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PRIMITIVISMO EN EL DERECHO 23

Primitivamente el hombre como que quiso ahuyen-


tar toda idea de conceptualización de la justicia y por
esto prefirió más bien decidir sus querellas jurídicas
por la suerte. Huizinga ha mostrado cómo la palabra
griega dike, justicia, toma su origen de dikein, arro-
jar, cuyo parentesco ideal con la voz thora, del hebreo,
PRIMITIVISMO EN EL DERECHO ley o derecho, es manifiesto, pues ésta viene de un
Por CAYETANO BETANCUR tronco verbal que significa disparar, echar a suertes,
Profesor de Filosofía del Derecho. etc. ("Homo ludens", pág. 128.) La hostilidad al con-
cepto impulsaba al hombre ingenuo a apelar más bien
El dramático conflicto entre la razón y la vida en a la suerte para la decisión de sus disputas, lo que,
ninguna zona se muestra con caracteres tan agudos por lo demás, se halla bien de acuerdo con aquella
como en la del derecho. Un derecho es tanto más téc- creencia de los pueblos primitivos de que en la suerte
nico cuanto mejor expresa en un concepto la multitud intervenían poderes sobrenaturales.
de casos posibles. Pero todo proceso de racionalización Todo derecho conceptual tiende a hacerse "summa
tiende a llegar a los convencionalismos, a conceptos injuria". Ya en los libros sagrados se lee: "¿Por qué
funcionales con los cuales trabaja muy bien la inteli- habéis tornado el derecho en hiel y el fruto de la jus-
gencia pero a costa de su capacidad para reflejar fiel- ticia en ajenjo?" La oposición de Aristóteles a Pla-
mente la multiforme riqueza de lo vivido. tón en nada aparece tan aguda como en la idea del
Bergson vio muy bien por qué la razón tiene su cam- primero de que el derecho ha de ser fijado en la ley,
po adecuado en la materia inorgánica. En el mundo de contra la concepción platónica de que el filósofo es
lo inanimado lo racional encuentra el ambiente propi- quien debe gobernar para que pueda decidir en cada
cio para ejercer su dominio conceptual. Las actuales momento de lo justo y de lo injusto.
corrientes filosóficas, todas más o menos alejadas del El derecho positivo tal como hoy se entiende es equi-
materialismo, son, por lo mismo, hostiles a la razón, valente de una norma estable y fija, bajo la cual se
al concepto que en sí solo expresa cortes transversa- subsumen multitud de situaciones diversas. El derecho
les de la realidad. Incluso apunta en nuestros días un es, así, equivalente a la seguridad jurídica. Y en cier-
materialismo nuevo, más ingenuo talvez que el del si- to sentido sólo este derecho produce seguridad. Pero
glo XIX, pero que aspira a salvar la materia de esa la idea de que el derecho ha de ser seguro es genuina-
mortal esquematización a que la sometiera el meca- mente moderna. Quien primero la defiende con toda
nicismo hoy en quiebra. conciencia es Francisco Bacon, el mismo que con otros
Esta antítesis entre concepto y vida, puede decirse, contemporáneos sienta las bases para la concepción
constituye el núcleo de la historia de las instituciones mecánica del universo, correspondiente del capitalismo,
jurídicas y la filosofía del derecho. de la burguesía y del "resentimiento" en el sentido
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nietzscheano. Era de este derecho seguro y fijo del que plenitud hermética. En este sentido, la atrabiliaria in-
decía Rathenau que descansaba en la envidia. ventiva de don Miguel de Unamuno es exacta: "La
Y si no en la envidia, hoy ya nadie se hace ilusio- verdadera ciencia enseña, ante todo, a dudar y a ig-
