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Instituto Iberoamericano

de Derecho Concursal
Captulo Colombiano

Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal - Captulo Colombiano


Primera edicin 2013

Cll. 95 N 15-33 Oficina 602


Bogot, D.C., Colombia
www.derechoconcursal.org.co
PBX: 6232490

Diseo, diagramacin e impresin: LEGIS S.A.


ISBN: 978-958-????-6-3
Impreso por Legis S.A.
Av. Calle 26 N 82-70
Conmutador: 425 5255
Bogot-Colombia

INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONCURSAL CAPITULO COLOMBIANO

l Instituto es una asociacin civil de derecho privado sin nimo de lucro, que busca
promover la investigacin cientfica del derecho concursal en todas sus reas, mediante
el estudio, investigacin, divulgacin y perfeccionamiento del derecho concursal y dems
temas jurdicos, econmicos y financieros con l relacionados.

MIEMBROS DEL INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONCURSAL CAPITULO COLOMBIANO


Jess Maria Sanguino Snchez (+)
Adolfo Rodrguez Gantiva
lvaro Isaza Upegui
lvaro Londoo Restrepo
Amir Amin Saker Vergara
Antonio Castillo Becerra
Carlos Eduardo Borrero Flrez
Carlos Mario Montiel Fuentes
Claudia Celmira Quintero Tabares
David Humberto Lopez Ospina
David Ricardo Sotomonte Mujica
David Sandoval Sandoval
Diana Rivera Andrade
Fabio Ubeimar Catao
Fernando Acevedo Arango
Fernando Puerta Castrillon
Germn Monroy Alarcn
Hctor Oswaldo Varela Contreras
Jaime Arturo Salazar Herrera
Jos Antonio Mojica Jimnez
Jos Rusbel Baracaldo Lozano
Juan Jos Rodrguez Espitia
Juan Pablo Giraldo Puerta
Lus Fernando lvarado Ortiz
Luis Fernando Borda
Lus Germn Vega Montes
Luis Hernando Gallo Medina
Margarita Rosa Vizcaino Vergara
Maria Cecilia Gamboa Casabianca
Martha Lucia Pinzn Barco
Martha Ruth Ardila Herrera
Miquelina Olivieri Mejia
Obdulio Muoz Ramos
Olga Lucia Medina Mejia
Orieta Leonor Nigrinis Lopez
Pablo Mauricio Lopez Mesa
Rafael Antonio Santamaria Uribe
Romeo Pedroza Garcs
Sal Sotomonte Sotomonte

Cali
Cali
Medelln
Medelln
Barranquilla
Barranquilla
Bogot
Bogot
Bogot
Medelln
Bogot
Cali
Bogot
Cali
Bogot
Cali
Bogot
Cartagena
Bogot
Bogot
Bogot
Bogot
Bogot
Bogot
Cali
Bogot
Bogot
Bogot
Bogot
Bogot
Bogot
Bogot
Bogot
Cali
Barranquilla
Bucaramanga
Bogot
Medelln
Bogot

Presentacin
El Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Capitulo Colombiano, que en este ao est cumpliendo su sexto ao de fundacin,
tiene dentro de sus objetivos, la investigacin cientfica del derecho concursal y de los dems temas jurdicos y econmicos relacionados con
l, para lo cual se ha propuesto, entre otras actividades, propiciar el
estudio, anlisis y divulgacin de las normas y realidades que en el da
a da se viven en el trmite de los diferentes casos de insolvencia que en
la actualidad de adelantan en nuestro pas.
Es por lo anterior y precisamente con ocasin de la realizacin del
7 Congreso Colombiano de Derecho Concursal, llevado a cabo
en la ciudad de Cartagena, los das 29, 30 y 31 de agosto de 2013,
que el instituto se ha propuesto poner a disposicin de la comunicada
concursalista, una obra en la cual algunos de sus miembros, dentro de
un escenario eminentemente acadmico, plantean sus puntos de vista
sobre los temas vigentes y relevantes relacionados con la insolvencia
en Colombia.
En esta ocasin, el Instituto esta presentado la obra DERECHO
CONCURSAL, nuevos escenarios, nuevos desafos, obra cuya edicin es exclusiva para asistentes al 7 Congreso Colombiano de Derecho Concusal y que no estar a disposicin en el mercado, en la cual
de la manera ms generosa, diez de los miembros del Instituto, hacen
un interesante, profundo y juicioso anlisis de temas vinculados a la
concursalidad en nuestro pas, tales como: La responsabilidad de los
agentes de la insolvencia, aspectos constitucionales de los deudores
personas naturales no comerciantes, anlisis sobre el concepto de giro
ordinario de los negocios del deudor, reflexiones sobre la aplicacin de
la Ley 1116 de 2006, anlisis sobre el tema de grupo empresarial a la
luz de las normas concursales, anlisis econmico y filosfico de la insolvencia, el principio de la buena fe en las acciones revocatorias, la

vii

P resentacin

insolvencia de los entes territoriales, el derecho concursal y el medio


ambiente y finalmente la actuacin oficiosa del juez de la concursalidad.
Nuestro ms sinceros agradecimientos a los connotados juristas,
profesores y tratadistas miembros del Instituto, doctores: Alvaro Isaza
Upegui, Carlos Mario Montiel, Diana Rivera Andrade, Fernando Acevedo Arango, Jaime Arturo Salazar Herrera, Jose Antonio Mojica Jimenez,
Juan Jose Rodriguez Espitia, Juan Pablo Girando Puerta, Luis Fernando Alvarado Ortiz y Sal Sotomonte Sotomonte, quienes han hecho
posible no solamente la realizacin de esta obra, sino adems la consolidacin del Instituto, reconocemos su generosidad al compartir, sus
investigaciones, anlisis y estudios; estoy completamente convencido,
que sus posiciones contribuirn positivamente a la construccin del derecho concursal dentro de las nuevas realidades que estamos viviendo,
propuestas que debern ser apreciados con el debido respeto y dentro
del escenario acadmico dentro del cual se plantean.
German Monroy Alarcn
Presidente
Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Capitulo Colombiano
Bogot. D.C., Agosto de 2013

viii

Contenido
Los Agentes en la Solucin de la Insolvencia
Por: Alvaro Isaza Upegui...........................................................................

Deudores en debilidad manifiesta y aspectos constitucionales frente al


rgimen de insolvencia para personas naturales no comerciantes
Carlos Mario Montiel Fuentes.................................................................... 17
Concepto alcance artculo 17 Ley 1116 de 2006 en lo pertinente a la
acepcin giro ordinario de los negocios del deudor
Diana Rivera.............................................................................................. 35
Algunas inquietudes sobre la Ley 1116 de 2006
Fernando Acevedo Arango....................................................................... 49
Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano
Jaime Arturo Salazar Herrera..................................................................... 59
Insolvencia (derecho - anlisis econmico y filosofa moral)
Jos Antonio Mojica Jimnez.................................................................... 91
Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe
Juan Jos Rodrguez Espitia..................................................................... 105
Algunas particularidades en la reestructuracin de entidades territoriales
Juan Pablo Giraldo Puerta......................................................................... 133
Conferencia sobre el derecho concursal y el medio ambiente
Luis Fernando Alvarado Ortiz.................................................................... 155
La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin
empresarial (Actuacin Oficiosa)
Sal Sotomonte S...................................................................................... 179

ix

Los Agentes en la Solucin


de la Insolvencia
Por: Alvaro Isaza Upegui
Sumario: 1.Agentes. 2.Antecedentes. 3.Auxiliares de justicia.
4. Desempeo de funciones. 5. El Promotor. 6. La modificacin de
la Ley 1429 de 2010 7. El Conciliador. 8. Tcnicas y actitudes del
Promotor y Conciliador 9. Control de legalidad 10. Comparacin de
funciones del Promotor y Conciliador. Conclusiones.

1.Agentes
Los llamados agentes en la solucin de la insolvencia desempean
labores fundamentales tanto en el concurso recuperatorio como en el
liquidatorio. Estos se constituyen en rganos llamados a procurar los
fines del proceso en cualquiera de sus dos modalidades.
Segn la estructura de los concursos en Colombia, quienes se
desempean como agentes son: (1) El Promotor en los procesos de
reorganizacin de todas las sociedades, empresas unipersonales y
sucursales de sociedades extranjeras; procesos en los cuales la Superintendencia de Sociedades acta como juez del concurso con competencia privativa y en los de las personas naturales comerciantes, en
los que la competencia se radica bien en la Superintendencia o bien en
el Juez Civil del Circuito del domicilio del deudor, a eleccin de ste1; (2)
El Conciliador cuando se trata del trmite de negociacin de deudas en
el concurso de la persona natural no comerciante2; (3) El Liquidador en

Podr asumir la competencia tanto la Superintendencia de Sociedades como el


Juez Civil del Circuito del domicilio del deudor a escogencia del deudor.

Cdigo General del Proceso Ley 1564 del 2012, artculo 541

lvaro I saza U pegui

el proceso de liquidacin judicial reglamentado por la Ley 1116 de 2006 3


y en el proceso de liquidacin patrimonial del deudor persona natural no
comerciante4.
El presente trabajo solamente se concreta al anlisis de la participacin de los agentes en la solucin de la insolvencia en los procesos
concursales recuperatorios.

2.Antecedentes
Hasta la vigencia de la Ley 222 de 1995 en materia concursal, el
trmite imperante en Colombia era de naturaleza netamente procesal y
el juez del concurso, era quien, en ejercicio de sus deberes de direccin,
impulsaba el proceso con el propsito de lograr los fines que le eran inherentes, guardar y asegurar la igualdad de los acreedores y garantizar
los derechos sustanciales e instrumentales de todos los interesados.
Bajo la nueva modalidad de concurso regulada en la Ley 550 de 1999
en el pas se adopt el sistema contractualista y extrajudicial, dejando
a un lado la intervencin del juez y otorgndole al Promotor las herramientas jurdicas adecuadas e imponindole la responsabilidad de
adelantar diligentemente las gestiones tendientes a facilitar y concretar
el acuerdo de recuperacin5. Se erigi, entonces, al Promotor como rgano dotado de precisas facultades para determinar acreencias, asignar
votos y mediar para que los acreedores y el deudor celebren el convenio
que fuere del caso.

Artculo 48 # 1

Artculo 563 ley 1564 de 2012

En la exposicin de motivos de la ley se dijo: La funcin de amigable composicin permite al promotor, de conformidad con lo dispuesto por la ley 446 de
1998, sin ser juez y ni siquiera abogado, que pueda definir con fuerza vinculante
aquellos asuntos que los interesados le sometan y, adems, dos puntos de fondo
en la negociacin: la determinacin de los derechos de voto y las discrepancias
acerca de los crditos objeto del acuerdo. Pero por tratarse de una amigable
composicin establecida por ministerio de la ley, la solucin de una controversia
sobre sus decisiones sobre esos dos aspectos es decidida por la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales, las cuales tambin
se le asignan en relacin con la controversias relacionadas con los acuerdos, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 de la Constitucin Poltica.

lOs agentes en la solucin de la insolvencia

En lo referente al concurso de la persona natural no comerciante o


tambin llamado deudor civil, hasta la aparicin de la Ley 1564 de 2012
no haba participacin de ningn agente, pues el denominado Concurso de Acreedores reglamentado en el titulo 28 del Cdigo de Procedimiento Civil, no lo consagraba. Con posterioridad, en la Ley 222 de
1995, surgi para el concordato el Contralor con funciones diferentes
a las de promotor y al conciliador, con tareas de control, nicamente 6.
La mediacin y/o conciliacin como mtodo alternativo de solucin
de conflictos es pues un mecanismo novedoso en el derecho concursal
colombiano, que aparece como consecuencia del cambio de modelo del
concurso procesaljudicial al de carcter contractual puro como lo fue
en la Ley 550 de 1999 y finalmente al de tipologa mixta acogido por la
Ley 1116 de 2006.

3. Auxiliares de la Justicia
Como lo expresa la norma procesal, stos son oficios pblicos de
carcter ocasional y transitorio a cuyo desempeo estn llamadas personas idneas, de conducta intachable, excelente reputacin e imparciales7.
Con relacin a la participacin del promotor en los procesos de
reorganizacin, la Ley 1116 le confiere tal calidad, con lo que se viene
a dar claridad a su naturaleza, ya que bajo el imperio de la Ley 550 de
1999 se guardaba silencio al respecto.
En lo que se refiere a la actuacin del Conciliador como auxiliar de
la justicia, si bien la Ley 1564 no lo menciona, no cabe duda de que por
la naturaleza de las funciones que le han sido asignadas tiene dicha
calidad y por lo tanto se deber ceir en su proceder a las disposiciones
que reglamentan el ejercicio de los cometidos encomendados. En este
aspecto la Corte Constitucional al resolver una accin de tutela sostu-

En este estatuto se reglamento la participacin de un auxiliar de la justicia denominado Contralor, cuyas funciones eran como su nombre lo indica nicamente
de control y no de mediacin.

Ver artculo 48 de la Ley 1564 de 2012.

lvaro I saza U pegui

vo: los conciliadores son administradores de la justicia con carcter


temporal no es posible que el ejercicio de la jurisdiccin, como funcin estatal, se desplace de manera permanente y general a los rbitros
y conciliadores8.

4. Desempeo de las funciones


Si bien los Promotores y Conciliadores desempean funciones
similares existen diferencias en las actuaciones de uno y otro. Para
abordar el tema es pertinente proceder al anlisis de estas dos figuras,
cercanas, mas no iguales, que delimitan la actividad de ambos agentes.
Valga puntualizar que aunque el Conciliador ejerce funciones jurisdiccionales, segn lo ha entendido la Corte Constitucional, no por ello
asume la condicin de funcionario pblico, debido a la transtoriedad de
su labor.

5. El Promotor
Se encuentra obligado a cumplir los siguientes actos: (1) presentar proyecto de calificacin y graduacin de crditos 9. Debe tenerse en cuenta que, aunque la ley le asigna esta tarea, en ltima
instancia quien califica y grada es el juez del concurso cuando profiere auto con tal finalidad, bien como consecuencia de la resolucin
de objeciones o bien cuando stas no son formuladas, por expresa
disposicin de la ley, en consideracin a que sta funcin es exclusiva
del juez y no del auxiliar de la justicia; (2) Asignar votos. El voto es el
mecanismo establecido por la ley para que, de acuerdo con el valor de
su acreencia y su vencimiento, el acreedor pueda ejercer el derecho
de manifestar su voluntad aprobando o improbando la propuesta que
contiene la forma como se le solucionar su crdito y como se regular
el comportamiento futuro de su deudor. Por medio del voto se ejerce el

Corte Constitucional sentencia T057 de 1995

En el derecho concursal se entiende por calificar el acto de reconocer o darle


validez al crdito y graduar es asignar el orden de prelacin legal de pago, conforme a lo dispuestos por los artculos 2488 y siguientes del Cdigo Civil.

lOs agentes en la solucin de la insolvencia

principio de las mayoras que reina en todo procedimiento concursal.


El derecho de voto tiene por finalidad determinar el poder decisorio
que tienen todos y cada uno de los acreedores (externos e internos)
en la adopcin de la frmula del acuerdo de reestructuracin10. (3)
Conciliar objeciones sobre acreencias y votos. Una vez presentado
por el Promotor el proyecto de calificacin, graduacin de acreencias
y asignacin de votos, los interesados podrn objetar dicho trabajo. En
este evento y previo a una decisin del juez del concurso el promotor deber propiciar una conciliacin entre el objetante y el objetado,
para lo cual actuar ejerciendo funciones de conciliador; (4) Mediar
en la bsqueda de la celebracin del acuerdo de reorganizacin.
Sin perder de vista que el acuerdo es asunto que incumbe de manera
definitiva a las partes que intervienen en el concurso, la ley le asigna
al Promotor la delicada misin de mediar para que los interesados en
la recuperacin del la empresa y en el pago de los crditos lleguen
a un pacto que permita lograr tales objetivos. En la Ley 550 de 1999
al atribursele al Promotor funciones de amigable componedor, se
incurri en un error de tcnica jurdica, toda vez que en el mecanismo
de la amigable composicin, el acto con el cual culmina, adoptado por
quien o quienes en dicho carcter actan, designados por las partes y obrando como mandatarios de los involucrados en el conflicto,
constituye una decisin que es ley contractual para los contradictores.
No advirti el legislador que el acto de solucin del diferendo expedido
por el amigable componedor es de orden heterocompositivo, al paso
que en el concurso son el deudor y los acreedores los que definen y
aprueban los trminos y condiciones del acuerdo. Por ello, la Superintendencia de Sociedades, mediante la circular 004 del 11 de abril de
2001, identific el papel del Promotor bajo el signo de un mediador
informado;11 (5) Actuar como liquidador en el tramite de adjudicacin de activos: Es esta una funcin que el Promotor esta obligado a

10

Concepto de la Superintendencia de Sociedades, contenido en el oficio 40045739 del 19 de julio del 2.000

11

Para solucionar el error de la Ley 550 la Superintendencia de Sociedades mediante Circular 0004 del 11 de abril de 2001, dijo: El Promotor no es administrador ni coadministrador de la empresa y su opinin sobre la viabilidad de la
misma o sobre las frmulas de arreglo no sustituye la opinin y decisin de cada
acreedor, pues su papel consiste en facilitar la negociacin del acuerdo de reestructuracin, actuando como un mediador informado..

lvaro I saza U pegui

cumplir cuando se presenta en fenmeno del fracaso y el acuerdo no


obtiene el voto de la mayora exigida por la ley o cuando el Juez del
concurso no confirma el acuerdo suscrito. En estos eventos las funciones del Promotor se deben encaminar a obtener de los acreedores un
acuerdo que permita la adjudicacin de los activos del deudor, para lo
cual goza con un plazo de tan solo 30 das. Si no lo logra el Juez los
adjudica.

