya sea en dinero, cosas, crditos o trabajo; dejando a un lado este ultimo, lo
dems esta destinado a construir una suerte de fondo comn. La sociedad NO
CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA.
2) Como la sociedad no es persona jurdica, ni tiene propia voluntad, el giro
social debe ser administrado por cada socio, que entonces acta de manera
individual y personalmente; en consecuencia, los bienes y los derechos los
adquieres para s; mas como dicha actuacin es en inters social, queda obligado
a comunicar los efectos de sus negocios a los dems socios, segn sus cuotas
sociales mediante los actos traslativos apropiados: modos de adquirir, si se trata
del dominio de cosas y cesin de acciones, si de crditos.
3) Respecto de terceros, las deudas contradas personal e individualmente,
debern ser proporcionalmente a cada socio respecto de sus cuotas de la
sociedad, debiendo proveerle de fondos para que pague o reembolse lo que haya
pagado el sujeto que contrajo la deuda; o bien pagarse con el fondo comn,
entretanto, responde personalmente a los terceros acreedores.
4) Respecto del cumplimiento de sus obligaciones, los socios responden
por el DOLO Y LA CULPA. Si uno de los socios maneja una cosa social
estimada, entonces responde de la custodia por ella.
5) El PERICULUM REI, esto es la prdida o el deterioro de las cosas
sociales, o causado por fuerza mayor, es comn a todos los socios, salvo si
puede imputarse culpa o dolo a uno.
EXTINCION DE LA SOCIEDAD.
1) Por la muerte de cualquiera de los socios. NO ES POSIBLE CONVENIR QUE UN
HEREDERO suceda como socio. Es decir el heredero del socio, no es socio
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2) Por la renuncia o revocacin unilateral de cualquiera de los socios. En este

caso, se entiende que el socio renunciante, libera de s a sus socios, pero l no
se libera de ellos; lo que se entiende de la siguiente manera:
- Cuando la renuncia es dolosa (para evitar tener que comunicar el beneficio de
un negocio, que de no haber habido renuncia hubiera sido social y no personal)
entonces el renunciante debe comunicar el beneficio que obtuvo, pero soporta
personalmente la perdida que hubiere.
- Una renuncia intempestiva, es decir antes del tiempo pactado para la duracin
de la sociedad, de modo que el renunciante no participa de las ganancias
posteriores, pero si de las perdidas con el lmite del tiempo de duracin de la
sociedad.
- Si la sociedad no tuviera plazo de duracin, cualquier socio puede renunciar
libremente a ella, pero deber responder por los perjuicios que su renuncia
provoquen a la sociedad.
- Asimismo cuando un socio renuncia en ausencia de otro, deber comunicar a la
sociedad, todo lo ganado (el renunciante) mientras que lo perdido deber
soportarlo l, en tanto al ausente le pertenece lo ganado por su gestin, aunque
puede hacer comn lo perdido.
ACTIO PRO SOCIO.
Actio Pro Socio: Puesto que A.A contrajo la sociedad de que se trata con N.N
deba dar y hacer en virtud de la buena fe a A.A, a ello condena, juez, a N.N a
favor de A.A. Si no resulta absuelve.
Es de carcter civil, con clusula de buena fe (ex bona fidei) y de carcter
infamante.
Sirve para liquidar la sociedad y por tanto, todas las cuentas pendiente entre
los socios, por ello se entabla al finalizar la sociedad; o mas bien por entablarse,
es que expira la sociedad y de este modo permite a un socio, presionar a los
dems que se muestren renuentes al cumplimiento de sus obligaciones.
Por medio de ella se puede:
- Exigir el cumplimiento de los aportes comprometidos.
- Conseguir la comunicacin de los efectos de aquellos actos jurdicos celebrados
con ocasin del giro social y en nombre de la sociedad.
- Obtener el reembolso de los gastos hechos en los bienes comunes y el de sus
frutos no percibidos por un socio.
- Reclamar indemnizaciones por el perjuicio social debido a hechos dolosos o
culposos de un socio.
- Perseguir el reembolso de los gastos hechos en negocios de inters social y de
la indemnizacin de los daos personales sufridos con ocasin de alguno de
aquellos
- Lograr una indemnizacin por la renuncia intempestiva o dolosa de uno de los
socios de la sociedad.
5) ARRENDAMIENTO.
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Es un contrato CONSENSUAL. Esta figura llamada LOCATIO CONDUCTIO,

encierra a su vez tres variedades:
- Locatio Conductio Rei
- Locatio Conductio Operis
- Locatio Conductio Operarum.
Todas ellas tienen en comn que una persona llamado LOCATOR Arrendador,
entrega o coloca cierta cosa en manos de otra persona llamada CONDUCTOR
Arrendatario, quien lleva la cosa para hacer algo con ella.
En este contexto interviene siempre un PRECIO (Merces) que es pagado por
uno o por otro dependiendo de quien obtenga la ventaja de la cosa.
Se trata de un contrato con BILATERALIDAD OBLIGACIONAL, pues genera
obligaciones recprocas entre Locator y Conductor.
ES ONEROSO, pues supone el acuerdo entre algo por un precio. La prestacin
del aprovechamiento de la cosa o de la operacin arrendada, siempre tiene como
contraprestacin un precio.
El contrato de arrendamiento es tambin del IUS GENTIUM y podan ser
celebrados por los peregrinos.
Se perfecciona con el puro consentimiento respecto de la cosa que se
entrega y el precio que se pagar.
Cuando el arrendador entrega la cosa al arrendatario, esta CUMPLIENDO
UNA OBLIGACIN, pues el acuerdo ya haba hecho nacer las obligaciones del
contrato. Cuando el arrendatario paga el precio, solo cumple con una obligacin.
El pretor otorga acciones a cada una de las partes, pues cada accin tiene su
nombre, segn sea quien ejerza una peticin. Estas acciones llevan clusula de
buena fe y son las siguientes:
- ACTIO LOCATI: corresponde al arrendador o locator, para exigirle sus
obligaciones al arrendatario.
- ACTIO CONDUCTI: corresponde al conductor o arrendatario para exigirle sus
obligaciones al arrendador (entregar la cosa arrendada).
A) LOCATIO CONDUCTI REI (Arrendamiento de Cosas).
Consiste en el acuerdo obligacional de entregar el locator (arrendador) una cosa
para su uso consuntivo a un conductor (arrendatario) por un periodo de tiempo
determinado y de pagar ste un cierto precio y tras el trmino del contrato debe
devolver dicha cosa.
LA COSA (res locata) debe ser corporal, Mueble o Inmueble, Mancipi o Nec
Mancipi, siempre que resulte ser INCONSUMIBLE y NO FUNGIBLE, puesto
que debe restituirse al trmino del contrato la misma cosa. No pueden
arrendarse los Iura o cosas incorporales en la terminologa de Gayo.
El arriendo de una cosa, NO PRODUCE TRANSFERENCIA DE DOMINIO, por lo
tanto el arrendatario solo puede USAR la cosa.
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La cosa puede o no pertenecer al Arrendador, vale en el derecho romano, la

