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Probidad notoria

Ab. Joffre Campaa


Con mucha frecuencia las leyes que se expiden en el Ecuador utilizan expresiones que
aparentemente no encierran ninguna dificultad para su entendimiento, pero que en
realidad han sido y son la cuna de una de las principales pestes del ejercicio de la
Funcin Pblica: la arbitrariedad.
Inters general, ms conveniente a los intereses nacionales, honor nacional,
moral pblica, utilidad pblica o justo precio, son expresiones permanentemente
utilizadas para justificar actuaciones arbitrarias de las autoridades. La causa es sencilla:
dado que son conceptos que se piensa pueden interpretarse de mltiples maneras,
bastar que quien aplique la ley los invoque para con ello fundamentar cualquier
decisin, olvidndose de que su aplicacin exige la presencia de circunstancias reales y
verificables.
Por ello, la doctrina jurdica ms autorizada, en un intento por combatir la arbitrariedad,
ha desarrollado una tcnica capaz de hacer justiciable su aplicacin. Surge as la tcnica
de los conceptos jurdicos indeterminados. Qu significa esto? Simplemente que las
expresiones antes indicadas, no son frases de relleno, sino por el contrario, verdaderos
conceptos jurdicos que tienen una particularidad, cual es la de que no estn
generalmente definidos en la ley. Pero ello no significa que llenarlos de contenido o lo
que es lo mismo, determinarlos, sea una actividad que pueda ser realizada
arbitrariamente. La tcnica consiste entonces en dotar a los conceptos indeterminados
de tal contenido que su aplicacin nos lleve a una y solo a una solucin justa.
As por ejemplo, tratndose del justo precio en el pago de una expropiacin, o el precio
es justo o no lo es. Pero no cabe encontrar varias soluciones igualmente justas.
Precisamente la posibilidad de escoger una entre varias soluciones igualmente justas es
lo que caracteriza a una decisin discrecional. La tcnica de los conceptos jurdicos
indeterminados no permite escoger, con lo cual disminuye la discrecionalidad en la
aplicacin de la ley y con ello se avanza en la construccin de un Estado de derecho,
caracterizado por lo que Garca de Enterra llama la interdiccin de la arbitrariedad.
Por supuesto, en esta construccin, discrecionalidad no es sinnimo de arbitrariedad.
Pues bien, uno de los conceptos indeterminados que estn de moda es el de probidad
notoria, como requisito que deben cumplir los aspirantes a magistrados de la Corte
Suprema de Justicia.
Siendo un concepto jurdico indeterminado, su determinacin exige un amplio proceso
de anlisis de hechos respecto de la situacin personal de cada aspirante, en funcin de
sus circunstancias, territorio de ejercicio profesional, entorno social e incluso de las
circunstancias histricas en las cuales ha debido intervenir. De all que me parece una
ligereza que sin fundamento alguno se haya mencionado en los ltimos das que de los
actuales aspirantes nicamente quince gozan de la condicin de notoriamente probos.

Sin duda, tan arbitraria afirmacin atenta contra la dignidad de los otros ms de 300
aspirantes, desprestigia el proceso y demuestra que an no hemos avanzado en la
erradicacin de afirmaciones carentes de motivacin y anlisis serio. Bien haran los
detractores en leer a Brewer y Garca de Enterra.