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_________________Sumrio _________________
1. Introduo. 2. A construo da definio de paternalismo. 3. Breve
histrico acerca da ingerncia do estado na vida privada do indivduo.
4. As formas de manifestao do paternalismo estatal. 4.1 Da
juridicizao da vida privada revelada pelo patenalismo judicial.
5. A crtica ao paternalismo. 6. A proposta de um paternalismo
legtimo. 7. Concluso. Referncias.
Resumo
O presente ensaio visa analisar os nefastos efeitos decorrentes das posturas paternalistas
adotadas pelo Estado, dentre eles, o fenmeno da juridicizao da vida privada. Com
freqncia, possvel perceber que o Estado tem adotado certas posturas, sobretudo
atravs da edio de normas jurdicas e do proferimento de decises judiciais em reas em que
a autonomia da vontade sempre prevaleceu, como por exemplo, na seara contratual, e, ainda,
tem se colocado como o grande pacificador dos conflitos eventualmente surgidos neste
______________
* Doutor em Direito pela Universidade da Califrnia em Berkeley. Professor de Direito Virtual e de Direito
Empresarial da Faculdade de Direito Milton Campos. Professor titular e Diretor da Faculdade de Administrao
Milton Campos. Coordenador-Geral da Ps-Graduao das Faculdades Milton Campos e Coordenador Didtico
do Mestrado em Direito Empresarial da Faculdade de Direito Milton Campos. Mestre em Direito pela
Universidade da Califrnia em Los Angeles UCLA. Mestre em Direito Comercial para UFMG. Bacharel em
Direito (FDMC) e em Cincia da Computao (UFMG). Membro da Academia Mineira de Letras Jurdicas,
titular da Cadeira Acadmica nmero dezesseis, patrono Raul Soares de Moura. Procurador do Estado de Minas
Gerais. Advogado.
** Professora de Direito Empresarial na Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais e Faculdades Arnaldo
Janssen. Mestranda em Direito Empresarial pela Faculdade Milton Campos.
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contexto. Em funo de uma postura protecionista adotada pelo Estado fomenta-se, ento, a
idia de juridicizao da vida privada, no qual o Estado-Juiz se apresenta como a nica
entidade competente para aplicar o Direito e solucionar as lides que surgem diariamente na
rbita privada, justamente pelo fato de ser considerado como o nico ator social capaz de
implementar as suas prprias decises. Desta forma, o presente estudo buscar analisar as
possveis conseqncias desta postura estatal de carter altrusta e ao mesmo tempo
autoritria, uma vez que, o indivduo ao ser considerado como um ente vulnervel e
eternamente merecedor de uma proteo estatal especfica passa a dispor da sua autonomia da
vontade, o que, em ltima anlise, pode conduzir um sistema democrtico a um sistema
autoritrio.
Introduo
O presente estudo visa analisar o fenmeno do paternalismo, em suas mais variadas
facetas, tendo em vista que tal prtica tem ganhado relevo nos mais diversos ordenamentos
jurdicos da atualidade.
Em linhas gerais, o paternalismo estatal pode ser entendido como o fenmeno em que o
Estado se coloca em uma posio de provedor/protetor em relao aos seus integrantes, em
suas mais diversas relaes, por consider-los frgeis e de certa forma inaptos para atuar na
gesto de determinados campos de sua vida privada.
Esta forma de manifestao do poder estatal deve ser analisada com cautela, uma vez que,
o indivduo ao ser considerado como um ente vulnervel e eternamente merecedor de uma
proteo estatal passa a dispor de princpios do Direito Privado, como, por exemplo, a
autonomia da vontade, o que, em ltima anlise, pode conduzir um sistema democrtico a um
sistema autoritrio.
Como uma das conseqncias do paternalismo, pode ser citada a juridicizao da vida
privada, tendo em vista que parte da populao acatando esta proteo estatal, aparentemente
gratuita, passa a recorrer ao Estado, sobretudo ao Judicirio, para resolver conflitos que
poderiam ser resolvidos na esfera privada.
Desta forma, o presente estudo buscar analisar as possveis conseqncias desta postura
estatal de carter aparentemente altrusta e ao mesmo tempo autoritria.
