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CAPTULO IX

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

82. ETAPAS INTERNA Y EXTERNA. ACTOS PREPARATORIOS Y


DE EJECUCIN
Es histricamente tradicional en la doctrina que aplicando criterios de ndole naturalstico, se distingan en la ejecucin del delito
dos etapas: una interna o subjetiva y otra externa u objetiva.588
Conforme a esos criterios el hecho punible se forma primero en
la mente de su autor y luego se realiza en el mundo material. La
fase interna comprende la ideacin, deliberacin y resolucin delictiva. La externa, que sigue en el tiempo a la anterior,
comprende los actos preparatorios; los de ejecucin y consumacin,589 que se creen susceptibles de diferenciar objetivamente, aunque hay reconocimiento unnime de que en la realidad esa
distincin es compleja y ambigua, aun recurriendo a criterios objetivos y subjetivos en conjunto.
La fase interna ocurrir en el cerebro del sujeto (elabora en
su mente planes y fines), perodo regido por el principio cogitationem poena nemo patitur, queda al margen del derecho penal, no es
punible, las ideas no delinquen.590
La etapa de preparacin comienza en el momento en que el
autor exterioriza su voluntad delictiva realizando actos materiales
588 Entre tantos otros, se pueden citar a Etcheberry, D.P., II, p. 42; Mir Puig,
D.P., p. 278; Bustos, Manual, p. 267; Gimbernat, Introduccin, p. 107; Cobo-Vives,
D.P., III, p. 295; Muoz Conde, Teora, pp. 294 y ss.
589 Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 147.
590 Jimnez de Asa, Tratado, VII, p. 229.

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NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

dirigidos a facilitar la ejecucin del hecho, actividad normalmente


no punible. La fase de ejecucin del delito se caracteriza por el
aprovechamiento de los medios obtenidos en la etapa de preparacin para el cumplimiento del plan ejecutivo del hecho.591
El derecho penal es una ciencia prctica calificacin sta que
podra tildarse de contradictoria que requiere de normas aprensibles fcticamente que permitan una regulacin clara del comportamiento humano en sus consecuencias punitivas, lo que est
lejos de lograrse con el esquema recin sealado; en el hecho no
es posible distinguir entre etapa interna y externa en el sentido
antes enunciado, tanto en el mbito material como en el temporal. Sucede que la fase de ideacin incorpora frecuentemente la
bsqueda de medios, lo que se hace antes de adoptar una resolucin definitiva con trascendencia jurdico-penal. Las simples pretensiones que pueden llevar a una deliberacin y bsqueda de
medios, no son decisiones para estos efectos; las diversas fases no se
concretan en forma tan categrica y ordenada en el comportamiento humano. Lo que interesa es distinguir en el mbito del
derecho cuando hay decisin de concretar el delito (dolo), de
cuando an no lo hay. Si para el derecho hay decisin, los actos
posteriores dirigidos a concretarla sern siempre de ejecucin,
pero estos ltimos nicamente merecen sancin cuando cumplen
la caracterstica de ser directos (art. 7), los restantes normalmente no son tpicos. El problema es establecer cundo hay decisin, voluntad de concretar el tipo, o sea cundo hay dolo y cundo,
para los efectos del derecho, comienza la ejecucin en el mundo
material de la accin u omisin punible.
En verdad, diferenciar jurdicamente actos preparatorios y ejecutivos, es intil e impracticable en la mayor parte de los casos. Es
suficiente que la ley penal describa un comportamiento para que
ste sea tpico y constituya delito sin que ofrezca inters que pueda ser calificado de preparatorio o ejecutivo, o de resolucin manifestada, conforme a valoraciones parajurdicas.
En principio, los actos anteriores a la resolucin delictiva no
son sancionables, salvo contadas excepciones, como la conspiracin, la proposicin, la instigacin y la complicidad; pero tampoco

591

Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 163.

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ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

pueden calificarse de preparatorios, ni mucho menos de resoluciones manifestadas, porque no lo son. Algunos comportamientos descritos por los tipos penales son punibles no obstante que no
correspondan a una resolucin delictiva en un sentido determinado, salvo la de realizar la conducta de que se trate o que conste que
persegua la ejecucin de una actividad dirigida en contra de un
bien jurdico que es objeto de proteccin por el derecho penal, lo
que se observa en ciertos delitos de peligro, como los que se sancionan en los arts. 445 y 481. Lo que sucede con estos tipos penales es
que los comportamientos que prohbe presentan especial desvalor
social, y por ello se les describe como delitos, y si lo son no pueden
calificarse de resoluciones manifestadas o de actos preparatorios de
hechos injustos, porque son injustos tpicos.
Antes de adoptar la resolucin delictiva que le interesa al derecho, pueden darse momentos de ideacin, planificacin, bsqueda de medios aptos, proposicin, conspiracin, donde concurren, a veces en forma coetnea, actividades internas y externas,
que no son preparatorias, y que si lo fueran en trminos naturalsticos, no interesan al derecho penal. Una vez que se llega al momento de adoptar la resolucin delictiva, cualquier acto tendiente a su concrecin se constituye en acto de iniciacin del
delito, en comienzo de su ejecucin, aunque no siempre punible.
Slo tienen significacin jurdico-penal los que son directos, porque ellos s constituyen tentativa (art. 7).

83. FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LOS ACTOS


QUE PRECEDEN A LA CONSUMACIN DEL DELITO
Se debe partir de la premisa que el comportamiento descrito por el
tipo puede castigarse slo cuando cumple con todas las exigencias
subjetivas y objetivas que el mismo seala, lo que significa que el
hecho se encuentra consumado. Existe hurto cuando el delincuente se apodera de la especie mueble ajena y la hace suya. Antes hay
nicamente ejecucin de actividades dirigidas a ese objetivo; de modo
que hay hurto cuando con el objeto de apropiarse de una cosa, el
autor la sustrae de la esfera de custodia de la vctima. Sin embargo, la
circunstancia de que no se consume el hecho no significa que no
puedan castigarse los actos dirigidos a ese objetivo y que no lo logran.
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NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

Es conveniente desde luego precisar que la tentativa no consiste solamente en la realizacin incompleta de la accin o de la no
produccin del resultado; es una nocin ms amplia que incide
en la no consumacin del delito, lo que es diverso. En efecto,
puede haber tentativa aunque se ejecute toda la accin, pero el
delito no se consuma por la ausencia del objeto atacado (tratar de
provocar el aborto de una mujer no embarazada, falta aqu el
producto de la concepcin), porque la accin careca de aptitud
para consumar el hecho (pretender envenenar con agua azucarada a una persona sana), situaciones que tcnicamente se denominan tentativas inidneas.592
Para explicar el porqu debe ser sancionada la tentativa de
consumacin de un delito existen distintas teoras que se enunciarn a continuacin593 y que se agrupan en objetivas, subjetivas y
mixtas. stas tienen importancia porque permiten adoptar posicin respecto de la denominada tentativa inidnea, sobre si corresponda o no penarla.
a) Teoras objetivas o clsicas
Parten del supuesto que los comportamientos tpicos merecen
castigo exclusivamente cuando lesionan o ponen en peligro un
bien jurdico digno de proteccin; es el resultado en que se materializa la conducta lo que determina su penalizacin. Si la lesin
se produce, el hecho est consumado y merece todo el rigor de la
pena; si slo se puso en peligro el bien protegido, como sucede
con el delito intentado, tambin el comportamiento se pena, pero
con una sancin menor. Si la conducta no provoca ningn riesgo,
no puede castigarse; es la lesin o peligro del bien jurdico lo
determinante.
Corolarios de esta posicin son los siguientes:
1 Si bien subjetivamente el hecho consumado y el intentado son anlogos, o sea el dolo en ambos es igual,594 la pena es
592 Vanse al efecto a Welzel, D.P., p. 260; Jescheck, Tratado, II, p. 700; Mir
Puig, D.P., p. 279; Cury, Tentativa, pp. 31 y ss.; Bustos, Manual, p. 267.
593 Infra, prrafo 84.
594 Bacigalupo, Manual, p. 167.

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ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

distinta para el consumado, porque ha daado el inters protegido por la norma, inters que en el delito intentado slo ha
corrido peligro; esto es, suministra elementos para diferenciar
el castigo de una misma voluntad delictiva, pero objetivada en
formas distintas.
2 Hace posible diferenciar la pena correspondiente al delito
frustrado de la que correspondera al intentado propiamente tal,
pues en el primer caso el bien jurdico corre un peligro mayor
que en el segundo.
3 La tentativa inidnea absoluta no es punible, por cuanto no
significa el ms mnimo riesgo para el bien jurdico protegido.
Tampoco lo seran los actos denominados preparatorios.
b) Teoras subjetivas
Reconocen en general que en la tentativa falta la lesin del inters jurdico protegido, pero afirman que lo castigado es la conducta en s misma, en cuanto importa una rebelin contra el
orden normativo; es la voluntad contraria al derecho lo que se
castiga, y tanto en el delito consumado como en el intentado esa
voluntad es la misma. Esta es la doctrina del positivismo italiano,
que valora el animus necandi del sujeto en lugar del resultado,
que V. Bury llev a los tribunales del imperio alemn y que
exacerb la Escuela de Kiel, la que se pronunci por el derecho
penal del autor: no se castiga el acto peligroso, sino al individuo
peligroso para el Estado.
Sus consecuencias son obvias: permite extender el mbito de
lo punible a cualquier comportamiento dirigido al delito, porque
evidencia una voluntad rebelde, posibilita igualar la sancin del
delito intentado y la del consumado; la lesin del bien protegido
aparece como secundaria, adems permite que la tentativa inidnea absoluta pueda castigarse, toda vez que conforme a ella desaparece toda diferencia entre la tentativa idnea y la inidnea; en
ambas formas el sujeto inicia la accin y la consumacin no sobreviene por causas ajenas a su voluntad.

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NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

c) Teoras mixtas
Esta tendencia ha sido planteada por autores como Welzel,595 y con
ms nfasis por Jescheck,596 que afincando la punicin de la tentativa en la voluntad rebelde del delincuente, como lo hace la teora
subjetiva, limita su penalidad a la hiptesis en que, adems, esa
conducta provoque una conmocin en el ordenamiento jurdico,
en cuanto a la sensacin de seguridad existente en la comunidad.
Es una tesis eclctica, donde la tentativa se pena por ser voluntad
rebelde, pero donde el merecimiento de la sancin queda sujeta a
circunstancias objetivas, como la provocacin de una prdida de la
confianza en la efectividad del orden normativo.
La doctrina se traduce en consecuencias de inters que permiten establecer principios objetivos para diferenciar los actos de
ejecucin punibles de los no punibles, basndose en sus efectos
en la comunidad (su mayor o menor conmocin); esta misma
circunstancia permite regular la pena del acto intentado y hace
innecesario castigar la tentativa irreal y la supersticiosa porque no
crean desconfianza o no provocan verdadera conmocin. Esa doctrina s puede servir de fundamento para la sancin de la tentativa
absolutamente inidnea (delito imposible), que es una exteriorizacin de una voluntad rebelde y crea una alteracin en el ordenamiento.

84. TENTATIVA, FRUSTRACIN Y CONSUMACIN DEL


DELITO
Sobre este rubro existen distintos criterios, que generalmente se
repiten en el tiempo, sin que en la realidad jurdica y prctica
tengan un respaldo verdadero. Se distinguen entre delito consumado y las etapas anteriores, y en estas ltimas, los denominados
actos preparatorios y los actos de ejecucin.
Los actos de ejecucin son los que conformaran la tentativa y
la frustracin; que normalmente son punibles. Los actos preparatorios son aquellos realizados para concretar la resolucin delicti595
596

Welzel, D.P., p. 266.