6. La modificacin de la Ley 1429 de 2010


Debido a la inadecuada utilizacin de la figura del Promotor, mediante la Ley 1429 de 2010, conocida como Ley de Formalizacin y Generacin de Empleo, se suprimi la intervencin del promotor en los
procesos de reorganizacin y sus funciones le fueron trasladadas al representante legal de la persona jurdica deudora o al deudor persona natural comerciante, segn el caso12. A partir de la vigencia de dicha ley la
injerencia de promotores solamente se produce en casos de excepcin
y siempre bajo el criterio del Juez del Concurso. Para que el Juez estime
que se justifica la participacin de un promotor, debe tener en cuenta los
siguientes factores: (i) la importancia de la empresa; (ii) el monto de los
pasivos; (iii) el nmero de acreedores; (iv) el carcter internacional de
la operacin; (v) la existencia de anomalas en la contabilidad; y (vi) el
incumplimiento de obligaciones legales por parte del deudor. En estos
eventos la valoracin subjetiva del Juez es la que dar lugar a que haya
o no intervencin del auxiliar de la justicia.
Igualmente podr ordenarse la intervencin de un promotor cuando: (a) lo solicite un numero de acreedores no vinculados con el deudor que represente al menos el 35% del total del pasivo, evento en el
cual el Juez proceder de inmediato a su designacin; (b) cuando el
deudor lo pida desde el inicio del proceso.
La experiencia arrojada a partir de la entrada de vigencia de la Ley
1429, demuestra que indudablemente el legislador se equivoc y no debi

12

Ver artculo 35

lOs agentes en la solucin de la insolvencia

haber suprimido la presencia del Promotor. Algunas de las razones que


sustentan esta afirmacin son: el deudor en el desempeo de esas funciones nunca se podr considerar como un tercero imparcial y, por tanto, su
actividad como conciliador o mediador queda en entredicho, pues al tener
intereses propios en las resultas de la negociacin del acuerdo se afectan
severamente la imparcialidad e idoneidad propias del Promotor, que es
un tercero. La desconfianza de los acreedores en su deudor incumplido
no permite que la negociacin se desarrolle con la fluidez y transparencia
necesarias que existe cuando alguien neutral Promotor interviene dirigiendo y mediando para la obtencin de resultados.
Aunque por disposicin legal se desplacen las funciones del Promotor al representante legal de la deudora, ello no le conferir la calidad
de auxiliar de la justicia, en atencin a que en cabeza del mismo no pueden confluir dichas condiciones. Nunca el liderazgo y la confiabilidad del
conciliador podr tenerla el deudor. He ah el error de la ley.
Segn el Decreto 962 de 2009, a los Promotores se les aplican las
causales de impedimento consagradas para los auxiliares de la justicia
y al tenor del artculo 48 numeral 6 de la Ley 1564 de 2012, no podr
ejercer el cargo quien .tenga inters directo o indirecto. De all
que no sea entendible cmo la Ley 1429 de 2010 haya dispuesto que el
representante legal del deudor sea quien ejerza las funciones de Promotor. Porque es precisamente aquel quien presenta la solicitud y, por
ende, es a quien le asiste el mayor inters en que se celebre el acuerdo.
Incongruencia o inadvertencia de la ley.
Por lo dicho, no se comprende, entonces, cmo la Superintendencia de Sociedades se encuentra empeada en realizar diplomados en
excelencia en insolvencia para capacitar promotores, cuando la ley
slo acepta la intervencin de stos de manera excepcional y por voluntad ilustrada del Juez.
Es pertinente, pues, solicitar a la misma Superintendencia, como
entidad gubernamental que lidera los procesos de insolvencia, para que
propicie una reforma que permita derogar el desafortunado artculo 35
de la Ley 1429 de 2010 y se vuelva a reglamentar la intervencin del
Promotor, con carcter de auxiliar de la justicia, en los procesos de reorganizacin, como un rgano necesario del concurso.

lvaro I saza U pegui

7. El Conciliador
Acta en el trmite de negociacin de deudas regulado por la Ley
1564 de 2012. Ejerce verdaderas funciones jurisdiccionales, dado que al
no contemplarse la actuacin directa del juez, recae sobre el Conciliador
el ejercicio de aquellas funciones. Adems, la Constitucin confiere a
los particulares, cuando se desempean como conciliadores o rbitros,
precisas facultades jurisdiccionales de carcter transitorio, tal como lo
ha aceptado en varias ocasiones la jurisprudencia nacional13.
Las funciones legales del Conciliador se pueden sintetizar as: (1)
Admitir o inadmitir la solicitud presentada por el deudor: Presentada
la solicitud ante el Centro de Conciliacin, ste procede a designar una
persona que se encuentre inscrita en su lista, aprobada por el Ministerio
de Justicia, para desempear la funciones de Conciliador. Nombrado
en debida forma, sobre ste auxiliar de la justicia recae la obligacin de
admitir la solicitud cuando la misma cumpla con los requisitos formales
y el deudor se encuentre en cesacin de pagos; (2) Impulsar el trmite.
Como en la negociacin de deudas no existe Juez de Concurso, la obligacin de impulsar el procedimiento hasta la conclusin del mismo gravita plena y exclusivamente en el Conciliador. Es aqu donde se aprecian
las verdaderas funciones jurisdiccionales de este auxiliar de la justicia y
por ello se justifica que las causales de impedimento sean las mismas
establecidas para los jueces; (3) Notificar la admisin del trmite y
citar para audiencia. Una vez admitida la solicitud el Conciliador debe
proceder a notificar a los acreedores a las direcciones indicadas por el
deudor la admisin del trmite y los debe citar para que asistan a la audiencia, la cual se celebrar el da 20 siguiente a la fecha de la admisin;
(4) Manejar de la audiencia. En este procedimiento se establece la celebracin de una sola audiencia, que debe ser presidida y orientada por
el Conciliador. En ella el auxiliar debe informar de manera clara y precisa
a los acreedores acerca de la dinmica de la negociacin de deudas,
cules son los derechos que les asiste a los acreedores y al deudor y

13

La Corte Constitucional en sentencia C1195 del 15 de noviembre de 2005 expres que en materia de justicia no formal, el estatuto Superior autoriz la participacin transitoria de particulares en la administracin de justicia como rbitros
o conciliadores (art 116, inc. 4) y como jueces de paz (art. 247)

lOs agentes en la solucin de la insolvencia

sus correlativos deberes y la configuracin del acuerdo. La audiencia se


puede suspender cuantas veces lo considere necesario el Conciliador,
pero el acuerdo se debe celebrar dentro del plazo mximo establecido
en la ley, que es de 60 das contados a partir de la fecha de iniciacin;
trmino que excepcionalmente se puede extender por 30 das ms, a
solicitud del deudor y de los de acreedores; (5) Calificar y graduar
crditos y asignar votos. Aqu quien califica y grada los crditos es el
Conciliador. Este trabajo lo debe hacer teniendo como base la relacin
de acreencias presentada por el deudor con la solicitud y el resultado
del traslado que haga a los acreedores en la parte inicial de la audiencia.
Si se presentan objeciones debe propiciar una conciliacin y, en ltima
instancia, las objeciones no conciliadas las dirime el Juez Civil Municipal. Es importante advertir que la actuacin del juez no se extiende a
todos los crditos, sino a aquellos que fueron materia de objecin y cuya
conciliacin fracas; (6) Orientar y mediar en las discusiones para la
celebracin del acuerdo. sta es quizs la funcin ms trascendental
del Conciliador, por eso tiene que estar entrenado en el manejo de las
tcnicas de negociacin, tener conocimiento exacto de las causas que
llevaron al deudor a solicitar la apertura del trmite y poseer cualidades
que le permitan actuar con independencia y crear confianza entre las
partes; (7) Redactar el acta. La redaccin del acta le corresponde exclusivamente al Conciliador, quien tiene la obligacin de redactarla con
toda precisin, en la que deber dejar registrado: fecha, hora y lugar en
que se inici la audiencia, quines participaron y en qu calidad; cul
fue el resultado de la determinacin de las acreencias, incluyendo las
de quienes fueron objetadas, indicando los argumentos respectivos; si
hubo conciliacin, cules fueron los aspectos conciliados; el nmero de
suspensiones de la audiencia, sealando las causas que las motivaron,
y fechas y hora del reinicio de la sesiones; y la transcripcin del acuerdo
celebrado por los acreedores y el deudor, junto con el detalle de los que
votaron a favor, en contra y de quienes se abstuvieron de votarlo. El acta
se firma por el deudor y el conciliador; (8) Depositar el acta. Una vez
concluida la audiencia y redactada el acta, el Conciliador la entregar al
centro de Conciliacin para su archivo y custodia con el fin de expedir
las copias que de la misma sean solicitadas por cualquiera de las partes
o por autoridad competente; (9) Admitir y actuar en el procedimiento de convalidacin del acuerdo privado. Cuando el deudor civil ha
perdido su empleo o ha disuelto y liquidado su sociedad conyugal o

lvaro I saza U pegui

se encuentra en circunstancias difciles por alguna eventualidad similar,


puede llegar a un acuerdo privado de pago de sus obligaciones con sus
acreedores y posteriormente solicitar ante el centro de Conciliacin que
se le designe un Conciliador para adelantar el procedimiento de convalidacin. Como en este caso tampoco existe juez del concurso las actuaciones las ejecuta el nuevo conciliador; (10) Declarar fracasado el
trmite. Cuando los acreedores no celebren acuerdo dentro del trmino
mximo establecido en la ley, o si antes de dicho vencimiento la mayora
compuesta al menos por la mitad mas uno de los votos manifiesta su
intencin de no celebrar el acuerdo, o cuando se obtiene la mayora indicada pero el deudor no lo acepta, se produce el fenmeno del fracaso
y el Conciliador debe informarlo inmediatamente al Juez Civil Municipal
del domicilio del deudor para que proceda a decretar la apertura de la
liquidacin patrimonial; (11) Informar a Centrales de Riesgo. El Conciliador est obligado a reportar a las entidades que administran bases de
datos de carcter financiero, crediticio, comercial y de servicios la informacin relativa a la admisin de la solicitud de negociacin de deudas,
la celebracin del acuerdo de pago y su cumplimiento, as como el inicio
del trmite de convalidacin del acuerdo privado.

8. Tcnicas y actitudes del Promotor y Conciliador


En lo que se refiere al manejo de la negociacin con miras a la
celebracin del acuerdo concursal, estos dos auxiliares de la justicia
deben ser conscientes de que ellos constituyen el eje de la negociacin
y por lo tanto sus habilidades, conocimiento del conflicto y actitudes son
determinantes para el xito de la tarea encomendada.
Ellos, en cada etapa de la conciliacin, deben obrar con cordialidad, respeto, imparcialidad, igualdad, promoviendo un dilogo decoroso
entre las partes; todo lo cual debe estar dirigido a crear empata con
el deudor y los acreedores. Cuando se incursione en el anlisis de los
trminos del acuerdo deben orientar a las partes sobre los alcances de
la propuesta, su contenido, sus efectos y deben estar prestos a or opiniones diversas, an contrapuestas, para concluir en plasmar fielmente
la voluntad de las partes, con miras a obtener los fines del concurso. El
objetivo no es otro que salvar la empresa cuando se trate de comerciantes o conservar el patrimonio cuando se trate de deudor civil y en todo

10

lOs agentes en la solucin de la insolvencia

caso el pago de las obligaciones a los acreedores. Para esto es esencial que tanto Promotor como Conciliador, en sus respectivos campos,
comprendan que todo conflicto tiene causas complejas, que nacen de lo
econmico, lo cultural y lo social y que tanto ellos, como auxiliares de la
justicia, como las partes interesadas en resolverlo, deben entender con
toda claridad que todo acuerdo requiere de esfuerzo y cambio de actitud
que permita superar las causas que dieron origen a la crisis.
Siempre deben tener en cuenta que el acuerdo es de las partes, no
del Promotor o Conciliador, que su papel es nicamente de mediadores
para resolver el conflicto. Son las partes las que llegan al acuerdo.

9. Control de legalidad
El concepto de lo que constituye control de legalidad lo desarrolla
con toda claridad el tratadista Jorge Hernn Gil Echeverri, al expresar:
El control de legalidad, esto es, la obligacin que tiene el conciliador
de verificar el acta de conciliacin tanto en el contenido formal como en
el material, tiene como finalidad evitar que en el acuerdo final se cometan irregularidades que puedan afectarlo total o parcialmente, por vicios
de ineficacia, inexistencia o nulidad14 .
En este punto radica, en mi sentir, la mayor diferencia que existe
en las funciones del Promotor y del Conciliador. En efecto, cuando hay
intervencin de Promotor en el proceso de reorganizacin, el control
de legalidad, el respeto al debido proceso y a los derechos del deudor
y acreedores, descansa en el juez del concurso. ste, como rgano,
esta investido de facultades para reconocer o desconocer acreencias,
decidir objeciones y confirmar el acuerdo de reorganizacin. Cuando el
juez profiere la providencia confirmando el acuerdo celebrado por los
acreedores, le da plena validez al mismo y por consiguiente los efectos
se extienden a los acreedores ausentes y disidentes.
En el trmite de negociacin de deudas, por no existir Juez del
Concurso, las funciones jurisdiccionales asignadas al Conciliador lo ha-

14

La Conciliacin extrajudicial y la amigable composicin, editorial Temis, segunda edicin, pgina 169.

11

lvaro I saza U pegui

bilitan para ejercer el control de legalidad en cuanto a los derechos que


se encuentran en juego para el deudor y acreedores y en vigilar que se
respete el debido proceso. Aunque no confirma el acuerdo celebrado
por los acreedores y el deudor, s le imprime con su firma en el acta los
efectos frente a los disidentes y ausentes.
Ahora bien, cuando el acuerdo de pago contenga clusulas que
violen el orden de prelacin legal, que el pago no comprenda a todos
los acreedores o que infrinja la ley o la Constitucin, la impugnacin
del mismo la dirime el Juez Civil Municipal. Dicha impugnacin se debe
formular en la audiencia por el acreedor disidente y se deber sustentar
por escrito ante el Conciliador dentro de los 5 das siguientes a la finalizacin de la audiencia, acompaando las pruebas que se pretendan
hacer valer. En este evento el control de legalidad se desplaza para los
aspectos de la impugnacin al juez competente.

10. Conciliacin multipartes


La conciliacin que se lleva a cabo en el trmite de negociacin de
deudas con miras a celebrar un acuerdo de pago del deudor con sus
acreedores, goza de ciertas caractersticas que la diferencian de la conciliacin ordinaria. Ellas se pueden resumir en: (1) Los acreedores llegan
al trmite mediante accin interpuesta por el deudor. No hay proceso de
conciliacin que se inicie por voluntad de ambas partes; (2) El acreedor
debe someterse al trmite de un procedimiento que establece la Ley
1564 de 2012; (3) Una vez iniciado el procedimiento de negociacin de
deudas, ni el deudor ni los acreedores pueden celebrar acuerdo alguno
por fuera de aquel; (4) La conciliacin es de carcter mltiple porque los
acreedores conforman un grupo constitutivo del pasivo declarado por el
deudor; (5) Las decisiones se adoptan mediante votacin y se debe respetar la voluntad expresa de los acreedores que conforman la mayora
de las acreencias (mitad ms uno de los votos).
Por todo lo anterior es pertinente advertir que, en estos casos, las
destrezas y conocimientos del Conciliador son muy diferentes a las que
se deben poseer para dirigir una conciliacin interpartes. En la conciliacin multipartes el conciliador debe estar dotado de especiales habilidades para manejar grupos y poseer una buena inteligencia emocional

12

lOs agentes en la solucin de la insolvencia

que le ayude a sortear las distintas dificultades que se puedan presentar


en el manejo de los intereses de los acreedores.
En cuanto a la celebracin del acuerdo, hay que anotar que es ms
complejo el manejo para el Conciliador por cuanto todo se debe realizar
en una audiencia, en cambio el Promotor est facultado para disear e
implementar los mecanismos que considere pertinentes para el manejo
de la negociacin del acuerdo.

10. Comparacin de funciones del Promotor y Conciliador


Aunque tienen la misma calidad de ser auxiliares de la justicia, debido a como estn conformados los procedimientos concursales, las
funciones desempeadas por ellos se diferencian en varios aspectos.
Veamos:
Promotor

Conciliador

Le corresponde fijar en las oficinas


del deudor el aviso de admisin del
proceso y enviarlo a los acreedores
para que se consideren legalmente
notificados.

La funcin de notificacin la hace


enviando un escrito a cada acreedor, indicndoles el valor por el cual
fue relacionada su acreencias por el
deudor e indicndoles la fecha de la
audiencia. No hay fijacin de aviso.

Es su deber estudiar la contabilidad


del deudor para presentar proyecto
de calificacin y graduacin de crditos al juez del Concurso.

Como el deudor civil no lleva contabilidad y no existe Juez del Concurso,


la calificacin y graduacin de crditos la debe hacer el Conciliador con
base en la informacin que suministra el deudor.

No tiene facultades para admitir la


solicitud. Esta es funcin del Juez.

Tiene bajo su responsabilidad admitir


o inadmitir la solicitud presentada por
el deudor.

No le corresponde dirigir el proceso, pues es al Juez del concurso a


quien la ley le delega esta responsabilidad.

Por no existir Juez le corresponde la


direccin del trmite de negociacin
de deudas.

13

lvaro I saza U pegui

Promotor

Conciliador

Los honorarios y la forma de pago


los fija el Juez de acuerdo a tarifa y
si el deudor no los paga incurre en
causal de incumplimiento, porque
ellos tienen el carcter de obligaciones post.

Los honorarios y gastos se rigen


por tarifa que maneja el centro de
Conciliacin. Para que haya trmite de negociacin de deudas es
necesario que el deudor consigne
previamente el valor de los mismos.

Si se presentan objeciones a la calificacin de crditos o asignacin de


votos, debe intentar una conciliacin
y si esta no es posible el Juez decide.

En su funcin de conciliador, le corresponde mediar para que objetante y objetados lleguen a un acuerdo.
De no ser posible, el objetante debe
sustentar la objecin por escrito y
acompaar las pruebas para que el
Conciliador la enve al juez Civil Municipal, quien decide de plano.

En el proceso de reorganizacin donde acta el promotor, se celebran varias audiencias cuya direccin est a
cargo del juez del concurso.

En el proceso de negociacin de
deudas se celebra una sola audiencia, cuya direccin est a cargo del
conciliador.

A su cargo est la redaccin del


acuerdo.

Tiene a cargo la redaccin del acuerdo, el cual va incorporado en el acta


de la audiencia.

La redaccin del acta est a cargo


del Juez y de su secretario.

La redaccin del acta es funcin del


Conciliador, quien procede a suscribirla nicamente con el deudor.

Cargo de forzosa aceptacin.

Cargo de forzosa aceptacin.

Se encuentra legitimado para interponer acciones revocatorias y de simulacin.

No tiene legitimacin en causa para


interponer esta clase de acciones.

Los impedimentos son los mismos de


los auxiliares de la justicia.

Los impedimentos son los mismos de


los jueces.

No le corresponde estudiar los supuestos de la insolvencia.

Tiene como obligacin estudiar si se


da la cesacin de pagos como supuesto de la insolvencia.

14

lOs agentes en la solucin de la insolvencia

Promotor

Conciliador

Solamente le informa al Juez del


Concurso.

Le corresponde informar a las entidades que administran bases de datos


sobre admisin del tramite, cumplimiento e incumplimiento del acuerdo.

Acta como liquidador del patrimonio


cuando opera el fracaso o no se confirma el acuerdo por el Juez

Nunca asume funciones de liquidador

Conclusiones
Si bien estos dos cargos son desempeados por personas que tienen la condicin de ser auxiliares de la justicia y que las funciones de
ambos estn encaminadas a mediar entre deudor y acreedores para la
celebracin de un acuerdo de pago, las caractersticas de los procesos
en que cada uno de ellos acta son muy diferentes.
Para el Promotor ejercer sus funciones en un proceso judicial donde el Juez del Concurso se desempea como el rgano superior es mucho ms fcil desempear su labor. En cambio para el Conciliador que,
por disposicin legal, est obligado a dirigir el trmite de negociacin
de deudas y le corresponde ejercer control de legalidad, es mucho ms
compleja y delicada su labor.
En ambos cargos las condiciones, habilidades y actitudes de quienes los desempean deben distinguir a la persona como imparcial,
conocedora del conflicto y de las partes involucradas, con liderazgo y
empata, y muy especialmente con una inteligencia emocional que le
permita sortear las dificultades que se presenten en el manejo del grupo
involucrado para el logro del acuerdo de pago.