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Hay cuatro ideas en la aproximacin de Zimmerling que me parecen importantes para el tema del paternalismo:
el ejercicio del poder se orienta a obtener intencionalmente (I) um comportamiento de otro (II); es posible ejercer
el poder por medio de ejercer influencia (III); y el ejercicio de poder conlleva responsabilidad por parte de quien
lo ejerce, aun cuando el poder se ejerce or medio de ejercer influencia (IV).
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Assim, possvel trazer esta idia de paternalismo para a rbita estatal. De um lado, o
Estado se coloca na posio de garantidor e do outro encontra-se aquele que ser o merecedor
de uma proteo especfica, ou seja, o cidado. Desta forma, acredita-se que o objetivo desta
proteo est sendo atingido, qual seja, a preveno contra eventuais danos.
Com base nestes parmetros, o paternalismo pode ser conceituado como sendo a
imposio de limites autonomia individual de um cidado, considerado a parte mais fraca da
relao, por aquele que se coloca em uma posio garantista, para que ao final seja evitada a
ocorrncia de um dano ou propiciado a este indivduo um beneficio que sozinho no
alcanaria.
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Breve histrico acerca da ingerncia do estado na vida privada do
indivduo
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Com o advento do Estado Liberal, a convivncia foi marcada pela total indiferena.
A comear pela edificao quase simultnea de um constitucionalismo liberal e do
Cdigo Civil Francs de 1804, alastrou-se pela Europa e, posteriormente pelo
Brasil, a epidemia da clivagem entre Estado e sociedade. A dicotomia pblico e
privado se insere em um contexto em que a Constituio era a ordem jurdica
fundamental do Estado, enquanto o Cdigo Civil traduzia a ordem jurdica
fundamental da sociedade
(...)
Em seu perfil oitocentista, o direito civil possua alicerces slidos na proteo
patrimonial. A propriedade e os contratos formavam os pilares de um regime
dedicado apropriao e conservao de bens. Os direitos fundamentais se
concretizavam com o livre estabelecimento de relaes particulares, refletindo a
clivagem entre o pblico e o privado, diante de um Estado ausente, espectador
inerte do jogo de mercado, que s se manifestava, em ltima instncia, para
preservar as regras do jogo.
O que se nota que, neste contexto histrico, o Estado no possua campo frtil para
atuar paternalisticamente, uma vez que inexistia justificativa para limitar a liberdade do
indivduo, ainda que de forma preventiva em relao a uma das partes.
Ademais, o liberalismo consistia numa teoria econmica que tinha como um dos seus
grandes objetivos fomentar o livre mercado, razo pela qual os contratos assumiam uma
grande importncia neste momento, o que, em contrapartida gerava uma participao mnima
do Estado nas relaes privadas.
Todavia, ao longo do tempo, o liberalismo no conseguiu se sustentar e garantir a
liberdade tal como foi idealizada, visto que esta liberdade era experimentada apenas pela
classe burguesa.
Nesta poca, a defesa do direito liberdade, igualdade e prosperidade se dava apenas
no campo formal, razo pela qual a autonomia privada ficava cada vez mais mitigada em face
do capitalismo desumano e selvagem que marcava a poca.
Em funo disso, o Estado passou a ser chamado a atuar nestas relaes de carter
nitidamente privado como forma de garantir a segurana e a ordem pbica, conforme
destacam Chaves e Rosenvald (2012, p. 33):
Nas primeiras dcadas do sculo XX, o Estado liberal demonstrou sinais de fadiga.
A mo invisvel do mercado no foi capaz de solucionar as premncias sociais,
pois inexistiam instituies que o regulassem. A percepo de que o ordenamento
jurdico deveria agir para atenuar desigualdades e libertar indivduos de
necessidades propiciou o surgimento do intervencionista Estado social, o welfare
state. Os direitos sociais de segunda gerao j no mais correspondiam a uma
posio de absteno por parte do Estado, mas efetivao de prestaes positivas
pela via de concesso de direitos promocionais e condies materiais para o
desfrute de liberdades.
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de relao. Todavia, o presente estudo voltar sua ateno para o paternalismo emanado do
Estado, cujo alvo, seria, ento, o cidado.
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A diviso do paternalismo em gnero e espcies tem um cunho meramente didtico apenas como forma de
exemplificar as vrias formas de manifestao do fenmeno ora analisado.
