Temario General de la ESTT - OEP 2011

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TEMA 21
ADMINISTRACIN PBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y
CONTENIDO. TIPOS HISTRICOS. EVOLUCIN. FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.

1. ADMINISTRACIN PBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO

1.1 Introduccin
1.2. Concepto y contenido de Administracin Pblica
1.2.1 Introduccin
1.2.2 Administracin Pblica y las funciones del estado
1.2.3 Administracin Pblica y los poderes del Estado
1.3 Concepto y contenido de Derecho Administrativo
1.3.1 Concepto y contenido
1.3.2 Naturaleza jurdica. Distincin entre Derecho pblico y privado
2. TIPOS HISTRICOS.
2.1 La doctrina del Fisco
2.2 Rule of law
2.3 Rgimen Administrativo
3- EVOLUCIN
3.1 Sistema francs
3.2 Sistema Alemn
3.3 Sistema italiano
3.4 Sistema belga
3.5 Rgimen administrativo espaol
4- FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
4.1 Concepto y clases de fuentes
4.2 La jerarqua de las fuentes del Derecho administrativo
4.2.1 Enumeracin de fuentes del Derecho administrativo
4.2.2 La jerarqua de las fuentes

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Jos M Mndez Olivares

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1. ADMINISTRACIN PBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO

1.1 Introduccin
Hablar de Derecho administrativo supone la idea de que la Administracin
est sometida al Derecho. Esta cuestin ha tenido diversas soluciones por las
distintas escuelas doctrinales y probablemente, por los momentos histricos en los
que se realice el anlisis. La Doctrinal tradicional parte de la absoluta independencia
entre los conceptos de Estado y Derecho. Es el Estado el que produce y sostiene el
Derecho, por lo que ste es una creacin de aqul, por lo que la sumisin del Estado
al Derecho es una mera posibilidad histrica que puede o no realizarse. Se deriva la
consideracin de que lo estatal no es necesariamente jurdico y as se explica que
durante mucho tiempo se haya considerado la materia relativa a la organizacin
administrativa como no formando parte del derecho administrativo.
La crtica ms aguda a esta postura tradicional fue realizada por Santi
Romano, para el cual la definicin de Derecho como regla de conducta es, si no
inexacta, al menos insuficiente. Para este autor el Derecho, antes de ser norma es
organizacin, estructura, es decir, institucin y por ello, una de las consecuencias de
la tesis institucional es que explica el carcter jurdico de las relaciones entre el
Estado y sus rganos.
Una posicin anloga tiene Ballb que entiende que el Derecho es conditio
per quam de la Administracin y que existe un principio de juridicidad de la
Administracin aplicable a cualquier Administracin histricamente considerada. Por
lo tanto, la sumisin de la Administracin al derecho aparece como una constante
histrica, que se da en cualquier Estado cuya Administracin haya alcanzado un
grado razonable de desarrollo, por lo que se puede hablar de Derecho administrativo
del Estado absoluto y del Derecho administrativo del Estado de Derecho.
Pero, aparte de posiciones doctrinales, el carcter histrico y circunstancial de
la sumisin de la Administracin al Derecho se demuestra con el examen de las
etapas recorridas en su evolucin por el Estado moderno, entendiendo por tal la
forma de organizacin poltica que surge en Europa despus del Renacimiento. Para
conocer la existencia o ausencia de limitaciones jurdicas al poder hay que analizar
el contraste que ofrecen dos etapas como son el Estado-Polica y el Estado de
Derecho.
El Estado-Polica se refiere a aquella etapa histrica del Estado moderno en
la que la forma de Gobierno es la monarqua absoluta donde la configuracin del
Estado que realiza la monarqua se produce a la vez que el progresivo aumento de
poderes en manos del monarca. La caracterstica del ejercicio de estos poderes era
el modo arbitrario de cmo podan ser utilizados. El ejercicio de este poder tena
escasas limitaciones y cualquiera que fuese su vigencia prctica, carecan de
carcter jurdico, es decir, no eran limitaciones jurdicas, las cuales no van a
aparecer hasta el nacimiento del Estado de Derecho.
El Estado de Derecho es una construccin jurdica posible una vez que se
consagran los principios polticos inspiradores de la Revolucin francesa, la

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Jos M Mndez Olivares

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declaracin de los derechos de los ciudadanos, las limitaciones a la actividad del

Estado y la divisin de poderes. La idea es el aseguramiento de la libertad de los
ciudadanos, para lo cual la lucha contra la arbitrariedad se plante, en primer lugar,
en el terreno judicial y posteriormente, y sta es la aportacin especfica del Estado
de Derecho, se plante en el terreno administrativo.

1.2 Concepto y contenido de Administracin Pblica

1.2.1 Introduccin
Cuando se ha abordado la tarea de definir la idea de administrar, la doctrina ha
recurrido con frecuencia a investigar la etimologa del vocablo. En tal sentido se
recuerda que el vocablo proviene del latn, donde se forma con las palabras ad y
ministrare, que significar servir o, segn otros por contraccin de ad manus trahere,
que implica alusin a la idea de manejo o gestin.
Se desprende de lo anterior que la Administracin alude a la gestin de asuntos
o intereses; pero una gestin subordinada. Esta ltima nota debe de ser tenida en
cuenta para perfilar el concepto de Administracin pblica.
En el Diccionario de la Lengua Espaola, administrar equivale a gobernar, regir
o cuidar y el administrador se define como la persona que administra bienes ajenos.
Claro es que tambin cabe la administracin de los bienes propios, pero la acepcin
referida encierra la idea perfectamente aplicable a la Administracin pblica, donde
el administrador gestiona siempre bienes e intereses ajenos: los de la comunidad
poltica a la que l se limita a servir.
De acuerdo con las ideas expuestas, para determinar qu es la Administracin
pblica hay que tomar al Estado como punto de partida. Pero para evitar
confusiones hay que sealar que en el castellano la palabra administracin tiene una
doble significacin que puede inducir a equvoco: en sentido objetivo, se refiere a la
accin de administrar (administracin, con minscula) y en sentido subjetivo, hace
referencia al sujeto de esa accin (Administracin, con mayscula).
Por lo tanto hay que determinar si el concepto subjetivo y el objetivo coinciden
exactamente entre s, es decir, si toda administracin (en el plano de la actividad
estatal) emana de la Administracin y, viceversa, si todo lo que hace la
Administracin es, y solo eso, administracin. Se trata de delimitar el objeto formal
del Derecho Administrativo, es decir, se trata de saber si el Derecho Administrativo
es el ordenamiento jurdico de la accin administrativa del Estado o el ordenamiento
jurdico que regula la actuacin que desarrolla la Administracin.
Para delimitar el concepto hay que examinar las funciones y los poderes del
Estado.
1.2.2 Administracin Pblica y las funciones del Estado
La accin del Estado se manifiesta de diversas formas:
- estableciendo por va general de las normas a qu deben de ajustarse las
conductas de los miembros de la comunidad
- decidiendo sobre los conflictos intersubjetivos de intereses que se planteen
entre los individuos o entre stos y la comunidad, y

