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Del catorce bis al catorce nuevo.

Algunas reflexiones acerca del pretendido carcter programtico del


artculo 14 bis y sobre las posibilidades de control de
constitucionalidad en materia de derechos sociales.
Introduccin.
Nuevos aires parecen soplar en materia de derechos sociales. Despus de veinticinco aos
de regresin casi ininterrumpida en materia de proteccin jurdica de los trabajadores,
durante los cuales el mejor pensamiento iuslaboralista debi esforzarse en argumentaciones
de resistencia, la tendencia parece haberse por fin revertido.
Debieron pasar muchos aos, muchos trabajadores desprotegidos, muchos accidentes y
enfermedades sin reparacin, para que por fin la Corte Suprema (renovada y esperanzadora)
hablase de progresividad, esa palabra que le escuchbamos repetir a Ricardo Cornaglia,
contra viento y marea, quienes fuimos y somos sus alumnos.
Podemos estar conformes o no con el ritmo con que las reformas legislativas y los cambios
de criterios judiciales se desenvuelven, pero sin duda el clima de poca reinante hoy en las
discusiones de derecho laboral es muy otro que el que exista hace muy pocos aos.
Por eso, aunque el tema de esta mesa redonda gire en torno a una clusula constitucional
escrita hace medio siglo, la discusin nos parece nueva, porque podemos mirarla con ojos
nuevos y redescubrirla en su profundo sentido transformador.
Me llama la atencin cierta tendencia que creo advertir en los fallos judiciales a preferir la cita
de clusulas de tratados internacionales, an cuando el caso pueda resolverse
perfectamente con disposiciones de la Constitucin, en particular con la aplicacin del
1
artculo 14 bis .
Quizs haya un problema en el nombre del artculo que lo vuelve poco atractivo para la cita
2
judicial. Eso de bis suena a agregado, a injertado, a algo que no est incorporado del todo .
Se sabe: el uso y la eleccin de las palabras no es neutral ni inocente.
Hace cincuenta aos, cuando la Convencin Constituyente del cincuenta y siete aprob la
incorporacin de un artculo nuevo, a continuacin del 14 e inmediatamente se qued sin
quorum (de manera que no pudo ordenarse el texto), la clusula no tuvo nombre.
1

As, el voto mayoritario de la Corte Suprema en la causa Reyes Aguilera, Daniela c/ Estado Nacional funda
normativamente la inconstitucionalidad declarada del siguiente modo: Que habida cuenta de los distintos agravios
constitucionales formulados por la actora, la Corte juzga conveniente esclarecer el litigio, de conformidad con el
Artculo 75.22 de la Constitucin Nacional, a la luz de los Artculos XVI de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre ("Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias
[...] de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite fsica o
mentalmente para obtener los medios de subsistencia"), 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
("Toda persona [...] tiene asimismo derecho a los seguros en caso de [...] invalidez [...] y otros casos de prdida de
sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad") y 9 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ("Los Estados Partes [...] reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social"), todo ello en estrecha combinacin con el derecho a la vida, segn
quedar expuesto en adelante. Sin perjuicio de la justeza de la cita y de la correctsima aplicacin de los tratados
internacionales, seguramente los laboralistas extraarn que no se haya agregado la parte del artculo 14 bis, que
reza: El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable
2
En un artculo que fue publicada generosamente por la Asociacin de Abogados Laboralistas en La Causa
Laboral sostuve que entre el catorce y el catorce bis existe una relacin de titular-suplente. El artculo puede leerse
tambin en http://elquique.blogspot.com/2006/12/la-palabra-problema-puede-ser-una.html

Al principio se lo llam artculo nuevo; luego, artculo 14 nuevo y, finalmente, artculo 14


bis. Despus de cincuenta aos de vigencia y, en muchos casos, de falta de aplicacin y
vaciamiento normativo; quizs haya llegado el momento en que podemos volver a leerlo y
redescubrirlo. Quizs hoy sea el da en que del catorce bis volvamos al catorce nuevo y lo
veamos regresar en plena juventud de su medio siglo. A veces, no hay nada tan moderno
como lo antiguo.
Las clusulas constitucionales programticas. Su inexistencia.
Si siempre fue resistida la distincin entre clusulas operativas y programticas, parecera
que hoy sobre todo a partir de algunos fallos de la Corte Suprema- el consenso mayoritario
en favor de la distincin comienza a tambalear.
Traigo esto a cuento, porque el principal argumento que durante muchos aos utilizaron los
operadores jurdicos para soslayar el catorce bis fue precisamente se: sus disposiciones
son meramente programticas y se limitan a establecer un horizonte utpico, un lugar al que
se quiere llegar pero que todava no est. Establecen un programa al que deberan ajustarse
las leyes, pero no puede hacerse valer en forma autnoma, directa.
3

Algunos autores le atribuyeron carcter programtico a todo el contenido del artculo 14 bis
(y operativo a todo el contenido del artculo 14), lo que autoriza a sospechar que dicha
opinin est fuertemente condicionada por preconceptos ideolgicos. Otros la mayoraentienden que algunas de las disposiciones del 14 bis son operativas; y otras, programticas.
Esta posicin resulta un poco ms atractiva, aceptable e ideolgicamente ms neutral que la
anterior, sobre todo porque tambin considera programticas otras clusulas que no tienen
relacin directa con los derechos sociales, como por ejemplo el establecimiento del juicio por
jurados. Sin embargo, llama la atencin que en este caso suelan considerarse operativas
justamente aquellas disposiciones que -mal que mal- se cumplen o se hacen cumplir, o que
al menos estn efectivamente reglamentadas (jornada limitada, igual remuneracin por igual
tarea, proteccin contra el despido arbitrario, etc.); mientras se reserva el carcter de
programticas para las que establecen derechos inexistentes en la prctica jurdica (vivienda
digna, participacin en las ganancias, etc.). Esto parece ms bien un intento por adecuar las
normas constitucionales a la realidad y prctica jurdicas, de manera de preservar la
presuncin de coherencia del ordenamiento, pero desaprovechando el potencial
transformador del Derecho y, particularmente, de la Constitucin.
An a riesgo de resultar tedioso intentar formular un pequeo resumen de las
argumentaciones ms comunes en favor de la distincin entre clusulas operativas y
programticas y sus refutaciones. Confieso que soy tributario en este punto (casi hasta la
4
transcripcin) del pensamiento de Roberto Gargarella a cuyos excelentes artculos remito .
Cabe aclarar tambin que el resumen que intentar es necesariamente simplificador por la
ndole de este trabajo y se centra exclusivamente en la dualidad clusulas operativas
clusulas programticas, ignorando otras formulaciones (que considero igualmente erradas)
5
ms complejas como la que distingue entre normas de operatividad inmediata y mediata ,
etc.
3

