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TEMA 21
ADMINISTRACIN PBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y
CONTENIDO. TIPOS HISTRICOS. EVOLUCIN. FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.
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actividad estatal que con cierto acuerdo se considera por la doctrina como
administrativa, no responde a los caracteres estrictos que postula la ejecucin.
Por lo tanto, el concepto de Administracin pblica (ni como una actividad
objetivamente diferenciada, ni como sujeto de esta actividad) no se puede obtener
adoptando el punto de vista de las funciones del Estado. Ni siquiera es correcto,
como tantas veces ha propuesto la doctrina alemana, partir de la triparticin de
funciones para, despus de definir positivamente la legislacin y la jurisdiccin,
concluir que la Administracin es aquello que queda de la actividad estatal una vez
que se ha prescindido de lo que constituye tpicamente aquellas otras dos funciones.
Por lo tanto el concepto de Administracin pblica ha de obtenerse a travs de
distintos caminos.
1.2.3 Administracin Pblica y los poderes del Estado
Si bien es cierto que el poder del Estado es nico, la referencia a los poderes
del Estado tiene un valor entendido en la literatura iuspublicista, en la que se
denominan como tales a los rganos constituidos para ejercer las funciones
estatales.
Aunque la doctrina de la divisin de poderes, al menos en su actual vigencia,
tiene autor conocido y una fecha precisa de nacimiento, no debe dudarse de que le
fenmeno histrico de la divisin de poderes es la consecuencia de un largo proceso
cuyas races se adentran en el tiempo.
La Revolucin francesa consagra como principio constitucional la doctrina de la
divisin de poderes expuesta por Montesquieu en 1748 en su famoso Lesprit des
lois. Con la preocupacin de asegurar la libertad de los ciudadanos se acepta la idea
de que cada funcin estatal debe constituirse como competencia nica y exclusiva
de unos rganos expresamente ideados para ejercerla. Es as como la legislacin
seguira desde entonces el camino que ya antes recorriera la justicia. Se arranca del
acervo de los asuntos de gobierno para pasar a constituir orgnicamente, un poder
independiente. Aparecen as en la organizacin del Estado los tres poderes:
legislativo, ejecutivo y judicial.
Queda as el principio de divisin de poderes, en su versin prctica, reducido a
una simple tendencia, jams lograda plenamente, que aspira a confinar cada funcin
estatal como competencia propia del poder de su respectivo nombre. Y de esta
forma se explica el hecho de que el llamado Poder ejecutivo no se limite a una
actividad de pura ejecucin, sino que produzca con gran frecuencia actos que,
desde el punto de vista material, podran calificarse de funcin legislativa o
jurisdiccional del Estado.
Con estas aclaraciones, el concepto objetivo de la Administracin pblica puede
obtenerse con facilidad. En efecto, la Administracin pblica, en sentido objetivo, o
actividad administrativa, es necesariamente una zona de la actividad desplegada por
el Poder ejecutivo. Como esta actividad se exterioriza en actos de ejecucin, pero
tambin en actos de legislacin (reglamentos) y de jurisdiccin, aparece la actividad
administrativa como no homognea, de donde se justifica que la nica forma de
reconducirla a unidad venga dada por la consideracin del poder estatal del que
emana.
Este es el nico punto de vista desde el que se puede intentar una definicin
positiva y resulta curioso que sea la que con gran acierto y precisin tcnica ha
aceptado el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, al caracterizar
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esfera del derecho pblico, donde incluso los derechos concedidos a particulares
son irrenunciables.
Otras teoras.- Est la teora del fin, donde se tiene en cuenta el criterio teleolgico
de finalidad ltima que se propone uno y otro sector del ordenamiento jurdico.
Tambin podemos sealar la teora de la patrimonialidad, que identifica el Derecho
privado con el campo de lo patrimonial y econmico y la teora del Derecho
material y formal que hace coincidir el primero con el privado y el segundo con el
pblico.
Tras analizar estas teoras hay que considerar las crticas que contra las
mismas se han formulado poniendo de manifiesto su incapacidad para explicar
convenientemente la distincin referida.
