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DERECHO PENAL GENERAL I

INTRODUCCIN

gualdad es uno de esos trminos que siempre reivindican su importancia

universal y ocupan un lugar central en todas las teoras sociales y polticas. Esta
popularidad, casi universal genera una diversidad de anlisis y de aplicaciones
de la igualdad que pueden confundir y desalentar a quienes busquen precisin y

claridad en su enfoque.
Sabemos que la ley penal es igual para todos los ciudadanos y que gracias a este
principio nadie puede ser discriminado y adems todos gozan de la misma tutela
personal.
Este trabajo intenta proporcionar un mapa til del principio de igualdad as como una
excepcin a este (indemnidad). Mediante su desarrollo intentamos que la presente
monografa nos vaya sugiriendo cmo podramos llegar a nuestras propias concepciones
y conclusiones sobre la aplicacin personal de la ley penal.
Nuestra tarea es averiguar de qu trata el principio de igualdad. Esto implica identificar
los valores y presupuestos que estn presentes de manera caracterstica en el discurso
sobre la igualdad.

1. APLICACIN PERSONAL DE LA LEY PENAL

1.1. PRINCIPIO DE IGUALDAD
1.1.1. NOCIONES PREVIAS
Hoy en da un elemento central en la configuracin de todo Estado
Constitucional de Derecho que se precie de serlo es el del valor, principio y
derecho denominado igualdad, con todas las implicancias que dicho trmino
involucra o puede acarrear.

Es necesario tambin anotar como en pocas situaciones s hace ms evidente la

progresiva conformacin de dicho Estado Constitucional que en la evolucin de
los alcances de la igualdad, valor, principio y derecho cuyo contenido,
funciones y lmites se han redimensionado de la mano de un proceso en el cual
se llega primero a un constitucionalismo social para luego alcanzar el
escenario del tipo de Estado al cual venimos haciendo referencia.

indica el

Dr. Eloy Espinosa-Saldaa Barrera.1

El tema de la igualdad es cambiante donde la insuficiencia de previsiones
constitucionales es evidente, los actores del tema jurisdiccional adquieren
entonces, capital relevancia.
Las primeras invocaciones a la igualdad en su triple condicin de principio,
valor y derecho la encontramos en el contexto de la configuracin del
constitucionalismo liberal. All, buscndose superar un contexto con una clara
connotacin estamental, se propici una actuacin estatal destinada a la tutela de
derechos individuales considerados como anteriores a dicho Estado e invocables
en beneficio de cualquier persona, sin importar su particular condicin
econmica.2
1 Catedrtico de pre y posgrado en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima, Universidad de
Piura y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura.

Espinoza, J. (2010). Estudios de los Derechos Constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Lima: Gaceta Jurdica. p. 84

La consecuencia lgica de esta afirmacin era que se les reconoca a todas las
personas una misma situacin, la propia de ser sujetos de derechos comunes a
todos, derechos regulados por idnticas normas y pasibles de ser defendidas ante
los mismos tribunales.
Sin duda alguna esto tambin iba de la mano de un redimensionamiento real del
concepto de igualdad y sus respectivos alcances.
Ya no solo se hablar de igualdad en el mbito de igualdad de normas e idnticos
tribunales, sino que tambin un escenario donde las personas tengan similares
oportunidades para desarrollar sus proyectos de vida en las diferentes facetas que
esto implica.
Y el desarrollo de este concepto de igualdad, adems, ser un eje promotor de
fenmenos que no solo implican el mbito de lo jurdico necesariamente. All
tendremos como mayor referencia, a lo antes expresado, el reconocimiento de
los derechos sociales como fundamentales.

1.1.2 ACERCA DEL CONCEPTO DE IGUALDAD

Es lgico que el concepto de igualdad haya naturalmente experimentado
transformaciones profundas al variar no solo la ordenacin del Estado sino
tambin al evolucionar el momento histrico an sin producirse un cambio
estructural del sistema poltico, si bien aqu los cambios son ms sutiles.
Como advierte Enrique Bacigalupo3, por lo general no se hace referencia a la
garanta de la igualdad, porque est implcita en el concepto mismo de ley.
Y es que, la idea de igualdad es tan fascinante que se invoca desde todos
los

posicionamientos

jurdicos,

aunque

de

inmediato

se

mantenga

eventualmente opiniones muy diferentes respecto al tratamiento igualitario que

en realidad procede aplicar. En este sentido, ha podido afirmarse que la
realizacin prctica de la igualdad queda en amplia medida supeditada a la
cultura espiritual de cada poca y espacio territorial, toda vez que si
ciertamente el significado de este est determinado por el orden constitucional,
tambin lo va a estar, y no en menor grado, por la atmsfera poltica, social y
jurdica de cada Estado concreto.
3

Profesor del Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid.

JURISPRUDENCIA

El principio de igualdad ante la ley enarbola el derecho a no ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier ndole; derecho fundamental que ha sido recogido
por nuestra Constitucin a efectos de garantizar la igualdad de condiciones de los ciudadanos, y que ha servido de
leyes de menor rangode
(Cons
N381-2004-Junin,
Data40precisa
000G.J.J.) lo siguiente: "La nocin
Laprecepto
Cortepara
Interamericana
Derechos
Humanos

de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero

humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado
grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo
inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin
de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres
humanos que no se correspondan con su nica e idntica naturaleza" 4
En el mismo sentido, la Constitucin Poltica del Per reconoce el derecho a la
igualdad en el artculo 2, inciso 2, en los siguientes trminos: "Toda persona
tiene derecho: (...) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de cualquier otra ndole".
Por su parte, el artculo 10 del Cdigo Penal vigente resea que: "La ley penal
se aplica con igualdad. Las prerrogativas que por razn de su funcin o cargo se
reconocen a ciertas personas habrn de estar taxativamente previstas en las leyes
o tratados internacionales". As, la igualdad se encuentra protegida en distintos
mbitos del Derecho Penal, por ejemplo, en la tipificacin de delitos que no se
estipulan en relacin con una cualidad de la persona sino por el hecho
cometido.
Y como se ha podido apreciar, el concepto de igualdad guarda diferentes
connotaciones, desde la igualdad ante la ley, igualdad formal, igualdad entre
hombres y mujeres, hasta el de equidad, y en su mayor comprensin se avanza
hacia la igualdad sustantiva, hacia el concepto de no discriminacin y el respeto
por la diferencia.

Benavente, H. (2010). Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de Carcter Constitucional. Lima: Editorial El Bho Gaceta Constitucional. p 59.

1.1.3 LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO

La Dra. Nuria Gonzlez Martn5 sostiene que el principio de igualdad significa
que a supuestos de hecho iguales se le debe aplicar consecuencias jurdicas
tambin iguales, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho
tiene que existir una suficiente justificacin de tal diferencia
En ese sentido, podemos afirmar que el principio de igualdad parte en el nivel de
conciencia jurdica actual de la humanidad, de la igual dignidad de toda persona
humana, lo cual es sostenido tanto por los tratados internacionales en materia de
derechos humanos, como por el texto de las constitucionales contemporneas
posteriores a la Segunda Guerra Mundial.

JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto de igualdad en su doble condicin de
principio y derecho fundamental. As, en la sentencia N 045-2004-P1/TC, ha afirmado que la igualdad en cuanto
principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico del
Elfundamento
principio
de igualdad
representa
de general
los pilares
de sobre
todatodosociedad
bien
del ordenamiento
constitucional,
vinculauno
de modo
y se proyecta
el ordenamiento
jurdico.

organizada y de todo Estado constitucional.

Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos, de tal modo
que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos.

1.1.3.1 MANDATOS DE LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO

A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos:

Un mandato de trato idntico a destinatarios que se encuentren en

circunstancias idnticas;
Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas

situaciones no compartan ningn elemento comn;

Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones
presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean ms
relevantes que las diferencias -trato igual a pesar de la diferencia y,

Investigador titular "C" de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.La Universidad Nacional Autnoma de Mxico le reconoce con
el PRIDE Nivel D
El Sistema Mexicano de Investigadores le reconoce como Investigador Nacional Nivel 2.

Un mandato de trato diferenciado a-destinatarios que se encuentren

tambin en una posicin en parte similar y en parte diversa, pero en
cuyo caso, las diferencias sean ms relevantes que las similitudes
-trato diferente a pesar de la similitud.