Entre ellos, se destaca Quiroga Lavi (Introduccin al Derecho Constitucional pgs. 71-72), que afirma:
Conforme a su condicionalidad, las normas constitucionales pueden ser operativas o programticas. Las operativas
son aquellas que no precisan ser reglamentadas ni condicionadas por otro acto normativo para ser aplicables; tal es
el caso de los derechos individuales (...). Normas programticas son las que tienen sujeta su eficacia a la condicin
de ser reglamentadas. Ello ocurre, particularmente, cuando el ejercicio del derecho implica una pretensin a la
conducta de un tercero; tal es el caso de los derechos del trabajador, que segn el art. 14 bis CN, quedan sujetos a
la proteccin de las leyes.
4
Muchos de sus artculos pueden leerse en http://seminariogargarella.blogspot.com
5
Fue Rafael Bielsa quien afirm que todas las clusulas constitucionales son operativas, pero algunas poseen una
operatividad directa o inmediata, mientras que otras slo son operativas en forma mediata o indirecta (conf. Rolando
E. Pina Clusulas constitucionales operativas y programticas. Ley Fundamental de la Repblica Federal de
Alemania, Ed. Astrea, Bs. As. 1973, pgs. 63 y ss.). La diferencia con la distincin tradicional operativas-

1) La redaccin de la norma constitucional.


Se trata de un argumento de filiacin positivista, segn el cual la redaccin de las normas
constitucionales seala la diferencia entre disposiciones operativas y programticas. As,
mientras algunos artculos establecen (ya sea por creacin o reconocimiento, segn la
6
orientacin iusfilosfica en que nos situemos) derechos, otros ordenan al Poder Legislativo
que los establezca.
El problema de esta argumentacin es que si bien puede resultar interesante para analizar
el contenido del art. 75 CN- no autoriza (como se pretende) a hacer distinciones entre los
derechos individuales establecidos en el art. 14 CN y los derechos sociales establecidos en
el art. 14 bis CN. En efecto, en la redaccin de ambos artculos existen referencias directas a
las leyes reglamentarias (conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio art 14- y
gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador art. 14 bis-)
2) Existen derechos que por su naturaleza- no pueden ser aplicados sin
reglamentacin legal.
Segn este argumento que tiene un primer problema en apelar a la naturaleza de los
derechos, nocin demasiado vaga e imprecisa-, mientras algunos derechos estn formulados
en forma suficientemente completa como para que su aplicacin resulte directa, otros poseen
una normatividad constitucional incompleta, precaria, que debe necesariamente ser
completada por las normas infraconstitucionales para que pueda aplicarse.
La argumentacin es fcilmente refutable en dos sentidos distintos y complementarios. En
primer lugar, porque no permite discernir con claridad cules son los derechos que deben ser
completados legislativamente y con respecto a cules la reglamentacin es slo optativa para
el Poder Legislativo. En segundo lugar, porque si as fuera- no tendra ningn sentido el
principio de supremaca constitucional.
En efecto, si para que un derecho expresamente enumerado en la Constitucin Nacional
tenga aplicabilidad es necesario que una ley lo reglamente (y de esa manera de algn
modo- lo ratifique), debemos concluir que esa ley reglamentaria es superior a la Constitucin
(toda vez que de esa ley depende la existencia del derecho constitucional en cuestin) y, en
7
consecuencia, el principio de supremaca constitucional se derrumba .
programticas no parece ser demasiado importante, sin embargo aporta algunas consecuencias novedosas en tanto
descarta la naturaleza no normativa de los derechos sociales y en tanto prev algunas posibilidades de solucin
frente a la mora del Poder Legislativo.
Tambin Sags ensay una clasificacin ms compleja aceptando la existencia de clusulas programticas y
subdividindolas en reglas programticas de cumplimiento optativo y reglas programticas de cumplimiento
obligatorio. Entre estas ltimas se encontraran las disposiciones del art. 14 bis de la Constitucin Nacional.
(Elementos de Derecho Constitucional, Tomo I, pg. 95)
6
Como el uso y la eleccin de las palabras no es neutral ni inocente, evito adrede la expresin el legislador, de uso
habitual entre operadores del Derecho. Esa expresin y otras anlogas como el constituyente- tienen el problema
de que, formuladas en singular, connotan cierta idea de permanencia e intemporalidad y de indiferencia a las
coyunturas polticas y el debate democrtico. Cuando hablamos de el legislador se nos presenta la imagen de un
hombre ms all del tiempo y de las coyunturas, diseando una arquitectura normativa futura basada
exclusivamente en la razn. Lo cierto es que salvo durante las dictaduras militares- los legisladores son muchos y
diversos y que las leyes suelen sancionarse por mayoras cambiantes, relacionadas con las coyunturas polticas, las
variaciones en la opinin pblica y el debate democrtico.
7
Curiosamente, esta objecin es sealada por Bidart Campos cuando afirma que el derecho individual que para
su goce y ejercicio requiere que la norma programtica reciba determinacin legal no admite, sin detrimento de
aquella supremaca de la Constitucin, quedar postergado a la espera de que la ley se dicte; si al titular de ese
derecho se le arguye, para paralizar su invocacin y su pretensin, que la ley no ha sido dictada y que sin ella la
norma programtica no puede funcionar, se le est realmente alegando que la supremaca de la norma
constitucional programtica no existe. En efecto, si la ley omitida frustrara la vigencia del derecho, quiere decir
que la supremaca depende de la ley y no de la propia Constitucin, o que la Constitucin no es suprema hasta
que la ley reglamenta sus normas programticas (Bidart Campos, Germn De las Constituciones ideolgicas y
nominales a las clusulas programticas de la Constitucin ED 49, pgs. 938 y 939. El resaltado me pertenece).

3) Son clusulas programticas las que exigen una accin positiva del Estado; y,
operativas las que slo le exigen una abstencin.
Segn esta argumentacin, son operativas las normas para cuyo cumplimiento el Estado
debe abstenerse de ejecutar accin alguna, mientras que son programticas aquellas para
cuyo cumplimiento se requiere una accin positiva del Estado. No se pone aqu el acento en
la reglamentacin legal, sino ms bien en las acciones materiales. Esta argumentacin
condiciona los derechos no tanto al accionar del Poder Legislativo como al del Poder
Ejecutivo.
Los ejemplos que suelen darse son a primera vista contundentes. El que se seala primero
es siempre el derecho a la vivienda digna. Se afirma en ese sentido que ms all de que se
necesiten o no reglamentaciones legales- este derecho implica un conjunto de acciones
materiales positivas de imposible exigencia inmediata. En palabras sencillas: se necesitan
ladrillos, argamasa, cemento y toda una organizacin de bienes y personas destinadas a
construir casas y departamentos. De ello se concluye que se trata de un derecho
programtico.
Otros derechos en cambio- no requieren para su cumplimiento de semejante despliegue
material. stos son, en consecuencia, operativos y estn contenidos mayormente en el
artculo 14.
Sin embargo, a poco que miramos con ms detenimiento los derechos que segn esta
argumentacin deben considerarse operativos, encontramos que las diferencias se diluyen.
En efecto, el derecho a transitar libremente por el territorio de la repblica segn esta
argumentacin, operativo- podra verse conculcado si el Estado prohbe o impide la
circulacin en una ruta (del mismo modo que el derecho a la vivienda digna podra verse
tambin afectado si el Estado la confisca), pero tambin exige un montn de acciones
materiales positivas. As, para ejercerlo, es necesario que alguien construya y mantenga
autopistas, rutas, caminos vecinales.
El derecho de ensear y aprender exige una omisin del Estado (por ejemplo, que no les
prohba a los nios concurrir a la escuela), pero tambin le exige infinidad de acciones
materiales positivas: la construccin y el mantenimiento de escuelas, la dotacin de maestros
y profesores, la elaboracin de planes de enseanza, etc.
Hasta la libertad de comercio el ms clsico y operativo de los derechos- exige acciones
positivas del Estado, como sin ir ms lejos- imprimir papel moneda y establecer medios de
pago.
A la inversa, esta argumentacin cede cuando se la intenta utilizar para atribuirle carcter
programtico a la clusula del 14 bis que establece el derecho a la participacin en las
ganancias. Resulta claro que ese derecho programtico requiere muchas menos acciones
materiales positivas del Estado que la mayora de los derechos operativos.
4) Los derechos operativos se ejercen frente al Estado; los programticos, frente a un
tercero particular.

Ms all de esta lcida y cristalina objecin, cabe sealar que el autor citado no slo sostiene la distincin entre
normas operativas y programticas, sino que ha sido (voluntaria o involuntariamente) uno de los principales
difusores de la misma, de suerte que es muy difcil encontrar hoy algn texto que sostenga la distincin y que no
tenga la consabida cita del prestigioso constitucionalista.

Segn esta argumentacin , la diferencia radica en el sujeto pasivo, en la persona obligada.


Si se trata del Estado, el derecho debe considerarse operativo. Si, por el contrario, se trata de
un particular (el empleador), debe considerarse programtico.
La argumentacin parece ms una peticin de principio que un razonamiento completo y
responde ms bien a una discusin que debe considerarse perimida desde que se admiti
unnimemente que la accin de amparo constitucional procede tambin contra las acciones y
omisiones de los particulares (lo que implica aceptar como precondicin que las normas
constitucionales tambin los obligan).
No me parece importuno hacer notar aqu por su carga paradojal evidente- que uno de los
dos casos jurisprudenciales (el caso Kot) que inauguraron la accin de amparo constitucional
en nuestro pas trataba de un derecho constitucional considerado operativo (ejercer industria
lcita), alegado por un empleador, al que se lo hizo valer contra un grupo de particulares
(contra sus obreros que ocupaban el establecimiento).
5) Los derechos programticos exigen el desembolso de cuantiosas sumas de dinero
pblico; los operativos, son gratis.
Se trata de un argumento ms econmico que jurdico; pero del que conviene hacerse cargo
salvo que se piense que el Derecho y la Economa son disciplinas completamente
separables, y no es mi caso.
En definitiva, el argumento parece ms bien una reformulacin econmica del que trat en el
punto 3) de este captulo, por lo que en principio- doy por reproducidas aqu mis objeciones,
las que debern leerse en clave econmica.
Adems, la argumentacin puede ser aplicable a lo sumo- al tercer prrafo del artculo 14
bis en tanto establece los derechos de la seguridad social; pero de ningn modo es aplicable
a los dos primeros prrafos (derechos de los trabajadores y los gremios) que no
comprometen el estado de las finanzas pblicas o, por lo menos, no lo comprometen ms de
lo que lo hace la libertad de comercio.
Primera conclusin provisoria,
Si abandonamos por fin la antigua e infundada nocin de normas constitucionales
programticas, el artculo 14 bis se lee de otra manera. Hagamos la prueba. Lemoslo
pensndolo operativo y exigible en todas sus partes:
El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al
trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y
vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo, vital y mvil; igual remuneracin por
igual tarea; participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y
colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado
pblico; organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un
registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la
conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las
garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo.
El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo
de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas
8

Sostenida lateralmente entre otros- por Quiroga Lavi. Ver nota nro. 3.

por los interesados con participacin del Estado, sin que puedan existir superposicin de
aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin del bien de familia; la compensacin
econmica familiar y el acceso a una vivienda digna.
Ahora s, ms que bis parece volver a ser nuevo.
Y si existen? (planteo subsidiario)
Llegado a este punto e ignorando si el lector comparte lo hasta aqu expuesto en lneas
generales o particulares, me someto ahora a la ltima objecin del creyente, que podr
decirme que con esto de las clusulas programticas sucede lo mismo que con las brujas: no
existen; pero que las hay, las hay.
No existen, estoy seguro. Pero si existiesen (y si el artculo 14 bis estuviese entre estas
clusulas programticas), deberamos reflexionar si aun as sus disposiciones tienen sentido
normativo y si pueden de todos modos y en qu condiciones- resultar exigibles.
Sin esa reflexin, el 14 bis pasa a ser pura poesa y entonces lo leeramos como leemos ese
maravilloso consejo de Fierro a sus hijos:
Los hermanos sean unidos
Porque esa es la ley primera
Tengan unin verdadera
En cualquier tiempo que fuera
Que si entre ellos pelean
Los devoran los afuera
Y las disposiciones del 14 bis tendran para nosotros la misma fuerza obligatoria que el
consejo citado tena para los hijos de Fierro, quienes lo escuchaban y luego podan hacerle
caso o no hacerle caso, segn les viniera en gana.
Salvo que estemos dispuestos a aceptar que la Constitucin Nacional contiene una seccin
9
subsumible en el gnero de la poesa o la literatura fantstica , es imperioso que (aunque
sea programtico) encontremos un mbito de aplicacin efectiva a todo el contenido del
artculo 14 bis, aun a aquellas disposiciones que no han sido todava reglamentadas y, por
ende, operativizadas.
Para ello debemos tener en cuenta que el programa social contenido en el artculo 14 bis fue
ratificado por la Convencin Constituyente de 1994, con lo que se disip cualquier duda que
poda existir sobre su legitimidad o, incluso, sobre su falta de adaptacin a los tiempos
10
modernos de globalizacin .
1) La prohibicin de derogar las reglamentaciones que operativizan los derechos
consagrados e incluso la prohibicin de rebajarlos.
Uno de los efectos normativos del artculo 14 bis (entendido como norma programtica)
debera ser la prohibicin de derogar las normas que operativizaron los derechos que el
artculo consagra.

Y yo no estoy dispuesto, sobre todo porque me gusta mucho la poesa y la literatura fantstica.
Se podr objetar a esta premisa que, conforme el Ncleo de Coincidencia Bsicas aprobado en la ley que declar
la necesidad de la reforma, la Convencin tena vedado modificar la primera parte de la Constitucin. La objecin
merece ser rechazada por dos razones. La primera es que esa decisin impedir la modificacin de la primera parte
de la Constitucin- constituye de por s una ratificacin de su contenido formulada por el Congreso en uso del poder
preconstituyente. La segunda, que la Convencin incorpor un nuevo catlogo de derechos que en consonancia
con lo dispuesto en el artculo 14 bis- vino a ampliar y profundizar en forma considerable el universo de los derechos
sociales.
10

En efecto, si el art. 14 bis establece un programa al que deben ajustarse las leyes, las que
recordemos- protegern el trabajo y asegurarn los derechos que a continuacin se
enumeran, una vez operativizado un derecho a travs de una ley del Congreso, resultara
inconstitucional la derogacin de esa ley, derogacin que desasegurara un derecho
11
constitucional y que, por tanto, estara en contradiccin con el art. 14 bis . La misma
conclusin corresponde si la operativizacin se produce a travs de un decreto, una
convencin colectiva o un laudo con fuerza de tal.
2) La omisin del Poder Legislativo de operativizar los derechos.
Si consideramos al artculo 14 bis como un mero programa social, como un mandato
establecido por los constituyentes al Poder Legislativo, debemos a continuacin preguntarnos
qu sucede cuando el Poder Legislativo no lo cumple o refinando un poco la pregunta- si
existe o debera existir algn plazo para considerar que el Poder Legislativo ha incurrido en
mora y cules son las consecuencias de esa mora.
La pregunta es de difcil respuesta porque el texto constitucional no prev muchas soluciones
especficas, aunque algunas pueden hallarse.
2.1) La validez constitucional de las normas provinciales que operativicen derechos
sociales programticos mientras no las dicte el Congreso de la Nacin.
Una de las consecuencias que s puede hallarse en forma ms o menos explcita en el texto
constitucional es la siguiente: Mientras el Congreso no dicte las normas que reglamenten (y
operativicen) algn derecho social, deben reputarse constitucionalmente vlidas las normas
que en ese sentido dicten las provincias, aun cuando regulen aspectos esenciales del
contrato de trabajo y, por ende, deban integrar el Cdigo del Trabajo y la Seguridad Social
para cuyo dictado es competente el Congreso de la Nacin segn el artculo 75 inciso 12 de
12
la Constitucin Nacional .
El fundamento de ello lo constituye lo dispuesto en los artculos 126 y 75 inciso 12 de la
Constitucin Nacional. En efecto, el artculo 75 inc. 12 de la Constitucin faculta al congreso
de la Nacin a Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y
13
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados . Ahora bien, el Congreso de la

11

En ese sentido, sostiene Ekmedjian (Manual de la Constitucin Argentina, 3ra edicin. Desalma. Bs. As. 1997.
pg. 78): Adems, y esto es fundamental, cuando una clusula programtica adquiere operatividad, en virtud de la
aparicin de una norma especial (legal, reglamentaria o convencional), aqulla extiende sobre sta un manto
especial de validez o proteccin constitucional. En virtud de esto, la norma as protegida no podra ser derogada, lisa
y llanamente, porque la norma que la derogase sera invlida, al contradecir el mandato de la clusula constitucional
que adquiri operatividad derivada
12
El sistema de articulacin entre normas nacionales y provinciales en materia laboral ha sido previsto en la
Constitucin en trminos idnticos al establecido para las materias civil, penal, comercial y de minera, dentro de la
categora denominada por la teora jurdica como derecho comn, categorizacin segn la cual le corresponde al
Congreso de la Nacin el dictado de las normas de fondo y a las legislaturas provinciales la sancin de las normas
de forma o de procedimiento. La aplicacin de estas normas de derecho comn en las provincias se encuentra a
cargo de los poderes Ejecutivo y Judicial de cada provincia (Art. 75 inc. 12 CN). La adopcin de este sistema
constituy una novedad con respecto al modelo de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica y se encuentra
profundamente arraigado en la tradicin jurdica nacional.
Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de 1994 se establecieron otros modos de articulacin entre normas
nacionales y provinciales, mucho ms novedosos y dinmicos y a mi juicio- ms apropiados para la realidad jurdica
laboral; sistemas que podran tenerse en cuenta en el caso de una futura reforma constitucional.
Me estoy refiriendo especialmente al sistema establecido en materia de Derecho Ambiental (tambin, como el
nuestro, un derecho social protectorio) en donde Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los
presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas
alteren las jurisdicciones locales (art. 41 de la Constitucin Nacional), sistema que permitira que las provincias
vayan avanzando en el establecimiento de niveles mayores de proteccin.
13
La expresin en cuerpos unificados o separados fue agregada por la Convencin Constituyente de 1994. Con
ese agregado perdi toda entidad una posicin terica interesante aunque muy minoritaria, sostenida entre otrospor Bidart Campos y defendida tradicionalmente por la Asesora de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, segn
la cual las provincias estaban habilitadas constitucionalmente para dictar leyes laborales de fondo mientras el

Nacin ha ido dictando leyes laborales dispersas a las que consideradas en conjunto- debe
atribuirse la calidad de Cdigo del Trabajo. Este Cdigo del Trabajo nacional debe
reputarse necesariamente incompleto, toda vez que no operativiza alguno de los derechos
establecidos en el artculo 14 bis (por ejemplo, no establece como un derecho exigible en
cabeza de los trabajadores la participacin en las ganancias de las empresas).
Por su parte, el artculo 126 de la Constitucin Nacional establece dos tipos de prohibiciones
en materia legislativa para las provincias. Por un lado, una prohibicin que debe considerarse
relativa, en tanto se les prohbe dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera,
despus que el Congreso los haya sancionado; (el resaltado me pertenece). Por otro
lado, una prohibicin que debe considerarse absoluta, en tanto les impide expedir leyes
sobre comercio, o navegacin interior o exterior; () leyes sobre ciudadana y naturalizacin,
bancarrotas, falsificacin de moneda o documentos del Estado, etc. Si bien es cierto que
la materia laboral no se halla incluida expresamente en ninguna de estas prohibiciones, una
interpretacin que armonice esta disposicin con la contenida en el art. 75 inc. 12 y que
atienda a las circunstancias histricas (la Convencin Constituyente de 1957 se qued sin el
quorum necesario para completar otras reformas y armonizar y ordenar el texto resultante)
lleva a la conclusin de que la materia laboral debe estar contenida en la prohibicin relativa.
Es decir, que las provincias no pueden dictar el Cdigo del Trabajo (o, lo que es lo mismo,
regular aspectos esenciales del contrato de trabajo) una vez que el mismo haya sido dictado
en un cuerpo unificado o en leyes dispersas- por el Congreso de la Nacin.
Ahora bien, si como dijimos- el Cdigo del Trabajo dictado por el Congreso de la Nacin en
leyes dispersas debe reputarse necesariamente incompleto, toda vez que no operativiza
algunos derechos reconocidos en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional; la conclusin que
se impone es que las provincias se encuentran constitucionalmente habilitadas para
completar legislativamente ese Cdigo, hasta tanto no lo haga el Congreso de la Nacin.
En consecuencia, si alguna de las provincias, a travs de su legislatura, estableciese por
ejemplo- un sistema de participacin en las ganancias de las empresas obligatorio para el
empleador y exigible por el trabajador; dicha norma debera reputarse constitucionalmente
vlida, hasta tanto el Congreso de la Nacin no lo establezca.
2.2) Puede hablarse de mora del Poder Legislativo?
La cuestin es bastante compleja. Una primera respuesta provista por el texto constitucional
sera negativa. En efecto, si consideramos al art. 14 bis como un mandato de los
constituyentes al Poder Legislativo consistente en que ste dicte determinadas normas en
determinado sentido; debemos concluir que dicho mandato no contiene un plazo
expresamente previsto para que el Poder Legislativo lo cumpla.
La conclusin negativa parece reforzarse a poco que se advierte que en otros casos la
Constitucin prev expresamente plazos estrictos dentro de los cuales el Poder Legislativo
14
est obligado a sancionar ciertas leyes .
Ahora bien, esa conclusin nos conduce a una situacin paradojal y constitucionalmente
inaceptable. En efecto, si el Poder Legislativo no est sujeto a ningn plazo para cumplir el
mandato constitucional, tal vez no lo haga nunca. De ese modo, la voluntad de los
legisladores se habra impuesto a la voluntad de los constituyentes (y uno de los poderes
Congreso Nacional no dictase un Cdigo de Trabajo en un cuerpo normativo unificado. Esta posicin no admita que
se le atribuyese la calidad de Cdigo de Trabajo a un conjunto de leyes dispersas.
14
As, por ejemplo, la disposicin transitoria tercera establece que La ley que reglamente el ejercicio de la iniciativa
popular deber ser aprobada dentro de los dieciocho meses de esta sancin, la disposicin transitoria sexta dispone
que Un rgimen de coparticipacin conforme lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 75 y la reglamentacin del
organismo fiscal federal, sern establecidos antes de la finalizacin del ao 2006 y la disposicin transitoria
decimoquinta prev La ley prevista en los prrafos segundo y tercero del artculo 129, deber ser sancionada
dentro del plazo de doscientos setenta das a partir de la vigencia de esta Constitucin.

constituidos habra prevalecido sobre el poder constituyente), lo que constituira una clara
violacin del principio de supremaca constitucional.
La cuestin me genera algunas dudas y supongo que debe ser resuelta con las reglas de la
razonabilidad. No abundar sobre el tema, aunque confieso a riesgo de que se me acuse de
ansioso- que personalmente creo que medio siglo ha sido un plazo suficiente.
El caso especfico de la participacin en las ganancias de las empresas.
Ahora bien, vamos a dejar de lado por un momento los derechos de la seguridad social
contenidos en el tercer prrafo del artculo 14 bis, que poseen una complejidad especial, y
vamos a abocarnos estrictamente a los derechos de los trabajadores y los gremios (primer y
segundo prrafos del art. 14 bis.) para ver qu derechos han sido operativizados por normas
reglamentarias y cules se mantienen aun en el incierto y a mi juicio inexistente- campo de
lo programtico.
Para facilitar el anlisis vamos a desentendernos del contenido de las reglamentaciones
legales (si las mismas son constitucionalmente vlidas o no) y vamos a tener por
operativizado a todo derecho que se encuentre establecido como exigible (en cualquier
condicin que sea) en la reglamentacin legal.
Siguiendo este procedimiento esquemtico y simplificador -pero til- vamos a concluir que se
encuentran operativizados todos los derechos de los gremios (concertar convenios
colectivos, recurrir a la conciliacin y al arbitraje, el derecho de huelga, las garantas
necesarias para el cumplimiento de la gestin sindical y la estabilidad en el empleo de los
representantes gremiales) previstos en el segundo prrafo del art. 14 bis a travs de diversas
normas legales: la ley de asociaciones sindicales, la de negociacin colectiva, la de
conciliacin obligatoria, etc.
Con respecto a los derechos del trabajador, previstos en el primer prrafo del art. 14 bis,
vamos a concluir que se encuentran operativizados casi todos. Las condiciones dignas y
equitativas de labor, los descansos y vacaciones pagas, la retribucin justa, el salario mnimo
vital y mvil, la igualdad de remuneracin frente a las mismas tareas y la proteccin contra el
despido arbitrario, los vamos a tener por operativizados a travs de la Ley de Contrato de
Trabajo y de los estatutos especiales (ya dijimos que para este anlisis nos vamos a
desentender del contenido de las regulaciones legales). El derecho a la jornada limitada lo
vamos a tener por operativizado a travs de la ley 11.544. El derecho a la estabilidad del
empleado pblico, con las distintas normas que regulan las relaciones de empleo pblico en
la Nacin y en las provincias. El derecho a la organizacin sindical libre y democrtica, con la
ley de asociaciones sindicales.
Luego de zarandear y filtrar los dos primeros prrafos del artculo 14 bis con el tamiz
esquemtico y simplificador propuesto, slo nos ha quedado un derecho que permanece en
el incierto y a mi juicio inexistente- limbo de lo programtico: el derecho de los trabajadores
a participar de las ganancias de las empresas con control de la produccin y colaboracin en
15
la direccin. No me parece importuno que nos detengamos un segundo en l .
15

Aunque soy perfectamente conciente de que, en muchos mbitos, parecera que hablar de este derecho fuese
patear el tablero, invocar al demonio, salirse de los parmetros del sentido comn y la discusin racional. Me ha
sucedido muchas veces el lector que soport la lectura hasta este punto debe ser un lector al que el tema le
interesa y probablemente le haya sucedido tambin- que al mencionar esta parte del artculo 14 bis se me hayan
atribuido intenciones revolucionarias y se me haya calificado vagamente de izquierdista o de marxista (lo que no
tienen nada de malo, aunque en mi caso no es cierto). No est de ms recordar entonces que los constituyentes que
introdujeron este derecho en la Constitucin pertenecan a la Unin Cvica Radical (en las dos vertientes en que se
encontraba dividida en ese entonces), movimiento poltico popular conformado mayoritariamente por sectores
medios- cuyas inclinaciones revolucionarias nunca pasaron de lo poltico a lo social y ya se encontraban bastante
menguadas en 1957 y al cual no es comn atribuirle un ideario marxista ni mucho menos, como as tampoco es
habitual acusarla de tendencias demaggicas. No est de ms recordar tambin que esta disposicin constitucional
fue promulgada y publicada (algo que perfectamente podra haber evitado, dado que detentaba tanto poder que

Lo curioso y paradojal de este derecho es que se lo suele presentar como en ejemplo claro y
concreto y paradigmtico de clusula programtica, sin embargo es un derecho al que
difcilmente le quepan los argumentos a favor de esa distincin que hemos reseado ms
arriba.
En efecto, los argumentos que hemos tratado en los acpites 1, 2, 3 y 5 del captulo
respectivo le son directamente inaplicables. Veamos:
1- No se trata de un derecho que, por su naturaleza, requiera en forma absolutamente
imprescindible de reglamentacin legal (aunque debera tenerla, claro est). Por su
puesto su formulacin en la Constitucin no es absolutamente completa, porque la
Constitucin no es un cdigo y, por lo tanto, no reglamenta exhaustivamente los
derechos. Sin embargo su formulacin constitucional (participacin en las ganancias
de las empresas con control de la produccin y colaboracin en la direccin) es
mucho ms completa que la de muchos derechos operativos, como por ejemplo el de
navegar y comerciar, el de ejercer industria lcita y, por supuesto, el derecho de
rplica, que la Corte aplic de todos modos (reglamentndolo para el caso) en la
causa Ekmedjian c. Sofovich.
2- No se trata de un derecho que exija una gran cantidad de acciones materiales
positivas por parte del Estado sino que, ms bien, exige muy pocas dado que obliga
a determinada categora de particulares (empleadores).
3- Por la misma razn sealada en el acpite anterior, no es un derecho que
comprometa mayormente las finanzas pblicas.
4- Slo le cabe a este derecho el argumento reseado en su oportunidad en el acpite
4) (son clusulas operativas las que obligan al Estado; y programticas, las que
obligan a un tercero particular), pero, como ya hemos dicho, se es un argumento
que merece ser desechado sin mayores consideraciones a partir de la resolucin del
caso Kot.
Es entonces donde suelen entrar a tallar otro tipo de argumentaciones que pueden estar
formuladas ms o menos de este modo: es un derecho incompatible con el sistema de
produccin capitalista y de respeto por la propiedad privada que rige en nuestro pas. Se
trata, claro, de un argumento ms poltico y econmico que jurdico; pero conviene hacerse
cargo del mismo, salvo que se piense que el Derecho, la Poltica y la Economa son
disciplinas perfectamente separables y no es mi caso.
La ndole de este trabajo no me permite entrar en ese tipo de discusiones; solo dir que por
el contrario- se me hace que el derecho que tratamos responde mucho ms a la lgica propia
del sistema de produccin capitalista que a otras visiones ms igualitaristas. En efecto, no
puede dejar de hacerse notar que es un derecho que est atado a una variable econmica, la
ganancia, motor del desarrollo y la acumulacin capitalistas. No puede dejar de hacerse notar
-tampoco- que no beneficia a todos los trabajadores con criterios igualitaristas; sino que
beneficia ms a los trabajadores de los sectores ms rentables de la economa.
Ms all de esas consideraciones, lo cierto es que el sistema de produccin y el modelo
econmico tambin deben estar subordinados a la Constitucin Nacional. De ese modo, as
como sera inconstitucional la falta de proteccin efectiva de la propiedad privada y de la
libertad de industria y comercio, tambin es inconstitucional la falta de proteccin del derecho
de los trabajadores de participar en las ganancias de las empresas.

haba derogado una Constitucin a travs de un decreto) por una dictadura militar perfectamente alineada con los
Estados Unidos de Amrica e insospechada de simpatas soviticas.

Algunas reflexiones incompletas, formuladas ms bien como dudas, relativas al


control de constitucionalidad referido a los derechos sociales.
Llegados a este punto, quizs sea el momento de plantear que el problema no es tanto la
discusin sobre si el art. 14 bis es operativo o programtico. El problema es ms bien qu (y
quin y cmo) se hace cuando se verifica su incumplimiento.
La Argentina ha adoptado el sistema de control judicial de constitucionalidad. Ese sistema
puesto en prctica por primera vez en el voto del juez de la Corte Suprema de los Estados
Unidos Marshall en la causa Marbury vs. Madison- reserva la ltima palabra en materia de
16
control constitucional al Poder Judicial .
Este tipo de sistema de control encierra una tensin latente entre el principio democrtico de
primaca de las mayoras populares, encarnado bsicamente en la eleccin directa del Poder
Ejecutivo, el principio democrtico del debate y el intercambio de ideas contrapuestas,
encarnado bsicamente en la composicin diversa y mltiple del Poder Legislativo y el dficit
17
de legitimidad democrtica que padece el Poder Judicial (su carcter contramayoritario) .
Muestras de esta tensin pueden verse en el curso de la historia en el activismo del Poder
18
Judicial norteamericano contra el New Deal , por ejemplo. En nuestro medio, no deja de
resultar llamativo el activismo de la Corte Suprema de Justicia (en su anterior composicin)
cuando en medio de una disputa pblica con los otros poderes del Estado- el mismo da
dict el fallo que declar la inconstitucionalidad del corralito y el fallo que declar la
19
constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo (causa Gorosito) .
Resulta llamativo que un grupo de personas (los jueces) poseedores de ciertos
conocimientos tcnicos especiales y elegidos mediante un sistema mixto que combina
pruebas tcnicas de capacidad y solo en forma muy mediatizada elementos de legitimidad
democrtica, sean los encargados de pronunciarse sobre la validez o invalidez de las leyes
dictadas por los representantes del pueblo elegidos en elecciones libres y que, para ello, se
considere valioso que se sustraigan por completo de los debates y de la opinin pblica y,
20
sobre todo, de los grupos sociales a los que afectan sus decisiones .
Es probable que este tipo de dudas no haya tenido mayor desarrollo terico en nuestro pas
dado que por muchos aos hemos experimentado un fenmeno inverso: la excesiva
21
dependencia de la Corte Suprema con respecto al Poder Ejecutivo . Ahora que tenemos una
22
Corte Suprema de reconocida solvencia tcnica e insospechada independencia , es
probable que este tipo de cuestiones generen mayores reflexiones tericas.

