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Y DOCTRINA QUE SE HA PUBLICADO EN EL DERECHO


SOBRE FAMILIA Y SUCESIONES

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Carrera de Especialización
en Derecho de Familia 2010
Acreditada por la CONEAU, mediante Acta Nº 232/06

Director: Dr. José Atilio Álvarez

PRIMER AÑO
Psicología de la Familia Lic. Marta Gaziglia - Lic. Estela Rearte

Fundamentos filosófico culturales Dr. José Atilio Álvarez-Dra. Guillermina Casado Martínez

Derecho Civil-Aspectos personales de Familia Dr. Ricardo Videla y docentes invitados.

Derecho Comparado de Familia Dr. Hernán Corral Talciani (Chile) y otros docentes invitados

Bioética y Familia Pbro. Dr. Alberto Bochatey y equipo del Instituto de Bioética de la UCA

Derecho Constitucional Dr. Norberto Padilla y María Sofía Sagüés

Derecho Internacional Dra. María Susana Najurieta y Dra. Liliana Rapallini

SEGUNDO AÑO
Derecho Civil-Aspectos Patrimoniales de Familia Dr. Ricardo Videla y docentes invitados

Derecho Penal y Familia Dr. Alejandro Becerra, Dr. Carlos Mahiques, Dr. Eduardo Codesido y Dra. Siliva Palomero

Derecho Procesal y Familia Dr. Lucas Aón-Dr. José Eduardo Russo

Derecho de Niños y Jóvenes Dr. José Atilio Álvarez – Lic. Estela Rearte de Braga

Doctrina Social de la Iglesia Pbro. Dr. Ariel Busso

Derecho de la Seguridad Social y Familia Dra. Graciela Cipolleta

Sociología de la Familia Dr. Enrique Amadasi

Requerimientos
La modalidad de la Carrera es presencial y se cursa en el Campus Universitario de Puerto Madero.
El dictado de clases es los días martes, en el horario de 16.30 a 21.30 comenzando en el mes de Marzo.
El total de la carga horaria entre los dos años es de 360 horas reloj a las que hay que sumarles 50 horas de actividades extracurriculares
(asistencia a cursos, Seminarios y Jornadas). 
Se exige como mínimo un 75% de asistencia a clases.
Inscripción
Se encuentra abierta la inscripción.
Para formalizar dicha inscripción, deberá presentar fotocopia de su diploma de Abogado/a (si no es egresado/a de la Universidad Católica
Argentina, el mismo deberá estar legalizado); fotocopia de las dos primeras páginas de su D.N.I y una fotografía tipo carnet.
La coordinadora de la Carrera es la Lic. Silvia Ferrari. La dirección electrónica es derecho_familia@uca.edu.ar
Director EDITORIAL
Lorenzo A. Sojo

Consejo de Redacción Estimado Lector:


Jorge A. Mazzinghi (h)
Alejandro C. Molina En este número, el Dr. Alejandro Borda, autor de una obra señera 1 ex-
pone sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios en el derecho
Patricia Silvia Sanchez de familia.
Lo hace con mesura indicando los límites de la aplicación y con singular
Secretaría de Redacción conocimiento de la teoría que impide hacer valer un derecho en contradicción
con una conducta anterior.
Úrsula C. Basset Pensamos que el original trabajo del Dr. Borda y la propia doctrina tendrá
un lugar destacado en el campo del derecho de familia.
También en este número tenemos una importante colaboración de la Dra.
Colaboradores Basset sobre la naturaleza propia o ganancial de las indemnizaciones percibi-
Paola Amestoy das por uno de los cónyuges.
Cecilia H. Bonaverdi La calificación propia o ganancial de la indemnización con una especial
referencia a la indemnización laboral es una materia recurrente que ha mere-
María Cecilia Burgos Baranda cido en el caso un tratamiento amplio.
Carina Inés Comito En la sección notas a fallos presentamos tres trabajos de actualidad. El pri-
Natalia I. Comito mero trata las facultades del juez en lo que se refiere a la homologación de los
Ma. de los Ángeles Ghía Salazar acuerdos de partes. Es probable que en función de la naturaleza protectora del
orden público actual podamos ver en el futuro una mayor participación de la
Jorge Nicolás Lafferrière
jurisdicción en la elaboración de los acuerdos familiares.
Clara Minieri El segundo trabajo se refiere a que la edad avanzada no constituye impe-
Alejandro Molina (h) dimento matrimonial, distinto probablemente sería el supuesto de perdida de
Ana María Ortelli razón y captación de una persona anciana.
La última nota es una cuestión opinable sobre si un convenio de de-
Analía G. Pastore
socupación tiene o no efectos con relación a la concubina que no es parte
Diego Maximiliano Pignataro ni del alquiler, ni del acuerdo de desalojo, pero si ocupante del inmueble.
Verónica Polverini Porque el movimiento migratorio en nuestro país no esta tan extendido
María Angélica Sánchez del Río como en otras partes del mundo, donde es frecuente que las parejas jóvenes
se trasladen y adquieran nuevas nacionalidades, las cuestiones relacionadas a
Natalia Torres Santomé
restitución internacional de menores tienen un tratamiento menos frecuente
Agustín Sojo que en los tribunales europeos. Sin embargo nos ha parecido bueno tratar al-
gunos pronunciamientos como para brindar un panorama que permita una
actualidad en la materia.
Diseño y Diagramación
Recuerde, estimado lector, que además de lo publicado la suscripción le da
Luciana Plataroti derecho a acceder al banco de datos de familia donde encontrará fallos y ar-
tículos de doctrina que seguramente lo ayudaran en el estudio del derecho de
familia.
Contacto Adicionalmente y hasta la próxima publicación lo tendremos informado de
familia@elderecho.com.ar cualquier novedad mediante la remisión de nuestro newsletter.
Hasta el próximo mes.

Venta y sucripción:
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Borda, Alejandro, La teoría de los actos propios, LexisNexis Abeledo-Perrot, 4ª
4371-2004 (líneas rotativas) edición.
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CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 1


COMUNICACIONES
EL DERECHO DE FAMILIA Y LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS
Alejandro Borda 3
indemnizaciones por despido: ¿bien propio o ganancial?
Ursula C. Basset 6

JURISPRUDENCIA
DIVORCIO: LA SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES REIVINDICA EL ROL DEL
JUEZ ANTE EL PEDIDO DE HOMOLOGACIÓN
SUMARIO

María Cecilia Burgos Baranda 10


matrimonio: edad avanzada y capacidad para contraer matrimonio
Ana María Ortelli 13
UNIONES DE HECHO: OPONIBILIDAD DEL ACUERDO DE DESOCUPACIÓN
Paola Amestoy 15

BLOQUE TEMÁTICO
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
Agustín Sojo 17

FICHA BIBLIOGRÁFICA
PRÁCTICA DE LA TUTELA Y LA CURATELA
Salvador Cauterucci 23

LO + DESTACADO EN JURISPRUDENCIA
24

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ERO 3
2010 - NÚM
FEB RERO

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EL DERECHO DE FAMILIA
Y LA TEORÍA DE LOS

COMUNICACIONES
ACTOS PROPIOS
Alejandro Borda

1. Noción de la teoría de los actos propios ducta fue ilícita 3, pues esa primera conducta debe
ser jurídicamente relevante y eficaz para que pue-
La teoría de los actos propios, que he aborda- da ser considerada una conducta vinculante que
do en otra ocasión 1, es una regla de derecho, de- obligue a guardar coherencia 4.
rivada del principio general de la buena fe, que Es relevante señalar, además, que la teoría de
sanciona como inadmisible toda pretensión lícita los actos propios, al constituir una regla de de-
pero objetivamente contradictoria con respecto al recho, admite excepciones 5, lo cual implica que
propio comportamiento anterior efectuado por el no toda incoherencia es sancionable. En efecto,
mismo sujeto. Es claro que ella tiene una función en ciertas ocasiones la incoherencia está expre-
moralizadora de las relaciones jurídicas, en tanto samente prevista y permitida por la legislación,
castiga el obrar incoherente. como son –entre otros– los casos de revocación
Es importante insistir en que lo que se sanciona del testamento (art. 3824, Cód. Civil) o de recu-
no es una conducta ilícita; pues, si así fuera, bas- peración del dominio de la cosa abandonada (art.
taría con aplicar el art. 953 del Código Civil para 2607, Cód. Civil) o el arrepentimiento del con-
anular el acto. Por el contrario, se trata de una trato celebrado con pérdida de la seña (art. 1202,
conducta que en sí misma es lícita. Sin embargo, Cód. Civil).
cuando una persona ha suscitado en otra, con su Por otra parte, en algunas ramas del derecho se
conducta, una confianza fundada –conforme a la ha pregonado la aplicación restrictiva de la teoría
buena fe– en un determinado comportamiento de los actos propios, como ocurre en el derecho
futuro, no debe defraudar la confianza suscitada penal, que parece acotada a cuestiones probato-
y por ello resulta inadmisible toda actuación in- rias 6, o en el derecho laboral en el que se hace
compatible con ella 2.
No está de más señalar que la teoría de los ac-
tos propios es inaplicable cuando la primera con-

3
Compagnucci de Caso, Rubén Héctor, La doctrina de los
propios actos y la declaración tácita de voluntad, LL t. 1985-A, p.
1002; Nissen, Ricardo Augusto, El ejercicio de los derechos de so-
cio y la aplicación de la doctrina de los propios actos, LL t. 1997-B,
p. 1371; Bianchi, Enrique Tomás e Iribarne, Héctor Pedro, El
1
Véase Borda, Alejandro, La teoría de los actos propios, principio general de la buena fe y la doctrina venire contra factum
LexisNexis Abeledo-Perrot, 4ª edición. El tema, además, ha sido proprium non valet, ED t. 106, p. 857; Dobson, Juan M., El abuso
tratado con maestría por Díez-Picazo Ponce de León, Luis, La de la personalidad jurídica (en el derecho privado), pto. 161 F), De-
doctrina de los propios actos, un estudio crítico sobre la jurispru- palma, 1985.
dencia del Tribunal Supremo, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 4
Me remito a lo dicho en los números 77 a 79-1 de mi obra
1963, y por Puig Brutau, José, Estudios de derecho comparado, la citada en la nota 1.
doctrina de los actos propios, Ediciones Airel, Barcelona, 1951. 5
Sobre este tópico, me remito a lo dicho en los números 56 a 62
2
Díez- Picazo, La doctrina de los propios actos…, p. 142; de mi obra citada en la nota 1.
Mairal, Héctor, La doctrina de los propios actos y la administra- 6
TSCórdoba, Sala Penal, 21-III-03, “Andreatta, José A. s/rec. de
ción pública, nº 32. casación”, LL t. 2003-E, p. 33.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 3