nes sobre el valor absoluto del derecho como norma norar; la abogacía ni duda ni cree que ignora. Nece-
estable y, menos que una conquista de la humanidad sita de una solución." Y añade el mismo escritor: "La
hacia los valores absolutos, se le mira como una tran- teología parte del dogma, y dogma en su sentido pri-
sacción con aquella parte abisal que entra a componer mitivo y más directo, significa decreto, algo como el
la naturaleza humana. latín placitum, lo que ha parecido que debe ser ley a
"El derecho, escribe Keyserling, no se hace justo la autoridad legislativa. De este concepto jurídico par-
sino en cuanto fija un vínculo justo en sí. Pero en el te la teología. Para el teólogo como para el abogado,
sentido del "de una vez para siempre" es algo funda- el dogma, la ley, es algo dado, un punto de partida
mentalmente imposible, pues la vida se transforma de que no se discute sino en cuanto a su aplicación y a
momento en momento y toda situación nueva exige su más recto sentido. Y de aquí que el espíritu teo-
una ecuación con datos nuevos. Por eso, no solamente lógico o abogadesco sea en su principio dogmático,
es verdadera la vieja sentencia latina: summum jus, mientras el espíritu estrictamente científico, pura-
summa injuria, sino que, además, todo derecho com- mente racional, es escéptico, okentikos, esto es, in-
prendido como un vínculo inmutable es inmoral y ma- vestigativo. Y añado en su principio, porque el otro
lo en el más profundo sentido. A esto se aplica todo sentido del término escepticismo, el que tiene hoy más
lo que Jesucristo dijo contra la justicia legal. Quien- corrientemente, el de un sistema de duda, de recelo
quiera crea todavía que la Revolución Francesa ini- y de incertidumbre, ha nacido del empleo teológico
ció un progreso absoluto, no tiene más que meditar o abogadesco de la razón, del abuso del dogmatismo.
sobre el hecho siguiente: a partir de ella, Europa gi- El querer aplicar la ley de autoridad, el placitum, el
me bajo la supremacía del abogado, tipo de espíritu dogma, a distintas y a las veces contrapuestas nece-
formado por el deber profesional, que no piensa más sidades prácticas, es lo que ha engendrado el escepti-
que en defender lo que tiene o en ganar más aún, con ' cismo de duda. Es la abogacía, o lo que es igual, la
detrimento de los demás, apoyándose en útiles ficcio- teología, la que enseña a desconfiar de la razón, y no
nes. Ya lo he explicado en otro lugar: el derecho for- la verdadera ciencia, la ciencia investigativa, escép-
mal es hijo de la mentira y no de la verdad." ("La vi- tica en el sentido primitivo y directo de este térmi-
da íntima", p. 39.) no, que no camina a una solución ya prevista ni pro-
cede sino a ensayar una hipótesis." ("Del sentimien-
En los tiempos modernos el abogado es la expresión to trágico de la vida", pp. 74-75.)
más exacta de este devenir del derecho para fijarse en
la seguridad. El abogado tiene que partir del supues- Todo el derecho moderno descansa en la seguridad,
to, no sólo metódico sino práctico, de que el derecho y por la seguridad de que pretende hacerse portador
positivo resuelve todos los casos, que hay en él una se ha engendrado una técnica peculiarísima, un con-
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junto de ficciones cada vez más alejadas de la reali- sabios naturalistas ante la incapacidad de resolver cien-
dad, y por lo mismo aptas para constituir un sistema tíficamente un determinado problema de su ciencia.