Sin embargo, para Snchez Agesta, esta distincin tiene un carcter histrico y
contingente. Con esto se quiere decir que, por razn de la materia, es imposible
trazar una lnea divisoria de validez permanente. No obstante, lo que s es
perfectamente posible es ofrecer un criterio que sirva para saber en cada momento y
lugar qu materias estn reguladas por normas de Derecho pblico y cules por
normas jurdico-privadas. Para Garrido Falla, el Derecho pblico aparece en la
medida en que el Estado interviene en la relacin jurdica de que se trate, haciendo
de la norma jurdica a aplicar una norma obligatoria (ius cogens).
Ahora bien, la simple existencia de normas imperativas que desplazan el ius
dispositivum no sita en presencia de Derecho pblico administrativo. Para ello es
preciso que aparezca en escena el Estado, actuando justamente a travs de sus
rganos administrativos, dispuesto a tutelar con su intervencin el inters que la
norma declara. Esto tiene una consecuencia orgnica importante que sirve para a la
distincin entre el Derecho pblico y el privado, es decir, la obligatoriedad del
derecho privado es declarada por los Tribunales de justicia siempre que ello sea
pedido por el particular, en cambio, la obligatoriedad del Derecho pblico es
declarada por la administracin que, de acuerdo con la expresin de Hariou, se
convierte as en un Poder jurdico.
2- TIPOS HISTRICOS
El anlisis de la evolucin del Estado moderno, entendiendo por tal la forma de
organizacin poltica que surge en Europa despus del Renacimiento, nos ilustra
sobre tres modos o formas de cmo el estado se ha sometido total o parcialmente al
Derecho.
Estos modos de sumisin son los siguientes:
- sumisin parcial al derecho de ciertos actos estatales (doctrina del fisco)
- sumisin total al derecho comn de os actos del Estado, sin especial situacin
jurdica de ste (rule of law)
- sumisin total al derecho de los actos del estado, pero con especial
consideracin de la situacin de prerrogativa de ste (rgimen
administrativo)
2.1 LA DOCTRINA DEL FISCO.- Esta doctrina fue una construccin de los juristas
de tiempos del Estado-polica, que hizo posible el sometimiento a Derecho de parte
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Por lo tanto, histricamente ha sido posible una forma de sumisin de los actos
del Estado a la ley comn (common law) aplicable a las relaciones entre particulares.
Si bien esto slo es posible en pocas de la Administracin central poco
desarrollada, cuando sta no ha nacido como tal Poder jurdico siendo por ello
factible una Administracin judicial (Hariou) a travs de los distintos tipos de writs
(orden) que los Tribunales podan dirigir a los funcionarios.
2.3 EL RGIMEN ADMINISTRATIVO.- Este sistema entraa una superacin de
aquel Estado-polica en que habamos visto construir la doctrina del Fisco. El
Estado, en cuanto Poder, se va a someter ahora tambin al Derecho, pero no a la
ley civil, porque sta parte de la igualdad jurdica de aquellos entre quienes se
aplica, mientras que el rgimen administrativo, segn Hariou, se condensa en una
centralizacin de funciones administrativas bajo la autoridad jurdica del Poder
ejecutivo.
Este poder entra en relacin con el particular en un trato de favor ante el
ordenamiento jurdico: se presume la legitimidad de los actos por l realizados, de
donde su consideracin de ejecutivos.
Pero la presuncin de legitimidad del acto administrativo no es una patente de
corso para la Administracin. Significa un trato de favor, en relacin con los dems
particulares, porque mientras stos utilizan los medios jurdicos que les proporciona
el Derecho para defensa de sus intereses privados, aqulla recibe de ley la misin
de velar por el inters pblico. Pero, no obstante, la presuncin admite prueba en
contrario, bien que la carga de la prueba corra a cargo del particular. Y si,
efectivamente, el acto administrativo es ilegal, una jurisdiccin especial se encarga
de decretar su nulidad.