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- ejecutando las medidas pertinentes para satisfacer las necesidades que

plantea la vida en comn.
stas son las llamadas funciones del Estado y se conocen, respectivamente,
con los nombres de legislacin, jurisdiccin y ejecucin.
La funcin legislativa consiste en establecer por va general y obligatoria las
normas a que ha de ajustarse la conducta de los miembros de la comunidad, as
como la organizacin misma de esa comunidad. A tales normas se les da el nombre
de leyes, las cules tienen como caractersticas fundamentales la generalidad y la
obligatoriedad.
La funcin jurisdiccional se caracteriza en la aplicacin de la ley al caso
concreto. Si la ley contempla un supuesto abstracto, la jurisdiccin se enfrenta con
los casos concretos cuya solucin se le pide. La tarea del juez consiste en comparar
la hiptesis general de la ley con el caso concreto que examina y emitir un juicio en
consecuencia.
Respecto a la funcin ejecutiva, la legislacin, como deca Ferraris, no
ejercita en sentido estricto la autoridad del Estado, sino que manifiesta su voluntad,
pero no su accin. Por eso se hace necesaria la ejecucin de las leyes o, lo que es
lo mismo su puesta en accin. Esta idea es particularmente grata a la doctrina
alemana que repite como tpico que la administracin es accin. Acepta una idea
semejante de Sayagus para quien la funcin administrativa es la actividad
concreta, prctica, desarrollada por el Estado para la inmediata obtencin de sus
cometidos. Es un hacer efectivo, mientras que la legislacin y la justicia son
actividades exclusivamente jurdicas.
Hay que reconocer que la accin es caracterstica de la funcin ejecutiva, pero
no es rasgo distintivo suficiente para su adecuada limitacin. Las dificultades para la
debida caracterizacin de la funcin ejecutiva surgen no tanto de la diferenciacin
respecto de la funcin legislativa, como de la distincin de la jurisdiccional.
La jurisdiccin se encamina inmediatamente al mantenimiento de un orden
jurdico dado, intentando restablecerlo cuando es violado y resolviendo conflictos
intersubjetivos de intereses de acuerdo con las normas objetivas de Derecho
mientras que la ejecucin, en sentido estricto, no mira tanto a resolver casos
concretos de acuerdo con la ley, cuanto a remediar urgentes e inaplazables
necesidades vitales para el propio Estado. Finalmente que el acto jurisdiccional se
dicta, normalmente, a excitacin de parte, para una situacin concreta a la que se
halla referido y slo para la cual tiene validez, los actos de la funcin ejecutiva estn
referidos fundamentalmente al orden como un todo, siendo una exigencia el que
todos ellos sean explicables en razn de la finalidad global que se persigue.
Analizadas las funciones del Estado se trata ahora de saber qu lugar ocupa la
administracin entendida como actividad estatal entre ellas. En principio, hay que
desechar la posibilidad de una funcin administrativa como cuarta funcin del Estado
por lo que el problema queda reducido a determinar cul de las tres funciones
estatales es la que, con terminologa distinta, se conoce con el nombre de funcin
administrativa o administracin.
Hay un importante sector de la doctrina para el que no ofrece la menor duda
que los trminos funcin ejecutiva y funcin administrativa son equivalentes entre s
lo que hace que todo se reduzca a una cuestin terminolgica. Sin embargo un
examen mas riguroso de las cosas nos lleva a la conclusin de que una parte de la

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Jos M Mndez Olivares

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actividad estatal que con cierto acuerdo se considera por la doctrina como
administrativa, no responde a los caracteres estrictos que postula la ejecucin.
Por lo tanto, el concepto de Administracin pblica (ni como una actividad
objetivamente diferenciada, ni como sujeto de esta actividad) no se puede obtener
adoptando el punto de vista de las funciones del Estado. Ni siquiera es correcto,
como tantas veces ha propuesto la doctrina alemana, partir de la triparticin de
funciones para, despus de definir positivamente la legislacin y la jurisdiccin,
concluir que la Administracin es aquello que queda de la actividad estatal una vez
que se ha prescindido de lo que constituye tpicamente aquellas otras dos funciones.
Por lo tanto el concepto de Administracin pblica ha de obtenerse a travs de
distintos caminos.
1.2.3 Administracin Pblica y los poderes del Estado
Si bien es cierto que el poder del Estado es nico, la referencia a los poderes
del Estado tiene un valor entendido en la literatura iuspublicista, en la que se
denominan como tales a los rganos constituidos para ejercer las funciones
estatales.
Aunque la doctrina de la divisin de poderes, al menos en su actual vigencia,
tiene autor conocido y una fecha precisa de nacimiento, no debe dudarse de que le
fenmeno histrico de la divisin de poderes es la consecuencia de un largo proceso
cuyas races se adentran en el tiempo.
La Revolucin francesa consagra como principio constitucional la doctrina de la
divisin de poderes expuesta por Montesquieu en 1748 en su famoso Lesprit des
lois. Con la preocupacin de asegurar la libertad de los ciudadanos se acepta la idea
de que cada funcin estatal debe constituirse como competencia nica y exclusiva
de unos rganos expresamente ideados para ejercerla. Es as como la legislacin
seguira desde entonces el camino que ya antes recorriera la justicia. Se arranca del
acervo de los asuntos de gobierno para pasar a constituir orgnicamente, un poder
independiente. Aparecen as en la organizacin del Estado los tres poderes:
legislativo, ejecutivo y judicial.
Queda as el principio de divisin de poderes, en su versin prctica, reducido a
una simple tendencia, jams lograda plenamente, que aspira a confinar cada funcin
estatal como competencia propia del poder de su respectivo nombre. Y de esta
forma se explica el hecho de que el llamado Poder ejecutivo no se limite a una
actividad de pura ejecucin, sino que produzca con gran frecuencia actos que,
desde el punto de vista material, podran calificarse de funcin legislativa o
jurisdiccional del Estado.
Con estas aclaraciones, el concepto objetivo de la Administracin pblica puede
obtenerse con facilidad. En efecto, la Administracin pblica, en sentido objetivo, o
actividad administrativa, es necesariamente una zona de la actividad desplegada por
el Poder ejecutivo. Como esta actividad se exterioriza en actos de ejecucin, pero
tambin en actos de legislacin (reglamentos) y de jurisdiccin, aparece la actividad
administrativa como no homognea, de donde se justifica que la nica forma de
reconducirla a unidad venga dada por la consideracin del poder estatal del que
emana.
Este es el nico punto de vista desde el que se puede intentar una definicin
positiva y resulta curioso que sea la que con gran acierto y precisin tcnica ha
aceptado el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, al caracterizar