3
Em mi opinion, debe considerarse paternalismo estatal a cualquier accin paternalista llevada a cabo por um
rgano del Estado, pero solo se tratar de paternalismo jurdico estatal cuando el mdio directo empleado sean
las normas jurdicas.
Habra, em consecuencia, supuesto de paternalismo estatal no jurdico. Veamos algunos de ellos. En primer
lugar, tendramos aquellos supuestos en los que el Estado establece incentivos econmicos com fines
paternalistas. Otro supuesto de este tipo de paternalismo seran los gravmenes orientados a que los ciudadanos
abandonem hbitos de vida no saludables: por ejemplo, elevando el precio del tabaco. En tercer lugar,
tendramos um conjunto de casos en los que el medio empleado por el Estado para ejercer el sera la persuasin.
Por persuasin no me refiero a la persuasin racional, sino a los casos en los que el Estado oculta
informacin relevante o engaa a los ciudadanos. Aqu se incluira un abanico de ejemplos que van desde lo ms
incuo, como la falsa advertencia de que se controla la velocidad de los automviles por radar, hasta lo ms
peligroso, com el falseamento de los datos dobre la economa nacional. Dentro de este conjunto de casos,
mereceria la pena destacarse aquellos en los que el engao adopta la forma de una manipulacin sutil de la
informacin. Me refiero a los supuestos de informacin sesgada o manipulada. Daniel Wikler sostiene,
refirindose a las polticas pblicas orientadas a la adopcin de hbitos de vida saludables, que el instrumento de
la informacin puede ser hbilmente utilizado, de manera que ms all de proveer informacin al objeto de
adoptar uma decisin racional, se producen fenmemos de manipulacin. En Espaa, por ejemplo, la poltica
pblica de prevencin del consumo de drogas no slo se basa e n la coaccin penal, sindo que utiliza
profusamente el medio de la persuasin, a travs de campaas publicitrias em los mass media. Estas
campaas se encargan a agencias de publicidad, cuya especialidad no es presentear los mejores argumentos sino
los ms persuasivos. Adems, estas campaas ni siquiera son centralmente retricas; no se basan en los
argumentos ms que en la imagen y el sonido. Estn dirigidas, en definitiva, a generar uma respuesta hostil al
consumo de drogas, una especie de reflejo condicionado a decir NO (que fue el eslogan de una de estas
campanas).
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Por outro lado, o paternalismo jurdico se apresenta como sendo a segunda espcie
deste tipo de poltica, tendo em vista que esta proteo estatal se manifesta atravs das normas
jurdicas devidamente emanadas pelo Estado atravs do devido processo legislativo.
Para melhor entendimento desta definio Sampaio Junior (2007, p.4820) demonstra
que:
A doutrina jurdica norte-americana entende o paternalismo jurdico como uma das
formas possveis de regulamentao estatal, ao lado da adoo legal de critrios
redistributivos e da restrio de comportamentos visando a benefcios coletivos.
Consistiria, o paternalismo jurdico, na edio de regras que objetivam a satisfao
do melhor interesse do indivduo, impondo-lhe ou cerceando-lhe certas condutas. A
ttulo exemplificativo, nos campos do Direito do Trabalho e do Direito do
Consumidor pode-se encontrar um cipoal de normas que ora impedem, ora impem,
determinadas condutas, sempre tendo-se em vista o melhor interesse de seu
destinatrio o trabalhador ou o consumidor.
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A busca dos juzes pelo paternalismo pretoriano notabilizada por um duplo esforo
do juiz. Primeiro, esfora-se o juiz a atribuir a uma parte o ttulo de incompetente,
o que justificaria a interveno paternalista. Neste sentido, verifica-se um grande
esforo em inmeros julgados para ampliao do conceito de consumidor, pois se
justificaria a poltica paternalista a esta categoria, em face do reconhecimento de sua
incompetncia bsica para determinados atos.
Desta forma, vrias so as formas encontradas pelo Estado para imiscuir em relaes
originariamente privadas como forma de proteger a parte considerada mais fraca, o que pode
acabar levando, em ltima anlise, a uma postura de carater nitidamente autoritria.
4.1
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Parte da populao se sente atrada por este tipo de deciso por acreditar que poder
ser beneficiada em um determinado caso concreto, assim como foi um vizinho, um amigo ou
um parente em outro caso semelhante.