Locacin de cosa ajena, PERO NO PUEDE PERTENECER AL ARRENDATARIO, pues
no vale la conduccin (el arriendo) de cosa propia.
En cuanto al precio, ste DEBE SER EN DINERO. Se admite con posterioridad
que el arrendamiento de un predio rstico lo pague el colono con una parte de los
frutos obtenidos del predio. La fijacin del precio, no esta regulada por Normas
Publicas, de modo que puede quedar a la entera libertad de las partes.
El precio puede pagarse al contado (in solidum) o bien dividido por
perodos, y cada cuota se llama entonces pensin.
EL PRECIO RECIBIDO POR EL ARRENDADOR ES UN FRUTO CIVIL.
Posicin del arrendatario.
El arrendatario, no se hace dueo, es simplemente un POSEEDOR NATURAL o
mero tenedor de la cosa; pero no un poseedor interdictal o pretorio, en sentido
restringido. Carece de derecho Real. Si el contrato se celebr por quien posee
civilmente la cosa, contina en su posesin. El arrendatario NO PUEDE USUCAPIR,
NI DOSPONER MATERIAL NI JURIDICAMENTE LA COSA.
El arrendatario, solo posee el USUS de la cosa y en algunos casos CUANDO EL
LOCATOR AUTORIZA, el arrendatario PODR APROVECHAR EL FRUI DE LA COSA.
En cuanto a los plazos, estos PUEDEN SER FIJADOS LIBREMENTE POR LAS
PARTES, es decir el arrendamiento, puede durar lo que ellos deseen.
Si el contrato incluye plazo, lgicamente dicho plazo obliga a las partes.
- El conductor (arrendatario) puede abandonar la tenencia de la cosa, pero
contina sujeto al pago de una renta peridica hasta la extincin del plazo, y no
puede exigir la devolucin proporcional del precio pagado ntegramente con
anterioridad.
- El locator (arrendador) no puede exigir la devolucin de la cosa antes del plazo,
a menos que el arrendatario incumpla sus obligaciones, en especial la de pagar la
renta, o porque la cosa exige reparaciones que excluyen su uso.
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL ARRENDADOR (Locator).
1) Proporcionar el uso de la cosa al arrendatario.
2) Entregar la cosa (que no es Traditio, porque no transfiere el dominio), ponerla
a su disposicin, conferir la mera tenencia de la cosa al arrendatario.
3) Establecer las condiciones en que ser o podr ser usada la cosa.
4) Permitirle el uso al conductor o arrendatario durante la vigencia del contrato.
5) Pagar los gastos de mantencin de la cosa para que el otro pueda usarla.
Incumple si el arrendador no entrega la cosa o si por algn motivo imputable a l
8culpa o dolo), el uso se torna imposible para el arrendatario. En este caso
quedar sujeto a la ACTIO CONDUCTI interpuesta por el arrendatario en su contra
cuando su culpa o dolo perjudique al arrendatario.
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DE ARRENDATARIO (Conductor).

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1) El conductor esta obligado a pagar el precio del arrendamiento en el tiempo

anterior, posterior o peridico establecido en el contrato.
2) A devolver la cosa arrendada cuando termine el contrato.
3) Con respecto a la integridad de la cosa, responde de todo el dao sobrevenido
por su culpa o dolus y esta sujeto a su custodia si se trata de muebles.
Responde por hurto respecto de cualquier circunstancia.
4) El uso y el disfrute debe hacerlo en conformidad con la naturaleza de la cosa,
lo acordado en el contrato y en todo caso, con la buena fe.
5) Para exigir el cumplimiento de estas obligaciones el arrendador Locator,
dispone de la ACTIO LOCATI.
PERICULUM.
El riesgo del uso y disfrute, esto es, su privacin o menoscabo sin culpa ni dolo
provenientes del arrendador ni del arrendatario, se distribuyen as:
1) El riesgo originado en fuerza irresistible, lo asume el LOCATOR,
perdiendo la parte proporcional del precio, aunque por supuesto, no este
obligado a indemnizar el interesse del conductor. Se puede pactar que el
periculum lo asuma el conductor.
2) El riesgo proveniente de los vicios de la misma cosa, en cambio, los
soporta el CONDUCTOR, lo cual significa que contina obligado al pago del
precio, pese a no poder usar o gozar de la cosa.
3) En la ltima poca clsica, se suele conceder al colono que ha tenido malas
cosechas la condonacin del precio de ese ao, que en consecuencia, hace pasar
el riesgo al locator. Por ejemplo: si un incendio destruye la plantacin del colono.
Si en los prximos aos hay buenas cosechas el colono debe pagar las rentas
condonadas en aos anteriores, por lo cual en realidad esta figura viene a ser
una remisin condicional.
B) LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM (Arrendamiento de Servicios).
Consiste en que una persona libre (trabajador) conviene con otra en
obligarse a prestarle un servicio de aquellos que suelen prestar los
esclavos, y esta a pagarle una retribucin, el contrato ya no es ms una
Locatio Conductio Rei, sino operarum, precisamente porque su objeto directo
no es la persona del trabajador, por ser libre, sino el servicio mismo (operas
operae), y por ello se dice que ste arrienda sus servicios (operas suas locare).
De esta figura romana es que deriva el contrato de trabajo.
Si el servicio se prestara gratuitamente, sera un mandato, por lo que para que la
figura sea perfecta debe existir entonces un precio por el servicio realizado.
Entonces se desprende que EL OBJETO de este contrato es precisamente
PRESTAR UN SERVICIO (y no hacer una obra).
Pese a su denominacin, seala Guzmn, que la obligacin es propiamente
FACERE, pero divisible por tiempo trabajado o por cantidad de trabajo.
El locator esta obligado a rendir el servicio en la forma y en el plazo
convenido con el conductor y este ltimo debe pagar el precio por dicho
servicio.
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El trabajador (locator), responde por su Culpa y por su Dolo.

Si los servicios no pueden prestarse sin que ello se deba a la una o al otro
imputables al locator, el riesgo es del conducto, quien debe el precio de todo el
tiempo convenido. Por lo dems, este contrato est sometido a las reglas de la
locatio conductio rei.
C) LOCATIO CONDUCTIO OPERIS (Arrendamiento de Obra Material).

En la Locatio Conductio Operarum, se da o toma en arrendamiento el trabajo o
servicio considerado en si mismo como actividad; aunque la confeccin de una
obra material presuponga una actividad, si el objeto del contrato es dicha obra,
como efecto material terminado sobre una cierta cosa, entonces ya no se trata
de OPERAS LOCARE, sino de OPUS FACIEMDUM LOCARE, y los intrpretes dicen
LOCATIO CONDUCTIO OPERIS.
Como subtipo de la Locatio Conductio, este contrato es tambin CONSENSUAL.
El que encarga la obra y se obliga a pagar el precio (merces) es el
locator y es conductor el que se obliga a entregarla hecha (no propiamente a
hacerla l como ya veremos).
Consiste en definitiva en que el primero (locator) deponga una cosa o materia, al
menos la principal, en manos del segundo (conductor), para que este opere sobre
ella.
Como el contrato tiene por objeto un OPUS terminado y no las operae del
conductor, resulta secundario si la obra la ejecuta ste, personalmente con su
trabajo o con el trabajo de sus esclavos, de subordinados, de subcontratistas: la
obligacin del conductor, por tanto es entregarle hecha, en la forma y
en el plazo convenido.
Al ser el Opus indivisible, si los conductores son varios, no cumplen entregndole
cada uno una parte de la obra cada cual al locator. De modo que la obra siempre
debe ser entregada ntegramente.
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES.
Conductor.
1) Esta obligado a ejecutar la obra convenida
2) Responde del resultado al Locator por la culpa o el dolo y por la inhabilidad
tcnica en la ejecucin de dicha obra (imperitia), bien se trate del efecto de un
hecho personal, bien de terceros encargados por l.
3) Responde por custodia de la materia o cosa mueble recibida por el locator
para la ejecucin del Opus.
La aprobacin de la calidad o bondad de la obra (adprobare qualitatem,
bonitatem operis), puede quedar remitida al arbitrio del locator o de un
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tercero; pero en cualquier caso debe tratarse de un juicio objetivo y no