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Jos M Mndez Olivares

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la administracin como accin de Gobierno al dictar y aplicar las disposiciones

necesarias para el cumplimiento de las leyes y para la conservacin y fomento
de los intereses pblicos, y al resolver las reclamaciones a que d lugar lo
mandado
De esta definicin se observa que esta accin puede consistir en aplicar y
cumplir las leyes (ejecucin) pero tambin en dictar disposiciones (funcin de
reglamentacin y en resolver reclamaciones (funcin de jurisdiccin).
Por ltimo, si queda as definida la actividad administrativa, resulta tambin
posible obtener el concepto de Administracin pblica en sentido subjetivo, que no
es sino el sujeto de aquella actividad y por consiguiente, la Administracin pblica es
un complejo orgnico integrado en el Poder ejecutivo.
1.3 Concepto y contenido de Derecho Administrativo
1.3.1 Concepto y contenido
El Derecho administrativo se define como aquella parte del Derecho pblico
que regula organizacin y funcionamiento del Poder ejecutivo y sus relaciones
con los administrados, as como la funcin administrativa de los diversos
Poderes y rganos constitucionales del Estado.
Sobre esta definicin hay que realizar varias precisiones:
El Derecho Administrativo es un Derecho Pblico. En consecuencia, no
constituyen necesariamente Derecho administrativo cualesquiera normas jurdicas
aplicables a los actos realizados por las Administraciones pblicas. A veces la
Administracin desarrolla una actividad sometible en todo al Derecho privado, sin
que sea lcito decir que esas normas privadas que en tales supuestos se aplican
sean, por aplicarse a la Administracin pblica, normas de Derecho administrativo.
Para Garca de Enterra, siendo la Administracin pblica la nica
personificacin interna del Estado, cuyos fines asume y siendo tambin dicha
persona el instrumento de relacin permanente y general con los ciudadanos es
lcito decir que el Derecho administrativo es el Derecho pblico interno del Estado
por excelencia.
El Derecho administrativo est constituido por normas de organizacin y
normas de comportamiento. La distincin entre normas de organizacin y normas
de comportamiento (las que regulan las relaciones entre la Administracin y los
particulares) se encuentra ya en una obra clsica del Derecho administrativo, el
Traitt de la jurisdiction con tentieux administrative de Laferriere. La definicin parte
de la base de que las normas determinantes de la organizacin de las
Administraciones pblicas tienen el carcter de normas jurdicas y se comprenden
en el ordenamiento jurdico-administrativo.
El Derecho administrativo se aplica tanto a la Administracin estatal como a
las administraciones pblicas integradas en el Estado. Los fines de inters
pblico se satisfacen, o bien por la llamada Administracin General del Estado,
persona jurdica de Derecho pblico o bien a travs de la actuacin de una serie de
Corporaciones y entidades (Universidades, Organismos Autnomos, Colegios
oficiales, etc.) con personalidad jurdica propia distinta e independiente del Estado
que por razn del fin que persiguen pueden conceptuarse indirectamente como

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Jos M Mndez Olivares

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rganos propios suyos. En consecuencia, el Derecho administrativo comprende

tambin en su seno el rgimen de estas personas jurdicas de Derecho pblico que
constituyen la administracin indirecta del Estado. Asimismo, el Derecho
administrativo es aplicable a la administracin de las Comunidades Autnomas y
dems entidades territoriales dotadas constitucionalmente de autonoma.
El Derecho administrativo regula asimismo la funcin administrativa de los
Poderes legislativo y judicial y dems rganos constitucionales del Estado.
Esta inclusin en la definicin es una exigencia de la ampliacin del mbito de la
jurisdiccin contencioso-administrativa a la fiscalizacin de las cuestiones de
personal de las Cortes, Poder Judicial o Tribunal Constitucional.
1.3.2 Naturaleza jurdica. Distincin entre el Derecho pblico y el privado
El Derecho administrativo es aqulla parte del Derecho pblico aplicable a la
Administracin. Esto lleva a la necesidad de establecer un criterio que sirva para la
distincin entre el Derecho pblico y el privado.
Esta distincin es una las cuestiones ms debatidas por la literatura jurdica de
todos los tiempos. Royo-Villanova recuerda la monografa publicada por el alemn
Hollinger, en la que dicho autor cita hasta 104 teoras intentando matizar esta
distincin. Algunas de las ms conocidas doctrinas sobre esta materia son las
siguientes.
Teora del inters.- La consideracin del inters que protege la norma jurdica ha
servido de base para una de las teoras de ms tradicin en el campo de lo jurdico.
Esta teora parte de la distincin de un pasaje de Ulpiano donde en relacin con el
concepto de Derecho, se declara que son posibles dos posiciones, hay unas normas
jurdicas que han sido indudablemente dictadas en inters de la cosa pblica y que
integran el Derecho pblico y otras, en cambio, regulan simples intereses privados y,
en su conjunto, constituyen esta rama del Derecho.
Teora de los sujetos.- Tambin tiene su punto de partida en el criterio del inters
formulado por Ulpiano, ya que siendo el Estado y dems entes dotados de poder
pblico los titulares del inters pblico, ser lgico descubrir tal inters en las
relaciones jurdicas en que intervengan, por lo que las normas que las regulan sern
normas del Derecho pblico y, por el contrario, el Derecho privado se dar en la
regulacin de las relaciones entre sujetos particulares. Dentro de esta lnea de
pensamiento est la teora de Ferrari, por la que pertenecen al Derecho pblico
todas aquellas normas que regulan la estructura o funcionamiento del Estado
(Derecho constitucional y administrativo) o la funcin de la tutela y garanta que el
Estado presta al orden jurdico ya sea reprimiendo las violaciones ms graves
(Derecho penal) u ordenando las formas y modos de realizar la proteccin jurdica
(Derecho procesal). Todo lo que resta sera Derecho privado, la regulacin de las
relaciones patrimoniales de las personas y la tutela de los bienes ideales que a las
personas pertenecen (vida, libertad, honor).
Teora del derecho obligatorio y del derecho dispositivo.- Para muchos, la
distincin Derecho pblico-Derecho privado es correlativa a la de ius cogens
(derecho obligatorio) e ius dispositivum (derecho dispositivo). Lo caracterstico del
Derecho privado es el aparecer regulado por normas dispositivas que solo rigen
cuando las partes no hayan establecido otra cosa y que pueden quedar sin efecto
por la voluntad de los interesados. Nada de esto puede ocurrir, en cambio, en la