Bibliografa
Ley 446 de 1998.
Ley 1116 de 2006.
Ley 1564 de 2012.

15

lvaro I saza U pegui

Decreto 2677 de 21 de diciembre de 2012.


Gil Echeverry Jorge Hernan, La Conciliacin extrajudicial y la amigable
composicin, Segunda edicin, Editorial Temis, Bogot, 2011.
Folguer Jay, Taylor Alison, Mediacin Resolucin de Conflictos sin Litigio, Noriega Editores, Mxico, 1984.
Mora Barrera Juan Carlos y Otros, Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos, tercera edicin, Leyer, Bogot, 2002.
Corte Constitucional. Sentencias T-057 de 1995 y C-1195 del 15 de noviembre de 2005.

16

Deudores en debilidad manifiesta y


aspectos constitucionales frente
al rgimen de insolvencia para personas
naturales no comerciantes
Carlos Mario Montiel Fuentes*1
Se piensa que lo justo es lo igual, y as es; pero no para todos, sino para los iguales.
Se piensa por el contrario que lo justo es lo desigual, y as es,
pero no para todos, sino para los desiguales.
ARISTTELES
Sumario: I. Introduccin. 1. Punto de partida Alcances generales
de las normas concursales frente a las normas constitucionales. 1.1.
Principios de Igualdad y Solidaridad y la exclusin de la persona
natural no comerciante del rgimen empresarial de la Ley 1116 de
2006 1.2. La persona natural no comerciante comporta un inters
distinto al de la empresa no menos importante para la economa.
2. Deudores en estado de debilidad manifiesta. 2.1. No le es dable
a los acreedores imponer cargas adicionales a los deudores en
debilidad manifiesta. 2.2. Buena fe y principio de solidaridad de
los acreedores frente a deudores en debilidad manifiesta. 2.3.
Connotacin especial del principio de buena fe frente a personas
en debilidad manifiesta. II. Bibliografa.

I. Introduccin
Con la expedicin del nuevo Cdigo General del Proceso a travs
de la Ley 1564 de julio de 2012, se introdujo el Rgimen de Insolvencia

Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho


Comercial de la misma Universidad y Miembro del Instituto Iberoamericano de
Derecho Concursal Captulo Colombiano.Abogado de la jefatura de procesos
concursales de Bancolombia S.A. y actualmente en ejercicio de la profesin
como abogado de la firma Rodrguez Espitia Abogados.

17

Carlos Mario Montiel Fuentes

para la Persona Natural No Comerciante, el cual constituye la oportunidad que muchas personas estaban esperando para enfrentar la crisis
que los acaece, de una manera ordenada y en un nico escenario, sin
necesidad de seguir hacindole el quite a la rfaga de oficios, comunicaciones, llamadas y correos electrnicos a los que acuden los acreedores desde muy tempranas horas del da hasta las ms altas de la
noche, a fin de hostigar al deudor hasta que se produzca el pago, pero
desconociendo a la vez que, ms all de una falta de inters por honrar
las obligaciones, est de por medio la crisis proveniente bien del exceso
de consumo y endeudamiento derivado del mismo, o bien de la prdida
de fuente de ingresos.
No puede hacerse a un lado ni dejarse de mencionar que el sobreconsumo y sobreendeudamiento derivado de aquel, en la mayora de
los casos es el resultado de la avalancha de endeudamiento propiciado
por los mismos acreedores, que al momento de ofrecer los productos
los presentan como la mejor alternativa para que las personas los adquieran hasta el punto que se convierte en un ofrecimiento insistente e
insolente en ocasiones, que lleva al consumidor que se enfrenta a las
precarias salidas que dejan tan expertos vendedores a adquirir el producto financiero o bien de consumo. A esto debe anotarse que frente a
magnos ofrecimientos, con mucha facilidad las personas se encuentren
atradas en cometer irresponsabilidades que no se avizoran, sino hasta
el momento en que ya la crisis deviene.
Si bien el Rgimen de Insolvencia para la Persona Natural No Comerciante llega en un momento que para muchos resulta crucial por la
tan mencionada crisis mundial y de la cual Colombia no se escapa(frase
que hoy por hoy roba espacios en las ms importantes editoriales), y
que de una u otra forma se trata de un mecanismo idneo para tratar la
crisis de personas naturales que segn el ordenamiento colombiano no
tienen la condicin de comerciantes, el mismo omiti incluir o regular un
determinado tratamiento a personas que por su condicin se encuentran
en situacin de debilidad manifiesta y que a todas luces merecen ser
considerados por el Legislador y ofrecrseles salidas a las situaciones
coyunturales en las que se presentan, que ya dejaron de ser aisladas y
estrictamente particulares, para convertirse en asunto de completo inters nacional. As las cosas, en el presente documento haremos un acer-

18

Deudores en debilidad manifiesta y aspectos constitucionales

camiento a las personas naturales no comerciantes que se encuentran


en situaciones de debilidad manifiesta y que no obstante ello, no fueron
objeto del rgimen de insolvencia.
Adicionalmente, existen aspectos constitucionales que acertadamente hacen parte del Rgimen en mencin y que constituyen un punto
de partida para el mismo, pero que a la vez abre las puertas para que en
adelante pueda hacerse una inclusin de las personas cuyos derechos
fundamentales se encuentran desprotegidos, en peligro de vulneracin
y en algunos casos, ampliamente transgredidos.
Por estas razones resulta importante hacer una muestra de lo que
acontece con este tipo de sujetos que a pesar de encontrarse en situaciones conocidas en gran medida por el Legislador, no fueron incluidas
en el Rgimen de Insolvencia para Personas Naturales No Comerciantes, dejando pasar as la oportunidad ms cercana que exista de regular estas circunstancias caticas para la sociedad, la economa y para
el pas mismo.

1. Punto de partida Alcances generales de las normas


concursales frente a las normas constitucionales
Partimos de un punto que es el vigente rgimen de insolvencia empresarial que consagra la Ley 1116 de 2006 y la jurisprudencia constitucional que se ha proferido con respecto al tema, no sin antes anotar
que la jurisprudencia ha hecho mencin de varios aspectos que se han
dejado a un lado por las distintas leyes que en materia de insolvencia
han sido proferidas hasta el momento, y que muy a pesar de ello siguen
promulgndose otras que tampoco atienden a lo dicho por las mximas
Corporaciones de Justicia, desatendiendo adems necesidades que,
como ya lo mencionamos, se han convertido en asuntos de inters general y nacional.
Las leyes en materia de insolvencia y que regulan la concursalidad,
si bien en ocasiones atienden a criterios distantes de las reglas generales del derecho, ello se hace atendiendo a criterios de proteccin del
concurso mismo y de la crisis a la cual se enfrenta el correspondiente
sujeto, pero no por ello debe entenderse que dicha normatividad se apli-

19

Carlos Mario Montiel Fuentes

ca de manera aislada a los principios constitucionales y que gobiernan


el estado social del derecho, toda vez que, su aplicacin est subordinada, a los pilares fundamentales, principios, valores y derechos con
supremaca dentro del ordenamiento jurdico y que de una u otra forma
debe drseles la proteccin que requieran. Los mecanismos concursales no pueden verse ya, como medios nicamente para hacerle frente
a la crisis, sino tambin como medio idneos para proteger y garantizar
los preceptos constitucionales y fundamentales, en especial los de algunas personas que se encuentren en situacin de debilidad manifiesta,
como tampoco pueden alejarse de los fines del estado, ni de los pilares,
principios y valores constitucionales; por el contrario deben estar arraigados de manera absoluta a la dignidad humana, como pilar fundamental de la Constitucin y los derechos fundamentales, que para este caso
le acaecen a la persona natural no comerciante.
Ahora bien, no puede desconocerse los derechos que tienen los
acreedores de recibir el pago en la forma en que fue pactada a la hora de
la celebracin del contrato que dio lugar al nacimiento de la obligacin,
pero debemos llamar la atencin en que los escenarios concursales de
ninguna manera pretenden desconocerlos, pues su objetivo se encuentra encaminado a que ante la crisis, esta se afronte de manera organizada, bajo las reglas de un escenario nico y al cual deben acogerse todos
y cada uno de los acreedores. El derecho concursal no desconoce que
el deudor debe cumplir con las obligaciones adquiridas y que, correlativamente, el acreedor tiene derecho a perseguir sus bienes hasta lograr
la satisfaccin total de su crdito, sino que, ante la imposibilidad del
primero de atender puntual y satisfactoriamente todas sus obligaciones,
reemplaza la ejecucin singular por una colectiva en la que satisfacen
los derechos de crdito concurrentes de manera ordenada, amn de
solucionar todos los pasivos, mediante un tratamiento igualitario que,
adems, garantice el reparto equitativo de las prdidas, dentro del rango
adquirido por cada acreedor par conditio ceditorum.11
Si bien el acreedor tiene derecho a reclamar sus deudas aunque ya
no de manera individual, tambin debe hacerse alusin desde ya que el

20

Sentencia C-586 de 2001. Corte Constitucional. Magistrado Ponente: lvaro Tafur Galvis.

Deudores en debilidad manifiesta y aspectos constitucionales

deudor tiene derecho a mantener intacta su dignidad como persona y


conservar las condiciones de vida que tena, pero proporcionalmente a
la crisis en la que se encuentra inmerso. El Legislador debe expedir normas que velen por la conservacin de la salud emocional y moral que
cause la situacin patrimonial por la que atraviesa la persona, sin que
ello pueda causar asombro por la novedad, pues la Jurisprudencia2 en
mltiples pronunciamientos ha hecho referencia a derechos como el de
la vida de relacin y a no tener alteraciones de las condiciones de existencia3. Debern ponderarselos derechos de los acreedores, con los valores y pilares constitucionales que puedan verse afectados en el marco
de una crisis y de la vulneracin proveniente del afn de los acreedores
de recuperar sus crditos de la manera que sea posible, encausando
cada vez ms al deudor en la insolvencia y sin medir las consecuencias
que para los dems acreedores pueda traer, para el deudor y su familia,
y para la economa en s. No debe abandonarse, de manera alguna, la
dignidad del deudor, que si bien entr en estado de insolvencia, debe
ser l y slo l quien decide si modifica o no su modo de vida que lleva
hasta el momento, sin que pueda afectarse su integridad moral y la dignidad que le corresponde como persona.

Ver Sentencias: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de julio 19 de 2000. Radicacin No. 11.842. C. P. Dr. Alier
Eduardo Hernndez-. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Seccin Tercera. Sentencia de mayo 6 de 1993. Radicacin No. 7428. C. P. Dr.
Julio Csar Uribe Acosta.- Consejo de Estado, Sentencia del 13 de junio de 1997.

Se definen hoy en da como la disminucin de los placeres de la vida, causada


por la dificultad o imposibilidad de ejercitar ciertas actividades que son placenteras para el individuo y, en general, la afectacin a las relaciones de la persona
con los seres que la rodean y con las cosas del mundo. Sea decir que se trata,
entonces, de la privacin de goces o satisfacciones que la vctima poda esperar
de no haber ocurrido la reduccin en la capacidad plena de relacionarse con
otros o con las cosas del mundo. Se trata, desde luego, de una alteracin en
las condiciones de existencia del perjudicado, ya que, aparte de los perjuicios
materiales y morales que se ha padecido, en adelante no podr realizar otras
actividades vitales, que, aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen
agradable la existencia (Tamayo Jaramillo, Javier. De la responsabilidad civil.
De los perjuicios y su indemnizacin. Tomo IV. Bogot: Editorial Temis, 1999,
pg. 145) Uribe Ruiz, Agustn. El perjuicio a la vida de la relacin: una entidad
autnoma y de reparacin independiente de los dems daos resarcibles en la
responsabilidad civil. Revista Criterio Jurdico Garantista No. 108. Ao 2 No. 2
Enero Junio de 2010.

21

Carlos Mario Montiel Fuentes

No pueden pretender los acreedores, que el deudor, por encontrarse en un estado de insolvencia, que lo lleve a utilizar un mecanismo
recuperatorio o de negociacin de deudas, se coloque en estado de
indignidad frente a ellos, pues para la Constitucin prevalecen pilares
como el de la dignidad humana al ser ponderados con los derechos
de crdito, sin que esto signifique, que pierdan la oportunidad de recuperar las obligaciones a su favor, pues para ello han sido consagrados
los mecanismos concursales; para que todos los acreedores, de forma
organizada lleguen al proceso a reclamar sus crditos, siempre en un
estadio igualitario frente a los dems, y dentro de un concepto de igualdad que permitatratar de manera diferenciada a quienes se encuentran
en distinta situacin.

1.1. Principios de Igualdad y Solidaridad y la exclusin


de la persona natural no comerciante del rgimen
empresarial de la Ley 1116 de 2006
Quizs el mayor incentivo para el Congreso de la Repblica de promulgar un rgimen para la persona natural no comerciante se da cuando
la Corte Constitucional a travs de la sentencia C-699 de 20074, profiere
el tan mencionado exhorto a fin de que se estableciera el rgimen para
la persona natural no comerciante, y el cual se bas principalmente en
los principios de igualdad y solidaridad que deben comportar los procesos concursales, as como en la necesidad que tiene el deudor que se
encuentra en estado de debilidad manifiesta de acogerse a un mecanismo de este tipo.
La Ley 1116 de 2006, en el numeral 8 del artculo tercero (3)
manifiesta expresamente la exclusin de las personas naturales no comerciantes del rgimen de insolvencia, norma que a su vez es demandada por violar, segn el demandante, el prembulo de la Constitucin,
el principio de solidaridad, el derecho a la igualdad, el debido proceso
y el derecho de acceso a la administracin de justicia. De igual forma,
se acciona en contra del artculo 126 de la misma ley, el cual deroga el
Ttulo II de la Ley 222 de 1995 que consagraba el rgimen de insolven4

22

Corte Constitucional. Sentencia N 699/07 del 6 de Septiembre de 2007. Magistrado Ponente:Rodrigo Escobar Gil.

Deudores en debilidad manifiesta y aspectos constitucionales

cia vigente hasta ese momento y que adems consagraba la figura del
concordato a la que pudieron acceder las personas naturales no comerciantes. El actor en su demanda utiliz como argumentos, que con el
nuevo rgimen se estaba creando una laguna en cuanto a la insolvencia
de la persona natural no comerciante, pues sta quedaba sin rgimen
aplicable al cual pudiere acudir, siendo violatorio del derecho al debido
proceso y al libre acceso a la justicia.
La Corte Constitucional en la sentencia citada estudia en primer
trmino lo concerniente a la laguna que se hubiere podido estar creando
con la derogatoria de la normatividad de la Ley 222 de 1995, concluyendo que dichas normas se aplicaban a los deudores personas naturales
no comerciantes as: durante el trmite de la ley se exterioriz la intencin de expedir un rgimen unificado, propsito que encontr expresin en la consagracin genrica del deudor sin distinguir si se trata de
comerciante o no comerciante, persona natural o jurdica como sujeto
de los procesos concursales.
Adems menciona la Corte refirindose al concurso de acreedores
que vena operando hasta ese entonces, que ese rgimen haba sido
en buena medida inoperante, bien fuera porque los jueces se negaban
a admitir las solicitudes de concordato de personas naturales no comerciantes o porque para el efecto exigan requisitos imposibles de cumplir
para ese tipo de personas, o porque para darles trmite hacan una valoracin preliminar de la seriedad de las propuestas y de la capacidad
financiera del deudor, o porque, finalmente, en muchos casos, cuando
efectivamente se daba trmite a las solicitudes, la falta de especificidad
del rgimen se traduca en que se desconocieran los objetivos propios
de este tipo de procesos y se diese lugar a comportamientos dilatorios
en desmedro de los derechos de los acreedores.
Posterior a esto, le correspondi a la Corte determinar la existencia
del mandato constitucional que le exigiera al Legislador la creacin del
rgimen de insolvencia para las personas naturales no comerciantes,
concluyendo que , es preciso tener en cuenta que la proteccin del
deudor puede ser una finalidad concurrente en los procesos concursales, pero no es la que les da su sentido inicial. De hecho tales procesos
estn especficamente orientados a la proteccin de la masa de bienes
del deudor como una manera de atender el pago de las acreencias, y

23

Carlos Mario Montiel Fuentes

preservar el crdito y en casos como el de la Ley 1116 de 2006 y otros


antecedentes en el derecho colombiano, se construyen en torno a la
idea de mantener la empresa como unidad de desarrollo econmico.
La proteccin de la persona del deudor, se confa, entonces, a
instrumentos especficamente orientados a ese fin, pero la evaluacin
sobre la suficiencia de los medios de proteccin al alcance del deudor, la necesidad de otros instrumentos procesales para hacer frente
a las situaciones de crisis, y la naturaleza y las caractersticas de los
mismos es algo que entra al mbito de la potestad de configuracin
legislativa.
Por estas razones es que la Corte Constitucional decide y concluye
que no es contrario a la Constitucin, que la Ley 1116 de 2006 proceda
en la derogatoria del Ttulo II de la Ley 222 de 1995, sin haber incluido
en su normatividad un rgimen de carcter extensivo a las personas
naturales no comerciantes.
Complementa la Corte, invitando al Congreso de la Repblica para
que realice, debata y apruebe un rgimen que despliegue sus efectos
hasta la persona natural no comerciante, es as como agrega que No
obstante lo anterior, considera del caso la Corte puntualizar que, si bien
los procesos concursales son, fundamentalmente, mecanismos orientados a la proteccin del crdito, no es menos cierto que a travs de ellos
puede hacerse efectivo el principio de solidaridad en aquellos casos en
los que, como consecuencia de una situacin de insolvencia, el deudor
se encuentre en una situacin de debilidad manifiesta que afecte sus
derechos fundamentales, razn por la cual resultara acorde con dicho
principio que el Legislador estableciese un proceso concursal especfico para las personas naturales no comerciantes que se encuentren en
un estado de insolvencia. Para tal efecto, la Corte har un exhorto al
Congreso de la Repblica, para que dentro de su potestad de configuracin legislativa expida un rgimen universal al que puedan acogerse
las personas naturales no comerciantes en situacin de insolvencia.
(Subrayas fuera del texto original).