subjetivo, por lo cual dicen los juristas que se trata de un boni viri
arbitratus. El examen y aprobacin pueden ser hechos por partes o
unidades segn se vayan realizando, o por entero al dar por finalizada
toda la obra el conductor.
Locator.
1) Esta obligado a pagar el precio convenido al conductor. Este precio puede ser
acordado como:
- Un a suma nica y alzada (aversione, certa mercede, uno pretio)
- Por unidades medidas de la obra efectivamente realizada (in mensuras, in
singulas operas)
- O por cantidades de tiempo empleados; como por cada da consumido en
confeccionarla (in dies singulos).
6) COMPRAVENTA.
Se llama compraventa (emptio venditio) al contrato CONSENSUAL, entre un
comprador (emptor) y un vendedor (venditor), por el que ste se obliga a
entregar una cosa (merx, res) al primero, el cual se obliga, a su vez, a pagar un
precio en dinero (pretium) al vendedor.
La compraventa clsica, pues consiste en el acuerdo de intercambiar una
cosa por dinero, que genera las respectivas obligaciones por cada parte; pero
en sus orgenes fue un acto real de intercambio mana a mano o trueque.
En la poca en que no exista dinero, lo intercambiado eran cosas (res nec
mancipi), y por ello el tipo original del que deriva este negocio fue lo que despus
se llam permuta.
Una vez aparecido el dinero surge la mancipatio, parta el intercambio de res
mancipi por dinero. En tanto para las res nec mancipi se realizaba el mismo acto
pero como un hecho que simplemente servia para comprobar que el actual
poseedor de la res nec mancipi no era un ladrn.
La compraventa se perfecciona por el consentimiento de las partes, de
cualquier modo manifestado: entre presente, por carta, mediante terceros, por
gestos, etc. La perfeccin del contrato carece de todo elemento real; en especial
no se exige al comprador el pago del precio, ni un delante de parte suya.
Este consentimiento debe ser respecto de la cosa y el precio que se
pagar por ella. De modo que cuando el vendedor entrega la cosa al comprador,
simplemente esta cumpliendo con la obligacin que haba nacido producto del
acuerdo entre la cosa y el precio. Lo mismo ocurre cuando el comprador paga el
precio por la cosa en cuestin, esta cumpliendo una obligacin nacida en vista a
un acuerdo previo.
Cabe sealar que la obligacin del vendedor de entregar es de HACER y la
obligacin del comprador de pagar el precio es de DAR.
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Es un contrato sinalagmtico, puesto que de una obligacin nace la otra

obligacin.
ES BILATERALMENTE OBLIGACIONAL, es decir genera obligaciones recprocas.
Por ultimo mencionar que la compraventa NO ES UN MODO DE ADQUIRIR EL
DOMINIO, ya que consiste en ser una justa causa de Tradicin, pero en si misma
no transfiere el dominio.
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.
1) Entregar la cosa (hacer), la entrega puede ser tradicin, si la cosa es res nec
mancipi; la entrega se transforma en tradicin, puesto que tiene justa causa
adquisitiva y transfiere el dominio.
2) Debe asegurarle a su comprador la posesin pacfica de la cosa. Esto
significa que el si el comprador es demandado, mejor dicho EVICTO mediante
accin reivindicatoria por un tercero, el vendedor deber indemnizar al
comprador. Para ello el comprador cuenta con la Actio Empti que sirve para exigir
el cumplimiento de las obligaciones del vendedor respecto del comprador.
El vendedor debe responder por AUTORITAS dos aos respecto de los inmuebles
y un ao respecto de los muebles.
- En cuanto a los Bienes Muebles NO FUNGIBLES, responde por la integridad de la
cosa hasta por custodia: DOLO, CULPA Y HURTO bajo cualquier circunstancia.
- En cuanto a los Bienes Inmuebles si la obligacin de entregar el inmueble
vendido se torna en imposible de ser cumplida, se extingue la obligacin, es decir
se resuelve el contrato. Por ejemplo: si el bien inmueble es expropiado despus
de vendido, pero antes de entregado.
3) En cuanto al cumplimiento de sus obligaciones, el vendedor responde por
su dolo y culpa; responde tambin por custodia de la cosa mueble, entre
la celebracin del contrato y la entrega al comprador. Si el comprador incurre en
mora, la responsabilidad del vendedor se limita al dolo.
4) Si el vendedor es llevado a juicio mediante la Actio Empti por parte del
comprador, el comprador no solo puede reclamar por el valor de la cosa, sino por
TODO CUANTO LE INTERES TENERLA (in ind quod interest), lo que incluye, pues,
las indemnizaciones de todo el dao causado por el incumplimiento
total o parcial que pueda imputarse a una inobservancia de la bona fides.
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.
1) Pagar el precio contratado y a los intereses del precio NO pagado, a partir
del momento en que le fue entregada la cosa. En cuanto al precio este se fijaba,
entre las partes. Sin embargo debia ser una cantidad cierta (certum) En el
derecho clsico no hay limitaciones al respecto, no hay normas pblicas al
respecto y el concepto de Lesin en la compraventa, aparece slo con Justiniano.

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2) Esta obligado a pagar los gastos necesarios de conservacin de la

cosa en que incurri el vendedor.
3) El RIESGO o PERICULUM, es asumido por el comprador (bienes muebles
no fungibles). Ello significa que si la cosa mueble no fungible se pierde o
deteriora sin dolo ni culpa del vendedor, es decir por fuerza mayor ocurrida
despus de la conclusin del contrato y antes de la entrega, el comprador, por
una parte sigue obligado a pagar la totalidad del precio que acord, en tanto que
por otra no recibe la cosa vendida, porque pereci, o debe contentarse con
recibirla en las condiciones fsicas de deterioro en que qued. En otras palabras,
la perdida fortuita y total de la cosa no fungible, extingue la obligacin del
vendedor, PERO NO EXTINGUE LA OBLIGACION DEL COMPRADOR, y el deterioro
de aqulla tambin fortuito, no permite al comprador, exigir una rebaja en el
precio que sigue debiendo.
En tanto el riesgo pertenece al vendedor en los siguientes casos:
- Desde que incurre en mora de entregar
- Mientras la condicin impuesta al contrato de compraventa se encuentre
pendiente.
- Cuando la cosa que fue encargada confeccionar a un artfice con materia
aportada por este, cuya perdida en consecuencia debe soportar.
Grado de Correlacin entre el cumplimiento de las obligaciones
recprocas.
La compraventa como prototipo de los contratos sinalagmticos perfectos, o que
generan obligaciones recprocas desde el momento mismo en que se
perfeccionan, establece una correlacin o interdependencia en el cumplimiento
de dichas obligaciones.
Ninguno de los contratantes puede exigir el cumplimiento de su obligacin al
otro, sin ofrecer por su lado el cumplimiento de la suya; as el vendedor que pide
el precio, tiene que haber entregado la cosa u ofrecer entregarla; y el comprador
que reclama esta, tiene que haber pagado el precio o estar dispuesto a pagarlo.
El mandato o el depsito, tanto mandante como depositario pueden quedar

obligados recprocamente, pero tambin puede que no.
Son contratos sinalagmticos imperfectos, porque las obligaciones de ambos no
nacen al mismo tiempo, o pueden no nacer (por ejemplo, si el depositario no
incurre en gastos por mantencin de la cosa).
RESPONSABILIDADES DEL VENDEDOR
- Responsabilidad por Eviccin Pertenece al vendedor

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- Responsabilidad por la menor cabida del predio: Se refiere a situaciones

en que un predio fue vendido como cosa especfica o cuerpo cierto, de manera
que el comprador, deba contentarse con la cabida o superficie que tenga, aunque
se ignore; o bien puede serlo segn una superficie o cabida (modus) que es
declarada, en relacin con la cual se paga el precio, entonces puede ocurrir que
la cabida real del predio sea inferior a la declarada.
- Responsabilidad por
Cualidades Declaradas.
Vicios
No
declarados
por
Ausencia
de
La buena fe obliga al vendedor a declarar al comprador la existencia de vicios