Estos cuatro mandatos tienen una dimensin objetiva, a partir de la cual

se define el principio de igualdad, y una dimensin subjetiva: el derecho
a la igualdad.
Como derecho, la igualdad atribuye al individuo -el sujeto activo- el
derecho de exigir del Estado -el sujeto pasivo- el cumplimiento de los
mandatos que se derivan del principio de igualdad.

LA CONFIGURACIN DE LA IGUALDAD EN EL PER, TANTO A

NIVEL DEL TEXTO DE LA CARTA DE 1993 COMO DE LA

JURISPRUDENCIA DE NUESTRO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Consideraciones generales
Revisando el texto constitucional vigente en el Per, encontramos una referencia
explcita al derecho a la igualdad en el segundo inciso de su artculo dos. All
especficamente se seala lo siguiente:
"(...) Artculo 2.- Toda persona tiene derecho a:
(...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie podr ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, condicin econmica o de cualquier otra
ndole".
Como rpidamente puede apreciarse, no se incluye aqu un reconocimiento
general del derecho a la igualdad, o se menciona a la obligacin de dar medidas
destinadas a consagrar situaciones de igualdad material. Bsicamente lo que se
ha hecho es, por un lado, referirse a la igualdad ante la ley; y de otro, a una
prohibicin de discriminacin, no realizada por cierto mediante una lista
taxativa, y que, tal vez precisamente por ello, tampoco implica el

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establecimiento de -siguiendo una clasificacin utilizada en los Estados Unidos"categoras sospechosas".

Por otra parte, tambin se aborda el tema de la igualdad en otro precepto

constitucional, el primer prrafo de su artculo 103, donde, adems de acogerse
el principio de generalidad, se consagran condiciones de igualdad en el momento
en el cual son explicadas las leyes, buscando as evitarse la concesin de
privilegios y estatutos de carcter personal. All a saber se dice lo siguiente: "(...)
Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas,
pero no por razn de las diferencias de personas". En sntesis, bien puede
apreciarse que desafortunadamente parecera consagrarse un tratamiento
incompleto e impreciso, que incluso ledo literalmente poda entenderse como un
retroceso a lo ya anteriormente previsto, discutido o desarrollado en nuestro pas.
En este contexto bien puede comprenderse la gran responsabilidad confiada al
Tribunal Constitucional peruano, el cual, en lneas generales, ha procedido
buscando precisar el contenido de los aspectos ya formalmente contemplados e
intentando explicitar aquellos especficamente no detallados. Luego de ello, y ya
en mrito al carcter relaciona] de la igualdad, va a buscar potencial- sus
pronunciamientos sobre el respeto de la igualdad en los ms variados escenarios.
Finalmente, y entre otros aspectos, en la lgica de evaluar si estamos o no
generando situaciones de igualdad material, examinar si nos encontramos o no
ante acciones afirmativas, con todo lo que ello involucra.
*

IGUALDAD

COMO

PRINCIPIO

COMO

DERECHO

RELACIONAL; IGUALDAD EN SENTIDO FORMA E IGUALDAD

MATERIAL: SU RECONOCIMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
El Tribunal Constitucional peruano apunta entonces a fijar ciertos conceptos
bsicos al respecto. Clave en este sentido ser su reconocimiento del carcter de
principio a la igualdad, y todo lo que ello acarrea: su utilidad como lmite para la
actuacin normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes pblicos; su
configuracin como mecanismo de reaccin jurdica frente al hipottico uso

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arbitrario del poder, as como de impedimento para el establecimiento de

situaciones de discriminacin, atentatorias a la dignidad de las personas; y,
finalmente, como expresin de demanda al Estado para que proceda a remover
los obstculos polticos, sociales, econmicos o culturales que restringen de
hecho que todas las personas que gozan las mismas oportunidades. En ese
mismo tenor va reiterada jurisprudencia del Tribunal a partir de la STC Exp. N
0018-2003-AI/TC.

Se sealar luego en la STC Exp. N 0045-2004-PI/TC que la igualdad es un

principio que constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en
tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional,
vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico
nacional (fundamento veinte), pauta repetida tambin a propsito del Exp. N
00962-2007-PI/TC

(fundamento

jurdico

5).

Estamos

pues

ante

el

reconocimiento a la igualdad como principio, a lo cual pronto acompaar el

explicitar su condicin de derecho, y sobre todo, de uno de corte relacional.
Esta misma lnea de pensamiento, ya esbozada en la aqu mencionada Sentencia
Exp. N 0018-2003-AI/TC, se desarrollar con mayor detalle en el fundamento
sesenta y cinco de la sentencia emitida frente al Exp. N 0023-2005-AI/ TC.
Ahora bien, esta preocupacin por efectuar importantes precisiones conceptuales
no se agota en este tema, sino que se proyecta a otras materias como la del
reconocimiento de las dimensiones formal y material de la igualdad, descrita con
claridad en el tercer fundamento jurdico de la STC Exp. N 0261-2003-AA/TC,
cuando seala lo siguiente:
"(...) El principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el deber
estatal de abstenerse de la produccin legal de diferencias arbitrarias o
caprichosas; y en el plano material apareja la responsabilidad del cuerpo poltico
de proveer las ptimas condiciones para que se configure una simetra de
oportunidades para todos los seres humanos".
Este reconocimiento de la igualdad material ha tenido y tiene mltiples
consecuencias: as, por ejemplo, la identificacin de requerimientos de igualdad

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material ha tenido gran relevancia en el tratamiento de temas pensionarios (en

este sentido est lo planteado en el fundamento sesenta y ocho de la STC Exp.
N 0050-2004-AI/TC), y en la comprensin de la relevancia de distinguir entre
trato diferente y trato discriminatorio, uno de los temas que sin duda
abordaremos con mayor detalle de inmediato.
1.1.4 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DESDE EL PUNTO DE VISTA
PROCESAL
Este principio consiste en reconocer a las partes los mismos medios de ataque y
defensa; es decir, idnticas posibilidades y cargas de alegacin, pruebas e
impugnacin. El garantizarlo originar a su vez asegurar el debido proceso.

JURISPRUDENCIA

El principio de igualdad, desde el punto de vista procesal, garantiza que las partes en un proceso cuenten con los
mismos mecanismos de defensa, afn de evitar desequilibrios y poner en indefensin a alguna de ellas; por ende, los
sujetos procesales disponen de las mismas posibilidades y cargas de alegacin, de impugnacin y de prueba (R.N.
N 640-2005-lca, www.pi.gob.pe).

"Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercerlas

facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo. Los jueces
preservarn el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los
obstculos que impidan o dificulten su vigencia".6
Al respecto, como ciudadanos de Estados democrticos no nos es desconocido
que, cualquiera sea la naturaleza de los juicios que se desarrollan en nuestros
tribunales, es decir sean civiles, laborales o penales, la esencia del proceso es
que las partes lleguen en igualdad de condiciones a formular sus pretensiones
ante un juez imparcial, quien es en definitiva, quien decide la controversia. Esta
igualdad a la que nos referimos, hace efectiva la garanta del debido proceso,
consagrado tanto en las Constituciones como en Tratados Internacionales.
El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva, por un lado, al
derecho a la igualdad o no discriminacin, y por otro lado, del debido proceso.

Numeral 3) del artculo 3 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal del 2004

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En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe

garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de
alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en
ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del
debido proceso ya que ningn proceso que inobserve dicho imperativo puede
reputarse como "debido".
El debido proceso significa que las partes se presentan ante el juez en iguales
condiciones, de tal manera que las personas, al ejercer una accin o derecho,
sern protegidas por la ley de un modo igual, cualquiera sea el rgano ante el
cual presenten sus peticiones. Por lo tanto, en un proceso el juez debe decidir el
asunto controvertido de dos partes que han llegado en las mismas condiciones.

JURISPRUDENCIA
Si bien una de las notas esenciales del derecho a la tutela jurisdiccional y, concurrentemente, del derecho de
defensa, es la proscripcin de la indefensin material, constitucionalmente relevante, que tiene lugar cuando se
produce en virtud de actos de los rganos jurisdiccionales que suponen una mengua o privacin del derecho de
alegar o probar, contradictoriamente, en situacin de igualdad, es de precisar que su declaracin solo procede
cuando la privacin de ese derecho de intervenir en el proceso de carcter total, absoluto y definilivo-debe ser
imputable exclusivamente, de modo inmediato y directo al rgano jurisdiccional, esto es, no puede haber sido
provocada ni consentida por el recurrente con algn tipo de pasividad -conducta omisiva de quien pretende la
nulidad-, impericia o negligencia (R.Q. N 344-2006-Lima, -www.pj.gob.pe).