prevalecer el principio protectorio del trabajador a) Filiación
y de la irrenunciabilidad de sus derechos 7.
Finalmente, no ha de olvidarse el carácter re- En una acción de impugnación de la paterni-
sidual de nuestra teoría 8, pues ella se aplica si no dad matrimonial, el actor acompañó estudios ge-
COMUNICACIONES
existe una sanción legal expresa de la contradic- néticos que avalaban su postura. La demandada,
ción. Si esto sucede, debe aplicarse lisa y llana- por su parte, se allanó al planteo y reconoció la
mente la ley, como ocurre –entre otros casos– con veracidad de tales estudios. Sin embargo, cuando
el art. 2353 del Código Civil que impide cambiar la sentencia de primera instancia hizo lugar a la
por sí mismo la causa de su posesión, o con el demanda, la accionada planteó su nulidad, fun-
art. 645 del Código Procesal cuando sanciona la dándose en que la prueba hematológica no había
inactividad del alimentado con la caducidad del sido hecha por peritos oficiales. La Alzada juzgó
derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al –con razón– que tal recurso iba en contra de sus
período correspondiente a dicha inactividad. propios actos anteriores en la litis 12.
En otro caso, se consideró como indicio de la
veracidad de la paternidad biológica del deman-
2. La aplicación de la teoría de los dado el hecho de que aquél, cuando contestó la
actos propios en el derecho de familia demanda, aceptó realizarse la prueba biológica,
aunque luego no fue a las citas pactadas para
tal efecto, pues dicha actitud –se dice certera-
¿Es aplicable la teoría de los actos propios en el mente– resulta desleal y contradictoria con sus
derecho de familia? propios actos jurídicamente válidos y plenamente
Podría pensarse que, con fundamento en la es- eficaces 13.
pecialidad propia del derecho de familia, esta teo-
ría no pueda ser invocada, excepto que expresa-
mente una norma así lo autorizara. Pero esta idea b) Divorcio
debe desecharse. En una audiencia convocada por el tribunal,
Es que las relaciones de familia, como todas las la esposa dio su libre y espontánea conformidad
relaciones jurídicas, deben estar gobernadas por para que el juicio de separación personal iniciado
el principio general de la buena fe, principio este por su cónyuge se trasformara en otro de divorcio
que obliga a las personas a asumir una actitud de vincular. Pese a ello, apeló la sentencia que decre-
cooperación, de respeto de la palabra empeñada, tó el divorcio, recurso que fue desestimado co-
y de confianza mutua. Y ello se traduce necesaria- rrectamente por contrariar su conducta anterior
mente en una limitación al ejercicio de los pro- deliberada, jurídicamente relevante y eficaz 14.
pios derechos subjetivos 9. A ello, añádase que la Con toda razonabilidad, se ha considerado
teoría de los actos propios es una regla de derecho contrario a nuestra teoría el hecho de abandonar
derivada del principio general de la buena fe y, a la cónyuge, convivir con otra persona y sentirse
por tanto, portadora del mismo valor y alcance injuriado porque su esposa se muestra en público
que el propio principio 10. con otro hombre, con quien no convive 15.
Sin embargo, como ya se ha dicho, no siempre En otra ocasión, se planteó la posibilidad de
la contradicción debe ser sancionada, pues, jus- que uno de los cónyuges separados de hecho pu-
tamente, por ser nuestra teoría una regla, admi- diera invocar el abandono voluntario y malicioso
te excepciones. Así, por ejemplo, es lícito volver del otro. El tribunal rechazó el pedido, pues juzgó
contra los propios actos cuando estuviesen com- que si la ley 23.515 prevé la separación de hecho
prometidos intereses de menores 11. como causa objetiva de divorcio, lo que implica

7
CNTrab., Sala 6ª, 7-XI-02, “Wdoviak, Vicente c/Ermoplast
S.R.L. y otros”, JA t. 2005-II, fasc. nº 13, p. 91; STCorrientes, 7-IV-
09, “Cristaldo, Dionicia c/Paparo de Torres, Elena s/ind., etc.”, DJ t. 12
CNCiv., Sala M, 13-IV-09, “B., L. A. S. c/V., E. E.”, DJ t.
2009, p. 2901. 2009, p. 3002.
8
Me remito al nº 107 de mi obra citada en la nota 1. 13
SCBuenos Aires, 25-III-09, “R., M. E. c/M., G. R.”, LL BA t.
9
Romero Coloma, Aurelia María, Problemática de la buena fe 2009, p. 773.
en el ordenamiento jurídico, Rev. Tapia (España), nº 54, p. 75. 14
CCiv. y Com. Salta, Sala III, 10-II-09, “L., D. c/L., M.”, LL
10
Díez-Picazo, La doctrina de los propios actos…, p. 140. NOA t. 2009, p. 478.
11
López Mesa, Marcelo J., La doctrina de los actos propios en 15
C1ª Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 2-VI-98, “R. de A.C., M. V.
la jurisprudencia, Depalma, 1997, p. 192. c/A. C., F. s/separación personal”, ED t. 181, p. 83.

4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


la quiebra definitiva del matrimonio, evidencia- de la sociedad conyugal (el cual consistía en el
da por el cese definitivo de la cohabitación, nin- pago del cincuenta por ciento de un inmueble),
guno de los cónyuges separados de hecho puede pretenda oponerse al pago que el otro cónyuge
invocar tal abandono, pues ello contradice la im- hizo (como consecuencia de la ejecución) y recla-

COMUNICACIONES
plícita dispensa del deber de cohabitar, debiendo me un resarcimiento fundado en el valor actual
aplicarse la doctrina de los propios actos, en tanto del inmueble 20.
que la conducta de los propios cónyuges debe ser Se decidió, asimismo, y con justicia, que si el
acorde con el principio de la buena fe 16. En este cónyuge no adquirente ha estado presente en el
caso, nuestra teoría es de muy dudosa aplicación. acto escriturario y conformó la declaración de su
Es que el comportamiento que se toma como con- consorte acerca de que el dinero usado era propio
ducta vinculante es, en verdad, una no conducta. de este último, no puede, luego, pretender volver
No hay un hecho positivo sino, por el contrario, sobre sus propios actos e impugnar el origen de
una falta de acción. Y, a mi juicio, el silencio no dichos fondos 21.
puede ser tomado como una manifestación de
voluntad, excepto en los casos previstos por el
d) Alimentos
art. 919 del Código Civil, o cuando las partes han
convenido en darle un sentido determinado 17. Por último, se ha resuelto, con razón, que es
contraria a sus propios actos la pretensión del ma-
c) Sociedad conyugal rido de reclamar a su mujer una compensación
por el 50% del valor locativo del inmueble que
En la liquidación de la sociedad conyugal se ella ocupaba, cuando ha argumentado durante el
había pactado que uno de los cónyuges pagara al proceso que esa vivienda integraba la prestación
otro una renta vitalicia en dólares. Llegó el año alimentaria a su cargo y cuya cuota dineraria fija-
2002 y el deudor pesificó su obligación, mientras da por sentencia había sido incumplida sistemá-
que la acreedora recibió sin reservas las sumas pe- ticamente 22.
sificadas hasta el año 2004, fecha en que reclamó
el pago de la diferencia de valor entre lo recibido
y lo que debió recibir si se hubiera seguido pagan- 3. Final
do en dólares. El tribunal decidió que la preten-
sión contradecía el propio comportamiento para el
Es claro, entonces, que la teoría de los actos
período cuestionado 18. Éste también es un tema
propios es aplicable a las relaciones de familia.
delicado, pues la recepción sin reservas de las
Pero no debe olvidarse que esta teoría no puede
diferentes cuotas sólo puede tener plena eficacia
ser usada indiscriminadamente, que ella admite
si se prueba que la actora ha actuado de manera
excepciones y que debe analizarse cuidadosamen-
voluntaria, libre y sin vicio alguno del consenti-
te si lo que se considera como conducta vinculan-
miento, lo que resulta difícil afirmar si se consi-
te lo es.
dera la turbulencia económica y el temor social
generalizado que existía en aquella época 19.
También se resolvió acertadamente que es in-
admisible que uno de los cónyuges, que ha pro- VOCES: FAMILIA – BUENA FE – Filiación – actos y hechos
movido la ejecución del convenio de liquidación jurídicos – divorcio – sociedad conyugal – alimentos

20
CNCiv., Sala A, 26-III-93, “D., R. N. c/M., L. G.”, LL t. 1994-C,
16
CCiv. y Com. Mercedes, Sala I, 3-III-09, “D., M. C. c/B., M. A. p. 426, con nota favorable de Solari, Néstor E., Disolución del régi-
s/divorcio y dis. de sociedad conyugal”, ED on line. men de bienes en el matrimonio y la doctrina de los actos propios, LL
17
A esta importante cuestión me he referido en el capítulo VI de t. 1994-C, p. 426.
mi obra citada en la nota 1. 21
CNCiv. Sala C, 28-V-81, “R., N. I. c/M., A.”, en López Mesa, La
18
CNCiv., Sala C, 6-II-09, “V., H. A. c/M., S. C.”, LL diario del doctrina de los actos propios en la jurisprudencia, p. 165.
28/4/09, p. 5. 22
CNCiv., Sala A, 2-VIII-84, “M., J. M. A. c/ R., E. M. A.”, en
19
Me he referido a este delicado problema en el nº 123-1 de mi Amadeo, José Luis, Doctrina de los propios actos, nº 96, La Ley,
obra citada en la nota 1. 1986.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 5


INDEMNIZACIONES POR DESPIDO:
¿BIEN PROPIO O GANANCIAL?
COMUNICACIONES

Ursula C. Basset 1

La calificación de las indemnizaciones en el régi- (fuente y final) de la indemnización, podremos deter-


men de bienes es difícil. A nuestro modo de ver, la minar: a) su situación temporal; y, b) su naturaleza ju-
dificultad surge de la falta de advertencia de que las rídica. Un correcto análisis de la causa o de las causas
indemnizaciones con frecuencia son bienes mixtos 2. indemnizatorias, permitirá aplicar los criterios gene-
Están compuestas por diversos rubros y a veces sucede rales de calificación que ofrece el Código Civil.
que algunos de esos rubros señalan una calificación
ganancial y otros apuntan al carácter propio. a) Necesidad de determinar la causa
En esta contribución intentaremos inducir algunos de la indemnización
criterios generales que permitan aproximar más la
calificación a la naturaleza jurídica de la indemniza- Como decíamos, el punto de partida para calificar
ción. Luego, aplicaremos esos criterios para tratar el la indemnización radica en la determinación de la
supuesto complejo de la calificación de las indemniza- causa o las causas que la motivan.
ciones laborales por despido 3. La determinación de la causa, permite establecer
con mayor precisión cuál es la naturaleza del bien
que la indemnización procura sustituir y permite
1. Criterios generales
situar temporalmente el origen de ese bien. La in-
demnización opera como una suerte de analogía de
En general, la finalidad de la indemnización es
la subrogación, toda vez que la reparación viene a
reparatoria de un daño sufrido por la víctima. Sin
ocupar el lugar de un bien determinado que ha sido
embargo, suele estar compuesta por distintos rubros,
dañado.
cuya finalidad puede no ser necesariamente reparato-
Si es un daño a la persona 4, sea patrimonial o ex-
ria ni referirse a un hecho pasado.
trapatrimonial, la inherencia personal puede ser un
De allí que, para individualizar correctamente la
criterio determinante para calificar dicha indemni-
calificación, sea necesario hacer algunas distinciones.
zación como un bien propio.
En primer lugar, parece necesario aplicar la teoría del
Si es un daño a una cosa, la indemnización tomará
título o causa. A partir de la determinación de la causa
el carácter de la cosa que viene a reemplazar.
Si es un daño derivado del lucro cesante durante
la vigencia de la sociedad, en principio y como re-
gla general, será ganancial. El bien que reemplaza
1
Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA). Docente con Dedica- es una ganancia de la que uno de los cónyuges fue
ción Especial a la Investigación en Derecho de Familia.
2
Nos referimos aquí a la definición de bienes mixtos ofrecida privado. Las ganancias son la esencia del régimen
por Malaurie, Philippe, Les régimes matrimoniaux, París, 1999, Cu- comunitario. Habrá que hacer precisiones sobre el
jas, p. 191 (la traducción es nuestra): “Hay muchas maneras de que supuesto, por aplicación del criterio temporal de ca-
un bien tenga una naturaleza mixta. En la medida en que haya mez-
cla de naturalezas, un bien a la vez reúna dos cualidades jurídicas, y lificación.
sea al mismo tiempo, propio y ganancial; o en la medida en que haya
superposición de derechos, y un bien sea por algunos de sus atribu-
tos propios y por otros, común; podrá hablarse de un bien mixto”.
3
Este artículo constituye un adelanto de nuestra obra de próxi-
ma publicación sobre la incidencia de los principios de calificación
en el régimen de bienes matrimonial. Aquí sólo desarrollamos las
4
Tomamos el concepto de “daño a la persona” en sentido gené-
indemnizaciones por despido, que son apenas un solo supuesto de rico, haciendo abstracción de las discusiones doctrinarias sobre la
las indemnizaciones derivadas de una relación laboral. admisibilidad de la teoría en nuestro derecho.

