Está en la página 1de 40

FUENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

I.- Ubicacin constitucional de la seguridad social. Derecho comparado.1.- En Argentina la seguridad social tiene un lugar de privilegio en el texto
constitucional. En la intepretacin de ese documento y de los tratados internacionales de
derechos humanos tienen particular relevancia la doctrina que han desarrollado los jueces
y los organismos internacionales.
La seguridad social tiene un amplio reconocimiento en el sistema constitucional. Es
reconocida como derecho fundamental, tanto en el texto de la constitucin como, a
travs, de la incorporacin de los tratados internacionales de derechos humanos que
tienen jerarqua constitucional.
Su existencia es anterior a la incorporacin en el texto del art.14 bis y a la propia
constitucin de 1949. En la constitucin de 1853 el art. 86 inc.7 entre las atribuciones del
Presidente. de la Nacin inclua: Concede jubilaciones, retiros, licencias y goce de
montepios conforme a las leyes de la Nacin. En la nueva redaccin, luego de la reforma
del 94, se vario la la misma reemplazndose el trmino montepios por pensiones. Entre las
atribuciones del Congreso el art. 67 inciso 17 contemplaba la facultad de dar pensiones
( despus de la reforma del 94, 75 inciso 20). El antecedente de ambas disposiciones es el
proyecto de constitucin de Juan Bautista Alberdi, publicado en Bases (1) art. 67 inc.2 y 85
inc.8, en BASES y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica
Argentina, Eudeba, Bs. As.,1966, pgina 226 y 232).
Pero a partir de su reconocimiento constitucional en 1957 y su reforzamiento en
1994, con la incorporacin con jerarqua constitucional de los tratados internacionales de
derechos humanos (75 inciso 22) y de los tratados y convenios internacionales con
jerarqua superior a las leyes (75 inciso 23) debemos realizar una nueva lectura del bloque
constitucional vigente que nos permita traducir los principios y derechos constitucionales
de seguridad social de aplicacin directa y aquellos que son materia de configuracin
legislativa.
Dado el carcter enminentemente pblico de la seguridad social, expresin de un
inters colectivo de la sociedad, forma parte de las responsabilidades asumidas por el
estado. Esta responsabilidad se expresa en el alcance que le adjudicamos al tercer prrafo
del art. 14 bis cuando dice: El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social,

que tendr carcter de integral e irrenunciable. Se trata de una obligacin exigible y no


una concesin graciosa de los poderes pblicos.
Segn Joaqun Aparicio Tovar, afirmacin que compartimos,

... el Sistema de

Seguridad Social es el ncleo o corazn del Estado social y democrtico de derecho que
es propio de los estados europeos... (2)La evolucin regresiva de la Seguridad Social en
el perodo 1996-2002: Hacia el seguro y el asistencialismo, Revista de Derecho Social,19,
Editorial Bomarzo, Albacete, 2002). En las constituciones europeas, formuladas despus
de la segunda posguerra mundial del siglo XX, aparece ntidamente expresada la
seguridad social como un derecho y el papel activo adjudicado a los estados.
Las constituciones italianas y alemana dan cuenta de ese avance. La terminacin de
la segunda guerra mundial fue un momento decisivo para el desarrollo de la seguridad
social. Se iniciaba la reconstruccin europea, exista un clima de solidaridad nacional que
una en aparente armona a las clases sociales, la clase obrera se reagrupaba en los
sindicatos y tomaba parte de las decisiones, el keynesianismo hegemnico impulsaba el
control de precios y salarios y el pleno empleo.
La constitucin italiana de 1947 define a Italia como una Repblica democrtica
fundada en el trabajo (art. 1). El artculo 3 de la constitucin se convierte en una clave
para interpretar el rol del estado en esta etapa de reconstruiccin. En forma contundente
dice que Es misin de la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social
que, limitando de hecho a la libertad y la igualdad de los ciudadanos. Impiden el desarrollo
de la personalidad humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la
organizacin poltica y social del pas.
Incorpora la tutela de los derechos a la seguridad social en el Ttulo II Relaciones
tico-sociales y en el III Relaciones econmicas. As en el artculo 31, in fine, dispone la
proteccin de la maternidad, la infancia y la juventud, favoreciendo las instituciones
necesarias a tal fin. A continuacin en el artculo 32 dice que La Repblica tutela la salud
como derecho fundamental del individuo e inters de la colectividad y garantiza el
tratamiento mdico gratuito a los indigentes.
En el artculo 38, del ttulo III, reconoce que Todo ciudadano incapaz para el
trabajo y desprovisto de los medios necesarios para vivir, tiene derecho al mantenimiento
y a la asistencia social. A continuacin, en el segundo prrafo dice que Los trabajadores
tienen derecho a que sean previstos y asegurados medios adecuados a sus exigencias de
vida en caso de accidente, enfermedad, invalidez, vejez,

y desocupacin

involuntaria.
1

La constitucin italiana oscila entre una concepcin de clase y una de


ciudadana que expone diferentes visiones, la lucha ideolgica de la poca y la transicin
democrtica.
En la misma lnea, que la italiana, la constitucin espaola de 1978 establece
que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho (1.1) , en el
art. 9.2 remarca que Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para
que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y
efectivas: remover los obstculos que dificulten o impidan su plenitud y facilitar la
participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, social y cultural.
En el captulo III de los Principios rectores de la Poltica social y econmica se
reglamenta ampliamente en la materia estableciendo la obligacin de los poderes pblicos
de mantener un rgimen pblico de seguridad social para todos los ciudadanos ( art. 41).
La constitucin de la quinta repblica francesa en el Prembulo se remite a los
derechos fundamentales reconocidos por la Declaracin de 1789 y al prembulo de la
constitucin de 1946. As, el Prembulo, dice que la Nacin garantiza a todos y
particularmente al nio, a la madre y a los trabajadores de edad avanzada, la proteccin de
la salud, la seguridad material, el descanso y el ocio.
En el caso de la constitucin alemana tenemos el antecedente de la de Weimar
que en el art. 161 obligaba al Estado a crear un vasto sistema de seguros con la
colaboracin de los asegurados que contemple todas las contingencias de la vida. La Ley
fundamental de la Repblica federal Alemana (1949) no contiene disposiciones expresas
pero define en el art. 20.1 que La Repblica Federal de Alemania es un Estado federal,
democrtico y social.
Lo caracterstico de la seguridad social no es ni la existencia de estados de necesidad
producidos por la actualizacin del riesgo social, ni que se prevean algunos medios
sociales de alivio de los mismos, SINO EL MODO ESPECFICO DE PROVEER A SU
COBERTURA.
Ese modo especfico, desde el punto de vista del sujeto se caracteriza porque la parte
ms sustancial de las prestaciones se entregan bajo el ttulo de un derecho subjetivo y por
ello son jurdicamente exigibles sin ms requisitos que cumplir las condiciones de la ley
para los sujetos comprendidos en el marco de la proteccin, independientemente de
cualquier consideracin personal, tenga o no tenga abundantes recursos. Esto es lo que lo
separa de la beneficencia sea pblica o privada.

Las prestaciones que requieren para su provisin la demostracin de la necesidad de la


misma se conocen como asistencia social. Es un aspecto residual de la seguridad social
dado que es problemtica su configuracin como derecho.
Para que se configuren como derechos requieren dejar de lado la arbitrariedad y
que puedan ser objetivados. Todos deben estar includos dentro del sistema.
2.- La constitucin argentina.Si bien nuestra constitucin es de origen liberal configurando un Estado liberal
de derecho, no menos cierto es que en su desarrollo histrico y las sucesivas
incorporaciones normativas e interpretacin judicial fueron modificando la naturaleza del
estado hacia un Estado social y democrtico de derecho.
En 1904, mediante la ley 4349, se haban reconocido los beneficios a los
funcionarios y empleados de la administracin pblica, en 1915 a los ferroviarios,
dictndose en 1919 la ley 10650 para el sector ferroviario. Luego entre 1916 y 1930 a los
trabajadores de los servicios pblicos, en 1939 a los periodistas y marina mercante
nacional.
Hasta 1944 la poltica social en Argentina era limitada. Los beneficios previsionales,
en 1944,

tomando en cuenta los trabajadores afiliados a las distintas cajas, solo

representanban un porcentaje del 7% de la PEA.


Durante los diez aos siguientes se termin de incorporar al resto de los
trabajadores, sancionndose en 1954 la ley 14397 que creaba el rgimen nico,
administrado por tres cajas distintas, para los profesionales, empresario y trabajadores
independientes y la ley 14399 para los trabajadores rurales. En 1956 se dicta el estatuto
para el servicio domstico.
El proceso de extensin de los beneficios se completa a fines de los sesenta cuando
se sancionan las leyes 18038 sobre jubilacin para los trabajadores autnomos y la ley
18037 para trabajadores en relacin de dependencia constituyendo el Sistema Nacional de
Previsin Socia.
A partir de 1945 se produce una fuerte expansin de la seguridad social que se ver
fortalecida por la reforma constitucional de 1949 y de 1957 que ayuda a la conformacin
del estado en su orientacin democrtica y social.
El seguro social fue el instrumento de la poltica social del primer peronismo.
Prcticamente, toda la poblacin econmicamente activa queda legalmente cubierta. Es,
tambin, en ese perodo que en el sistema de previsin se abandona la estructura de

capitalizacin y se pasa a una de reparto y se independiza la prestacin de los aportes


acumulados.
Paralelamente se desarrolla el sistema pblico de salud y las obras sociales. La
seguridad social pasa a ser un derecho de los trabajadores ( art. 37.7 de la constitucin de
1949).
El primer antecedente constitucional en nuestro pas lo encontramos en la reforma
del 49 que reconoce los derechos sociales como derechos de jerarqua constitucional. La
Constitucin del 49 estableci el derecho a la seguridad social dentro del captulo de los
derechos del trabajador, dnde,tambin, se incorporaba el derecho a la preservacin de la
salud.
Hasta ese momento no tena rango constitucional, ocupaba un lugar secundario,
materia de desarrollo legislativo. A lo sumo se los consideraba junto al derecho a la vida,
de los derechos y garantas no enumeradas previstas en el art.33. La legislacin social que
se haba sancionado hasta ese momento formaba parte del cumplimiento del linamiento
establecido en el Prembulo de ... promover el bienestar general... y la directiva al
Congreso, por el inciso 18 del art. 67: Proveer lo conducente a la prosperidad del pas.....
( clusula del progreso).
En 1957, se da un fuerte impulso a la seguridad social con la incorporacin en el
texto constitucional del art. 14 bis que en forma taxativa establece la obligacin del estado
de otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendrn carcter de integral e
irrenunciable. A continuacin define la obligacin del legislador ordinario de establecer:
El seguro social obligatorio, a cargo de entidades nacionales o provinciales con
autonoma financiera y econmica, administrada por los interesados con participacin del
Estado;
Prohibe la superposicin de aportes; prescribe jubilaciones y pensiones mviles, la
proteccin integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensacin econmica
familiar y el acceso a una vivienda digna.
El tercer prrafo del art. 14 bis alude especficamente a los beneficios de la
seguridad social estableciendo una obligacin jurdica a cargo del Estado y como correlato
el derecho de cada una de las personas a gozar de los mismos.
Siguiendo en este aspecto a su antecedente del 49 refirindose dicho artculo al
"trabajo" el que "gozara de la proteccin de las leyes", el tercer prrafo del art.14 bis no
esta exento de este alcance, por tanto, podemos decir que los beneficios de la seguridad

social, a los que hace alusin el texto constitucional, no son otros que los que
corresponden a los trabajadores.
La constitucin argentina se ubica, de esa manera, dentro de la tradicin
bismarckiana, difiniendo un conjunto de prestaciones positivas (libertades positivas) en
materia de seguridad social que el Estado debe reconocer por imperativo constitucional.
El derecho de la seguridad social en el texto de la Constitucin es de base
profesional, ello surge no solo de la ubicacin del prrafo dentro de un artculo de garantas
a los trabajadores sino del mtodo de financiacin elegido que tiene directa vinculacin con
el salario. La administracin por parte de los interesados, tambin, define el criterio aludido.
En nuestro modelo la seguridad social se desarroll dentro del mundo del trabajo,
como patrimonio de los trabajadores, como frmula para combatir la inseguridad que abate
a quien, para ganarse el sustento solo tiene su fuerza laboral.
No altera el sujeto protegido desde el primer prrafo del artculo. La norma se refiere
a las contingencias del trabajador, a la proteccin integral de la familia del trabajador, a la
compensacin econmica familiar para el trabajador y al acceso a la vivienda digna del
trabajador.
El sistema responde al criterio tripartito previsto por la O.I.T. para las relaciones
laborales, con derechos y obligaciones a cargo de empleados y empleadores, con
garanta del estado.
Nuestro rgimen constitucional tiene un modelo fuerte de seguridad social que no
admite que el componente privado, de naturaleza sinalagmtica basado en aportes
definidos, sustituya al pblico de prestaciones definidas. La seguridad social a partir de su
evolucin internacional es reconocida como un derecho fundamental, parte indisoluble del
contenido social y democrtico del estado de derecho. Es tarea de la doctrina y la
jurisprudencia elaborar y desarrollar en el tiempo los principios y derechos dentro de la
orientacin fijada por el constituyente ayudando al legislador ordinario a plasmarlo en
instituciones que respeten el contenido esencial de la constitucin.
La seguridad social responde a un principio tico que se expresa en la obligacin de
los poderes pblicos de brindar seguridad, ante los estados de necesidad, frente a las
consecuencias daosas derivados de eventos de la vida individual, familiar y colectiva. De
ah que se la asocie con la bsqueda de la igualdad a travs de un medio que es la
institucin de la seguridad social. En la constitucin podemos reconocer una serie de
principios fundamentales como la integralidad, que se expresa en la bsqueda de la
cobertura de la mayor cantidad de contingencias (vertical) y a toda la poblacin
1

(horizontal), signada por la solidaridad intergeneracional y la ruptura del sinalagma entre


aportes y prestaciones y la extensin de la cobertura a todo los riesgos; la obligatoriedad
que solo puede existir en un sistema solidario que tienda a impedir la exclusin social;
publicidad, dado que solo el Estado puede obligar a todos los individuos a integrar ese
esquema solidario; la igualdad, garantizando la suficiencia de las prestaciones mediante el
conferimiento al sujeto protegido de derechos subjetivos, solo condicionados por el
cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas.
La existencia de estos principios nos permite distinguir la seguridad social de otros
sistemas articulados por el Estado o los privados en las formas del asistencialismo o
beneficencia social, sujetas a la discrecionalidad de quien la otorga y de los sistemas de
previsin individual. Su desarrollo como derecho est ligada al reconocimiento de la
ciudadana en su sentido integral. Descartar el carcter gratuito, gracioso y sujeto a la
prueba de necesidad de las prestaciones permite colocar a las personas en un pie de
igualdad.
El seguro social constituye la arquitectura bsica de la seguridad social, pero
no el nico. El art.14 bis lo enuncia en forma especial, lo cual no impide adoptar
otros medios, para afrontar las necesidad de las personas, que respeten los
principios fijados por el marco constitucional.
En el debate en la constituyente del 57 qued claramente expuesto el concepto de
que la seguridad social es el gnero y el seguro social obligatorio la especie. Lo que se
ha querido es establecer en la Constitucin, como un deber, la seguridad social, o sea
prestar la asistencia de la seguridad social a todos los habitantes. Luego se establece un
instrumento para protegerlos que es el seguro social obligatorio. La seguridad social es
un derecho y tambin una obligacin, precisiones de H. Thedy, pg. 1479)).
El sentido dado al trmino "seguridad social " por el artculo 14 bis se aproxima al dado
en la "declaracin de Filadelfia" de la O.I.T. donde se sostiene que la seguridad social se
"propone asegurar a cada trabajador y persona a su cargo, por lo menos, medios de
subsistencia que les permita hacer frente a cada contingencia que ocasione la perdida
involuntaria de los ingresos del trabajador o que los reduzca de manera que no pueda
cubrir las necesidades de su familia".
Respecto del modelo adoptado por el constituyente la Corte Suprema de Justicia de
Argentina intrprete final de la constitucin ha dicho que el art- 14 bis ha establecido
expresamente

la obligatoriedad del seguro social, sealando que la exigencia del

aporte se justifica no solo por elementales principios de solidaridad que requieren la


1

necesaria contribucin para el mantenimiento de la estabilidad econmico- financiera de


las respectivas instituciones sociales ( Fallos, t. 256, p. 67), sino tambin por la existencia
de una relacin jurdica justificante entre los beneficiarios del rgimen y los obligados a
contribuir ( Fallos, t. 250, p. 510; t. 258, p. 315), situacin que se da en el presente caso
con mayor fuerza que en la de los precedentes citados, por pertenecer el recurrente al
personal de la institucin universitaria a cuya obra social pretende desafiliarse. Agrega en
el considerando 9), segundo prrafo, que la materia de que aqu se trata y que forma
parte de los derechos y garantas enunciados en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional,
rebasa los cuadros de la justicia conmutativa que regula, sobre la base de una igualdad
estricta y aritmtica, las prestaciones interindividuales, para insertarse en el marco y las
pautas propias de la clsicamente llamada justicia social, cuya primera y fundamental
exigencia radica en la obligacin de quienes forman parte de una determinada comunidad
de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien comn propio de ella, sin el cual se
tornan ilusorios o no alcanzan plena satisfaccin los derechos y las virtualidades
autnticamente humanas de los integrantes de aqulla.( Spota, Alberto A., C.S.,
27/05/1978, D.T. 1979:433).
Halperin, desde el punto de vista del derecho comercial, seala que deben
distinguirse los seguros sociales de los seguros privados. El seguro social es de difcil
definicin. Si bien ambas especies de seguro renen las caractersticas del seguro, por lo
que es legitima su calificacin de tales, jurdicamente se diferencian por distintos rasgos; el
seguro privado se inspira en un inters

personal inmediato; se funda en un negocio

privado, es normalmente voluntario (y aun cuando sea obligatorio su regulacin obedece a


una relacin jurdica voluntaria ), el espritu de lucro en el asegurador privado, que
normalmente es una persona de derecho privado. En cambio el seguro social satisface un
inters social inmediato, y da origen a una relacin jurdica que, aunque puede
excepcionalmente no ser obligatoria est ntegramente regulada por la ley; no existe en l
un sinalagma funcional, ni equivalencia matemtica de las prestaciones; el asegurador es
siempre persona de derecho pblico; los beneficiarios solo pagan una parte de la prima, la
que es integrada por aportes de un tercero (patrn o estado) (Seguros.Tomo I Depalma
1991)
Siendo tan claro el texto constitucional argentino nadie puede ignorar que obliga a
financiar los sistemas de seguridad social mediante una modalidad de seguro que no es el
seguro privado y que tiene caractersticas particulares que lo alejan de este.

Los derechos sociales y dentro de ellos los de la seguridad social, en su nueva


configuracin en el bloque constitucional vigente, no solo integran los derechos
constitucionales sino que, luego de la reforma, han pasado a ser derechos especialmente
preferidos.
Significa la constitucionalizacin de los derechos econmicos y sociales
como derechos fundamentales del hombre en el mismo rango de los derechos
civiles y polticos.
En un importe fallo, que hace plena luz sobre el tema la Corte Suprema de Justicia
de nuestro pas ubic a la seguridad social dentro de la constitucin como norma de
convivencia social, siendo la justicia social la lnea directriz diciendo que: El objetivo
preeminente de la Constitucin, segn expresa su Prembulo, es lograr el bienestar
general, lo cual significa decir la justicia en su ms alta expresin, esto es, la justicia social,
cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad nter subjetiva de los miembros de la
comunidad y los recursos con que sta cuenta con vistas a lograr que todos y cada de sus
miembros

participen

de

los

bienes

materiales

espirituales

de

la

civilizacin...(Bercaitz,CS, Fallos 293:26).


Existe un profundo desfasaje entre el marco normativo reseado y la realidad.
Durante la dcada de los noventa nos encontramos con un proceso de degradacin
de los derechos sociales, en particular, de los derechos de la seguridad social como
derechos

fundamentales

un

abandono

por

parte

del

Estado

de

sus

responsabilidades.
Es evidente, de acuerdo a la experiencia argentina, a partir de la reforma estructural
del sistema previsioanal encarado por la ley 24241, que ninguno de los regmenes
existentes soluciona el objetivo general de no-marginacin y de incorporacin de todos
ciudadanos a la seguridad social entendida como un derecho fundamental. El de
capitalizacin ignora el objetivo propuesto, pudiendo sintetizarse el sistema como una
forma de aporte definido y de prestacin indefinida; mientras el de reparto es de aporte
indefinido y prestacin definida.
3.- Reforma constitucional del 94.La reforma del 94 fortalece el desarrollo de los derechos sociales, dentro de nuestro
sistema constitucional, con particular referencia a los derechos a la seguridad social.
La seguridad social en nuestro pas se haba organizado de acuerdo a los
lineamientos del art. 14 bis ante citado. La incorporacin de los tratados internacionales de
1

derechos humanos, con jerarqua constitucional, nos obliga a realizar una nueva lectura de
la constitucin a los efectos de compatibilizar su texto con los nuevos principios de
seguridad social adoptados y que tienen igual jerarqua. Son numerosas las referencias a
la seguridad social que aparecen en los tratados de derechos humanos.
Existe en todos ellos una coincidencia bsica que obligan a revisar el concepto de
universalidad subjetiva. No solo los trabajadores, sino todas las personas tienen derecho
a la seguridad social ( artculo 22 de la DU, art. XVI de la Declaracin, art. 9 del
PIDESC). A su vez el art.12 establece que los Estados partes reconocen el derecho
de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental
En el art. 42, captulo segundo, Nuevos derechos y garantas, se establece el
derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la relacin de consumo,
a la proteccin de su salud, entre otros. Por su parte la incorporacin del art. 43 permite a
travs de la accin de amparo ( u otras vas admitidas por la jurisprudencia) la defensa de
derechos de incidencia colectiva que puede ejercerse a travs del afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones.
Las acciones colectivas ( o de clase), reglamentadas en el art. 43, permiten avanzar
en la tutela de los derechos a la seguridad social en una escala que excede el caso
individual generalizando la proteccin a todo el grupo o clase lesionado en la cobertura de
las diferentes contingencias.
A su vez en el art. 75, atribuciones del Congreso, establece una escala de valores
con directivas al legislador ordinario fijando una clara orientacin de la relacin que debe
existir entre la asignacin de los recursos econmicos y el marco normativo.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos establece que toda persona,
como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social (art.22), en el
mismo sentido el art. XV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, y el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales expresamente dice que los Estados partes reconocen el derecho de toda
persona a la seguridad social, incluso el seguro social.
Surge con toda claridad de la lectura de los Tratados Internacionales de derechos
Humanos el compromiso de los Estados de adoptar medidas hasta el mximo de los
recursos de que dispongan, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos reconocidos (conf. Art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales).
1

A esta altura parece razonable preguntarnos Cual es la relacin entre la


Constitucin

y la economa?. Se trata de derechos y principios programticos,

reconocidos en la constitucin, o de naturaleza operativa, los que deben guiar el accionar


del legislador. Se trata de bienes constitucionales que no pueden ser desconocidos por la
legislacin infraconstitucional, o admiten.amplitud de configuracin legislativa.
Por un lado, a travs de las directivas dadas al legislador ordinario en el art. 75
inciso 19 se establece la obligacin de Proveer lo conducente al desarrollo humano, al
progreso econmico con justicia social,a la generacin de empleo, a la formacin
profesional de los trabajadores;
El legislador ordinario debe tener en cuenta estas directivas y confrontarlas con los
valores constitucionales en juego y los criterios fijados, por ejemplo en el inciso 2 cuando
establece que las pautas para la distribucin de fondos entre la Nacin y la Provincias
debe ser equitativa, solidaria, dando prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad
de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional y en el inciso 8 al
referirse al presupuesto genral de la Nacin dice que debe sancionarse teniendo en cuenta
las citadas pautas.
A su vez en el inciso 23 distingue cuatro grupos con derecho a medidas de accin
positiva que garanticen la igualdad de trato y el pleno goce de los derechos:Nios;
ancianos; mujeres y discapacitados y en el segundo prrafo establece la obligacin de
dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en
situacin de desamparo y de la madre.
Finalmente el inciso 22 amplia el marco de proteccin de los derechos de la
seguridad social al otorgar jerarqua constitucional a determinados tratados internacionales
de derechos humanos que contienen expresas disposiciones en la materia.
Los derechos sociales y dentro de ellos los de la seguridad social, en su nueva
configuracin en el bloque constitucional vigente, no solo integran los derechos
constitucionales sino que, luego de la reforma, han pasado a ser considerados como
derechos preferidos.
Significa su constitucionalizacin como derechos fundamentales del hombre, en el
mismo rango de los derechos civiles y polticos.
Implica que el control de constitucionalidad debe ser intenso en proteccin de estos
derechos.

Los derechos sociales, establecidos en el art. 14 bis y en los tratados de derechos


humanos, que hoy tienen jerarqua constitucional, en los convenios, con jerarqua supra
legal, constituyen derechos a reclamar prestaciones positivas del estado.
En especial la jurisprudencia ha reconocido la jerarqua del derecho a la salud,
derivada del derecho a la vida, como privilegiado dentro de nuestro sistema constitucional.
Es evidente la intencin de reforzar su proteccin por parte del legislador constitucional en
1994.
En todos los casos en que est en juego la salud es el derecho a la vida el afectado.
Ya el art. 33 del texto del 53 reconoca implcitamente este derecho a la salud. A ello se
suma la incorporacin al nuevo bloque de constitucionalidad de los tratados internacionales
(art. 75 inc.22) estando reconocidos expresamente en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos ( arts. 4.1 y 5.1), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
( art. 6) y el Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ( art.
12).
El modelo de seguridad social basado en el criterio de reparto,que se adopt en
nuestro pas, a diferencia del sistema de capitalizacin, en que cada generacin soporta
sus propios riesgos presentes y futuros, implica un entramado de relaciones y
vinculaciones recprocas entre las generaciones dando forma a un pacto de convivencia
solidario.
As se ha dicho respecto de los riesgos con relacin al rgimen de reparto que cada
generacin soporta los suyos actuales y los actuales de generaciones pasadas (a cambio
de que los suyos futuros sean soportados por generaciones futuras). En la disyuntiva
entre un rgimen de capitalizacin y uno de reparto consideramos que este ltimo
constituye la esencia del aseguramiento social en cuanto liga entre s el destino de las
generaciones y refuerza el sistema de reciprocidad en que consiste; simplificando: en un
sistema de reparto nadie paga su propia pensin, sino la de los pensionistas
contemporneos, y espera que cuando el mismo sea pensionista sus contemporneos
activos quieran y puedan pagar su pensin
Consideramos que no rige el derecho humano a la seguridad social cuando se dejan
de lado

los principios enunciados referidos al carcter integral, igualitario de las

prestaciones y la justicia distributiva y se opta por desviar al mercado las demandas de


proteccin social, sometindola a pautas de competencia en las que el eje no es la
persona sino el desenvolvimiento de una actividad comercial que como sabemos debe ser
rentable.
1

En definitiva, la materia de la seguridad social rebasa el cuadro de la justicia


conmutativa que regula prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad
estricta, para insertarse en la justicia social, cuya exigencia fundamental consiste en la
obligacin de quienes forman parte de una determinada comunidad de contribuir al
mantenimiento y estabilidad del bien comn propio de ella (CSJN).
Existe un profundo desfasaje entre el marco normativo reseado y la realidad.
Durante la dcada de los noventa nos encontramos con un proceso de degradacin de los
derechos sociales y, en particular, de los derechos de la seguridad social como derechos
fundamentales.
Se expres entre otras formas, en el abandono por parte del estado de las funciones
encomendadas por el legislador constitucional.
Dado el carcter pblico y obligatorio de la seguridad social consideramos
que forma parte de las responsabilidades asumidas por el estado. La misma se
expresa en el alcance del concepto otorgar como una obligacin exigible y no
como una concesin graciosa de los poderes pblicos ( art. 14 bis).
El Sistema de Seguridad Social es el ncleo o corazn del Estado social y
democrtico de derecho. Si bien nuestra constitucin histrica es de origen liberal,
configurando un Estado liberal de derecho, no menos cierto es que en su desarrollo
histrico y las sucesivas incorporaciones normativas e interpretacin judicial fueron
modificando la naturaleza del Estado hacia un Estado social y democrtico de derecho.
Es fundamental definir el alcance de los principios y derechos fijados en la
Constitucin para evaluar los lmites que tiene el legislador ordinario en el desarrollo de sus
funciones. En nuestro sistema constitucional no existe una amplitud tan grande de
configuracin legal como en otras constituciones. A pesar de ello, la reforma estructural de
la seguridad social se encar arrasando con los principios y derechos constitucionales,
actuando el legislador con una amplitud total, sin respetar lmites y recurriendo el Ejecutivo
a los decretos de necesidad y urgencia como instrumento para apurar la reforma de la
seguridad social.
No se respet la tcnica de la garanta institucional que obliga a definir el
concepto de seguridad social para saber cual es lmite que no debe ser rebasado.
Respecto del modelo adoptado por el constituyente la Corte Suprema de Justicia de
Argentina intrprete final de la constitucin ha dicho que el art- 14 bis ha establecido
expresamente

la obligatoriedad del seguro social, sealando que la exigencia del

aporte se justifica no solo por elementales principios de solidaridad que requieren la


1

necesaria contribucin para el mantenimiento de la estabilidad econmico- financiera de


las respectivas instituciones sociales ( Fallos, t. 256, p. 67), sino tambin por la existencia
de una relacin jurdica justificante entre los beneficiarios del rgimen y los obligados a
contribuir ( Fallos, t. 250, p. 510; t. 258, p. 315), situacin que se da en el presente caso
con mayor fuerza que en la de los precedentes citados, por pertenecer el recurrente al
personal de la institucin universitaria a cuya obra social pretende desafiliarse. Agrega en
el considerando 9), segundo prrafo, que la materia de que aqu se trata y que forma
parte de los derechos y garantas enunciados en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional,
rebasa los cuadros de la justicia conmutativa que regula, sobre la base de una igualdad
estricta y aritmtica, las prestaciones interindividuales, para insertarse en el marco y las
pautas propias de la clsicamente llamada justicia social, cuya primera y fundamental
exigencia radica en la obligacin de quienes forman parte de una determinada comunidad
de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien comn propio de ella, sin el cual se
tornan ilusorios o no alcanzan plena satisfaccin los derechos y las virtualidades
autnticamente humanas de los integrantes de aqulla.( Spota, Alberto A., C.S., jul.,25 de
1978, D.T.

).

El sentido dado al trmino "seguridad social " por el artculo 14 bis se aproxima al
dado en la "declaracin de Filadelfia" de la O.I.T. donde se sostiene que la seguridad social
se "propone asegurar a cada trabajador y persona a su cargo, por lo menos, medios de
subsistencia que les permita hacer frente a cada contingencia que ocasione la perdida
involuntaria de los ingresos del trabajador o que los reduzca de manera que no pueda
cubrir las necesidades de su familia".
En el art. 75, atribuciones del Congreso, establece una escala de valores con
directivas al legislador ordinario fijando una clara orientacin de la relacin que debe existir
entre la asignacin de los recursos econmicos y el marco normativo.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos establece que toda persona,
como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social (art.22), en el
mismo sentido el art. XV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, y el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales expresamente dice que los Estados partes reconocen el derecho de toda
persona a la seguridad social, incluso el seguro social.
Surge con toda claridad de la lectura de los Tratados Internacionales de derechos
Humanos el compromiso de los Estados de adoptar medidas hasta el mximo de los
recursos de que dispongan, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
1

inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los


derechos reconocidos (conf. Art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales).
Los derechos sociales, son derechos humanos fundamentales y como tales gozan
de una preferencia que implica l deber de los gobiernos de asignarles el mximo de
recursos disponibles, luego de una evaluacin objetiva, de tal manera que al distribuir los
ingresos y gastos del presupuesto se coloquen, en primer lugar, el cumplimiento de las
necesidades insatisfechas ms valiosas y a partir de all, en un sentido descendente, los
menos valiosos.La actividad financiera pblica es un instrumento para hacer efectivas las
instituciones constitucionales. A su vez, nuestra constitucin establece algunos principios
constitucionales financieros que dicen que: no hay ingresos ni gastos sin ley, que estos
deben ser igualitarios, equitativos y solidarios. Principios de igualdad, equidad y solidaridad
(artculos 4, 16, 75 inc. 2, 8, 19, 22 y 23 de la Constitucin Nacional). La actividad
financiera del estado no puede contradecir el fin que le es propio, darle efectividad a los
derechos y a las instituciones en el marco del principio de razonabilidad (artculos 28 y 33
de la Constitucin Nacional). Por un lado, a travs de las directivas dadas al legislador ordinario en el art. 75
inciso 19 se establece la obligacin de Proveer lo conducente al desarrollo humano, al
progreso econmico con justicia social,a la generacin de empleo, a la formacin
profesional de los trabajadores;
El legislador ordinario debe tener en cuenta estas directivas y confrontarlas con los
valores constitucionales en juego y los criterios fijados, por ejemplo en el inciso 2 cuando
establece que las pautas para la distribucin de fondos entre la Nacin y la Provincias
debe ser equitativa, solidaria, dando prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad
de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional y en el inciso 8 al
referirse al presupuesto genral de la Nacin dice que debe sancionarse teniendo en cuenta
las citadas pautas.
A su vez en el inciso 23 distingue cuatro grupos con derecho a medidas de accin
positiva que garanticen la igualdad de trato y el pleno goce de los derechos:Nios;
ancianos; mujeres y discapacitados y en el segundo prrafo establece la obligacin de
dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en
situacin de desamparo y de la madre.

Finalmente el inciso 22 amplia el marco de proteccin de los derechos de la


seguridad social al otorgae jerarqua constitucional a determinados tratados internacionales
de derechos humanos que contienen expresas disposiciones en la materia.
Los derechos sociales y dentro de ellos los de la seguridad social, en su nueva
configuracin en el bloque constitucional vigente, no solo integran los derechos
constitucionales sino que, luego de la reforma, pueden ser considerados como derechos
preferidos.
Se ha producido la constitucionalizacin de los derechos econmicos y sociales
como derechos fundamentales del hombre en el mismo rango de los derechos civiles y
polticos.
El modelo de seguridad social basado en el criterio de reparto,que se adopt en
nuestro pas, a diferencia del sistema de capitalizacin, en que cada generacin soporta
sus propios riesgos presentes y futuros, implica un entramado de relaciones y
vinculaciones recprocas entre las generaciones dando forma a un pacto de convivencia
solidario.
As se ha dicho respecto de los riesgos con relacin al rgimen de reparto que cada
generacin soporta los suyos actuales y los actuales de generaciones pasadas (a cambio
de que los suyos futuros sean soportados por generaciones futuras).
4.- El marco constitucional y la delegacin de facultades de administracin en
los subsistemas de la seguridad social.
Con la sancin de la ley 24.241, se ha producido una delegacin en organismos
privados como las AFJP, y se les ha delegado el servicio de administracin de los aportes
personales en cuentas individuales y el otorgamiento de las prestaciones que se financian
con el saldo de dichas cuentas.
La creacin de organismos de previsin social puede ser de competencia nacional o
provincial segn el art. 14 bis de la Constitucin (Fallos 286:187, Snchez, Marcelino). La
necesidad de alcanzar los objetivos delineados por nuestro sistema constitucional importa
el reconocimiento de facultades concurrentes entre la Nacin y las Provincias. La Corte ha
reconocido competencia a las provincias para crear sistema de seguridad social destinado
a los empleados pblicos (Fallos 305:1888).
En la convencin del 57 qued claro que se respetaba las cajas provinciales y la de
carcter profesional pues no son incompatibles con el seguro social obligatorio. La reforma
del 94 introdujo, en la segunda parte del art. 125, el principio de que las provincias y la

Ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los
empleados pblicos y los profesionales. De acuerdo a los miembros informantes de la
mayora este artculo no implicaba alterar los derechos provinciales emanados del 14 bis;
conservan todo el poder no delegado por la Constitucin a la Nacin, existiendo facultades
concurrentes. Segn comenta Sagues el artculo es superfluo, salvo que pretendiera
legitimar el traspaso de las cajas provinciales al mbito federal.
Ramella sostiene que la reforma del 57 da categora constitucional a la obligacin de
establecer el seguro social. Entiende al comentar este punto que las prestaciones se han
puesto a cargo de la administracin pblica nacional o provincial quedando excluidas del
manejo del seguro social las administraciones privadas comerciales. El texto constitucional
ha excluido el seguro privado (Derecho Constitucional, pgs. 429/430).
Ekmekdjian opina que la ley 24.241 que crea el SIJP al permitir que est a cargo de
entidades privadas es violatoria del 14 bis (Tratado de Derecho Constitucional, To.II, pg.
92).
Sagues coincide en cuanto a que la creacin de entes de asistencia y previsin social
pueden ser de competencia nacional o provincial segn el art. 14 bis (conf. Snchez,
Fallos 286:187). En la Convencin del 57 qued definido

que las provincias estaban

autorizadas para establecer el seguro social y cajas de jubilaciones, en su esfera local,


aunque el Congreso pudiese dictar un cdigo del trabajo y de la seguridad social, en los
aspectos sustantivos o de fondo del mbito laboral (Elementos de Derecho Constitucional,
tomo II, 3era. Edicin, Astrea, pg,693).
Al respecto se ha dicho que Los organismos que otorgan los beneficios de la seguridad
social, sean del estado federal o de las provincias, han de gozar de autonoma financiera y
econmica, lo que parece caracterizar a las entidades autrquicas; pero la clusula
tambin deja margen para su posible organizacin como entes pblicos no estatales ( o
paraestatales); para gozar de la autonoma referida, es menester que cuenten con
patrimonio propio, lo que sugiere idea de que el sistema es contributivo, y de que
aportacin de los interesados vinculados al sistema no podra suplirse totalmente con
fondos exclusivos del estado (Bidart Campos, G., Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino To.I, pg.430).
Ha sido coherente la tendencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
sostener que la asociacin de particulares a los organismos de seguridad social puede ser
compulsiva, lo que la propia Corte ha definido como incorporacin solidaria a organismos
de previsin y seguridad social, con fines de bien comn, que imponen obligaciones
1

econmicas para su operatividad (conf. Fallos 286:187). Ya en el caso Inchauspe Hnos


(Fallos 199:483) haba convalidado el aporte obligatorio y la asociacin compulsiva a la
Corporacin Argentina de Productores de Carne entendiendo que no haba ataque a la
libertad de asociacin pues su regulacin era prudente y razonable y tenda a solucionar
los problemas econmicos del sector ganadero. En el caso Ferrari (Fallos 308:987)la
Corte define que la asociacin obligatoria solo puede existir para hacer cumplir un fin
pblico
En definitiva, ha dicho la Corte que la materia de la seguridad social rebasa
el cuadro de la justicia conmutativa que regula prestaciones interindividuales sobre
la base de una igualdad estricta, para insertarse en la justicia social, cuya exigencia
fundamental consiste en la obligacin de quienes forman parte de una determinada
comunidad de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien comn propio de
ella ( Fallos 300:836).
En la interpretacin tradicional de la Corte las garantas constitucionales de la
seguridad social implicaban un compromiso para el Estado Nacional de asegurar las
contingencias sociales de todos los habitantes y, por ende,

el derecho subjetivo

correspondiente y la movilidad de las pensiones como forma de participacin de los


pasivos en el crecimiento del producto bruto nacional, como ocurre con los activos a travs
del aumento de las remuneraciones.
La constitucin limita la funcin del Estado a una participacin en la
administracin de los recursos y ordena que los recursos de la seguridad social se
encuentren separados de rentas generales con autonoma econmica y financiera, al
servicio del sujeto protegido.
A nuestro juicio la norma constitucional no admite la administracin privada
con fines comerciales por cuanto impone como modalidad el seguro social
obligatorio, figura que descarta el seguro comercial con fines de lucro.
Mientras el seguro social satisface un inters social inmediato y regulado por la ley,
no existe una equivalencia de las prestaciones, el asegurador es persona de derecho
pblico, los beneficiarios solo pagan una parte de la prima, la que es integrada por aportes
de un tercero, patrn o estado; el seguro privado se inspira en un inters personal
inmediato, se funda en un negocio privado, es voluntario y existe espritu de lucro en el
asegurador privado. El seguro social es coercitivo, es el grupo social el que garantiza la
proteccin social de cada uno de sus miembros.

En el debate en la constituyente del 57 se aclar que No puede dejar de enunciarse


el seguro social, porque bien puede ser seguro particular, y ese no es el concepto, que
cambiara por completo el despacho. Si la prestacin se hace por entidades oficiales
manifest Gonzlez Bergz no puede interpretarse que se trate de entidades
particulares (Diario de sesiones de la Comisin Nacional Constituyente: ao 1957, cit. to.
2, pg.1477).
Las AFJP son entidades comerciales, con fines de lucro, a las cuales el estado
delega una funcin pblica a cambio de una utilidad. Su marco de actuacin es
complementario y de naturaleza voluntaria.
El desempeo de los regmenes de capitalizacin individual ha sido ineficaz en
garantizar los niveles de cobertura, observndose una tendencia marcadamente
decreciente en la relacin afiliados-cotizantes y nula incidencia en el incentivo para ahorrar
y reducir la evasin.
La composicin de los fondos de pensin revela que no tuvieron impacto en la
inversin productiva. Los costos de la transicin no fueron estudiados debidamente. Se ha
abolido la participacin de los interesados en la administracin de los sistemas.
La prestacin futura resulta imprevisible dado que se transfiere a los trabajadores el
riesgo de la inversin en el marco de mercados financieros muy voltiles y sujeta a la
lgica de inversores institucionales que se encuentran fuera de la regin.

5.-Otros principios constitucionales. Autonoma econmico-financiera del


sistema. Administracin por los interesados.
Se plante la necesidad de la autonoma econmico-financiera del sistema y la
generacin de un presupuesto diferenciado del Presupuesto General de la Nacin, con el
objeto de asegurar el respeto por el patrimonio colectivo de la sociedad.
Se seal que las normas financieras vigentes, referidas a la gestin del sistema, son
similares a las de los pases desarrollados; el problema radica en su deficiente aplicacin.
Se remarc la necesidad de contar con un ente autnomo y autrquico responsable de la
administracin financiera y patrimonial, as como de la vigilancia del equilibrio del rgimen.
Se seal la importancia de la experiencia espaola (Tesorera General de la
Seguridad Social) y lo sealado en el informe de la OISS sobre la importancia
estratgica de contar con un ente nico y especializado en la gestin recaudatoria.

Se destac la necesidad de hacer operativo este principio constitucional en materia


de seguridad social.
6.- Reformas estructurales y de las otras.-.
El ultimo cuarto del siglo 20, hasta la actualidad, representa un fuerte retroceso de la
seguridad social como un instrumento de redistribucin de la riqueza, bsqueda de la
igualdad sustancial y garanta de una ciudadana social.
No se trat en Argentina, de reformas aisladas, sino de carcter estructural que
desfiguraron el rgimen pblico y lo enfrentaron con los principios constitucionales.
La finalidad explcita de los sucesivos gobiernos tena por objeto reemplazar un
sistema de seguridad social basado en criterios de justicia social, por un sistema de
seguros comerciales basado en criterios de justicia conmutativa.
Se modificaron, sucesivamente, todos los subsistemas de seguridad social, el de
jubilaciones y pensiones, asignaciones familiares, salud, accidentes y enfermedades de
trabajo, desempleo. Ninguno qued en pie, todos se vieron afectados en su ncleo
sustancial. Con ello se vulner la esencia de lo social, pero, tambin, la existencia de la
democracia desfigurando el alcance y naturaleza del estado de derecho.
Es fundamental definir el alcance de los principios y derechos fijados en la
Constitucin, en materia de seguridad social, para evaluar los lmites que tiene el legislador
ordinario en el desarrollo de sus funciones. En nuestro sistema constitucional no existe una
amplitud tan grande de configuracin legal como en otras constituciones (por ejemplo, la
espaola). A pesar de ello, la reforma estructural de la seguridad social no tuvo en cuenta
esas limitaciones y se encar la misma arrasando con los principios y derechos
constitucionales, actuando el legislador con una amplitud total, sin respetar lmites y
recurriendo el Ejecutivo a los decretos de necesidad y urgencia como instrumento para
acelerar la reforma de la seguridad social. No se respet la tcnica de la garanta
institucional del Estado que obliga a definir el concepto de seguridad social para saber cual
es lmite que no debe ser rebasado.
7.- Los lineamientos de la Oficina Internacional del Trabajo. Convenios
internacionales.Recientemente la O.I.T. defini como cuestiones fundamentales en materia de
seguridad social, para el ao 2001,las interconexiones entre la seguridad social, el empleo
y el desarrollo; el grado de cobertura personal de la proteccin social; la igualdad de
1

gnero; la financiacin de la seguridad social; y la ampliacin del dilogo social (Informe VI,
Seguridad Social, temas, retos y perspectivas, 89 reunin, junio 2001). La OIT ha adoptado
la estrategia del Trabajo Decente para Todos, recordando que el 80% de la poblacin
mundial no cuenta con una proteccin social adecuada
En el Informe sobre el trabajo en el mundo 2000 haba dicho que La seguridad de
los ingresos y la proteccin social en un mundo en plena transformacin y, en relacin, al
futuro de las jubilaciones y pensiones que: " Unas reformas radicales que sustituyan el
seguro social por un sistema de ahorro obligatorio para la vejez, de administracin privada,
no son la solucin y crea otros problemas graves para los jubilados". Destacaba como los
efectos del incremento de la movilidad del capital en la esfera internacional pueden, en
definitiva, constituir una amenaza mayor para nuestros pases a causa de las
repercusiones sobre los mercados financieros mundializados.
Aconseja el organismo rector en materia de proteccin social que: " Los regmenes
de seguridad social contributivos siguen siendo el instrumento ms indicado como fuente
principal de ingresos de jubilacin para los trabajadores de la inmensa mayora de los
pases...", funcionado los regmenes de capitalizacin como voluntarios y con carcter
complementario del rgimen pblico.Recuerda los objetivos principales del rgimen de las pensiones a adoptar por los
estados:
-

Extender la cobertura a todos los habitantes con carcter universal;

Proteger a las personas contra las contingencias de la vejez, invalidez o fallecimiento;

Proporcionar ingresos en sustitucin de los salarios en actividad perdidos a


consecuencia de la jubilacin a todos los que hayan cotizado;

Reajustar las jubilaciones en funcin de la inflacin y en teniendo en cuenta el costo de


vida;

Crear un ambiente propicio para la adopcin de medidas voluntarias adicionales en


relacin con los posibles ingresos de los jubilados.
En defensa y promocin de la seguridad social la OIT ha adoptado numerosos

convenios y recomendaciones desde 1925 (Convenio 17 sobre la indemnizacin por


accidentes de trabajo), hasta el 2000 (Convenio183 sobre proteccin de la materianidad
(revisado)). La Argentina solo ha ratificado tres convenios, el 17 sobre indemnizacin por
accidentes de trabajo, el 18 sobre enfermedades profesionales y el 19 sobre igualdad de
trato (accidentes de trabajo). Solamente Repblica Dominicana ha ratificado menos
convenios que Argentina, uno solo.
1

La O.I.T. ha adoptado el Convenio sobre la seguridad social ( norma mnima), en 1952


bajo el No. 102, que cubre entre otras ramas clsicas las de asistencia mdica. Este
convenio no ha sido ratificado por la Argentina.
Solamente seis paises de Amrica Latina han ratificado la norma mnima, Bolivia, Costa
Rica, Ecuador, Mjico, Per y Venezuela. Todo miembro para el cual est en vigor el
convenio debe aplicar la parte I (disposiciones generales), tres, por lo menos, de las partes
II,III,IV,V,VI,VII,VIII,IX y X, que comprendan, por los menos, una de las partes IV,V,VI,IX y
X; las disposiciones correspondientes de las partes XI,XII y XIII, la parte XIV y especificar
en la ratificacin cuales son, de las partes II a X, aqullas respecto de las cuales acepta de
las obligaciones del convenio. A su vez, todo Miembro cuya economa y cuyos recursos
mdicos estn insuficientemente desarrollados podr acogerse mediante una declaracin
anexa a su ratificacin a las excepciones temporales que figuran en los artculos
siguientes: 9,d);...............
La parte II. Se refiere a los compromisos mnimos en Asistencia Mdica, la Parte III.
Prestaciones monetarias de enfermedad, la Parte IV. Prestaciones de Desempleo, la Parte
V, Prestaciones de Vejez, la Parte VI. Prestaciones en caso de Accidente de Trabajo y de
Enfermedad Profesional, la Parte VII. Prestaciones Familiares, la Parte VIII Prestaciones
de Maternidad, la Parte IX Prestaciones de Invalidez, la Parte X. Prestaciones de
Sobrevivientes, la Parte XI. Clculo de los pagos peridicos, la Parte XII. Igualdad de Trato
a los residentes no nacionales, la Parte XIII. Disposiciones Comunes, la Parte XIV.
Disposiciones Diversas, la Parte XV. Disposiciones finales
En general, se dispone que las personas protegidas debern comprender sea a
categoras prescriptas de asalariados, el 50% de todos los asalariados, as como a los
cnyuges e hijos, a categoras prescriptas de la poblacin econmicamente activa el
20% de todos los residentes,as como a los cnyuges e hijos, sea a categoras
prescriptas de residentes que constituyan, por lo menos, el 50% de todos los
residentes, o bien, cuandose haya formulado una declaracin, en virtud del art.3, a
categoras prescriptas de asalariados que en total constituyan, por lo menos, el 50%
de los asalariados que trabajen en empresas industriales en que estn empleadas,
como mnimo 20 personas, as como a los cnyuges y a los hijos.
En la Parte XI, entre otras disposiciones, se establece que los montos de los pagos
peridicos para la vejez, accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, invalidez
y muerte sern revisados cuando se produzcan variaciones sensibles del nivel general de
ganancias que resulten de variaciones sensibles del costo de la vida.
1

Tanto por mandato constitucional como por los convenios de la OIT el Estado debe
asumir la responsabilidad general de la seguridad social.

El objetivo a alcanzar es que todos los habitantes deben tener la cobertura de la


seguridad social.

La 89.reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo (Ginebra, 8 al 21/6/01) trat


los diferentes temas de la seguridad social en base al informe VI elaborado por la
Oficina. La Comisin de la Seguridad Social, integrada por 229 miembros,
representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores defini la visin de la
seguridad social que guiara la labor de la Organizacin en los aos venideros y produjo
importantes conclusiones (texto aprobado como sexto punto del orden del da de la
Conferencia, www.ilo.org).

Mejorar y extender la cobertura de la seguridad social a quienes lo necesiten:

Es un derecho humano fundamental y un instrumento esencial para crear cohesin


social. A travs de la solidaridad nacional y la distribucin justa de la carga, puede
contribuir a la dignidad humana, a la equidad y a la justicia social;

No existe un modelo nico de seguridad social. Existen regmenes de asitencia social,


regmenes universales, regmenes de seguro social y sistemas pblicos o privados;

Las polticas e iniciativas sobre la extensin de la cobertura deberan enmarcarse en el


contexto de una estrategia de seguridad social nacional integrada;

Para las personas en edad de trabajar, la mejor manera de proporcionarles unos


ingresos seguros es a travs del trabajo decente. Las prestaciones monetarias a los
desempleados deben estar coordinadas con la formacin y reconversin profesional y
con cualquier otra asistencia que puedan necesitar para encontrar trabajo;

La seguridad social debe basarse en el principio de igualdad de gnero;

Los sistemas de pensiones obligatorios deben asegurar unos niveles de prestaciones


adecuados y garantizar la solidaridad nacional. Los regmenes complementarios y otros
planes de pensiones negociados ms adaptados a las circunstancias y a la capacidad
contributiva de los diferentes grupos de la fuerza laboral pueden ser un valioso suplemento
pero, en la mayora de los casos, no pueden sustituir a los regmenes obligatorios de
pensiones.Mediante la ley 25.655 (BO 16/10/2002) la Argentina aprob el Acuerdo Multilateral
de Seguridad Social del Mercosur y su reglamento administativo, suscriptos en Montevideo
el 15/12/1997. Los gobiernos de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay se comprometen a
reconocer los derechos de seguridad social a los trabajadores que presten o hayan
1

prestado servicios en cualquiera de los Estados partes reconocindoles, as como a sus


familiares y asimilados, los mismos derechos y obligaciones que los nacionales de dichos
Estados Partes con respecto a los especficamente mencionados en el Acuerdo. Define el
Acuerdo como mbito material el de prestaciones contributivas pecuniarias y de salud
existentes en los Estados Partes, obligndose a conceder las prestaciones referidas de
acuerdo con su propia legislacin. El trabajador est sometido a la legislacin del Estado
Parte en dnde desarrolle la actividad laboral. Se prevn excepciones a este principio (art.
5), para los miembros de representaciones diplomticas, tripulacin de un buque de
bandera, personal de vuelo y terrestre y el trabajador de una empresa que desempee
tareas profesionales, de investigacin, cientficas, tcnicas o de direccin, o actividades
similares, y otras que pudieran ser definidas por la Comisin Multilateral permanente (art.
16) que sea trasladado a prestar servicios en el territorio de otro Estado Parte, por un
perodo limitado, continuar sujeto a la legislacin de origen hasta 12 meses que puede ser
prorrogado, con carcter excepcional con acuerdo del otro Estado Parte.
Las prestaciones de salud sern otorgadas siempre que la Entidad Gestora del
Estado de origen autorice su otorgamiento, corriendo los costes a su cargo.
Los perodos de cotizacin para ser computados deben ser, por los menos, de 12
meses y podrn ser compensados si no alcanzan con los servicios prestados en otro
Estado que hubiere celebrado convenios bilaterales o multilaterales de seguridad social
con cualquiera de los Estados Partes.
El Acuerdo se aplica tambin a los trabajadores afiliados a un regimen de
capitalizacin individual.
E 10/12/1998 los Jefes de Estado haban firmado la Declaracin SocioLaboral del
Mercosur reconociendo el derecho a la seguridad social a todos lo trabajadores del
Mercosur, en los niveles y condiciones previstos en las respectivas legislaciones
nacionales.
8.-

Otras

fuentes,

leyes,

decretos,

resoluciones,

convenios

de

corrresponsabilidad gremial, convenios colectivos de trabajo.


9.- Jurisprudencia y Doctrina.Son de indudable trascendencia los fallos plenarios de la Cmara del fuero de la
seguridad social cuya interpretacin de las normas es obligatoria para los jueces. La
doctrina de una fallo plenario solo puede modificarse por otro (art. 303 CPCC).

El art. 19 de la ley 24.463 constituye la norma de mayor significacin en la materia


en cuanto establece que los fallos de la CSJN sern de obligatorio seguimiento por los
jueces inferiores en las causas anlogas.
En la dcada del noventa la CS ha dictado una serie de fallos que modifican en
forma sustancial la doctrina fijada por el propio Tribunal en numerosos precedentes.En 1986 en el caso Rolon Zappa (C.S. 30/09/1986, L.L. 1986-E-151) al desestimar
el recurso extraordinario interpuesto recuerda su doctrina sobre la invaliidez constitucional
de las normas legales y reglamentarias cuya aplicacin conduce a una desproporcionada
reduccin de los haberes previsionales, con claro apartamiento de los derechos
consagrados en los arts. 14 bis y 17 de la Const. Nacional..., sealando en los
considerandos 7) y 8) del fallo: Que la ponderacin del estado actual de emergencia
econmica en las Cajas Nacionales de Previsin y de la necesidad de instrumentar las
medidas que tiendan a conjugarlo con el fin de conservar los recursos financieros para
atender el cumplimiento de las obligaciones con los beneficiarios del sistema, es materia
ajena a la rbita del Poder Judicial..... y Que ser funcin exclusiva del Parlamento la
determinacin de la existencia y gravedad del paulatino deterioro patrimonial denunciado
respecto de los organismos que conformen el sistema previsional, as como la adopcin de
los remedios idneos para su restablecimiento a fin de cumplir con el deber de asegurar
los beneficios a los integrantes tal cual resulta de la directiva contemplada en el art. 14 bis
de la Constitucin Nacional. Esta Corte no puede suplir esa decisin poltica ni la
oportunidad de las disposiciones que se dicten para solucionar la crisis aludida, sin
perjuicio, claro est, del ejercicio a posteriori del control jurisdiccional destinado a asegurar
la fundamental razonabilidad de esos actos y a impedir que, por medio de ellos, se
frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del tribunal.
En 1996, la CS dicta el fallo Chocobar, Sixto (27/12/1996) y redefine la doctrina del
Mximo Tribunal en varios materias de derecho previsional y su relacin con los tratados
internacionales.
En general podemos decir que la doctrina de la Corte aval la mayora de las
reformas de los 90. En ese sentido podemos observar un retroceso en la tutela del derecho
a la movilidad de las jubilaciones, el carcter universal de las asignaciones familiares, una
tendencia a reconocer a la seguridad social un carcter asistencial, subordinacin a los
recursos de los estados. En este aspecto podemos decir, que en la interpretacin de la
mayora de la Corte los derechos a la seguridad social han perdido buena parte de su
carcter de derecho fundamental.
1

Durante dcadas, en ejercicio de su funcin de control de constitucionalidad, fij una


serie de principios que modelan la seguridad social y el sistema previsional, con una
definida proteccin de los derechos individuales y sociales.

Con el tiempo se fue

consolidando una doctrina judicial que adquiri verdadera potencia normativa y que
sintetizamos a continuacin.
En la causa LOPEZ, Tiburcio y otros c/ Pcia. de Tucumn( Fallos 179: 3944), la Corte
Suprema el 27/12/1937, siguiendo el pensamiento de Barthelemy, dijo que: La jubilacin
no es un favor, es el pago de una deuda, aunque la cantidad votada sea superior a la
capitalizacin de los aportes o retenciones. En la medida que la pensin impone un
sacrificio al Tesoro, ella es la remuneracin de servicios pagados.

Y ms adelante

recuerda que As la retencin obligada de una parte de los haberes del empleado y la
fijacin de la cuota o contribucin del Estado, destinados a formar aqul fondo comn, no
tiene su justificacin y origen en la fuerza de una convencin, sino en la existencia de una
necesidad pblica de indiscutible imperio, a la cual la ley provee con toda la libertad de
disposicin que le es necesaria. Sus prescripciones se inspiran, ms que en un principio de
estricta justicia distributiva, en el bien social, en la paz y la armona de la comunidad. Lo
dicho no obsta a que la jubilacin sea, tambin, y hasta cierto punto, una devolucin en
una forma de renta vitalicia de los aportes capitalizados con que el funcionario retirado
contribuy a engrosar los recursos del fondo comn.
Anticipando una doctrina que ha sido permanente en nuestro ms Alto Tribunal de
respeto de la sustancia de los derechos jubilatorios seala que Los derechos que ellas
acuerdan no podan , en consecuencia, llevar el sello de la inmutabilidad en cuanto a su
extensin. Ninguna ley podra hacerlos caducar, ni siquiera herirlos sustancialmente por un
nuevo rgimen de arbitrariedad; pero si puede para lo futuro limitarlos de acuerdo con las
exigencias superiores de una poltica salvadora de su propia vida y de su regularizacin
( La Ley To. IX, pgs. 305 a 308).
Basta la lectura de estos argumentos para comprender su posterior proyeccin. En el
marco legal vigente en 1937 la postura que se sostiene es clara. El jubilado es acreedor
de la comunidad entera, con derecho a percibir un salario diferido y as se fij, luego, su
carcter alimentario y el criterio de que la jubilacin significaba la prolongacin de la
remuneracin despus de la cesacin regular y definitiva de la actividad laboral de la
persona durante la cual se realizan los aportes tendientes a fortalecer y mantener el
sistema previsional argentino, cuya caracterstica esencial resulta, precisamente, del
principio contributivo y solidarista (Fallos 266: 299 y 292:44)
1

Fundada en el carcter alimentario de los beneficios previsionales sostuvo que la


interpretacin analgica restrictiva de un derecho social resulta opuesta a la hermenetica
de las leyes que surgen del objetivo preeminente de promover el bienestar general que la
Constitucin

se propone obtener para todos los habitantes adems de contrariar el

principio de favorabilidad (Fallos 289: 430).


La naturaleza de los beneficios jubilatorios se asemejan al derecho alimentario, en tanto
tienden a cubrir las primeras necesidades de los beneficiarios (Fallos 267: 336).
Al haber considerado que La jubilacin constituye la prolongacin despus de la
cesacin regular y definitiva de la actividad laboral, de la remuneracin, como dbito de la
comunidad por el servicio que el ha prestado (Fallos 289:430), principio ratificado
recientemente

al sealar : Que la jubilacin constituye una consecuencia de la

remuneracin que perciba el beneficiario, como contraprestacin de su actividad laboral


una vez cesada esta;... (C.S., 22/ 09/94, Hernndez, Ral O. c/ Pcia. de Bs.As.- I.de P.S.,
E.D. 9/3/95). Qued establecido el principio de que el conveniente nivel de la prestacin
jubilatoria ha de considerarse alcanzado, en principio, cuando el jubilado conserva una
situacin proporcionada a la que le correspondera de haber seguido en actividad (Fallos
255:306).
En relacin al carcter de los beneficios jubilatorios dijo que ... una vez
legtimamente acordados, constituyen derechos adquiridos al amparo de la garanta
constitucional de la propiedad, salvo excepciones fundadas en razones de orden pblico o
de beneficio general (Fallos 270:294). La doctrina se complementa con la siguiente: El
art. 17 de la Constitucin Nacional no impide que los beneficios jubilatorios sean
disminuidos por razones de orden pblico e inters general, ello siempre que la reduccin
no se traduzca en un desequilibrio de la razonable proporcin que debe existir entre las
situaciones de actividad y pasividad y que no se afecte el nivel de vida del beneficiario en
forma confiscatoria o injustamente desproporcionada (Fallos 303: 1155).
Respecto del derecho a la movilidad jubilatoria seal que: Si bien la Constitucin
Nacional no preconiza un nico sistema de movilidad, confiando su eleccin a la prudencia
legislativa, el sistema que se implante ser vlido en tanto y en cuanto no hiera la garanta
de la propiedad y no desvirte la razn de ser de la movilidad que no es otra que
acompaar a las prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida que
decaiga su poder adquisitivo (Fallos 307: 2367).
Asimismo, ha destacado ... la invalidez constitucional de las normas legales y
reglamentarias cuya aplicacin conduce - como en el sublite- a una desproporcionada
1

reduccin de los haberes previsionales, con claro apartamiento de los derechos


consagrados en los arts. 14 bis y 17 de la Constitucin Nacional..... Que no constituye
bice decisivo la supuesta gravedad institucional invocada con fundamento en las
dificultades econmico financieras por las que atraviesan en la actualidad las Cajas....
Que ser funcin exclusiva del Parlamento la determinacin de la existencia y gravedad
del paulatino deterioro patrimonial denunciado respecto de los organismos que conforman
el sistema previsional, as como la adopcin de los remedios idneos para su
restablecimiento a fin de cumplir con el deber de asegurar los beneficios a los integrantes
tal cual resulta de la directiva contenida en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional. Esta
Corte no puede suplir esa decisin poltica ni la oportunidad de las disposiciones que se
dicten para solucionar la crisis aludida, sin perjuicio, claro est, del ejercicio a posteriori del
control jurisdiccional destinado a asegurar la fundamental razonabilidad de esos actos y a
impedir que, por medio de ellos, se frustren derechos cuya salvaguarda es deber
indeclinable del tribunal (Roln Zappa, L.L. 1986-E - 151).
La Corte Suprema de Justicia, en su actual integracin, ha reiterado la doctrina en
materia de emergencia siguiendo el precedente Russo (Fallos 243: 467) respecto de los
tres requisitos que debe reunir una legislacin de emergencia para no ser violatoria de la
Constitucin Nacional: a) que la norma sea dictada para remediar una grave situacin de
emergencia;

b) que se resguarde la sustancia de los derechos reconocidos en los

pronunciamientos judiciales y, c) que la suspensin de los efectos de las sentencias firmes


sea solo temporal (Laporte, Mara Amelia c/ INPS- Caja Nacional de Previsin Social de la
Industria, Comercio y Actividades Civiles s/ ejecucin previsional, C.S., 4/5/95).
Desde el caso Sanchez c/ Caja Forense del Chaco (F 286:187) la Corte declara
constitucional los aportes obligatorios a los colegios profesionales.
La Corte ha dicho en Spota que la seguridad social no se ubica en el mbito de la
justicia conmutativa sino en el de la justicia social (F 300:836).
En Bercaitz identifica el logro del bienestar general con la justicia social En el fallo
Spota ha dicho que lo prohibido es la superposicin de aportes, pero no la multiplicidad
de aportes si el afectado desempea dos actividades cada una de ellas puede ser objeto
de aportes independientes
Los jubilados han visto limitados, en la nueva orientacin del Alto Tribunal, derechos
fundamentales que forman parte de los valores del conjunto de la humanidad, protegidos
por los Tratados Internacionales y la propia Constitucin Nacional y desconocidos por el

Estado Argentino. La continuidad de hecho de un rgimen de excepcin y de emergencia


sin plazo lleva a la frustracin de sus derechos humanos fundamentales.
Con fecha 27 de diciembre de 1996 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dict
el fallo Chocobar que en sus efectos involucr los reclamos de una buena parte de los
70.000 jubilados que desde hace casi cuatro aos estaban esperando la resolucin judicial.
La demora irrazonable de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en resolver las
presentes causas dio lugar a presentaciones formuladas a instancias del Plenario
Permanente de Organizaciones de Jubilados y por

jubilados

individualmente ante la

Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la OEA a partir de marzo de 1995. Se


denunciaba la violacin de los derechos humanos de los jubilados, en especial la privacin
de justicia que importaba el sealado atraso en resolver las causas y la vulneracin del
derecho de propiedad por el incumplimiento de los fallos judiciales firmes.
Ello origin que, en la causa Menndez, Caride y otros , abierta por la
Comisin, se diera traslado al Gobierno Argentino de la denuncia celebrndose el 9 de
octubre de 1996 audiencia ante el citado organismo para escuchar a los denunciantes y las
defensas de los denunciados. Con fecha 8 de octubre de 1996 se present con una
denuncia, por la inactividad de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo que
fuera luego desistida al salir esta sentencia.
A partir de la instancia abierta en la Comisin se aceler el conocimiento por
parte de la Corte Suprema de Justicia en las causas demoradas, resolvindose en octubre
la inconstitucionalidad del art.24 de la ley 24463 que obligaba a los jubilados, violentando
la garanta del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio ( art.18 de la
Constitucin Nacional), a reiniciar con el nuevo procedimiento previsional causas que se
encontraban en la Cmara para dictar sentencias o apeladas con el viejo procedimiento. y,
ahora, el 27 de diciembre de 1996 se pronuncia declarando procedentes las cuestiones
planteadas por la Anses, en el recurso extrarodinario, en materia de movilidad de los
haberes jubilatorios posteriores al 1 de abril de 1991 y sobre la aplicacin de topes
mximos.(Hussar)
En la mayora de las causas demoradas en la Corte, en algunos casos cuatro
aos, haba dictado sentencia la Cmara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social
(ahora Cmara Federal de la Seguridad Social) declarando inconstitucional el sistema de
movilidad y el tope regulado por los artculos 49,53 y 55 de la ley 18.037 (t.o.76) ordenando
se practicara una nueva determinacin del haber inicial de la jubilacin y fij nuevas pautas
de movilidad para el futuro que deban aplicarse, mientras se mantuviera vigente
1

el

mencionado rgimen legal segn las variaciones de los ndices del salario bsico de
convenio de la industria y la construccin, siempre que el haber resultado de la aplicacin
de los artculos mencionados precedentemente determinara un perjuicio al jubilado
superior al 10% con respecto al mtodo establecido en la sentencia, debiendo liquidarse
las diferencias respectivas.Asimismo, haba considerado que la ley 23.928 (ley de
convertibilidad) no afectaba la vigencia de las pautas establecidas por la ley 18037 para la
determinacin de los haberes mensuales.
La sentencia de la Corte en el expediente CHOCOBAR tuvo las siguientes
consecuencias para los jubilados y pensionados con reclamos pendientes:
Limitar las pautas de movilidad jubilatoria para el perodo 1/4/91 al 31/3/95 al
13,78%, no pudiendo, en ningn caso, exceder los haberes jubilatorios los porcentajes
establecidos por las leyes de fondo ( 70 al 82% del sueldo en actividad).El fallo de la
Cmara de Seguridad Social haba reconocido un 30% para ese mismo perodo sin ningn
tipo de limitacin. Debe recordarse que el 3,28% para el perodo 04/94 al 03/95 fue
otorgado por aplicacin del AMPO.
En relacin al sistema de movilidad de los haberes, con posterioridad a la
sancin de la ley 24463 ( 31/03/95), reconoce la Corte ,las facultades del Congreso de la
Nacin para reglamentarla por lo que desestima el planteo de inconstitucionalidad.
El congelamiento de las prestaciones previsionales, a partir de la sancin de
la ley de solidaridad previsional ,se mantiene durante los sucesivos presupuestos
nacionales desde 1995 hasta la actualidad, lo cual va a obligar a la Corte a pronunciarse
en el futuro sobre la cuestin. El mantenimiento de esta situacin de hecho implica una
abierta violacin de los derechos constitucionales contemplados en el art. 14 bis de la
Constitucin Nacional.
Declara la inconstitucionalidad del artculo 7 apartado 1o. inc.b) de la ley
24.463 ( Solidaridad previsional) en cuanto a la movilidad que corresponde desde
el 1/4/91 hasta el 31/3/94, en que entr en vigencia el rgimen de la ley 24.241;
ordenando que por ese perodo en que no se haba reconocido aumento en los
haberes, deber ser aplicada, por cada ao, una movilidad del 3,28%, por ser esta
una variacin de igual extensin cuantitativa que la experimentada por el AMPO,
estimada por las Resoluciones de la Secretaria de Seguridad Social Nos. 9/94, 26/94
y 171/94, hasta que comenz a regir el nuevo rgimen institudo por el artculo 7,
inciso 2 de la ley 24.463.

Este reconocimiento es mnimo, no guardando ninguna relacin con los


aumentos que se produjeron en las distintas variables econmicas y financieras del pas,
implicando un verdadero despojo a los jubilados que han visto, en la prctica, reducidos
sus exiguos haberes.
Con relacin a la inconstitucionalidad de los topes previstos en el artculo 55
de la ley 18.037 seala que la fijacin de haberes mximos en materia de jubilaciones y
pensiones ha sido convalidado con anterioridad por la Corte. Por ello, para resolver, cada
caso concreto, es preciso determinar si en el mismo resulta o no quebrada la regla de la
razonable proporcionalidad ( Fallos 307:1985). Sostiene, en definitiva, que el artculo 9 de
la ley 24.63 establece topes que son vlidos, salvo prueba en contrario.
Con respecto al sistema de movilidad de los haberes previsionales
posteriores a la vigencia de la ley 24.463 reconoce las facultades del Congreso para
establecer la reglamentacin respectiva, destacando que la reforma constitucional de 1994
ha incorporado con jerarqua constitucional, como complementarios de los derechos y
garantas reconocidos en la parte dogmtica de la constitucin, los derechos consagrados
en ciertos tratados internacionales, que en el caso vinculan los beneficios sociales a las
concretas posibilidades de cada Estado, siendo idneas para interpretar el alcance de la
movilidad del art-iculo 14 bis de la Constitucin Nacional.
A partir del fallo de la Corte

queda firme la parte de la sentencia de la

Cmara no apelada por la ANSES, o sea hasta el 1/4/91 pus si bien la ley 24.463 dispone
en su artculo 7 ap. 1, inciso a) que se ajustarn segn el ndice definido en el anexo I de
esa ley, no fue impugnado por el organismo previsional en el recurso extraordinario por lo
que existe cosa juzgada al respecto.
Corresponde sealar dos cuestiones importantes para los jubilados:
a) El Tribunal rescata la vigencia del principio de la cosa juzgada judicial. La
sentencia judicial firme no puede ser alterada con posterioridad pus se viola un derecho
adquirido ya incorporado al patrimonio de la persona. En relacin a esta cuestin todos los
jubilados que tienen sentencia judicial firme pueden reclamar la aplicacin de la movilidad
fijada hasta el cambio del rgimen legal ( 03/94). En el caso del denominado IPI ( pen
industrial un 30%), en el del ndice general de las remuneraciones un 60%.
b) Todos los jubilados del rgimen general de la ley 18037 pueden reclamar la
aplicacin del aumento reconocido por la Corte en el perodo 04/91 al 03/94, sea un 10,5%.
El 3,28% correspondiente al aumento del AMPO de 1994 ya les fue aplicado. Este

aumento les corresponde de acuerdo a la doctrina de la Corte siempre y cuando su haber


jubilatorio no exceda el 70 o el 82% del sueldo en actividad, segn les correspondiere.
El fallo judicial, largamente esperado por los jubilados, no satisface sus
expectativas fundadas en claros derechos constitucionales y legales. Significa un retroceso
en muchos aspectos que estaban definidos por consuetudinaria jurisprudencia del Tribunal.
La sentencia sali con una estricta mayora de 5 a 4, que marca ntidamente
dos posturas en la Corte: una, la de la mayora, endeble desde el punto de vista
constitucional y de acompaamiento de las polticas del gobierno en desmedro de la
vigencia de los derechos de los jubilados y, otra, la de la minora, respetuosa de los
precedentes judiciales y favorable a una interpretacin ajustada del artculo 14 bis de la
Constitucin de reconocimiento de los derechos de la seguridad social.
El voto de la mayora se integra de la siguiente manera: tres votos
(Nazareno, Moline OConnor y Lopez) un voto (Boggiano) y otro voto (Vazquez)
Los votos de la minora se integran con tres votos (Bossert, Belluscio,
Petracchi) y un voto (Fayt).
En las consideraciones siguientes vamos a tener en cuenta el voto de la
mayora pus es el que define la actual postura de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
La mayora sostiene, con relacin a la garanta de la movilidad de las
prestaciones previsionales (artculo 14 bis de la Constitucin Nacional), que esta clusula
no especifica el procedimiento a seguir para el logro del objetivo propuesto en cuanto a la
evolucin del haber, dejando librado el punto al criterio legislativo. Que para una correcta
interpretacin de la Ley Suprema no debe olvidarse que la reforma de 1994 ha incorporado
con jerarqua constitucional (artculo 75 inciso 22), como complementarios de los derechos
y garantas reconocidos en la primera parte de la Carta Magna, los derechos consagrados
en ciertos tratados internacionales. Menciona los artculos 22 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos e interpretan que el alcance de la movilidad est sujeto a la directriz de los
recursos disponibles en el sistema previsional a los fines de determinar la movilidad
correspondiente.
Que de la doctrina de la Corte surge que el alcance y contenido de la garanta
constitucional de movilidad de las jubilaciones y pensiones no son conceptos lineales y
unvocos sino que pueden ser modificados y adaptados a la evolucin de las concepciones
1

polticas, jurdicas, sociales y econmicas que imperen en la comunidad en un momento


dado.
Corresponde al Congreso determinar la extensin y cualidad de todo el
sistema de seguridad social modificndolo o no ante las distintas circunstancias.
Luego revisa el surgimiento a travs de la jurisprudencia de la Corte de
conceptos tales como proporcionalidad entre los haberes de actividad y pasividad y la
naturaleza sustituva que se le asigna a este ltimo. Al respecto dice que dichos conceptos
fueron enunciados por el Tribunal a partir de la interpretacin de textos legales que
reglamentaron la garanta constitucional de la movilidad y no de la garanta misma; pero
que fueron sacados de cauce y situados como nica conclusin aceptada del texto
constitucional.
La postura de la mayora implica abandonar la doctrina sostenida durante
dcadas por la Corte Suprema de Justicia, en sus distintas integraciones, de
reconocimiento del derecho constitucional a la movilidad de las jubilaciones y pensiones
( artculo 14 bis). El alcance del derecho a la movilidad tiene un contenido ms amplio que
el meramente indexatorio al cual lo reduce la interpretacin del fallo.
El voto de la minora lo refirma claramente al decir que la movilidad no es el
mero reajuste por inflacin medido con relacin a un ndice peridico, que se vincula con
alguna de las variables econmicas, sino que es una previsin de orden constitucional que
tiene un profundo contenido humanitario y social .
Est recordando, a travs de esta caracterizacin, que la movilidad no
responde meramente al criterio de mantener la equivalencia de las prestaciones, a travs
del reconocimiento de la actualizacin por desvalorizacin monetaria, como sera el caso
de la ley 21.864 y equivalentes, sino que contempla como un derecho exigible que el
Estado debe garantizar el mejoramiento de de la calidad de vida del jubilado, como parte
de la comunidad en que vive, y no su mera conservacin.
Es justamente durante ese perodo que analiza la Corte ( 91/94) cuando se
produce un crecimiento del producto bruto interno del 8% anual que no se reflej en la
participacin en su distribucin entre los jubilados.
En los regmenes previsionales pblicos, basados en criterios de reparto y de
solidaridad de los distintos paises, se contempla el aumento de las pensiones y la
movilidad por encima del criterio indexatorio.
En su voto la mayora degrada el contenido del derecho constitucional de
movilidad de las jubilaciones y pensiones vaciandolo de su real y concreto significado.
1

Solo desde una interpretacin parcial y de seguimiento de polticas


gubernamentales se puede sostener que el legislador constitucional tuvo una visin tan
estrecha de la movilidad, acotndola a un mecanismo indexatorio.
Una interpretacin restrictiva de los derechos sociales como derechos
constitucionales, a diferencia de la postura de la minora que encuadra su anlisis en el
contexto amplio del 14 bis y de la voluntad del legislador constitucional.
La mayora reduce su enfoque a la cuestin de la garanta de la movilidad. En
su anlisis el derecho constitucional a la movilidad es vaciado de contenido, teniendo
absoluta libertad el legislador ordinario al respecto. Tan es as que pautas fijadas por la
Corte a lo largo de ms de 30 aos de interpretacin constitucional, como la
proporcionalidad y el carcter sustitutivo de los haberes son dejados de lado reducidos a
mera interpretacin de la ley.
Este proposito se advierte con ms claridad cuando vemos los esfuerzos que
realiza para desvincular la movilidad de los conceptos de proporcionalidad que deben
mantener los haberes jubilatorios con los sueldos en actividad y del carcter sustitutivo de
la jubilacin. Pretende que los mencionados conceptos fueron extrados de la
interpretacin de los textos legales y no de la interpretacin de la garanta constitucional de
la movilidad.
Esta desfiguracin del derecho a la movilidad se complementa con la
interpretacin que realiza de los Tratados Internacionales ( artculo 75 inciso 22 de la
Constitucin Nacional) entendiendo que el mencionado derecho se encuentra sujeto a la
directriz de los recursos disponibles. En el caso en exmen los clausulas de los tratados
internacionales se utilizan para empeorar

los derechos reconocidos en nuestra

Constitucin y no para mejorarlos. Esta interpretacin contradice abiertamente el principio


de progresividad de los derechos establecido en el artculo 26 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
Es interesante observar la manipulacin de los textos internacionales
realizados por la mayora. En este caso, ese artilugio le permite desconocer la movilidad e
intenta cerrarle el camino para el futuro dejndola librada al arbitrio absoluto del Congreso.
No es un argumento feliz para la vigencia de los derechos sociales que tienen
jerarqua constitucional.
Se puede decir que el pueblo a travs de sus representantes est en
condiciones de modificar esta orientacin. Pero justamente el legislador constitucional, al
introducir la clasula del 14 bis, fij pautas claras en materia de seguridad social para
1

garantizar la vigencia efectiva de esos derechos y alejarlos de las polticas ordinarias de


gobierno. El criterio de la mayora

nos lleva a la desjerarquizacin de los derechos

sociales como derechos de rango constitucional.


Sostienen que la ley 23928 prescribe que en ningn caso se admitir la
actualizacin monetaria, indexacin por precios, variaciones de costos o repotenciacin,
cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 de abril de
1991 (artculo 7).
Afirman que la ley 23928 signific:
1) un paso audaz para superar una crisis prolongada implementando un
mecanismo de desindexacin de la economa.
2) Que fue sancionada dentro de una situacin declarada como de
emergencia, en la cual los derechos patrimoniales pueden ser suspendidos o limitados de
manera razonable, en aras del bien general de la comunidad, en tanto no se altere su
sustancia.
Sostiene que el mtodo establecido por la ley 18037 para llevar a cabo la
modalidad de los haberes configura una de las distintas alternativas,- de fuente legal,- para
llevar a cabo la actualizacin de crditos por depreciacin monetaria que al igual que las
restantes han sido derogadas por los artculos 7,10 y 13 de la ley 23.928.
En la postura de la Corte la ley de convertibilidad se transforma en un norma
supraconstitucional que deroga el derecho a la movilidad establecido por el artculo 14 bis
de la Constitucin Nacional
La mayora entiende que el

mtodo de movilidad de la ley 18037 fue

derogado por la ley de convertibilidad, no subsistiendo ningn mecanismo de movilidad


para la gran mayora de los jubilados..
Deja fuera de la derogacin los regmenes especiales que no estn
comprendidos en el rgimen general de jubilaciones y pensiones.
Solo se mantienen en vigencia desde el 1/4/91 las movilidades establecidas
por las leyes 21121, 21124, 22731, 22929, 22940, 22955, 23682, 23895, 24016, 24018 y
24019.
Es evidente, que la derogacin del rgimen de movilidad de la ley general de
jubilaciones y pensiones, tal como lo entiende la Corte,deba haber sido expreso e
inmediatamente reemplazado por otro para asegurar la vigencia de la garanta
constitucional. Con mayor razn si la Corte admite la subsistencia de la movilidad de los
regmenes especiales, que se establecen en relacin a pautas de sueldos en actividad,
1

pus de lo contrario estamos ante una clara violacin del derecho de iguadad establecido
en el artculo 16 de la Constitucin Nacional.
Mientras a la mayora de los jubilados se le desconoce la movilidad un sector
minoritario, entre ellos los funcionarios del estado, personal del Congreso, servicio exterior,
personal de la Administracin Pblica, docentes, jueces, etc., tendran garantizado el
derecho. Esa interpretacin es no responde a ningn standard de razonabilidad, es
directamente aberrante pus se est reconociendo a unos lo que se desconoce a otros en
una clara discriminacin social.
La realidad es que durante el perodo comprendido entre el mes de abril de
1991 al mes de marzo de 1994 los haberes jubilatorios estuvieron congelados,
incumplindose por el organismo previsional la garanta constitucional.
Para ese mismo perodo la Corte Suprema de Justicia reconoce que la
variacin del nivel general de las remuneraciones ( artculo 53 de la ley 18037) alcanz un
58,19% y las pautas del salario bsico del convenio de la industria de la construccin
alcanzaron una variacin del 30%.
Sin duda que estos ndices reflejan aumentos menores que cualquier otra
variable econmica o financiera que se tomen en cuenta, tales como de servicios,
telfonos, gas, luz, transporte, alimentos o tasas de inters, etc.
Como ya sealamos la denominada dexindexacin de la economa nada tiene
que ver con la movilidad de las jubilaciones y pensiones que no poda ser, bajo ningn
aspecto suprimida. La teora de la emergencia que se invoca no puede servir para
desconocer derechos establecidos en la Constitucin Nacional.
A continuacin sostiene que la derogacin del rgimen de movilidad durante
el perodo en cuestin no afecta la garanta constitucional reconocida por el artculo 14 bis
de la Constitucin Nacional
Trae en su

apoyo la sentencia Tiburcio Lopez y otros c/ Pcia. De

Tucumn (Fallos 179: 394) que contiene segn la mayora dos conceptos esenciales para
dilucidar la presente cuestin.
1. Que cuanto las finanzas de la institucin fallan, cualquiera sea la causa,
una reforma general y reconstructiva impuesta por la necesidad de poner las cosas en su
quicio, no puede ser

calificada de arbitraria e inconstitucional.

Lo justifica el inters

pblico y la conservacin de patrimonio comn de los afiliados.

2. Que en cuanto a la afectacin de los derechos adquiridos esta Corte ha


reconocido que los haberes pueden limitarse de acuerdo con exigencias superiores o de
inters colectivo, siempre que no resulten sustancia y arbitrariamente alterados. Mientras
las obligaciones de fuente contractual de derecho privado tienen la proteccin del artculo
17 de la Constitucin Nacional que consagra la inviolabilidad de la propiedad privada, las
relaciones jurdicas provenientes de leyes jubilatorias no son contractuales ni privadas,
sino de derecho pblico y de manifiesto carcter asistencial, de lo cual deriva que no es
forzoso que exista una estricta proporcionalidad entre los aportes recibidos y las
prestaciones acordada, predominando el principio de solidaridad.
La derogacin del rgimen de movilidad de la ley general de jubilaciones y
pensiones y su no reemplazo por ningn otro, vulnera la garanta constitucional del artculo
14 bis de la Constitucin.
En la lnea argumental expuesta por la mayora tienen un valor superior los
derechos individuales, la propiedad privada capitalista, que los haberes previsionales. Una
est protegida por la inviolabilidad de la propiedad ( artculo 17 de la Constitucin Nacional)
y la otra no, esta ltima puede ser alterada sustancialmente por la reglamentacin
legislativa o administrativa.
Es una concepcin decimonnica que reaparece a fines del siglo veinte en la
jurisprudencia de la Corte.
No hay duda que por via de esta interpretacin se refuerzan los derechos
econmicos de los grupos sociales dominantes, desapareciendo los derechos sociales de
los trabajadores, sujetos a los vaivenes polticos.
La afirmacin de la mayora de que las leyes jubilatorias son de manifiesto
carcter asistencial es incompatible con la interpretacin del artculo 14 bis de la
Constitucin Nacional.
.
Los votos de Boggiano y Vazquez con variantes en los fundamentos
coinciden en la parte resolutiva del voto anteriormente relatado integrando la mayora de
cinco votos.
Este fallo refleja la crisis de legalidad en que se encuentra nuestro pas, la ley
no rige igual para todos, no tiene la misma proteccin, en la opinin de una mayora
dependiente, que ha renunciado a la independencia del poder judicial, la gran propiedad de
un empresario, un financista o un inversor externo que la pequea propiedad de un
jubilado : su haber jubilatorio.
1

El precedente Chocobar en materia de movilidad de las jubilaciones deja un


margen total al legislador ordinario para reglamentarlo y remite a la existencia de recursos
aceptando un alcance ms restrictivo a la tutela de la propiedad.
La mayora cita el art. 22 de la DU y 26 de la CA para concluir que los recursos de cada
estado vinculan los beneficios sociales a las concretas posibilidades de cada estado,
siendo directrices idneas para interpretar el 14 bis. y determinar el contenido econmico
de la movilidad el estndar de los recursos disponibles.
Invoca Avico y posteriores fallos que convalidan la declaracin de emergencia para
sostener que los jueces moldean su interpretacin teniendo en cuenta la evolucin que
resulte de las concepciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales dominantes en un
momento dado.
Reconoce al Poder Legislativo la atribucin de sopesar las concepciones referidas y la
conveniencia de dotar de una determinada extensin y cualidad a todo el sistema de
seguridad social. Dice que el constituyente dej un amplio margen al legislador.
Una serie de principios como la proporcionalidad y el carcter sustitutivo no tienen
jerarqua constitucional sino legal.
En el caso Gorosito( CS, 1/2/02) sobre la constitucionalidad del art. 39 de la ley
24.557 que veda al trabajador la via del derecho comn salvo dolo del empleador ha dicho
que el legislador, en uso de sus facultades, decidi sustituir un rgimen por otro que
considera adecuado a la realidad del momento ms en el terreno de la seguridad social
que en el del derecho del trabajo. Que la limitacin a la via civil no puede ser considerada
discriminatoria. Porque atiende a situaciones y riesgos producidos en un mbito especfico
y diferenciado de los restantes de la vida contempornea el del trabajo lo cual permite
la previsin y el resarcimiento de los daos. Porque sin conocer la cuanta del dao y de
los eventuales resarcimientos no es posible efectuar comparacin alguna.
Que las limitaciones son propias del legislativo y no son susceptibles de
cuestionamiento constitucional salvo que se compruebe la existencia y realidad de un
menoscabo sustancial a la garanta de la propiedad. A pesar de ello los jueces siguen
declarando la inconstitucionalidad del citado art.39 de la ley 24557 y la sentencia de la
Corte argentina va a ser apelada a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Recientemente la Corte en su nueva integracin ha revisado la doctrina referida a la
validez constitucin del artculo 39.1 de la ley 24.557 declarando, en el caso Aquino,
Isacio, 21/09/2004, A.2652 XXXVIII, su inconstitucionalidad al eximir al empleador de
1

responsabilidad civil mediante la prestacin del artculo 15, inc.2, segundo prrafo de la
LRT.
La Corte sostiene que resulta fuera de toda duda que el propsito perseguido por
el legislador, mediante el art.39, inc.1, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de
alcances menores que los del Cdigo Civil(considerando 6) del voto de Petracchi y
Zaffaroni). Advierten que el citado artculo no se adecua a los principios humansticos
insertos en la Constitucin Nacional y que se desprenden de los artculos 19 y 14 bis. En
particular, este ltimo artculo no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y
mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional:
Recuerdan el deber del Estado de proteger y los antecedentes que registra el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto de las obligaciones positivas
de los estados siendo deber del Congreso conferir al principio alterum nom laedere toda la
amplitud que este amerita, y evitar la fijacin de limitaciones que, en definitiva, implican
alterar los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional (art.28). (considerando 9).
Hacen hincapi los jueces en los compromisos asumidos por el Estado a travs de
los tratados internacionales de derechos humanos y, en particular, destacan la
contradiccin entre el retroceso legislativo que implica la exclusin de la va reparadora
de la norma respecto del principio de progresividad contemplado en el artculo 2.1 del
PIDESC y artculo 26 de la Convencin. Tambin se encuentra en contradiccin con el
principio de justicia social reconocido por nuestra jurisprudencia (Bercaitz), el artculo 75
inciso 19 de la Constitucin Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos.
Concluye en este punto que la LRT no ha tendido a la realizacin de la justicia social.
Pero dnde resulta de indudable trascendencia el fallo es cuando realiza un anlisis
de los medios elegidos por el legislador para el logro de los fines enunciados y supedita
su validez a que ...resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos
que la Constitucin Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar a todas las
instituciones estatales. (considerando 13), tercer prrafo) 1.
En el caso Castillo, Angel Santos c/Cermica Alberdi S.A, la CS el 7/9/2004
(C.2605 XXXVIII) confirm la inconstitucionalidad del art. 46 de la ley de ART en cuanto
contradice el art. 75 inc.12 de la C.N. no siendo razonable reglamente materias que son de
1

Dice que desde antiguo ha resuelto que las leyes soon susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan
irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realizacin procuran o cuando
consagren una manifiesta iniquidad(Fallos:299:428,430, considerando 5 y sus numerosas citas)., considerando 14,
primer parrafo en Aquino, Isacio c.Cargo Servicios Industriales S.A.,C.S.,21/09/2004, suplemento la ley, 29/09/2004,
pgina 49.

derecho comn no siendo procedente su declaracin como materia federal, que no tiene
otro basamento que el mero arbitrio del legislador. Dice que nada aportan las alegaciones
de la recurrente e n torno a la insercin de la ley de riesgos de trabajo en el terreno de la
seguridad social, por cuanto las normas de esta disciplina, supuesto que el presente
rgimen sustancial cayera dentro de su mbito, se encuentra ratione materiae
expresamete inscriptas en el citado art. 75 inc.12 de la Constitucin Nacional.
A travs de estos fallos y el dictado en materia de inconstitucionalidad de los topes
del art. 245 de la LCT (Vizzoti) la Corte ha iniciado una revisin de la doctrina judicial de
los 90 adecuando la interpretacin de las leyes a los contenidos del art. 14 bis y del art. 75
inciso 22 de la Constitucin Nacional.