Princpios consagrados no Direito, como por exemplo, o princpio da autonomia da
vontade na seara contratual, so desconsiderados pelo julgador no caso concreto para albergar
um dos contratantes. Todavia, tal proteo se materializa atravs de uma deciso arbitrria e
desprovida de fundamento jurdico, ostentando, apenas, uma ideologia paternalista.
Logo, o Judicirio, por meio de seus representantes, assume um papel paternal e no
legal.
O que estes julgadores parecem no levar em considerao, diz respeito ao fato de
que ao proteger uma parte isolada toda a sociedade arcar com o prejuzo sofrido pela parte
sucumbente no processo.
Assim, quando uma seguradora de plano de sade condenada a cobrir um tratamento
que no foi contratado pelo usurio, a conseqncia disso ser a busca, por parte da
companhia de seguro, por uma forma de compartilhar com a sociedade o nus sofrido. Assim,
como soluo imediata para a recomposio de seu patrimnio e suprimento do prejuzo
sofrido, as companhias decidiro pelo aumento do valor do plano de sade dos demais
conveniados e/ou a reduo da remunerao dos mdicos conveniados. Seja por uma forma,
seja pela outra, toda a sociedade arcar com as conseqncias advindas de uma deciso
isolada que beneficiou apenas um pequeno grupo.
Recentemente, o Tribunal de Justia de Minas Gerais, atravs da deciso proferida em
sede do Agravo de Instrumento n. 1.0287.12.002923-9/001, publicado no Dirio Oficial de
14/03/13, determinou a suspenso do corte de fornecimento de gua determinado pela
Companhia de Saneamento de Minas Gerais (Copasa), em funo de atraso no pagamento,
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por entender que a parte que se encontra inadimplente exerce um trabalho social ao cuidar de
inmeros ces em sua casa.
Ora, se a autora do processo em questo se props a cuidar de mais de 35 (trinta e
cinco) ces em sua residncia, conforme noticia os autos, necessrio que ela tenha o mnimo
de condies para isto, o que no ocorreu, tendo em vista que a prpria autora confessou a sua
inadimplncia.
Tal deciso, de carter nitidamente paternalista e afastada dos dogmas do direito
contratual e obrigacional, trar inmeras conseqncias que, em ltima anlise, prejudicar a
prpria sociedade. Como conseqncia direta, conforme j apontado, a concessionria do
servio pblico buscar um meio de dividir o seu prejuzo sofrido com a prpria sociedade,
como por exemplo, atravs do aumento da tarifa.
Na esfera contratual, vale registrar o julgamento proferido, em primeira instncia, na
Ao de Indenizao n 1999.001.141054-2 da 33 da Vara Cvel do Rio de Janeiro.
Em resumo, a parte autora desta demanda pleiteou o ressarcimento por danos morais e
materiais em funo da perda 95% (noventa e cinco por cento) dos valores investidos em um
fundo de aplicao. O pedido foi julgado procedente sob o argumento de ser inaceitvel que
um investidor poderia perder quase todo o capital investido, no sendo levando em
considerao o nvel de esclarecimento ou de formao deste investidor, mas to somente a
perda havida neste investimento de risco.4
Deste julgamento possvel extrair que o magistrado no levou em considerao as
conseqncias de ordem econmica que seu julgado poderia causar, bem como, as
conseqncias nefastas que tal julgado poderia trazer s partes envolvidas. Com efeito, a parte
vencedora da demanda no sofreu responsabilidade alguma em face da sua atuao, tendo em
vista que optou livremente por um investimento de risco, sendo liberada pelo Judicirio a
arcar com as conseqncias desta escolha e ainda ser ressarcida pelo prejuzo sofrido. Dvida
no h que o indigitado investimento foi feito com base na sua autonomia da vontade e a
responsabilidade que se deve ter em funo disso foi nitidamente afastada pelo julgado.
Nestas hipteses, ntida a violao do binmio liberdade-responsabilidade por parte
do grupo merecedor desta proteo de cunho paternalista. A violao deste binmio de forma
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em sesso realizada em 27/06/2007, deu provimento apelao cvel
n. 0150007-36.1999.8.19.0001 (2007.001.05059) para julgar improcedente a demanda nos termos do voto do
Desembargador Relator, ficando vencido o Desembargador Vogal. Atualmente, aguarde-se o julgamento do
recurso pendente no Superior Tribunal de Justia, estando os autos arquivados provisoriamente, conforme se
extrai da consulta realizada no site do TJRJ em 13/02/2014.