24

Deudores en debilidad manifiesta y aspectos constitucionales

1.2. La persona natural no comerciante comporta un inters distinto


al de la empresa, no menos importante para la economa
Especial mencin requiere lo que al principio de igualdad concierneo s se quiere, a un criterio de equivalencia de los sujetos. La
Constitucin no consagra una obligacin para el Legislador en cuanto
a establecer regmenes indistintos para la empresa y para la persona
natural no comerciante, en el entendido que no comportan los mismos
intereses, ya que la empresa por su lado posee un inters general como
motor de la economa y fuente generadora de empleo, mientras que la
persona natural no comerciante lleva consigo un inters diferente, que
si bien debe importar a la sociedad y sin duda alguna se trata de un
componente de gran relevancia en la economa de un pas, al ordenamiento jurdico le interesa desde otro punto de vista encaminado ms
estrictamente al mbito constitucional y a la proteccin de los derechos
fundamentales que puedan verse afectados. Por esta razn, la Corte
decide exhortar, en virtud del principio de solidaridad, al Congreso de la
Repblica con el fin de que proceda a la expedicin del nuevo rgimen y
as darle un mecanismo idneo a estas personas. Sin embargo, fueron
dejadas por fuera aquellas que por su especial condicin se encuentran
en estado de debilidad manifiesta.
El Legislador es razonable en cuanto a reconocer la desigualdad
existente entre uno y otro sujeto y otorgndole a cada uno de ellos un
rgimen separado del otro y consagrando reglas que respondan a tales
diferencias, tal y como lo consagra el artculo 13 de la Constitucin; permitiendo que se le ofrezca un tratamiento diferente a quienes ostenten
desigualdad en la situacin en que se encuentren, como es el caso de
la empresa y la persona natural no comerciante, tema que no es furtivo para nadie. Cabe aclarar que el hecho de que comporten intereses
distintos, no supone que la persona natural no comerciante no resulte
importante para la economa, cuando en su gran mayora hacen parte
del ciclo econmico y en ocasiones aportan al estado mayores recursos
que comerciantes, en virtud de sus actividades liberales y/o empresariales no consideradas como actividades mercantiles.
Frente a lo anterior, la Corte Constitucional atiende a la consideracin
segn la cual, los intereses que comporta la empresa son distintos a los

25

Carlos Mario Montiel Fuentes

de la persona natural no comerciante, pero adems da lugar para que se


entienda que el rgimen consagrado para la primera, no funciona para la
segunda, es as que menciona la Corte: Pero ms all de esa consideracin genrica sobre la existencia en el ordenamiento jurdico de instrumentos que protegen la situacin del deudor, encuentra la Corte que en el
presente caso, el asunto planteado conduce a una triple valoracin que,
en principio, se desenvuelve en el mbito de la libertad de configuracin
del legislador: (i) Determinar si se expide un rgimen concursal uniforme
aplicable a comerciantes y no comerciantes o si, por el contrario, como
ocurri con la Ley 1116 de 2006, se expide un rgimen de insolvencia especializado, dirigido a la empresa mercantil y a las personas jurdicas; (ii)
En el evento en el que se opte por un rgimen empresarial especializado,
decidir si, simultneamente debe expedirse tambin un rgimen concursal especfico para las personas naturales no comerciantes, y, (iii), si se
opta por no expedir un rgimen especializado para personas naturales no
comerciantes, decidir si se mantiene o no, en relacin con ellas, la vigencia de un rgimen anterior, que, en principio, les resulta aplicable.
En ese contexto, es preciso tener en cuenta que la proteccin del
deudor puede ser una finalidad concurrente en los proceso concursales,
pero no es la que les da su sentido inicial. De hecho tales procesos
estn especficamente orientados a la proteccin de la masa de bienes
del deudor como una manera de atender el pago de las acreencias, y
preservar el crdito y en casos como el de la Ley 1116 de 2006 y otros
antecedentes en el derecho colombiano, se construyen en torno a la
idea de mantener la empresa como unidad de desarrollo econmico.
La proteccin de la persona del deudor, se confa, entonces, a instrumentos especficamente orientados a ese fin, pero la evaluacin sobre la suficiencia de los medios de proteccin al alcance del deudor, la
necesidad de otros instrumentos procesales para hacer frente a las situaciones de crisis, y la naturaleza y las caractersticas de los mismos es
algo que entra al mbito de la potestad de configuracin legislativa, sin
que le corresponda al juez constitucional, imponer como imperativo derivado de la Constitucin, un determinado modelo de proteccin de los
intereses del deudor, de los acreedores y de la sociedad en su conjunto.
No se escapa a la Corte que pueden existir consideraciones de
conveniencia, que sugieran la necesidad de establecer un rgimen de

26

Deudores en debilidad manifiesta y aspectos constitucionales

insolvencia orientado de manera especfica a atender la situacin del deudor persona natural no comerciante que se encuentre en insolvencia, pero
las determinaciones en cuanto a la oportunidad para hacerlo, as como,
los presupuestos que deban tenerse en cuenta para su procedencia o los
instrumentos que deban aplicarse para atender la situacin de crisis del
deudor pertenecen al mbito de configuracin del legislador.
Por consiguiente no resulta contrario a la Constitucin que el legislador haya derogado el Ttulo II de la Ley 222 de 1995 sin que el rgimen
de insolvencia de la Ley 1116 de 2006 se haya hecho extensivo a las
personas naturales no comerciantes.5
As pues, la libertad de configuracin del Legislador le permite operar dentro de un radio de accin siempre y cuando est permitido por la
Constitucin, pero partiendo del mismo punto, tambin le es permitido
ser inoperante en cuanto a la regulacin de algunos asuntos, como lo
fue en el caso de la crisis del deudor persona natural no comerciante.
El rgimen de insolvencia empresarial fue expedido en el ao 2006, el
exhorto de la Corte en el 2007 y el rgimen para la persona natural no
comerciante hasta finales de 2012, esto sin contar el intento fallido que
hubo a travs de la ley 1380 de 2010, declarada inexequible en su totalidad por vicios de procedimiento. Conforme a lo anterior resulta predecible la avalancha de solicitudes provenientes de personas naturales no
comerciantes ante los centros de conciliacin.

2. Deudores en estado de debilidad manifiesta


La Corte Constitucional, en varios fallos de tutela, ya se haba pronunciado en cuanto al deber de solidaridad que tienen los acreedores
para con los deudores que se encuentren en una situacin que claramente connote una debilidad manifiesta. Partiendo de esto, debe advertirse desde ya que las personas naturales que se encuentren en estado
de debilidad manifiesta no tienen otra opcin que acudir a la accin de
tutela, ya que no tienen un mecanismo diferente al cual acudir y que permita que se protejan sus derechos fundamentales, no obstante los ml-

Sentencia C-699 de 2007, Corte Constitucional. Op. cit.

27

Carlos Mario Montiel Fuentes

tiples pronunciamientos de la Jurisprudencia al respecto y el completo


conocimiento del Legislador frente a la materia. Queda pues en manos
del Juez de Tutela si darles o no la proteccin que solicitan, con base en
las pruebas que presenten a fin de acreditar su estado de indefensin
y que se estn vulnerando sus derechos, todo lo cual debe llevarse a
cabo porque no existe un mecanismo idneo que permita manejar la
crisis a la que se enfrentan este tipo de personas, pues de no cumplir los
supuestos, tampoco podran acogerse al rgimen de insolvencia para
personas naturales no comerciantes.
Dicho esto, resulta de gran relevancia hacer un recuento sobre los
pronunciamientos que la Corte Constitucional ha proferido respecto de
las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y
cuya calidad y por tanto la proteccin se les ha otorgado a travs de las
respectivas sentencias, como a continuacin se describe.

2.1. No le es dable a los acreedores imponer cargas


adicionales a los deudores en debilidad manifiesta
En sentencia T-520 de 2003, la Corte Constitucional decidi sobre
una accin de tutela interpuesta por una persona que haba sido secuestrada durante siete meses por las FARC, siendo liberado despus
de pagar una considerable suma de dinero como rescate. Algunas entidades bancarias iniciaron procesos ejecutivos en contra del ex secuestrado y encontrndose pendiente la diligencia de remate de bienes, ste
interpuso accin tutela invocando el derecho a la solidaridad, derecho a
la especial proteccin del estado y derecho a la igualdad.
Dada la falta de regulacin legal para estos casos en particular, la
Corte, situando en alta posicin a los deberes fundamentales dijo que
el juez de tutela puede exigir el cumplimiento de un deber de solidaridad a un particular, cuando su incumplimiento afecte los derechos
fundamentales de una persona que, por ausencia de regulacin legal,
carece de proteccin.6 (Subrayas fuera del texto original).

28

Sentencia T-520 de 2003. Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Rodrigo


Escobar Gil.

Deudores en debilidad manifiesta y aspectos constitucionales

Con esto, la Corte pone una vez ms presente que hay personas en
una situacin especial que carecen de proteccin por falta de regulacin
legal, pero adems, a travs de este pronunciamiento se deja claro que
no es slo de debilidad manifiesta de lo que acaecen los recin liberados del secuestro, sino que tambin existe una readaptacin social a la
que tienen que enfrentarse que choca con la situacin econmica en la
que puedan encontrarse despus de su liberacin.
Es por esto que la Corte decide que las entidades bancarias no
pueden imponer cargas adicionales a los recin liberados, cargas que
de una u otra forma no estn al alcance de ellos por la situacin que les
impeda cumplir de forma regular sus obligaciones y cargas que adems
puedan ir en contra de la readaptacin social que se encuentran viviendo dichas personas.
Se justifica entonces el incumplimiento del secuestrado, pues es un
hecho irresistible e imprevisible constituyente de fuerza mayor y que impide el cumplimiento de las obligaciones en el plazo pactado, pues existe una imposibilidad cierta que no lo permite; haciendo que el deudor
deba llegar a acuerdos en cuanto a los intereses, prorrogas, exigibilidad
de los intereses, entre otros aspectos, frente a los cuales est claramente imposibilitado el secuestrado para cumplirlos de forma normal.
Se torna razonable el anlisis de la Corte, toda vez que pondera
el principio de solidaridad que deben tener los particulares, con los derechos de los acreedores, dejando visto que para la Constitucin prevalecen ms las garantas de los deudores que puedan encontrarse en
estado de debilidad manifiesta, que las de crdito que tienen los acreedores mismos.

2.2. Buena fe y principio de solidaridad de los acreedores


frente a deudores en debilidad manifiesta
En sentencia T-170 de 2005 la Corte Constitucional resolvi accin
de tutela que tena como accionantes a una pareja que suscribieron con
una entidad bancaria un contrato de mutuo con garanta hipotecaria,
incumplindolo. Los accionantes son portadores de VIH, se encontraban desempleados y adems tienen a su cargo cuatro hijos menores

29

Carlos Mario Montiel Fuentes

de edad. La garanta hipotecaria recaa sobre una vivienda de inters


social, la cual despus de adelantarse proceso ejecutivo, se remata y se
adjudica a la entidad bancaria.
Los tutelantes solicitan la proteccin de los derechos al debido proceso, a la asistencia humanitaria del menor, a la salud y la vida.
La Corte decide que no slo es deber del estado proteger a las personas afectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, las cuales
se encuentran en debilidad manifiesta, sino que tambin se predica de
los particulares este deber, el cual se encuentra ostensiblemente ligado
al deber de solidaridad que le atae a todas las personas. Adems,
manifiesta la Corte, que en caso de incumplirse estos deberes, afectndose a su vez preceptos constitucionales y derechos fundamentales,
deben ser estos protegidos mediante el mecanismo que consagra la
Constitucin como lo es la accin de tutela.Sobre lo cual cabe apuntar
que antes de acudir a una accin de tutela para que efectivamente se
protejan los derechos fundamentales, debera existir un procedimiento
previo al cual pudieran acceder las personas que se encuentren en debilidad manifiesta, siendo an ms prspera la garanta frente a estos sujetos y conservando la caracterstica de la accin de tutela como ltima
ratio. As pues, que al Legislador le corresponde una tarea, encaminada
a incluir en el Rgimen de Insolvencia para Persona Natural No Comerciante a las personas que se encuentren en estas situaciones, o bien
crear un procedimiento alterno, paralelo y distinto a aqul; manifestando
desde ya que el cumplimiento de dicha labor sera ms expedita, si se
incluyeran de manera especial en el nuevo rgimen que trajo el Cdigo
General del Proceso.
Continuando con el anlisis de la Sentencia, concluye la Corte diciendo, que el acreedor en este caso en particular, desconoci el deber
de solidaridad y el principio de buena fe por no mostrar inters alguno
en la situacin padeciente de los deudores, ni otorgar alternativas que
facilitaran el cumplimiento de las obligaciones, de tal manera que fuera
conforme a la situacin de debilidad manifiesta en que se encontraban
los deudores.
Resaltamos una vez ms que no es slo obligacin del estado mantener el principio de solidaridad, sino que le concierne a toda la sociedad

30

Deudores en debilidad manifiesta y aspectos constitucionales

tenerlo como suyo, pues de esto depende que haya una proteccin integral de los preceptos constitucionales y dems garantas fundamentales que puedan verse afectadas en un momento dado y en situaciones
especiales como sucede con las personas que se encuentran en un
estado de debilidad manifiesta. Pero que, en caso de no garantizarse
la proteccin de que hablamos a travs de un mecanismo previo y propio de estas situaciones de las que hacemos alusin, ser mediante el
mecanismo excepcional que deban concretarse, es decir, a travs de la
accin de tutela.

2.3. Connotacin especial del principio de buena fe frente a


personas en debilidad manifiesta
En Sentencia T-358 de 2008 resolvi la Corte una accin de tutela,
interpuesta para que fueran protegidos los derechos fundamentales a la
igualdad, libertad, debido proceso; toda vez que una entidad bancaria
omiti la calidad de desplazado que del demandado, al incoar contra l
un proceso ejecutivo para obtener el pago de una obligacin contrada
a travs de un crdito especialmente otorgado para pequeos agricultores.
La Corte Constitucional accedi a la proteccin invocada, argumentando su decisin diciendo que es claro que el principio de buena fe
tambin impone deberes a los particulares y bien puede no haber lugar
a que se extingan las obligaciones civiles ni sus garantas, pero lo que si
debe ordenar la Corte a la entidad bancaria es que reprograme el crdito,dentro de unas condiciones que le sean asequibles y pueda honrar
dentro de su penosa situacin. (Subrayado fuera del texto original).
Segn esto, la Corte da una connotacin especial al principio de
buena fe frente a los deudores que se encuentran en debilidad manifiesta, pero adems prevalente sobre los intereses civiles del acreedor que
demuestran una posicin dominante dentro de una relacin contractual.
Deja visto que no desprotege los intereses del acreedor, ya que dado
su dominio en la relacin comercial, est en posicin de otorgar una
refinanciacin del crdito para que el deudor pueda hacerse cargo de
sus obligaciones conforme a la situacin que afronta y de esta manera
puedan tambin satisfacerse los derechos de aqul.

31

Carlos Mario Montiel Fuentes

Todo lo anterior indica que la Jurisprudencia ha optado por otorgar


especial proteccin al deudor que se encuentre en debilidad manifiesta
e inmerso en una situacin de insolvencia.
El Nuevo Rgimen de Insolvencia para la Persona Natural No Comerciante, desde la perspectiva constitucional ofrece unos principios
que podran garantizar los derechos de las partes, es as como entre
otros se consagra, el principio de igualdad, buena fe, transparencia, prevalencia de los derechos humanos. Tambin deja ver la intencin que
tiene de que se vele para que no se menoscaben los derechos ciertos e
indiscutibles, igual que los derechos mnimos e intransigibles que constitucionalmente se protegen.
En sntesis, el rgimen de insolvencia para la persona natural no
comerciante consagrado en el marco del nuevo Cdigo General del Proceso, en ninguno de sus apartes hace mencin especial ni general de
la proteccin a los deudores en debilidad manifiesta, tal y como lo ha
recalcado la jurisprudencia en distintos fallos, otorgando las ms de las
veces, proteccin al deudor que se encuentre en dicha situacin y reconociendo que no cuentan con mecanismo distinto a la accin de tutela
para hacer valer los derechos fundamentales; es por esto que resultara
necesario que se estudiara a fondo la posibilidad de incluir y/o ubicar en
un lugar determinado a esta clase de deudores, toda vez, que en estos
momentos se encuentran en el limbo legislativo. Conllevando lo anterior
a que quede siempre en manos del Juez de tutela decidir acerca de la
proteccin que debe drsele o no, segn el caso concreto, a los deudores en estado de debilidad manifiesta.

II. Bibliografa

Hinestrosa, Fernando. De los principios generales del derecho a los principios generales del contrato. Revista de derecho privado nmero 5. Universidad Externado de Colombia. Enero/Junio de 2000.

Neme Villareal, Martha Luca. Venire contra factum proprium, prohibicin


de obrar contra los actos propios y proteccin de la confianza legtima.
Tres maneras de llamar a una antigua regla emanada de la buena fe. Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos. Universidad Externado
de Colombia. Tomo III.

32

Deudores en debilidad manifiesta y aspectos constitucionales

Sotomonte Mujica, David Ricardo. Insolvencia Transfronteriza: evolucin y


estado de la materia. Universidad Externado de Colombia. Bogot. Julio
de 2009.

Vallejo, Felipe. El concepto de la buena fe en los contratos. Estudios de


derecho civil, obligaciones y contratos. Universidad Externado de Colombia. Tomo III. 2003. p. 486.

Uribe Ruiz, Agustn. El perjuicio a la vida de la relacin: una entidad autnoma y de reparacin independiente de los dems daos resarcibles en
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Sentencia del 30 de Noviembre de 1935, Sala de Casacin Civil, Corte


Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: Ricardo Hinestrosa.

Sentencia C-1551 de 2000. Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra.

Sentencia C-544 del 1 de diciembre de 1994. Corte Constitucional, Sala


Plena. Magistrado Ponente: Jorge Arango Meja.

Sentencia C-699 de 2007, Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Sentencia C-586 de 2001. Corte Constitucional. Magistrado Ponente: lvaro Tafur Galvis.

Sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001. Corte Constitucional, Sala


Plena. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Sentencia del 16 de Diciembre de 1999 (fallo de tutela). Corte Suprema de


Justicia, Sala Civil. Magistrado Ponente: Jos Fernando Ramrez Gmez.

Sentencia T-520 de 2003. Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil

Sentencia C-1551 de 2000. Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra.

33

Concepto alcance artculo 171 Ley 1116 de


2006 en lo pertinente a la acepcin giro
ordinario de los negocios del deudor
Diana Rivera
Sumario: 1. Concepto de objeto social, objeto social principal y
conexo o secundario. 2. Concepto Giro ordinario de los Negocios en
relacin con el objeto social y en oposicin al giro extraordinario. 3.
Desapoderamiento atenuado como figura concursal 4.ntecedentes
en el Decreto 350 de 1989, la Ley 222 de 1995, y la Ley 550 de
1999 5. Sancin por pretermisin 6. Conclusiones.

Artculo 17. Efectos de la presentacin de la solicitud de admisin al proceso


de reorganizacin con respecto al deudor. A partir de la fecha de presentacin
de la solicitud, se prohbe a los administradores la adopcin de reformas estatutarias; la constitucin y ejecucin de garantas o cauciones que recaigan sobre
bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de
procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no
correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo
sin sujecin a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias
mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden
o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorizacin previa, expresa y precisa del juez del concurso.

La autorizacin para la celebracin, ejecucin o modificacin de cualquiera de


las operaciones indicadas podr ser solicitada por el deudor mediante escrito
motivado ante el juez del concurso, segn sea el caso.()

Pargrafo 1. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravencin a lo dispuesto en el presente artculo dar lugar a la remocin de los administradores,
quienes sern solidariamente responsables de los daos y perjuicios causados a
la sociedad, a los socios y acreedores. As mismo, se podr imponer multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mnimos mensuales legales vigentes
al acreedor, al deudor y a sus administradores, segn el caso, hasta tanto sea
reversada la operacin respectiva; as como a la postergacin del pago de sus
acreencias. El trmite de dichas sanciones se adelantar de conformidad con el
artculo 8 de esta ley y no suspende el proceso de reorganizacin.

Pargrafo 2. A partir de la admisin al proceso de insolvencia, de realizarse


cualquiera de los actos a que hace referencia el presente artculo sin la respectiva autorizacin, ser ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a
los administradores sealadas en el pargrafo anterior.