Jescheck, Tratado, II, p. 701.

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va, pero que no alcanzan a conformar una tentativa, porque no


pueden calificarse como actividades ejecutivas. Entre stos, algunos autores mencionan la proposicin y la conspiracin; se podran agregar la instigacin y algunas formas de complicidad. Esta
estructura no corresponde a la realidad jurdica nacional e importa equvocos conceptuales. En verdad, la distincin entre actos
preparatorios y ejecutivos, que desde una perspectiva naturalstica
es imposible concebir, resulta artificiosa e intil. Lo que interesa
jurdicamente es precisar qu actos que no logran consumar el
tipo y han sido realizados con el objetivo de concretarlo, son punibles y cules no; los punibles son actos de tentativa. En sntesis, lo
que hay que determinar es qu actividad realizada por el autor del
hecho punible constituye tentativa, tenga o no naturaleza de acto
preparatorio o ejecutivo, que es algo secundario. La instigacin
no puede calificarse como acto preparatorio, porque es actividad
desarrollada con anterioridad al momento en que en el sujeto
activo se forma la resolucin delictiva, como se ver ms adelante;597 la conspiracin y la proposicin que algunos desacertadamente denominan como resoluciones manifestadas598 son estadios
previos a la coautora y estn dirigidos precisamente a formar el
concierto de voluntades inherente a esa modalidad de comisin
del delito. Por ello la conspiracin y la proposicin sern analizadas despus de la coautora;599 se puede adelantar que en nuestra
legislacin se sancionan por excepcin (art. 8), a diferencia de lo
que ocurre en la legislacin espaola, donde son comportamientos punibles en general (art. 4 C.P. de Espaa).
El estudio que se inicia persigue establecer desde cundo y
hasta cundo ofrece inters para la ley penal el comportamiento
humano. El tipo penal, como se ha sealado en otros prrafos, es la
descripcin de un proceso conductual, ms o menos complejo y
prolongado temporalmente. No es una instantnea, es toda una
actividad desarrollada en el tiempo, complementada, a veces, con el
proceso causal que provoca y con el resultado en que se concreta.
Delito consumado es aquel que cumple con todas las condiciones subjetivas y objetivas enumeradas por la figura penal, aquel
597

Infra, prrafo 99-V.


Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 164; Jimnez de Asa, Tratado, VII, p. 261.
599 Infra, prrafo 100.
598

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NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

en que se da, en su integridad, el proceso conductual y material


descrito por el tipo respectivo.
La doctrina particularmente la alemana hace diferencia entre tipo consumado y agotado; en ste no slo se cumple el
proceso descrito por la ley, se llega ms all; en definitiva, se
concreta la aspiracin del autor presupuesta por el tipo y que
aquel debe perseguir, aunque no se exige que se materialice para
consumar el delito.600 En el delito de hurto o de robo (art. 432) se
requiere que el apoderamiento de la cosa mueble se haga con
nimo de lucro, de suerte que, para que el tipo pertinente se d,
es indispensable que el autor se haya apropiado del bien para
obtener un enriquecimiento, o sea para alcanzar una utilidad o
ganancia, pero el delito se consuma con la simple apropiacin de
la cosa, no es necesario que el sujeto haya alcanzado el beneficio,
suficiente es que haya obrado con el animus. El delito se agotar
cuando, adems, se ha logrado ese lucro. Por ello se castiga al
encubridor, pues su intervencin facilita ese logro.
En nuestro sistema la distincin entre delito consumado y agotado no ofrece importancia, pero s la tiene diferenciar el delito
intentado del frustrado. En efecto, si se adhiere al derecho penal
de acto, y se parte del presupuesto de que no se considera injusto
y punible el resultado en s mismo, sino una actividad humana
que lesiona o pone en peligro un bien jurdico, entendiendo tal la
actividad en su concepcin final, se concluye que lo desvalorado
por el derecho es la accin. Ese desvalor no puede ser igual en el
caso de la actividad terminada que cuando queda inconclusa, y en
eso radica precisamente la diferencia entre frustracin y tentativa
propiamente tal: la primera corresponde a un comportamiento
personal terminado por el sujeto activo, la segunda a una actividad incompleta, el autor no alcanz a realizar aquello que personalmente y conforme a su plan deba ejecutar, le quedaron actos
por hacer. Tanto el delito intentado, frustrado como el consumado tienen en comn que en todos ellos para que existan, debe el
autor iniciar la ejecucin del hecho. El consumado se diferencia
del intentado y frustrado en que en el primero el resultado prohibido se produce, lo que nunca puede suceder en el intentado
propiamente tal y en el frustrado.
600

Cfr. Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 173.

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ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

Para distinguir si un delito alcanz slo la etapa de la tentativa


o de la frustracin en ambos casos, como se precis, nunca puede darse el resultado tpico debe examinarse si la accin que
personalmente hubo de realizar el sujeto est o no terminada. La
tentativa propiamente tal es accin inconclusa, la frustracin es
accin terminada pero sin el resultado tpico esperado; de consiguiente, el delito frustrado puede presentarse nicamente en los
delitos denominados materiales o de resultado.

85. NATURALEZA DE LAS ETAPAS DE TENTATIVA Y


FRUSTRACIN
El art. 7 del Cdigo Penal define lo que es una y otra:
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin
del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o
ms para su complemento.
Hay delito frustrado (sea crimen o simple delito) cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad.
Las diferencias que la legislacin establece entre consumacin y
tentativa o frustracin, como entre tentativa de delito, en sentido
estricto, y delito frustrado, coinciden con las sealadas en el prrafo
anterior.
Como no se trata de tipos independientes, sino de distintas
etapas de ejecucin de un nico tipo,601 en el plano subjetivo no
existen diferencias entre tentativa, frustracin y consumacin; en
los tres estadios ejecutivos se requiere el mismo dolo. Las diferencias surgen en el plano objetivo. Para que exista delito consumado
debe haberse concretado no slo la accin en plenitud, sino tambin el resultado tpico (as, en el delito de homicidio no es suficiente haber disparado el arma en contra de la vctima, debe
causarse su muerte). En el delito intentado y en el frustrado es
fundamental que el resultado tpico no se haya producido, y ello
por causas independientes a la voluntad del autor. Esto ltimo es

601

Cfr. Creus, D.P., p. 431.

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NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

fundamental, pues si la no produccin de ese resultado se debe a


la voluntad del sujeto activo, no habr delito, como se sealar
cuando se analicen el desistimiento y el arrepentimiento.602
De acuerdo al art. 7, la etapa de la tentativa se diferencia de la de
frustracin, segn haya terminado o no el autor la actividad personal
que conforme a su plan deba ejecutar para concretar el delito. Como
se ha dicho, en ambos casos el resultado no puede darse, pero habr
tentativa cuando el sujeto ha alcanzado a realizar una parte de la
actividad que le corresponda desarrollar, y tuvo que interrumpir su
continuacin, o sea faltan uno o ms (actos) para su complemento,
y esta interrupcin se produce por causas ajenas a su voluntad (el
homicida apunta con el arma y va a gatillar, cuando un tercero se la
arrebata: aqu al sujeto le falt apretar el gatillo y efectuar el disparo
para terminar su actividad personal). Hay delito frustrado cuando el
autor realiza toda la actividad personal que le corresponda llevar a
cabo, pero el resultado no se concreta por razones independientes a
su voluntad (en el mismo ejemplo anterior, el homicida apunta, dispara y la vctima, advertida a tiempo, efecta una maniobra de proteccin evitando ser alcanzado por la bala: en esta hiptesis el
delincuente ha agotado su actividad personal, pero el resultado muerte
no sobrevino). De consiguiente, hay tentativa de crimen o simple
delito cuando el o los autores dolosamente han iniciado la ejecucin
de la accin tpica, pero no logran terminar la actividad material
personal que sta supone: faltan uno o ms actos para terminarla,
que no logran ejecutar por causas independientes de su voluntad.
Hay simple delito o crimen frustrado cuando el sujeto activo
realiza dolosamente la totalidad de la actividad delictiva que personalmente le corresponda ejecutar, pero el curso causal que pone
en movimiento no se concreta en el resultado tpico perseguido
por razones ajenas a su voluntad (el delincuente coloca la bomba
en la construccin que pretende destruir, conecta el sistema de
relojera y se retira del lugar esperando la explosin, que no se
produce porque falla el sistema de relojera o porque un guardia la
descubre y desactiva).
En nuestra legislacin son punibles exclusivamente la tentativa
y la frustracin de un crimen o de un simple delito, no as de una

602

Infra, prrafo 89.

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ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

falta; por mandato del art. 9 las faltas se castigan cuando estn
consumadas. As se explica por qu el art. 7, cuando se refiere a
esas etapas de ejecucin imperfectas, precisa que debe tratarse de
crmenes o simples delitos, excluyendo a las faltas.
El delito intentado como tipo subordinado
Algunos autores, Cury entre otros, califican a la tentativa y a la
frustracin como tipos subordinados del tipo consumado.
Esta terminologa se presta a equvocos porque da la imagen
de un tipo especial diverso: por un lado el consumado y por el
otro el intentado.603 En realidad el tipo es uno solo, pero como es
la descripcin de un proceso, el legislador para los efectos de
regular su penalidad distingue entre tentativa, frustracin y consumacin. El tipo es nico: la descripcin de una accin que,
como tal, presenta un desarrollo prolongado en el tiempo, que
admite etapas; la tentativa y la frustracin son esas etapas. En
algunos casos, excepcionales, la ley describe comportamientos que
jurdicamente no admiten gradacin en su ejecucin, por la naturaleza de la actividad tpica queda a veces marginada la posibilidad de su parcializacin en actos de tentativa o frustracin, pues
su ejecucin, por llevarse a cabo en un solo acto, importa en s su
consumacin, como sucede en la injuria (art. 416).

86. LA ESTRUCTURA DEL DELITO INTENTADO


Se ha sealado la diferencia que existe entre el delito frustrado y
la tentativa de delito, pero lo que se analizar a continuacin
corresponde a ambas etapas de ejecucin.

86.1. FASE SUBJETIVA DEL DELITO INTENTADO (DOLO, CULPA)


El elemento subjetivo en el delito intentado no ofrece modalidades especiales. El dolo del delito consumado es el mismo que el
del delito intentado: o sea, el conocimiento de los elementos obje-

603

As lo sostiene Mir Puig, D.P., p. 282.