6 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


Si es un daño derivado de una indemnización por calificación del automotor dañado. Por último, el lu-
despido; nuevamente es necesario analizar la consti- cro cesante del conductor, que debido a las lesiones
tución de la causa (v. gr. los rubros indemnizados). producidas no ha podido ejercer adecuadamente su
También analizaremos por separado. profesión, si el accidente ocurrió durante la vigencia

COMUNICACIONES
En síntesis, la indemnización no escapa a los cri- de la sociedad, será ganancial.
terios generales de calificación: criterio temporal;
teoría del título o causa; subrogación; inherencia c) Proyección del daño:
personal del bien; presunción de ganancialidad; re- daño pasado y daño futuro
gla de accesión; etcétera.
Aplicando el criterio del análisis de la causa (con- El daño puede estar destinado a reparar circuns-
jugado con la subrogación y el criterio temporal), se tancias pasadas; o, a resarcir una incapacidad que
observará que se simplifica notablemente el análisis. afectará a la víctima en el futuro. Las circunstancias
pasadas que son objeto de reparación, no ofrecen di-
b) Daño emergente y lucro cesante ficultades mayores (salvo las derivadas de discriminar
los rubros). Se aplica el criterio temporal, de mane-
El daño emergente es el daño efectivamente sufri- ra proporcional al período implicado en la causa. El
do por motivo del incumplimiento o el ilícito. El lu- problema deriva cuando el daño tiene una proyección
cro cesante es la ganancia o utilidad que ha dejado de futura sobre la vida de una persona (víctima). En ese
percibir el acreedor con motivo del incumplimiento o caso, la discriminación es mucho más ardua.
del ilícito 5. Una indemnización laboral tiene un componente
Para determinar la naturaleza de la indemnización, referido a la posibilidad de que la víctima no consiga
es necesario examinar la causa de ambos rubros. En trabajo en lo inmediato y deba vivir a expensas de esa
otras palabras, los rubros invisten causas distintas y es indemnización. Si la falta de trabajo abarcó un perío-
necesario examinar cada una de ellas, para establecer do de vigencia de la sociedad conyugal, el componente
adecuadamente la calificación. que se subroga a los frutos civiles de la profesión de-
Toda vez que el lucro representa precisamente una bería entenderse como ganancial (estimando la pro-
ganancia de la que se ha prescindido, si esa ganancia porcionalidad, en función de los períodos de que se
ha sido omitida durante la vigencia de la sociedad, trate).
será ganancial. Si su causa temporal ha ocurrido fi- Una indemnización por incapacidad genera pro-
nalizada la vigencia de la sociedad conyugal, será pro- blemas semejantes. Una incapacidad definitiva, tiene
pia. Sí ha ocurrido parcialmente durante la vigencia un componente de lucro cesante que es según el cri-
y parcialmente antes o después de la sociedad; habrá terio temporal –e. d. proporcionalmente a los perío-
que determinar el componente proporcional corres- dos abarcados–, ganancial. La incapacidad transitoria
pondiente a cada período. presenta una problemática más acotada, y resulta más
El Proyecto de Reforma del Código Civil del año fácil de calificar. No es necesario deslindar eventuali-
1999, discriminó el rubro de lucro cesante de las in- dades futuras desconocidas. Puede establecerse la pre-
demnizaciones por daño extrapatrimonial; y expresa sumible duración de la incapacidad y corregir, según
claramente el concepto, en su art. 457 6. Una solución la proporción de la incapacidad que afecte los ingresos
análoga fue la asumida en el Proyecto de Reformas del actuales o aportes gananciales de ese cónyuge a la co-
año 1993, en el art. 515. munidad.
El analizar los rubros que integran la indemniza- También ha ocurrido que una indemnización por
ción, discriminando la causa de cada uno de ellos, incapacidad actual no compromete las habilidades
permite una solución más justa. Un accidente auto- actualmente requeridas para ejercer la profesión. La
movilístico puede tener elementos indemnizatorios indemnización puede estar totalmente proyectada a la
propios del daño físico al conductor, cuya naturaleza eventualidad de que el cónyuge cambie de trabajo 7.
es personal y, por ende, propia. Puede tener elemen- El análisis de la causa debe atender a un principio de
tos reparatorios referidos al daño patrimonial causado realismo. Si no hay afectación actual de las actividades
al vehículo. La indemnización de ese rubro seguirá la laborales y, consecuentemente de los aportes ganan-
ciales, tal vez cesada la comunidad esa indemnización

5
Borda, Guillermo Antonio, Tratado de Derecho Civil. Obli-
gaciones I, Buenos Aires, 2009, La Ley, actualizado por Alejandro
Borda, p. 150, nº 136.
6
“n) Las indemnizaciones por daño extrapatrimonial causado a
7
Borda, Guillermo Antonio, Tratado de Derecho Civil. Obli-
la persona del cónyuge, excepto al del lucro cesante correspondiente a gaciones I, Buenos Aires, 2009, La Ley, actualizado por Alejandro
ingresos que habrían sido gananciales.” Borda, p. 162, nº 149.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 7


por incapacidad transitoria deba calificarse como en- como inherente a la persona, toda vez que esa persona
teramente propia. vive en familia, puede implicar una repercusión en la
En síntesis, el análisis de la proyección del daño interacción familiar.
debe deslindar no sólo los rubros, sino también des- De allí que la calificación de las indemnizaciones
COMUNICACIONES
lindar la proyección del daño futuro respecto del daño requiera redoblada atención de Juez, para advertir las
pasado. El daño pasado es un capítulo cerrado. El repercusiones de los daños en la familia, no siempre
daño futuro proyectará su virtualidad sobre eventos suficientemente identificadas. No puede hacerse regla
vitales que tal vez los cónyuges no compartan, y recai- general de esta materia, pero sí es necesario recurrir a
gan exclusivamente sobre la víctima. En la medida en la corrección por equidad, cuando las circunstancias
que esa proyección esté motivada en causas o títulos concretas así lo indiquen.
que hubieran calificado como gananciales, durante la
vigencia de la sociedad conyugal; en esa proporción, la
indemnización será ganancial. 2. Análisis de la indemnización
por motivo de despido
d) La inherencia personal del daño
y sus dificultades: equidad Señalan Eduardo G. Roveda y Laura E. Fillia, que
para resolver este supuesto, es necesario distinguir
Tanto la incapacidad definitiva como la transito- el momento en que comienza la relación laboral, su
ria, tienen además elementos que pueden requerir prolongación, el momento del despido, y el momento
una corrección de equidad. Si una persona se ha ac- de pago de la indemnización por despido 9. Nos de-
cidentado y su cónyuge la ha atendido y cuidado; tendremos brevemente en el interesante análisis que
también el cónyuge ha soportado de alguna manera hacen ambos autores.
las molestias derivadas de la causa de la indemniza- Si los cuatro factores se producen dentro de la vi-
ción. Todo ello más allá, insistimos, del lucro cesan- gencia de la sociedad conyugal, ésta es ganancial.
te que la indemnización también comprende (que, Pero si el comienzo de la relación laboral antecede
según las circunstancias de tiempo, será ganancial). a la celebración del matrimonio, y la ruptura de ésta
El afecto no tiene precio, ni tampoco lo tiene la so- se produce durante la vigencia del régimen; o bien a
lidaridad familiar 8. Pero, disuelta la sociedad no la inversa, los autores postulan la posibilidad de dis-
sería injusto que un Juez tuviera en cuenta razones tintas soluciones: a) asignarle a la fecha del comienzo
de equidad derivadas de soportar conjuntamente las de la relación el carácter de causa, y así condicionar
cargas derivadas de un daño. la calificación de la indemnización según un criterio
El daño psicológico es evidentemente personal, temporal; b) asignarle relevancia calificatoria a la fe-
pero indudablemente, toda vez que la familia es el cha del despido y c) aplicar a) o b) y establecer una
seno de las interacciones más íntimas, puede haber recompensa proporcional por el trabajo efectuado du-
gravitado sobre la vida cotidiana del matrimonio y rante la vigencia del régimen.
los hijos. También, el daño psicológico que causa un Ponen de relieve la necesidad de analizar la causa
accidente podría ser remota causal de las disfuncio- fuente de la indemnización. La finalidad de la indem-
nes en las relaciones familiares, caso en el cual la nización consiste, entre otras cosas, en proveer al sus-
víctima lo sería doblemente. Pero tendría otras víc- tento futuro del trabajador hasta que pueda conseguir
timas impensadas. un nuevo empleo. Desglosan el componente de pro-
En las indemnizaciones por daños y perjuicios, los yección de desempleo (que suple los ingresos de que
rubros no siempre son adecuadamente discrimina- se verá privado el empleado hasta conseguir un nuevo
dos. Y una indemnización que aparece a primera vista trabajo); del carácter reparatorio del daño sufrido por
el desempleo.
Roveda y Fillia se inclinan por resaltar la nota de
proyección a futuro de la indemnización por despido.
Afirman que el sentido de la indemnización es asegu-
8
Había dicho Elías Pablo Guastavino: “¿Puede medirse la rar la subsistencia de la persona. Si bien para su cálcu-
atención de la salud del consorte o de los descendientes? (…) A
pesar de las dificultades prácticas, baste como respuesta recordar
que del mismo modo que debe valuarse y determinarse el monto
del daño moral, también corresponderá apreciar equitativamente
y según las circunstancias de cada caso el bien moral que alguna
de aquellas conductas pudieron involucrar. Cierta flexibilidad y
discreción prudente de los jueces será imprescindible para la deer-
minación pecuniaria de las cantidades respectivas…” (Partición de
9
Roveda, Eduardo Guillermo y Fillia, Laura E., “Régimen
gananciales después del divorcio, Santa Fe, 1985, Rubinzal Culzoni, de bienes del matrimonio. Calificación de las indemnizaciones por
p. 118. despido luego de la disolución”, RDF-2004-III-148

8 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


lo se toma en cuenta la antigüedad, ello no su causa Con apoyo en los valiosos aportes que acabamos
y su fundamento. Por ello entienden que habrá que de reflejar, disentimos de las soluciones dadas. Según
calificarlo de propio o ganancial según el momento surge de la misma doctrina que hemos reseñado, la
en que se produce el despido y no según los antece- indemnización por despido sería un bien mixto. Con-

COMUNICACIONES
dentes. tendría aspectos propios y gananciales. Un rubro
Sambrizzi también discrimina los dos componen- sería la indemnización o aspecto reparatorio, rela-
tes de la indemnización por despido (reparatorio, cionado con el daño que causa la privación injusti-
providente). De allí que también adhiera a la posi- ficada del empleo. Este aspecto reparatorio es neta-
ción que determina que la calificación depende del mente personal, y por la inherencia personal califica
momento en que se produzca el despido. Si durante como propio. El segundo aspecto, es el providente
la vigencia, será ganancial; si disuelta la sociedad, o aquel que toma en cuenta la privación de ingre-
será propia 10. sos del que ha sido despedido. Por subrogación, los
Azpiri, por su parte, señala que basta con que el ingresos caídos y la previsión respecto de los perío-
despido se haya producido después de notificada dos sin trabajo son gananciales, en la medida en que
la demanda, para que sea calificado como propio. Y comprometen los aportes que constituyen la esencia
que si los cónyuges estaban separados de hecho, sólo de la comunidad. Sin embargo, sólo son gananciales
se participará la indemnización en el caso de que el en la proporción de tiempo relativa a la vigencia de
cónyuge pueda probar su inocencia 11. Se trata de una la sociedad conyugal a contar desde el momento del
precisión, que a grandes rasgos es coincidente con las despido. El cálculo no es fácil de hacer. Si el cónyu-
anteriores. ge que ha sido despedido ya ha obtenido un nuevo
El criterio del momento del despido, como deter- empleo, el aspecto providente o de proyección será
minante para la calificación, fue sostenido en un fallo integralmente ganancial. En ese caso no es necesario
de la Cámara Nacional en lo Civil, del año 2000: hacer ninguna previsión para el futuro. Si aún no ha
conseguido un nuevo trabajo, deberá hacerse reser-
“Cuando el despido se produce –y por lo tanto las indem- va de un monto para que pueda subvenir a sus nece-
nizaciones se devengan– durante el matrimonio, la in- sidades futuras. Si ha sido invertido en un empren-
demnización correspondiente, aun la abonada después de dimiento, que ha producido a su vez ingresos para la
la disolución de la sociedad conyugal, conserva su carácter sociedad durante la vigencia, podrán jugar diversos
de ganancial, pero cuando el despido se produjo una vez
criterios. En primer lugar, ya no existe el compo-
disuelta la sociedad conyugal, la indemnización tiene ca-
rácter propio, ya que el perjuicio de la falta de trabajo será nente netamente ganancial de la indemnización; ya
desde entonces, en exclusivo perjuicio del cónyuge despedi- que ésta ha sido reinvertida. Pero esa reinversión,
do” CNCiv., Sala E, 28/02/2000, LL 2000-D-173. en la medida en que supone un nuevo bien que se
subroga a una suma obtenida durante la vigencia de
la sociedad y relativa al fruto civil de la profesión,
Otra parte de la doctrina se inclina por afirmar el
podría calificar como ganancial (incluso en virtud
carácter ganancial de la indemnización por despido
de la presunción ante la duda de calificación).
mientras dure la vigencia de la sociedad conyugal, en
La calificación podría perfeccionarse aún más, si se
cuanto ella inviste el carácter de los frutos civiles del
toma en cuenta la causa de la misma, haciendo valer
trabajo de los cónyuges (Méndez Costa 12, Zannoni,
el criterio temporal. Si el monto de la indemnización
Borda 13). Es decir, se guiarían por el criterio de su-
abarca períodos previos a la vigencia de la sociedad;
brogación.
estos montos podrían ser descontados de la parte ga-
nancial.
En síntesis, no se trata de un supuesto simple.
Para nosotros, con toda evidencia, se trata de un
10
Sambrizzi, Eduardo Antonio, “Supuestos que han presen- bien mixto. La calificación exige hacer jugar varios
tado dudas en cuanto a la calificación de los bienes en propios o
criterios: la proyección a futuro de la indemniza-
gananciales”, RDPC-2008-1, 7 y sigs.
11
Azpiri, Jorge Osvaldo, Régimen de Bienes en el Matrimonio. ción, el carácter ganancial de los frutos civiles, la
Regímenes patrimoniales del Matrimonio. Autonomía de la voluntad subrogación, la teoría del título o causa, etc. En todo
y el régimen de bienes. La sociedad conyugal, Buenos Aires, 2002, caso, siempre podrá el Juez corregir con equidad los
Hammurabi, p. 96. resultados.
12
Méndez Costa, María Josefa (et al), Código Civil comentado,
Buenos Aires, 2004, Rubinzal-Culzoni, Vol. VIII, p. 95.
13
Borda, Guillermo Antonio, “Clasificación de los bienes
que componen la sociedad conyugal”, LL-1983-A-836, Zannoni,
Eduardo Antonio, Derecho de Familia, Buenos Aires, 2002, Astrea, VOCES: FAMILIA – DIVORCIO – SOCIEDAD CONYUGAL –
T. I, p. 516 Trabajo