35

Diana Rivera

1. Concepto de objeto social, objeto social principal


y conexo o secundario
Este concepto se encuentra circunscrito a la ficcin de la persona jurdica y se define como la descripcin de aquella actividad
que la persona jurdica se propone hacer, ejecutar o realizar que de
forma explicita se pacta en los estatutos.
El cdigo de comercio se refiere al objeto social en sus artculos
99, ordinal 4. 110, 306 y 438. En el art. 99 seala que () la capacidad
de la sociedad se circunscribir al desarrollo de a empresa o actividad
prevista en su objeto. Se entendern incluidos en el objeto social los
actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como
finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.
En el ordinal 4. Del artculo 110, establece que a su vez que ()El
objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo
una enunciacin clara y completa de las actividades principales. Ser
ineficaz la estipulacin en virtud de la cual el objeto social se extienda
a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una
relacin directa con aqul. Los artculos 306 y 438 se refieren al uso
de la razn social en funcin del objeto social y a las atribuciones de la
junta directiva dentro del marco del objeto social.
La Superintendencia de Sociedades, a su vez ha sealado respecto del objeto social y su alcance como parmetro del accionar de la
persona jurdica, lo siguiente:
a)

El artculo 99 del Cdigo de Comercio seala los lmites de la


capacidad de las sociedades mercantiles al admitir dentro de
ella la realizacin de tres clases de actos:

a)
Los que se encuentran determinados en las actividades
principales previstas en el objeto social;
b)
Los que se relacionan directamente con las actividades
principales, y

36

Concepto alcance artculo 17 Ley 1116 de 2006

c)
Los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la
existencia y actividad de la sociedad.

Los actos enunciados en los literales a) y b) se relacionan con la


finalidad que persigue la empresa o actividad de la sociedad, y
por ello deben guardar una relacin directa con la misma.

Los descritos en el literal c) son actos ajenos al objeto social,


pero que la sociedad est en capacidad de ejecutar, pues son
necesarios para ejercer sus derechos (actos de carcter civil,
administrativo, etc.), o cumplir las obligaciones derivadas de
la existencia y actividad de la sociedad, v. gr.: contratos de
trabajo, asesora, convenciones laborales, adquisicin de activos inmovilizados, etc.. (Supersociedades, Ofi. AN-08891, abr.
23/87). (resaltado fuera de texto)

b)

Para la legislacin societaria colombiana, las sociedades comerciales slo pueden realizar actos jurdicos que tengan una
relacin de medio a fin con la actividad de explotacin econmica pactada por los asociados en los estatutos; en otras
palabras quiere significar que las sociedades tienen capacidad
de ejercicio plena, mas no as la capacidad de goce que est
restringida al ejercicio de la capacidad social (...).

En otros trminos, cualquier acto que exceda los lmites establecidos dentro del objeto social de una sociedad, es violatorio
de sus estatutos y compromete la responsabilidad personal de
los administradores que lo ejecuten (C. Co., art. 200). (Supersociedades, Ofi. 220-13738, abr. 19/95). (resaltado fuera de
texto)

En cuanto a doctrinantes nacionales del Derecho Comercial, citamos al profesor Jos Ignacio Narvez Garcia, quien seala al respecto:

El artculo 99 del Cdigo de Comercio comienza por declarar


que: la capacidad de la sociedad se circunscribir al desarrollo
de la empresa o actividad prevista en su objeto. Esto significa
que sus propios estatutos delimitan dicha capacidad, confor-

37

Diana Rivera

me al fin perseguido. Y el ordinal 4 del artculo 110 ibdem,


se refiere al objeto social, es decir, la empresa o negocio de la
sociedad, haciendo una enunciacin clara y completa de las
actividades principales, y sanciona con la ineficacia toda estipulacin que incluya actos u operaciones indeterminados o sin
relacin directa con aquel. De manera que la clusula contentiva del objeto ha de ser explcita, a fin de evitar interpretaciones
acomodaticias acerca de la extensin del objeto.

Se entiende por objeto principal las actividades econmicas


indicadas como marco general trazado por voluntad de los
contratantes, y por objeto secundario, la variada serie de actos
que la sociedad puede realizar en desarrollo de aquellas.

En verdad, conforme a la teora de la especialidad, la clusula


del objeto da a conocer el radio de accin dentro del cual han
de moverse con plena libertad los rganos sociales de administracin y representacin. Y como en desarrollo de la finalidad primordial la sociedad lleva a cabo actos accesorios, la ley
exige que tengan relacin de medio a fin con aquella. Sobre el
particular, el citado artculo 99 del Cdigo dispone: Se entendern incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer
derechos o cumplir obligaciones, legal o convencionalmente
derivados. Se refiere a aquellos actos que sirven de medios
instrumentales para alcanzar el lucro que se aspira a derivar
de las actividades enunciadas como principales. (resaltado
fuera de texto)

Establecido el concepto de objeto social, debemos diferenciar


entre objeto social principal y secundario, en el entendido que el
principal son aquellas actividades previstas expresamente en los
estatutos de la persona jurdica y que constituyen lo que llama el
profesor Reyes Villamizar empresa social, y el secundario, son
aquellas actividades que estn directamente relacionadas con la
empresa social o son necesarias para su ejecucin, es decir que
son medio para la consecucin de los fines establecidos en los
estatutos como actividades principales de la persona jurdica.

38

Concepto alcance artculo 17 Ley 1116 de 2006

Sobre el objeto social secundario, seala el profesor Reyes en su


libro de Derecho Societario, que:

() De manera que si, por ejemplo, una compaa se dedica


al transporte reo de personas, este ser su objeto principal;
en cambio, la apertura de cuentas bancarias, la celebracin
de contratos de mutuo activos y pasivos, la inversin en otras
sociedades de objetos semejantes, la compra de bienes, entre
otras, formarn parte de su objeto secundario.() Podra, inclusive afirmarse que el objeto social secundario es presunto
o que por ser un elemento de la naturaleza del contrato de
sociedad, rige de manera supletiva, aunque los asociados no
lo hubieren previsto de manera expresa en los estatutos sociales (resaltado fuera de texto)

As mismo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, en Sentencia proferida el 30 de noviembre de 1998, expediente No.
4826, estableci una clara diferencia entre los diversos tipos de actos
que desarrollan el objeto social de una sociedad:

En correspondencia con la norma anterior se halla el artculo


99 ib., en el cual, cuando se dice que la capacidad de la sociedad se desenvuelve dentro del marco trazado por su objeto, se
incluyen los siguientes como parte del mismo:

? Se entendern incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como
finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal
o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de
la sociedad (Se dest.).

As, pues, en el punto es indiscutible la perspicacia del legislador al zanjar de antemano cualquier tipo de discusin que al
respecto pudiera presentarse: Como es difano, la regla comprende dos categoras de actos, la segunda de las cuales ha
destacado la Sala. El alcance de la primera es obvio como
quiera que el objeto social no puede ser atendido de otro modo
ms que por medio de aquellos actos que, por su propia naturaleza, son los llamados a concretarlo en cada caso. Ms in-

39

Diana Rivera

teresante, en cambio, resulta la segunda porque en ella ya no


se trata de los actos expresivos del objeto social, sino, de un
lado, de los indispensables para que la sociedad pueda existir
y, de otro, de los que estn conectados con la actividad social.
En esta ltima hiptesis, por ejemplo, una sociedad dedicada
a la explotacin agrcola de un predio estar urgida de muchas
cosas para que aquella se realice y sera absurdo, que no pudiera, v.gr., adquirir un vehculo para el transporte de productos
o de personal, y, desde luego, de todo lo que se requiera para
el funcionamiento del vehculo. Todo ello, a no dudarlo, queda
integrado al objeto de la sociedad por mandato legal.

40

Otro tanto acontece con aquella serie de actos que permiten


la existencia de la sociedad y cuya vinculacin con su objeto
social no es inmediata o directa, pero que hacen posible el
desenvolvimiento de sta en el trfico jurdico como sujeto de
derechos. Tales actos, dada su naturaleza, pueden realizarse
sin que, obviamente, sea menester que se encuentren detallados puntualmente como objeto de la sociedad, pues es patente que por expreso mandato legal quedan incluidos en este, lo
que quiere decir que aun cuando en la constitucin de la sociedad se guarde silencio a su respecto, su ulterior ejecucin
no podr ser calificada como algo que se da por fuera de l.

Por eso, cuando la segunda parte del numeral 4 del artculo


110 del C. de Co. tiene como ineficaz la estipulacin por cuya
virtud el objeto social se extienda a actividades ?que no tengan relacin directa con aquel, se est hablando de algo que
debe ser entendido con lo que en realidad constituye el mbito
del objeto, conforme a los aspectos acabados de observar. Y
por eso tambin, cuando el artculo 196 ib. dice en su inciso 2,
que a falta de estipulaciones sobre la materia, los representantes de la sociedad podrn celebrar o ejecutar todos los actos
y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se
relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento
de la sociedad, no hace ms que ser consecuente con lo que
ya se haba dispuesto en el artculo 99 ib. Criterio con el cual,
desde luego, deben ser mirados tambin los artculos 833 y
840 ib.

Concepto alcance artculo 17 Ley 1116 de 2006

Todo lo anterior lleva a concluir que es completamente inexacto el planteamiento del recurrente segn el cual si el objeto
social limita la adquisicin a los bienes inmuebles RURALES,
no podr ser adquirido un bien raz URBANO para sede de la
persona jurdica o para otros fines de la empresa?. Si el objeto
est conformado tanto por la actividad prevista por los socios,
como por aquellos actos que conciernan a su propia existencia
o sean indispensables para el desarrollo de su actividad, la
adquisicin de un inmueble urbano por parte de una sociedad
destinada bsicamente a la actividad ganadera, no implica, de
suyo, contrariar la norma legal en tanto haya una vinculacin
con su objeto social puesto que se tratara de un acto que le
permite ser a la sociedad. (Negrilla fuera de texto).

2. Concepto Giro ordinario de los Negocios en relacin con el


objeto social y en oposicin al giro extraordinario
Dentro del recorrido propuesto seguimos con el concepto giro ordinario de los negocios, luego del objeto social, toda vez que este se
debe enmarcar dentro de aquel, en cuanto que a la persona jurdica no
le esta permitido realizar actividades que no hagan parte del mismo segn sus estatutos segn lo explicado -, de tal forma, que el giro existe
dentro del objeto y sin ir ms all del l.
Pero en cuanto al concepto en si mismo, me permito citar a la Superintendencia Financiera2, segn la cual:

() La expresin `giro ordinario de las actividades propias del


objeto social, comprende el concepto de actividades principales previstas en el objeto social para el cual se constituy la
sociedad, pero no se agota en ese punto. De hecho, el giro ordinario de las actividades propias del objeto social debe incluir
otros actos o negocios jurdicos cuya relacin con aquellas
permitan concretar o materializar las actividades intrnsecas
de la naturaleza de la empresa social.

Concepto No. 2003062678-2. Marzo 2 de 2004.

41

Diana Rivera

Jos Ignacio Narvez Garca anota al respecto que `la ley solamente presume incluidos en el giro ordinario de la sociedad
los actos directamente relacionados con las actividades principales previstas en el objeto, as como los que procuran o
facilitan el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las
obligaciones sociales.

Conclusin

En tales condiciones, no se requiere de mayor esfuerzo para


colegir que la expresin por cuyo alcance usted indaga no
debe entenderse, en modo alguno, circunscrita a una sola de
las aristas que conforman el sentido general de la misma que,
como acaba de verse, no est restringido nicamente al desarrollo de las actividades principales previstas en el objeto
social para el cual se constituy la entidad sino, de manera
ms amplia y omnicomprensiva, a aquellas tareas que permitan concretar o materializar las actividades intrnsecas de la
naturaleza de la empresa social ()

A su vez el Consejo de Estado, en sentencia 14943 de 21 de junio


de 1999, Seccin Tercera, seal:
() un acto simplemente es o no es del giro ordinario de las
actividades propias de su objeto social, segn est dentro de
la actividad principal o se requiera para realizarla o no tenga
ninguna relacin con ella. Es un anlisis teleolgico o finalstico el que tiene que hacerse para mirar un acto o contrato,
en relacin con el giro de los negocios de una empresa; esa
teleologa o motivacin puede estar explcita en el acto o contrato o puede estar implcita por los efectos materiales econmicos y patrimoniales (inversin o gasto) relacionado con ese
objeto principal.()
Por su parte la Superintendencia de Sociedades, al absolver una
consulta respecto del artculo 17 de la Ley 550 de 1999, precis:

42

() Partiendo de las anteriores consideraciones en cuanto al


tema del objeto social, se concluye que ste alude a las ac-

Concepto alcance artculo 17 Ley 1116 de 2006

tividades que desarrolla o se propone realizar el ente social,


al paso que solamente quedan cobijadas por giro ordinario
aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta
la sociedad.

Advierte el profesor Gaviria Gutirrez (Lecciones de derecho


comercial, Biblioteca Jurdica DIKE, Medelln, 1987, pg. 251)
que el objeto social tiene un significado de mayor amplitud
que el giro ordinario, pues aqul comprende cuanto acto sea
necesario o conveniente para realizar el fin social propuesto,
ya sea de simple gestin ordinaria, como la compra de materias primas y la venta de productos elaborados, ya de gestin
extraordinaria, como un traslado de las instalaciones industriales, un despido masivo, un cambio de marcas y dems signos
distintivos, de lo cual puede deducirse una relacin de gnero
a especie entre ambos conceptos, siendo el giro ordinario una
especie que se enmarca al interior del genrico objeto social.
As las cosas, debe entenderse que el objeto social est circunscrito tanto al giro ordinario como a aqullas actividades
que se adelantan de manera extraordinaria o espordica, de
manera que la realizacin de cualquier operacin que no est
all comprendida ser catalogada como extralimitacin o desbordamiento del objeto social, independientemente de que los
estatutos sociales limitan o restrinjan las facultades de quien
represente legalmente la sociedad, en los trminos del artculo
196 del Cdigo de Comercio.()

En otros trminos, tanto las facultades como las limitaciones o


restricciones que se le impongan a quien representa la sociedad, necesariamente deben estar referidas a todos los actos y
contratos comprendidos dentro del objeto social, de suerte que
la restriccin no podr recaer sobre operaciones que lo desborden o extralimiten, pues, en todo caso, las facultades del
rgano social que estatutariamente deba autorizar una operacin sujeta a esta, tambin estn circunscritas al desarrollo del
objeto social.()

43

Diana Rivera

En cuanto a doctrina extranjera el profesor Antonio Tonon3, refirindose a la legislacin argentina vigente para el ao 92, se refiere a los
actos que excedan la administracin ordinaria, o sea, todos los actos de
administracin extraordinaria, y seala:

() Pero Cmo saber si un acto es de administracin ordinaria o extraordinaria? No hay un criterio seguro. Tal vez lo
ms que se pueda decir es que un acto ser considerado de
administracin ordinaria cuando aparezca como un acto normal, tanto en funcin de la actividad del concursado, como de
la habitualidad con que es realizado, como de su significado
econmico.4

Como vemos el concepto de giro ordinario de los negocios


incluido en el artculo 17 en comento, no es claro, y genera debate,
pues sus lmites no son tranquilos, pues si bien existe en el objeto
social no tiene su misma dimensin, y no cabe identificarlo con el
objeto principal pues el llamado secundario deviene en imperioso. Por tanto cual ser el criterio que se use para determinar en el
caso especifico del proceso de reorganizacin el alcance de este
concepto?

3. Desapoderamiento atenuado como figura concursal


El art. 17 de la Ley 1116, se encuentra dentro del capitulo II de Requisitos De Inicio Del Proceso De Reorganizacin, por tanto es aplicable
nicamente al proceso de reorganizacin como trmite recuperatorio.
Este artculo establece como efecto de la solicitud de admisin a dicho
trmite una restriccin al ejercicio de la capacidad de la persona jurdica,
al prohibir algunos actos y someter a aprobacin otros; restriccin que
se mantiene en el proceso ya iniciado.
3

Tonon, Antonio. Instituciones Generales. Tomo I. Ed. Depalma, pags. 112 y ss.

Y continua diciendo () bajo esa perspectiva pueden ser calificados como actos
de administracin extraordinaria la locacin de inmuebles o muebles, en la medida que el concursado no se dedique a esa actividad de liquidacin, la liquidacin
de stocks en la medida en que el concursado no lo haga habitualmente; una
refaccin del establecimiento industrial o comercial que demande cifras significativas.

44

Concepto alcance artculo 17 Ley 1116 de 2006

Esta limitacin de la capacidad jurdica ha sido llamada por los


doctrinantes del derecho concursal como DESAPODERAMIENTO ATENUADO.
() La apertura del concurso preventivo tiene efectos de distinta
gravedad con relacin al concursado. Aunque casi todos los autores
coinciden en afirmar que el concursado preventivamente no es un incapaz, ni siquiera relativo, lo cierto es que sufre una capitis deminutio, o
como lo llama acertadamente Tonon, un desapoderamiento atenuado5
Tonon al referirse al desapoderamiento en el concurso preventivo
seala:

() Desde el momento que el concurso preventivo tiene por finalidad que el deudor pueda lograr un acuerdo con sus acreedores que le permita continuar con su actividad, parece lgico
que el siga frente a la administracin de su patrimonio.

Pero como el concurso preventivo puede terminar en una quiebra, parece lgico tambin que se establezca una especial vigilancia sobre lo que hace mientras tanto el deudor()

Por ello ante esa dualidad y para efectos de asegurar la correcta integracin patrimonial activa y pasiva6, el artculo 17 en
el mismo sentido que la legislacin argentina7 - seala que se
prohbe a los administradores determinados actos que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujecin a las limitaciones estatutarias aplicables;
salvo que exista autorizacin previa, expresa y precisa del juez
del concurso.

Instituciones de Derecho Concursal. Ed. Ad. Hoc .Articulo Sentencia de Apertura Marta P Pliner. Pag. 155 y ss.

Junyent Bas, Francisco, y Molina Sandoval, Carlos A. Sistema de Ineficacia Concursal. Editores Rubinzal Culzoni. Pag. 25.

Pero sin la figura del contralor.

45

Diana Rivera

4. Antecedentes en el Decreto 350 de 1989, la Ley 222 de 1995, y


la Ley 550 de 1999
Decreto 350 de 1989
Artculo 6. El juez en el auto que admita el trmite del concordato
deber: 3 Prevenir al empresario que, sin su autorizacin, no podr
realizar enajenaciones que no estn comprendidas en el giro ordinario
de los negocios de la empresa, ni constituir cauciones, ni hacer pagos
o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni reformas o fusiones
cuando se trate de sociedades.
Ley 222 de 1995
Artculo 98. Contenido de la providencia de apertura. La Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura del
trmite del concordato deber: 3. Prevenir al deudor que, sin su autorizacin, no podr realizar enajenaciones que no estn comprendidas
en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones, ni hacer
pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni reformas estatutarias cuando se trate de personas jurdicas.
Ley 550 de 1999
Artculo 17 - Actividad del empresario durante la negociacin del
acuerdo. A partir de la fecha de iniciacin de la negociacin, el empresario deber atender los gastos administrativos que se causen durante
la misma, los cuales gozarn de preferencia para su pago; y podr
efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con sujecin a las limitaciones estatutarias aplicables.
Revisada nuestra legislacin concursal desde el ao 1989, vemos como se reitera el concepto del giro ordinario de sus negocios
o de la empresa, y la prohibicin de algunos actos que afectan directamente el patrimonio de la concursada.