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NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

tivos del tipo y la voluntad de concretarlo. Tambin deben concurrir los elementos subjetivos del injusto que requieren ciertos tipos para que pueda haber tentativa o frustracin, como sucede
con el nimo de lucro en el hurto y robo. Se ha disentido sobre si
el dolo eventual satisface o no los requerimientos propios del
delito intentado (aquel en que el sujeto se representa el efecto
prohibido como mera posibilidad, pero frente a esa posibilidad
queda en una posicin de indiferencia). No se divisa obstculo
para la existencia de tentativa o frustracin con dolo eventual;604
no obstante, autores como Cury piensan que en la tentativa
necesariamente se requerira del dolo directo,605 porque estas etapas de ejecucin se caracterizan, precisamente, por la finalidad de
concretar el tipo; no podra haber tentativa de consiguiente
cuando se est nicamente ante una mera posibilidad del resultado injusto. La doctrina mayoritariamente acepta que puede darse
en la tentativa del dolo eventual.606 El delincuente que coloca una
carga explosiva en el auto de la vctima, con el objetivo de destruir
el vehculo, pero prev al hacerlo la posibilidad de que la explosin se produzca estando su propietario en l, si la vctima efectivamente se sube al automvil pero se percata a tiempo del peligro
y desactiva la bomba, habr homicidio frustrado a ttulo de dolo
eventual, adems del delito de dao frustrado.
La culpa no es posible en la tentativa; debe descartarse una
hiptesis culposa, pues el que acta sin el cuidado debido, no
persigue cometer un delito, lo que es esencial a la tentativa.607
Igualmente no puede haber tentativa de un cuasidelito, que se
castiga slo en cuanto consumado, nunca en el grado de intentado o
frustrado. Algunos tericos lo conciben, pero conforme a la manera como aqu se ha tratado el tipo, no es posible.
Se sostiene por algunos autores que el dolo en el delito intentado es diverso del necesario para el delito consumado; en la consumacin la voluntad delictiva persevera hasta su plena realizacin,
mientras que esto nunca puede suceder en el intentado, donde la
604 Cfr. Novoa, Curso, II, p. 143; Muoz Conde, Teora, p. 185; Jescheck, Tratado, II, p. 703.
605 Cury, Tentativa, p. 97; Creus, D.P., p. 437.
606 Bacigalupo, Manual, pp. 167-168; Creus, D.P., p. 437.
607 Jescheck, Tratado, II, p. 704.

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ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

consumacin no se da. Segn dichos autores, esa voluntad no se


dara, en especial respecto de la tentativa propiamente tal, donde le
queda al sujeto actividad por realizar, y cuya voluntariedad no habra podido manifestarse fcticamente en relacin a los actos omitidos. La misma constituira un elemento subjetivo del tipo y no
dolo, pues consistira en una simple pretensin, una aspiracin o
mvil, o sea un animus 608 necesario para que se d la tentativa.
La tesis resulta inadecuada, toda vez que el dolo en el delito
intentado requiere de una voluntad dirigida o la consumacin del
delito cuando el sujeto inicia su ejecucin, o sea una voluntad
igual a la del delito consumado, pues no habra dolo si hubiese
voluntad nicamente para iniciar el hecho y no para consumarlo.609 Sin embargo, segn la tesis criticada, el dolo quedara satisfecho en la tentativa con la sola voluntad de ejecutar el acto de
iniciacin del delito, lo que parece inadmisible.

86.2. FASE OBJETIVA DEL TIPO TENTATIVA (ACTOS DE EJECUCIN)


El Cdigo Penal describe la fase objetiva cuando en el art. 7, para
que haya tentativa, alude a la necesidad de dar principio a la
ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos. Sobre
el alcance de estas expresiones se han formado diversas tendencias: unas estiman que para determinar si hay tentativa se debe
diferenciar entre actos preparatorios y actos ejecutivos del delito; y otras prefieren desentenderse de esa tradicin sistemtica,
de origen francs commencement dexcution, y recurren a criterios
de naturaleza normativa que permiten establecer cundo se inicia
la ejecucin del delito para efectos jurdico-penales. Lo que interesa precisar es qu actos realizados con el objetivo de concretar
la resolucin delictiva son merecedores de sancin penal, sean o
no ejecutivos.
Las doctrinas que pretenden diferenciar entre actos preparatorios y ejecutivos han fracasado al no tener xito en sealar criterios jurdicamente vlidos a ese efecto. Por ello, analizarlas en

608
609

Entre otros Cury, Tentativa, p. 94.


Welzel, D.P., p. 262; Creus, D.P., p. 437.

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NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

detalle es algo intil; se enunciarn las principales, reunindolas


en dos grandes grtipos: las objetivas y las subjetivas.
a) Teoras objetivas
Parten del presupuesto que previamente debe determinarse la
finalidad perseguida por el autor su dolo, que sealar el delito
que pretenda cometer. En seguida corresponde analizar si lo realizado por el sujeto puede calificarse como acto ejecutivo o preparatorio de ese delito, pero prescindiendo del referido propsito.
Para este efecto los objetivistas, una vez precisado el propsito
de sujeto, que permite conocer el delito que pretenda cometer,
dejan de lado la voluntad del autor y analizan lo que habra realizado en la materialidad, pues es el acto en s mismo, como suceso
causal, el que tendr la aptitud de evidenciar si pertenece al tipo
penal cuya concrecin persegua el autor.
Se sabe que el sujeto quera falsificar un cheque; determinado
ello, corresponde establecer si tomar el documento y tratar de
imitar la escritura es un acto de ejecucin propio del tipo falsificacin de instrumento privado. La valoracin de un acto se hace
con criterio objetivo, considerando la experiencia general. La
diversidad surge respecto de los criterios a considerar.
Entre los ms relevantes se pueden mencionar los siguientes:
El formal, de Beling, para quien hay acto de ejecucin cuando
ese acto queda comprendido en la actividad descrita por el verbo
rector del tipo, entendiendo esa nocin en el alcance que tiene
en el lenguaje natural. Esta determinacin no se hace considerando la situacin concreta; el anlisis se debe hacer en abstracto y de
manera general, mediante el examen de la estructura del tipo.
Slo habr tentativa, por lo tanto, desde que se comienza a violar
la norma penal, correspondiendo determinar ese comienzo en
cada clase de delito, en abstracto. El concepto de tentativa es uno
mismo para cada tipo penal y se infiere de la accin que describe,
entendindola en su sentido natural.
El sistema fue criticado porque restringe el campo de la tentativa, aproximndolo en extremo al de la consumacin. Suficiente
es considerar que segn este sistema habr tentativa de homicidio
slo cuando se principia a dar muerte, o sea cuando el arma o
354

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

instrumento es empleado en contra de la vctima, dejando como


acto preparatorio buena parte de actividades que son acreedoras
de sancin.
Admitiran tentativa nicamente los tipos que importan procesos complejos.
Formal material. Frank corrigi la doctrina de Beling, con el
objeto de salvar las crticas que se le hicieron, ampliando la nocin de acto ejecutivo a aquellos que sin ser tales, por su necesaria
unin con la accin tpica, aparecan, segn la concepcin natural
de la actividad, como incorporados a esa accin (poner veneno en
la copa de la vctima no es matar, pero es algo tan inherente a la
accin de envenenar, que quedara comprendido en ella como su
comienzo de ejecucin).
Hubo autores que complementaron la doctrina de Frank, con
la del peligro, que parte del principio de que es acto de tentativa
aquel que est en situacin de proximidad temporal y espacial
con el resultado, o sea cuando el bien protegido ha sufrido un
riesgo inmediato. Aqu se observa un cambio en relacin a la
teora de Beling, pues se analiza el caso concreto, mientras que
Beling pretenda precisar la tentativa en forma abstracta y general.
Teora de Carrara (objetiva impropia). Se incluye tambin entre
las doctrinas objetivas la sostenida por Carrara en su primera poca, que distingua entre la naturaleza unvoca y equvoca del acto.
Los actos unvocos son aquellos que conducen por su naturaleza a
un resultado criminoso. Estos seran actos ejecutivos y de consiguiente constituiran tentativa.
Son meramente preparatorios los actos equvocos, los que al
considerarlos en su objetividad pueden o no estar dirigidos al
resultado tpico.
Esta doctrina puede ser objeto de serios reparos, porque los
actos unvocos son casi inexistentes; en relacin a los equvocos,
para catalogar a algunos de ellos como tentativa se subjetiviza la
doctrina al recurrir al propsito del autor, pues distingue entre
actos relativa y absolutamente equvocos. Absolutamente equvocos son
los que aun mirados con las dems circunstancias concurrentes
no demuestran nada en relacin al delito (comprar un arma,
hacer un plano de las oficinas de la entidad financiera que se
pretende asaltar). Relativamente equvocos son los que mirados en
su contexto demuestran que constituyen tentativa de delito, como
355

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

entrar subrepticiamente a la casa ajena con las bolsas adecuadas


para recoger el botn que se encuentra en ella.
Carrara abandon esta tesis y la reemplaz por la del ataque a
la esfera jurdica de la vctima, que califica como tentativa a los
ataques que alcanzan al sujeto pasivo de la accin delictiva, o sea
la persona o cosa en contra de la cual se dirige. Los actos que
quedan en la esfera del sujeto no son tentativa (mirar u observar
el lugar donde se penetrar para cometer el delito); no obstante,
como se ha dicho, en nuestro pas tuvo inmensa influencia el
primer criterio de Carrara, que ha sido difundido por la ctedra y
acogido por la jurisprudencia.
b) Teoras subjetivas
La denominacin puede resultar discutible, pero se emplea para
poner nfasis en cuanto estas teoras consideran la finalidad del
agente como antecedente de valor para diferenciar el acto preparatorio del ejecutivo. Para lograrlo, recurren a la visin del sujeto
que acta, estableciendo previamente cul era su propsito y el
plan que tena en mente concretar; precisados estos aspectos, pasan a indagar si conforme a dicho plan la actividad desarrollada
por el sujeto queda o no comprendida en la accin descrita por el
tipo. Si la comprende, hay tentativa; en caso contrario, no (doctrina subjetiva extrema).
Se critica esta corriente porque con ella cualquier acto aun
aquellos que en forma natural se consideran como meramente
preparatorios podra ser calificado de tentativa, y extender su
alcance a toda exteriorizacin de la voluntad delictiva. Esta crtica
es exagerada, porque no se considera acto ejecutivo a toda exteriorizacin de voluntad, sino slo a aquella que importa en el caso
concreto iniciar la ejecucin del delito; vale decir, debe apreciarse
si corresponde a una decisin dolosa, y si importa una manera de
principiar a realizar la accin previamente propuesta conforme al
plan del autor. Esta doctrina tiene una variante (limitadamente
subjetiva u objetiva individual) que si bien recurre al propsito del
delincuente y a la previa determinacin de su plan, una vez que
los conoce, objetivamente y como tercero imparcial, examina el
comportamiento incompleto del sujeto para establecer si queda o
356

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

no comprendido dentro del tipo penal respectivo: si as sucede, se


trata de un acto ejecutivo; en caso contrario, es preparatorio.
En los ltimos aos sectores de la doctrina nacional se han
interesado por la tendencia funcionalista del derecho penal, uno
de cuyos exponentes de influencia es Gnther Jakobs, que en
relacin a la tentativa adhiere a la denominada teora de la expresin, que analiza el problema del iter criminis con fundamento
en la concepcin que sostiene sobre la esencia del delito, al que
considera como acto de rebelda en contra de la norma. Por consiguiente, tanto la tentativa como la consumacin del tipo penal
en esencia seran lo mismo: infracciones al mandato jurdico inherente a la norma penal. La diferencia entre una y otra incide en la
intensidad de la infraccin, en la tentativa se comienza a infringir,
en la consumacin la infraccin se produce. La sancin de la
tentativa es un adelantamiento de la penalidad del comportamiento, que no tiene respaldo en el desarrollo de un curso causal
lesionador de un bien jurdico, sino en haber iniciado la infraccin de la norma prohibitiva, que tendr trascendencia penal cuando sea una expresin socialmente relevante como comienzo de
violacin de la norma.