materiales no aparentes en la cosa objeto de contrato; puede declararle, ademas,
la existencia de ciertas cualidades especiales.
Si el vendedor obr con dolo ocultando los vicios existentes o negndolos, o bien
afirmando la existencia de cualidades que en verdad no hay, entonces el
comprador queda legitimado, para la Actio Empti, con la cual consigue todo
cuanto le interes que el vicio no hubiere existido o que hubiese existido la
cualidad, lo que implica no slo la reparacin del menor valor de la misma cosa,
sino indemnizacin de los perjuicios inmediatos; tambin, eventualmente, la
resolucin del contrato.
Si el vendedor desconoci los vicios materiales de la cosa, todava el comprador
acta con la Actio Empti, pero tan slo para obtener una rebaja en el precio,
cuando de haber sabido, l la existencia del vicio, hubiera comprado por menor
cantidad; o para conseguir la simple resolucin del contrato, si en la misma
circunstancia, no hubiera comprado absolutamente; en otras palabras, en tal
hiptesis el vendedor, tan solo responde por el valor del vicio de la cosa y no por
los daos derivados del vicio.
Actio Redhibitoria y Actio Quanti Minoris.
La responsabilidad antes descrita de vicios no declarados o cualidades
aseguradas que hacen defecto es la general aplicable a cualquier venta, pero en
el EDICTO DE LOS EDILES CURULES, figura un rgimen especial para la
compraventa mercantil de esclavos y ganado mancipable que resulta ms
riguroso para el vendedor.
- El vendedor debe hacer saber al comprador las enfermedades (morbi) y los
defectos fsicos o morales (vitia) que presenten en el momento del contrato los
animales o esclavos, segn se trate, y el hecho de haber cometido aqul un
delito de modo de estar expuesto a la noxae deditio.
- El vendedor que informa no responde ante el comprador, con respecto a los
vicios o enfermedades informados. Tampoco por enfermedades sobrevivientes al
contrato.
- El vendedor puede mediante DICTA, asegurar que el esclavo o el animal no
tienen determinados vicios o enfermedades, o que ofrece ciertas cualidades
especiales. Tambin puede prometer lo mismo mediante estipulacin (promissa);
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incluso mas, el comprador puede exigir dicha estipulacin, que abarca todo
defecto, no slo los expresamente dichos inexistentes, sino tambin los ocultos.
- En el caso de que el vendedor se niegue a dar la Caucin, dispone el comprador
de una Actio Redhibitoria (edilicia) durante el plazo de dos meses desde el
contrato, para resolverlo con mutua restitucin de cosa y precio, sin necesidad de
expresar y probar causa, esto es, independientemente de que hayan aparecido o
no vicios o enfermedades en el esclavo.
-En cualquier evento tiene el comprador una Actio Quanti Minoris, tambien
edilicia, ejercitable si dentro de UN AO, a partir del contrato, aparecen vicios o
enfermedades ocultas declaradas
(o prometidas) como inexistentes o no
aparecen las cualidades anunciadas por dicta o promissa, para pedir la reduccin
del precio en proporcin al defecto, es decir, por cuanto menos hubiese valido el
esclavo o el animal con el vicio o enfermedad, o sin la cualidad de que se trat.
LAESIO ENORMIS.
Si las cosas tienen un precio objetivo (o justo) de referencia que el vendedor
debera respetar, eso, durante la poca clsica, a lo ms fue una cuestin moral,
tratada por los estoicos y en la poca post clsica por los padres de la Iglesia.
Con Justiniano, aparece la idea de Lesin Enorme, que fue denominada as por
los intrpretes medievales.
Sufre Lesin Enorme, quien vende por una cantidad de dinero menor a la mitad
del precio justo (dimidia pars iusti pretii) que la cosa tenia al tiempo del
contrato; en tal caso el vendedor dispone de accin para recuperar la cosa
ofreciendo la devolucin del precio que haba recibido, ante lo cual el comprador
puede bien conformarse, restituyendo dicha cosa, o bien integrar la diferencia
entre el precio pagado y el justo.
4) DELITOS
Son la ltima fuente de obligaciones.
En el derecho romano, se distinguen aquellos hechos ilcitos de carcter pblico y
privado. Dentro de los de carcter pblico encontramos los CRIMENES y dentro
de los de carcter privado los DELITOS.
Crimen es un hecho ilcito reprimido mediante penas corporales o pecuniarias a
favor del aerarium (o fiscus) y que se persigue con un proceso pblico
generalmente de carcter inquisitorial a cargo de tribunales permanentes y
especializados por tipos criminales (quaestiones perpetuae) o extra ordinem
(extraordinarios).
Delito es un hecho ilcito que genera una obligacin para quien delinque, de
pagar una pena a favor de la vctima.
Dicha pena (poena) es pecuniaria, se impone al delincuente y es perseguible a
travs de un proceso que se tramita ante el praetor y el iudex privatus o juez en
el ejercicio dispositivo de una Actio In Personam que toma el nombre de Actio
Poenalis (Accin Penal). No cualquier ilcito constituye un delito, pues tambien en
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esta materia, rige el principio de la tipicidad, segn el cual se hace merecedora

de PENA tan solo aquella conducta previamente descrita a tal efecto en una lex
publica o en el edictum praetoris.
Los delitos privados son civiles o pretorios, si bien la gran mayora ofrece este
ltimo carcter.
PRINCIPIOS GENERALES DE LAS OBLIGACIONES PENALES (Criterios
comunes a las acciones penales).
Las obligaciones derivadas del delito y sus acciones estn sometidas a ciertos
criterios o principios ms o menos comunes:
a) Un delito supone el conocimiento de estar actuando ilcitamente el hechor, y la
intencin de actuar as, es decir el dolo. De lo anterior se deriva:
- En principio no hay delitos culposos ni de responsabilidad objetiva
- No delinque quien no puede actuar dolosamente; en tal condicin estn los
infantes y los dementes.
- Tampoco delinque el que produce el resultado delictivo por accidente si actu
lcita y diligentemente.
b) Todo delito supone una INIURIA (antijuridicidad), por lo cual no delinque quien
acta en legtima defensa, en Estado de necesidad o impulsado por una fuerza
irresistible, o bien en el ejercicio legtimo de una potestad u oficio.
c) Un delito puede ser cometido por una persona o por varias y en este ltimo
caso, se considera que cada cual cometi un delito distinto.
d) La pena siempre consiste en una cantidad de dinero y por regla general ella
asciende a un mltiplo (doble, triple, cudruplo) del inters patrimonial afectado.
En algunos delitos la cantidad es fijada de antemano, como en de albo corrupto
sancionado con 500 mil sestercio.
e) La pena tiene por funcin castigar al delincuente y no reparar la lesin
efectivamente causada o recuperar el valor perdido. Por ello se deben separar las
acciones reipersecutorias, que buscan recuperar el perjuicio causado por un
delito, de las acciones penales que buscan solo exigir el pago de la pena.
f) Las acciones penales, reipersecutorias civiles, lo mismo que las pretorias
complementarias no caducan con el transcurso del tiempo (actiones perpetuae);
en cambio las acciones pretorias (puras) se dan por un perodo determinado,
generalmente por un ao.
g) La obligacin de la pena es acumulativa, puesto que cuando el delito es
cometido por mas de una persona, bien como cmplices o como autores, cada
participante es condenado a la integra pena; sin embargo, si uno de los
participantes paga, ello no extingue la obligacin de los dems, por lo que la
victima puede recibir tantos montos como autores intervinieron en el delito.
h) La transmisibilidad de las acciones derivadas de un delito estn sujetas al
siguiente rgimen:
- Fallecido el delincuente, sus herederos no quedan obligados al pago de la pena;
en otras palabras, la muerte de aquel extingue la responsabilidad penal. La
intransmisibilidad pasiva cesa desde que tiene lugar la LITIS CONTESTATIO, en la
accin penal entablada, en virtud del efecto fijador de aqulla; en otras palabras
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muerto el delincuente, despus de la Litis Contestatio, la accin sigue en contra

de sus herederos.
- La Accin Reipersecutoria que nace del delito es, en cambio, PASIVAMENTE
TRANSMISIBLE, porque ella no se dirige a sancionar sino a indemnizar, de modo
que se aplican las reglas generales.
- La Accin Penal es activamente transmisible a los herederos de la vctima, slo
por excepcin no lo es.
i) Las acciones penales por regla general, tienen legitimacin activa de carcter
privado; pero algunas son populares, cuya dicha legitimacin corresponde a
cualquier del pueblo (quivis ex populo). Tal es el caso de la Actio de Sepulcro
Violato.
Accin Noxal: se utiliza cuando un delito ha sido cometido por una persona
sometida a potestad (hijos o esclavos), ignorndolo su padre o amo, la accin
penal es reemplazada por una accin noxal.
La accin noxal se da en contra del padre o amo, para que sean condenados a la
alternativa de pagar la pena o dar el poder sobre la persona del delincuente a la
victima (noxae deditio).
Si el padre o amo mandaron cometer el delito o saben de este, y no lo
impidieron, responden directamente con la accin penal ordinaria y no hay lugar
para la accin noxal.
En la intentio se describe el delito del cual se trata, como cometido por el esclavo
o el hijo y en la condemnatio se da la alternativa de condenar al padre o amo, a
pagar la pena o a dar por la noxa.
I- DELITOS CIVILES
1) DELITO DE HURTO (FURTUM)
El delito de hurto es el apoderamiento doloso de una cosa mueble de que otro es
dueo o poseedor, bien civil, bien de buena fe, bien natural con facultad de
retenerla, sin la voluntad de stos.
El delincuente se llama FUR (ladrn), debe tener la intencin de incorporar la
cosa a su patrimonio.
La cosa hurtada debe ser mueble. Este requisito fue indiscutible hasta la
etapa alto clsica.
El apoderamiento de la cosa se inicia con una CONTRECTATIO REI. Para la
tipificacin material del delito es pues, suficiente que el ladrn o fur, aprehenda
la cosa y no resulta necesario que la mueva (amotio).
Es necesario distinguir dos supuestos:
a) El caso normal de que el fur no tenga la cosa en su poder, pero que
empieza a tenerla con la contrectatio misma, y que llamaremos hurto de
cosa.