En efecto, para que exista "debido proceso legal" es preciso que un justiciable
pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en
condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es til
recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible,
la solucin justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de
diversas caractersticas, generalmente reunidos bajo el concepto de debido
proceso legal. Para alcanzar- sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver
los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es as
como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la
correlativa prohibicin de discriminacin.
Tras reconocer la entidad del principio de igualdad de amias, organismos
internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos postulan

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que la presencia de condiciones de desigualdad real obliga a los Estados a

adoptar medidas de compensacin que contribuyan a disminuir o eliminar los
obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los
propios intereses. Esto es as pues, de no existir esos medios de compensacin,
ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento "difcilmente
se podra decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan
de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal
en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas" 7. Se
observa as la caracterizacin del principio de referencia como integrante del
conjunto de garantas procesales que concurren a componer el debido proceso
legal y a garantizar el derecho a acceder efectivamente a la justicia.
De igual forma, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tambin se
ha referido al principio de igualdad de armas y ha destacado su relevancia para la
vigencia del debido proceso legal. En su Informe sobre Terrorismo y Derechos
Humanos, la Comisin Interamericana destac que puede haber ocasiones en
que, debido a las circunstancias particulares del caso, sea necesario contar con
garantas adicionales a las explcitamente prescritas en los instrumentos
pertinentes de derechos humanos para asegurar un juicio justo. Esta estipulacin
deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las protecciones
procesales, que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia
y en esencia deben estar destinadas a proteger, asegurar y afirmar el goce o el
ejercicio de un derecho. Ello incluye reconocer y corregir toda desventaja real
que las personas afectadas en los procedimientos puedan tener y observar en ello
el principio de igualdad ante la ley y el corolario que prohbe todo tipo de
discriminacin.
Finalmente, la igualdad procesal permite el desarrollo de la adversarialidad, la
cual es una caracterstica del nuevo proceso penal. En efecto, en su desarrollo
7

Corte Interamericana de Derechos Humanos. "El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal".
Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A, N 16, 1999, prrafo 119. A la vez, resaltamos el voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez en la
OC-18/03, quien acenta el papel que le loca jugar al principio de igualdad de armas en todo proceso, con miras a atenuar los factores de desigualdad real que
puedan obstaculizar el goce y ejercicio efectivos de los derechos de los litigantes. En este orden de deas, en el voto de referencia se destaca que:"(...) el debido
proceso entraa, por una parte, la mayor igualdad -equilibrio, "igualdad de armas"- entre los litigantes, particularmente importante cuando en un extremo de la
contienda se halla el vulnerable trabajador migrante y en el otro el empleador dotado de derechos suficientes y eficientes, una igualdad que solo se consigue -en la
mayora de los casos, que reflejan la verdadera dimensin del problema colectivo- cuando el poder pblico Incorpora, a travs de leyes y criterios de interpretacin y
aplicacin, los elementos de compensacin o correccin a los que antes me refer; y por otra parte, el cumplimiento claro y fluido del deber que tiene el Estado de
brindar el servicio de justicia, sin distincin y mucho menos discriminacin, que entraarla, de entrada, la derrota del justiciable dbil (...)". Cfr. Voto razonado
concurrente del Juez Sergio Garca Ramrez a la Opinin Consultiva OC-18/03, de 17 de setiembre de 2003, "Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados", prrafo 38.

15

prctico, implica colocar al ciudadano imputado en un nivel similar y equitativo

frente al Estado en cuanto a prerrogativas para defender su postura en juicio;
extendindose esta a todo el proceso en su conjunto. Ello significa que desde que
se presenta una denuncia o querella contra una persona en concreto o bien ha
sido sometida a una detencin, la misma cuenta con una gama de derechos que
le van a otorgar la posibilidad de ejercer su defensa, no para acreditar su
inocencia sino para desvirtuar la imputacin, siempre desde una posicin en la
cual no se va a sentir minimizada por los instrumentos con los que cuenta. Es en
este tipo de sistemas donde aparece con mayor predominio el principio de
igualdad de armas, el cual va a posibilitar que la adversarialidad sea equilibrada
y se funde en similitud de oportunidades.
Adems desprenden dos consecuencias: Una, que en el curso del proceso, las
partes gozan de igualdad de oportunidades para su defensa, que tiene su origen
en el postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, en el que
sustenta la organizacin de los estados modernos y previsto en el Art. 10 del
Cdigo Penal, que establece, que la ley penal se aplica con igualdad para todos.
La otra, es que no estn permitidos los procedimientos privilegiados, que se
relacionen con la fortuna, raza, sexo, etc.
Asimismo, el principio de igualdad presenta una segunda faceta, la cual consiste
en la igualdad ante la ley.

1.1.5 IGUALDAD ANTE LA LEY

La igualdad ante la ley procesal y el proceso, siempre ser una aspiracin de la
colectividad, ya que solo existe como principio declarativo, por qu los
desposedos siempre tendrn dificultades para alcanzar una autentica justicia.
Esta igualdad ser posible, cuando se haya creado una conciencia social, tico
profesional, en el Juez, los abogados y todos los que intervienen en el proceso,
que la justicia es un servicio social a la colectividad, en igualdad de condiciones

16

y oportunidades. La justicia penal, siempre ha estado orientado a esta igualdad y

con las normas del nuevo Cdigo Procesal Penal debe materializarse.8
La igualdad ante la ley o en la aplicacin de la ley; la misma obliga a que la
norma legal sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la
misma situacin, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en
razn de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes
en las normas.
Sin embargo, la igualdad ante la ley tambin implica que un mismo rgano no
puede modificar, arbitrariamente, el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales y que cuando el rgano en cuestin considere que debe
apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentacin
suficiente y razonable. Es decir, que tambin en esta modalidad de la igualdad es
factible un tratamiento diferenciado en la aplicacin de la ley, siempre y cuando
existan razones suficientes para tal proceder.

Al respecto, citamos la siguiente jurisprudencia extranjera:

La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser igual para
todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no
deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no
beneficien o graven a otros que se hallan en condiciones similares. No se trata,
por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en
cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad
supone, por lo tanto, la distincin razonable entre quienes no se encuentran en la
misma condicin; por lo que ella no impide que la legislacin contemple en
forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminacin no sea
arbitraria ni responda a un propsito de hostilidad, contra determinada persona o
grupo de personas, o importe indebido en favor o privilegio personal o de
grupo.9
8

Urquizo, J. & Aranibar, L. (1997). Derecho Procesal Penal. Arequipa: Universidad Nacional de San Agustn Facultad de Derecho. p.16

9 Cfr.Tribunal Constitucional de Chile, sentencia del 8 de abril de 1985. Rol N 28

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La igualdad a que se refiere el artculo 14, que es la igualdad jurdica o ante

la ley, no comporta necesariamente una igualdad econmica y efectiva,
significa que a los supuestos de hechos iguales han de serles aplicadas unas
consecuencias jurdicas que sean iguales tambin y que para introducir
diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente
justificacin de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo, como fundada
y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor, generalmente
aceptados. 10
Sin embargo, se debe tener en cuenta que, junto a la igualdad ante la ley que
obliga

abstenerse

de

desarrollar

cualquier

diferencia

arbitraria

discriminatoria, existe tambin una tutela positiva de igualdad y que, adems,

implica la existencia de condiciones para la cristalizacin de la igualdad.
*

IGUALDAD EN LA LEY, IGUALDAD ANTE LA LEY, IGUALDAD

EN

LA

APLICACIN

DE

LA

LEY,

DISCRIMINACIN: SUS ALCANCES

DIFERENCIACIN

DE ACUERDO CON LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO Y

LAS CONSECUENCIAS DEL RECONOCIMIENTO EVENTUALMENTE
OTORGADO
Como bien se seala en la STC Exp. N 0048-2004-A1/TC, constitucionalmente a la igualdad debe reconocrsele por lo menos dos facetas: la igualdad
ante la ley y en la ley. Ello es importante si tomamos en cuenta que para muchos
literalmente la Carta de 1993 no reconocera estas dos facetas o expresiones.
De acuerdo con lo sealado en el fundamento sesenta de la STC Exp. N 00482004-A1/TC, la igualdad ante la ley apunta a que la norma debe ser aplicable de
la misma manera a todos los(as) que se encuentren en la situacin descrita en el
supuesto de la norma.
La igualdad en la ley en cambio involucra que un mismo rgano u organismo no
puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en situaciones
10 Cfr.Tribunal Constitucional de Espaa, sentencia 49 de 1982.