86.3. EL COMIENZO DE LA EJECUCIN DEL DELITO EN EL CDIGO PENAL


Los principios que se enunciarn son aplicables tanto a la tentativa propiamente tal como al delito frustrado; para que se d cualquiera de esas dos alternativas debe el sujeto comenzar la ejecucin
del delito. Se ha sealado que la diferencia entre tentativa y frustracin depende de si el autor ha terminado o no la actividad
personal que debera haber realizado. Si no alcanz a terminar la
accin hay tentativa, esto es faltara parte de su actividad, le quedaran algunos actos por realizar; al contrario, si termin todo lo
que le corresponda ejecutar pero el resultado no se produce, sea
porque el curso causal que puso en actividad es defectuoso o
porque terceros lo interrumpieron, hay delito frustrado.
Para establecer si se comenz o no la ejecucin del delito, resulta intil toda referencia sobre si se est o no ante un acto preparatorio o ejecutivo. No obstante lo sealado, la doctrina nacional conserva
tal criterio. As, el profesor Etcheberry enumera varios principios
357

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

que permiten diferenciar un acto meramente preparatorio que


quedara fuera de la tentativa de un acto de ejecucin, que importara tentativa, principios que en definitiva lo que precisan es cundo ese acto importa un comienzo de la ejecucin del delito y cundo
no y, luego, se pasa a calificar al segundo como preparatorio. El
profesor Cury tambin distingue entre actos preparatorios (que no
constituiran tentativa) y ejecutivos (que s la constituiran), aplicando al efecto principios propios de la teora subjetiva limitada.
Debe abandonarse la diferenciacin entre ambas clases de actos en relacin al delito intentado, institucin que no tiene sustento en la comisin de actos ejecutivos, porque puede haber tentativa
de delito con actos que se califican como preparatorios. Esta afirmacin se sustenta en los siguientes razonamientos:
La ley, como lo expresa Cury, en parte alguna alude a los
actos preparatorios ni los contrapone a los ejecutivos.
En la realidad natural lo seala Etcheberry no existen una
categora especial de actos preparatorios y otra de actos ejecutivos,
pues todos subjetivamente tienden al resultado y objetivamente
ninguno lo alcanza. De consiguiente, no tiene por qu imponerse
tal distincin al derecho penal.
El C.P. se desentiende de la referida clasificacin y en mltiples oportunidades sanciona actos de simple preparacin, como
sucede con el autor que suministra medios de ejecucin (art. 15
N 3), o la colaboracin del cmplice con actos anteriores a la
ejecucin del delito (art. 16), o la conspiracin y proposicin para
cometer un crimen o simple delito (art. 8); todo ello sin contar
numerosas figuras penales donde se castiga expresamente la simple preparacin de actos delictivos (arts. 124, 181, 187, etc.).
El C.P. da solucin sistemtica al problema en diversas disposiciones, en particular el art. 7 en relacin con los artculos 15 y 16.
Carece de consistencia la afirmacin de que el art. 7 hace referencia a los actos ejecutivos en el inc. 3 al expresar cuando el
culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito
por hechos directos. Este precepto en parte alguna alude a
actos ejecutivos, lo que exige es que se principie la ejecucin del
delito, nocin ms amplia y que debe ser interpretada conforme a
principios sistemticos y no de ndole naturalstica o histrica.
Del tenor del art. 7 se desprende que deben concurrir dos
requisitos para que exista delito intentado: a) que el culpable haya
358

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

dado principio a la ejecucin del crimen o simple delito, y b) que


lo haga por hechos directos.
a) Que el autor principie a ejecutar el delito
Dar principio a la ejecucin no es pensar en realizar el delito, analizar la posibilidad de cometerlo, indagar sobre los posibles medios a
emplear, ni proveerse de esos medios o probarlos; ninguno de tales
comportamientos es consecuencia de una resolucin delictiva. De
suerte que slo se considerar que se inicia la ejecucin del delito
cuando existe la determinacin del sujeto de cometerlo, cuando el
dolo est formado en la mente del autor, cuando hay voluntad de
concretar el hecho injusto en una forma dada y conforme a un plan
predeterminado. De consiguiente, las fases anteriores, internas o
no, pues las externas que no sean consecuencia de un dolo ya
formado constituyen tambin meros deseos o aspiraciones, no son
punibles. Para que pueda existir tentativa el sujeto debe realizar
actos que exterioricen esa determinacin su dolo hacia el delito,
actos que deben estar a su vez dirigidos a su concrecin.
El anlisis antes indicado debe hacerse con los ojos del sujeto.
Cuando conforme a su plan y a la visin que tena de la realidad
circundante en el momento de realizar el acto, ese acto constitua
para l un principiar la comisin del delito, hay tentativa. Lo sostenido es consecuencia de las expresiones usadas por el art. 7: cuando el culpable da principio, cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario, es su voluntad, su visin la que prima.
b) Que los hechos ejecutados sean directos en relacin a la
concrecin del delito
Esto limita el concepto de tentativa. No se inicia la realizacin del
hecho con cualquiera actividad exteriorizada por el autor para
cometerlo, debe tratarse de una actividad que directamente se
vincule con su concrecin. Esto nada tiene que ver con marginar
los actos preparatorios, como lo estima Jimnez de Asa; la norma
no circunscribe los actos directos a los ejecutivos. Lo que exige
es otra cosa.
359

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

El acto tendr la calidad de directo cuando cumple con dos


condiciones, que se desprenden del alcance semntico de la palabra en cuestin. Directo significa aquello que se encamina derechamente a un objetivo o mira, lo que encierra en este caso una
doble cualidad:
i) El acto debe dirigirse rectamente a la ejecucin del delito, y
ii) Debe ser apto o idneo para lograrlo.
i) El acto debe dirigirse rectamente a la ejecucin del delito
El acto, conforme al plan y circunstancias concurrentes, debe aparecer categricamente encaminado a la ejecucin del hecho; ha
de manifestar con nitidez que est dirigido a la ejecucin del
delito. Esta apreciacin es de orden objetivo; para hacerla el tribunal tiene que ponerse en el lugar de un tercero imparcial y analizar la situacin en una perspectiva ex ante (cfr. Crdoba-Rodrguez,
Comentarios, II, p. 220).
ii) El acto debe ser idneo para concretar el tipo
La actividad realizada por el sujeto debe tener potencialidad causal
para alcanzar el efecto o resultado esperado; ste es el alcance en que
se ha empleado la voz idnea. En el delito intentado la accin ejecutada siempre es causalmente inoperante, porque es de su esencia que
el hecho no se consume; lo que se exige es que el acto tenga una
aptitud causal potencial, lo que se establecer con un juicio de
experiencia, aunque en el hecho haya fracasado como causa. Esta
apreciacin debe hacerse considerando el plan del sujeto y la forma
como tena pensado actuar, pero con criterio objetivo sobre la posibilidad de las consecuencias de su accin, sin tomar en cuenta las circunstancias extraordinarias; pues si se hiciera con los ojos del autor,
siempre tendra el acto aptitud para alcanzar el resultado injusto.
El que dispara en contra de la vctima ignorando que sta usa
un chaleco a prueba de balas comete tentativa, aunque un disparo
en esas condiciones es evidentemente un medio no apto para
matar, pero el chaleco es algo excepcional, un balazo objetivamente es adecuado para provocar la muerte.
Se vincula la idoneidad del acto con la exigencia de que sea
directo, porque aquel que no lo sea, no puede en ningn caso
dirigirse derechamente a la ejecucin del delito, considerado ese
acto con objetividad. Se trata de un juicio de previsibilidad objetiva considerando el plan del autor.
360

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

Sectores de la doctrina vinculan la idoneidad del medio empleado para perpetrar el delito con la antijuridicidad; en algunas
hiptesis la inidoneidad es tan absoluta, tan categrica, que aunque la punicin de la tentativa no se fundamenta en el peligro
corrido por el bien amparado (antijuridicidad material), sucede a
veces que en la realidad natural el delito intentado nunca ha
constituido un riesgo para ese bien. Hay alternativas donde es tan
evidente que no slo no ha corrido peligro el bien jurdico protegido, sino que adems tampoco aparece que el ordenamiento
normativo general haya sido afectado. Esto sucede con la llamada
tentativa ridcula, porque a la ley no le corresponde sancionar la
tontera o ingenuidad extrema: querer envenenar a una persona
con gotas de agua es algo torpe y, por ello, imposible. Comportamientos como ste no atentan al ordenamiento, por lo menos con
seriedad.610 Pensamos que la idoneidad en la tentativa se vincula
con la tipicidad: no es posible calificar de directo el acto inidneo.

87. LA TENTATIVA EN EL DELITO COMETIDO POR AUTOR


NICO Y EN COAUTORA
Es til hacer diferencia entre la accin de sujeto singular y la de
sujeto plural, a lo que se hizo alusin al estudiar la teora de la
accin, materia que se ampliar al comentar la autora y la coautora. Ambas situaciones tienen naturaleza ntica diversa, aunque la
manera de analizar el acto intentado es igual en una y otra alternativa, pero las consecuencias que se derivan son distintas segn
se trate de la actividad realizada por un sujeto nico o de la
realizada por varios individuos en coautora, o sea concertados
previamente, lo que significa que adoptaron la resolucin delictiva en comn, elaboraron el plan de accin y se distribuyeron la
actividad que cada una desarrollara tendiente a concretar el objetivo perseguido por todos.
En la hiptesis de un autor singular, los actos con que se inicia la
ejecucin de un hecho ilcito se calificarn de tentativa segn cum-

610 Crdoba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 22; Jimnez de Asa, Tratado, VII,


pp. 705 y ss.

361

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

plan o no las dos condiciones sealadas: tener la cualidad de ser


directos a la comisin del delito y ser idneos para ese efecto. De
modo que en el homicidio, comprar un arma, adiestrarse en su uso,
no son conductas que signifiquen comenzar la ejecucin de ese delito, tanto porque no se dirigen derechamente a cometerlo conforme
al alcance que se ha sealado a la palabra directos cuanto porque
tampoco aparecen como idneos para matar a otro.
En la accin del sujeto plural no sucede otro tanto. Y ello porque
la ley consider expresamente, en el art. 15 N 3, al que concertado suministra medios para la ejecucin del hecho, calificndolo de
autor. Cuando dos sujetos se ponen de acuerdo para matar a un
tercero, y aquel que est en condiciones se compromete a conseguir
una pistola y entregrsela al segundo con las municiones del caso,
siendo este ltimo el que disparar en contra de la vctima porque
tiene buena puntera, hay un plan y hay tambin distribucin del
trabajo a realizar. Aqu ese matar a otro es una accin que conforme a lo proyectado por los dos delincuentes consiste en que uno
provea al otro del arma y que ste dispare. Si bien actos como la
bsqueda de la pistola, la compra de la misma, no quedan comprendidos entre los directos, la entrega del arma s queda comprendida,
porque en la realidad fctica ese suministrar la pistola es parte de la
actividad requerida para que el segundo sujeto proceda a disparar en
contra de la vctima. Al cumplir su cometido el primer delincuente,
materializ la porcin de actividad que de acuerdo al concierto aporta a la ejecucin del delito; por ello es autor y no cmplice.
Debe diferenciarse la actividad que constituye una manera directa de iniciar la comisin del hecho (y que da la calidad de
autor a quien la ejecuta), de la que consiste en una mera colaboracin a la ejecucin del hecho (que da lugar a la complicidad).
Esta ltima no significa haber comenzado esa realizacin y, por
ello, tampoco puede ser tentativa. Slo el autor puede iniciar la
comisin del delito (aun en el caso de la autora mediata); el
cmplice colabora a la actividad del autor, y conforme al art. 16
esa cooperacin puede realizarla con actos anteriores a la ejecucin. En este supuesto la actividad del cmplice se presta antes
de que se d comienzo a la ejecucin (como sera facilitar la
pistola sin previo concierto); esta actividad es accesoria a la del
autor y queda a ella subordinada. Si el autor no inicia la ejecucin
del delito, los actos del cmplice no son punibles; son atpicos.
362