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 9


DIVORCIO
LA SUPREMA CORTE DE BUENOS
JURISPRUDENCIA

AIRES REIVINDICA EL ROL DEL JUEZ


ANTE PEDIDO DE HOMOLOGACIÓN
por María Cecilia Burgos Baranda

TRIBUNAL: SC Buenos Aires, Junio 10-2009, “G., S. N. y V., A. D. s/divorcio vincular”

HECHOS: En un expediente de divorcio vincular por la causal del art. 215 del CC,
luego de dictada la sentencia la esposa manifiesta disconformidad con los términos
del acuerdo de liquidación de bienes adjuntado con la demanda. Aduce defecto de
asesoramiento para arribar a tal acuerdo por haber sido –en la oportunidad de ce-
lebrarlo– asesorada por el mismo abogado que su esposo, a la sazón elegido por él,
único abogado patrocinante para las dos partes en el juicio hasta después de dictada la
sentencia. Ese defecto la habría llevado a aceptar términos desventajosos. Además, al
momento de manifestar la pretensión contraria a la homologación, dice albergar dudas
sobre la existencia de otros bienes no denunciados en el acuerdo. Con nuevo patrocinio
pide nulidad tanto de la sentencia de divorcio como del acuerdo. El marido insiste en
el pedido de homologación del convenio inserto en el escrito inicial sobre el cual no se
había expedido el sentenciante al decretar el divorcio. El juez de grado rechaza tanto la
homologación como la nulidad. La Cámara confirma.

FALLO
La Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires, por mayoría de 4 a 1,
rechazó por privativo de los jueces de las instancias ordinarias y ajeno
a casación el juicio sobre el sentido, alcance y consecuencias jurídicas
del contrato de liquidación y adjudicación de bienes, al no encontrar
absurdo en el fallo cuestionado. De tal modo el Tribunal desestimó
sendos recursos interpuestos por ambas partes. Extraordinario de nu-
lidad por la esposa contra la decisión de alzada que confirmó la sen-
tencia de divorcio y la interlocutoria que rechazó el incidente de nuli-
dad. Y extraordinario de inaplicabilidad de ley por el esposo contra la
interlocutoria que no homologó el convenio de liquidación de bienes.
Sin perjuicio de la fundamentación formal del rechazo, el segundo
voto, del Dr. Pettigiani, al analizar los fundamentos del juez de grado
y de alzada para resolver como lo hicieron, expresa opinión sobre los
temas de diversa índole vinculados en autos. Validez y eficacia de los
convenios adjuntados a la petición conjunta de divorcio. Facultades
del juez ante exteriorización de disconformidad con los términos
del convenio por una de las partes firmantes antes de la homologa-
ción judicial solicitada por la otra parte. Patrocinio letrado único
para peticionar divorcio como distinto de patrocinio letrado único
para partir el mismo patrimonio. Texto completo del fallo disponi-
ble en www.familia.elderecho.com.ar

10 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


NOTA ¿Y qué es lo que el cliente no sabe? Derecho. No
sabe las ventajas o desventajas jurídicas que elegir
El más alto tribunal provincial vuelve sobre el tema una vía u otra de llegar a una sentencia de divorcio
de los acuerdos de liquidación de la sociedad conyu- le pueden acarrear. Aunque sea universitario en me-

JURISPRUDENCIA
gal celebrados por los cónyuges cuando aún lo son, dicina, odontología o astronauta. No es lo mismo.
es decir antes de operada la disolución de la sociedad “El alto nivel de educación” no exime de patrocinio
conyugal por alguna de las causales específicas. letrado para litigar.¿ Y para renunciar a los derechos
Siendo un tema de múltiples aristas, en esta oportu- que el art.1315 del CC pone a disposición de cada
nidad me interesa detenerme en ciertas circunstancias cónyuge?
concretas del caso que han sido merituadas por el Dr. Y en ese escudriñar por recuperar la noción pre-
Pettigiani, con la solvencia en el manejo de los temas cisa de la función del abogado encuentro también las
de derecho de familia a que nos tiene acostumbrados. prohibiciones que limitan el ejercicio de la profesión.
1. Presenta la esposa como uno de los fundamentos “Queda expresamente prohibido a los abogados: a)
de la oposición a la homologación la falta de patroci- representar, patrocinar y/o asesorar simultáneamen-
nio separado para cada uno de los cónyuges para arri- te en una misma causa intereses opuestos…”. Destaca
bar al acuerdo. el Dr. Pettigiani, repartir un patrimonio común entre
2. Además se agravia de una ostensible despropor- cónyuges es un menester en el que los intereses de
ción en la adjudicación de los gananciales. uno y otro resultan sin duda contrapuestos.
El Dr. Pettigiani vincula la posibilidad de renun- Deber de información y prohibición de asesorar a
ciar a derechos patrimoniales a favor del otro cónyuge partes con interés contrapuesto componen un deli-
con la carencia de representación jurídica individual cado equilibrio en beneficio del justiciable, del clien-
acreditada. te. Si fuera imprescindible aceptar la posibilidad de
El voto que en definitiva formó la mayoría se dife- que el mismo abogado asesorara a los dos cónyuges
rencia del del Dr. Genoud que proponía hacer lugar en trance de divorcio “adulto y civilizado”, que frente
a la homologación pedida por el marido, entre otros, a la partición de gananciales tienen interés eviden-
por los siguientes fundamentos: temente contrapuesto en recibir cada uno la mayor
1. Falta de invocación por la esposa de vicio del parte, o de mínima “su” parte, habrá de exigirse que
consentimiento o del acto jurídico en relación con la surja indubitablemente que cada parte fue informa-
indiscutible actual igualdad de los cónyuges en cuanto da sobre la mayor extensión que el derecho podría
a capacidad de hecho. Esposa que, a mayor abunda- reconocer a “su parte”. Al modo del consentimien-
miento, destaca el primer votante, poseía título uni- to informado en el terreno de la medicina. Para que
versitario de odontóloga. el paciente pueda elegir someterse a un tratamiento
2. La doctrina de los propios actos que exige desca- debe haber sido previamente informado por el profe-
lificar la conducta del cónyuge que, habiendo suscrip- sional médico de los posibles padecimientos, riesgos
to en el convenio vigente la sociedad conyugal pero en para su integridad física o psíquica, en definitiva de
el marco de la petición conjunta de divorcio, pretende las posibles desventajas a las que se expone. Para que
desconocerlo cuando ya la sentencia de divorcio ope- sólo sopesando las posibles desventajas el paciente
ró la disolución. pueda optar por elegir las ventajas que se le presentan
Me detengo especialmente en la combinación de como más valiosas en la relación “costo/beneficio”.
las cuestiones reseñadas. En el campo del derecho, en el tema de la liquida-
Patrocinio único: enfrentada con la pregunta sobre ción y partición de bienes entre cónyuges, encuentro
la posibilidad de que sea un solo abogado, el mismo que bien pueden aplicarse iguales razonamientos. Si
abogado, el que patrocine a ambos cónyuges peticio- uno de los cónyuges efectúa alguna renuncia, que sea
nantes de divorcio, no puedo sino remontarme a re- porque fue previamente informado por quien es pe-
frescar la función del patrocinio. A precisar la noción rito en derecho. Sólo de tal modo puede otorgarse
del “abogar” y los deberes del abogado. De entre ellos fuerza vinculante a una renuncia. Para aceptar que
encuentro que no cabe dudar sobre el deber de infor- sea el mismo “perito en derecho” el que informe a los
mación. De informar al cliente sobre las consecuen- dos cónyuges, a cada cual, cuál es la máxima extensión
cias jurídicas que el sistema normativo atribuye a la posible de sus respectivos derechos, deberá exigirse
situación de hecho en la que está inmerso el cliente. constancia expresa y específica, detallada, de haber-
De informar al cliente, en el caso, cónyuge que nos se brindado la información. De haberse presentado a
consulta porque su situación personal afectiva lo lle- cada cónyuge la lista completa de ventajas a su favor, así
va a querer divorciarse. Informarlo sobre lo que el como la de desventajas. En el ámbito de la responsabi-
cliente no sabe. Que es para lo que nos contrata. No lidad médica la carga de la prueba de haber cumplido
nos contrata para recibir terapia, ni amistosa conten- con el deber de información pesa sobre el médico.
ción. Si nos contrata como patrocinante, tampoco No se trata de propiciar el conflicto, el pleito. Todo
nos contrata como mediador. lo contrario, se trata de propiciar acuerdos sanos,