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E justamente em funo deste tipo de deciso, cada vez mais comum nos tribunais
ptrios, que se fomenta a idia da juridicizao da vida privada. Assim, como efeito direto
possvel citar a mitigao da autonomia da vontade e, consequentemente, a liberao de
eventual responsabilidade em decorrncia de uma escolha mal sucedida. Como efeito indireto,
nota-se o ajuizamento de inmeras aes como forma de obteno de uma proteo supra
legal e de cunho paternalista.
Por outro lado, uma deciso baseada nos princpios informadores do Direito Privado,
sem a interferncia pessoal do julgador, revela-se condizente ao j mencionado binmio
liberdaderesponsabilidade das partes envolvidas.
Como exemplo, cita-se a deciso da lavra do Superior Tribunal de Justia, em sede do
Recurso Especial n. 936.741/GO, publicado no Dirio de Justia Eletrnico (DJe) em
08/11/2011, no qual prevaleceu o principio da autonomia da vontade e a fora obrigatria dos
acordos em um contrato de negcios envolvendo a venda de soja entre particulares. Em um
dado momento, o preo da soja elevou-se, tendo o comprador pugnado pela aplicao da "
teoria da impreviso" e a reviso do contrato em anlise.
O Tribunal Superior entendeu que a referida teoria no aplicvel a um contrato de
cunho empresarial. Em decorrncia disso, caberia as partes arcarem com os riscos inerentes a
este tipo de contrato. No caso, o risco a ser assumido pelo comprador diz respeito ao fato de
ter que arcar com o pagamento do bem adquirido por um valor superior se comparado com a
previso feita no momento em que o negcio foi avenado. Todavia, o contrrio tambm
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A crtica ao paternalismo
A indagao que se faz em relao ao paternalismo diz respeito a anlise da real
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A histria revela que para um Estado pode parecer muito mais vantajoso assumir
algumas politicas paternalistas, justamente por se revelar menos oneroso, ao invs de se
consolidar como um Estado Social.
O Estado Social assume certas responsabilidades tais como de cunho trabalhista,
previdenciria, economica e poltica que oneram os cofres publicos.
Por outro lado, ao adotar uma postura paternalista, seja por meio de decisoes judiciais
ou mesmo por meio de normas jurdicas, o Estado transfere para a sociedade tais gastos e a
prpria responsabilidade. E justamente neste cenrio que o seu autoritarismo se revela, uma
vez que tais prticas aparentemente altruistas so impostas sociedade.
A ttulo de exemplo, possivel citar a poltica de cotas para o acesso do cidado ao
ensino superior.5
Ao conceder tais cotas, permitindo que determinados grupos possam ter acesso a
qualquer tipo de instituio do ensino superior, o Estado, de forma sutil, assume que no tem
condies (ou mesmo uma vontade poltica) de criar e manter uma programa de educao de
boa qualidade que possa atender um grande numero de cidados. Na verdade, muito menos
(ou nada) oneroso para o Estado assumir estas responsabilidades, uma vez que esta
transferida para os proprios particulares.
Ademais, ao conceder tais cotas, o Estado pressupe que aquele grupo que ser
beneficiado no tem condies de por si s chegar ao ensino superior. Assim, diante de um
grupo flagrantemente vulnervel tais politicas paternalistas ganham legitimidade e apoio
popular.
O que aparentemente pode ser algo benfico pode se tornar contraproducente. As leis
trabalhistas exemplificam isto, tendo em vista que a proteo concedida ao trabalhador, que
eternamente ser considerado vulnervel, muitas vezes impedem a criao de novos empregos
ou mesmo a evoluo de uma carreira.
Por outro lado, quanto mais o poder judicirio interferir nas relaes privadas e com
isso passar a decidir pelo prprio cidado, menos liberdade experimentar este indivduo, o
que lhe conduzir, certamente, para uma posio de servido e passividade perante o ente
estatal.
Portanto, preciso ponderar sobre as possveis conseqncias advindas de uma
poltica paternalista.
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O presente trabalho no tem como objetivo realizar a anlise crtica, favorvel ou desfavorvel, acerca da
poltica de cotas no ensino superior, sendo apenas indicada como um exemplo de paternalismo estatal.
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Numa relao paternalista legtima, a princpio, uma das partes deve ser vulnervel.
A vulnerabilidade pode se manifestar de varias formas. Pode estar relacionada falta
de desenvolvimento intelectual, informao insuficiente, coero, fraude ou
alguma caracteristica peculiar da pessoa. Na ltima hipotese, certas peculiaridades
tornam a pessoa mais fragil em determinadas relaes, como as mulheres, os
deficientes, os idosos.
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Portanto, se no Direito Penal a intenveo do Estado deve ser a utima ratio, no Direito
Privado, onde a autonomia da vontade constui um dos seus principais pilares, esta interveno
estatal deve ser analisada com uma cautela ainda maior. Ademais, o Judicirio no esta
autorizado a assumir a proteo de uma das partes, como se fosse um dos seus procuradores,
em detrimento de seu prprio ordenamento jurdico.
Concluso
Conforme amplamente demonstrado em neste trabalho, as polticas paternalistas
promovidas pelo Estado podem ser algo nocivo, e, ao mesmo tempo empobrecedor, uma vez
que podem levar eliminao da prpria liberdade do indivduo.
Em funo disso, o paternalismo pode ser visto como uma das facetas do
autoritarismo, no qual uma pessoa ou mesmo uma instituio exerce um poder sobre
determinada pessoa ou grupo sob o disfarce de estar praticando um ato gracioso, mas que na
verdade ostenta um interesse por traz disso.
Por outro lado, ao adotar uma postura paternalista, seja por meio de decises judiciais
ou mesmo por meio de normas jurdicas, o Estado transfere para a sociedade gastos e a
responsabilidades que naturalmente eram atribuidos para si. Mais uma vez o vis autoritario
desta prtica se revela, tendo em vista, que sociedade sao impostos certas consequencias que
no lhe eram atribuidas inicialmente.
A juridicizao de vida privada, ou seja, o envolvimento do Poder Judicirio em toda e
qualquer tipo de demanda na nsia de receber uma proteo partenal do Estado-Juiz gera para
a sociedade um cenrio de insegurana jurdica e insatisfao geral, visto que apenas um
grupo seria contemplado com tais decises.
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Com efeito, destas posturas, aparentemente altrustas, possivel perceber que aquele
que emana esta proteo obtm grandes beneficios, como por exemplo, aumento do ndice de
popularidade daquele que se apresenta como sendo o garantidor.
O objetivo a ser alcanado ter a sociedade como aliada. Para um Estado paternalista
entende-se que da mesma forma que no se questiona a autoridade exercida por um pai de
familia, tambem no se deve questionar a autoridade exercida pelo Estado atravs do seu
governo.
Portanto, conforme demonstrado, decises de cunho paternalista, demonstram a
descrena por parte do Estado quanto fora e capacidade do indivduo em poder fazer as
suas escolhas e arcar com os seus prprios atos, revelando, em ltima analise, um
autoritarismo ainda que disfarado. Mas, felizmente, preciso levar em considerao, como
demonstrado atravs da deciso do Superior Tribunal de Justia, a existncia de um
movimento contrrio a este tipo de postura que privilegia a observncia aos princpios mais
liberais do Direito Privado na seara contratual, de forma que as partes assumam os riscos
inerentes suas escolhas reveladas no momento da celebrao do acordo de vontade.
Abstract
This article analyses the adverse effect of paternalistic attitudes adopted by the State,
especially the legal regulation of private life. Often, the State has adopted certain positions,
especially through the issuance of rules and legal decisions in areas where Private Law and
freedom of choice has prevailed, such as private contracts. Due to a protectionist position
adopted by the State, legal regulation of private life has increased. The Judiciary resolves
questions that arise daily in private orbit precisely because it is considered as the only social
actor able to implement its own decisions. In such a way, this study seeks to analyze the
possible consequences of this state altruistic posture. It is interesting to note that such a
posture is authoritative at the same time, since individuals are considered eternally vulnerable
and minimizes principles of Private Law. This, ultimately, could lead from a democratic
system to an authoritarian one.
Keywords: State Paternalism - consequences - legal regulation of private life authoritarianism.
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