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

88. OBJECIN A LA DOCTRINA NACIONAL MAYORITARIA


La tendencia de la doctrina nacional es considerar que proveerse
de los medios de ejecucin y dems actividades anlogas constituyen simple preparacin para delinquir. El fundamento de esta
opinin se afinca en apreciaciones de ndole naturalstica, que
hacen diferencia entre actos preparatorios y ejecutivos y de corrientes doctrinarias que consideran el problema en abstracto o
recurriendo a principios extranormativos. Pero la aplicacin de
tales criterios se traduce en soluciones que a veces parecen lindar en el absurdo. Se sostiene, por va de ejemplo, que si dos
personas deciden matar a una mujer y para lograrlo optan obsequiarle una caja de chocolates envenenados, obligndose uno a
adquirirlos, inyectarles la substancia letal y luego entregrselos al
otro para que los lleve a la vctima, slo habr tentativa cuando
este ltimo trata de cumplir su cometido, o sea entregar el obsequio; de manera que la preparacin del confite y la entrega efectuada por el primer sujeto sera un acto preparatorio, pero no
ejecutivo;611 por lo tanto, tales actividades no constituiran tentativa y no seran punibles si el segundo no intenta entregar el regalo;
solamente esta actividad sera iniciar la ejecucin del delito. Sin
embargo, aceptan que si no existe acuerdo entre los sujetos, el
que adquiere y envenena los chocolates, por el solo hecho de
entregar la caja al segundo para que los haga llegar a la vctima,
no comete nicamente tentativa, sino delito frustrado de homicidio si por cualquiera razn el encargado de la entrega no la cumple y la vctima no recibe el presente letal o no lo consume. De
suerte que el comportamiento ms peligroso, como es el concierto entre dos personas para privar de la vida a otra, que aunan sus
voluntades y acciones para cometer el homicidio, recibira un tratamiento por la ley penal ms benigno que cuando acta una sola.
La misma actividad: preparar los chocolates con el veneno y encargar a otra persona que los entregue, en un caso es tentativa
(concretamente homicidio frustrado) y en el otro una conducta
irrelevante para el derecho penal, lo que es incomprensible tanto
desde una perspectiva normativa como de justicia material.

611

Cfr. Cury, Tentativa, p. 71.

363

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

89. EL DESISTIMIENTO DEL DELITO INTENTADO. SU


CONCEPTO
Lo que se expondr a continuacin vale tanto para la tentativa
propiamente tal como para el delito frustrado, salvo las diferencias que en cada caso se indicarn.
El desistimiento es la cesacin voluntaria, de parte del sujeto, de
la realizacin de la accin que ya haba iniciado (desistimiento
propiamente tal); puede asimismo el desistimiento consistir en que
el autor impida la consumacin del hecho por la accin ya realizada por l (desistimiento eficaz o arrepentimiento). El desistimiento
libera de pena al sujeto por lo ya hecho, salvo que la parte de
accin llevada a cabo hasta el momento del desistimiento constituya
por s misma un delito autnomo (el homicida alcanz a herir a su
vctima, pero al verla tan indefensa, abandona su propsito de matarla; en esta hiptesis no podr castigarse la tentativa de homicidio,
pero s las lesiones que el autor materialmente infiri).

89.1. NATURALEZA JURDICA DEL DESISTIMIENTO


No existe uniformidad de criterios sobre la naturaleza de este instituto, pero es importante determinarla, por cuanto de la identidad
que se le reconozca dependern sus efectos o consecuencias.
Varios autores espaoles,612 y algunos nacionales, sostienen que
el desistimiento es una causal de atipicidad; Eduardo Novoa lo
califica como elemento negativo del tipo, o sea un elemento que
necesariamente no debe concurrir para que se pueda calificar de
tentativa una actividad determinada.613 E. Cury, en principio, comparte el criterio de que el desistimiento voluntario margina la
tentativa, lo que est en armona con la concepcin que tiene de
esta etapa de ejecucin, como tipo independiente, pero subordinado al consumado. Adems, fundamenta su tesis en el hecho de
que en la tentativa desistida no habra el dolo o sea la voluntad
612 Rodrguez Muoz, nota en la traduccin del Tratado, de Mezger, II,
p. 270; Crdoba Roda, nota en la traduccin del Tratado, de Maurach, II, pp. 361362.
613 E. Novoa, El proceso de generacin del delito, p. 49.

364

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

de concrecin inherente a la tentativa punible, porque en esta


ltima el elemento subjetivo se conformara por la voluntad de
realizacin que concurre respecto de la actividad ya ejecutada, y
por la voluntad de continuar ejecutando la actividad que falta por
realizar, voluntad que debe subsistir como tendencia dirigida hacia el logro del resultado, y en la tentativa abandonada precisamente esto ltimo es lo que faltara,614 toda vez que aqu el sujeto
no quiere continuar con la comisin del hecho.
Juan Bustos estima que en la tentativa propiamente tal el desistimiento es una causal de atipicidad, pero explica tal situacin
porque lo realizado por el sujeto no puede ser desvalorado y por
ello no puede ser tpico al no relacionarse esa actividad con el
bien jurdico, ya que el sujeto no estaba en disposicin de realizar
el hecho, esto es la atipicidad proviene desde el bien jurdico que
determina el injusto. En el delito frustrado habra tipicidad de la
accin, pero el desistimiento activo excluye a la antijuridicidad
porque el resultado desaparece por la voluntad del sujeto, de
manera que no sera posible atribuirlo objetivamente a su acto.615
No se puede compartir la idea de que en la tentativa el desistimiento tenga un rol excluye de la tipicidad, como se sostiene;
tampoco que sea excluyente de la culpabilidad, como a su vez se
piensa por otros, pues antes del desistimiento los actos realizados
por el autor son tpicos y culpables; no se ve cmo un acto posterior como es el desistimiento podra desplazar esa tipicidad o
culpabilidad que ya exista legalmente.616 Por otra parte, aceptar
la atipicidad de la tentativa desistida, importara aceptar tambin
que la tentativa en s constituye un tipo independiente al tipo
consumado, criterio que no se comparte en esta obra, donde se
presupone que el tipo es nico, y la tentativa y la frustracin
constituyen realizacin parcial de ese tipo nico.
Etcheberry califica al desistimiento como causal de extincin
de responsabilidad penal y disiente de opiniones como la sustentada por Cuello Caln y Quintano Ripolls, que la consideran una
excusa legal absolutoria, porque de ser as sta impedira el naci-

614

Cury, D.P., II, p. 212.


Bustos, Manual, pp. 274 y 276.
616 Zaffaroni, Tratado, IV, p. 482.
615

365

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

miento de la responsabilidad, mientras que en la especie nicamente le pone trmino.617


Existe tendencia hoy en da a calificar el desistimiento como
una circunstancia personal que tiene efecto marginador de la pena,
no con fundamento en la teora del delito, porque desde esa
perspectiva no se puede explicar, sino por razones de poltica
criminal, ya que la sancin dejara de tener justificacin desde la
perspectiva de la prevencin especial, como tambin de la general; adems, el autor se hace merecedor del perdn de la pena
que corresponde a su acto el ya realizado, por haber regresado
al campo del derecho por su propia voluntad.618
Se ha abandonado la idea planteada por Feuerbach, quien
sostena que el perdn de la sancin al sujeto que se desista de la
comisin del delito era un puente de plata que el legislador le
tenda para estimular su arrepentimiento, pues de no ser as, el
delincuente que sabe que aunque se desista de su propsito delictivo ser castigado, podra tratar de perseverar en l. En realidad,
hoy se considera que el autor que inicia la comisin del injusto
penal no tiene en mente la posible promesa de un perdn, e
incluso a veces ignora totalmente la existencia de esa posibilidad.
Adherir a uno u otro de los sistemas enunciados tiene importancia. Si el desistimiento trae como efecto la atipicidad de lo realizado,
se tratara de una circunstancia que beneficiara no slo al que se
desiste, sino a todos los intervinientes, aun cuando stos no se hayan
desistido; en tanto que al considerarlo como circunstancia personal
que excluye la pena porque sta no responde a sus presupuestos
prevencin general y especial, nicamente beneficiar al que abandona la accin, pero lo realizado sigue siendo tpico y antijurdico, de
modo que subsiste la responsabilidad de los partcipes.

89.2. RESPALDO SISTEMTICO DEL DESISTIMIENTO COMO EXCLUYENTE DE


LA PENA

En la legislacin nacional el art. 7 inc. 2, al sealar lo que entiende


como delito frustrado, exige que, a pesar de los esfuerzos que haga el
617
618

Etcheberry, D.P., II, p. 9.


Jescheck, Tratado, II, p. 738.

366

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

autor para consumar el delito, esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. El C.P. no hizo exigencia anloga cuando en el inc. 3 del art. 7 precisa el concepto de tentativa propiamente
tal; no obstante, se infiere que si es el propio realizador del hecho
quien suspende la ejecucin por su voluntad, o sea abandona la
continuacin de la actividad que inici, el resultado ser el mismo:
no puede imponrsele pena. No deja de sorprender que el C.P.
espaol de 1848, que emplearon como fuente los miembros de la
Comisin Redactora y que haca referencia a la libre voluntad del
sujeto en el caso de la tentativa, no haya sido seguido al redactar la
disposicin del Cdigo nacional, que consagra un texto diferente.
Pero la jurisprudencia y la doctrina han sido uniformes en entender
que el desistimiento voluntario del sujeto activo tiene iguales consecuencias, tanto en la tentativa como en el delito frustrado,619 en
especial porque si el legislador determin expresamente que cuando
por voluntad del autor el hecho no se consuma, aunque haya realizado toda la accin que al efecto deba cumplir, no se le impondr
sancin por lo realizado, con mayor razn no ser punible la situacin del que abandona voluntariamente la realizacin de la accin
durante su ejecucin, o sea antes de que la haya terminado.
De modo que corresponde diferenciar dos posibles actitudes
que puede adoptar el delincuente frente a su delito: desistirse de
continuar con la accin cuya realizacin comenz o arrepentirse de
la ejecucin que ya ejecut y termin, pero que an no ha alcanzado a consumar el delito por no haber provocado el efecto esperado. Por ello se analizarn separadamente el desistimiento y el
arrepentimiento, denominado tambin desistimiento activo. El desistimiento procede en la tentativa propiamente tal; el arrepentimiento en el delito frustrado.

89.3. EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA PROPIAMENTE TAL


(INACABADA)
Desistirse es abandonar espontneamente la actividad tpica mientras an est en la etapa de ejecucin; el sujeto, de propia volun619 Novoa hace interesantes argumentaciones en relacin a este punto en su
Curso, II, pp. 159-160, para fundamentar el referido criterio.

367

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

tad, interrumpe la continuacin de la actividad personal que l


requiere realizar para que se verifique el hecho. De suerte que
slo puede haber desistimiento cuando el delito, para consumarse, es susceptible de una actividad fraccionable en el tiempo (el
malhechor escala la reja que protege la casa donde pretende robar, pero una vez que la ha salvado, se desiste de cometer el delito
y vuelve a salir sin sustraer bien alguno). En aquellos delitos que
se consuman con la realizacin de un solo acto, que no est en la
posibilidad de fraccionarse, como sucede en el caso de la injuria,
no es concebible que el delincuente pueda desistirse.