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esfera del derecho pblico, donde incluso los derechos concedidos a particulares
son irrenunciables.
Otras teoras.- Est la teora del fin, donde se tiene en cuenta el criterio teleolgico
de finalidad ltima que se propone uno y otro sector del ordenamiento jurdico.
Tambin podemos sealar la teora de la patrimonialidad, que identifica el Derecho
privado con el campo de lo patrimonial y econmico y la teora del Derecho
material y formal que hace coincidir el primero con el privado y el segundo con el
pblico.
Tras analizar estas teoras hay que considerar las crticas que contra las
mismas se han formulado poniendo de manifiesto su incapacidad para explicar
convenientemente la distincin referida.
Sin embargo, para Snchez Agesta, esta distincin tiene un carcter histrico y
contingente. Con esto se quiere decir que, por razn de la materia, es imposible
trazar una lnea divisoria de validez permanente. No obstante, lo que s es
perfectamente posible es ofrecer un criterio que sirva para saber en cada momento y
lugar qu materias estn reguladas por normas de Derecho pblico y cules por
normas jurdico-privadas. Para Garrido Falla, el Derecho pblico aparece en la
medida en que el Estado interviene en la relacin jurdica de que se trate, haciendo
de la norma jurdica a aplicar una norma obligatoria (ius cogens).
Ahora bien, la simple existencia de normas imperativas que desplazan el ius
dispositivum no sita en presencia de Derecho pblico administrativo. Para ello es
preciso que aparezca en escena el Estado, actuando justamente a travs de sus
rganos administrativos, dispuesto a tutelar con su intervencin el inters que la
norma declara. Esto tiene una consecuencia orgnica importante que sirve para a la
distincin entre el Derecho pblico y el privado, es decir, la obligatoriedad del
derecho privado es declarada por los Tribunales de justicia siempre que ello sea
pedido por el particular, en cambio, la obligatoriedad del Derecho pblico es
declarada por la administracin que, de acuerdo con la expresin de Hariou, se
convierte as en un Poder jurdico.
2- TIPOS HISTRICOS
El anlisis de la evolucin del Estado moderno, entendiendo por tal la forma de
organizacin poltica que surge en Europa despus del Renacimiento, nos ilustra
sobre tres modos o formas de cmo el estado se ha sometido total o parcialmente al
Derecho.
Estos modos de sumisin son los siguientes:
- sumisin parcial al derecho de ciertos actos estatales (doctrina del fisco)
- sumisin total al derecho comn de os actos del Estado, sin especial situacin
jurdica de ste (rule of law)
- sumisin total al derecho de los actos del estado, pero con especial
consideracin de la situacin de prerrogativa de ste (rgimen
administrativo)
2.1 LA DOCTRINA DEL FISCO.- Esta doctrina fue una construccin de los juristas
de tiempos del Estado-polica, que hizo posible el sometimiento a Derecho de parte
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Jos M Mndez Olivares

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de la actividad estatal. Su fundamento fue la consideracin de que en ciertas

ocasiones los actos del Estado no se diferenciaban en absoluto de los que hubiera
podido realizar un particular.
Para Garca de Enterra, la idea del Fisco como un patrimonio separado
arranca del Derecho Romano tardo, pero en la formulacin objeto de anlisis es una
reelaboracin de los juristas alemanes del absolutismo. Junto al Monarca como
soberano se distingue una segunda faz: el Fisco es, en efecto, una persona ficta,
una ficcin a la que se reconoce la condicin de persona jurdica privada, lo que va a
permitir utilizarle como centro de imputacin de relaciones de tipo patrimonial. Esta
teora supuso una distincin entre el Estado, que no tiene patrimonio, sino solamente
poder soberano y el Fisco, que no tiene poder pblico, sino slo patrimonio.
Como consecuencia, se distingui una actividad privada estatal junto a los actos
de poder, estimndose que no haba ninguna razn para que aqulla no fuese
sometida al mismo rgimen de los actos particulares. Se arbitr entonces el
procedimiento tcnico de referir todos esos actos estatales de carcter privado a una
persona jurdica, el Fisco, que para responder de ellos, poda incluso ser llevada a
los Tribunales. El Fisco, como deca O. Mayer, no representaba sino un lado del
Estado, pero este lado se reconoca y configuraba como persona moral mucho antes
que, para todo el resto de su existencia, se concediese tal cualidad al Estado. La
doctrina del Fisco consigue as un fin que, de otra forma, se hubiese considerado
disparatado, llevar al Estado a los Tribunales.
La admisin del Fisco supona, de una parte, la existencia de ciertos actos
emanantes del Poder pblico al margen del Derecho y de otra, ciertos actos
estatales a los que era aplicable el Derecho civil.
En resumen, cada vez que el Estado, con su poder, impone al individuo un
sacrificio especial, el Fisco, en virtud de una regla general del Derecho civil, deviene
deudor de una justa indemnizacin, para cuyo pago se le puede emplazar ante un
Tribunal civil. He aqu, pues, como con esta doctrina se logr la sumisin al derecho
de una parte importante de los actos del Estado.
2.2 EL RULE OF LAW.- Durante el siglo XIX se puede decir que en Inglaterra no
exista un rgimen polica. Tampoco sera correcto hablar de tal poca de la
sumisin de la Corona britnica a lo que entendemos como Derecho pblico. La
situacin ha sido caracterizada, por el contrario, con una expresin equvoca
popularizada por Dicey y que contrasta con las observaciones de este autor sobre el
sistema administrativo francs: el rule of law (imperio de la ley).
La expresin en s no ilustra demasiado, ya que la legalidad administrativa, es
decir, el imperio de la ley es tambin el principio cardinal sobre que basamos nuestro
rgimen administrativo. Y, sin embargo, para diferenciarlo de l fue utilizado por
Dicey.
Dicey reconoce que las relaciones entre el Gobierno francs y sus funcionarios,
de un parte, y con los particulares de otra, estaban reguladas por reglas que eran
realmente de Derecho, pero que difieren del Derecho que regula las relaciones entre
particulares y precisa que el imperio de la ley anglosajn no se opona a lo
arbitrario continental, sino al imperio de la ley especial.