18

sustancialmente idnticas, y que si bien puede cambiar de parecer, ello debe

hacerlo como consecuencia de una justificacin suficiente y razonable.
Estas anotaciones, como bien se prescriben en el fundamento sesenta y dos de la
STC Exp. N 0048-2004-A17TC, deben entenderse complementadas por los
alcances de dos conceptos tan relevantes como los de diferenciacin y
discriminacin. Si en clave de tutela de la igualdad material, bien pueden darse
tratos distintos sin que ello vulnere el derecho de la igualdad (sino ms bien
precisamente para preservarla), fcilmente puede comprobarse que un tema a
abordar es el de cmo distinguir entre una mera diferenciacin y supuestos de
discriminacin, entendida esta s (en la misma lnea de la versin inglesa del
artculo catorce del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia
del Tribunal Europeo) como una violacin de la igualdad.
Es en este contexto que se entiende cmo el Tribunal Constitucional peruano ha
dedicado reiterada jurisprudencia a establecer las distinciones entre trato
diferente y trato discriminatorio, recurriendo bsicamente a las categoras que
configuran el denominado test de igualdad utilizado y difundido por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Se tendr entonces unos primeros esbozos al
respecto en las SSTC Exps. Ns 018-96-I/TC, 024-96-I/TC, 010-2002-AI/TC,
0018-2003-AI/TC, 0023-2003-AI/TC; o en la ya mencionada STC Exp. N
0048-2004-AI/TC (y ms propiamente en su fundamento sesenta y cinco),
donde, siguiendo a la Corte Constitucional colombiana en su sentencia N C022/96, recurre al test que denomina de razonabilidad o proporcionalidad
(siendo en puridad bastante discutible que pueda considerrsele como
sinnimos), al cual considera el aspecto clave para distinguir entre tratamientos
distintos y situaciones que pudiesen ser calificadas como discriminatorios.
Tambin tenemos referencias al respecto en otros pronunciamientos, como el
efectuado en la STC Exp. N 0816-2004-AA/TC. Sin embargo, la sentencia en
donde se encuentra una mayor preocupacin por presentar los alcances de este
tema es sin duda la emitida a propsito de lo recogido en el Exp. N 000232005-AI/TC, vinculado con el debate que gener la consignacin en el Cdigo
Procesal Constitucional de dos trmites distintos para la materializacin de las
medidas cautelares a interponerse en procesos constitucionales de la libertad.

19

All, con cierto detalle, el Tribunal buscar explicar los tres pasos o aspectos de
su anlisis, los cuales son a saber la verificacin de la diferenciacin legislativa
(fundamento setenta y tres de la sentencia en comento); la verificacin de un fin
constitucional en la diferenciacin (fundamento setenta y cuatro); y la
verificacin de la razonabilidad y proporcionalidad de la diferenciacin, lo cual
implicar analizar la aplicacin de elementos o subprincipios como los de
idoneidad, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto.
Estas pautas, las cuales en lneas tambin estn recogidas en sentencias como la
emitida a propsito de lo sealado en el Exp. N 0004-2006-PI/TC, nos
demuestran cmo aqu, y a veces en forma bastante prolija, se recurre a una cita
del test de igualdad impulsado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal pasar a determinar si en
ciertas situaciones se ha producido o no un trato discriminatorio, o si nicamente
estamos ante el establecimiento de algunas diferencias.
En la determinacin de si en algunos casos en particular estamos o no frente a un
trato discriminatorio, podemos encontrar varios pronunciamientos dentro de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, adems de aquellos casos ya
mencionados a lo largo del presente texto. En ese sentido se encuentran
pronunciamientos como el emitido a propsito del Exp. N 00016-2007-PI/TC,
en donde el Tribunal, a propsito del cuestionamiento hecho por el Colegio de
Abogados de Ucayali a aquellos decretos legislativos que modifican la Ley de
Promocin de Inversin en la Amazonia, insiste en distinguir entre trato
discriminatorio y diferencias con una justificacin razonable (ver sobre todo lo
planteado en el fundamento dieciocho de dicho pronunciamiento).
La existencia de tratos distintos, ms no necesariamente discriminatorios, fue un
tema discutido tambin en casos como el recogido en el Exp. N 00005-2008PI/TC (caso Robert Huaynalalla), o en la reciente controversia sobre si el
Ministerio de Salud deba seguir proporcionando gratuitamente el denominado
Anticonceptivo Oral de Emergencia. Sin embargo, desafortunadamente no en
todos estos casos el ejercicio del denominado test de igualdad ha sido
precisamente el ms adecuado.

20

As, por ejemplo, en el caso de la controvertida sentencia sobre la

constitucionalidad del tratamiento dado a la medida cautelar de los procesos
mencionados en el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, curiosamente
el Tribunal seala que no estaramos ante situaciones comparables si se analizan
las medidas cautelares concedidas frente a decisiones u omisiones de autoridades
con competencia nacional y se les coteja con aquellas emprendidas a propsito
de acciones u omisiones de autoridades con competencias regionales o locales, y
sobre la base de ello, y en contra de lo sealado al respecto por la ms calificada
doctrina existente al respecto, rescatar la constitucionalidad de una normativa
realmente atentatoria del derecho a la igualdad, ante la carencia de una
justificacin razonable a las diferencias existentes.
Por otro lado, en sentencias como la vinculada con la distribucin del
Anticonceptivo Oral de Emergencia se consagra mi trato diferente al respecto,
prohibiendo la distribucin gratuita por el Estado de estas pldoras por
considerarlas sospechosas de ser abortivas, pero s admitiendo la venta libre de
estas a particulares: una diferencia que a todas luces no pareciera contar con una
justificacin razonable que la sustente. En otros casos, el Tribunal se limit a
reconocer la facultad estatal de poder efectuar tratos diferentes, aunque no entr
a analizar si la distincin efectuada en el caso concreto contaba con una
justificacin razonable (en este tenor lo resuelto en la STC Exp. N 008-96I/TC).
Sin embargo, justo es anotar como, al lado de estos pronunciamientos, se han
dado otros donde s ha existido un correcto uso de estas categoras, como el
emitido sobre la constitucionalidad de la Ley N 26599, sobre una supuesta
inembargabilidad de los bienes del Estado, sin distinguir si estos eran de
dominio pblico o privado (STC Exp. N 006-96-AI/TC). All, con toda
claridad, y luego de un interesante anlisis, llega a la conclusin de que el primer
inciso de la norma impugnada pretenda establecer un trato discriminatorio sin
mayor base objetiva y razonable. Tambin ha existido un adecuado uso de las
categoras invocadas en varios otros procesos, muchos de ellos ya mencionados
en diversos apartados de este texto. En sntesis, un escenario en donde en la
aplicacin concreta de categoras, en lneas generales tericamente bien
recogidas, se encuentran algunas preocupantes imprecisiones y confusiones.

21

NOTAS SOBRE LOS ALCANCES RECONOCIDOS AL ARTCULO

103 DE LA. CONSTITUCIN, LA IGUALDAD EN LA APLICACIN DE

LA LEY Y LAS ACCIONES AFIRMATIVAS
Pero lo desarrollado por el Tribunal Constitucional peruano sobre igualdad, con
sus aciertos y errores, no se ha agotado en los temas aqu ya reseados. Emitir
entonces jurisprudencia que buscar precisar los alcances del artculo 103 de la
Constitucin de 1993; tendr algunos pronunciamientos sobre igualdad en la
aplicacin de la ley; y, finalmente, efectuar un acercamiento a las denominadas
"acciones afirmativas". Procedamos pues a apreciar siquiera puntualmente lo
sealado por el Tribunal al respecto.
Pasando entonces a resear lo referido a la aplicacin y determinacin de los
alcances del artculo 103 de la Constitucin de 1993, tal vez el primer caso en el
cual el Tribunal Constitucional peruano busca precisar el contenido de este
precepto constitucional es el recogido en el Exp. N 0001/003-2003-A1/TC,
donde sealara que la expresin "cosa", recogida en el ya mencionado artculo
103, se encuentra vinculada a "una relacin jurdica, un instituto jurdico, una
institucin jurdica o simplemente un derecho, un principio, un valor o un bien
con relevancia jurdica".
Ello entonces faculta a la expedicin de leyes especiales, las cuales permiten
abordar situaciones ms bien singulares. Adems, se aadir que si bien el
artculo 103 apunta a una lgica de igualdad formal, ello no puede entenderse
que, en una dinmica ms bien propia de una igualdad en sentido material, el
Estado se prive de la posibilidad de dictar acciones afirmativas. El Tribunal
Constitucional peruano finalmente anotar, ya analizando el caso concreto, que,
en primer lugar-, y tomando en cuenta la finalidad propuesta para la norma
impugnada (garantizar mejor el derecho de propiedad), no se habra legislado en
contra de la naturaleza de las cosas, sino que, por el contrallo, legislar as era lo
que exiga la coyuntura (en ese sentido, ver el fundamento nueve de esta
sentencia).

22

Y junto a lo ya consignado, el Tribunal aadir que no considera que aqu se

hubiese transgredido la prohibicin constitucional de expedir leyes especiales en
funcin a diferencias existentes entre las personas, ya que la norma impugnada
busca ms bien revertir las diferencias actualmente subsistentes (en este sentido
es que se plantea lo prescrito en el fundamento trece de la sentencia aqu
comentada).
Al poco tiempo de emitida la STC Exp. N 0001/003-2003-A1/TC, el Tribunal, a
propsito del debate sobre la constitucionalidad de la Ley N 26285 (ley
supuestamente prevista para impulsar- una progresiva desmonopolizacin en el
mbito de las telecomunicaciones) volver a pronunciarse sobre los alcances del
artculo 103 de la Constitucin vigente. El Tribunal entiende aqu que si el
sentido de la norma impugnada es el de desactivar progresivamente monopolios
ya existentes, ello va a implicar el tener que emitirse disposiciones especiales en
funcin a la naturaleza de las cosas, concepto que en este caso debe entenderse
vinculado con la complejidad y particularidades tcnicas que tiene la actividad
hasta hoy ejercida en una perspectiva monopolice.
Pasando a otros aspectos, el Tribunal, con muy buen tino, ha sabido en algunos
casos establecer diferencias entre igualdad ante la ley e igualdad en la aplicacin
de la ley. En este sentido, el caso ms representativo sobre el particular es sin
duda el recogido en el Exp. N 1279-2002-AA/TC (caso Instituto Superior
Tecnolgico no Estatal Peruano de Sistemas (SISE)).
All, a pesar de que el demandante pretenda la tutela de la igualdad ante la ley,
el Tribunal entiende que en esta situacin en particular lo que estaba en juego era
la igualdad en la aplicacin de la ley, entendida como la obligacin a todos los
rganos pblicos (sean administrativos o jurisdiccionales) de no aplicar la ley de
una manera diferente a personas que se encuentren en casos o situaciones
similares (en este sentido va lo sealado en el segundo fundamento de la
sentencia en comento).
Es ms, incluso a continuacin establece algunas pautas a seguir para determinar si algunos rganos administrativos han vulnerado o no este derecho
(fundamento cuarto), las que finalmente le llevaron a declarar infundada la

23

demanda en este caso en particular. Las pautas all establecidas son a grandes
rasgos las siguientes:
La necesidad de que una entidad administrativa haya emitido pronunciamientos
contradictorios sobre la aplicacin de una misma norma.
La existencia de "suficientes elementos comunes como para considerar que los
supuestos de hecho enjuiciados son jurdicamente iguales, y que, por tanto,
debieron merecer una misma aplicacin de la norma".
La acreditacin de una lnea constante en la comprensin de la norma o normas
involucradas por parte de las entidades administrativas correspondientes.
La fundamentacin que explique la variacin del criterio o criterios de
interpretacin que se estara produciendo.
Por ltimo, y si se trata de un acercamiento a lo dicho por el Tribunal
Constitucional en lo referido a las denominadas "acciones afirmativas" (las que
algunos otros(as) denominan "discriminacin positiva" o "discriminacin
inversa"), este importante organismo ha reivindicado como un derecho y un
deber del Estado el emitir este tipo de acciones, en mrito a su responsabilidad
como "promotor de la igualdad sustancial (material) entre los individuos" (en
este sentido el fundamento doce de la aqu ya mencionada STC Exp. N
001/003-2003-AI/ TC; el parntesis es nuestro).
El reconocimiento de este objetivo para las "acciones afirmativas" se ha visto
ratificado en otros casos, como puede apreciarse, por solamente citar un
ejemplo, en el fundamento 144 de la STC Exp. N 050-2004*-AI/TC y otros
(caso sobre las reformas al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530). Es
ms, en esta misma sentencia el Tribunal calificar como accin afirmativa a
favor de las viudas la diferencia de trato existente entre hombres y mujeres en lo
referido a las pensiones, aunque, por lo menos en nuestra opinin,
desafortunadamente sin proporcionar muchos elementos sobre el sustento de esta
afirmacin.

1.1.6 LA IGUALDAD FORMAL Y LA IGUALDAD MATERIAL

24

JURISPRUDENCIA
El derecho de igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensin formal, impone una
exigencia al legislador para que este no realice diferencias injustificadas; pero tambin a la administracin pblica
y aun a los rganos de la jurisdiccin, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a
supuestos semejantes (igualdad en la aplicacin de la ley) (STCN" 0606-2004-AA/TC, www.tc.gob.pe). La garanta de igualdad en la aplicacin de la ley -como, por ejemplo, ha dejado sentada la doctrina
jurisprudencial espaola, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional N" 71/1998, del 30 de marzosolo es de recibo entre decisiones contradictorias cuando un mismo rgano judicial se aparta de sus propias
decisiones o precedentes, siempre que exista igualdad sustancial del supuesto de hecho y se aparta del criterio
jurisprudencial mantenido en casos anteriores excluyendo el trmino de comparacin posterior, sin que medie una
justificacin razonable, aun implcita, y revele una respuesta individual diferenciada (R.N. N 798-2005-lca,
www.pj.gob.pe).

En principio, la igualdad formal consiste en la igualdad ante la ley, antes

comentada. Es decir, responde a la proposicin de que debe tratarse a todas las
personas por igual. Esta es la concepcin de la igualdad que predomina en el
mundo jurdico actual.
Por otro lado, est la igualdad material; segn esta concepcin, lo importante es
la condicin real de las personas. Lo que se persigue es colocar a todos en
condiciones materiales de igualdad y no solo al nivel del reconocimiento formal.
El logro de la igualdad real muchas veces requerir el trato desigual, para lograr
un resultado igual. Es decir, para eliminar los desniveles reales en las situaciones
de vida o en el acceso a recursos, oportunidades, bienes o servicios en la
sociedad, habr que tratar a las personas desigualmente situadas en forma
diferente.
En su dimensin material, el derecho de igualdad supone no solo una exigencia
negativa, es decir la abstencin de tratos discriminatorios; sino, adems, una
exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la
insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminacin y la necesidad de
equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual a los iguales y desigual a
los desiguales, pitas, no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato,
con independencia del contexto o las circunstancias en las que un sujeto se
encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos
no se encuentran en una situacin igual. Por tanto, el problema es determinar qu
tratos diferenciados son constitucionalmente admisibles, lo que deber de

25

analizarse en cada caso concreto conforme al test de razonabilidad y

proporcionalidad" (STC N" 0606-2004-AA/TC, www.lc.gob.pe). La garanta de
la igualdad opera impidiendo que pueda configurarse los supuestos de hecho de
las normas de modo tal que d trato distinto a las personas que, desde todos los
puntos de vista legtimamente adoptables, se encuentran en la misma situacin o,
dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurdica a
circunstancias que no pueden ser jams tomadas en consideracin por prohibirse
as expresamente en la Constitucin, pues son arbitrarias y discriminatorias.
Cada tratamiento desigual debe evaluarse y aplicarse solo cuando haya razones
objetivas; la diferencia debe aparecer al mismo tiempo, fundada y razonable, de
acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados Ahora bien, con
la igualdad material, surge la distincin entre diferenciacin y discriminacin.

JURISPRUDENCIA
La diferenciacin esta constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio;
es decir, se estar frente a una diferenciacin cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables.
Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una
discriminacin y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable. Por otro lado, debe
tenerse en consideracin que el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un
determinado grupo social, otorgndoles ventajas, Incentivos o, en general, tratamientos ms favorables. Esto es lo
que en doctrina constitucional se conoce como "discriminacin positiva o accin positiva -affirmative action-". La
finalidad de esta accin afirmativa no es otra que compensar jurdicamente a grupos marginados econmica,
social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se
encuentran con acciones concretas del Estado (STC N" 0048-2004-PI/TC, www.tc.gob.pe).

En resumida cuenta, la presencia de acciones positivas de inclusin por parte del

Estado, as como el tratamiento diferenciado por motivos razonablemente
aceptados, denotan el contenido de la igualdad, en su dimensin real o material.

1.2 INDEMNIDAD O INVIOLABILIDAD

1.2.1

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Existen excepciones al principio de igualdad, que son privilegios
que se otorgan a ciertas personas, pero en realidad, constituyen
prerrogativas de los rganos, es decir, estos privilegios operan en
forma objetiva, en relacin a la persona misma. Estas excepciones se
ubican en la Constitucin y en las normas internacionales. Por ello,
el origen de estas limitaciones tiene siempre un carcter poltico.

26

Excepcionalmente, en relacin a la funcin que la persona ejercer

aceptan diversos principios: inviolabilidad, inmunidad, antejuicio,
excepciones en derecho internacional.
1.2.2

LA LEY PENAL EN RELACION A LOS CARGOS

La ley penal, es igual para todos los ciudadanos. Este es el principio
merced al cual nadie puede ser objeto de discriminacin y todos
gozan de la misma tutela penal.
La Constitucin Peruana reconoce esta garanta en el inc.2 Art.2. La
ley peruana lo recoge en el Artculo 10 del Cdigo penal.
A esta regla de igualdad ante la ley penal se le oponen excepciones
personales, nacidas del Derecho constitucional lo mismo que del
internacional que fija lmites a la intervencin del Derecho penal
para el caso de ciertas personas en razn de su importante cargo
poltico dentro de la organizacin del Estado, para la vida poltica.11

La Constitucin Peruana de,1993, limita la intervencin de la ley

penal para las personas: del presidente de la Repblica, los
congresistas, los ministros de Estado, los miembros del Tribunal
Constitucional, los del Consejo nacional de la Magistratura, los
vocales de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo y al
contralor general de la Repblica.
Las prerrogativas establecidas por el Derecho peruano son tres:
Inviolabilidad, inmunidad y antejuicio.12

1.2.3

LA INDEMNIDAD O INVIOLABILIDAD

11 Confr. Jescheck, H. Tratado de derecho penal, parte general, cit., p. 252.

12 Villa, J. (2001). Derecho Penal Parte General. Lima: Editorial San Marcos.

27

La persona que goza de la inviolabilidad no puede ser sancionada.

Entre las personas que cuentan con esta prerrogativa se encuentran
los congresistas: ellos no son responsables ante autoridad ni rgano
jurisdiccional alguno por los votos u opiniones que emiten en
ejercicio de sus funciones (indemnidad, artculo 93, segundo prrafo,
Constitucin). No solo entran en consideracin las expresadas en el
pleno del Congreso sino las que impliquen ejercicio de funciones
(comisiones, etc.).
Zaffaroni seala que la disposicin del art. 68 C.N. acarrea la
atipicidad penal de la conducta (que tambin se extiende a los
partcipes). La teora extranjera dominante considera que se trata de
una causa personal de exclusin de la pena. Lo que queda claro es
que no se trata de una indemnidad personal, puesto que lo que est
fuera del alcance de la ley penal son los actos (opiniones y
discursos) del legislador y no la persona de ste por ser tal.13
La inviolabilidad no se limita a las expresiones brindadas dentro del
recinto legislativo sino que abarca tambin las vertidas fuera del
mismo, siempre que hayan sido emitidas en el desempeo del
mandato.
Comprende las manifestaciones hechas a partir de la asuncin del
cargo, pero no las anteriores, aunque correspondan a un legislador
ya electo. As lo resolvi nuestra Corte Suprema de Justicia en el
caso "Vrela Cid" (cf. El Derecho, t. 130 p. 323).

JURISPRUDENCIA
Conforme se desprende de lo actuado, el querellado en su condicin de Congresista de la
Repblica, miembro de la comisin investigadora sobre la gestin del ex presidente, no es
responsable ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por sus opiniones; consecuentemente
la conducta imputada deviene en atpica (R.N. N 1863-2002-Loreto, www.pj.gob.pe).

El tenedor de est privilegio no puede ser punido, no es responsable

El Art.93 de la Constitucin Poltica, segundo prrafo, dice de los
congresistas de; la nacin que no son responsables ante autoridad
ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten
en el ejercicio de sus funciones.
Se trata de la exclusin de toda responsabilidad por los hechos
punibles; que hubieran podido cometer con dichas manifestaciones"
13 Zaffaroni, E. (1980), Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo I. Buenos Aires: Ediar.

28

con lo que se tutela la libertad de expresin tan importante a la

funcin parlamentaria.
Se hace extensivo este Derecho a los miembros del Tribunal
Constitucional quienes por disposicin del Art.20 1 de la
Constitucin gozan de las mismas prerrogativas que los congresistas
y el Defensor del Pueblo, por lo dispuesto en el Art. 161 de la
Constitucin Poltica.
En "cuanto la naturaleza jurdica, Jescheck y Cobos-Vives plantean
que se trata de una causa personal de exclusin d pena.
Para Zaffaroni se tratara de una causa de atipicidad.
1.2.4

LA INDEMNIDAD O INVIOLABILIDAD Y EL DERECHO

INTERNACIONAL
La inviolabilidad es el privilegio por el que el Estado receptor
protege al agente diplomtico de todo atentado de las autoridades o
de particulares contra su persona, su dignidad y su libertad. Este
privilegio se extiende a los locales de la Misin.
La inviolabilidad es tal vez la institucin ms antigua del Derecho de
Gentes, pues siempre fue esencial el garantizar la seguridad de los
negociadores, sobro todo en tiempos en que el extranjero era
considerado enemigo.
Cicern deca que: "La inviolabilidad de los Embajadores est
protegida, a la vez por el derecho humano y el divino; su persona es
sagrada y respetada de tal manera que son inviolables no solamente
en un pas aliado, sino tambin cuando se encuentren en manos
enemigas".
Verdross establece una interesante diferencia entre 'la inviolabilidad
y las inmunidades al afirmar que la primera, que es la proteccin que
extiende el Estado receptor al agente contra cualquier ataque,
determina una clara obligacin de hacer, de proteger, de prevenir el
atentado o de repararlo, si no se ha podido evitarlo; mientras que la
inmunidad origina una obligacin de no hacer en el Estado receptor,
es decir, de no aplicar su poder jurisdiccional al agente diplomtico,

29

El Derecho internacional establece la inviolabilidad de los jefes de

Estado extranjeros y su squito (Art.297 del Cdigo Bustamante y el
Tratado de Montevideo del 940), embajadores y ministros
plenipotenciarios (convencin de La Habana sobre funcionarios
diplomticos del 20 de Febrero de 1920, Art. 19 y Cdigo
Bustamante, Art.298) y Fuerzas Armadas Extranjeras (Cdigo
Bustamante, Art.299 y Tratado de Montevideo en 1940).14

1.2.4.1 LA INDEMNIDAD PERSONAL DE LOS AGENTES

La indemnidad personal de los agentes es ampliamente
reconocida por la Doctrina y por los numerosos proyectos de
reglamentacin de los privilegios diplomticos. Es antigua y
valiosa prueba de ello el Act 7 Ann o estatuto dictado en 1708
por la Reina Ana de Inglaterra, expedido como consecuencia del
violento arresto por deudas del Embajador de Rusia; Acta por la
cual se reconoci formalmente la inviolabilidad en ese pas de los
agentes diplomticos.
La Convencin de La Habana dice en su artculo 14 que los
funcionarios diplomticos sern inviolables en su persona,
residencia particular u oficial y bienes; y el artculo 29 de la
Convencin de Viena dispone que la persona del Agente
Diplomtico incluyendo al Jefe de Misin y a los miembros del
personal diplomtico es inviolable y no puede ser objeto de
ninguna forma de detencin o arresto. Aade la Convencin que
l Estado receptor lo tratar con el debido respeto y adoptar
todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado
contra su persona o su dignidad. La residencia particular del
agente gozar de idntica inviolabilidad y proteccin que el local
de la Misin, as como sus documentos, correspondencia y bienes
que en ella se encuentren.
14

Prez de Cuellar, J. (1997). Manual de Derecho Diplomtico. Ciudad de Mxico: Fondo de Cultura Econmica

30

1.2.4.2 LIBERTAD DE TRANSITO

Un aspecto verdaderamente innovador es la excepcin, dentro de
la facultad de libre trnsito del agente diplomtico en el territorio
del pas receptor,-respecto de ciertos lugares donde se encuentren
establecimientos de inters militar o relacionados con la defensa
nacional. En efecto, la Convencin de Viena dispone en su
artculo 26 que:
Sin perjuicio de sus leyes y reglamentos referentes a zonas de

acceso prohibido o reglamentado por razones de seguridad

nacional, el-Estado receptor garantizar a todos los miembros de
la Misin la libertad de trnsito y de circulacin por su territorio.

1.2.4.3 INJURIAS PERIODSTICAS

Es importante detenerse en los casos de injuria al Agente
Diplomtico por medio de la prensa. En la mayora de los pases
democrticos existe una Justificada proteccin de la libertad de
prensa, pero no pocas veces medios de comunicacin incurren en
falsas alegaciones y hasta calumnias a agentes diplomticos. La
Convencin, en la ltima parte del artculo 29, dice que el Estado
receptor "adoptar todas las medidas adecuadas para impedir
cualquier atentado contra su persona (del Agente Diplomtico), su
libertad o su dignidad".

1.2.4.4 EXCEPCIONES
Aun cuando la Convencin de Viena haya preferido mantenerle
su carcter absoluto, es obvio que la inviolabilidad del Agente

31

Diplomtico tiene lmites reconocidos por la doctrina. Se admiten,

en efecto, excepciones de principio en los siguientes casos:
a) cuando el Estado receptor o un particular actan contra el
Agente Diplomtico en legtima defensa; b) cuando se adoptan
contra l medidas destinadas a impedirle la comisin de delitos; c)
cuando comete flagrante delito, y d) cuando imprudentemente
compromete su inviolabilidad, como por ejemplo al asistir a
determinadas manifestaciones pblicas de carcter poltico.

1.2.4.5 LA INVIOLABILIDAD Y EL ESTADO RECEPTOR

La prctica establecida es que cuando algn rgano oficial del
Estado receptor comete una ofensa contra el Agente Diplomtico,
el gobierno ofrece una reparacin, previo acuerdo con el Estado
acreditante. Por otra parte, el gobierno receptor tambin incurre
en responsabilidad cuando no impide actos ofensivos de
particulares ni sanciona esos delitos. El gobierno acreditante
tiene, en esos casos, el derecho de protestar y exigir reparacin.
La legislacin de algunos pases establece sanciones ' contra
particulares que violen la inmunidad de los agentes diplomticos;
pero la Doctrina est de acuerdo en que no es obligatorio el dictar
disposiciones explcitas y que lo importante es que los
transgresores sean perseguidos y sancionados por el Estado
receptor de acuerdo a la Ley.

1.2.4.6 LA INVIOLABILIDAD DE LOS LOCALES,

ARCHIVOS Y BIENES DE LA MISION
La inviolabilidad del local de la Misin diplomtica en cuanto
rgano del Estado acreditante, es diferente de la inviolabilidad de
los agentes que la integran.15
15 Prez de Cuellar, J. (1997). Manual de Derecho Diplomtico. Ciudad de Mxico: Fondo de Cultura Econmica

32

En virtud de este privilegio las autoridades - polticas,

administrativas o judiciales- no pueden penetrar en el local de la
Misin sin el consentimiento del Jefe de la misma y deben, al
mismo tiempo, tomar medidas apropiadas para protegerla contra
cualquiera intrusin, dao o disturbio de su tranquilidad o
atentado contra su dignidad por parte de particulares. Es la clsica
franchise d'htel, aceptada unnimemente por los tratadistas y en
los convenios internacionales. La franchise de quartier, que
consista en la facultad que tena el Embajador de solicitar que se
eximiera de la jurisdiccin local a todos los inmuebles del cuartel
o barrio en que se encontraba la Misin, dej hace mucho de ser
reconocida en derecho, -artculo 16 de La Habana dice: "Ningn
funcionario o agente judicial o administrativo del Estado donde el
funcionario diplomtico est acreditado podr entrar en el
domicilio de ste o en el local de la Misin, sin su
consentimiento".
El artculo 22 de la Convencin de Viena precisa:
1. Los locales de la misin son inviolables. Los agentes del
Estado receptor no podrn penetrar en ellos sin consentimiento
del Jefe de Misin.
2.

El Estado receptor tiene la obligacin especial de adoptar

todas las medidas adecuadas para proteger los locales de la

Misin contra toda intrusin o dao y evitar que se turbe la
tranquilidad de la Misin o se atente contra su dignidad.
3.

Los locales de la Misin, su mobiliario y dems bienes

situados en ellos, as como los medios de transporte de la Misin,

no podrn ser objeto de ningn registro, embargo o medida de
ejecucin, Hay pues, de parte del Estado receptor, una obligacin
de abstencin y una obligacin de proteccin. Se desprende,
adems de los artculos citados, que la inviolabilidad se extiende
tanto a los inmuebles de propiedad del Estado acreditante como a
los inmuebles arrendados.

33

De otro lado, la Convencin innova en su artculo 45 prrafo a) al

establecer que en los casos de ruptura de relaciones diplomticas
y de retiro definitivo o temporal de la Misin, el Estado receptor
est obligado, incluso en caso de conflicto armado, a respetar y
proteger sus locales, bienes y archivos. La nica limitacin de
este privilegio aparece en el prrafo 3 del artculo 41 de la
Convencin que dispone que los locales no puedan ser utilizados
de manera incompatible con las funciones de la Misin,
limitacin que nos parece algo imprecisa.
Creemos que debera dispensarse la autorizacin del Jefe de
Misin, si ste no pudiera o no quisiera concederla, en casos de
extrema urgencia, de riesgos graves e inminentes para la vida
humana, o de salvaguardia de la seguridad del Estado receptor;
esto a pesar de que la vaguedad de esos conceptos puede dar lugar
a abusos susceptibles de afectar la integridad del privilegio.
Dentro de la inviolabilidad de locales est incluida la de los
archivos de la Misin, que es en realidad la ms importante razn
de aquella inviolabilidad. El artculo 24 de la Convencin de
Viena dice que los archivos y documentos de la Misin son
siempre inviolables, dondequiera que se hallen, lo que tiene el
mrito de mantener el privilegio aun en los casos en que no se
encuentren en la sede o que estn siendo transportados a otro
local. La inviolabilidad de los bienes de la Misin (muebles,
automviles, etctera) est declarada en el prrafo 3 del citado
artculo 22, que establece que no podrn ser objeto de registro,
embargo o medida de ejecucin.
La Convencin ha separado con razn la inviolabilidad del local
de la Misin o Cancillera y de las residencias de los agentes
diplomticos; y ha marcado as la mayor importancia de aqulla,
cuya definicin proporciona el prrafo i) de su artculo 1: "Por
locales de la Misin se entiende a los edificios o las partes de los
edificios, sea cual fuere su propietario, utilizados para las

34

finalidades de la Misin, incluyendo la residencia del Jefe de la

Misin, as como el terreno destinado al servicio de esos edificios
o de parte de ellos".
La inviolabilidad de la residencia de todos los funcionarios
diplomticos est consagrada en el artculo 30, prrafo 1: "La
residencia particular del agente diplomtico goza de la misma
inviolabilidad y proteccin que los locales de la Misin".

1.2.4.7 LIBERTAD DE COMUNICACIONES

La libertad de comunicacin es un clsico y esencial privilegio de
las Misiones diplomticas y de sus miembros, que se deriva de la
obligacin del Estado receptor de facilitarles el desempeo de sus
funciones. En ella estn comprendidas no solamente la libertad y
facilidad de comunicacin sino tambin la inviolabilidad de la
correspondencia diplomtica. Los artculos 24 y 27 de la
Convencin de Viena se refieren con precisin a este privilegio.
Estatuye como premisa que los archivos y documentos de la
Misin sern siempre inviolables dondequiera que se encuentran,
es decir hasta que lleguen al local de la Misin.