89.4. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL DESISTIMIENTO EN LA


TENTATIVA INACABADA

Deben cumplirse tres condiciones: a) que se abandone la ejecucin en forma oportuna; b) que tal abandono sea espontneo, y
c) que sea definitivo.
a) Abandono oportuno de la accin
Es fundamental en el desistimiento que el sujeto activo abandone
la realizacin de la accin que ha iniciado; hay abandono cuando
el sujeto cesa subjetiva y objetivamente en su actividad, quedando
otros actos que realizar por el mismo para poner trmino a la
ejecucin. Por lo tanto, este abandono debe analizarse considerando la visin que el autor tena de su actuar, incluido el plan
por l concebido, como tambin las condiciones fcticas, reales
existentes. Para que haya desistimiento, jurdicamente liberador
de pena, debe existir coincidencia entre la subjetividad del que se
arrepiente y la situacin objetiva producida.
El principio a seguir en esta materia consiste en que la voluntaria interrupcin de la ejecucin del hecho debe constituir, en la
realidad material, el impedimento de su consumacin.620
Si el sujeto abandona la accin cuando cree que consum el
hecho, pero fcticamente esto no sucedi (el homicida aprieta el
620

Creus, D.P., p. 441.

368

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

gatillo de la pistola varias veces y al ver caer a su vctima, piensa que


la mat, aunque slo la hiri levemente, por lo que deja de disparar
y se da a la fuga), ese abandono es irrelevante para la punibilidad
de la tentativa de homicidio. De otro lado, si el mismo delincuente
dispara contra la vctima que permanece en pie sin dar muestras de
estar herida, y aqul, luego de creer que err el tiro, se arrepiente y
abandona el lugar, pero en realidad la vctima result herida de
muerte falleciendo horas despus, ese abandono es irrelevante y el
sujeto debe ser condenado como autor de homicidio consumado.
La forma o plan como el sujeto proyect la realizacin de su accin
tiene importancia tambin para determinar si hay o no tentativa
desistida. Si un individuo, con el objetivo de matar a un tercero, le
dispara, teniendo previsto que si falla el tiro a continuacin y de
inmediato emplear una daga, pero luego de errar el disparo se
arrepiente y abandona su accin, aunque estaba en condiciones de
emplear el pual, se ha desistido de su tentativa porque suspendi
la accin sin terminarla en la forma como la haba proyectado. Hay
que distinguir en el desistimiento entre el delito con autor nico
del cometido en coautora. En el de sujeto nico es suficiente que
el autor cese en la ejecucin del hecho delictivo; o sea, el simple
abandono constituye desistimiento. En el delito cometido en coautora tambin hay desistimiento cuando todos los intervinientes se
desisten. Pero no sucede otro tanto cuando slo uno o algunos de
ellos se arrepienten; aqu el mero abandono no es suficiente. Si uno
de los coautores ya ha ejecutado la parte de la actividad que en la
divisin del trabajo le corresponda y con posterioridad se arrepiente de su intervencin, para que su nueva posicin frente al delito
tenga consecuencia jurdica liberadora de pena debe, adems, evitar que el hecho se consuma; o sea, en este caso corresponde aplicar los principios que se analizarn al tratar el arrepentimiento en
el delito frustrado (desistimiento activo), o por lo menos lograr la
anulacin de su aporte.621
Lo recin sealado encuentra respaldo en el art. 8, toda vez que en
el caso de la conspiracin y de la proposicin que son etapas previas a la
coautora, para el arrepentimiento del proponente o de uno de los
conspiradores es insuficiente el mero abandono del plan delictivo; re-

621

Jescheck, Tratado, II, p. 749.

369

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

quiere, adems, que realice acciones dirigidas precisamente a evitar la


consumacin del delito proyectado. Si esto es as respecto del conspirador y del proponente, con mayor fundamento lo ser para uno de los
correalizadores del hecho.
b) Debe ser espontneo (voluntario)
Se ha preferido emplear la voz espontneo en lugar de voluntario, para precisar mejor la nocin, pues cuando el delincuente
abandona la continuacin de la accin iniciada porque la polica
se acerca, lo hace tambin voluntariamente, pero esta dejacin de
la ejecucin no importa un desistimiento liberador de pena. El
sentido que debe darse a la exigencia de que el abandono sea
voluntario lo ilustra la frmula empleada por Frank. Si el sujeto se
dice: no deseo llegar al final, aunque podra lograrlo, el desistimiento es voluntario; es involuntario cuando piensa: aunque deseo continuar con la accin, no es posible que alcance mi objetivo.
De modo que el abandono ser espontneo si el sujeto est en la
posibilidad de escoger con cierta libertad entre continuar o no
con la ejecucin. Se critica la frmula de Frank porque no es muy
precisa; de ah que parte de la doctrina recurre a otros criterios
valorativos para determinar si el desistimiento es o no liberador,
fundamentndolo en la necesidad de la pena o en la supresin
del desvalor del acto con motivo del abandono de la accin.622 El
desistimiento se puede calificar de espontneo aunque no est
respaldado por fines altruistas o por motivos ticos; puede responder al miedo, a los ruegos de la vctima o a cualquier otra circunstancia, siempre que el realizador est en condiciones de continuar
con la accin con posibilidades de xito.
c) Debe ser definitivo
Para entender que existe desistimiento de parte del sujeto, debe
subjetivamente tener la voluntad de abandonar de manera definitiva la ejecucin del delito. La suspensin de su realizacin para
622

Vase a Muoz Conde, Teora, p. 191; Bustos, Manual, p. 275.

370

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

continuarla en una mejor oportunidad no es desistimiento. La sealada es tendencia mayoritaria, aunque hay opiniones disidentes.623

89.5. EL DESISTIMIENTO (ARREPENTIMIENTO) EN EL DELITO FRUSTRADO


(TENTATIVA ACABADA)
Tiene lugar en relacin al delito frustrado, cuando el sujeto ha
realizado en su totalidad la actividad personal que le corresponda
llevar a cabo para que el hecho se consumara, o sea cuando termina con su accin, pero sta requiere para perfeccionar el delito
adems de la accin el desarrollo de un proceso causal posterior o de la intervencin de terceros para que el resultado se
verifique (el delincuente logr colocar el explosivo en el automvil de la vctima, con lo cual su actividad personal se termina, pero
para consumar el atentado falta que sta se suba y haga funcionar
el contacto que la har explotar). Aqu el sujeto ha puesto de su
parte todo lo necesario para que el delito se verifique, pero faltan
sucesos que no dependen de su voluntad para que logre el objetivo tpico (que la vctima se suba al vehculo y opere el contacto);
la diferencia que existe entre esta situacin y la de desistimiento
en la tentativa, incide en que en este ltimo caso la accin necesariamente debe estar en su etapa de realizacin, no puede haberse
terminado cuando aqul se desiste. En el delito frustrado est
terminada, de consiguiente no se trata de abandonarla, sino de
que se evite, en alguna forma, que provoque el resultado que se
persegua al llevarla a cabo (en el ejemplo antes indicado: que la
bomba explote y provoque la muerte). Por ello es ineludible, para
que haya desistimiento eficaz, que el sujeto ejecute una actividad
evitadora de la consumacin.
El desistimiento activo no se satisface con la simple posicin
subjetiva de arrepentimiento, sino que requiere que objetivamente, o sea en la realidad material, se ejecute una actividad tendiente
a impedir el resultado y que esto se logre.

623

Bacigalupo, Manual p. 176; Creus, D.P., p. 440; Novoa, Curso, II, p. 433.
En contra, Cury, D.P., II, p. 215; Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 171; Muoz Conde, Teora, p. 191.

371

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

Por lo tanto, el desistimiento tiene consecuencia liberadora de


pena nicamente cuando cumple con dos condiciones: a) que el
realizador de la accin logre que el resultado de ella no se produzca,
y b) que la actividad evitadora se realice por su voluntaria iniciativa.
a) Impedir la produccin del resultado
Como en el delito frustrado el delincuente ha puesto de su parte
todo lo necesario para que el hecho se consume, esto es ha terminado su actividad personal, para que su arrepentimiento sea eficaz jurdicamente, debe realmente evitar el resultado de su actividad tpica.
La conducta del sujeto dirigida a evitar el efecto puede concretarse en dos posibilidades: 1) evitar efectivamente el resultado
tpico, lo que trae como corolario la no punibilidad de la realizacin del acto tpico, y 2) no tiene xito en impedir el resultado, el
que sobreviene a pesar de la actividad evitadora. En esta alternativa la conducta tpica es punible, pero el comportamiento evitador
puede conformar la causal de atenuacin de responsabilidad establecida en el art. 11 N 7, haber procurado con celo reparar el
mal causado. Igual sucede si con posterioridad a la consumacin
del delito, el sujeto se arrepiente y trata de evitar las consecuencias del hecho: este arrepentimiento tardo puede conformar la
causal de atenuacin de responsabilidad ya indicada.
La actividad de impedicin del resultado puede ser realizada
tanto personalmente por el sujeto activo (luego de haber engaado
a la vctima, que ingiere el veneno que le prepar, se arrepiente y le
suministra un antdoto que evita su muerte), como por terceros a
requerimiento del propio delincuente. Lo fundamental es que el
efecto injusto sea impedido por iniciativa del autor (el mismo ejemplo anterior del envenenador que se arrepiente, pero al no contar
con un antdoto, llama al mdico para que se lo suministre).
b) La no produccin del resultado debe ser por voluntad del
sujeto
No obstante que objetivamente el sujeto ha impedido el resultado,
tambin subjetivamente debe tener la voluntad de lograr ese efec372

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

to. En este punto reproducimos lo expresado sobre la espontaneidad del desistimiento de la tentativa y lo sealado en los captulos
anteriores en cuanto a que en el mbito penal lo objetivo y lo
subjetivo del actuar humano deben ser coincidentes para que tenga trascendencia jurdica.
En el arrepentimiento ello es valedero. Pueden darse situaciones en que la conducta posterior del sujeto evite materialmente el
resultado que persegua con su actividad tpica anterior, pero esa
evitacin no tendr consecuencias liberadoras de pena precisamente por no contar con la subjetividad necesaria para ello. En la hiptesis del homicida que envenena a su vctima, al constatar que los
efectos de la pcima son lentos, le suministra otra substancia letal,
que cree ms efectiva, pero en el nerviosismo la confunde con una
que es un antdoto que precisamente salva su vida; no puede en
esta situacin hablarse de arrepentimiento, porque no lo ha habido
subjetivamente, aunque en la materialidad su comportamiento evit la muerte. Aqu hay homicidio frustrado punible.
c) Accin evitadora que en s es constitutiva de delito
El sujeto que se arrepiente puede realizar una accin tpica dirigida a impedir la produccin del resultado de una conducta tpica
anterior; en otros trminos, la accin evitadora puede ser en s
misma un delito. Tal actividad impeditiva por el hecho de ser
delictiva no pierde su caracterstica liberadora de la sancin que
correspondera al resultado tpico evitado. Vale como desistimiento eficaz, sin perjuicio de que quien la realiza responda independientemente por esta nueva actividad tambin tpica. V. g., el
individuo que pretendiendo atentar contra la vida de los espectadores de una gesta deportiva, coloca bajo las graderas de un
estadio un poderoso explosivo con un sistema retardado de relojera, pero luego de cumplido su cometido se arrepiente, entra nuevamente al recinto y la desactiva, teniendo para ello que lesionar a
un guardia que trata de impedir su reingreso al lugar, queda liberado de pena en relacin a la colocacin de la bomba; pero responde por el atentado consumado en contra del vigilante.

373

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

90. TENTATIVA CALIFICADA


Puede ocurrir, tanto en el delito frustrado como en la tentativa
propiamente tal, que lo realizado por el sujeto hasta el momento
de desistirse, por s solo configure un delito diverso al que el autor
pretenda cometer (quera matar y pide auxilio mdico para su
vctima ya lesionada de mediana gravedad; quera sustraer y penetra
en lugar habitado morada, arrepintindose luego, lo que constituira violacin de morada). En estos casos se acepta que por el
delito en relacin al cual se desisti no hay sancin, pero respecto
de la actividad ya desarrollada y que por s misma es tpica, responde penalmente. Tales situaciones constituyen lo que en doctrina se denomina tentativa calificada.
Hay hiptesis en que la ley describe conductas que importan
una simple tentativa, como sucede con los delitos descritos en los
arts. 169 y 177, que sancionan respectivamente la tentativa de
moneda falsa y la tentativa de falsificacin de estampillas.