16

Por razones similares a las expuestas en la nota nro. 6 me resisto a llamar la Justicia al Poder Judicial, porque entre otras cosas- lleva a confundir a una organizacin estatal formada por jueces, camaristas, secretarios,
empleados; con la finalidad para la que ha sido creada.
17
Este dficit de legitimidad democrtica ha sido profusamente estudiado por la filosofa jurdica norteamericana. El
fenmeno es en nuestro pas mayor, ya que no existen en ninguno de los poderes judiciales de ninguna de las
provincias ni en el federal- (a diferencia del caso norteamericano) jueces elegidos en forma directa por la ciudadana,
como tampoco existen otras formas de participacin ciudadana directa como los jurados populares.
18
Vase al respecto Gargarella, Roberto La Justicia frente al Gobierno Ed. Ariel, Barcelona, 1996
19
Coincidencia que motiv que Ricardo Cornaglia titulara su excelente artculo sobre el tema como El corralito de
los asalariados.
20
No es ocioso recordar aqu las palabras pronunciadas en 1814 por el jeffersoniano John Taylor: La soberana
judicial sobre la Constitucin y la ley, sin responsabilidad hacia la soberana popular, constituye una novedosa
anomala, sin apoyo en ningn principio, desconocido para la teora poltica, y apropiado para convertirse en un
sistema de abuso
21
Me niego tambin a la expresin gobierno de turno. Somos los jueces los que de tanto en tanto estamos de
turno. El Poder Ejecutivo en cambio- no es resultado de un sistema de turnos, sino de elecciones, salvo en pocas
de dictadura.
22
Si existan algunas dudas con respecto a la independencia de la Corte actual, supongo que con la resolucin del
caso Bussi, Antonio c. Cmara de Diputados de la Nacin, se habrn aventado.

El tema excede por mucho el propsito de este trabajo, as que con mis dudas a cuestassolo agregar que creo que algn papel debe tocarle al Poder Judicial (al menos hasta que
no se revise el sistema de control judicial de constitucionalidad) a la hora de controlar la
constitucionalidad de las normas y sobre todo de las omisiones- referidas a los derechos
sociales.
Algunos fallos dictados ltimamente por el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires y por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin permiten
predecir la inauguracin de un nuevo debate al respecto.
Me refiero a las causas Badaro, Mendoza,
Si bien en ambos casos los fallos son pocos como para vislumbrar la existencia de
tendencias bien definidas, de los mismos pueden sacarse algunas conclusiones preliminares.
La primera de ella es que en todos los fallos mencionados los dos tribunales resolvieron
sobre cuestiones vinculadas a derechos sociales (derecho a la vivienda digna, derecho a la
movilidad del haber previsional, derecho al ambiente sano), algunas de ellas con basamento
normativo constitucional en el artculo 14 bis. En todos los casos consideraron a esos
derechos perfectamente exigibles y no condicionados, y a las normas constitucionales en que
se fundan como perfectamente aplicables. Eso y decir que esas clusulas constitucionales
son operativas, es lo mismo.
La novedad estuvo dada por los fallos de la Corte Suprema, porque mientras el Superior
Tribunal de la Ciudad resolvi la cuestin planteada del modo clsico (ordenando a un
23
funcionario del Poder Ejecutivo a que provea al actor de una vivienda digna ), las soluciones
adoptadas por la Corte incluyeron cuestiones novedosas como el otorgar plazos a los otros
poderes del Estado para que cumplan con el mandato constitucional. Esta novedad, sumada
a la que ya habamos tenido oportunidad de ver: la incorporacin de otras voces (adems de
las partes) a la discusin a travs de la figura del amicus curiae (lstima el nombre en latn)
institucionalizada a travs de la acordada 28/04-, nos permite vislumbrar un nuevo panorama
en materia de control de constitucionalidad, especialmente propicio en materia de derechos
sociales.
La ndole de este trabajo no me permite realizar un anlisis de los fallos mencionados, pero
me detendr un segundo en el caso Mendoza que si bien no es estrictamente de nuestra
disciplina (versa sobre el derecho a gozar de un ambiente sano)- me parece particularmente
relevante. El objeto de la demanda es nada ms y nada menos que la limpieza del Riachuelo,
una autntica desmesura a cuyo lado el pedido de una vivienda digna parece una pavada. Es
claro que el Poder Judicial no tiene competencia para limpiar el Riachuelo, es claro por lo
menos para m- que tampoco la tiene para decir cmo se debe hacerlo, en qu plazos, con
qu tcnicas. Pero lo que s puede hacer el Poder Judicial, es hacer hablar a los otros
poderes y eso es precisamente lo que hizo. A ello tenemos que sumarle que, con la
incorporacin de la Universidad de Buenos Aires como una suerte de perito en la litis y la
admisin de diversas asociaciones del tercer sector como amicus curiae, los trminos del
debate se han enriquecido y amplificado enormemente.
Es pronto todava para juzgar por sus resultados a estas innovaciones; pero en principio creo
que las medidas que comporten tomarse en serio a los derechos sociales y enriquecer el
debate democrtico en torno a ellos, deben ser recibidas como una buena noticia.

23

Este fallo fue muy criticado con el argumento de que el Poder Judicial de la Ciudad haba invadido la esfera de
competencia del Poder Ejecutivo en materia presupuestaria y de prioridades. En lneas muy generales comparto en
algunos puntos la objecin; pero no deja de llamarme la atencin que las voces ahora crticas no se hicieron or
cuando los jueces ordenaban a los gerentes de los bancos estatales (que tambin son funcionarios pblicos) a que
devolvieran los depsitos del corralito en dlares inmiscuyndose as tambin en cuestiones presupuestarias y de
prioridades.

Conclusiones.
Comenc a escribir este texto en un tono optimista y esperanzado y llegados a este puntomantengo intactos el optimismo y la esperanza.
Las discusiones en torno al art. 14 bis comienzan a aclararse y a avanzar. Ya no se discute
acerca de si debe o no debe hacerse cumplir aun de modo compulsivo-. Se discute ahora
sobre los modos ms adecuados de hacerlo.
Soplan nuevos vientos en materia de derechos sociales, nuevos vientos que por fin van
logrando disipar viejos nubarrones. El limbo de las clusulas constitucionales programticas
en el que habamos dejado olvidado al artculo 14 bis, parece que correr la misma suerte
que el otro limbo, que tampoco existe.