5. Sancin por pretermisin


La norma seala una sancin diferente si el acto celebrado o ejecutado por la persona jurdica, ocurre antes o despus de la admisin. Si

46

Concepto alcance artculo 17 Ley 1116 de 2006

es antes de la admisin, las sanciones previstas son (i) remocin de los


administradores, (ii) multas sucesivas de hasta 200 SMLMV hasta que
se reverse el acto, (iii) postergacin del crdito; pero si es posterior a la
admisin, la norma prev una sancin adicional que es la ineficacia del
acto de pleno derecho8.
En cuanto a quienes son los sujetos de esas sanciones, depender de quienes intervengan (en trminos de voluntad) en lo actos, sin
perjuicio de la discusin sobre la falta de oponibilidad de la solicitud de
admisin pues esta carece de publicidad legalmente.
En cuanto, hasta cuando rige la restriccin o el desapoderamiento,
la ley 1116 no lo establece, y podra ser uno de das opciones como lo
seala el Dr. Juan Jos Rodrguez en su libro, bien sea el cumplimiento
del acuerdo de reorganizacin o la celebracin del acuerdo de reorganizacin pues con este se cierra el proceso como tal.

6. Conclusiones
1. El objeto social, se clasifica en principal y secundario, siendo el
primero la actividades o actividades cardinales que configuran la capacidad jurdica y secundario la actividad o actividades relacionadas directamente con esas actividades principales o que tienen relacin de
medio fin con ellas.
2. El giro ordinario de los negocios, son aquellas acciones previstas en el objeto social, que como bien seala el profesor Narvez, estn
directamente relacionadas con las actividades principales previstas en
el objeto, as como los que procuran o facilitan el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones sociales o son indispensables para que la sociedad pueda existir.
3. El artculo 17 en comento, incluye una restriccin a la capacidad de la persona jurdica en cuanto le prohbe a los administradores9

Teniendo la superintendencia de sociedades ll competencia para definir la concurrencia de los presupuestos de la ineficacia.

Inicialmente segn lo comentado en el acpite 5.

47

Diana Rivera

la realizacin de ciertas actuaciones o las somete a la autorizacin del


juez del concurso, lo cual tiene como fundamento la finalidad legal de la
proteccin del crdito y el principio concursal de la universalidad [tanto
objetiva/activa como subjetiva/pasiva], pues si bien el trmite de reorganizacin es un proceso recuperatorio, no es velado que el concursado
esta en una situacin de crisis que lo ha legitimado para someterse al
mismo.
Sin embargo, el mismo artculo 17, establece como capacidad de
los administradores de la concursada, realizar todos aquellos actos que
correspondan al giro ordinario de los negocios [excluidos los anteriores],
lo cual tiene como fundamento la finalidad legal y constitucional de la
recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo
Lo anterior, refleja la dualidad sealada por Tonon, pues por un lado
esta el crdito y por otro lado esta la empresa, y se deber encontrar el
equilibrio, sin perder de vista el escenario: la reorganizacin.
As las cosas, se tendr que entrar a calificar cada accin o actividad a ejecutarse por el concursado como propia o impropia del giro
ordinario de sus negocios, valindose el interesado de los parmetros
sealados por la doctrina y jurisprudencia ya citada de tal forma que
se con ella se logre salvaguardar la empresa10 sin menoscabo de los
derechos de los deudores.
Es preciso advertir, que en este anlisis no se puede colegir siempre el abstenerse o pedir autorizacin, calificando todo como impropio
del giro ordinario de los negocios, pues de ser as convierte a la norma
en inane, en inviable a la concursada y de paso se interpreta la norma
de tal forma que giro es igual a objeto social.

10

48

La empresa de la Constitucin Poltica de 1991.

Algunas inquietudes sobre la


Ley 1116 de 2006
Fernando Acevedo Arango

Es bien sabido que el derecho tiene tantas facetas y permite interpretaciones diferentes de las normas, lo cual puede ser favorable o
desfavorable, dependiendo de quienes las analicen y las quieran usar a
su favor o en beneficio de un tercero.
A su vez, afortunada o desafortunadamente, tambin encontraremos siempre normas incompletas o que no regulan en su totalidad un
tema o asunto especfico, por lo que nos lleva a buscar interpretaciones
anlogas o acudir a disposiciones que aunque no fueron expedidas para
nuestro caso puntual, permiten ayudar a solucionar la controversia o la
realizacin o celebracin de determinado acto o contrato.
En otras ocasiones, la reglamentacin existente no nos ayuda a
buscar la norma aplicable y por ello, cada una de las partes y el juez del
proceso, en su caso, dan su interpretacin o ajustan la legislacin de
diferente forma.
Todo lo anterior nos lleva a plantear algunos temas en los que seguramente habremos tenido oportunidad de intervenir pasiva o activamente dentro de un proceso concursal y nos han surgido interrogantes
o necesidades de que se expida una ley o decreto, si fuere el caso, que
regulen en forma clara la situacin.
Quiero presentar a continuacin algunos de los temas que, como
en el derecho es factible, podrn estar de acuerdo con ellos, tener otra
interpretacin, haber sido favorecidos o vulnerados a raz de un fallo o
simplemente, quieran que se implemente una norma para aclarar o regular un determinado tema.

49

Fernando Acevedo Arango

Y en otros casos, podrn decir que no tiene sentido la observacin


que aqu plasm, por lo que desde ahora, les pido que me excusen por ello.
Aparte de lo que aqu van a encontrar, estoy convencido que por la
experiencia profesional de quienes intervienen de una u otra forma en el
ejercicio del derecho concursal, tendrn muchos ms temas o situaciones que hubieran querido que se incluyeran.
A travs del Instituto Colombiano de Derecho Concursal, han sido
y sern bien recibidos todos los aportes que nos permitan buscar mayor
claridad legislativa y de interpretacin de las normas actuales, por lo que
los invitamos a que nos hagan llegar todas las inquietudes, as como
propuestas o proyectos de regulacin o reglamentacin, para que sean
analizados en el seno de la institucin y presentados ante las instancias
a que hubiere lugar, si ello se considerara conveniente o necesario.
Bueno, es el momento de presentar los temas que quiero compartir con ustedes y que ojal tengan alguna acogida, aunque me sentira
agradecido con los comentarios, crticas, aportes y cualquier otra manifestacin, pues esto lo que ms se busca con este escrito.
En los acuerdos de reorganizacin se ha planteado, que primordialmente el acreedor que lo votare favorablemente y quedara confirmado
aqul, ello debera conllevar a que se diera la terminacin del proceso
ejecutivo que cursara por parte de dicho acreedor contra los codeudores, avalistas, garantes, fiadores o cualquier otro obligado al pago
de las obligaciones que fueron objeto del acuerdo dentro del proceso
concursal.
Aqu pueden darse las siguientes situaciones: que en virtud del
principio de la reserva de la solidaridad que la ley concursal y el cdigo
civil contemplan, pueda continuarse con la ejecucin contra esos terceros y obviamente, lo sabemos, en caso de que se llegara a recibir algn
pago o abono para las obligaciones, se deber reportar ste al juez del
proceso en el que no se hubiera recibido tal ingreso.
Puedo cobrar las obligaciones simultneamente en diversos procesos, pero lo que no puedo es pagarme doblemente y esto no tiene
discusin.

50

Algunas inquietudes sobre la Ley 1116 de 2006

Hay otra interpretacin, en donde se dice que si se vot favorablemente el acuerdo de reorganizacin y por ello se acept que se modifiquen primordialmente el plazo y la tasa, que es lo que encontramos en
todos los acuerdos, ello implicara que los ttulos de deuda se modificaran en lo acordado y por ende, no debera continuarse con el proceso
ejecutivo o por lo menos suspenderse hasta que se vieran las resultas
de la ejecucin del acuerdo.
Los mismos jueces ordinarios tienen diferentes interpretaciones al
respecto.
Cada uno de nosotros tendr su punto de vista y buscar favorecer
a su cliente de la mejor forma posible, aunque considero que no es dable terminar el proceso ejecutivo, en virtud de la solidaridad y que hasta
que no se satisfagan las deudas en su totalidad, puedo continuar con
su cobro en todas las instancias judiciales y contra todos los obligados
a ello.
Otro tema, que a mi modo de ver no debera tener otra forma de entenderlo y aplicarlo, pero que se han visto y odo unas interpretaciones
por analoga, es el relacionado con las hipotecas en mayor extensin
dentro de los procesos de reorganizacin empresarial.
Aunque sabemos que a la analoga debemos o podemos acudir en
aquellos casos en los que no exista norma que regule la materia y sea
factible aplicar otra, respecto a las hipotecas en mayor extensin, para
m es claro el numeral quinto (5) del artculo 43 de la Ley 1116 de 2006,
que se encuentra dentro del captulo VII, denominado Efectos, ejecucin y terminacin de los acuerdos de reorganizacin y de adjudicacin
que establece lo siguiente:

Artculo 43. En relacin con las garantas reales y los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios que incluyan
entre sus finalidades las de garanta y que estn vinculadas
con acuerdos de reorganizacin, aplicarn las siguientes
reglas: . 5. La constitucin, modificacin o cancelacin, o
la suspensin o conservacin de su exigibilidad derivadas del
acuerdo, requerir el voto del beneficiario respectivo
(negrillas por fuera del texto).

51

Fernando Acevedo Arango

Si encontramos lo anterior, no entendemos por qu razn se acude


a normas del captulo de la liquidacin judicial, para con base en llas,
se seale que se puede cancelar la hipoteca de mayor extensin por
parte del juez del concurso dentro de un proceso y un acuerdo de reorganizacin.
Si esto pudiera darse, se estaran violando principios fundamentales y se estaran aplicando normas que de manera alguna cabran para
el caso que nos ocupa.
Otra situacin que se ha planteado en algunos procesos concursales, es el relacionado con los crditos o las obligaciones a favor de
los acreedores, en donde dentro de un acuerdo de reorganizacin o de
reestructuracin, se estableci una condonacin de intereses adeudados y la no causacin ni pago de intereses durante el plazo del acuerdo,
que sabemos, obliga a todos los acreedores dentro del acuerdo celebrado y aprobado, confirmado o validado, segn fuera el caso.
Desafortunadamente en algunos o varios casos, por razones que
no analizaremos aqu, se declara incumplido dicho acuerdo y por ello se
inicia el proceso de liquidacin judicial del deudor.
En este nuevo proceso concursal se pregunta si los intereses, que
estaban adeudadosantes de la celebracin del acuerdo de reorganizacin o de reestructuracin, podran cobrarse dentro de la liquidacin
judicial, al entenderse que el acuerdo qued sin efectos por el incumplimiento del mismo por parte del deudor, y en donde secelebr y aprobel
acuerdo por la mayora legal exigida y con la bendicin del juez del
concurso,sobre la base de que se consideraba que el deudor tena viabilidad de continuar desarrollando su objeto social y por ende, cumplir
con sus obligaciones, lo cual no fue as, por diversas razones que no
entraremos a analizar, unas veces entendibles y otras que no guardan
relacin con lo presentado por el deudor al momento de haberse llevado
a cabo las negociaciones xon base en los soportes financieros y proyecciones elaborados por el deudor.
Con mayor razn, si hubiera bienes suficientes que permitieran el
pago de los capitales y quedara un excedente, se ha alegado que no
debera favorecerse al deudor con el no pago de tales intereses, reitero,

52

Algunas inquietudes sobre la Ley 1116 de 2006

por cuanto no se cumpli con lo pactado en el acuerdo de reorganizacin o de reestructuracin.


Encontramos aqu, que aunque dentro de la liquidacin slo pudieran cobrarse las deudas del acuerdo de reorganizacin o de reestructuracin, debera contemplarse la posibilidad de presentarse la opcin
clara de cobrar la totalidad de las acreencias (capital e intereses), al no
haberse cumplido las finalidades del rgimen de insolvencia, esto es, la
recuperacin y conservacin de la empresa, la generacin de empleo y
la proteccin del crdito, que haban llevado a la celebracin del acuerdo.
Obviamente y de acuerdo con lo establecido en el numeral 6 del
artculo 69 de la Ley 1116 de 2006, los intereses se debern cancelar
una vez se hubieran cubierto los crditos por capital a los acreedores
que la ley contempla y con las otras obligaciones que la misma norma
del precitado artculo 69 determina que sern postergados dentro del
proceso de liquidacin acreedores.
No es de buen recibo que el deudor obtenga unas rebajas, quitas
y/o condonaciones e incumpla las obligaciones a su cargo, surgidas del
acuerdo y contine con los beneficios que obtuvo al celebrarse y aprobarse ste.
Pasemos a otro aspecto que ha generado inquietud y a veces malestar entre los acreedores y es el relacionado con la posibilidad de
poder objetar el proyecto de reconocimiento y graduacin de crditos
y derechos voto presentado por el promotor o liquidador, en donde la
Ley 1116 de 2006 en su artculo 29, establece que solamente se puede
aceptar la prueba documental, la cual debe aportarse al momento de
radicar la objecin o al descorrer sta.
Sabemos que la ley busc reducir en lo posible los trminos procesales o plazos de duracin del proceso concursal, pero con ello se ha
visto que hay casos en los cuales era necesario acudir a otros mecanismos de prueba, tales como una inspeccin judicial, por ser la forma para
demostrar lo manifestado en la objecin o al descorrerla, pero que no
es viable de ser solicitada por el objetante o por el objetado, impidiendo
que se pueda demostrar lo que stos deseen que se deje de cobrar o
que se deba registrar para su cobro dentro del proceso de forma que se

53

Fernando Acevedo Arango

ajuste a la realidad y a algunos de los presupuestos y principios de toda


negociacin, al establecerse que se debe cobrar y pagar lo adeudado y
que la misma ley restringe.
Hemos visto que el juez del proceso ha acudido a la facultad que
tiene de poder decretar pruebas de oficio y con base en ella acuda a
decretar la inspeccin judicial en aras de buscar la verdad procesal.
Entonces, por qu no es viable solicitarla por el acreedor o el deudor, si lo que se busca en todo proceso judicial es que se ajuste a la
verdad, ms an en estos casos, cuando hay de por medio dineros y/o
bienes involucrados?
Veamos otra situacin que podr tener diversas opiniones y que
hasta la fecha no tengo conocimiento si ha habido manifestacin judicial
en este sentido que plantear.
Precepta la ley concursal que no podrn imponerse rebajas en
el capital de los crditos que se estn cobrando dentro del proceso de
reorganizacin, a menos que sea aceptado y aprobado con el voto favorable de acreedores que representen por lo menos el sesenta por ciento
(60%) de los votos admisibles de los acreedores externos, de la clase en
la que se vaya a reducir la cuanta a pagar.
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando se celebra un acuerdo de
reorganizacin en donde no se hubiera contado con el voto favorable del
porcentaje arriba exigido y se determinara que no se causarn ni pagarn intereses de ninguna clase durante la ejecucin del acuerdo y que
el capital se cubrir en determinado nmero de aos, aunado en casi la
totalidad de los acuerdos, a que se contempla un perodo de gracia para
el pago de dicha obligacin, cabe preguntarse si en realidad se estar
cancelando la totalidad del capital adeudado, pues haciendo un ejercicio
matemtico, al traer a valor presente las sumas de dinero que se podran
llegar a percibir en caso de que se cumpliera a cabalidad la estipulacin
contenida en el acuerdo, ello no se hara.
Pienso que en este caso no se recibira la suma del principal adeudada plenamente, por razn de no estarse indexando la cantidad adeudada y por ende, estarse perdiendo la capacidad adquisitiva del dinero
mes a mes.

54

Algunas inquietudes sobre la Ley 1116 de 2006

Si ello fuera as, entonces no debera exigirse la mayora especial


del numeral primero del artculo 33 de la Ley 1116 de 2006 o en caso de
no contar con sta, exigirse la indexacin, para asegurar que el capital
se deba pagar ntegramente por el deudor y se recupere en su totalidad?
Y encontramos el numeral noveno del artculo 19 de la Ley 1116 de
2006 que contempla que al decretarse el inicio del proceso de reorganizacin, en la providencia que se expida por parte del juez del concurso
se ordenar a los administradores del deudor y al promotor que, a travs de los medios idneos en cada caso, efectivamente informen a
todos los acreedores la fecha de inicio del proceso de reorganizacin,
transcribiendo el aviso que informe acerca del inicio expedido por la
autoridad competente .... ( negrillas por fuera de texto ).
Y aade ms adelante que ... En todo caso, deber acreditar ante
el juez del concurso el cumplimiento de lo anterior. ( negrilla fuera de
texto )
Me surgen unos interrogantes al respecto:
1. Si la norma establece que se ordenar a los administradores
del deudor y al promotor que informen, Se entendera que ambos
debern cumplir con dicho trmite, conjunta o separadamente? y si mas
adelante seala que deber ( no dice debern ) acreditar su cumplimiento, cul de los dos es quien debe hacerlo? No deberan ser
ambos, si la redaccin de la norma los implica a los dos?
2. Cules son los medios idneos para que se informe efectivamente a todos los acreedores?
Un aviso en prensa cumplira con esa finalidad?
O el aviso en la pgina de internet del deudor, en caso de que la
tenga?
Si los medios anteriormente sealados son los adecuados, Todos
los acreedores tendrn acceso a tales medios?
Se cumplir efectivamente con ese requisito siempre, como lo
establece la norma?

55

Fernando Acevedo Arango

Pasemos al inciso segundo del artculo 35 de la Ley 1116 de 2206.


All vemos que en caso de que el juez del concurso ordene la correccin
del acuerdo en la audiencia de confirmacin, otorgar el plazo para que
sea corregido y aprobado por los acreedores .
De acuerdo con sto, aunque no fueran sustanciales los cambios
al texto del acuerdo, debera volverse a someter a votacin el mismo.
Pero, si se acude a la sana lgica, considero que se debe exigir el
cumplimiento de esa nueva votacin, cuando variaran las condiciones
financieras o se diera cualquier otra modificacin, que llegaran a afectar
a alguno de los acreedores o cambiaran los aspectos fundamentales del
acuerdo que se hubiera votado inicialmente.
Hay otro tema que siempre nos ha preocupado y es el relacionado con la convocatoria, citacin o cualquier otro trmino que queramos
usar, cuando se vaya a someter a votacin uno de los acuerdos que la
ley contempla.
Si acudimos a los principios que deben orientar el rgimen de insolvencia y primordialmente los de universalidad, de igualdad, de eficiencia, de informacin y el de negociabilidad, por qu razn no se pone
en conocimiento de todos los acreedores y con la debida antelacin, el
texto del acuerdo que se va a someter a votacin, si all se contemplan
las condiciones de pago de sus acreencias?
Y all podramos volver al tema de los medios idneos a travs
de los cuales se debe hacer conocer a todos los acreedores, entre otros,
sobre el estado del proceso de reorganizacin, que ordena el numeral 5
del artculo 19 de la Ley 1116 de 2006.
Recordemos que el no cumplimiento de esta norma conlleva a la
imposicin de multas al deudor, sus administradores o su vocero.
Si la finalidad primordial del proceso de reorganizacin es poder
llegar a la celebracin de un acuerdo que cobijar a todos los acreedores, es lgico pensar que se debe llamar a todos stos para que decidan
sobre los trminos del mismo y manifestar su aceptacin o no.