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 11


adultos, irrevisables. Se trata de asumir, como abo- Convenio cuando el divorcio se decreta por art.
gados, nuestra función como operadores de derecho, 214, inc. 2, CC: SCBA, sep. 24 de 2003, “C. M. A. y D.
operadores de un sistema integrado por los jueces y E., M. M. Divorcio. Incidente de nulidad de convenio”,
por los abogados. Y por los mediadores, en las juris- Ac. 84162.
JURISPRUDENCIA
dicciones que contemplan la mediación previa. Cada Convenio sin sentencia: Cám. 1ª Apel. Civ. y Com.
uno con su función. Bahía Blanca, Sala II, 11 marzo 2008, Scheffer c/Or-
Sólo el conocimiento permite hacer concesiones. El biscay s/Homologación, LLBA 2008 (junio), 529.
error, la ignorancia, la información parcial, incomple- Convenio y muerte de uno de los cónyuges: CN-
ta o defectuosa, no son generosidad, no son vocación Civ., Sala C, 29 abril 1982, C., A. M. c/J., M. T., LL
de acordar. 1982 D, 419.
Destaco entonces, no sólo por su profundidad jurí- Falta de patrocinio letrado: Capel. en Documentos
dica sino también por su manejo del curso ordinario y Locaciones Tucumán, Sala II, 3 marzo 2009, “Banco
de las cosas, que el Dr. Pettigiani se haya detenido en Integrado Departamental Coop. Ltdo. c/ Willnik de
distinguir que una cosa es el posible interés conteste Yanicelli, Marta T. y otro.”, LL NOA 2009 (julio), 597.
de los cónyuges en divorciarse y otra muy diferente Patrocinio único en presentación conjunta: Capel.
el interés en partir entre ellos el mismo y único patri- Civ. y Com. Quilmes, Sala II, 26 mayo 1998, “G., A. J.
monio. y otro”, LLBA 1998, 1279
El voto del Dr. Pettigiani, inspira además a pro- Vicio de error: Trib. Colegiado Flia. 5 Rosario, 19
fundizar la relación posible entre defecto de debido marzo 2009, “C., S. B. c/L., R. A. s/nulidad” comen-
patrocinio, como defecto de información, y la falsa o tado por Sambrizzi DJ 19/08/2009, 2281; ”El vicio de
hasta falta de causa. También invita a reflexionar sobre error y los requisitos de excusabilidad y recogniscibi-
la apuntada ostensible desproporción en la adjudica- lidad”, Bueres, Alberto J., LL 2005-E,1345.
ción, ponderada como un elemento objetivo, cual vi- Consentimiento informado: SC Mendoza, Sala I, 31
cio de lesión, y a preguntarnos si no sería mucho más marzo 2008, R. D. S. S. M. del H., LLGran Cuyo 2008
“saludable” para la firmeza de los convenios llamar a (junio), 460. “Corresponde condenar al médico que du-
las cosas por su nombre. Cuando uno de los cónyuges, rante una intervención quirúrgica programada realizó
con conocimiento de causa, decida realizar alguna re- una práctica respecto de la cual no le había informado
nuncia gratuita en beneficio del otro que se lo haga a la actora la posibilidad de que acaeciera ese riesgo –en
constar específicamente como tal. Quizás se nos diga el caso extirpación de los órganos reproductores– ya que
que renuncias de ese tipo podrán ser en el futuro, al no surge de las constancias probatorias que la paciente
fallecimiento del renunciante atacadas por sus legiti- haya tenido la oportunidad de decidir y, consecuente-
marios. Entiendo que sí. Pero disfrazar las cosas no es mente, que haya tenido la chance de negarse a que le
el remedio. efectuaran la práctica. “
La aplicación, pretendida por el Dr. Genoud, de Consentimiento informado: “El consentimien-
la doctrina de los actos propios al caso deja algún to informado en el marco de la alianza terapéutica”,
interrogante. En tanto regla de derecho derivada del HERSALIS, Marcelo RC yS 2008, 535.
principio general de buena fe que protege la confianza
suscitada en el sujeto receptor de la primera conducta,
no se desentiende de la mala fe de éste. Tomando la Para leer más
alegación de la esposa sobre la sospecha de que el ma-
“La teoría de los actos propios”, Alejandro Borda, Abeledo Perrot,
rido le hubiera ocultado bienes, el juez no debe prestar
pág. 69, 157; “Los convenios de partición de la sociedad conyu-
tanta atención a la mala fe del sujeto activo, como a la
gal”, María Elvira Aranda, Revista de Derecho de Familia, 2009-III,
buena fe del sujeto pasivo. Demostrada que fuera la
Abeledo Perrot, pág. 1; “Derecho Procesal de Familia”, Jorge L.
mala fe del marido por ocultamiento de bienes, aun
Kielmanovich, Abeledo Perrot, pág. 383; “Régimen de Bienes del
la retractación de la esposa dejaría al marido fuera del
matrimonio”, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, La Ley, pág. 200; Có-
amparo de la doctrina de los actos propios.
digo Civil comentado, Derecho de Familia, Tomo I, Ferrer, Medina y
No está todo dicho, los jueces siguen teniendo tra-
Méndez Costa, Rubinzal Culzoni, pág. 428; Derecho Civil de Familia,
bajo a realizar en la materia.
Tomo II, Zannoni, Editorial Astrea, 3ª edición; Código Civil comenta-
do, Belluscio, art. 923, págs. 162 a 177; “El divorcio por presenta-
ción conjunta y los convenios de disolución de la sociedad conyu-
Jurisprudencia y doctrina
gal”, Medina, Graciela y Hollweck, Mariana, LLBA 2001, 1333.
Convenio anterior a fecha de presentación de la de-
manda: Capel.CC San Isidro,19 de octubre 1999, “B., G.
c/ M., L.”, LL 2000-D-865; Tribunal de Familia 3 de Lo- VOCES: LIQUIDACIÓN – SOCIEDAD CONYUGAL – HOMOLOGA-
mas de Zamora, 15 de marzo 2005, “M, DE R., A. M. y CIÓN – actos y hechos jurídicos – divorcio – abogado
R., J. A. s/DIVORCIO (art. 215, CC) Exdte. 24190 – poder judicial

12 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


MATRIMONIO
EDAD AVANZADA Y CAPACIDAD

JURISPRUDENCIA
PARA CONTRAER MATRIMONIO
por Ana María Ortelli

Tribunal: Rosario, Tribunal de Familia, 19/06/2009, “T., J. L. C/ T. S. O. S/ oposición


celebración de matrimonio.”

Fallo
El novio objeto de oposición por su descendiente, al celebrarse la
audiencia no presentó signos de privación transitoria o temporal
que vicie el consentimiento, por su avanzada edad, en la apreciación
personal del suscripto y de acuerdo a la opinión del médico forense
que no observó minusvalía alguna que pueda impedirle compren-
der el alcance del matrimonio. Texto completo del fallo disponible
en www.familia.elderecho.com.ar

Nota puede tener como fundamento un principio de or-


den natural. Por tanto, toda interpretación que rea-
El caso en análisis estudia varios temas de gran ac- lice el juez de los impedimentos matrimoniales debe
tualidad y trascendencia jurídico-social, tales como efectuarse con suma prudencia y criterio restrictivo
la función tuitiva del Estado en cuestiones que hacen pues limita un derecho fundamental que hace a la na-
a derechos personalísimos, las situaciones de discri- turaleza misma.
minación por cuestiones de incapacidad (edad avan- Así lo ha entendido el juez al establecer, en el fallo
en análisis, que “… los impedimentos matrimoniales
zada) y la interpretación de la ley en cuestiones de
son de interpretación restrictiva, el novio al ser escu-
impedimentos matrimoniales, entre otros.
chado demostró tener la aptitud intelectual suficiente
para la comprensión y, por ende, celebración del acto
Interpretación de la ley en cuestiones matrimonial, y su consentimiento surge pleno, libre,
de impedimentos matrimoniales sin condicionamiento o forzamiento alguno –confr.
Art. 172 del Código Civil– y sin que se advirtiera apro-
Los impedimentos matrimoniales son causas obs- vechamiento de su condición por la pretendiente”.
tativas al derecho personalísimo de contraer matri-
monio, fundadas en circunstancias intrínsecas a la
persona. Situación de discriminación por incapacidad:
Mazzinghi define a los impedimentos matri- edad avanzada 2
moniales como aquellas restricciones a la libertad
Al oponerse al matrimonio, el descendiente fun-
de contraer matrimonio establecidas por la ley en
damenta su acción principalmente en la avanzada
virtud de una situación de hecho o de derecho que
edad de su padre, en el caso 86 años, sosteniendo que
afectan a la persona de los contrayentes.
padece un síndrome mental con deterioro cognitivo,
El bien jurídico tutelado por la ley al regular los
trastorno de memoria, ubicación tempóreo - espacial,
impedimentos matrimoniales es el bien común y el
y problemas cardiovasculares, entre otros.
bien particular de los contrayentes 1.
Al respecto, la doctrina es unánime al sostener que
Sin embargo, dado que el derecho a contraer ma-
la ancianidad no constituye, per se, una enfermedad
trimonio es connatural al hombre, su restricción sólo
2
Para un mayor estudio consultar: Revista Interdisciplinaria de
Familia: Derecho de Familia y mayores expectativas de vida, Direc-
1
Mazzinghi, Jorge A., Derecho de familia: El matrimonio como ción: Cecilia P. Grosman, Julio/Agosto 2008, Nº 40, Ed. Abeledo-
acto jurídico, Tomo I, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalmal, Buenos Ai- Perrot, Buenos Aires, 2008, Méndez Costa, Ma. Josefa, Los ancia-
res, 1995, pág. 138 nos en la legislación civil, LL 1983-A-312

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 13


mental. Es parte del desarrollo de la vida de todo ser así una edad máxima. La determinación de una edad
viviente y, por consiguiente, es parte de todo ser hu- mínima se relaciona con la madurez psicológica y la
mano. Las declinaciones físicas y psíquicas que con- condición psíquica de los contrayentes, necesarias para
lleva esta etapa de la vida no pueden ser entendidas ni prestar adecuado consentimiento y asumir las obliga-
juzgadas como patológicas 3. ciones propias de ese estado de familia, condiciones que
JURISPRUDENCIA

En las personas de edad avanzada los supuestos de se presumen en las personas mayores de edad, como el
incapacidad de hecho deben ser analizados por el juez demandado en autos.
en cada caso concreto, a la luz de lo dispuesto por los Asimismo, y con relación al caso bajo análisis, cabe
arts. 141 y 152 bis del Código Civil. Dicho análisis debe destacar que el Código no establece una diferencia de
realizarse con suma prudencia, teniendo en cuenta el edad –mínima o máxima– entre los contrayentes, que-
respeto a la libertad personal y el fin tuitivo propio del dando esta cuestión librada a la decisión de las partes.
régimen de incapacidad.
Como bien ha señalado el Dr. Dutto, se presume que Análisis del Impedimento Matrimonial por
toda persona mayor de edad es plenamente capaz. Por
tanto, el síndrome mental a que hace referencia el hijo
Privación Permanente o Transitoria de la Razón
del contrayente debería haber sido probado fehaciente- Como bien señala el Dr. Dutto en su certero fallo el
mente en su oposición.
impedimento de interdicción mental que regía en la ley
No es propio de la acción de oposición analizar la ca-
de matrimonio civil 2393, fue ampliado al reformarse
pacidad o incapacidad de una persona en los términos
de los arts. 141 y 152 bis del Código Civil, pues para ello el Código Civil de 1987 por la ley 25.515, quedando in-
resulta necesaria la amplitud de prueba propia de un cluidos todos aquellos supuestos que, a consecuencia
proceso de conocimiento extraño a la acción de oposi- de “alguna psicopatología o afección neurológica”, no
ción al matrimonio. puedan tener la debida comprensión del acto y expresar
En el caso bajo análisis no se probó que el contrayen- con plena conciencia su consentimiento, y a los privados
te padeciese una enfermedad mental. Los hechos ale- accidentalmente del discernimiento por embriaguez,
gados por el oponente son propios del desgaste mental drogadicción o hipnosis, supuesto que no encontraba
por el paso de los años que padece toda persona de edad solución clara en el régimen anterior.
avanzada, algunos de ellos incluso no hacen a la función El art. 166, inc. 8 del Código Civil prevé la celebración
cognitiva como el caso de la cardiopatía que admitió pa- del matrimonio a quien padeciere la privación perma-
decer el novio. nente o transitoria de la razón. Del análisis del debate
En su parte pertinente la sentencia apunta en igual parlamentario surge que el espíritu del legislador no fue
sentido señalado que “el novio objeto de oposición por autorizar a contraer matrimonio a los dementes interdic-
su descendiente, al celebrarse la audiencia no presentó tos en intervalos lúcidos sino más bien impedir que con-
signos de privación transitoria o temporal que vicie el traigan matrimonio todos aquellos que se encuentren
consentimiento, por su avanzada edad, en la apreciación privados de la razón por cualquier causa que fuere 4.
personal del suscripto y de acuerdo a la opinión del mé- Ahora bien, ¿cuál es el alcance del análisis que corres-
dico forense que no observó minusvalía alguna que pue- ponde realizar de las circunstancias fácticas que hacen a
da impedirle comprender el alcance del matrimonio”. la privación de la razón en un proceso de oposición?
“En este sentido, no se verificó en el contrayente ningu- Al respecto la doctrina ha señalado, en reiteradas
na anormalidad psicológica o de conducta asociada con oportunidades, que no corresponde al juez efectuar un
disfunción transitoria o permanente del cerebro, o des- análisis de la salud mental o de la capacidad de los con-
orientación con respecto al lugar, el tiempo y la persona, trayentes no interdictos en el caso concreto, sosteniendo
por el contrario se explayó con naturalidad y esponta- que las causales que hacen a los impedimentos deben
neidad sobre el vínculo a formar, manifestando su ale- ser circunstancias objetivas ponderadas pasivamen-
gría y entendimiento con la novia, la que correspondió te, esto es, la actividad del juez se limita a constatar la
a esa expectativa. Por tanto no ha podido constatarse la existencia del impedimento alegado, y no a investigar y
atribuida disminución producto de la avanzada edad ponderar exhaustivamente la existencia o no de la enfer-
sino que se ha mostrado como un sujeto capaz (…)”. medad denunciada 5.