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b) La hiptesis de ciertas personas que tienen la cosa en su poder y que por lo

tanto la pueden manejar lcitamente, pero cuyo manejo se torna en ilcito a
partir de un cierto momento; tales hiptesis son las del depositario y el
pignoratario, que usan (en sentido amplio) de la cosa depositada o
pignorada; y tambien del comodatario, que usa la cosa prestada para un fin
distinto de aquel acordado con el comodante o que, cuando no hubo nada
dicho al respecto, la emplea en un fin que este no aprobara. Se habla
entonces de delito de uso.
Es necesario adems que alguien diferente del ladrn tenga actualmente la
posesin civil, de buena fe o natural de la cosa con facultad de retenerla.
La ausencia de voluntad o permiso del dueo (invito domino), poseedor civil, o
poseedor natural para el apoderamiento, es tambin determinante para apreciar
la antijuridicidad del hecho.
El fur al saber de la ajeneidad posesoria de la cosa y ante la ausencia de voluntad
del dueo incurre en dolo, al apoderarse de tal cosa.
La lucratividad dice relacin con el propsito de tener la cosa para si y en
beneficio propio, no es algo diferente al dolo ni constituye un elemento especial
del delito, aunque la demostracin de que no hubo intencin lucrativa lo excluya,
porque entonces no hubo dolo.
HURTO FLAGRANTE O FURTUM MANIFESTUM

Cuando alguien es al menos sorprendido en el momento mismo de la
contrectatio, supuesta la reunin de los dems elementos del delito, entonces
este es manifestum.
HURTO NO FLAGRANTE O FURTUM NEC MANIFESTUM
El descubrimiento del furtum o del fur posterior a la contrectatio hace
nec manifestum al delito, pero supone una contrectatio anterior de que nadie
tuvo conocimiento, salvo el fur mismo, o de que si alguien tuvo dicho
conocimiento, el no quiso descubrir la contrectatio en ese momento.
La jurisprudencia debati acerca del instante en que se termina de ser fur
manifestus, para algunos solo era flagrante:
- cuando se sorprende al ladrn en el momento mismo de la contrectatio;
- para otros incluso si el descubrimiento tiene lugar antes de abandonar el lugar
en que hizo la contrectatio el ladrn; (dentro de la casa por ejemplo)
- para unos terceros, tambien cuando se lo sorprende camino al lugar destinado
al ocultamiento de la cosa y

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- para algunos, en fin, era suficiente que el ladrn fuese visto en cualquier
momento con la cosa en sus manos (por ejemplo, muchos das despus de
ocultada la cosa, cuando el ladrn se diriga a venderla).
En tiempos de Gayo, la opinin prevaleciente era la segunda; Juliano sostuvo la
tercera, que aprob Ulpiano.
Para que sea manifestum el delito, es indiferente que el descubrimiento lo haga
el dueo de la cosa u cualquiera otro.
ACCIONES DERIVADAS DEL HURTO.
1- Las acciones penales ordinarias estn adaptadas al modo en que se descubri
el delito, pero siempre consisten en un mltiplo de cuanto vali la cosa en le
momento de cometerse el delito (quanti ea rest fuit).
a) Contra el ladrn sorprendido in fraganti, se da una Actio Furti Manifesti, por
el cudruple del valor de la cosa hurtada, pero ella tiene carcter in factum,
porque sustituy la penalidad civil originalmente prescrita por la Ley de las XII
Tablas.
b) Contra el que habita en una casa en donde se encontr el objeto hurtado
despus de habrselo buscado ah en presencia de testigos, aunque no fuera el
ladrn, se da una Actio Furti Concepti por el triple del valor de lo sustrado.
c) La accin penal general es la ACTIO FURTI NEC MANIFESTI por el doble del
valor de la cosa sustrada, es una accin de naturaleza civil, pues se remonta a la
Ley Decenviral.
2) Estn legitimados pasivamente para la Actio Furti Manifesti el o los
autores del delito, no sus cmplices y los instigadores.
Para la Actio Furti Nec Manifesti, estn legitimados pasivamente, los
autores, pero tambien los cmplices y los instigadores, quienes responden como
autores. Con esta misma accin se persigue a los instigadores y cmplices de un
furtum manifestum.
LA CONDENA DE LA ACTIO FURTI ACARREA INFAMIA.
3) Son Acciones Reipersecutorias del hurto la Rei Vindicatio y la
Condictio (furtiva). Ambas tienen al dueo como exclusivo legitimado activo, y
en principio son acumulables entre s, pero se encarga al officium iudicis impedir
la acumulacin.
2) DELITO DE INJURIA (INIURIA)
Consiste en cualquier menoscabo en la integridad moral de una persona
libre, en su honor, buena fama, dignidad u honestidad por medio de
palabras, actos e incluso lesiones corporales, dirigidas al menoscabo.
La injuria en general es cualquier comportamiento contrario al derecho

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El edictum generale tipifica la iniuria genricamente y menciona ademas

4 casos especiales:
a) Iniuria genricamente: golpear con el puo o con instrumento a alguien,
azotar, insultar, divulgar el hecho de haberse vendido los bienes en pblica
subasta sin ser deudor del chismoso el afectado; demandar a alguien para
vejarlo, impedirle la entrada a un lugar pblico (teatro) o su uso (como pescar en
aguas pblicas), etc. Asimismo pueden ser constitutivas de iniuria, las lesiones
corporales, la mutilacin, una herida e incluso la muerte, si fueron inferidos
vejatoriamente.
Laben distingue entre injuria re (se emplean las manos) e injurias verbis
(palabras).
Casos especiales:
b) el convicium adversus bones mores, es decir reunirse en grupo o
comparecer alguien solo ante morada de otro para ofenderle e insultarle en voz
alta y con alboroto.
c) de adtemptata puditicia, consistente en el hecho de apartar al acompaante
de una mater familias en la calle para dejarla sola en consecuencia o en seguir a
un mozo o moza importunndolos procazmente.
d) difamacin de palabra u obra
e) el hecho de azotar a un siervo ajeno, someterlo a tormento o vejarlo de otro
modo, sin autorizacin de su dueo.
Este delito exige dolo en su autor, es decir EL CONOCIMIENTO DE LO QUE
HACE.
El error en la persona no es excusa.
La injuria puede ser hecha directamente al afectado o por medio de otra
persona, cuando se infiere a alguien sometido a su potestad, como si se golpea
al hijo, a la mujer o a un esclavo; en tales casos, con excepcin del ltimo, el
delito tambien lo sufre directamente el afectado. Por lo tanto en un mismo acto
injurioso puede nacer accin para varias personas, sin que se extingan las unas
por las otras.
ACTIO INIURIARUM.
La formula esta organizada sobre la base de una Demonstratio en que se
describe en concreto el hecho considerado injurioso, y una Condemnatio en que
se ordena condenar a cuanto dinero pareciera bueno y equitativo, con
taxatio a una suma determinada por el actor in iure (a menos de , a mas de) y
que no puede ser inferior a la fijada como pena para el caso de incomparecencia
en el vadimonium.
Si quien causa la injuria es un dependiente, puede llevar clusula noxal.
Como la injuria es un ataque moral, puede ser perdonada.
La accin de injuria caduca despus de un ao de inferida, porque se considera
que la ofensa fue perdonada.
El legitimado activo para esta accin es quien sufri la injuria, sea en su
propia persona, sea en la persona de otro, pero de forma que constituya injuria
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para l, sin perjuicio que quien sufri directamente, pueda a su vez accionar
proprio nomine.
Legitimado pasivo son los o el injuriante.
La fijacin del monto de la pena, queda remitida a la estimacin
arbitraria del juez, bajo la formula cuanto pareciere bueno y equitativo, con
referencia al tiempo en que fue cometido el delito, por lo cual se le denomina
aestimatoria a esta accin, aunque el juez suele aceptar la estimacin que
haga el injuriado.
3) DELITO DE DAO (DAMNUM INIURIA DATUM)
Se trata del ilcito consistente en causar la destruccin o el deterioro de una cosa
ajena. Ya conocido por la Ley de las XII Tablas, sta sin embargo, tipificaba daos
particulares.
La Lex Aquilia, regul el delito de dao dado con injuria, en el ao 286 a.c.
constaba de tres captulos:
1) En el primer captulo, tipificaba la muerte con injuria de un esclavo, de un
cuadrpedo o de una cabeza de ganado, sancionndolo con el mayor valor que
hubiese sido de esto en ese ao (quanti id in eo anno plurimi fuir).
2) El captulo segundo describa la hiptesis del AD- STIPULATOR, que en fraude
del Stipulator, haba liberado al deudor mediante acceptilatio. Este captulo
cayo en desuso y el caso caa plenamente dentro de los lmites de la Actio
Mandati.
3) El captulo tercero describa el dao hecho con injuria consistente en provocar
la muerte a otros animales, o en quemar, quebrar o romper, alguna cosa y lo
sancionaba con una pena por el valor que hay sido de la cosa en los 30 das
prximos (quanti ea res fuit in diebus tiginta proximis).
INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL DE LA LEX AQUILIA
1) Por lo que respecta a la expresin cuadrpedo o cabeza de ganado del
primer captulo, aquella la entendi no como una manera de designar dos cosas
distintas sino una misma: el animal cuadrpedo (quadrupes) que suele formar
rebao (pecus).
Por este captulo se sancionaba solo el dao consistente en la muerte de estos
animales, as como de los esclavos.
2) El dao a todas las dems quedaba comprendido en el tercer captulo. Pero
este enumeraba, como antes vimos, tres daos concretos: QUEMAR, QUEBRAR Y
ROMPER. La jurisprudencia entonces entendi en sentido general, interpretando
que romper significa corromper, es decir daar de cualquier forma.
De esta manera ne el tercer captulo quedaban comprendidos:
- Cualquier dao provocado a un esclavo o cuadrpedo que forme rebao, no
consistente en su muerte, pues tal hiptesis va al primer captulo
- Cualquier dao incluso la muerte, provocado a un animal que no sea
cuadrpedo que forme rebao, como por ejemplo un perro o un oso.
- Cualquier dao provocado a una cosa inanimada.
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3) En ambos captulos las penas quedaban correlacionadas con el quantum

(valor) de la res daada; pero en el primero se hablaba del mayor o cuanto
mientras que en el tercero tan solo del quantum. Y sin embargo los juristas
uniformaron ambas secciones del texto, supliendo el defecto de la palabra
plurimi, en el capitulo tercero, porque entendieron que tambien ah se trataba del
mayor valor.
4) La pena del primer capitulo estaba referida al mayor valor que fue en ese
ao y la del capitulo tercero al valor que fue, en los 30 das prximos.
Como pareca claro que el primero aluda al ultimo ao contado hacia atrs desde
la comisin del delito, porque se hablaba en pasado (fuit), la jurisprudencia,
entendi la expresin prximos de la pena del tercero, en el sentido de
prximos pasados o anteriores a la comisin del respectivo delito, porque
tambien aqu se hablaba en pasado (fuit), uniformando sistemticamente, as
ambas partes del texto legal.
5) Este mayor valor legal de la cosa que sirve para determinar la pena es el de la
cosa entera sin el dao, y no slo el del menoscabo causado a la cosa; por lo
tanto, cuando esta fue lesionada parcialmente no se toma en consideracin el
valor que la cosa sigue teniendo con la lesin, como para estimar nicamente la
disminucin de valor sufrida, sino el de la cosa sana, como si no hubiera sufrido
el dao.
6) Esta idea permiti a la jurisprudencia hacer incluir en la estimacin de la pena
no solo el integro valor perdido (el llamado dao emergente), sino tambien el
valor dejado de ganar a consecuencias de la muerte o lesin (el llamado lucro
cesante); en otras palabras, todo el valor de cuanto (mas) import o interes a la
vctima que el esclavo, el animal o la cosa inanimada no hubiesen sido muertos o
lesionados.
Entonces el dao emergente y el lucro cesante, nacen en el contexto del delito y
producto de la interpretacin de la Lex Aquilia; dichas figuras luego sern
integradas en el ambito contractual que hoy en da aun persisten.
La ley exiga que el dao fuera causado contra derecho, sin derecho; pero
la jurisprudencia interpret alusiva a la posicin subjetiva o sicolgica del autor
del dao con respecto a ste, de modo de comprender el conocimiento de cuanto
hace el delincuente y el querer hacerlo, es decir, el dolus; pero ademas la
negligencia o falta de cuidado, para designar lo cual acudi al trmino CULPA. De
esta manera el damnum se convirti en el prototipo de los delitos culposos frente
a los puramente dolosos.
El concepto de CULPA COMPRENDE:
- Negligencia o falta de cuidado propiamente tal.
- Ausencia de conocimientos o destrezas especiales para poder hacer algo y
debidos de modo que el dao se derive de haberlo hecho sin ellos

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- La eleccin descuidada de personas puestas a su cargo de alguna actividad, por

cuyo hecho se produjo el dao
- La creacin sin cautelas de una situacin de peligro para personas o cosas.
De acuerdo con las Reglas generales no se responde por la Lex Aquilia en el
evento de CASO FORTUITO o fuerza mayor, legtima defensa, estado de
necesidad, ejercicio de un derecho, potestad u oficio y de obediencia debida.
EXTENSION PRETORIA DE LA LEX AQUILIA
De acuerdo con la interpretacin estricta de vinculo de causalidad, la ley no deba
aplicarse a una serie de conductas de efecto daino directo; pero este vaco fue
llenado por el pretor, mediante el otorgamiento de u acciones in factum que
siguen el modelo de la ley, por lo cual suelen aparecer como ACTIONES AD
EXEMPLUM LEGIS AQUILIAE.
Para indicar los casos en que se hace posible conferir dichas acciones, los juristas
acuaron el concepto supletorio de proporcionar causa al dao o a la muerte,
segn el cual se hace responsable por la Ley Aquilia no solo aquel que diese el
dao en sentido primitivo, sino tambien quien crease una ocasin de hecho en
cuya virtud se produjere aquel.
Seala Guzmn que responde:
- por la accin civil de la Ley Aquilia, porque el dao es corpore corpori datum
(relacin fsica directa, entre el cuerpo del delincuente y el cuerpo del daado) la
partera que con su mano dio a beber un medicamento a su paciente, a
consecuencia del cual muri;
- pero responde por la accin in factum si entreg el vaso que contena el
medicamento a la esclava y esta lo bebi de su mano, porque si bien el dao no
fue corpori- corpore, es cierto que la partera proporciona la causa de la muerte.
En dicha accin in factum que otorga el pretor si bien no hay una relacin corpore
corpori, existe una relacin de causa efecto.
II- DELITOS PRETORIOS.
Son aquellos delitos propiamente pretorios, que siendo similares a los
civiles, el edicto tipifica como ilcitos autnomos penados con
SANCIONES EXCLUSIVAMENTE CON ACCIONES PRETORIAS IN FACTUM, de
los cuales trataremos los siguientes:
4) DELITO DE FUERZA
Quod METUS Causa Factum Erit.
En el titulo X: de In Integrum Restitutione (Interdictos), el edicto del pretor urbano
contiene una rbrica de:
- Lo que se haya GESTIONADO por causa de temor (quod metus causa
gestum erit), destinada a ofrecer la rescisin de los negocios jurdicos
perfeccionados BAJO PRESIN capaz de INFUNDIR MIEDO, a travs de la
Restitutio In Integrum;

- 140 -

- y otra de Lo que se haya HECHO por causa de temor (quod metus causa
factum erit), en donde se tipifica el delito que llamamos METUS (temor, miedo) y
se propone la frmula de una ACTIO QUOD METUS CAUSA de carcter penal.
El presupuesto de este ilcito consiste en haber alguien perdido o conferido
inters patrimonial en beneficio de otro bajo coaccin (metus, propiamente
miedo, temor).
Ello significa que la causa (motivo) para haberse inferido la perdida o
haber conferido la ventaja del inters, tiene que haber sido el temor
(metus) producido, bien por la amenaza proferida, de infligir un mal o dao a la
vctima o a sus parientes, bien por el ejercicio de una violencia material en su
contra.
La amenaza o fuerza deben ser actuales, de modo que no va incluido el
temor de que se vaya a producir una amenaza futura, pero el mal con que se
amenaza puede ser actual o futuro; en todo caso debe tratarse de un mal
mayor, Real o Posible, y capaz de amedrentar a un hombre valeroso, no a uno
apocado.
La violencia ejercida tiene que ser ilegtima, o legtima, pero destinada a
CONSEGUIR ALGO NO DEBIDO POR LA VCTIMA.
Por ejemplo: el que sorprende a otro en un hurto o adulterio (que podran
autorizar su muerte inmediatamente) y obtiene de l, la dacin o promesa
estipulatoria, a cambio de respetar su vida o de no delatarle porque temi a la
muerte, a la prisin, aunque no sea licito matar a todo adultero o ladrn, si no se
defendiera con armas, pero pudieron ser muertos aun sin derecho, y habr sido
por lo tanto justo su miedo.
ACTIO QUOD METUS CAUSA
Esta actio, tan solo exiga, que el actor hubiera hecho algo por miedo, no porque
el demandado lo hubiera infundido. Por ello Ulpiano, dice que la formula, es in
rem scripta, queriendo aludir as al hecho objetivo de haber habido metus,
independientemente de quien lo hubiera causado.
Formula:
Si resulta que, por causa de temor, A.A dio en mancipio del fundo del
cual se trata a N.N (Lucio Ticio) y no ha transcurrido mas de un ao
desde que hubo facultad de accionar, a no ser que segn arbitrio tuyo la
cosa sea restituid, al cudruple de tanto dinero cuanto valiera la cosa,
condena juez a N.N a favor de A.A.
a) Se deja claro que se trata de examinar si el actor A.A hizo la mancipatio de un
fundo por causa de temor (metus causa), no si la hizo por causa de un temor
infundido por N.N.
El demandado puede ser tanto el que infundi el temor como un
tercero., lo cual no es ms que una consecuencia de lo anterior.

- 141 -

b) Lo decisivo es que el demandado goce ACTUALMENTE del inters

perdido por el actor (quanti ea res erit), y es ello lo que determina su
legitimacin pasiva.
c) La pena es al cudruplo del inters perdido que deba restituirse. Pero el
demandado se libera de ella si es que restituye dicho inters, restitucin esta que
puede ocurrir en cualquier momento hasta la sentencia.
EL DELITO ENTONCES SE TIPIFICA POR LA NO RESTITUCION.
d) La Actio al cudruplo se da por UN AO, desde la causa metus, como lo
indica la frmula. Pasado ese tiempo, se da in simplum, es decir por el mero
inters y ahora con carcter perpetuo, pero previo conocimiento de causa (causa
cognita).
e) La base para calcular la pena del cudruplo, o la condena in simplum,
despus de una ao o a aquello cuanto hubiere llegado al heredero, lo mismo
que para determinar cunto debe ser restituido, es, como se ha indicado, el
importe del inters perdido por el actor que sufri el metus.
e) Este delito contiene la repersecucin, y por ello NO SE ACUMULA.
5) DELITO DE DOLO.
En el lbum pretorio, figura tambien un acerca acerca del dolo malo, Aquilio
(pretor) al igual que Servio Sulpicio Rulfo y Pedio, definan el Dolo como una
maquinacin consistente en simular una cosa y actuar otra, destinada a burlar
el legtimo beneficio, lucro, ganancia o adquisicin que determinada persona
espera o a engaarla.
Laben objet a esta definicin que es posible engaar sin simular, asimismo
burlar. Y simular sin burlar o engaar; por lo cual estableci que deba
entenderse por dolo malo mas simplemente a todo ardid, engao o
maquinacin empleados para sorprender, burlar, engaar o defraudar a
otro, aunque no medie la simulacin de una cierta apariencia; y esta
definicin prevaleci.
Este concepto, incluye la creacin de una apariencia contraria a la realidad, o
simulacin, destinada a producir engao en otro, pero es ms amplio que eso,
pues abarca tambin a toda conducta dirigida a burlar la legitima expectativa de
la vctima, aunque no intervenga propiamente engao.
El delito se tipifica con la efectiva produccin de un cierto perjuicio
patrimonial o prdida a la vctima, como consecuencia de la conducta dolosa,
- 142 -

siempre que no sea restituida aquella. Pero es necesario que el autor, del dolo se
haya beneficiado, ya que el lucro pudo recibirlo un tercero, el delito sin embargo,
lo comete dicho autor, no el tercero.
ACTIO DE DOLO MALO.
Si resulta que, con dolo malo de N.N se hizo que A.A diese en mancipio
el fundo del cual se trata a N.N (o a Lucio Ticio), y no ha transcurrido
mas de un ao desde que hubo facultad de accionar, y esa cosa no fue
restituida a tu arbitrio, a tanto dinero cuanto esta cosa valga, condena,
juez a N.N a favor de A.A.
En esta accin se debe probar no solo el hecho de haberse padecido dolo, sino
tambien la persona de su autor (N.N).
Tambien en esta accin queda pasivamente legitimado, no el que se beneficio
con el dolo, sino el que lo caus; pero, no es necesario que quien caus se haya
beneficiado con aqul, de modo que el favorecido bien pudo haber sido un
tercero; por todo esto es que en la formula el fundo del cual se trata pudo haber
sido dado en mancipium a N.N, autor del dolo a Lucio Ticio, un tercero cualquiera,
si bien en todo caso, el demandado es N.N.
Otras caractersticas de la Accin de Dolo Malo.
- Es de carcter penal, por lo cual puede concederse como noxal;
- La accin contra el autor del delito se da dentro de un ao utilis contado desde
la comisin del dolo; pasado este ao de caducidad, se concede como perpetua
en contra del mismo, pero no por el quanti ea res erit, sino in id quod ad eum
pervenit.
- La pena es el simplum del quanti ea res erit, esto es, del valor del perjuicio
sufrido por la vctima del dolo; razn por la cual la accin aparenta ser
indemnizatoria o reipersecutoria.
- Es arbitraria, si el demandado, pues restituye, el actor se libera de la pena.
- Es pasivamente intransmisible al heredero del autor del dolo, pero muerto este
antes de la litis contestatio, la accin se da perpetuamente, previo conocimiento
de causa, en contra de dicho heredero por el lucro derivado del acto doloso y que
haya llegado hasta l.
- Es infamante.
LAS OBLIGACIONES EX DELICTO Y QUASI EX DELICTO EN GAYO Y JUSTINIANO.
Gayo en sus INSTITUCIONES, considera unitariamente bajao la misma clase a
aquellos delitos con dolo o con culpa, y en algunos casos sin culpa dierecta, como
los solidos que caen de un edifico y el objeto de una obligacion siempre es una
pena. GAYO reune todo ello bajo el univoco concepto de Obliagationes ex Delicto,
en oposicin a aquellas que nacen en virtud de un Contrato que las denomina
Obligaciones ex Contractu.
Pero en su obra Res Cottidianae sive Aureorum, dentro de la categora de las
obligaciones que nacen Ex Variis causarum figuris, intermedia entre aquellas ex
- 143 -