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Jos M Mndez Olivares

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Por lo tanto, histricamente ha sido posible una forma de sumisin de los actos
del Estado a la ley comn (common law) aplicable a las relaciones entre particulares.
Si bien esto slo es posible en pocas de la Administracin central poco
desarrollada, cuando sta no ha nacido como tal Poder jurdico siendo por ello
factible una Administracin judicial (Hariou) a travs de los distintos tipos de writs
(orden) que los Tribunales podan dirigir a los funcionarios.
2.3 EL RGIMEN ADMINISTRATIVO.- Este sistema entraa una superacin de
aquel Estado-polica en que habamos visto construir la doctrina del Fisco. El
Estado, en cuanto Poder, se va a someter ahora tambin al Derecho, pero no a la
ley civil, porque sta parte de la igualdad jurdica de aquellos entre quienes se
aplica, mientras que el rgimen administrativo, segn Hariou, se condensa en una
centralizacin de funciones administrativas bajo la autoridad jurdica del Poder
ejecutivo.
Este poder entra en relacin con el particular en un trato de favor ante el
ordenamiento jurdico: se presume la legitimidad de los actos por l realizados, de
donde su consideracin de ejecutivos.
Pero la presuncin de legitimidad del acto administrativo no es una patente de
corso para la Administracin. Significa un trato de favor, en relacin con los dems
particulares, porque mientras stos utilizan los medios jurdicos que les proporciona
el Derecho para defensa de sus intereses privados, aqulla recibe de ley la misin
de velar por el inters pblico. Pero, no obstante, la presuncin admite prueba en
contrario, bien que la carga de la prueba corra a cargo del particular. Y si,
efectivamente, el acto administrativo es ilegal, una jurisdiccin especial se encarga
de decretar su nulidad.
Todo esto hace que haya sido legtimo decir que el Derecho administrativo es
un Derecho especial. La evolucin del Derecho administrativo hasta nuestros das
nos ilustra suficientemente de cmo se ha producido el hecho de que la
Administracin, dejando de ser arbitraria, no haya cado en el campo de la ley
comn. El resultado ha sido la construccin de un sistema de Derecho administrativo
informado por principios propios.
3- EVOLUCIN
Frente al sistema tpico de los pases anglosajones, los pases del continente
europeo actualmente inspirados en las ideas del Estado de Derecho se caracterizan
por responder a la concepcin del rgimen administrativo ya analizado. El ejemplo
ms acabado lo constituye Francia, pues no debe de olvidarse que, en sus orgenes,
el rgimen administrativo es una concepcin francesa y bajo su influencia han
surgido otros sistemas nacionales del derecho administrativo, entre los cuales debe
comprenderse el espaol.
3.1 EL SISTEMA FRANCS.- El rgimen administrativo francs se caracteriza por la
existencia de:

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- un conjunto de normas jurdicas aplicables a la Administracin, que se

constituyen como un Derecho especial, autnomo e independiente del
Derecho comn o civil.
- una jurisdiccin administrativa distinta y separada de los Tribunales ordinarios.
A estas dos notas clsicas Labaudre aade una tercera caracterstica, la
nocin de servicio pblico, pues el rgimen administrativo no se aplica
indiferentemente a cualquier especie de actividad administrativa, sino precisamente
a aquella que constituye actividad de servicio pblico.
Este sistema, de acuerdo con Hariou, una serie de notas particulares:
- La Administracin es en Francia un Poder jurdico. Goza, como competencia
propia, de la prerrogativa de la ejecucin del Derecho, lo cual supone, en
primer lugar, el disfrute de los derechos propios del Poder pblico,
exorbitantes del derecho comn, como son la potestad de polica, la potestad
fiscal etc., en segundo lugar la prerrogativa de la accin de oficio y de la
ejecutoriedad de sus declaraciones jurdicas. En consecuencia, el Derecho
administrativo francs mira fundamentalmente al ejercicio de los derechos,
mientras que el Derecho civil suele colocarse en el punto de vista del disfrute
de los derechos.
- El rgimen francs est constituido por un conjunto de normas jurdicas que
forman un Derecho de equidad, hecho fundamentalmente por el juez, es
decir, por el Consejo de Estado en cuanto jurisdiccin encargada del
contencioso-administracin.
- El rgimen administrativo francs admite el principio de la responsabilidad civil
por actos de la Administracin, pero sometida a reglas especiales distintas de
las que conoce el Derecho civil. Esta peculiaridad arranca de una famosa
resolucin dictada por el Tribunal de Conflictos de 8 de febrero de 1873, en el
asunto Blanco, donde se vino a consagrar el principio de competencia
administrativa para conocer de las acciones de responsabilidad civil contra el
Estado y la declaracin de que esta responsabilidad tiene sus reglas
especiales, que varan segn las necesidades del servicio y la necesidad e
conciliar los derechos del Estado con los derechos privados.
- La fiscalizacin de la legalidad de los actos de la Administracin pblica no se
realiza, en el sistema francs, por los Tribunales de la jurisdiccin ordinaria,
sino por una jurisdiccin contencioso-administrativa especial integrada por los
Consejos de Prefectura, como tribunales de primera instancia, y por el
Consejo de Estado.
- Supuesta la independencia de la Administracin frente a la Justicia y el
repartimiento de competencias propias entre ambas, los posibles conflictos de
atribucin o decisin entre las mismas
se resuelven mediante el
establecimiento de un Tribunal de Conflictos inspirado en una concepcin
arbitral que se manifiesta en su estructura paritaria que se consigue mediante
una representacin igualitaria de las dos ms altas jurisdicciones en
presencia: la Corte de Casacin y el Consejo de Estado.
La ley de 31 de diciembre de 1987 (entr en vigor el 1 de enero de 1989)
introdujo importantes modificaciones en el sistema de Justicia administrativa francs.