cerrado, extraño a ella. Así por ejemplo, para la biología oriunda del siglo XIX,
Gény dedicó toda su vida a mostrar este elemento la muerte del ser vivo llegó a ser un problema sin so-
artificial del derecho, a distinguir la ciencia de la téc- lución, una realidad práctica pero teóricamente inde-
nica, la visión directa de la construcción artificiosa. mostrable. Para muchos biólogos pragmatistas de Nor-
De la obra de Gény pudo salir un vitalismo jurídico te América, la muerte era un "dislate", "una granu-
que no tuvo época. jada europea de la voluntad". "No es de extrañar que
Al contrario, el derecho siguió avanzando en su pro- un fisiólogo francés, hace poco tiempo, declarara que
ceso constructivo cada vez más riguroso y técnico. la presencia de la muerte es un hecho jurídico, como
Toda aquella filosofía del "als ob", del "como si" de consecuencia de una declaración de muerte realizada
Vaihinger, que aspiraba a ser una teoría general de por el médico forense; prognosis: no volverá a levan-
las ciencias, ha quedado, al menos, perfectamente vá- tarse más." (Max Scheler, "Muerte y Supervivencia",
lida para el campo del derecho. Tan así es, que la pro- p. 60.) La muerte, en estas condiciones, fue desalojada
lífera obra de Hans Kelsen no es otra cosa que la de la biología para darle cabida en el campo del dere-
sistematización del derecho positivo como "como si", cho por causa del "como si", de su capacidad de ficción.
como ficción. Spengler vio muy bien cómo el derecho moderno no
El ficcionalismo en el derecho es tan fecundo que ha evolucionado paralelamente a los restantes órdenes
sin él un lego apenas puede entender disposición algu- de la cultura y es sólo una supervivencia de la cultura
na de una ley o de un decreto. Valga como ejemplo de mágica, de la teología canónica y de los juristas ara-
cierto atraso jurídico en algunos medios colombianos, meos. Abogaba dicho autor por que el derecho occi-
la crítica que se hacía a la Ley 28 de 1932 sobre ré- dental, dando un paso hacia la plenitud de nuestro tiem-
gimen patrimonial en el matrimonio, porque en su ar- po, estuviera dotado de los conceptos funcionales que
tículo lo determinaba que la sociedad conyugal sólo en física, por ejemplo, han eliminado el viejo concepto
existía en el momento de la disolución del vínculo. El de cuerpo. El filósofo alemán encontraba que "el de-
verdadero alcance de este artículo se revela claro a la recho antiguo era un derecho de cuerpos; nuestro de-
luz de un "como si". Lo que la ley quiere decir en una recho es un derecho de funciones. Los romanos crea-
forma abreviada es que, al disolverse el matrimonio, ron una estática jurídica; nuestro problema de hoy es
se liquide el patrimonio de los cónyuges "como si" hu- crear una dinámica jurídica". Por no entender esto, di-
biera existido sociedad conyugal, es decir, aplicando ce el mismo autor, "hubo de hacerse en 1900 una ley
las mismas reglas que el Código Civil señala para esta especial castigando el robo de energía eléctrica, tras
liquidación. una discusión grotesca sobre si tal energía es una cosa
El imperio de las ficciones ha llegado a ejercer tal o no". Y agrega: "¿Por qué no es posible elaborar el
tiranía que por el camino de ellas han optado muchos contenido de la ley de patentes en el derecho real?
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dada sin que sea menester apelar a otras disposiciones
¿Por qué el derecho de propiedad intelectual resulta lejanas del mismo Código para establecer una determi-
incapaz de distinguir por conceptos la creación espiri- nada situación jurídica. Verdad es que ya el Código
tual, cuya forma comunicable es el manuscrito y la Civil alemán ostenta ante aquél un colosal progreso
obra impresa, la obra objetiva? ¿Por qué ha habido que hacia lo dinámico. Pero el de Napoleón, no obstante na-
diferenciar —en total oposición al derecho real— la cer de mentes latinas, es la expresión de ese sentido
propiedad artística de un cuadro y su propiedad mate- para los cortes transversales que se manifiesta en to-
rial, distinguiendo entre la adquisición del original y do derecho legislado actual. Hoy ningún jurista pue-
la adquisición del derecho de reproducción? ¿Por qué de encontrar en una sola disposición legal la solución
permanece impune el robo de una idea mercantil o de para un "status" jurídico determinado.
un plan de organización, y en cambio se castiga el ro-
bo del trozo de papel en que se halla estampado el pro- Nuestro Código Civil colombiano, a pesar del senti-
miento y gusto clásicos de su autor, está dotado de di-
yecto ? Porque estamos todavía obsesionados por el con-
namismo y ficcionalismo. Quien se haya habituado a
cepto antiguo de la cosa corpórea." ("La Decadencia de
su lectura se sorprende con el encuentro de algunas
Occidente", tomo III, p. 119.).