Todo esto hace que haya sido legtimo decir que el Derecho administrativo es
un Derecho especial. La evolucin del Derecho administrativo hasta nuestros das
nos ilustra suficientemente de cmo se ha producido el hecho de que la
Administracin, dejando de ser arbitraria, no haya cado en el campo de la ley
comn. El resultado ha sido la construccin de un sistema de Derecho administrativo
informado por principios propios.
3- EVOLUCIN
Frente al sistema tpico de los pases anglosajones, los pases del continente
europeo actualmente inspirados en las ideas del Estado de Derecho se caracterizan
por responder a la concepcin del rgimen administrativo ya analizado. El ejemplo
ms acabado lo constituye Francia, pues no debe de olvidarse que, en sus orgenes,
el rgimen administrativo es una concepcin francesa y bajo su influencia han
surgido otros sistemas nacionales del derecho administrativo, entre los cuales debe
comprenderse el espaol.
3.1 EL SISTEMA FRANCS.- El rgimen administrativo francs se caracteriza por la
existencia de:
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ser invocados a falta de texto jurdico escrito aplicable a la cuestin controvertida, sin
perjuicio, claro est, de su carcter informador del ordenamiento jurdico (artculo
1.4 del Cdigo Civil).
Por la aplicacin del criterio de la jerarqua del rgano de que emana la regla
escrita de derecho, debe de establecerse, aparte, claro est, la primaca de la
Constitucin, en primer lugar, la subordinacin de las disposiciones reglamentarias
(fuentes de la Administracin) respecto de las emanadas del poder legislativo
(fuentes para la Administracin) sealndose dentro de estas ltimas la mayor
jerarqua de las leyes orgnicas respecto de las ordinarias.
En segundo lugar, y dentro de las fuentes de la Administracin, debe tenerse en
cuenta que a mayor jerarqua del rgano que dicta la norma administrativa,
corresponde mayor rango formal de la norma dictada (as un Reglamento aprobado
por Decreto tiene mayor rango jurdico que una disposicin reglamentaria dictada
por Orden ministerial, sta no podr nunca contradecir a aqul).
Por lo que se refiere a otras fuentes, como la jurisprudencia y los tratados
internacionales no publicados aunque ratificados, ya se ha sealado que slo tienen
un valor indirecto en Derecho administrativo. El artculo 1.5 del cdigo Civil
establece que las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no
sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicacin en el Boletn Oficial de Estado
aunque, una vez publicadas e integradas en nuestro ordenamiento jurdico, s pasan
a ser normas de aplicacin directa (artculo 96.1 de la Constitucin).
Por lo que se refiere a la jurisprudencia, el nmero 6 del propio artculo 1 del
Cdigo Civil declara que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico
con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal Supremo al interpretar
y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
En el mbito del Derecho administrativo, la regla relativa a la jurisprudencia del
artculo 1.6 del Cdigo Civil ha de complementarse con:
-las reglas establecidas en los artculos 100.7 y 101.4 de la Ley Reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (LJCA) para la doctrina legal fijada en las
sentencias estimatorias de recursos de casacin de ley.
-si se trata de recursos resueltos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo (artculo 100.7 LJCA), la sentencia estimatoria fijar en el fallo la
doctrina legal, publicndose en el Boletn Oficial de Estado y vincular a partir de se
momento a todos los Jueces y Tribunales inferiores del orden contenciosoadministrativo.
-si se trata de recursos resueltos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia correspondiente (artculo 101.4 LJCA), el fallo de la
sentencia estimatoria se publicar en el Boletn Oficial de la Comunidad Autnoma y
vincular a partir de ese momento a los Juzgados de los Contencioso-Administrativo
con sede en dicha Comunidad Autnoma.
Por lo tanto, en estos casos, no son precisas dos o ms sentencias para fijar
jurisprudencia: una sola sentencia basta para fijar doctrina legal. Lo mismo ocurre
con las sentencias que resuelven recursos para la unificacin de la doctrina
(artculos 96 a 99 LJCA).
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BIBLIOGRAFA Y LEGISLACIN.
Cdigo Civil
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