91. EL DESISTIMIENTO DEL DELITO PROPUESTO Y DEL


QUE ES CONSECUENCIA DE UNA CONSPIRACIN
El inc. final del art. 8 establece una circunstancia personal de
impunibilidad en relacin a la conspiracin y a la proposicin,
cuando uno de los concertados se desiste de la ejecucin del
delito. Esta disposicin ha sido objeto de diversas crticas. Podra
repararse su carcter un tanto restrictivo y porque induce a la
delacin, pero tiene un alcance bien preciso.
En qu consiste
Una vez que se ha logrado el concierto para cometer un delito
determinado o se ha aceptado la proposicin para cometerlo, en
otros trminos, cuando la conspiracin o la proposicin no slo
estn consumadas sino que han tenido xito en cuanto a lograr su
objetivo (la proposicin se consuma por el solo hecho de hacerse),
el C.P. libera de sancin a cualquiera de los intervinientes siempre
que se desista de la comisin del delito que se proceder a realizar
como consecuencia del acuerdo previo. No se trata de un desistimiento de la conspiracin o de la proposicin, lo que no puede
374

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

hacerse en esta etapa porque ellas ya se consumaron, sino de un


desistimiento del delito que como resultado de aqullas se va a
concretar despus. Sin embargo, este desistimiento activo del delito
a ejecutar libera de la sancin por la conspiracin o la proposicin.
Si no existiera el inc. final del art. 8, el desistimiento posterior del
que intervino en la conspiracin o en la proposicin podra liberarlo de sancin por el delito a perpetrar, pero no de la pena por la
conspiracin y la proposicin, que ya estaran consumadas.
Para que opere la liberacin de pena, el sujeto debe cumplir
con dos exigencias: 1) denunciar ante la autoridad el plan y sus circunstancias, y 2) hacerlo oportunamente, esto es, antes de comenzar su
ejecucin y de que se inicie el procedimiento judicial por la conspiracin o
proposicin (no por el delito a cometer). El desistimiento, por lo tanto,
debe ser voluntario, en tiempo oportuno y activo. La norma ofrece reparos, no tanto porque exige delacin, sino por su naturaleza
restrictiva, ya que no reconoce otras formas ms amplias y flexibles de concretar este desistimiento.

92. LA TENTATIVA DE FALTA NO ES PUNIBLE


El art. 9 del C.P. expresa que las faltas slo se castigan cuando estn
consumadas. A contrario sensu, no es punible la falta intentada porque la ley no la considera tpica, debido a la insignificancia del
desvalor de una realizacin parcial del hecho constitutivo de falta.

93. CRTICAS A LA DIFERENCIACIN ENTRE TENTATIVA Y


DELITO FRUSTRADO
Se ha criticado muy abiertamente en nuestro medio la distincin
entre tentativa y delito frustrado,624 lo que no es del todo justo si
se tiene una concepcin del delito como accin. Desde una perspectiva causalista dicha distincin carece de fundamento ello es
obvio, porque en este sistema lo que interesa es el resultado o la

624 Cury, D.P., II, p. 207; Labatut, D.P., I, p. 181; Novoa, Curso, II, p. 141;
Etcheberry, D.P., II. p. 46.

375

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

lesin del bien jurdico concreto; de suerte que diferenciar una


actividad terminada de aquella que slo habra sido iniciada, aparece como algo inoperante.
No sucede otro tanto al considerar el delito como accin; aqu
podra decirse que el resultado aparece como un plus que la ley
considera para el solo efecto de regular la sancin. El desvalor de
la accin comenzada, pero que ha sido abandonada antes de terminar (tentativa propiamente tal), es diferenciable de la conducta
que ha sido terminada en su ejecucin, aunque no se alcance el
resultado perseguido (delito frustrado). Sin embargo, esta ltima
conducta terminada, que constituye delito frustrado, carece de
diferencia con la que consuma el delito, o sea con la que logra el
resultado perseguido, pues es exactamente igual tanto en el plano
subjetivo como objetivo. En realidad, la diferencia dice relacin
con circunstancias accidentales ajenas a la voluntad y actividad del
sujeto, depende de si el resultado se alcanz o no. Como lo sancionado es la conducta de una persona, o sea la accin dirigida a
un fin determinado, no se divisara razn para castigar el delito
consumado y el frustrado con sanciones diferentes, pero esa posicin s encuentra explicacin desde la perspectiva del bien jurdico protegido. En el delito consumado sufre un real detrimento,
en el frustrado nicamente ha corrido un peligro. En Espaa, a
pesar de las crticas de la doctrina y de las diversas reformas que
en materia penal se hicieron en la dcada de 1980 su Cdigo no
haba abandonado la distincin entre tentativa, frustracin y consumacin, slo en el ao 1995, en el nuevo Cdigo Penal, se
suprime el grado de frustracin, con criterio discutible y que resulta poco adecuado por lo explicado precedentemente.

94. EL DELITO CULPOSO (CUASIDELITO), LA OMISIN Y EL


ITER CRIMINIS
Se adelant en otra oportunidad que atendida su propia naturaleza, en ninguna de estas formas de presentacin del delito eran
posibles la tentativa ni la frustracin. La tentativa exige comenzar
a ejecutar una actividad que la voluntad del sujeto (dolo) dirige
hacia un objetivo injusto, el que no se alcanza sea porque no se
logra terminar esa actividad o no se produce el resultado espera376

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

do. Para la tentativa son esenciales el dolo y una accin susceptible de fraccionarse en su concrecin.
El delito culposo no admite dolo, de suerte que es inconcebible que pueda darse una predeterminacin del sujeto hacia el
resultado injusto, que permita calificar una actividad por l realizada como acto preparatorio o de comienzo de ejecucin, circunstancia que como se ha sealado es fundamental en la tentativa.
La caracterstica determinante del cuasidelito es la culpa, que
consiste en la falta del cuidado que el ordenamiento jurdico requiere como mnimo cuando una persona realiza una actividad
creadora de riesgos (peligrosa); de manera que en el delito culposo no hay alternativa: si la persona emple el cuidado exigido en
la actividad que llev a cabo, no hay acto tpico; si no se cumpli
con el referido cuidado, hay culpa y delito culposo consumado.
En delito de omisin sucede otro tanto: no es susceptible de
concretarse en forma parcial; se sabe que omitir es infringir un mandato de obrar, que puede ser doloso. En la omisin dolosa, ese elemento subjetivo tiene caractersticas propias que permiten
diferenciarlo del dolo del delito de accin; por ello se ha llegado a
denominarlo cuasidolo. En la omisin el dolo se satisface con el
conocimiento de las circunstancias tcticas creadoras de la obligacin
de actuar del sujeto o de evitar un resultado tpico; no exige voluntariedad, es innecesario querer no cumplir el mandato de actuar. Si
no se exige una voluntad dirigida a la concrecin del injusto, no
pueden existir actos preparatorios o de comienzo de ejecucin. Cumplida en la oportunidad adecuada la obligacin, no hay acto tpico; al
contrario, si agotada la oportunidad no se cumple con el deber, hay
omisin consumada. No puede haber tentativa de omisin, menos
omisin frustrada. A saber, la Ley Orgnica Constitucional sobre Votaciones Populares castiga al ciudadano inscrito que no emite su voto
una vez que se ha convocado a una eleccin (Ley N 18.700, art. 139);
entretanto la mesa receptora funcione, el elector puede sufragar y
nadie osara afirmar que, a medida que pasa la hora, comienza a
omitir. Si vota, aunque sea en los ltimos instantes, no incurre en
omisin, slo omite cuando pierde la posibilidad de votar, lo que
suceder una vez que se cierra la mesa; pero en este caso hay omisin
consumada, no se divisan otras alternativas.
No est de ms precisar que no procede que se apliquen los
principios inherentes al delito doloso de accin, al delito culposo
377

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

o al de omisin, pues sus estructuras son distintas, lo que impide


recurrir a la analoga; sin perjuicio de que, adems, en la especie
sera analoga malam parte, porque llevara a la creacin de injustos penales no previstos en la ley, contraviniendo la prohibicin
que consagra el art. 19 N 3 de la Constitucin Poltica.625

95. TENTATIVA INIDNEA (ERROR DE TIPO AL REVS,


DELITO IMPOSIBLE Y PUTATIVO)
El problema que plantea la tentativa al decir de Maurach es el
lmite de su punicin, pues el desvalor del delito intentado no
siempre es semejante segn las alternativas que se den. No parece
merecer el mismo trato intentar provocar el aborto de una mujer
que est embarazada, que pretender lo mismo en relacin a una
mujer que el autor cree embarazada, pero que realmente no lo
est. En ambas hiptesis la voluntad delictiva es la misma, la actividad material desarrollada tambin; pero en la primera en el de la
embarazada ha corrido un peligro real la vida incipiente del que
est por nacer; entretanto que en la segunda en el de la mujer no
embarazada no ha sufrido ningn riesgo el bien jurdico vida,
porque no exista. Cuando el medio empleado por el autor para
cometer el delito es totalmente inadecuado para lesionar o poner
en peligro el bien jurdico atacado o cuando este bien u objeto no
existe, se est ante una tentativa absolutamente inidnea, lo que
constituye el denominado delito imposible. Los dos ejemplos antes
indicados corresponden a las dos alternativas de esta clase de tentativa, que mayoritariamente se considera no punible.626
Si corresponde o no aplicar sancin a todo delito que se intente, sea que constituya una tentativa idnea o inidnea, depende de
la doctrina que sobre la naturaleza del delito intentado se tenga.627
Si se adhiere a las teoras objetivas, no es punible la iniciacin de la
ejecucin de un delito que carece de toda posibilidad verdadera
de lesionar o poner en peligro el bien jurdico protegido por el

625

Cfr. Bustos. Manual, pp. 321-322.


Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 164.
627 Supra, prrafo 84.
626

378

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

tipo: se sancionan los actos por sus efectos nocivos, no el acto en s


mismo. Ello lleva a distinguir entre tentativa idnea e inidnea;
esta ltima generalmente no se castiga. Si, al contrario, se comparten los principios de las tendencias subjetivas, toda tentativa de
ejecucin de un delito es punible, porque estas tendencias exacerban el desvalor de la accin en desmedro del resultado, o sea de su
posible nocividad respecto del bien amparado; sostienen que lo
que se castiga es la conducta del hombre en cuanto importa una
posicin de rebelda en contra del ordenamiento jurdico, y no de
las posibles consecuencias de esa conducta. De modo que segn
esta tendencia la tentativa es acreedora de la sancin sea o no
idnea para poner en peligro los bienes protegidos por el derecho
penal. En concreto: no hace diferencia entre ambas clases de tentativas. Frente a las posiciones antagnicas de las teoras objetivas y
subjetivas surgen las tendencias mixtas, que visualizan la situacin desde una perspectiva distinta: si es o no necesaria la pena en
todos los casos de tentativa, en atencin a que la sancin no siempre cumplira los objetivos propios de la prevencin general o
especial con ella perseguidos, o porque la realizacin de tales conductas no alcanza a provocar una prdida de la conviccin de la
sociedad, respecto de la validez del ordenamiento jurdico (tesis de
la impresin). Estas ltimas tendencias se inclinan por castigar la
tentativa inidnea porque provoca esa impresin de prdida, salvo
en el caso de la irreal.628

95.1. INIDONEIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA


La inidoneidad de la tentativa puede ser de dos clases: absoluta o
relativa.
Es absoluta cuando los medios empleados por el autor son
totalmente inadecuados para lograr la consumacin del delito (pretender hacer abortar con una infusin de t) o cuando el bien
objeto del ataque es inexistente en la realidad (pretender matar a
una persona que ya falleci). Las hiptesis de tentativa absolutamente inidneas constituyen el denominado delito imposible, y ello
628 Crdoba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 225; Jescheck, Tratado II, pp. 723,
725; Cury, D.P., II, p. 226.