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La ley crea cinco Tribunales Interregionales de apelacin que vienen a sustituir

al Consejo de Estado en las apelaciones contra las decisiones de los Tribunales de
Instancia y que dependen orgnicamente del Secretario General del Consejo de
Estado y son presididos por un Consejero de Estado.
Sin embargo, el Consejo de Estado mantiene su supremaca a travs de:
1) la procedencia de un recurso de apelacin contra las sentencias de los
tribunales Interregionales.
2) mediante la competencia para decidir cuestiones prejudiciales que puedan
plantear tanto los Tribunales de Instancia como los Regionales de Apelacin.
Sin embargo, como resume Garca de Enterra, la reaccin de la doctrina
francesa ante la reforma es de insatisfaccin por lo realizado. Lo que ahora se pone
en evidencia es el sistema mismo, los resultados del recurso por exceso de poder, la
tcnica del proceso al acto (frente al proceso inter partes que caracteriza el sistema
espaol). En esta situacin la doctrina administrativista francesa reconoce la
superioridad de la Justicia administrativa alemana porque el Consejo de Estado
parece haber agotado su capacidad innovadora. Como ha sealado Garca de
Enterra estamos ante el fin de un paradigma.
3.2 EL SISTEMA ALEMN.- Alemania debe de clasificarse entre los pases con
rgimen administrativo. No obstante, si tomamos como prototipo de este rgimen el
francs, la comparacin da lugar a que aparezcan algunas peculiaridades del
sistema alemn, que se refieren, tanto a los principios sustanciales en que el
Derecho administrativo se informa, como a la importante cuestin orgnica de la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
Desde el punto de vista sustancial el Derecho administrativo en Alemania es
tambin un Derecho excepcional frente al comn o civil, inspirado en principios
propios y que da lugar a instituciones semejantes a las que conoce el derecho
administrativo francs.
La obra doctrinal que ms ha pesado en los ltimos aos para la construccin
del Derecho administrativo alemn (el Derecho administrativo alemn de Otto
Mayer) est inspirado ntegramente por los mismos principios manejados por la
literatura jurdico-administrativa francesa.
Para E. Kaufmann hay ciertos conceptos bsicos del Derecho administrativo
francs (dominio pblico y obras pblicas) que han faltado tradicionalmente en el
Derecho administrativo alemn y ambos Derechos administrativos responden a
concepciones antagnicas ya que el concepto clave del Derecho administrativo
francs es el servicio pblico mientras que en el Derecho alemn lo es el Poder
pblico.
Por lo que se refiere a la existencia de una jurisdiccin contenciosoadministrativa el sistema alemn responde al principio de especializacin de los
tribunales administrativos, nota comn en los pases de rgimen administrativo. Esta
jurisdiccin ha estado influida por los sucesos que han caracterizado a Alemania en
los ltimos aos por lo que puede ser comprendida viendo algunas etapas de su
evolucin.

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As la Constitucin de Weimar de 1919 obligaba al Estado Federal como a los

Estados federales a establecer Tribunales administrativos para la proteccin de los
particulares frente a las disposiciones adoptadas por las autoridades administrativas.
En la poca nacional-socialista la caracterstica fue una revisin total del sistema de
Derecho administrativo, como por ejemplo sustituir el concepto de derecho subjetivo
por el de situacin jurdica, pero en el campo de la jurisdiccin contenciosoadministrativa las consecuencias fueron graves ya que se redujeron las garantas
jurdicas contra la accin administrativa ilegal a los simples recursos gubernativos.
La ley de 21 de enero de 1960 sobre jurisdiccin contencioso-administrativa ha
reintroducido el orden en esta materia ya que dentro de cada Estado se establecen
dos instancias judiciales: los Tribunales administrativos y el Tribunal Superior
administrativo mientras que en el plano federal funciona el Tribunal Superior federal
con sede en Berln. Junto a los Tribunales administrativos con competencia general
existen Tribunales administrativos especiales en algunas materias: Tribunales para
cuestiones fiscales, para seguridad social o para Derecho disciplinario de los
funcionarios.
En cuanto a la materia que puede ser objeto de recurso contenciosoadministrativo, el sistema alemn est dominado por el principio de la clusula
general, es decir, cualquier acto administrativo particular puede ser impugnado, as
como cualquier litigio de Derecho pblico que por precepto legal no se atribuya
expresamente a otra jurisdiccin. Actualmente se consideran actos administrativos
atacables todos aquellos que se producen en el seno de una especial relacin de
poder, como los actos concernientes a la relacin de empleo pblico, al servicio
militar o la utilizacin de un establecimiento pblico.
3.3 EL SISTEMA ITALIANO.- Para Zanobini el ordenamiento italiano no hace de la
Administracin pblica un Poder tan completamente cerrado y autnomo como el
sistema francs, puesto que su accin est en parte subordinada a la fiscalizacin
judicial.
El sistema italiano presenta un conjunto de leyes exclusivamente dirigidas a
regular el ordenamiento y la actividad de la administracin pblica. Estas leyes
constituyen un cuerpo jurdico especial propio de la Administracin, diferente de las
normas del Derecho comn o civil. Las peculiaridades de este sistema se
encuentran en el sistema jurisdiccional establecido para llevar a cabo la fiscalizacin
de la actividad administrativa.
En este sentido, el italiano es un sistema mixto, puesto que para la resolucin
de las controversias administrativas existe, junto a la jurisdiccin ordinaria, una
jurisdiccin administrativa, adems de algunas jurisdicciones especiales de menor
importancia.
Uno de los problemas fundamentales que plantea el sistema italiano es el de
proporcionar un criterio inequvoco que sirva para ordenar la particin de
competencias entre la jurisdiccin administrativa y la ordinaria, en relacin con
aquellos asuntos en que una de las partes es la Administracin pblica. Tal criterio
se monta sobre la distincin entre los derechos subjetivos y los intereses legtimos,
pues corresponde a los Tribunales ordinarios la proteccin de los primeros cuando
hayan sido lesionados por causa de la actividad administrativa mientras que es la

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jurisdiccin administrativa la que controla la legalidad del actuar de la Administracin

pblica siempre que resulte lesionado un inters legtimo particular.
3.4 EL SISTEMA BELGA.- Blgica no puede ser clasificado entre los pases de
rgimen administrativo puro. Este sistema se ha asemejado mucho al ingls, dando
lugar a un ejemplo de ordenamiento jurdico intermedio. Esto se explica en que la
Constitucin de 1831 se dict en una poca de apogeo del liberalismo enemigo de
los Consejos de Estado. Se unan las ideas doctrinales y nacionalistas para rechazar
la institucin el Consejo de estado y la posibilidad de toda jurisdiccin administrativa.
Surgi un sistema cuyas notas fundamentales podan resumirse as:
- las reclamaciones contra la Administracin eran siempre examinadas por los
jueces ordinarios.
- la competencia de estos jueces slo se refera a los litigios que tenan por base
la vulneracin de derechos subjetivos, no alcanzando, por tanto, la
fiscalizacin de las infracciones que pudiese realizar la Administracin de
normas dictadas en inters pblico.
- la responsabilidad de la Administracin requera la previa existencia de culpa
administrativa.
En 1946 se le da un nuevo perfil a este sistema con la creacin de un Consejo
de Estado el cual viene a encamar, con su Seccin contenciosa, la nueva
jurisdiccin administrativa belga. Sus atribuciones eran:
-resolver las cuestiones de competencia de todos los sujetos de Derecho pblico y
altas autoridades administrativas
-conocer de las decisiones contradictorias de otras jurisdicciones administrativas
sujetas al control del Consejo de Estado
-resolver los recursos de anulacin de los actos singulares y de los reglamentos
administrativos
-conocer de las demandas de reclamacin de daos excepcionales causados por
una actividad administrativa
La reforma levada a cabo en 1973 ha aproximado el sistema belga al italiano.
3.5 EL RGIMEN ADMINISTRATIVO ESPAOL.- Segn Hariou, aparte de
Francia, los nicos Estados que podan clasificarse dentro del tipo de rgimen
administrativo puro eran Polonia y Espaa. Ciertamente nuestro rgimen responde a
las notas caractersticas del rgimen administrativo, pero presenta sus propias
peculiaridades como se desprende de las siguientes caractersticas:
1-La Administracin en Espaa es un Poder jurdico, por lo que sus actos son
ejecutorios y dispone de los medios necesarios para asegurar su ejecucin. Dispone
de los poderes de polica y de coaccin necesarios para hacer cumplir las leyes y
reglamentos as como de la facultad de imponer multas. Anlogos privilegios
administrativos se manifiestan en los supuestos siguientes:

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-cuando la Administracin procede de oficio a la ejecucin de sus rdenes

-cuando la administracin recauda las cantidades que se derivan de la aplicacin de
las leyes fiscales
-cuando la Administracin es titular de derechos de dominio pblico
-cuando la Administracin es deudora
2-La separacin entre Administracin pblica y los Tribunales judiciales ordinarios es
absoluta, de lo que se derivan importantes consecuencias concretas:
-los Tribunales ordinarios de la jurisdiccin civil no pueden conocer de la legalidad
de los actos administrativos y
-como contrapartida, la Administracin no puede adoptar resoluciones que afecten a
derechos civiles de los particulares y, ms concretamente, al derecho de la
propiedad, cuya proteccin est confiada a los Tribunales ordinarios.
3- La Justicia administrativa est encomendada a los tribunales contenciosoadministrativos, encuadrados en el Poder judicial (Juzgados de lo contenciosoadministrativo, Salas de los contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores
de las Comunidades Autnomas, Sala de lo contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional y Sala de lo contencioso-administrativo del tribunal Supremo)
pero cualificados dentro del mismo en virtud de un principio de especializacin
tcnica.
4-Los conflictos entre Administracin y el Poder judicial se resolvan tradicionalmente
por el Jefe del Estado, en cuanto representante frente a la divisin de poderes, de la
suprema unidad estatal. Pero el Jefe del estado carece de poderes para seguir
ejerciendo esas funciones, de acuerdo con la Constitucin de 1978 por lo que ha
sido necesario crear en 1987 el Tribunal de Conflictos segn el modelo francs.
5-El sistema espaol admite el principio de la responsabilidad civil de la
Administracin pblica. Frente a la irresponsabilidad que se deriva para el Estado de
los artculos 102 y siguientes del Cdigo Civil, la Ley de Expropiacin forzosa de
1954 vino a consagrar el principio de responsabilidad despus reiterado por la Ley
de Rgimen jurdico de la Administracin de 1957, el artculo 106,2 de la
Constitucin de 1978 y en los artculos 139 a 146 de la Ley 30/1992 de Rgimen
Jurdico de la Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
4- LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
4.1 Concepto y clases de fuentes.
Entendemos por fuentes del Derecho administrativo aquellas formas o actos a
travs de los cuales el Derecho administrativo se manifiesta en su vigencia. Con
esto queda limitada la referencia a los actos y hechos de produccin normativa, es
decir, a aquellos que producen proposiciones que un determinado ordenamiento
cualifica como normas jurdicas.

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Quedan excluidos as:

1 Los hechos y actos que crean o disciplinan situaciones jurdicas concretas.
2 Las llamadas fuentes de conocimiento que no producen disposiciones jurdicas,
pero descubren su existencia.
3 Los actos individuales que aparecen como resultado de la produccin normativa
en que la fuente consiste (por ejemplo, la legislacin de Montes, de Aguas o de
Minas)
Aun concediendo que la teora de las fuentes del derecho debe resolverse por
la Parte general del Derecho y por el Derecho constitucional, existen aspectos de
la cuestin que tienen su sede propia en el Derecho administrativo. As, junto a las
clasificaciones de carcter general que la doctrina ha establecido adquieren
especial relevancia las que responden a los criterios siguientes:
a) Desde el punto de vista de su procedencia, hay:
- fuentes para la Administracin (por ejemplo, la Ley, que es dictada por rgano
distinto de los administrativos). Dan lugar a normas heternomas desde el
punto de vista administrativo.
- fuentes de la Administracin (los Reglamentos) que representan el principio de
autonoma administrativa en cuanto poder jurdico (potestad reglamentaria)
b) Desde el punto de vista de la materia regulada, hay:
- fuentes exclusivas del Derecho administrativo (as, los Reglamentos, que no
contienen normalmente mas que materia jurdico-administrativa)
- fuentes eventuales de Derecho administrativo (por ejemplo, la Ley: hay leyes
administrativas, pero tambin las hay civiles, mercantiles, penales, etc.)
4.2 La jerarqua de las fuentes del derecho administrativo.
Como dice De Castro, la funcin de la doctrina en relacin con este tema
consiste en el planteamiento de estas dos cuestiones:
1 Hacer la enumeracin de las fuentes del Derecho
2 Determinar su orden jerrquico
4.2.1 Enumeracin de las fuentes del Derecho.- Ha sealado Rivero que entre
los elementos que dan a los sistemas jurdicos su originalidad, es preciso situar en
primera lnea la teora de las fuentes del Derecho adoptada por cada uno de ellos.
Segn triunfe en la elaboracin del Derecho positivo, lo consuetudinario, la accin
del juez o la regla escrita emanada de la autoridad pblica, se llega a estructuras
jurdicas tan diferentes como el derecho del Ancien Rgime francs, la Common Law
britnica o el rgimen del Cdigo Civil napolenico.
El Derecho administrativo espaol se encuentra dominado por el principio de la
ley escrita, lo cual significa tanto como la proscripcin, en trminos generales, de las
fuentes que tienen un origen consuetudinario o jurisprudencial. Esto no significa, sin
embargo, que el papel de estas fuentes, en cuanto productoras de reglas aptas para