La Convencin establece asimismo que el Estado receptor debe

permitir y proteger la libre comunicacin de la Misin para fines
oficiales. Dice el artculo 27:
1.

El Estado receptor permitir y proteger la libre

comunicacin de la Misin para todos los fines oficiales. Para

comunicarse con el gobierno y con las dems misiones y
consulados del Estado acreditante, dondequiera que radiquen, la
Misin podr emplear todos los medios de comunicacin
adecuados, entre ellos los correos diplomticos y los mensajes en
clave o en cifra. Sin embargo, nicamente con el consentimiento

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de Estado receptor podr la Misin Instalar y utilizar una emisora

de radio.
2.

La correspondencia oficial de la Misin es Inviolable. Por

correspondencia oficial se entiende toda correspondencia

concerniente a la Misin y a sus funciones.
3.

La valija diplomtica no podr ser abierta ni retenida.

4.

Los bultos que constituyan la valija diplomtica debern ir

provistos de signos exteriores visibles Indicadores de su carcter y

slo podrn contener documentos diplomticos y objetos de uso
oficial.
5.

El correo diplomtico, que debe llevar consigo un

documento oficial en el que conste su condicin ele tal y el

nmero de bultos que constituyen la valija, estar protegido, en el
desempeo de sus funciones, por el Estado receptor. Gozar de
inviolabilidad personal y no podr ser objeto de ninguna forma de
detencin o arresto.
6.

El Estado acreditante o la Misin podrn designar correos

diplomticos adhoc. En tales casos se aplicarn tambin las

disposiciones del prrafo 5 de este artculo, pero las inmunidades
en l mencionadas dejarn de ser aplicables cuando dicho correo
haya entregado al destinatario la valija diplomtica que se le haya
encomendado.
7.

La valija diplomtica podr ser confiada al comandante de

una aeronave comercial que haya de aterrizar en un aeropuerto de

entrada-autorizado. El comandante deber llevar consigo un
documento oficial en el que consta el nmero de bultos que
constituyan la valija, pero no podr ser considerado como correo
diplomtico. La Misin podr enviar a uno de sus miembros a
tomar posesin directa y libremente de la valija diplomtica de
manos del comandante de la aeronave.

36

1.2.4.8 VALIJA DIPLOMATICA

La valija diplomtica consiste en uno o ms sacos o bolsas de
dimensiones variadas (pueden alcanzar el volumen de un bal
grande) en que se envan exclusivamente documentos oficiales
que intercambian la Misin y su gobierno. El uso de valijas es
frecuente materia de convenios bilaterales que les aseguran las
necesarias garantas de inviolabilidad.
La valija puede ser martima o area; acompaada por un
funcionario ad hoc o un agente diplomtico; o despachada por
correo. Cuando no es acompaada tiene el privilegio de transitar
del lugar de ambo al local de la Misin, sin ser detenida en la
Aduana, como ocurre con cualquier otro paquete que le sea
dirigido y debe sea- liberada oficialmente, La Convencin de
Viena determina que la valija no debe ser abierta ni detenida y
que debe llevar visiblemente marcas de su carcter. Precisa
tambin. y no es superfluo que slo puede contener
documentos diplomticos o artculos destinados a uso oficial. Es
prctica de los Ministerios de Relaciones Exteriores que el
despacho de la valija martima o area sea avisado previamente a
la Misin o viceversa, para que pueda vigilarse su llegada y
evitarse en lo posible toda eventual irregularidad en su trayecto y
ambo. Los funcionarios diplomticos pueden recoger la valija en
el puerto o aeropuerto e ingresarla sin control aduanero.

1.2.4.9 CORREO DIPLOMATICO

Algunos pases tienen la prctica de emplear "correos
diplomticos o de Gabinete" para llevar o recoger las valijas u
otros documentos oficiales destinados o procedentes de las
Misiones.

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Estos funcionarios estn provistos de pasaporte diplomtico u

oficial y suelen llevar consigo un documento en que se declara su
carcter y se indica el nmero de paquetes que constituyen la
valija diplomtica. La Convencin de Viena, recogiendo la
prctica general, establece que el referido funcionario gozar de
inviolabilidad y no podr ser arrestado ni detenido.
La citada Convencin prev asimismo el caso del Correo de
Gabinete ad hoc que es aquel que no posee condicin diplomtica
permanente y a quien se confa el transporte de una valija
diplomtica; pero ha marcado su desconfianza por ese tipo de
correos, al precisar que- sus privilegios cesarn cuando hayan
hecho entrega de la valija a la Misin destinataria.
Con el actual desarrollo de la aviacin comercial se confa con
frecuencia la valija diplomtica area al capitn o piloto, sobre
todo cuando se trata de aeronaves de la nacionalidad de la Misin.
En estos casos, segn precisa la Convencin de Viena, el capitn
debe poseer un documento oficial que indique el nmero de sacos
o paquetes que constituyen la valija; pero no ser considerado
como "correo de gabinete".
En estos ltimos aos ha cobrado actualidad el estatuto jurdico
del correo diplomtico y de la valija diplomtica no acompaada
por correo diplomtico. No obstante las disposiciones de la
Convencin que acabamos de estudiar, algunos Estados han
procurado reexaminar dicho tema en el foro de las Naciones
Unidas, En efecto, preocupados por el incumplimiento por ciertos
gobiernos de las disposiciones de la Convencin de Viena de
1961, sobre todo de aquellas que establecen que la valija
diplomtica no puede ser abierta ni detenida, trataron de buscar la
manera de lograr un cumplimiento ms cabal de dichas
disposiciones, una adhesin ms universal a la referida
Convencin y, de ser preciso, un desarrollo y actualizacin de las
disposiciones relativas al tema. Otros Estados, ms recientemente,

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han mostrado su preocupacin por el abuso que, en su opinin,

han hecho algunos gobiernos o representantes de gobiernos de las
disposiciones tendientes a proteger la valija diplomtica, al usar
de la misma para el transporte de objetos no vinculados a la razn
de ser de la valija, llegando en algunas ocasiones a utilizarla para
el transporte de drogas y de armas y municiones destinadas al
terrorismo internacional. En el ao de 1976 la Asamblea General
por su Resolucin 31/76 expres su preocupacin por los casos de
violacin de las normas de Derecho Diplomtico, en particular las
referentes al estatuto del correo diplomtico y de la valija
diplomtica no acompaada por un correo diplomtico, y
reconoci la conveniencia de estudiar dicha cuestin a la luz de la
Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas de 1961.
Sobre el particular, en 1990 la Comisin de Derecho Internacional
present a la Asamblea General de las Naciones Unidas un
proyecto de protocolo de 32 artculos y dos protocolos opcionales
de tres artculos cada uno. La Asamblea General an no ha
tomado decisin al respecto.

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CONCLUSIONES

PRIMERA.- El transcurso del tiempo se han dado transformaciones que nos han convertido en
un Estado Democrtico de Derecho y de la mano el concepto de igualdad tambin ha tenido una
evolucin. En este punto sealamos que lamentablemente la Constitucin de 1993 no recoge
una plasmacin completa de igualdad.

SEGUNDA.- Un papel importante ha sido la actuacin del Tribunal Constitucional, cuyo

esfuerzo de reconducir el sentido de sus fallos, hacia parmetros reconocidos, ha propiciado el
desarrollo del principio de igualdad.

TERCERA.- El principio de igualdad es importante en nuestro pas, en donde las diferencias

no solamente son una constante, sino que incluso han devenido en un aspecto negativo de la
estructura de nuestra sociedad.

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CUARTA.- Debe existir un compromiso ciudadano para apuntalar mejor un Estado

Constitucional, con un fortalecimiento pleno que por cuestiones de principio, debe ser una tarea
que debe ser continuada sin descanso.

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BIBLIOGRAFA

Espinoza, J. (2010). Estudios de los Derechos Constitucionales desde las diversas

especialidades del Derecho. Lima: Gaceta Jurdica.
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Constitucional. Lima: Editorial El Bho Gaceta Constitucional.
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Nacional de San Agustn Facultad de Derecho.
Villacorta, L. (2006) Principio de igualdad y estado social. Apuntes para una relacin
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Del Vecchio, G. (1971). Principios Generales del Derecho. Barcelona: Bosch Casa
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