Análisis del Impedimento de Edad


VOCES: matrimonio – capacidad – insania – inhabi-
La ley 26.449 –publicada en el Boletín Oficial del
litación
15 de enero de 2009– modificó el inc. 5 del art. 166 del
Código Civil, equiparando la edad núbil de la mujer a
la del varón en 18 años.
En materia de impedimento de edad el Código Ci- 4
Diario de Sesiones del Honorable Congreso de la Nación del
vil fija una edad mínima para contraer matrimonio, no 13/05/1987 en Mazzinghi, Jorge A. y otros, Nuevo Régimen de Ma-
trimonio Civil: Ley 23.515, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989,
pág. 59.
5
Reunión de Expertos – Diario de Sesiones del Senado, p. 331,
citado en Méndez Costa, María Josefa, Ferrer, Francisco A. M.,
3
Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil: Parte General, D,Antonio, Daniel H., Derecho de Familia, Tomo I, Ed. Rubinzal
Tomo I, Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 455 Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 297.

14 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


UNIONES
OPONIBILIDAD DEL ACUERDO DE HECHO

JURISPRUDENCIA
DE DESOCUPACIÓN
por Paola Amestoy

Tribunal: CNCIV.- Sala H- 02/09/2009


Hechos: El magistrado de grado homologó un acuerdo de desocupación de un inmue-
ble celebrado entre locador y locatario. Apela la concubina del locatario planteando
que dicho acuerdo no le es oponible. La incidentista reconoció habitar la unidad desde
el inicio de la relación locativa, circunstancia que afirma era conocida por la locadora,
aunque desconoció la existencia del convenio de desocupación suscripto entre locador
y locatario, por lo que lo considera inoponible a su parte.

Fallo
“Al haber ingresado en la tenencia del bien como integrante del grupo
conviviente del locatario y dado que poseía tal carácter al momento en
que se suscribió el convenio de desocupación, no puede desconocer sus
efectos, desde que toda eventual sentencia de desahucio dictada contra
el inquilino tiene eficacia respecto de los familiares que con él convi-
vían. Es claro que la obligación de restituir alcanza a la recurrente,
por no haber invocado un derecho personal a retener la cosa y debido
a que su ocupación depende o deriva de la del locatario firmante del
acuerdo. De ahí que no pueda en este particular supuesto sostener-
se válidamente que la concubina que convivía con quien suscribió el
convenio de desocupación revista el carácter de tercero a los efectos de
la homologación y ejecución de ese pacto”. Texto completo del fallo
disponible en www.familia.elderecho.com.ar

NOTA Rubinzal-Culzoni, t. 10, pp. 566/7, comentario artí-


culo 687), con mayor razón, en supuestos como el
Si, como es sabido, la sentencia que recaiga en planteado en autos, tampoco sería oponible a terce-
un juicio de desalojo no podría ejecutarse contra el ros, el convenio cuya homologación se ha dispuesto,
eventual ocupante que no hubiera tenido oportu- en tanto los eventuales interesados –que no lo han
nidad de intervenir en el juicio, porque no ha sido suscripto– no fueran oídos, respecto de los planteos
debidamente citado, dada la primacía que corres- a que se podrían creerse legitimados.
ponde acordar a la garantía constitucional de la de- Toda vez que el proceso de homologación de un
fensa en juicio (conf. Palacio, Lino Enrique Alvarado convenio privado tiene por finalidad otorgarle firmeza
Velloso, Adolfo, “Código Procesal...”, Santa Fe, 1998, y, en tanto no reviste las características de un proceso

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 15


contencioso, no corresponde otorgarle los efectos de por el art. 1195 del Código Civil 1 al afirmar que los
la oponibilidad a terceros. contratos no pueden perjudicar a terceros, se los ha
La vía procesal adecuada contra la concubina llamado penitus extranei y a ellos se les aplica en
es el proceso de desalojo, ya que sus efectos se ex- toda su extensión la máxima res inter alios acta...
JURISPRUDENCIA
tienden a cualquier ocupante del inmueble, debida- Quedan al margen de las consecuencias del contrato
mente notificados. Lo que caracteriza a la tenencia y no pueden pretender su cumplimiento ni invocar
del inmueble es, ante la ausencia de título o causa perjuicios por su celebración, aunque deben respe-
para ocuparlo, la posibilidad por parte del propieta- tarlos y sus efectos les son oponibles, o sea, que los
rio en este caso locador, de pedir la restitución del contratos se oponen erga omnes. (Lafaille, H. De-
bien (arts. 2461 y 2465 CC). Debe considerarse que recho Civil. Contratos, v. 1, Nº 263, 264, 266 y 268;
la tenencia de la concubina no propietaria ante la Mosset Iturraspe, J., Contratos, pp. 335 ss.; Salvat, R.
ausencia de alguna causa que justifique la ocupa- M., Acuña Anzorena, A., Fuentes de las obligaciones,
ción hace procedente el desalojo. Recordemos que t. I, Nº 222, 223 y 224). Segunda, es de suma impor-
la concubina reconoció la existencia de la locación tancia acudir a la justicia mediante una vía procesal
y no se atribuyó el carácter de poseedora. La calidad idónea a los fines buscados, para preservar el princi-
de tenedora precaria por falta de título de la con- pio de bilateralidad y defensa en juicio cuando hay
cubina –tal como se ha considerado en la jurispru- otras partes involucradas, en el caso de marras, ante
dencia civil– puede hallar su paralelo en lo decidido la eventualidad de que la concubina pueda esgrimir,
por la mayoría de los más recientes fallos de la juris- por ejemplo, algún título sobre la propiedad.
prudencia criminal en tanto se otorga al concubino
no propietario el carácter de “huésped”. Recordemos
que el concubinato no da derecho a la continuación
en el uso del inmueble ya que el concubino no ha- Para leer más
brá adquirido derechos respecto de la titularidad del
inmueble y, en consecuencia, no puede encontrarse Doctrina:
en mejores condiciones que el dueño. Kenny, Héctor Eduardo “Las diversas “acciones” de desalojo” ED,
Planteadas así las cosas, cabe preguntarse si que- 229-909
da expedita la posibilidad que el locador accione Álvarez, Osvaldo Onofre “Indemnización por ruptura unilateral del
concubinato” ED, 191-839
contra el locatario por daños y perjuicios, ya que se
El Buho “Concubinato y prudencia judicial - Comentario Breve”
encuentra obligado a iniciar un proceso de desalo- ED, 181-696
jo contra quien fuera su concubina. Asimismo cabe Jurisprudencia:
precisar que al suscribir el acuerdo de desocupación CApel.CC San Isidro, Sala I, 19/11/2002. - J., A. M c. A., J. B. s/
el locador no lo hizo con ambas partes. desalojo. ED, 201-171
En otra hipótesis, la inoponibilidad del acuerdo CNCiv., Sala F, 08/06/2006. - Casalnovo, Hipólito Leandro c.
de desocupación mantendría su carácter de inopo- Túñez, José María y otros s/desalojo: comodato ED, 220-228
nible si el locatario estuviere casado y la esposa no CCiv. y Com Azul, Sala II, 12/10/1999. - B., V. c. B., M. M. s/
hubiere firmado dicho acuerdo. Al igual que en el Desalojo ED, 188-380
caso del concubinato, siendo o no locataria junto
con su esposo, es aplicable contra ella el proceso
de desalojo, habilitadas claro está las causales que
VOCES: CONCUBINATO – LOCACIÓN – TERCERO – POSESIÓN
permiten su ejercicio, puesto que la ocupación del
– FAMILIA
bien objeto de desahucio, no sería a título propio,
sino que dependió y fue derivada de la de su marido,
motivo por el cual los efectos de la cosa juzgada que
emanan del pronunciamiento dictado contra el ocu-
pante tiene eficacia respecto de los familiares que
con él convivan. 1
Art. 1195. - Los efectos de los contratos se extienden activa y
Como conclusión es importante señalar dos cues- pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las
obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o
tiones que tornan improcedente la oponibilidad del
que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de
acuerdo de desahucio al concubino no firmante: la una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos
primera que es de estricta aplicación lo prescripto no pueden perjudicar a terceros.

16 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


BLOQUE

BLOQUE TEMÁTICO
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL TEMÁTICO

COMUNICACIONES
DE MENORES
por Agustín Sojo 1

El procedimiento judicial de restitución

Tribunal: SC Buenos Aires, 02/09/2009, “C., C. contra L., M. E. Exequatur”.


Hechos: Los padres del niño se encontraban separados desde el año 2003 y gozaban
de la custodia compartida del mismo. En agosto de 2008, la madre, manifestó su
deseo de trasladarse a la Argentina con su hijo por lo que el padre se opuso e inició
una acción de medidas cautelares en virtud de la cual –el 7 de agosto– la justicia de
Barcelona decretó la prohibición de salir del país en relación al menor. Sin embargo,
el 13 de agosto del mismo año, el padre del niño tomó conocimiento que su hijo y la
madre se encontraban en la República Argentina. El padre requirió la restitución de su
hijo -nacido el 27 de abril de 2000‑ a su residencia habitual en España con fundamento
en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores (ley 23.857).

Fallo
La demandada fue citada por el juez de trámite a una audiencia
luego de lo cual intervino el cuerpo técnico y se resolvió la restitución
del niño. La madre apela con fundamente en que al no habérsele co-
rrido traslado de la demanda se vio impedida de ejercer su defensa y
ofrecer prueba. La SCBA rechaza el recurso al expresar que “citada a
hacer valer sus derechos, la demandada simplemente compareció ante
el Tribunal omitiendo explayarse en este expediente respecto de las
circunstancias de hecho y jurídicas, cualesquiera fueren, que podían
sustentar una oposición. Contando como contó con dirección letrada
no puede afirmar ahora, ligeramente, que no se le dio traslado de la
pretensión restitutiva. Aquella citación la colocó en perfectas condi-
ciones de expedirse sobre la pretensión que portaba el requerimiento
de restitución, aún cuando la notificación no contuviera la expresión
sacramental de un “traslado de la demanda”. La propia naturaleza de la
institución y su falta de regulación procesal en nuestro derecho explica
suficientemente la manera en que tuvo lugar el anoticiamiento.” Texto
completo del fallo disponible en www.familia.elderecho.com.ar

1
Abogado (UCA), especialista en derecho de familia (UBA), licenciado en administración de empresas (UCA), docente de derecho
de familia y sucesiones (UCA y UBA).