disposiciones dispersas que se limitan a reproducir,
Pero no tiene razón Spengler al creer que porque el en forma descriptiva, una situación real, un momento
derecho moderno actúe con los mismos métodos de lo vital. Por esto esos artículos aparecen como un reman-
que él denomina cultura mágica y que consisten en so dentro de la construcción jurídica que impregna
subsumir cada caso particular dentro de un canon o nuestro estatuto civil. Todos los conocedores de nuestro
ley general, nuestro derecho sea vetusto, supervivencia Código habrán sentido ante ellos un como alivio de la
apenas de una cultura pretérita. Justamente en ese tensión psíquica que provoca el resto de nuestra legis-
procedimiento de subsunción se halla el punto de par- lación. Sin pretender citarlos todos, se transcriben
tida hacia el ficcionalismo, hacia el funcionalismo de aquí los más característicos:
los conceptos. Si no ha de haber una solución jurídica
"Art. 693.—Se entiende que el cazador o pescador
para cada caso particular, si cada situación de hecho
se apodera del animal bravio y lo hace suyo desde el
ha de ser referida a una norma general, por fuerza
momento que lo ha herido gravemente, de manera que
dialéctica esta norma tendrá que ser cada vez más di-
ya no le sea fácil escapar, y mientras persiste en per-
námica, deberá cortar la realidad en esquemas funcio-
seguirlo; o desde el momento que el animal ha caído
nales, con lo cual el paso hacia el derecho "faústico" no
en sus trampas o redes, con tal que las haya armado
se hizo esperar tanto tiempo como creyó el filósofo ci-
o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar.
tado.
Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no
Ya el Código Civil napoleónico está sobresaturado de es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacer-
ficciones. Pocos capítulos de él pueden considerarse co- lo suyo."
mo meras descripciones de un estado real. Ninguno de
"Art. 694.—No es lícito a un cazador o pescador per-
sus libros puede decirse que "comprenda" una realidad
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seguir al animal bravio, que ya es perseguido por otro "Art. 898.—Los dueños de las riberas serán obliga-
cazador o pescador; si lo hiciere sin su consentimiento, dos a dejar libre el espacio necesario para la navega-
y se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo co-
ción o flote a la sirga, y tolerarán que los navegantes
mo suyo."
saquen sus barcas y balsas a tierra, las aseguren a los
"Art. 695.—Los animales bravios pertenecen al árboles, las carenen, sequen sus velas, compren los
dueño de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, es- efectos que libremente quieran vendérseles, y vendan
tanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero
a los riberanos los suyos; pero sin permiso del respec-
luego que recobran su libertad natural, puede cualquier
tivo riberano y de la autoridad local no podrán estable-
persona apoderarse de ellos, y hacerlos suyos, con tal
cer ventas públicas. El propietario riberano no podrá
que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de
cortar el árbol a que actualmente estuviere atada una
ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo demás, no se
nave, barca o balsa."
contravenga al artículo 688."
"Art. 2074.—El precio de la conducción de una mu-
"Art. 696.—Las abejas que huyen de la colmena y
jer no se aumenta por el hecho de parir en el viaje,
posan en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven
aunque el acarreador haya ignorado que estaba en-
a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse
cinta."
de ellas y de los panales fabricados por ellas, con tal
que no lo haga sin permiso del dueño en tierras ajenas, Esto llamo primitivismo en el derecho. Las disposi-
cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mis- ciones que se dejan transcritas están limpias, por lo
mo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá común, de toda construcción. Un naturalismo jurídico
prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras las inspira y se limitan a describir una situación real
que no estén cercadas ni cultivadas". en las que se expresa también de una manera natural,
por así decir, una solución de justicia.