379

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

porque desde que se comienza la accin queda descartada toda


posibilidad de consumacin del hecho. Esta tentativa es atpica y
no punible conforme al art. 7, porque los actos en que consiste
nunca pueden calificarse de hechos directos.
Hay inidoneidad relativa cuando los medios que ha usado el sujeto activo, siendo intrnsecamente aptos para alcanzar la consumacin del delito, no lo son en el momento de actuar por las
circunstancias concretas concurrentes (disparar un balazo al sujeto
que est protegido por un chaleco antibala). Se da tambin la inidoneidad relativa cuando existiendo el objeto de la agresin, por
circunstancias accidentales no se encuentra en el lugar del ataque
(se dispara para herir a una persona mientras duerme en su lecho,
en circunstancias que sta lo acaba de abandonar). Esta tentativa es
punible porque en su caso existan los elementos fundamentales
requeridos por el tipo: el medio apto en s mismo para lograr el
resultado, como el objeto material en contra del cual se dirige el
ataque, sin perjuicio de que el hecho se frustre porque el autor
incurre en error (error de tipo al revs) al creer que se daban, en el
momento y circunstancias de actuar, la idoneidad del medio o la
presencia del objeto agredido, lo que no era as. En toda tentativa
punible el sujeto cae en esta clase de error: supone la concurrencia
de un elemento del tipo sea descriptivo o normativo que en la
realidad no se da; en la tentativa relativamente inidnea se produce
la misma situacin y por eso es punible.
Queda comprendida en la absolutamente inidnea la denominada tentativa ridcula, irreal o supersticiosa 629 que consiste en pretender cometer el delito por medios que para cualquier observador
carecen totalmente de posibilidad causal para lograr la consumacin, como son las oraciones, la magia, amuletos o sistemas anlogos. Tal sucede por va de ejemplo cuando se aspira provocar
males fsicos a una persona enterrando agujas en su fotografa o en
muecos, o pretender matar con una pistola descargada. Estos medios son absolutamente ineptos para consumar el delito; en lugar
de poner en peligro la salud o crear una impresin de inseguridad
en el sistema, normalmente causan lstima o compasin.630

629
630

Sinz Cantero, Lecciones III, p. 166; Mir Puig, D.P., p. 297.


Maurach, Tratado II, p. 195.

380

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

95.2. LA TENTATIVA Y LA INIDONEIDAD DEL SUJETO EN EL DELITO


ESPECIAL

Delito especial es aquel que puede ser ejecutado slo por la persona que cumpla con las cualidades particulares que el tipo seala; as
sucede entre otras figuras con la prevaricacin (arts. 223 y ss.),
que puede cometerla nicamente un funcionario judicial o un abogado; la malversacin de caudales pblicos (arts. 233 y ss.), cuyo
autor requiere tener la calidad de empleado pblico. Se discute
arduamente por la doctrina si es posible la tentativa inidnea de un
delito especial, vale decir de aquellos que requieren un sujeto calificado; si hay tentativa de delito especial cuando quien comienza la
ejecucin del hecho es un sujeto que no cumple con la calidad
requerida (comete tentativa de prevaricacin quien cree ser magistrado, sin serlo, y lleva a cabo la actividad tpica respectiva?).
Las opiniones se dividen en dos direcciones:
a) Los que consideran que la calidad de sujeto calificado es un
elemento del tipo penal. Se sabe que cuando un sujeto se equivoca
y da por supuesta al iniciar la comisin de un delito la concurrencia
de un elemento del tipo, que en verdad est ausente, incurre en un
error de tipo al revs y, por lo tanto, comete tentativa inidnea
punible. De consiguiente, si el autor supone que tiene la calidad
exigida por la figura sin tenerla (cree ser funcionario pblico pero
el sujeto an no ha sido legalmente nombrado), y ejecuta la accin
descrita en un delito especial con esa supuesta calidad, incurrir en
un error sobre un elemento del tipo y, por ello, en tentativa punible. Un sector de la doctrina distingue entre la calidad especial
exigida y el deber particular que esa calidad involucra.631 Por ejemplo, una persona puede creer que es funcionario pblico a pesar de
que no lo es realmente y, por ello, supone que tiene las obligaciones de tal; tambin puede suceder que una persona, siendo funcionario pblico, piense equivocadamente que le empece determinada
obligacin que en realidad no es inherente al cargo que desempea. Conforme a esta doctrina, la calidad especial sera elemento del
tipo, no as el deber que de ella podr derivar; este ltimo constitui-

631

Jescheck, Tratado, II, p. 732.

381

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

ra un elemento de la antijuridicidad; slo la equivocacin de la


calidad especial exigida por la figura importara error de tipo al
revs y constituira tentativa inidnea punible; no as el que tiene
efectivamente la calidad en cuestin y cree, equivocadamente, que
por tal razn le afecta una obligacin que no le empece. En este
caso habra un error de prohibicin y, por ello, un delito putativo o
imaginario no punible.632
b) Tambin se estima por algunos tratadistas que la calidad
especial requerida por el autor de un delito no es elemento del
tipo, porque ste es la descripcin de una accin, y el sujeto, si
bien ejecuta esa accin, no forma parte de ella. Piensan que es un
elemento de la antijuridicidad, ya que se trata de prohibiciones o
deberes que el derecho impondra a una persona en razn de un
estado, funcin, profesin o cargo. Si el autor inidneo supone
que le empecen esas prohibiciones u obligaciones, incurre en error
de prohibicin al revs, porque tiene un concepto equivocado de
lo que el ordenamiento jurdico ordena o prohbe; de modo que
nicamente imagina cometer un delito, o sea se trata de un delito
putativo.633 El ex magistrado que solicita favores especiales a una
procesada, sin saber que das antes se puso trmino a sus funciones, no incurre en prevaricacin (art. 223 N 3), pues cuando
acta ya es un particular, y stos no tienen prohibido requerir a
una procesada. Su conducta es una prevaricacin imaginaria, un
delito putativo y por lo tanto impune.

95.3. DELITO IMPOSIBLE Y DELITO PUTATIVO. SUS ALTERNATIVAS


Son institutos distintos uno y otro. El delito putativo es un delito
imaginado por el sujeto que cree realizar un acto injusto contrario
a derecho, en circunstancias que no existe tal contrariedad. Incurre en un error de prohibicin al revs: acta con pleno conocimiento de los elementos objetivos de su accin, sabe claramente
lo que en la materialidad hace, su confusin incide en la valoracin que hace de ese acto, lo supone ilcito siendo que no lo es.

632
633

Jescheck, Tratado, II, p. 372.


Cfr. Welzel, D.P., p. 209; Bacigalupo, Manual, p. 172.

382

ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO

En esencia, tiene un errado concepto de la antijuridicidad de su


conducta. El delito imposible o tentativa inidnea absoluta es una
situacin diversa; cuando el sujeto que acta cree que concurre
un elemento del tipo penal que en la realidad no existe, sea porque el medio empleado es totalmente inadecuado o porque no
hay objeto que agredir (el sujeto que cree que la mujer con la cual
tiene relaciones voluntarias es menor de 12 aos, cuando en verdad es mayor art. 361 N 3, cree yacer con una menor y no
existe tal menor).
Tanto el delito putativo como el delito imposible (tentativa
absolutamente inidnea) no son punibles.
No obstante lo sealado, respecto de la identidad de uno y
otro delito imposible y putativo existen opiniones distintas. Algunos circunscriben el delito imposible nicamente a la inidoneidad del medio de comisin, descartando la falta del objeto y de
los elementos especiales del sujeto activo. Afirman que cuando no
concurre desde que se inicia la accin cualquier elemento del tipo
aparte de la inidoneidad del medio empleado, lo que falta es
tipicidad, se tratara de un comportamiento atpico y no de tentativa inidnea o delito imposible, por cuanto para que exista tentativa se requiere que haya comienzo de ejecucin y falte el resultado.
nicamente es la accin la que se puede comenzar a ejecutar; los
dems elementos del tipo deben darse, no pueden ejecutarse. Si
la accin se termina de realizar, pero no se da la consumacin por
ausencia de otro elemento del tipo, no puede haber tentativa,
porque sta gira en torno a la iniciacin de la accin y aqu la
misma se ha terminado.634 En la hiptesis de aquel que pretendiendo cometer el delito de hurto se apodera de una cosa propia,
la accin ha sido realizada en su integridad y se ha logrado lo
perseguido apoderarse de la cosa, pero el delito no se consuma
porque falta el elemento ajenidad de esa cosa, requerido por el
tipo hurto.635 En el sistema nacional este criterio no sera aceptable, porque el art. 7 no hace depender la tentativa de la falta de
resultado, sino de la no consumacin del delito, y esto puede
suceder por la inidoneidad del medio empleado o por la ausencia
634

Jimnez de Asa. Tratado, VII, pp. 780 y ss.; Nez, D.P., II, p. 339; Zaffaroni, Tratado, IV, pp. 214-215 y 469; Sauer, D.P., p. 174.
635 Bacigalupo, Manual, p. 173.

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NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

de cualquier otro elemento del tipo, pues el inc. 3 de la disposicin citada expresa en relacin al delito frustrado que el autor
debe haber puesto de su parte todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad.636
Al delito putativo tambin se le atribuye una naturaleza distinta a la sealada precedentemente. Se estima que el delito putativo
existe no slo cuando hay un errado concepto de la ilicitud de la
conducta (error de prohibicin al revs), sino tambin cuando se
incurre en error de tipo al revs, al dar por concurrentes elementos del tipo que no existen.
De modo que habra delito putativo o imaginario si el sujeto
supone que su accin es apta para cometer el hecho a pesar de ser
absolutamente inidnea al efecto (pretender matar con maleficios),
o dirige su actuar en contra de un objeto inexistente (disparar con
el fin de matar, en contra de una persona muerta), o cree tener las
cualidades exigidas al autor del delito especial (el estado civil de
casado vlidamente en el delito de bigamia). En otros trminos,
podra darse segn esta visin delito putativo indistintamente cuando se incurre en un error de prohibicin al revs o en un error de
tipo al revs, salvo si este error recae en la idoneidad de la accin,
lo que sera delito imposible. De suerte que siempre que el sujeto
imagine equivocadamente que ha cometido un delito porque no ha
sido ilcito su actuar o por la total ausencia de un elemento exigido
por el tipo objetivo, sea descriptivo o normativo, se estara ante un
delito putativo.637 Tal criterio no siempre se comparte, por cuanto
el delito putativo slo se dara en el caso del error de prohibicin al
revs (el que recae sobre la ilicitud de la conducta); las dems
hiptesis (las de error de tipo al revs) constituiran delito imposible (tentativa absolutamente inidnea);638 no procedera homologar en un todo nico circunstancias de ndole tan distinta.

636

Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 173; Cury, D.P., II, p. 225.


As lo consideran Bustos, Manual, p. 321; Creus, D.P., pp. 446 y ss.; Zaffaroni, Tratado, IV, pp. 467-468.
638 Cfr. Cury, D.P., II, pp. 221 y ss.
637

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