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 17


Nota tuación previamente aceptada resulta un grave riesgo
para el menor.
El proceso de restitución internacional de menores Aunque la convención se aplica a niños menores de
BLOQUE TEMÁTICO
presenta para la mayoría de los operadores jurídicos 16 años existe una tendencia cada vez mas frecuente
un problema: su simplicidad e intrascendencia. a considerar la opinión de los niños. Sin embargo en
Hablamos de simplicidad del proceso porque se ciertos casos se advierte que la oposición del niño no
agota con ubicar al niño, constatar que ha sido trasla- viene sino después de haberse resignado al traslado
dado ilícitamente y devolverlo a su país de residencia ilícito por la demora en ordenar su restitución.
habitual. Es por ello que, en este caso, la pretensión de la ma-
Pero el proceso es además intrascendente porque dre de retrotraer el proceso para acreditar aquello que
no está pensado para resolver cuestiones vinculadas debía haber acreditado con su presentación se presen-
con la tenencia, o el cambio de residencia. ta como violatoria del derecho de defensa de su con-
La simplicidad e intrascendencia son consecuencia trario en cuanto parecería que busca consolidar, por la
de la urgencia y celeridad que debe regir en este tipo fuerza de la dilación, una situación de hecho.
de procesos. Cabe recordar que en la Guía de Buenas Por el contrario, la justicia provincial parece haber
Prácticas la Oficina Permanente expresa “desgraciada- dado al caso una celeridad escasa en nuestro medio y
mente, en algunos países, la resolución de solicitudes es de esperar que este tipo de procesos siga adquirien-
puede llevar demasiados meses. Algunos casos, espe- do mayor simplicidad, en las mismas tendencias que
cialmente cuando se interpone recurso, puede llevar se advierten en el derecho comparado.
años para resolverse. Esto es contrario a la redacción y En este sentido un reciente pronunciamiento de
al espíritu del Convenio”. la Sala Civil 1ra de la Cámara de Casación Francesa
En teoría, el proceso de restitución internacional del 20/01/2010 defiende la posibilidad de que un juez
del niño se agota con la petición y la oposición de ex- de asuntos familiares disponga que la orden de resti-
cepciones por parte de la parte requerida. Las excep- tución sea susceptible de ejecución provisoria (como
ciones previstas son: 1.- la inexistencia de un efectivo si tuviera autoridad de cosa juzgada mientras tramita
derecho de custodia por parte del actor con carácter la apelación). La decisión no sorprende si se advierte
previo al traslado; 2.- grave riesgo para el menor; 3.- que la CEDH ha condenado a Suiza y Rumania por
oposición del menor con edad y madurez suficiente demorar ocho y dieciocho meses, respectivamente, en
para expresar dicha opinión. tramitar los procesos que concluyeron con ordenes de
La normativa no contempla que se cuestione la restitución.
existencia misma del derecho de custodia, porque, en En el ámbito latinoamericano, la ley modelo sobre
teoría, el mismo es un presupuesto sin el cual no de- normas procesales para la aplicación de los convenios
bería admitirse la demanda. Sin embargo, la jurispru- sobre sustracción internacional de niños desarrollada
dencia ha admitido con frecuencia numerosos plan- por un grupo de expertos conformado por la Confe-
teos en este sentido.
rencia de La Haya de Derecho Internacional Privado
También es frecuente la discusión en torno a cual
y el Instituto Interamericano del Niño de la OEA pro-
sería la residencia del niño. En este sentido parecen
pone que la apelación contra la resolución de prime-
disímiles los criterios frente a traslados – generalmen-
ra instancia sea resuelta dentro del décimo tercer día
te motivados por razones de estudio o carrera labo-
de interpuesto el recurso - incluyendo los plazos de
ral – por períodos de tiempo prolongados pero con
sustanciación del recurso, elevación del expediente y
la intención de regresar al cabo de un tiempo. Juegan
en contra de la restitución la intención manifiesta de deliberación del tribunal. Por la brevedad del plazo es
abandonar la residencia habitual por otra temporaria, que la ley modelo aclara que cada Estado, al momento
el carácter compartido de la decisión - en cuanto que de legislar internamente sobre la materia, podrá esta-
la residencia temporaria no fuera en beneficio exclusi- blecer el efecto devolutivo de la apelación en caso de
vo de uno solo de los padres - y el prolongado tiempo considerar que, de acuerdo a la realidad de su sistema
del traslado. procesal, no sería posible que el Tribunal de Apelacio-
Otro supuesto que también ha permitido el recha- nes dicte sentencia en el brevísimo plazo previsto en
zo de la restitución es la falta de adquisición de una la Ley Modelo.
residencia habitual previa. Así ocurre con aquellos ni- Es que en definitiva, al derecho que tiene la madre
ños que nacen – por razones sanitarias o económicas de cambiar su residencia en pos de un futuro mejor
– en un país distinto de aquel en que vivían sus padres se opone el derecho del hijo a mantener una estabi-
y son trasladados al cabo de poco tiempo al país de lidad que le permita un desarrollo integral. Si las cir-
origen de sus padres. cunstancias del caso hacen justo la preeminencia del
Por el contrario, los casos de grave riesgo son me- derecho de la madre correspondería solicitar la con-
nos frecuentes ya que si los padres habían elegido de formidad del padre, que de ser negada injustamente,
común acuerdo la residencia previa –y probablemente debería enfrentar no sólo la venia judicial supletoria
también habían establecido vínculos afectivos recí- sino también las responsabilidades de reparar el daño
procos y duraderos– resulta difícil sostener que esa si- causado.

18 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


FICHA PRÁCTICA

BLOQUE TEMÁTICO
¿Es apropiado tomar en cuenta las opiniones del menor? 1
Al decidir esta cuestión, surgen cuatro sub-cuestiones:

a. ¿Cuál es la perspectiva propia del menor de lo que son sus mejores intereses a
corto, mediano y largo plazo?

b. ¿En qué medida las razones para la objeción están basadas en la realidad, o el
menor podría considerar razonablemente que están fundadas en la realidad?

c. ¿En qué medida las opiniones del menor han estado sujetas a influencia
indebida?

d. ¿En qué medida las objeciones serán aplacadas con la restitución o con la
separación del padre o madre que lo sustrajo?


1
Fórmula adoptada por el Tribunal de Apelaciones de Inglaterra el 18/04/2000, cita: INCADAT HC/E/UKs 270.

El derecho de custodia

Tribunal: SC Buenos Aires, 04/02/2009, B., S. M. c. P., V. A. s/restitución de menores.


Hechos: La madre obtuvo la guarda y custodia de sus hijos en Barcelona, España y
se trasladó a la Argentina, previa autorización del padre, con el propósito de pasar las
fiestas en el país. Ante su negativa a regresar, el padre solicitó la restitución internacio-
nal de los niños a su residencia habitual en España, con fundamento en el Convenio
de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley
23.857). El Tribunal de Familia Nro. 3 de Morón ordena la restitución.

Fallo
La SCBA, con disidencia de Genoud, deja sin efecto la restitución
con fundamento en que “la guarda reconocida a la madre de la menor
impide calificar al traslado objeto de autos como ilegítimo, en los tér-
minos del citado instrumento internacional”. Texto completo del fallo
disponible en www.familia.elderecho.com.ar

Nota menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de


residencia”, ello no se ha interpretado en el sentido de
La mayoría interpreta el derecho de custodia en la que todo aquel que tiene la custodia tiene el derecho
Convención de La Haya con algunas diferencias respecto de trasladarse a otro país contra la voluntad del otro
de lo que se ha interpretado en otros ámbitos jurídicos. progenitor y sin autorización del juez.
En efecto, si bien es cierto que el art. 5 de la Con- Por el contrario, parece mayoritaria la postura que
vención de La Haya establece que “a los efectos del pre- señala que el art. 5 define el objeto de protección de la
sente Convenio: a) El ‘derecho de custodia’ compren- convención, con la idea de resaltar que hay una viola-
derá el derecho relativo al cuidado de la persona del ción al objeto de protección de la convención (derecho

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 19


de custodia) cuando se realiza un traslado sin respetar de tal forma que una custodia exclusiva conlleva, de
el derecho de un padre o de un Estado a decidir sobre alguna manera, la idea de que el otro padre se ha
el cuidado de la persona del menor y sobre su lugar de desentendido voluntariamente de su hijo.
BLOQUE TEMÁTICO
residencia. Si se piensa a la inversa, nuestro derecho no di-
Para determinar si la persona que ha trasladado fiere del español en cuanto, luego de la separación
al niño lo ha hecho en violación a un derecho de de los padres, el ejercicio de la patria potestad –y
custodia, correspondería analizar si quien se opone con ello el derecho a decidir sobre el cuidado de la
al traslado (o retención) tiene este derecho a decidir persona del menor– es otorgado a quien ejerce legal-
sobre “el cuidado de la persona del menor y, en par- mente la tenencia. Sin embargo, por expresa dispo-
ticular, sobre su lugar de residencia”, y ello debe ser sición del art. 264 quáter, se requiere la autorización
analizado conforme al derecho del país en donde el de ambos padres para salir de la República.
niño tenía su residencia habitual antes del traslado. La interpretación según la cual el padre que ejerce
Tanto es así que la convención ha previsto que la custodia puede mudar el domicilio de los niños al
dicho análisis se realice por las autoridades del país extranjero presenta una discordancia: el progenitor
en el cual el niño tenía su residencia antes del tras- no podría trasladar los niños por voluntad unilate-
lado. En efecto, el art. 15 de la Convención destaca ral a alguno de los países con los cuales no nos vin-
que “las autoridades judiciales o administrativas de cula Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civi-
un Estado contratante, antes de emitir una orden les de la Sustracción Internacional de Menores (ley
para la restitución del menor podrán pedir que el 23.857), porque el art. 264 quáter del Código Civil
demandante obtenga de las autoridades del Estado se lo prohíbe, pero sí podría realizar dicho traslado a
de residencia habitual del menor una decisión o una alguno de los estados partes del convenio cuyo pro-
certificación que acredite que el traslado o retención pósito era justamente evitar estos traslados y, en su
del menor era ilícito en el sentido previsto en el ar- defecto, lograr que los mismos quedaran sin efecto.
tículo 3º del Convenio, siempre que la mencionada
decisión o certificación pueda obtenerse en dicho
Estado”.
La Guía de Buenas Prácticas elaborada por la Ofi- Para leer más
cina Permanente de la Haya señala que el artículo 15
tiene como objeto ayudar a la autoridad requerida a Sobre la interpretación del Convenio: Herrera, María Marta
llegar a una decisión en los casos en los que existe Luisa “La protección internacional del niño en los casos de sus-
incertidumbre sobre si el desplazamiento o no retor- tracción o retención ilícita” ED, (14/01/2010, nro 12.421) [Pu-
no del menor era ilícito según el derecho del Estado blicado en 2010]
de la residencia habitual del menor. Guía de Buenas Prácticas: segunda parte – medi-
De tal manera, la SCBA debería haber solicitado das de aplicación, adoptada en virtud del Convenio de La
al demandante que presente una certificación de la Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de
autoridad española que acreditara la ilicitud del tras- la sustracción internacional de menores http://hcch.e-vision.nl/
lado. Sólo ante la imposibilidad de conseguir dicha upload/abdguide2_s.pdf
certificación o de acreditar el derecho extranjero por Elisa Pérez-Vera, Informe explicativo del Convenio sobre
cualquier medio se podía pronunciar que el traslado la sustracción internacional de menores, 3 Conferen-
había sido lícito. cia de La Haya de Derecho Internacional Privado; Actes et
En el caso concreto, en España predomina la opi- Documents de la Quatorzième Session 426 (1982),
nión según la cual el progenitor que ostenta la guar- www.iin.oea.org/iin/cad/sim/pdf/mod1/Informe%20Elisa%20
da y custodia no puede trasladarse con su hijo a otro P%C3%A9rez.pdf
Estado sin autorización del otro progenitor o, en su También se puede ver jurisprudencia extranjera en la base de
datos sobre la sustracción internacional de niños (INCADAT) es-
defecto, del juez. Una segunda opinión, de menor
tablecida por la Oficina Permanente de la Conferencia de La
aceptación, exige igualmente poner el traslado en
Haya www.incadat.com
conocimiento del otro progenitor.
Sobre el derecho español con relación a la custodia y el
Otras legislaciones, en cambio, unifican en la
traslado internacional: Familia y sucesiones, julio-agosto
custodia el derecho a decidir el país de residencia
2009, N° 86, Editorial Jurídica Sepin, Madrid, España, pp. 6-22.
del menor, y así es posible encontrar sentencias ex-
La publicación contiene una encuesta en la que siete magis-
tranjeras en las que se señala que el derecho de cus-
trados y un secretario responden con fundamentos sobre la
todia comprende el derecho a cambiar la residencia
legalidad de trasladar la residencia del menor al extranjero por
del niño. La diferencia radica en que estos casos se parte del progenitor custodio. También contiene un artículo de
refieren generalmente a legislaciones en las que pre- doctrina sobre la misma temática.
domina la tenencia compartida como régimen legal

20 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


La restitución internacional de menores en la jurisprudencia extranjera

BLOQUE TEMÁTICO
Tribunal Hechos Jurisprudencia

La madre llevó a la niña de vacaciones a Francia pero no


regresó a los EE.UU.. La Corte de Apelación ordenó la restitu-
HC/E/ 942;
ción. La madre impugna la decisión ante la Corte de Casación La Corte Europea de Dere-
Corte Europea de
argumentando que un nuevo cambio de situación expondría chos Humanos rechazó la
Derechos Humanos,
a la niña a un grave riesgo y que no se consideró que la niña demanda.
06/12/2007.
había establecido su ambiente en Francia. Ante el rechazo
interpuso una demanda ante la CEDH.