"Art. 697.—Las palomas que abandonan un palo-
mar y se fijan en otro, se entenderán ocupadas legíti- Las dos primeras disposiciones, si primitivas desde
mamente por el dueño del segundo, siempre que éste el punto de vista jurídico, enuncian un progreso en las
no se haya valido de alguna industria para atraerlas y relaciones sociales que está muy lejos de la etapa pri-
aquerenciarlas. En tal caso están obligados a la in- mitiva: es la posesión por la vista: el que va persi-
demnización de todo perjuicio, inclusa la restitución de guiendo al animal bravio en alguna manera empieza a
las especies, si el dueño la exigiere, y si no la exigie- hacerlo suyo. En el artículo 695 se continúa este prin-
re, a pagarle su precio." cipio cuando impide apoderarse de esos animales en los
casos en que el dueño se halla actualmente en su segui-
"Art. 722.—Sobre la parte del suelo que, por una
miento. Lo mismo el 696.
avenida o por otra fuerza natural violenta, es trans-
portada de un sitio a otro, conserva el dueño su domi- Lo que caracteriza estas disposiciones es su incon-
nio, para el solo efecto de llevársela; pero si no la re- dicionalidad, la que se revela sobre todo en artículos
clama dentro del subsiguiente año, la hará suya el due- como el 898, parte final, y el 2074. Por otra parte, son
ño del sitio a que fue transportada." inteligibles en sí mismas; basta tener su texto en fren-
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te para rechazar cualquiera posible conexión con otras dictamen de facultativos o de peritos comunes nom-
disposiciones legales que las completen o aclaren. brados por él". El paralelismo de esta disposición con
El artículo 2074 es la consagración del respeto debi- las del Código Civil se rompe justamente cuando se
do a la persona humana. Su complemento estaría en al- hace intervenir todo el aparato formulista del dere-
guna disposición que prohibiese diferenciar el flete de cho procesal.
las personas por razón de su peso. De hecho, sin que En general, las leyes más recientes poseen todas una
sea menester artículo expreso, en la práctica de los estructura técnica muy alejada de las disposiciones
transportes ocurre así. que hemos transcrito del Código Civil. Baste citar co-
El artículo 722 es una apelación natural a fenóme- mo ejemplo la ley y el decreto de protección a la ma-
nos de posible ocurrencia física. En alguna forma se ternidad en que el contenido humanitario que los ins-
infringe allí el concepto jurídico de "inmueble". Sí piró no fue, sin embargo, capaz de desviar su confi-
se llevara este concepto hasta sus últimas consecuen- guración formal, de por sí parecida a una ley que re-
cias jurídicas el dueño de un terreno no vendría a ser glamentara la casación o la emisión de bonos. El de-
otra cosa que el propietario de una posición fija en el recho colombiano va siendo cada vez más técnico en
espacio astronómico. El artículo recuerda que al hom- su formulación y en este campo hemos realizado un
bre no le interesa aquélla, sino la tierra fértil, vecina progreso mucho mayor que el que pueda verse en el
a él por la utilidad y por su adaptación al trabajo. contenido de nuestras disposiciones últimamente san-
Lo que llama la atención, sin embargo, en estos ar- cionadas.
tículos del Código Civil, no es este recurso a vivencias
naturales, puesto que en todas las disposiciones se ape-
la a ellas, sino la redacción misma descriptiva y natu-
ralística. Parece que el autor del código hubiera queri-
do conscientemente hacer resaltar con la forma, los
contenidos naturales que quería expresar, para hacer
así más visible el sentido humanístico que en esas
disposiciones se percibe. Ya los redactores del Código
Judicial vigente no quisieron o no pudieron escribir
así al dictar el artículo 1.110, correspondiente al capí-
tulo del lanzamiento del arrendatario y que dice que
"si al tiempo de hacerse la entrega se encuentra en la
habitación una persona enferma cuya vida peligre si
se le saca de allí", el juez que practica la diligencia
-debe suspenderla mientras subsista la situación indi-
cada, pero después de cerciorarse del hecho "por el