56

Algunas inquietudes sobre la Ley 1116 de 2006

Entonces, por qu debe dejarse que solamente en la audiencia


de confirmacin del acuerdo, se den a conocer los trminos del mismo,
para que all deban decidir y votar quienes no tuvieron la posibilidad de
analizar y revisar en detalle el contenido de lo que va a determinar el
pago de sus acreencias en unas condiciones que no van a ser las ptimas, por cuanto la situacin del deudor ha llevado a llo?
Llegamos a otro caso en donde la ley est redactada de tal forma
que no da la suficiente seguridad a un acreedor para ayudar a salir adelante al deudor.
Es el caso de los aportes efectivos de nuevos recursos, en donde el
artculo 41 de la Ley 1116 de 2006 establece en uno de los casos que la
prelacin de las obligaciones de la DIAN y dems autoridades fiscales
podr ser compartida con aquellos acreedores que durante el proceso
hayan entregado nuevos recursos al deudor.
Y aqu surge el interrogante.
Cmo puede un acreedor que va a suministrar unos dineros frescos
durante el proceso, para asegurar un beneficio dentro del acuerdo que
se va a celebrar con posterioridad a la entrega sea total o parcial de
aqullos?
En este caso, la palabra podr debe entenderse como facultativa? y que depender de la voluntad mayoritaria de todos los acreedores, si le conceden esta prelacin a quien quiso aumentar su nivel de
riesgo en aras de que el deudor pueda mejorar su estado financiero o
mantener su actividad y permitirle llegar al acuerdo en unas condiciones
mejores para su celebracin?
Entonces, debemos acudir a mecanismos alternosno contemplados en la ley para buscar que dicho acreedor se atreva a entregar esos
recursos y pueda contar con un beneficio especial que la ley permite.
sto es lgico? o Cul es el sentido de la norma?
Siempre se ha buscado incentivar a los acreedores para que, si ven
viable que el deudor pueda salir adelante en sus operaciones, ayuden
principalmente con inyecciones monetarias o de recursos necesarios

57

Fernando Acevedo Arango

para el desarrollo de su objeto social, que redundar en beneficio no


slo del empresario o el deudor persona natural, sino de los acreedores,
en virtud de principios bsicos de cualquier negociacin, en donde debe
haber reciprocidad para ambas partes de un negocio y desafortunadamente la Ley 1116 de 2006 no trae estos beneficios.
Y en cuanto a la reforma del acuerdo de reorganizacin, al no estar
clara la norma a mi modo de ver, pues establece el inciso final del pargrafo primero del artculo 31 de la Ley 1116 de 2006, que se debern
descontar de los votos originalmente determinados los de las acreencias que hayan sido extinguidas en ejecucin del acuerdo y que permanecen los votos de los acreedores internos, surgen estos interrogantes:
( negrillas fuera de texto )
1. El promotor deber descontar nicamente los votos en los casos
en los que se hubiera cancelado o extinguido la obligacin, segn la
norma. Y ello no es lgico, pues pueden haberse efectuado abonos a
los crditos, existiendo un saldo insoluto a la fecha de la reforma, lo cual
debera conllevar a que se redujeran los derechos de voto para ese o
esos acreedores, al ser claro que los derechos de voto se establecen
con base en el capital adeudado respecto de la obligacin.
Entonces, cmo se debe llevar a cabo la actualizacin de tales derechos de voto, para que se puedan tomar las determinaciones que correspondan y se cuente con el qurum que efectivamente corresponda?
2. Y como lo precepta la misma norma, por qu siempre sern
iguales los derechos de voto de los acreedores internos al momento de
la reforma? En caso de que hubiera habido ingreso de inversionistas o
nuevos socios o accionistas a la empresa con capitales nuevos, no
habra lugar a un nuevo clculo? No tendran derecho a intervenir en
la votacin stos? No se reduciran los de los acreedores internos que
intervinieron en la votacin del acuerdo inicial?
Espero que todo lo anterior haya podido crear en quienes hubieren
ledo estas notas, alguna inquietud, despertado o trado a su mente situaciones ocurridas y que es bueno compartirlas, para buscar que se
mejoren las normas y se adecea las necesidades y realidades de cada
negociacin.

58

Los grupos de empresas en el Rgimen


Concursal Colombiano
Jaime Arturo Salazar Herrera
Sumario: 1. Introito. 1.1 El tratamiento de los grupos en el Derecho
Colombiano. 1.2. La evolucin en el rgimen concursal. 2. Los
presupuestos de existencia del grupo de empresas en el rgimen
de insolvencia actual. 2.1 Los primeros supuestos de la Ley 1116.
2.2. Los segundos supuestos. 2.3. Un tercer grupo de supuestos.
2.4. Cuarto grupo de supuestos. 2.5. Los supuestos del Decreto
1749 de 2011. 3. El riesgo de la responsabilidad para el controlante.
4. Algunos efectos procesales en la insolvencia de empresas de
un mismo grupo. 4.1 La solicitud conjunta. 4.2 La coordinacin
procesal. 4.3 La financiacin 4.4 La consolidacin patrimonial. 5.
Conclusiones.

1. Introito
La existencia y presencia de los grupos de empresas1 en la evolucin y devenir de la actividad comercial, es una realidad que se impone
cada vez con ms vigor y que con los efectos de la globalizacin, se
hace no solo ms evidente, sino tambin necesaria. Como propuesta
inicial es oportuno llamar la atencin en que este fenmeno debe entenderse bajo una visin positiva o favorable para el desarrollo y crecimiento del entramado empresarial y por consiguiente para la evolucin
de los pueblos, dada la generacin consabida de mayores y mejores
recursos tanto para los actores que intervienen en las diferentes actividades productivas de bienes y servicios a travs de estos esquemas

Inicialmente era pertinente hablar de grupos de sociedades como lo permita


el rgimen precedente al de la Ley 222 de 1995, pero hoy solo cabe hablar de
grupo de empresas, ya que ste no deja duda sobre la incursin en el fenmeno
grupal no solo de las organizaciones de tipo societario, sino de cualquier otra,
cualquiera sea su naturaleza jurdica.

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Jaime Arturo Salazar Herrera

organizacionales, como para todos aquellos que directa o indirectamente se relacionan con las mismas y de una u otra forma, tambin para
la comunidad en general, bien por que con esos productos o servicios
ven satisfechas sus necesidades o bien, con el beneficio que se espera
de una accin del Estado financiada con los recursos fiscales a las que
aquellas contribuyen.
Es sabido que en los albores del comercio, los negocios se emprendan directamente por los individuos, acometiendo ellos los riesgos
inherentes; con posterioridad surgen las sociedades como vehculos
para continuar con los negocios aunque minimizando los riesgos; y ya
ante la limitacin de stos para asumir o ampliar el espectro de los negocios o para abarcar el mayor nmero de posibilidades empresariales
que el mundo ofrece, aparece la vinculacin de las sociedades entre
si, o simplemente, la utilizacin de un conjunto de ellas por parte de
unos mismos individuos para incursionar en diversos negocios, separando los riesgos que cada uno puede conllevar. La agrupacin es una
consecuencia del propsito o necesidad de expansin de las empresas
individualmente vistas o de los mismos negocios de los que se ocupan,
expansin que se logra a partir de la creacin de nuevas empresas por
parte de las ya existentes, o bien a partir de la adquisicin de la propiedad o del manejo de otras, ya sea del mismo ramo de negocios o bien
de otros, complementarios o no.
Esa realidad de ninguna manera puede ser ignorada por el derecho
positivo y as como desde siempre se han regulado las relaciones de
los individuos entre s, al igual que ha ocurrido con las organizaciones a
travs de las cuales ellos se han agrupado, se impone regular tambin
las relaciones de esas organizaciones entre s y particularmente, los
efectos que esta manera de interactuar en el mundo empresarial genera, no solo para quienes as intervienen, sino tambin para aquellos que
por diversos motivos puedan resultar destinatarios de las actividades
desplegadas por las que podran denominarse, supra organizaciones.
Y a fe que el derecho ha avanzado en ello, como se evidenciar en los
acpites subsiguientes, particularmente en el entorno colombiano.
Usualmente en nuestro medio, y probablemente en otras latitudes,
quienes participan de las diversas actividades empresariales a travs
de estos nuevos esquemas organizativos, no son del todo proclives a

60

Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

asumir las realidades jurdicas que el derecho consagra, no por lo menos con el mismo entusiasmo con que suele hacerse dentro del mbito
meramente comercial, donde con el propsito de una lgica y vlida
aspiracin por un mayor reconocimiento o confianza del mercado, o una
mejor solidez, es frecuente que las empresas no se presenten como entes independientes, sino como parte de la Organizacin de la que hacen
parte o a la que puedan estar vinculadas.
Tal situacin suele ocurrir por el temor ante la eventualidad de
una comunicacin de riesgos o asuncin de responsabilidades u obligaciones adicionales para cada participante del grupo, pese a que la
agrupacin no conlleva bajo ninguna circunstancia la prdida de la individualidad jurdica por parte de cada uno de los entes que la integran
y por ende, de la capacidad para asumir derechos y obligaciones con
independencia de los restantes integrantes del Grupo, el que a su vez no
adquiere existencia, personalidad o individualidad jurdica; Sin embargo
esa eventualidad el derecho no la ha ignorado debido a las consecuencias de orden jurdico y econmico que se pueden derivar para terceras
personas por la actuacin de manera grupal.

1.1. El tratamiento de los grupos en el Derecho Colombiano


El Cdigo de Comercio colombiano, contenido en el Decreto Ley
410 del 27 de marzo de 1971 regul el fenmeno de los grupos, aunque
no como una organizacin real producto de un conjunto de empresas,
sino meramente como realidades del control que una poda ejercer sobre otra u otras. De esta primera regulacin se destaca que estaba dirigida nicamente a la interrelacin entre sociedades siendo por lo tanto
una normatividad que aplicaba slo a estas formas organizativas, tanto
en el caso de la controlante como en el de las controladas, interrelacin
que se conceba bajo el criterio del control, enmarcado en el orden econmico, financiero o administrativo. Aun cuando esta primera regulacin
no contempl efectos, consecuencias2 u obligaciones a cargo de los

Tan solo estaba consagrada la prohibicin de imbricacin entre las sociedades


vinculadas en el sentido de que entonces, como ahora, las sociedades controladas
no podan tener participaciones de capital en la controlante o matriz, (Artculo
262 del Cdigo de Comercio): La inobservancia de tal prohibicin, adems de

61

Jaime Arturo Salazar Herrera

intervinientes en una situacin de control, constituy una primera aproximacin hacia la identificacin de las interrelaciones entre sociedades
bajo el concepto de dominio de una sobre otras.
Con la reforma al rgimen societario del ao 1995, se avanz significativamente en la regulacin de las interrelaciones empresariales,
porque si bien se mantuvo el control como criterio para determinar su
existencia entre dos o ms entidades, el mismo se conceptualiz alrededor de la voluntad ejercida sobre el poder de decisin de la controlada,
de tal manera que controlante ser todo aquel que pueda influir efectivamente en ese centro de decisiones, con la novedad de que esa voluntad puede provenir indiscutiblemente no solo de una sociedad como tal,
sino de cualquier otro ente jurdico, incluida la persona natural y aunque
pareciera que la previsin legal mantuvo el principio de que el centro
de decisiones objeto de esa voluntad deba corresponder al de un ente
societario, la Superintendencia de Sociedades sent su criterio en el
sentido de afirmar que subordinadas o controladas pueden serlo tambin entidades de naturaleza jurdica no societaria3.
Pero lo que resulta de mayor trascendencia en esta nueva normatividad, adems de la ampliacin de los supuestos y por ende la existencia
de las situaciones de control4, es la incorporacin del fenmeno grupal
la sancin pecuniaria por parte de la autoridad de vigilancia, poda generar un
problema de validez del acto jurdico de adquisicin sujeta a la declaracin de
un juez para la prdida de eficacia. Con la reforma de la Ley 222, la sancin es
la ineficacia y por lo tanto, el acto no genera efectos jurdicos sin necesidad de
tal declaracin.
3

Vase la Resolucin 125-015813 del 21 de octubre de 2011 en la que la


Superintendencia expres su opinin que con base en la legislacin vigente es
posible incluir tanto en la parte activa de la vinculacin como en la parte pasiva a
otra persona o entidades de naturaleza no societaria.

Aun cuando se mantuvieron los supuestos referentes a la participacin mayoritaria


en el capital y el de ostentar las mayoras mnimas decisorias en el mximo
rgano social o en la junta directiva, (en esta ltima eligiendo a la mayora de
sus miembros), se incluy el denominado control externo por provenir de un
agente que no tiene participacin en el capital ni emite votos en las asambleas o
juntas, pero que por virtud de un acto o negocio con la sociedad controlada o con
sus socios, influye en la decisin de sus rganos de administracin, amn de la
posibilidad de que tales supuestos puedan predicarse ya no de un solo individuo
o sujeto de derecho sino de una pluralidad de ellos, a travs de lo que la doctrina
ha denominado el control conjunto.

62

Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

propiamente dicho, a travs de la regulacin del grupo empresarial, entendido ste como un paso subsiguiente al de la simple verificacin de la
situacin de control, en el que tambin hay un actuar mancomunado de
los distintos participantes o integrantes, orientado ese actuar por unas
directrices, polticas o propsitos que fija el ente controlante5. Si se tiene
en cuenta que esta nueva normatividad impuso la obligacin principal
del registro mercantil no solo respecto a las situaciones de control, sino
tambin en relacin con los grupos empresariales, se advierte que desde entonces y ese era un objetivo de la reforma, los grupos estn obligados a registrarse y hacer pblica su existencia, por lo cual la vinculacin
de terceros con una o ms empresas miembros del grupo, puede estar
motivada o incidida precisamente por la existencia del mismo.
De otra parte, el legislador tributario se ha ocupado tambin de regular este fenmeno grupal, aun cuando no enmarcado exclusivamente
dentro del criterio de control, sino comprendiendo tambin el de vinculacin. En efecto, de acuerdo con el rgimen actual y segn la ltima reforma tributaria (Ley 1607 de 2012), se determinan all varios supuestos6
que conllevan a la existencia de un vnculo entre dos o ms empresas,
siendo suficiente en torno a dichos supuestos resaltar dos ideas fundamentales: (i) que obviamente y a diferencia del rgimen societario, no se
predica una naturaleza jurdica especfica respecto de los vinculados,
tanto por estar orientada la aplicacin de las correspondientes normas al
contribuyente como tal o a la empresa en general, como porque en ellas
no se identifican los entes all sealados atendiendo a su naturaleza jurdica y (ii) que el rgimen tributario regula un mayor nmero de supuestos, pues adems de acoger los del rgimen societario, establece otros
adicionales, que comportan eventos de vinculacin, ms que de control.
Y finalmente, como normatividad que consagra otro supuesto de fenmeno grupal, no puede dejar de citarse la legislacin laboral respecto
a la denominada unidad de empresa de la que se ocupa el Numeral 2

Corresponde a la denominada unidad de propsito y direccin que el artculo 28


identifica cuando hay un objetivo trazado por la matriz en virtud de la direccin
que la controlante ejerce sobre el conjunto de las entidades.

Estn enunciados en los artculos 260-1, 450 y 451, aplicable el primero al


rgimen de los precios de transferencia y los dos ltimos al rgimen de impuesto
a las ventas.

63

Jaime Arturo Salazar Herrera

del artculo 194 del cdigo de la materia y con base en el cual se ha dicho7 que en tal caso, hay lugar a la unidad de empresa cuando se dan
los siguientes supuestos: a) una sociedad principal y filiales o subsidiarias suyas; b) predominio econmico de la principal sobre las otras, y c)
Actividades similares, conexas o complementarias desarrolladas por el
conjunto empresarial.

1.2. La evolucin en el rgimen concursal


Aun cuando el tema de los grupos de empresas no fue objeto de
tratamiento en los regmenes concursales que precedieron al rgimen
vigente, no est dems traer a colacin aquellas reglas que de una u
otra forma se orientaban a trasladar los efectos del concurso a personas
o entes vinculados al comerciante, empresario o deudor en concordato8
o, a la empresa en reestructuracin. En ese orden de ideas y remontndonos inicialmente al rgimen concursal que era parte del cdigo
de comercio del 71, se observa que aun cuando este cdigo regul la
situacin de control entre sociedades, no se incluy en aquel rgimen
ningn evento derivado de esa situacin, aunque s se regulaban dentro
de la quiebra algunas consecuencias para determinadas personas vinculadas al quebrado; tal era el caso de la eventualidad de los socios en
las sociedades de personas que eran declaradas en quiebra cuando las
mismas no tenan los activos suficientes para atender su pasivo externo
y los socios no colocaban el faltante a rdenes del juez, o la relativa a la
posibilidad que tena el sindico de solicitar la liquidacin de la sociedad
en la que el quebrado era socio, cuando aquella era del tipo de las colectivas, en comanditas o limitadas y los dems socios no se avenan a
adquirir la participacin del aludido socio.
A diferencia del rgimen citado, el Decreto 350 de 1989 en su artculo 44 s hizo referencia expresa no solo a la vinculacin derivada de
la condicin de matrices o subordinadas, sino tambin a la proveniente
de la participacin mayoritaria de los mismos socios, aun cuando esa
7

Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 6 de junio de 1972.

Comerciante fue el trmino empleado en el cdigo de comercio para hacer referencia a quien poda solicitar un concordato o a quien poda decretrsele una
quiebra. Por su parte, el trmino que acuo el decreto 350 fue el de empresario,
mientras que el de deudor fue el utilizado en la Ley 222.

64

Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

referencia estaba orientada simplemente a establecer que cuando se


daba la vinculacin entre dos o ms sociedades que se encontraban en
concordato, el juez del concurso deba decretar, de oficio o a solicitud de
cualquier acreedor o de cualquiera de los empresarios, la acumulacin
de los concordatos conforme a las reglas establecidas en el cdigo de
procedimiento civil para la acumulacin de procesos.
La anterior regla se conserv en el siguiente rgimen concursal,
que hacia parte de la Ley 222 de 1995, con la diferencia de que la participacin mayoritaria en el capital no tena que darse necesariamente en forma directa, sino que igual poda serlo por conducto de otras
personas, segn lo estableca el artculo 148. Pero adicionalmente a la
indicada regla, esta disposicin como novedad incorpor la figura de
la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz o controlante por
las obligaciones patrimoniales de la controlada en concordato o liquidacin obligatoria, cuando tal situacin concursal hubiere sido producida
por causa de las actuaciones desplegadas por la matriz en virtud de la
subordinacin, en inters de ella o de cualquiera otra subordinada y en
contra del beneficio de la concursada, regla que como se sabe, contina
vigente en el rgimen actual.
Finalmente en el rgimen de reestructuracin empresarial de que
trata la Ley 550 de 1999 se hace alusin al fenmeno de la vinculacin
en los mismos trminos sealados en las reglas precedentes, pero ya
para efectos de la solicitud de la promocin de un acuerdo de restructuracin o para la convocatoria oficiosa al mismo, estableciendo que una
solicitud de tal naturaleza poda referirse a uno o varios empresarios que
tuviesen tal grado de vinculacin. As mismo este rgimen trajo como
novedad el concepto de organizacin empresarial para sealar que
cuando acreedores externos pertenecientes a una organizacin de tal
carcter, emitan los votos equivalentes a no menos de la mayora absoluta de los votos admisibles necesarios para la aprobacin del acuerdo,
se requera el voto de un nmero plural de acreedores equivalente al
25% de los votos admisibles9, regla que relativamente conserva el rgimen vigente.