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integrarse en el ordenamiento jurdico, sea absolutamente nulo, pues antes bien,

debe reconocerse que juegan un papel de una cierta importancia, bien por va de
excepcin o por va indirecta.
Por otra parte, la alusin genrica a la ley como fuente del Derecho
administrativo no agota el anlisis de las distintas especies legales, es decir, de las
distintas formas como las normas jurdicas escritas de carcter general surgen en
los Estados modernos. Adems, la adhesin de Espaa a las Comunidades
Europeas, siguiendo la previsin contenida en el artculo 93 de la Constitucin, en
virtud de la Ley orgnica 4/1986, de 26 de noviembre, determina la aplicacin en
Espaa del ordenamiento jurdico comunitario, complicando el tradicional esquema
de fuentes.
Se desprende de lo anterior que una enumeracin de fuentes del Derecho
administrativo estatal ha de tener en cuenta las siguientes:
a) Fuentes directas:
- Fuentes escritas: La Constitucin, los Reglamentos de la Unin Europea, la ley
(orgnica y ordinaria), los Tratados internacionales publicados en Espaa y
los reglamentos estatales (con rango de Real Decreto o dictados por
autoridades inferiores)
- Fuentes no escritas: La costumbre y los principios generales del Derecho.
b) Fuentes indirectas: Los Tratados internacionales firmados pero no publicados
oficialmente y la jurisprudencia.
4.2.2 La jerarqua de las fuentes.- Interesa ahora colocar en un orden jerrquico y
escalonado las distintas fuentes que se acaban de enumerar, lo que significa tanto
como establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurdicas al caso concreto y
el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en
normas de distinto rango.
Para ello, hay que manejar dos criterios fundamentales:
-el criterio de la primaca del derecho escrito
-el criterio de la jerarqua del rgano de que emana la regla escrita del Derecho.
Por la aplicacin de la primaca del derecho escrito, las fuentes no escritas van
a quedar relegadas en el Derecho administrativo a la categora de fuentes
subsidiarias. Esto es rigurosamente cierto si se pone en contraste la ley formal
(constitucional u ordinaria) con la costumbre, pues aun dando por supuesta la
solucin positiva al problema de su existencia en el Derecho administrativo,
nicamente ser posible acudir a ellas en defecto de regulacin expresa legal, sin
que, por lo dems, pueda admitirse una costumbre contra legem. Pero esta misma
preeminencia debe reconocerse, frente a la costumbre, a cualquier disposicin
administrativa de carcter general dictada por rgano competente para ello,
debindose entender con este alcance la prescripcin del artculo 2.2 en relacin
con el artculo 1.2 del Cdigo Civil.
Por lo que se refiere a los principios generales del Derecho hay que sealar, en
trminos generales, que su aplicacin es subsidiaria y que, por tanto, solo podrn

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ser invocados a falta de texto jurdico escrito aplicable a la cuestin controvertida, sin
perjuicio, claro est, de su carcter informador del ordenamiento jurdico (artculo
1.4 del Cdigo Civil).
Por la aplicacin del criterio de la jerarqua del rgano de que emana la regla
escrita de derecho, debe de establecerse, aparte, claro est, la primaca de la
Constitucin, en primer lugar, la subordinacin de las disposiciones reglamentarias
(fuentes de la Administracin) respecto de las emanadas del poder legislativo
(fuentes para la Administracin) sealndose dentro de estas ltimas la mayor
jerarqua de las leyes orgnicas respecto de las ordinarias.
En segundo lugar, y dentro de las fuentes de la Administracin, debe tenerse en
cuenta que a mayor jerarqua del rgano que dicta la norma administrativa,
corresponde mayor rango formal de la norma dictada (as un Reglamento aprobado
por Decreto tiene mayor rango jurdico que una disposicin reglamentaria dictada
por Orden ministerial, sta no podr nunca contradecir a aqul).
Por lo que se refiere a otras fuentes, como la jurisprudencia y los tratados
internacionales no publicados aunque ratificados, ya se ha sealado que slo tienen
un valor indirecto en Derecho administrativo. El artculo 1.5 del cdigo Civil
establece que las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no
sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicacin en el Boletn Oficial de Estado
aunque, una vez publicadas e integradas en nuestro ordenamiento jurdico, s pasan
a ser normas de aplicacin directa (artculo 96.1 de la Constitucin).
Por lo que se refiere a la jurisprudencia, el nmero 6 del propio artculo 1 del
Cdigo Civil declara que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico
con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal Supremo al interpretar
y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
En el mbito del Derecho administrativo, la regla relativa a la jurisprudencia del
artculo 1.6 del Cdigo Civil ha de complementarse con:
-las reglas establecidas en los artculos 100.7 y 101.4 de la Ley Reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (LJCA) para la doctrina legal fijada en las
sentencias estimatorias de recursos de casacin de ley.
-si se trata de recursos resueltos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo (artculo 100.7 LJCA), la sentencia estimatoria fijar en el fallo la
doctrina legal, publicndose en el Boletn Oficial de Estado y vincular a partir de se
momento a todos los Jueces y Tribunales inferiores del orden contenciosoadministrativo.
-si se trata de recursos resueltos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia correspondiente (artculo 101.4 LJCA), el fallo de la
sentencia estimatoria se publicar en el Boletn Oficial de la Comunidad Autnoma y
vincular a partir de ese momento a los Juzgados de los Contencioso-Administrativo
con sede en dicha Comunidad Autnoma.
Por lo tanto, en estos casos, no son precisas dos o ms sentencias para fijar
jurisprudencia: una sola sentencia basta para fijar doctrina legal. Lo mismo ocurre
con las sentencias que resuelven recursos para la unificacin de la doctrina
(artculos 96 a 99 LJCA).

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Por lo dicho, la enumeracin jerrquica de las fuentes del Derecho, en sentido

estricto (fuentes directas), queda entonces establecida de la siguiente forma:
a) Fuentes directas primarias:
1 Constitucin
2 Reglamentos de la Unin Europea
3 Las Leyes orgnicas y Estatutos de Autonoma
4 Leyes ordinarias
5 Decretos-Leyes y Decretos legislativos
6 Reglamentos o disposiciones del Gobierno
7 Disposiciones de Ministros y, en su caso, autoridades inferiores
b) Fuentes directas subsidiarias:
8 La costumbre
9 Los principios generales de Derecho

BIBLIOGRAFA Y LEGISLACIN.

Tratado de Derecho Administrativo, Volumen I, Parte General (15 edicin)

Fernando Garrido Falla, Alberto Palomar Olmeda y Herminio Losada
Gonzlez.

Curso de Derecho Administrativo, Volumen I, Eduardo Garca de Enterra y

Toms-Ramn Fernndez

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las

Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa

Cdigo Civil

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