HC/E/USf 778; El 19-10-2001 los padres acordaron que cada uno de ellos La menor era residente
Estados Unidos retendría la custodia y que la niña se mudaría con la madre habitual de Canadá a la
Tribunal de Apela- a Canadá por dos años para luego regresar a los Estados fecha en cuestión, lo que
ciones del Tercer Unidos. En diciembre de 2001 el padre fue a Canadá a visitar hace que la sustracción
Circuito, 15/12/2004. a su hija y se llevó a su hija a Nueva York. sea ilícita.

Por razones laborales del padre la familia llevaba una vida


HC/E/USf 777; La retención no consti-
nómade. El padre fue destinado a Alemania. El 1-09-1999 la
Estados Unidos: tuía sustracción ilícita ya
madre y los niños se trasladaron para reunirse con él. En mayo
Tribunal de Apela- que los menores nunca
de 2000 la madre llevó a los niños al estado de Washington
ciones del Noveno adquirieron una residencia
sin que se pudiera determinar si tenía propósito de vacaciones
Circuito, 12/06/2004. habitual en Alemania.
o estadía indefinida.

El niño (1 año) se trasladó a Israel con sus padres para una


HC/E/USf 776; Esta-
estadía prevista de un año al cabo del cual la madre y el
dos Unidos: Tribunal Se resolvió que los niños
menor regresaron a Nueva York. Días mas tarde regresan a
de Apelaciones del no tenían residencia habi-
Israel para continuar con el período de prueba por otros seis
Segundo Circuito, tual en EE.UU.
meses. A los cuatro meses la madre llevó al menor a Nueva
01/05/2005.
York supuestamente de vacaciones, pero no regresaron.

Se le reconoció a la madre la custodia de la niña y permiso


HC/E/CA 759; Tribunal de establecerse en Canadá. Luego de cinco años en Canadá La menor era residente
de Apelación de la madre se mudó a Inglaterra e inscribió a la niña en una habitual en Inglaterra al
Ontario (Canadá), escuela de ese país. El padre pidió custodia en noviembre momento del traslado.
28/10/1996. de 1995. La madre también. Antes de la resolución la madre Se ordena restitución
regresó a Canadá con la niña.

La restitución crearía un
En diciembre de 1995 la madre obtuvo una orden de custodia
grave riesgo. La madre y
provisional y se mudó con la niña a Hong Kong. A fines de 1996,
la niña no tenían status de
el padre se mudó a Hong Kong y vivió con ellas por unos me-
HC/E/CA 751; Tribunal inmigrantes en Hong Kong
ses. Regresaron a Canadá, se divorciaron divorcio y acordaron el
de Apelción de British por lo que habrían sido
ejercicio de custodia conjunta. En julio de 1998 los padres se re-
Columbia (Canadá), forzadas a mudarse nueva-
conciliaron y al año regresaron a Hong Kong. En agosto de 1999,
24/04/2001. mente a los pocos meses.
los padres se volvieron a separar y compartieron el ejercicio de
Además el padre tenía
la custodia en Hong Kong. En marzo de 2000 el padre trasladó a
prohibido salir de Canadá
la menor a Canadá sin conocimiento de la madre.
por el plazo de dos años.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 21


Tribunal Hechos Jurisprudencia
BLOQUE TEMÁTICO

Viviendo en Australia los padres firmaron un acuerdo según


El Tribunal falló que los
HC/E/NZ 575; Tribu- el cual los menores podían ir con la madre a Nueva Zelanda
menores estaban siendo
nal de Apelación de pero regresarían a los dos años para pasar los siguientes
retenidos y que aún tenían
Wellington (Nueva Ze- dos años con el padre en Australia. Cinco meses después la
la residencia habitual en
landa), 26/02/2003. madre inició en Nueva Zelanda un proceso para obtener la
Australia.
custodia exclusiva. El padre solicitó la restitución.

La familia había vivido en EE.U.. En 1999 se mudaron a Israel.


HC/E/USf 530; Esta-
Diez meses después la madre se llevó a los niños de vuelta a Se dispuso la restitución;
dos Unidos; Tribunal
los Estados Unidos por 2 meses de vacaciones luego de las los menores eran residen-
de Apelaciones del
cuales la madre informó al padre que no regresaría e inició tes habituales de Israel al
Octavo Circuito,
juicio de divorcio y custodia ante un tribunal del Estado de momento de la retención.
08/05/2003.
Minnesota.

La madre descubrió que estaba embarazada luego de vivir


HC/E/USf 529;
un mes juntos en Nueva York. En noviembre viajaron a Bél- La retención no fue ilícita
Estados Unidos: Tri-
gica -país de origen del padre - donde se produjo el parto por cuanto el menor nunca
bunal de Apelaciones
(14-05-2001). Luego de asegurarse el consentimiento del adquirió residencia habi-
del Tercer Circuito,
padre, la madre regresó con el recién nacido a Nueva York tual en Bélgica.
20/05/2003.
el 23-07-2001.

En 1997 el padre se mudó a Dinamarca, mientras que la La retención de la menor


HC/E/DK 520; Tribu- madre y la niña se quedaron en Inglaterra. En el año 2000 los fue ilícita dado que la
nal de Apelaciones de padres acordaron que la menor se quedaría con su padre en menor, según el acuerdo
Østre Landsret (Dina- Dinamarca por un año mientras la madre era hospitalizada y de los padres, todavía
marca), 05/04/2002. tratada por una enfermedad. La niña se mudó a Dinamarca. era residente habitual en
El padre no la regresó. Inglaterra.
Lib
A
El acuerdo de custodia compartida establecia que la niña pa- Se negó la restitución;
saría dos años en Suecia con la madre y volvería a EE.UU. no hubo retención ilícita C
HC/E/SE 80; Corte
para pasar dos años con su padre. Se acordó que Virginia (EE. puesto que la menor b
Suprema Administrati-
UU.) tendría la jurisdicción exclusiva para determinar todas había adquirido residencia C
va de Regeringsratten
las cuestiones relacionadas con la custodia y que las partes habitual en Suecia luego b
(Suecia), 05/09/1996
estarían obligadas por el Convenio de la Haya. Al cabo de dos de una residencia de dos d
años la madre se negó a restituir a la menor. años allí. a
p
P
Fuente: Base de datos sobre la sustracción internacional de menores, Conferencia de La Haya sobre derecho internacional privado (www.incadat.com). s
F
D

A
VOCES: MENORES – DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO – TENENCIA DE HIJOS – PATRIA POTESTAD – derecho compa- C
rado – domicilio – tratados y convenios C
S

22 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


FICHA BIBLIOGRÁFICA
Ficha Bibliográfica

COMUNICACIONES
Práctica de la tutela y la curatela
Salvador Cauterucci
Colección Jurídica Notarial. Ediciones Jurídicas, 2009

En esta obra, destinada a la consulta de abogados, escribanos y estudiantes


de derecho, el autor analiza, en forma minuciosa y didáctica, ambas institu-
ciones, desde su doble condición de abogado y médico. Describe ampliamen-
te tanto la tutela como la curatela, sus caracteres, finalidad, reglas aplicables,
incluyendo también jurisprudencia y modelos prácticos de aplicación. A su
vez, se explaya sobre la figura del curador en los procesos de capacidad y trata
los aspectos procesales de la inhabilitación y de la insania, recomendando
pautas para litigantes y curadores en estos juicios.
Resulta interesante, por innovador, el capítulo destinado a los trámites
para personas con necesidades especiales, en el cual refiere, aunque muy bre-
vemente, al certificado de discapacidad, las pensiones contributivas y no con-
tributivas, y las obras sociales, relacionando luego la curatela, la declaración
de discapacidad, la insania y la inhabilitación especial.
Finaliza la obra citando legislación aplicable a la materia.

Marcela M. Leloir

VOCES: tutela – capacidad – insania – inhabilitación – discapacidad – seguridad social

Libro Libro
Abuso del Derecho
Cuando nos encomendaron empezar a trabajar para el comienzo de la pu-
blicación de la Colección Derecho Privado de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales del Rosario, acometimos la tarea con entusiasmo, sa- Año de Edición: 2006
bedores de la importancia que la concreción de la misma tenía para la Páginas: 124
difusión de los trabajos de investigación desarrollados en esta unidad Precio: $22.00
académica. La primera dificultad fue la de encontrar un tema convocante ISBN: 950-523-365-5
para las distintas disciplinas integradas en el Departamento de Derecho Editorial: EL DERECHO
Privado, a cuyo efecto se ponderaron distintas alternativas, todas ellas de Tema: Derecho
sumo interés para investigadores,docentes, alumnos y lectores en general.
Fondo Editorial
Finalmente se decidió que el tema de esta primer entrega de la Colección
Derecho Privado fuera el del “Abuso del Derecho”.

Autor: Barbero, Omar U. - Cossari, Nelson G - Esborraz, David Fabio - Hernández,


Carlos Alfredo - Lapalma, Juan Carlos - Melo, Verónica - Mendez Sierra, Eduardo
C. - Micelli, María Indiana - Pizarro, Ramón Daniel - Raspall, Miguel Ángel -
Sánchez Herrero, Andrés - .

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 23


LO + DESTACADO EN JURISPRUDENCIA
Liquidación de Sociedad conyugal: Recompensas; indisponibilidad de los inmuebles
gananciales para garantizar la prestación alimentaria de la hija.
CNCiv. Sala F, 29-06-2009, R. K. S. c/ T. G. C. s/ liquidación de sociedad conyugal.

La sentencia de liquidación de sociedad conyugal determinó que era procedente la recompensa


reclamada por la demandada con relación a la venta de un inmueble ganancial realizada con pos-
terioridad a la separación de hecho. La CNCiv. Sala F deja sin efecto esta recompensa en cuanto la
venta del inmueble tuvo el asentimiento conyugal y el importe recibido se subrogó en la masa de
administración del marido que sólo podría reclamarse si se probara que el dinero subsistía como
bien integrante de la sociedad conyugal al momento de la disolución. Asimismo la CNCiv. ratifica
que no se podrá disponer de un inmueble ganancial en el que se encuentra radicado el hogar con-
yugal y condiciona la venta de otro inmueble ganancial alquilado hasta tanto el actor acredite que
posee ingresos suficientes para cumplir con sus deberes alimentarios de manera tal que no resulte
necesario percibir los alquileres del inmueble.

DIVORCIO: La tolerancia del abandono no importa conformidad con el alejamiento.


ADULTERIO: La reanudación de la convivencia no importa perdón.
CNCiv. Sala F 25-06-2009 “L., N. E. c. / G., G.R. s./DIVORCIO”.

La tolerancia de la conducta injuriosa del cónyuge (en el caso adulterio y abandono volun-
tario y malicioso) no importa perdón de las ofensas ni aún cuando medie reanudación de la
convivencia.

DIVORCIO: Subsistencia del deber de asistencia después de la separación de hecho.


CNCiv., Sala G, 30-10-2008, “M., C. T. C/ A., A. S/ DIVORCIO”.

El deber de asistencia –del que la manutención no le es ajeno–, subsiste y continúa vigente


aún después de la separación de hecho, y como tal, su violación, configura sin dudas, injuria
grave.

VISITAS: Impedimento de contacto: La omisión de traslado no configura delito.


CNCasación Penal, Sala II, 02-07-2009, “V. D. H., G. s/Recurso de casación”

La madre que omite trasladar al niño desde la Ciudad de Tres Arroyos a Buenos Aires para
que se celebre el encuentro con su padre no incurre en el delito de impedimento de contacto
puesto que la no facilitación por sí sola dista de constituir el impedimento sin la existencia de
una conducta positiva por parte del padre no conviviente tendiente a la ejecución del fin en
cuestión: tomar contacto con su hijo.

TENENCIA DE HIJOS: Modificación por obstrucciones al contacto que no subsisten:


insuficiencia para demostrar que el padre es “marcadamente mejor” que la madre.
CNCiv. Sala H, 01-10-2009, “F. J. A. c/ M. C. C. A. s/ TENENCIA DE HIJOS”

El padre solicita la modificación de la tenencia de su hijo acusando obstrucción del contacto


paterno filial. El pedido se rechaza con fundamento en que el padre no alcanza a demostrar que
la madre no se encuentre en condiciones de continuar ejerciendo la tenencia del niño y habien-
do cesado la obstrucción del contacto, el cuestionamiento al modo de relacionarse con el hijo
no lo hace al padre marcadamente mejor como padre que lo que es la Sra. M. C., como madre,
como para justificar el cambio pretendido.

24 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA