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EL REALISMO AMERICANO

Leticia Bonifaz A.
Lo que se ha llamado realismo americano no constituye una escuela ni
un grupo cohesionado, sino que bajo esta denominacin se agrupan un
conjunto amplio y heterogneo de juristas que escribieron y dictaron
ctedra en algunas universidades de los Estados Unidos entre las que
sobresalen Yale y Columbia en el perodo que va de 1925 a 1940. 1
El realismo americano surge como reaccin al mtodo dogmtico de
anlisis de casos que constitua la doctrina dominante en Harvard, y
coincide temporalmente con la poltica del New Deal de Roosevelt. El
realismo es tambin una respuesta a problemticas muy especficas
como el hacer compatibles la garanta judicial de los derechos
individulales de los ciudadanos con la injerencia de los tribunales en las
polticas parlamentarias y legislativas
Los realistas intentaron reelaborar la filosofa implcita en el judicialismo
de Oliver Wendell Holmes, John Dewey y Benjamin N. Cardozo. Como se
sabe, Holmes desde sus escritos y votos particulares en el Tribunal
Supremo adopt una postura sobre el derecho basada en la experiencia,
cimbrando al mundo jurdico con la frase: Yo entiendo por Derecho las
profecas acerca de los que los tribunales harn en concreto.; nada ms,
1

Cfr. Casanovas, Pompeu.- El realismo jurdico norteamericano.- Introduccin a la


tercera parte del libro: El mbito de lo jurdico (lecturas de pensamiento jurdico
contemporneo) Ed. Crtica.- Barcelona, 1994. p.235. Giovanni Tarello dice que
Bingham en un cierto sentido puede decirse que fue el precursor, citando obras de
1912, 13 y 14. Cfr. Giovanni Tarello, Il realismo giuridico americano.- Giuffre Editore.
1962. Op.Cit. p.8.

ni nada menos.2

La obra de Holmes llev a la renovacin de los

estudios jurdicos en Estados Unidos y se extendi luego a los pases


nrdicos. Tambin,. indudablemente, se vieron influenciados por la
jurisprudencia sociolgica de Pound. Este autor conceba el derecho no
como un organismo que crece a causa de cualquier propiedad a l
inherente, sino como un edificio construido por los hombres para
satisfacer aspiraciones humanas y continuamente reparado, restaurado,
reconstruido y ampliado a fin de venir al encuentro del crecimiento y a
la variacin de las aspiraciones.

Tarello considera que la actividad de los realistas fue muy intensa en el


periodo blico y posblico y que hay razones para considerar al
realismo jurdico americano como un captulo cerrado en el perodo
posterior a 1940. Despus de aquel momento - dice - muchos realistas
se alejaron en parte de aquellos problemas y a veces tambin de
algunas premisas que haban caracterizado el realismo, en tanto que
otros, como Frank, se limitaron a repetir las cosas dichas anteriormente,
pero sobre todo, resalta que despus de aqul momento, parte de las
ideas realistas se convirtieron en patrimonio comn de la ciencia
jurdica norteamericana, y parte de las reformas por las que ellos
propugnaban fueron relizadas; mientras muchas otras, fueron objeto de
crticas provenientes de diversas direcciones y el ansia de reforma que
haba llenado en gran parte al movimiento, se esterilizaba en el
ambiente diferente de la posguerra. 4
De un estudio a otro varan notablemente, ya sea el complejo de las
caractersticas diferenciales que se atribuyen al realismo, ya sea la lista
de juristas que vienen considerados exponentes de ella. Coincidimos
con Tarello en cuanto a que las denominaciones de las corrientes de
2

Cfr. La senda del Derecho. Abeledo Perrot.- Buenos Aires, 1975., p. 21


Cfr. Il realismo giuridico scandinavo e americano.- Il Mulino, Bologna, 1981. P. 12
4
Cfr. Giovanni Tarello, Il realismo giuridico americano.- Op.Cit. p. 8
3

pensamiento son obviamente convencionales, y que el empleo de la


denominacin de la escuela se da por motivos de utilidad para que al
que la emplee le quede claro de qu cosa se est hablando. Dice Tarello
que realismo jurdico, antes de designar un movimiento de pensamiento
jurdico era simplemente una locucin de uso comn. En las primeras
dcadas de este siglo, en los pases del common law, el trmino
realismo vena usado con cierta frecuencia para indicar el modo como
se describen algunos aspectos de la experiencia jurdica, se prescinda
de los esquemas ofrecidos por la tradicin doctrinal, y particulamente,
de aqul esquema segn el cual el juez no crea derecho sino que se
limita a aplicarlo. 5
Tarello estima que existe cierta afinidad que liga entre s a los llamados
realistas, pero que por otro lado, tambin existen diferencias notables
que provocan tomas de posiciones tendientes a evitar que las ideas de
unos vengan atribuidas a otros sobre la base de la cualidad comn de
ser realistas. Y aparece as, como en el resto de las escuelas de
pensamiento, .una serie de ataques para negar que el realismo jurdico
sea una escuela, para negar que sea posible hablar tilmente de
realismo, para ir en busca de nuevas denominaciones o para distinguir
la posicin de quien est hablando de la de los otros. 6 Tambin estima
que no obstante la acentuada ambigedad, y no obstante el hecho de
que efectivamente no es oportuno hablar de escuela realista, dadas las
diferencias tambin notables que subsisten en el pensamiento de varios
autores que se ubican como pertenecientes a dicha escuela, es posible
hablar del realismo jurdico americano como de un movimiento de
pensamiento caracterizado por la consideracin de algunos problemas
tpicos, del uso de determinadas premisas metodolgicas y de la
coincidencia de algunos resultados entre sus exponentes. 7
5

Ibdem, p.1 y 2.
Ibdem, p.4
7
Ibdem, p. 6.
6

Karl Llewellyn, en 1930, us el trmino realismo jurdico para designar


un cierto nmero de juristas americanos que en los aos precedentes y
bajo varios perfiles y en funcin de finalidades diversas, haban
sometido a una crtica que poda ser denominada realista (segn el uso
comn del trmino) una serie de conceptos, de nociones, de procesos
mentales, de tcnicas argumentativas propias del pensamiento jurdico
tradicional. Llewellyn seala que aunque no piensen del mismo modo
sobre todos los problemas que se afrontan, los realistas tienen ciertos
puntos de partida comunes

que los impulsan sobre lneas de

investigacin que parecen formar un todo nico. Entre estos autores se


verifica una complementacin, una conexin entre resultados, como si
fuesen guiados por una mano invisible. 8
Llewellyn sostuvo que el realismo consista en un mtodo, en una
serie de actitudes o en un movimiento antes que en una doctrina o
teora. Jerome Frank lo concibi como la desmitificacin de la ideologa
del formalismo jurdico, y para otros solo es la necesidad de realizar
estudios empricos sobre el derecho. 9
El propio Llewellyn sintetiz el punto de partida del realismo en un
articulo que dio respuesta a otro de Pound denominado The call for a
realist jurisprudence

10

de la manera siguiente:

1. La concepcin del derecho como flujo, como derecho cambiante y


como creacin judicial.
2. La concepcin del derecho como un medio para alcanzar fines
sociales y no como un fin en s mismo.
8

Ibidem, p. 8
Cfr. por Casanovas, Pompeu., op. Cit. p236.
10
Harvard Law Review (1931), en Christie, George C.- Jurisprudence (text and readings
on the prhilosophy of law) .- American Casebooks Series.- West Publishig Co.
Minnessotta, 1973. p. 748
9

3. La concepcin de la sociedad en movimiento permanente, en


movimiento tpicamente ms rpido que el derecho.
4. El divorcio momentneo entre es (is) y debe (ought) a efectos de
estudio.
5. La desconfianza respecto a las reglas y conceptos tradicionales en la
medida en que stos pretenden describir lo que los tribunales y la gente
hacen en realidad.
6. La desconfianza respecto a la teora de que las formulaciones
normativas son el factor operativo ms importante en la toma de
decisiones por parte de los tribunales.
7. La confianza en la conveniencia de agrupar casos y situaciones
jurdicas en categoras mas estrictas que las elaboradas en el pasado.
8. La insistencia en que cada parte del derecho se valore por sus
efectos, y en la necesidad de hallar estos efectos.
9. La insistencia en que los problemas jurdicos deben ser planteados
sistemtica y programticamente a partir de las lneas indicadas. 11
Por otro lado, la distincin formulada por Jerome Frank se dara entre un
primer grupo que estara constituido por aquellos que fijan su atencin
crtica en la nocin de regla jurdica y que por tanto podran llamarse
escpticos en cuanto a las reglas rule skeptics; el segundo subgrupo
que estara constituido por aquellos que ponen su atencin adems de
la nocin de regla, tambin, y sobre todo, en los procesos de
determinacin de los hechos que vienen de las reglas presupuestas, y
por ello podran llamarse escpticos respecto a los hechos. Fact
skeptiks. En el primer subgrupo el ms relevante sera Llewellyn y en
el segundo, el propio Frank y Green, Radin, Arnold y Douglas. 12
11

Some Realism about realism (1931) .- Citado por Casanovas, Pompeu., op. Cit.p.
238, confrontado con el texto en ingls que aparece en Christie, George C.-Op. Cit. pp.
748 y 749.
12
Citado por Giovanni Tarello,.- Op.Cit. p. 8.Silvana Castignone llama rule skeptics a
aquellos que en vez de ver a las normas como el elemento fundamental del derecho
ven al comportamiento concreto de los tribunales y a los fact-skeptics aquellos que
atacan la concepcin mecnica de la interpretacin. Il realismo giuridico scandinavo e

Segn Frank, el primer subgrupo puede venir identificado sobre la base


de las caractersticas siguientes: a) una exigencia de certeza jurdica,
que se manifiesta en la conviccin de que sea socialmente deseable
que los abogados puedan predecir a sus clientes el xito que una
controversia tendra de ser llevada a los tribunales. b) la conviccin de
que en el estado actual no se solucione. C) la opinin segn la cual las
reglas jurdicas formales enunciadas en las decisiones judiciales
-llamadas a veces reglas de papel- demasiado a menudo se muestran
inseguras en cuanto a guas para las previsiones; d) la conviccin de
poder establecer ms all de las reglas de papel algunas reglas
reales descriptivas de uniformidad o regularidad del comportamiento
judicial, y la opinin de que tales reglas reales puedan servir como
efectivo instrumento de previsin de los resultados de controversias
futuras.13
El segundo subgrupo no se quedara en la crtica de las reglas de papel
e ira ms all. Los juristas comprendidos en este grupo se distinguen
de los otros, segn Frank, porque sostienen que por ms precisas o
definidas que puedan ser las reglas jurdicas formales, ..., por ms
uniformidad que pueda descubrirse ms all de estas reglas formales,
es imposible y ser siempre imposible predecir el xito de causas
futuras, porque los hechos sobre los que se basan tales decisiones
hacen

imposible

el

clculo,

dado

que

los

hechos

no

estn

preconstituidos pero vienen determinados en el curso del proceso de


decisin. De esto deriva la renuncia por parte de este subgrupo de
realistas de concebir la certeza como un valor jurdico o como el valor
jurdico fundamental, no ya porque la certeza no sea deseable, sino
porque de hecho es imposible e inalcanzable. 14
americano.- Il Mulino, Bologna, 1981.
13
Cfr. Giovanni Tarello, Op.Cit. p.9.
14
Ibdem, pp.9-10.

Tarelllo considera que no obstante los subgrupos, es posible tratar


conjuntamente

los

realistas

en

orden

algunos

problemas

extremadamente importantes: como por ejemplo, la toma de posicin


de los realistas sobre el carcter sistemtico del orden jurdico, sobre el
mecanismo y la funcin de los conceptos dogmticos, sobre la
naturaleza de la argumentacin jurdica. La diferencia se manifiesta en
orden al hecho y a la naturaleza de las tcnicas probatorias, y se
reflejan en el problema de si la jurisprudencia es, o puede ser, una
ciencia.15
Aunque existe diversidad en los planteamientos, Pompeu Casanovas
identifica como realistas a aquellos autores que sostienen: 1) el rechazo
de la explicacin de los fenmenos jurdicos a partir de variables
endgenas al mismo derecho y/o a la construccin terica de un cuerpo
de conceptos jurdicos sistemticamente elaborado y 2) la negativa a
convertir la filosofa del derecho en ciencia o teora autnoma. 16
No obstante el deseo de los realistas de dar orientacin sociolgica a
sus concepciones, Pompeu Casanovas considera que se encontraron
faltos de un instrumental analtico apto para llevar a cabo su programa
15

Cfr. Giovanni Tarello, Op.Cit. p.10. Asimismo, el argentino Cueto Ra dice que el
realismo acoge en su seno a tericos separados a veces por agudas divergencias,
pero que los une un peculiar enfoque de los fenmenos jurdicos. Ese ngulo es el del
abogado empeado en el asesoramiento o en la defensa de sus clientes, preocupado
por determinar en concreto cules sern las consecuencias prcticas de una
determinada conducta. No los atraen las concepciones abstractas ni los discursos
sobre el valor genrico de los derechos y obligaciones o sobre el mrito de una
determinada teora acerca de la naturaleza jurdica de una institucin o sobre el
valor sistemtico de cada criterio clasificatorio. S les interesa en cambio, conocer
quienes han de ser las personas a cuyo cargo estar decidir un conflicto y cules son
las caractersticas de su comportamiento judicial. Desde este punto de vista, la
investigacin jurdica se hace emprica, circunstanciada, histrica y socialmente
localizada. Las conclusiones no pretenden valor absoluto, sino relativo, pues se
encuentran limitadas por una serie de notas temporales, espaciales y sociales. Cueto
Ra, Julio.- Prlogo a Derecho e Incertidumbre de Jerome Frank.- Fontamara.- Mxico,
1993. No.4 pp.10 y 11.
16
Casanovas, Pompeu.- Op. Cit. P. 235.

emprico

en

ciencias

sociales,

puesto

que

el

pragmatismo

no

proporcionaba sino un marco de interpretacin, no un marco de


explicacin de los fenmenos sociales. 17
Los realistas, segn este autor, no rompieron con su propia tradicin
sino que se reencontraron con ella desde posiciones antimetafsicas,
empiristas y prcticas.
Julio Cueto Ra estima que si a los tericos del realismo los une un
comn punto de vista o enfoque, los separan marcadas diferencias
acerca del valor de los diversos factores condicionantes y agudas
divergencias acerca del contenido propio de la funcin judicial. 18
Este autor argentino seala que a Cohen, como a Pound, no les interesa
la norma escrita, el derecho en los libros, sino su aplicacin, su vigencia,
su efecto concreto sobre la vida y el patrimonio de los hombres. Aunque
no oponen mayores reparos a la concepcin del derecho como norma,
concentran su inters en el proceso dinmico de su aplicacin por los
rganos de la comunidad y en las consecuencias de esa aplicacin sobre
quienes la integran. Le preocupan los cnones axiolgicos que guan al
juez en su misin interpretativa y el conjunto de los factores
psicosociolgicos que influyen en su decisiones. 19
Cohen -dice- trata de encontrar las razones de la regularidad de los
comportamientos judiciales. Le preocupa trazar el rumbo de los
precedentes, aqullos que sern usados por los tribunales y cmo sern
usados. A Frank, en cambio,

le interesan poco las cuestiones

normativas, las vinculadas con la interpretacin de las normas o con la


creacin de nuevas. En su mayora los litigios no surgen porque las
17

Ibdem, p. 240.
Cueto Ra, Julio.- Prlogo a Derecho e Incertidumbre de Jerome Frank.- Op. Cit. p.11
19
Ibdem, pp. 11 y 12.
18

partes no se han puesto de acuerdo acerca del significado de las


normas, ellos tienen su origen en divergencias acerca de los hechos. La
queja constante y persistente de Frank dirigida tanto a la enseanza del
derecho como a las obras de los juristas y a la organizacin de los
tribunales se ha fundado en el escaso y an nulo inters demostrado
por esclarecer los problemas planteados por la prueba judicial en los
hechos controvertidos.20
A decir de Cueto Ra, Frank ampla enormemente el sendero abierto por
Holmes. El derecho es comportamiento judicial. Es lo que los jueces
deciden en los casos concretos. Los abogados deben procurar la
prediccin de ese comportamiento. Pero no se trata de anticipar en la
medida de lo posible cmo interpretarn las normas, cmo declararn el
derecho aplicable al caso, sino algo mucho ms difcil e incierto: Se
trata de predecir su actitud ante la prueba y su mrito, y, en su virtud,
cul ser la decisin del juez respecto de los hechos del caso.

21

Frank ni siquiera entra a polemizar sobre los diversos mtodos de


interpretacin, le preocupa estudiar el proceso por virtud del cual los
jueces

de

primera

instancia

fijan

los

hechos

del

caso

que

determinarn la aplicabilidad o inaplicabilidad de una determinada


norma.

22

Silvana Castignone en su obra Il realismo giuridico scandinavo e


americano traza semejanzas y diferencias entre los dos movimientos.
Dice que el segundo tambin parte de la realidad, pero el corte es ms
jurdico que filosfico, aun sin olvidar que ha estado influenciado por
una prospectiva filosfica general, el pragmatismo de William James y
de John Dewey. El realismo de los realistas americanos dicho por Pound,
20

Ibdem, p.13
Ibdem, p.13.
22
Ibdem, pp.13. y 14.
21

significa fidelidad a la naturaleza, exigencia de describir los hechos as


como realmente son en vez de describirlos como nos imaginamos que
son o como se desea que sean, o como se piensa que deberan ser. 23
En las palabras de Frank, realismo significa descripcin de aquello que
es en contraste con las visiones romnticas o fantsticas tendientes a
abolir la realidad y a sustituirla con aquella existente solo en los deseos.
Pero todo esto viene aplicado directamente al campo del derecho, al
trabajo de los jueces, al estudio del derecho en accin en contraposicin
al derecho en libros. En un intento de descubrir lo que los tribunales
efectivamente hacen y no aquello que dicen que tienen que hacer. 24
Para Castignone, una exigencia de una ciencia del derecho que sea
consciente del continuo proceso de cambio y de ajuste del derecho
constituye una de las caractersticas fundamentales del realismo
americano.25
Los dos realismos -dice esta autora italiana- (escandinavo y americano)
se inscriben en aquello que ha sido llamado la revuelta contra el
formalismo, respondiendo a las nuevas perspectivas abiertas por las
ciencias sociales modernas

e irrumpiendo en el mundo abstracto y

sofisticado de la conceptualizacin jurdica. 26


Las lneas de ataque son diversas: los escandinavos mueven su ofensiva
sobre todo a varios conceptos de validez, norma, derecho subjetivo,
deber, responsabilidad, etc., efectuando una operacin de terapia
lingstica (la cual no se queda a nivel lingstico, sino

que tiene

consecuencias concretas muy precisas. Los americanos en cambio,


23

Cfr. Castignone Silvana.- Il realismo giuridico scandinavo.- Il Mulino, Bologna, 1981.


p.12
24
Ibdem, p.12.
25
Ibdem, p. 13
26
Ibdem, p. 13

10

apuntan su atencin sobre la aplicacin del derecho, sobre el proceso,


sobre la operacin de los jueces. Una de las razones principales de esta
diferencia deriva del diverso tipo de sistema jurdico en el cual las dos
realidades operan.27
Tarello estima que la expresin tericamente ms importante de la
polmica antirrealista es aquella representada por los escritos de John
Dickinson, de Hermann Kantorowicz y de H.L.A. Hart. Dice que por ms
diversas que sean las premisas fundamentales de las cuales estos
autores parten, las crticas que hacen al realismo jurdico estn
estrictamente emparentadas y son complementarias, estando todas
destinadas a mostrar que: a) la caracterizacin hecha por los realistas al
problema de la ciencia del derecho excluye la posibilidad de considerar
a la regla jurdica o a las normas como criterios de conducta, esto es,
como formulacin de un deber ser. b) que excluyendo dicha
posibilidad los realistas no dan cuenta de la caracterstica distintiva del
discurso jurdico respecto a los otros discursos que atienden a funciones
diversas.28 Tarello considera que estos autores evitan atacar las
premisas de las que los realistas parten.
Juan R. De Pramo en el estudio que hace sobre Hart, seala que este
autor centr su crtica al realismo en dos temas principales:
a) Para Hart la posicin de los jueces y funcionarios exige la existencia
de reglas de competencia que les configuren como tales, delimitando
sus funciones en la estructura del ordenamiento jurdico.
b) En segundo lugar, a pesar de la incertidumbre que la textura abierta
del lenguaje normativo implica, los jueces y funcionarios generalmente
procuran aplicar normas preexistentes, de las que se sirven como gua o
27

Ibdem, pp.13-14Tarello, Giovanni.- Op. Cit. p.230.

28

11

razn

de su conducta. Precisamente

una

de las caractersticas

principales que configura la existencia de un ordenamiento jurdico es la


aplicacin por parte de los jueces y funcionarios de las normas y de los
criterios de validez de la regla de reconocimiento al sistema al que
pertenecen.29
No obstante todas las crticas que ha recibido el realismo americano, sin
duda su contribucin ms trascendente es el haber puesto de
manifiesto -como afirm Hall - las caractersticas creadoras del rol
judicial; ms an, la profunda insercin social histrica del juzgador. 30
En relacin a todas las posturas que sealan lo que el realismo
americano dej de considerar, mostrando una concepcin reducida de
sus planteamientos,

y argumentando que el derecho es mucho ms

que lo que los realistas sealan, cabra decir que el propio Llewlelyn
estaba consciente de ello, por eso, en su trabajo A realistic
jurisprudence; the next step., seal: Quiero asegurarme de nuevo
que no voy a ser mal comprendido. 1) No pretendo decir que las reglas
del derecho sustantivo no son importantes. 2) No pretendo decir que no
sea humanamente posible usar el anlisis de intereses-derechos y de
reglas-garantas y, al mismo tiempo pensar til y claramente sobre el
derecho. 3) y menos an pretendo impulsar la exclusin de las reglas y
derechos sustantivos del campo del derecho. En lugar de esto pretendo
decir: 1) que las reglas de derecho sustantivo son mucho menos
importantes de lo que la mayora de los tericos del derecho han
supuesto en la mayora de sus escritos y de su pensamiento, y que no
son el centro de referencia ms til para la discusin jurdica. 2) que la
existencia del trmino <derechos y reglas> en el planteamiento de los
29

Cfr. De Pramo, Juan J.- H. L. Hart y la teora analtica del derecho.- Centro de
Estudios Constitucionales.- Madrid, 1984, p.171.
30
Hall, Jerome, Razn y realidad en el derecho.- citado por Pedro R. David, Sociologa
Jurdica, Ed.. Astrea, Buenos Aires 1980, p.93

12

intereses a) tienen una persistente tendencia a desenfocar la atencin


hacia ese trmino; b) que evitar esta tendencia significa ganar mucho
en claridad. C) y que intentar evitarla y pretender al mimo tiempo
conservar el trmino es enmaraar toda discusin con un lastre
innecesario y bastante embarazoso; 3) que las reglas y derechos
sustantivos deberan estar alejados de su posicin actual de enfoque de
la discusin jurdica, en beneficio del rea de contacto entre la conducta
judicial (u oficial) y la conducta del hombre de la calle; que las reglas y
derechos sustantivos deberan ser estudiados no como existentes en s
mismos [self existent], ni como el mayor punto de referencia, sino en
referencia

permanente

esta

rea

de

interacciones

[behavior

-contacts]31
El mismo Llewellyn en su teora del derecho realista, da una explicacin
que me parece muy acertada de lo que sucede con lo que es el derecho
y del enfoque que se le d a ste. 32 No se puede tratar slo de distintos
puntos de vista,. Se trata fundamentalmente de lo que se deje en
primer plano y de lo que se deja fuera del campo de dicho enfoque;
pero no implica que no est presente.

Por razones de inters - o

desinters- uno puede dejar en un segundo plano algo, sin que por ello
desaparezca. El realismo, no cabe duda, sac a un primer plano parte
del vasto mundo de lo jurdico, siendo esto til para la bsqueda de su
esencia, misma que la filosofa del derecho no ha concluido; sin
embargo, el mtodo empleado no es propiamente filosfico, 33. Se trat
de

un movimiento de juristas ms que de filsofos. Tampoco fueron

Tericos Generales del Derecho porque sus pretensiones conceptuales


no tendan a ello.

31

Una teora del Derecho Realista., Tr. de Pompeu Casanovas.- Op. Cit. p. 245.
Ibdem, p.246.
33
Juan R. De Pramo cita una obra de Llewellyn de 1961 (The common law traditiondeciding appeals) donde acepta que el realismo no es una filosofa. Op. Cit. p.164.
32

13

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