contractu y ex delicto, incluye algunas obligaciones penales por las cuales

parece estarse sujeto (a una accin) como por maleficio o delito.
Dentro de este gnero Gayo comprende las obligaciones penales nacidas de los
siguientes delitos:
- hacer suyo el litigio el juez
- Arrojar o derramar algo desde lo alto de una casa causando un dao y tener
cosas suspendidas en lo alto con peligro de caer, en que tampoco hay
propiamente un delito ya que las ms de las veces queda obligado por el hecho
de otros.
- El hurto y los daos cometidos por los dependientes de los nautae caupones
satabularii, porque esta obligacin no es contractual ni delictual, ya que el
comerciante ninguna culpa tiene en el hurto o en el dao cometidos, pero se
considera que esta obligado como por delito, por tener a su servicio hombres
malos.
Las Instituciones de Justiniano, reprodujeron los texto Gayanos de las Res
Cottidianae, bajo la rbrica de las obligaciones que nacen como de un delito
(de obligationibus quae quasi ex delicto nascuntur) y ademas conservando los
mismo ilcitos considerados por Gayo.
CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.
SATISFACERE.
El cumplimiento de una obligacin es un hecho, y consiste en la efectiva, integra
y oportuna realizacin de la prestacin o debitum de que es objeto de aquella.
Como la prestacin de toda obligacin consiste en un facere, las palabras mas
generales para designar el hecho de su cumplimiento son satisfacere (hacer
suficientemente) y satisfactio. Pero desde el punto de vista del derecho lo
importante es el efecto jurdico que produce tal el hecho, es decir:
1) En primer lugar la disolucin del vnculo: por ello los clsicos, en vez de l
hecho del cumplimiento, designado con la palabra satisfactio, atienden a este
efecto de desligar o disolver, de lo que se dice solvere y solutio.
2) En segundo lugar la Liberacin del deudor, por lo cual los juristas usan el
trmino liberatio, de modo que tambien esta palabra designa un efecto, lo mismo
que solutio.
En sntesis, pues mientras satisfactio significa el hecho del efectivo cumplimiento
de una prestacin obligacional, solutio y liberatio son, en principio, trminos
sinnimos que aluden al efecto de aqulla, que es la disolucin del vnculo y la
liberacin del deudor.
Las Obligaciones de Dar se cumplen haciendo propietario al acreedor, es decir
mediante el PAGO (SOLUTO).
Dare rem: Cuando se trata de dar una res mancipi, la obligacin se cumple si el
dueo civil y deudor de ella celebran una mancipatio o una in iure cessio, y si lo
- 144 -

debido es una res nec mancipi, cuando realizan la traditio de la cosa. El pago de
dinero se llama numeratio.
Dare Ius: cuando se trata de un derecho real debido, el deudor cumple con su
obligacin cuando sobre la cosa corporal que le pertenezca por derecho civil,
sobre la cual deber recaer el derecho, ejecuta el acto conducente a la
constitucin, por ejemplo: una in iure cessio usufructus o servitutis, o una
mancipatio directamente dirigida a constituir la servidumbre real debida.
La causa del acto de transferencia o de constitucin es un acuerdo entre
acreedor y deudor en orden a pagar y recibir el pago, que tambien toma el
nombre se SOLUTIO, de modo que esos actos se ejecutan SOLUTIONIS CAUSA.
El acreedor se convierte en dueo de la cosa pagada y en su poseedor civil PRO
SOLUTO (y pro suo y pro Possesore).
Las Obligaciones de Hacer y No Hacer.
El hecho de cumplir con una obligacin de hacer o no hacer es tambien una
satisfactio, lo mismo que es de cumplir las de dar, el cual disuelve el vnculo
obligacional (solutio) y libera al deudor (liberatio). Pero, como sabemos
satisfactio, suele ser empleada en un sentido mas restringido, aplicado solo al
cumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer, sentido en el cual se opone a
Solutio, como modo de cumplir las obligaciones de dar.
Las obligaciones in faciendo o in non faciendo, se cumplen mediante la
efectiva realizacin del hecho o abstencin que dan contenido al debitum. En
principio se rigen por los mismos principios que la solutio, en cuanto congruentes
con su naturaleza.
El cumplimiento de las obligaciones produce entonces dos efectos:
- Extingue la Obligacin
- Libera al deudor, al extinguirse la obligacin y el vnculo
Sin embargo, las obligaciones ademas pueden extinguirse de maneras diferentes
al cumplimiento como la Acceptilatio, la Novacin o Remisin, Transaccin, etc.
Incumplimiento de las Obligaciones.
Una obligacin queda incumplida cuando la prestacin en que consiste:
- No es realizada en absoluto
- Es realizada, pero defectuosamente o incompletamente.
- Es realizada pero inoportunamente.
En el primer caso, hay un incumplimiento TOTAL, en el segundo un
Incumplimiento Parcial; en el tercero, un incumplimiento en cuanto al tiempo
(mora).
Cuando una obligacin esta incumplida la cuestin es determinar la
imputabilidad de la responsabilidad por parte del deudor:
El incumplimiento sea imputable al deudor por su dolo o por su culpa, son
medidas de responsabilidad en el incumplimiento.
El dolo supone voluntad o intencin dirigida a un resultado determinado, en este
caso al incumplimiento. El dolo siempre es intencin positiva (declarada).
- 145 -

La culpa en cambio consiste en el descuido o negligencia en el actuar de una

persona o parte causando un resultado lesivo previsible en la contraparte o una
cosa.
El deudor debe indemnizar los perjuicios causados por su incumplimiento total
parcial o moroso cuando se le puede imputar su incumplimiento doloso o culposo.
Cuando el incumplimiento se debe a un hecho No imputable al deudor, como una
fuerza mayor, o un caso fortuito, el deudor se libera de responsabilidad a menos
que hayan acordadazo con su acreedor responder por el caso fortuito o cuando
estos perjuicios se hayan producido cuando estado el en mora de cumplir.
CASO FORTUITO: fuerza mayor, los juristas los entienden como aquellos eventos
naturales o artificiales en cuya produccin el deudor no ha tomado parte alguna y
cuyo vigor no se pudo resistir. Ejemplo un naufragio, incendio, tumulto, muerte
de animales, etc.
Cuando se produce fuerza mayor siempre, alguien pierde, el que debe soportar la
perdida se dice que soporta el riesgo y puede ser el acreedor o el deudor
dependiendo de lo acordado y las circunstancias.
Cuando la fuerza mayor no es imputable a culpa o dolo del deudor, el riesgo, lo
soporta el acreedor, esta es la regla general.
Pero si efectivamente la fuerza mayor, se ha producido y si as se ha pactado, o
esta en mora de restituir, el riesgo puede ser asumido por el deudor.
Si la obligacin consiste en dar una suma de dinero, cosas fungibles, no tiene
incidencia la perdida de la cosa, por caso fortuito porque son especies genricas
y se pueden reemplazar es irrelevante el tema de la fuerza mayor por lo tanto, el
deudor no queda liberado.
Responsabilidad por custodia agrava la responsabilidad del deudor para ciertas
situaciones.
Incluye el dolo y la culpa, pero incluso se responde por el hurto baja
determinadas circunstancias.
Ej: Arrendatario, Comodatario, Acreedor Prendario.
Depositario No responde por custodia, tampoco por caso fortuito (Riesgo la
cosa se ha perdido por caso fortuito, entonces quien sume el riesgo es el
depositante).
La mora, es el incumplimiento inoportuno, tardo de la obligacin. Cuando la
obligacin se hace exigible y no se cumple, el deudor entra en mora, puesto que
no ha cumplido oportunamente. La obligacin resulta exigible desde que se ha
vencido el plazo, si esta sujeto a tal evento o desde que es interpelado al pago
por el acreedor en caso de que se trate de una obligacin no sujeta a plazo. Si no
se produce la interpelacin no hay mora.
Mora, se produce por el incumplimiento por plazo y otras circunstancias.
Si el deudor no cumple desde que la obligacin se hizo exigible entra en mora y
los efectos sern que deber pagar los intereses moratorios.
- 146 -

La mora es importante en todas las acciones de buena fue, pues hacer recaer el
riesgo de la perdida o deterioro de la cosa en la persona del deudor.

- 147 -

Dº Romano Bartolucciii

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