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Transferencia de aires

En el numeral 5.6 de la directiva sobre el Rgimen de Propiedad Exclusiva y


Propiedad Comn se establece que La venta o cualquier transferencia de aires de la
unidad superior se inscriben siempre que se constituya reglamento interno y se
adjunten los planos de independizacin y memoria descriptiva autorizada por ingeniero
o arquitecto colegiado.
A travs de la Resolucin N 1183-2009-SUNARP-TR-L del 24/7/2009 este colegiado
se ha pronunciado respecto a la transferencia de aires en el siguiente sentido:
Para que pueda inscribirse la transferencia de los aires reservados, se requiere que
previamente se abra una partida de independizacin de los aires, para lo cual
adems de los planos y memoria descriptiva -, se requiere que se asigne a dichos
aires un porcentaje de participacin en los bienes comunes.
Es decir, en el caso que se transfiera la propiedad de los aires debe procederse
necesariamente a su independizacin. En este supuesto no cabe pactar la reserva de
aires sin independizacin.
La directiva Resolucin 340-2008-SUNARP/SN, vara el concepto tradicional recogido
en la Ley: Facultad que se concede a una persona a fin de sobreelevar una
edificacin construir plantas adicionales a las existentes.
Las unidades inmobiliarias se pueden proyectar en forma vertical inclusive sobre
donde no existe techo. (Exposicin de Motivos de la directiva)
Aclaracin de la condicin jurdica de los aires.
En el numeral 5.7 de la directiva sobre el Rgimen de Propiedad Exclusiva y
Propiedad Comn se establece que:
De conformidad con el artculo 40, inciso h), de la Ley 27157 los aires se reputan
zonas comunes, salvo que en los ttulos de propiedad de las secciones aparezcan
clusulas en contrario por las que se les atribuya la condicin de seccin de propiedad
exclusiva.
Para efectos registrales, la clusula en contrario consta en el reglamento interno, o en
una modificacin posterior en la que se apruebe el acto de reconocimiento de la
propiedad preexistente de los aires, y que haba sido omitida en la declaracin inicial

del reglamento interno. Para ello se requiere la votacin favorable de 2/3 del
porcentaje de participacin de los propietarios.
Si el reglamento interno atribuye expresamente la condicin de zona comn a los aires
ser aplicable el artculo 135 del DS N 035-2006-VIVIENDA, salvo que el
reconocimiento de la propiedad preexistente se realice por unanimidad de
propietarios.
En primer lugar, la norma establece que los ttulos de propiedad en los que deben
constar las clusulas en contrario en el sentido que la azotea es una seccin de
propiedad exclusiva, est referida al reglamento interno.
En segundo lugar, la norma contiene dos supuestos:
A) Si en el reglamento interno no se estableci expresamente la calidad de bien
comn de los aires, se puede cambiar su naturaleza a seccin de propiedad
exclusiva con la votacin favorable de las 2/3 partes de los porcentajes de
participacin.
B) Si en el reglamento interno se estableci expresamente la calidad de bien comn
de los aires, puede cambiar su naturaleza a seccin de propiedad exclusiva con el
procedimiento aplicable para la transferencia de bienes comunes.
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(1) Segn definicin contenida en el Reglamento Nacional de Edificaciones.
(2) En la exposicin de motivos se formula la siguiente interrogante: Si la unidad del
segundo piso, solo puede constituirse respecto al techo de la primera planta o puede
ampliarse sobre los espacios vacos del mismo segundo piso hasta el permetro del
lote. La respuesta sustentada en los artculos 955 y 954 del CC segn el cual el
sobresuelo puede pertenecer total o parcialmente a propietario distinto del dueo del
suelo y que el dueo del suelo es propietario de toda la proyeccin vertical del
permetro de lote, es que si el dueo original lo es de todos los aires (del permetro),
entonces no hay razn para limitar la propiedad privada solo a una parte de los aires
(la que pertenecen al techo).
Ahora al hablar sobre cul es la naturaleza jurdica de este derecho sobre los aires,
mucho se ha discutido sobre esta. Algunas teoras lo han equiparado a la servidumbre
o de superficie, pero lejos de stas que lo nico que buscaban era escapar del

inflexible rgimen de propiedad horizontal, el Cdigo Civil al haber dado la calidad de


bien inmueble al sobresuelo -en el art. 885 inc. 1)-, y calificarlo como parte de la
propiedad predial -en el art. 954-, no se puede tener duda el carcter de propiedad
que tiene el titular de los aires.
En cuanto al citado artculo 954, en la Exposicin de Motivos y Comentarios de la
Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil se seala que "est
dedicado a fijar la extensin de la propiedad territorial al subsuelo, al suelo y a los
denominados aires, es decir el derecho de elevar la construccin, aumentando su
propiedad en rea o dndole cualquier otra utilidad como terrazas, avisos para
publicidad, etc. Ello es as, por el crecimiento constante de la poblacin en muchas
ciudades impone en la actualidad la necesidad de aprovechar hasta el grado mximo
conveniente el rea superior, as como la inferior, en la medida permitida por el
planeamiento urbanstico y siempre que no exista el obstculo de una servidumbre
que impida la mayor elevacin.
Ya habiendo concluido que la compraventa de aires genera un rgimen de propiedad
horizontal, nos ocuparemos sobres los efectos que genera la constitucin de un
rgimen de propiedad exclusiva y de propiedad comn, de acuerdo a la Ley N 27157,
en cuanto a la transferencia de aires.
La actual legislacin de propiedad horizontal en su artculo 134 inc. a) menciona que
el terreno sobre el que est construida la edificacin ser un bien comn no
transferible, salvo pacto en contrario establecido en el reglamento interno. Por
ejemplo, si el propietario de un inmueble que cuenta solamente con un piso desea
transferir los aires, pero aun as mantener exclusivamente la propiedad del terreno en
donde se levanta la edificacin, deber cuidar que, en la minuta del contrato de
compraventa y en el posterior reglamento interno que redacte junto al adquiriente de
los aires, se seale expresamente que el terreno no es un bien comn sino que es de
su propiedad exclusiva.
Por lo que si el propietario de un bien inmueble que tiene un solo piso y desea
transferir los aires y desea mantener exclusivamente la propiedad del terreno debe
sealar expresamente en el Reglamento y en la minuta del contrato que el terreno no
es bien comn.
Que por compraventa de aires se genere un rgimen de propiedad horizontal otorga al
adquiriente de los aires suficientes garantas que aseguran su propiedad sin tener que
recurrir a ficciones jurdicas forzadas como asimilar los aires al derecho de superficie o
servidumbre.