Corresponde a una de las reglas que para la celebracin de los acuerdos se


estableci en el artculo 29 de la sealada ley.

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Jaime Arturo Salazar Herrera

2. Los presupuestos de existencia del grupo de empresas


en el regimen de insolvencia actual
Al analizar las disposiciones legales que enuncian los distintos supuestos que configuran la existencia de un grupo de empresas en el
contexto del rgimen de insolvencia, se evidencia que a diferencia de lo
que ocurre en el rgimen societario y similar a lo que prev el rgimen
tributario, estos supuestos estn estructurados sobre el criterio amplio
de vinculacin, sin limitarlo a la presencia o no de situaciones de control
o dominio para que se entienda configurado un grupo, sino que es suficiente que las entidades estn interrelacionadas entre s, bien porque
una tenga o ejerza control sobre la otra o las otras, bien porque tengan
determinadas circunstancias comunes o afines, o bien porque concurran mutuamente en determinadas operaciones.
Otro aspecto que resulta relevante, es que en materia de insolvencia, los supuestos indicativos de la existencia o conformacin de un grupo de empresas no estn consagrados todos en una misma disposicin
normativa como acontece en el rgimen societario, sino que estn regulados en diferentes disposiciones de la Ley 1116 de 2008 y en su Decreto Reglamentario 1749 de 2011, incluso, con fines o efectos diferentes.

2.1. Los primeros supuestos de la Ley 1116


Atendiendo simplemente al orden de ubicacin, los primeros supuestos aparecen enunciados en el artculo 12 de la menciona ley que
establece que a partir de una misma solicitud, puede darse inicio a un
proceso de reorganizacin para dos o ms deudores. Determina esta
norma como primer supuesto de vinculacin, la existencia entre los entes deudores de una situacin de control, entendida sta en los trminos
del rgimen societario, de manera tal que si entre aquellos se predica
la ocurrencia de alguno de los hechos que el artculo 261 del Cdigo de
Comercio relaciona como presunciones de subordinacin o la de algn
otro que sea indicativo de que el poder de decisin de uno o varios de
los deudores se halla sometido a la voluntad de otro de los entes deudores, se estar frente a un grupo de empresas para los fines indicados.
Lo mismo ocurrir si se verifica el hecho que la norma seala como
un segundo supuesto, relativo este a la coincidencia en la conformacin
de los capitales de los entes deudores con aportes mayoritarios de las

66

Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

mismas personas, indistintamente de la forma en que se realicen, pues


se pregona la vinculacin no solo cuando los aportantes participen directamente sino tambin cuando lo hagan por conducto de otras personas, como cuando los socios son sociedades diferentes pero que a su
vez estn conformadas mayoritariamente por los mismos socios.
Un tercer supuesto se presenta cuando la vinculacin se da a travs de patrimonios autnomos afectos a la realizacin de actividades
empresariales. En ese evento la vinculacin se predicara de las empresas a travs de las cuales se lleven a cabo las actividades correspondientes; de stas con el respectivo patrimonio autnomo10 o, con mayor
razn, entre las empresas o personas generadoras del patrimonio en su
condicin de fideicomitentes, con el propio patrimonio autnomo o con
aquellas empresas.
Lo anterior no implica que en el contexto de la vinculacin para
efectos del inicio del proceso, pueda entenderse excluido el supuesto
relativo a la participacin que se da a travs de patrimonios autnomos
de mera administracin o parqueo de activos, pues en este caso se
dara el segundo de los supuestos mencionados, en la medida en que
habra una participacin indirecta del fideicomitente, o del beneficiario
segn los trminos del contrato de fiducia, teniendo en cuenta que si
bien, quien figurara como accionista es la entidad fiduciaria11, al actuar

10

De acuerdo con el pargrafo del artculo 3 de la ley, las empresas desarrolladas


mediante patrimonios autnomos que tengan como finalidad y que efectivamente
desarrollen actividades empresariales, pueden ser objeto del proceso de insolvencia de manera separada del respectivo deudor.

11

Ha dicho la Superintendencia Financiera que tratndose de patrimonios autnomos fiduciarios que sean o pretendan ser receptores, adquirentes o enajenantes
de acciones, cuotas o participaciones sociales, corresponde al fiduciario, en su
calidad de tal, concurrir personalmente y dejando clarificada y expresa su calidad
de titular y vocero de los mismos, a la celebracin y ejecucin de todos los actos
y contratos derivados de los derechos y obligaciones inherentes a la calidad de
asociado, accionista o participante, en el marco de las atribuciones que le hayan
sido establecidas en el acto constitutivo de fiducia, en la ley y/o en instrucciones
impartidas por el fideicomitente o beneficiarios, lo que para el caso especfico
de las acciones comprende el ejercicio de los derechos polticos y econmicos
que ellas incorporan, salvo aquellos que se hayan reservado o limitado en el acto
constitutivo, verbigracia el derecho de voto Concepto 2012034791-001 del 29 de
junio de 2012..

67

Jaime Arturo Salazar Herrera

sta como simple vocera del patrimonio autnomo, el ejercicio de los


derechos que se derivan de la condicin de accionista por parte de la
entidad fiduciaria, estara sujeto a las reglas que el propietario inicial,
como fideicomitente, hubiere acordado en el contrato de fiducia. As las
cosas, dos o ms sociedades por ejemplo, en las que las participaciones mayoritarias estn en cabeza de diferentes patrimonios autnomos,
administrados an por distintas fiduciarias, pero con los mismos fideicomitentes o beneficiarios, segn el caso, tendran la condicin de vinculadas para los efectos que la citada norma indica.
Llama la atencin que entre estos supuestos de vinculacin no se
incluye especficamente el grupo empresarial de que trata el artculo 28
de la Ley 222, omisin que podra suplirse con la sola situacin de control toda vez que el grupo empresarial comporta siempre una relacin
de controlante y controlados acompaada de la unidad de propsito y
direccin, elemento que se verifica en la medida en que la matriz tenga
efectivamente la posibilidad de imponer sus directrices en todas las sociedades del grupo mediante facultades de orden legal o contractual que
le permitan determinar las decisiones de los rganos de direccin o de
administracin. De ah que como es sabido: No toda situacin de control
conlleva un grupo empresarial, mas todo grupo empresarial, comprende
siempre una o ms situaciones de control.
Sin embargo podran existir dos o ms sociedades de un mismo
grupo empresarial que no tengan entre si una situacin de control como
es el caso de dos sociedades controladas directamente por la matriz, de
manera que si stas pretendieran servirse de un misma solicitud para
acceder a un proceso de reorganizacin, no acreditaran el primer supuesto, pero si podran hacerlo en relacin con el segundo dada la participacin de la matriz en el capital de ambas. La dificultad que dicha
omisin puede conllevar, surge cuando el control se ejerce, no en consideracin a la mayor participacin en el capital, sino a una relacin contractual externa, o incluso al mero ejercicio del voto cuando se detenta
la mayora mnima necesaria para adoptar determinaciones en razn
al qurum estipulado en los estatutos12, pues en estos dos eventos no

12

68

En algunas sociedades, por el gran nmero de accionistas o por el desinters


o apata en el ejercicio de sus derechos por parte de algunos, con una mayora

Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

se dara tampoco el segundo supuesto que prev la norma y tampoco,


como es obvio, el tercero, por lo cual no habra vinculacin entre ellas
a pesar de pertenecer a un mismo grupo empresarial, no por lo menos,
para efectos de la disposicin legal invocada.

2.2. Los segundos supuestos


Corresponden a los que seala el artculo 24 en el que se alude a
la vinculacin entre el deudor y acreedores para efectos del mandato
legal que impone la obligacin de indicar en la relacin de acreedores
que presenta el deudor para efectos de la calificacin y graduacin de
crditos, cules de ellos tienen algn grado de vinculacin con el deudor. En este contexto, la norma establece como supuestos de vinculacin, en primer trmino la existencia de una situacin de control o la
de un grupo empresarial, en segundo lugar, la concurrencia en algn
momento de los ltimos cinco aos de socios o asociados comunes sin
consideracin al criterio cuantitativo de participacin en el capital pues
la norma no hace distincin en funcin al mismo y como tercer supuesto, la circunstancia de tener o haber tenido en los mismos ltimos cinco
aos, representantes o administradores comunes, trmino ste que al
igual que en supuesto precedente, es indicativo de simultaneidad de
una u otra calidad en las entidades deudoras y acreedoras respecto
de las cuales se estimare la vinculacin, de tal manera que no habra
lugar a sta por el hecho de que unas mismas personas hubieren sido
representantes o administradores inicialmente en la entidad deudora y
posteriormente en la acreedora o viceversa.

2.3. Un tercer grupo de supuestos


Estos supuestos los encontramos en el artculo 32 de la ley, en el
cual se tiene en cuenta nuevamente el fenmeno de vinculacin, esta

menor a la absoluta sobre el total de las participaciones de capital, se puede imponer decisiones, lo cual ocurre cuando la mayora decisoria en el rgano rector
se conforme con la mitad mas una de las participaciones representadas en la
reunin y el qurum, se estipula con base en la mayora de las participaciones en
que se divide el capital, caso en el cual, con un poco ms del 25% de las acciones, se puede tener la mayora decisoria, pero no la de capital.

69

Jaime Arturo Salazar Herrera

vez para efectos de exigir una mayora especial para fines de la aprobacin del acuerdo de reorganizacin, cuando quiera que la ordinaria,
la conformada por los votos de un numero plural de acreedores que representen por lo menos, la mitad ms uno de los votos admitidos13, sea
emitida por los acreedores internos o, por acreedores pertenecientes a
una misma organizacin o grupo empresarial. En tal caso la mayora
especial, consiste en que adems de la ordinaria, sea necesaria la aprobacin de por lo menos el 25% de los votos que les corresponda a los
restantes acreedores.
Como en el caso de las dos disposiciones legales ya analizadas, se
contemplan tambin tres supuestos de vinculacin, el primero derivado
de la relacin matriz o controlante y sus subordinadas en los trminos de
los artculos 260 y 261 del Cdigo de Comercio. Un segundo supuesto
referido a una situacin que se enmarca en una mbito ms comercial
que jurdico, consistente en la participacin de un conjunto de empresas o empresarios que se anuncien, o se presenten ante terceros como
grupo, organizacin, conglomerado o cualquier otra expresin similar,
de suerte que el voto de dos o ms acreedores que hagan parte de ese
conjunto y constituya la mayora aprobatoria del acuerdo, hace imperiosa la mayora especial sealada. Para la ocurrencia de este supuesto,
basta entonces que las empresas por cualquier medio, sea de publicidad, de comunicacin con clientes, con proveedores o trabajadores,
etc, o por cualquier otro, indiquen pertenecer a un mismo grupo, independientemente de las relaciones jurdicas en que se pueda sustentar el
grupo, o de los vnculos legales o contractuales entre sus participantes.
Es probable que respecto de las entidades que se enuncien como
tal concurran los elementos que a la luz del artculo 28 de la Ley 222 originan un grupo empresarial, aunque para efectos de la aplicacin del artculo 32 en comento, ello sea irrelevante pues bastar anunciarse como
grupo, como lo sera igualmente para el juez concursal quien adems
tiene la competencia para definir en casos de discrepancia la ocurrencia
de los supuestos que esta ltima disposicin contempla y a quien le
ser suficiente con tener a su consideracin, los medios contentivos del
anuncio, para tener por cierto el mismo.

13

70

Artculo 31 de la ley, inciso segundo.

Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

Un ltimo supuesto lo constituye la existencia entre las empresas,


de vnculos contractuales de colaboracin; es decir de aquellos que implican la ejecucin mancomunada o complementaria de una actividad
empresarial por parte de dos o ms compaas. De forma meramente
enunciativa, la disposicin describe como tal, los contratos correspondientes a sociedades de hecho, consorcios, uniones temporales o de
riesgo compartido, aunque sin duda lo que interesa, es que cualquiera
sea el contrato, o la denominacin que se le asigne, es que el objeto
contractual comporte un actuar conjunto de las empresas, dirigido hacia
un mismo fin o inters. Se descartan entonces los vnculos originados
por ejemplo en los contratos bilaterales o sinalagmticos o, en los contratos conmutativos.
Nuevamente en este contexto, se omite como supuesto de vinculacin, la participacin de las empresas acreedoras en un grupo empresarial concebido en los trminos del artculo 28 de la Ley 222 tantas veces
mencionado, por lo cual surge tambin aqu la dificultad en aquellos
eventos en que no exista entre las empresas una situacin de control,
con el agravante de que a diferencia de los supuestos consagrados para
el acceso al proceso de reorganizacin mediante una sola solicitud, no
est previsto para el caso de la mayora especial aludida, el relativo a la
concurrencia de socios en el capital de las sociedades, que permitira,
como ya se ha visto, cobijar tal evento, cuando la matriz sustente su condicin en las participaciones en el capital de las subordinadas.
Ahora bien, aunque podra entenderse que la referencia a la organizacin o grupo empresarial que hace la norma, comprenda el grupo
empresarial mencionado, la utilizacin del vocablo o, indica que los trminos organizacin y grupo empresarial, correspondan para los efectos
de esta norma, a expresiones equivalentes, razn por la cual el grupo
empresarial ser el que surge por la ocurrencia de cualquiera de los supuestos sealados y no, el que describe el citado artculo 28.

2.4. Cuarto grupo de supuestos


Aun cuando no se trata ac de una diversidad de supuestos, considero del caso traer a colacin el evento de que trata el artculo 69
que consagra la postergacin en el pago de las acreencias respecto

71

Jaime Arturo Salazar Herrera

de determinados acreedores el cual queda subordinado al pago de los


restantes crditos. Pues bien, al identificar a estos acreedores, la norma
determina como tales, entre otros, a las personas especialmente relacionadas con el deudor calificando entre estas, a las personas jurdicas
vinculadas por su carcter de matrices y subordinadas o por existir entre
ellas, unidad de propsito o direccin.
Dos comentarios amerita esta disposicin cual es que la determinacin del grupo de empresas para efectos de esta disposicin, descansa
exclusivamente en el criterio de la legislacin societaria, esto es, el de
control esencialmente, por cuanto no seala supuesto adicional que de
lugar a otro tipo de vinculacin, como ocurre en las otras disposiciones
vistas. El segundo comentario es que no obstante haberse acogido en la
norma este criterio, el mismo se hace de cierta manera con un carcter
limitado, pues la postergacin solo es predicable en el caso de personas
jurdicas, es decir, que el acreedor de que se trate debe tener tal naturaleza y por ende, siendo un acreedor persona natural que a su vez sea,
por ejemplo el controlante del deudor concursal, no operara en relacin
con el mismo tal postergacin y atendiendo al carcter restrictivo de la
norma, habra, como ya se ha dicho, la imposibilidad de su aplicacin
extensiva para el caso de este tipo de acreedor.

2.5. Los supuestos del Decreto 1749 de 2011


Por tratarse de una norma cuyo objeto es posibilitar la aplicacin de
algunas de las disposiciones de la Ley 1116 mediante la reglamentacin
entre otras de los artculos 12 y 32, es claro que no fue propsito de este
cuerpo normativo establecer supuestos de vinculacin adicionales o diferentes a los consagrados en las disposiciones reglamentadas.
As lo primero que debe destacarse es la virtud del decreto de
englobar bajo una misma nomenclatura el fenmeno resultante de la
ocurrencia de los diversos supuestos de vinculacin contemplados en
las normas invocadas, dado que adopta una expresin universal para
todos, cual es precisamente la de grupo de empresas, que describe
como un conjunto integrado por personas naturales o jurdicas, por patrimonios autnomos o por entes de cualquier otra naturaleza que realizan
actividades de carcter econmico y que estn vinculados entre s, por
virtud de cualquiera de los supuestos que el Decreto indica.

72

Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

Sin embargo, la norma enuncia algunos supuestos que a primera


vista podran entenderse como adicionales, pero que analizados en su
conjunto, terminan siendo desarrollo de los mismos supuestos legales.
En ese sentido uno de aquellos tiene la finalidad de precisar que la integracin mayoritaria del capital de dos o ms sociedades por parte de
unas mismas personas prevista en el artculo 12, no se da solamente
a partir de la propiedad de las correspondientes participaciones, sino
tambin a partir del derecho a la administracin de las mismas, como
cuando por virtud, de un acuerdo de accionistas, por ejemplo, algunos
de ellos en las respectivas sociedades delegan en un mismo tercero la
facultad de ejercer los derechos polticos y eventualmente, econmicos.
El otro supuesto de las caractersticas sealadas, es el relativo a la
condicin mutua de garantes de las sociedades, aunque esta circunstancia ciertamente ha de entenderse como un desarrollo de la vinculacin
fundada en la existencia de relaciones contractuales de colaboracin a
la que se refiere el artculo 32 de la Ley 1116.

3. El riesgo de la responsabilidad para el controlante


Captulo especial en cualquier estudio sobre grupos empresariales,
esta reservado sin duda al tema de la responsabilidad de la matriz o
controlante por las obligaciones patrimoniales que adquieran las sociedades subordinadas. El temor a esa responsabilidad, en mi opinin, es
uno de los factores que obstaculizan la determinacin de los empresarios para asumir abiertamente la condicin de controlantes que pueden
tener frente a un conglomerado o grupo de empresas. Se ha puesto de
relieve ya, que la realizacin de los diferentes negocios a travs de empresas diversas puede obedecer, aunque no necesariamente, al propsito de dispersin de riesgos, en tanto se evita as su concentracin en
cabeza de un solo ente, objetivo que se puede ver resquebrajado ante
un principio como el de la responsabilidad de la matriz o controlante.
Aunque se da por sentado que un rgimen jurdico en materia de
grupos de empresas tiene su razn de ser en la medida en que incluya
esquemas de responsabilidad que permitan garantizar la atencin de las
obligaciones originadas en la accin o actividad del Grupo, el sistema
colombiano no consagra una responsabilidad per se a cargo del con-

73

Jaime Arturo Salazar Herrera

trolante o de alguno de los integrantes del grupo por las obligaciones


que contraigan los restantes miembros; dicho sistema se circunscribe
bsicamente a las obligaciones de informacin, una primera, relativa a
la publicidad sobre la existencia del grupo mediante el registro mercantil
y una segunda, referida a la exposicin peridica de su situacin financiera, mediante la consolidacin de los estados financieros de las diferentes empresas, con lo cual se garantiza a los terceros, el conocimiento
oportuno de la pertenencia del respectivo ente a un grupo especfico e
igualmente, sobre su situacin financiera, lo que era materialmente imposible antes de la reforma del ao 95.
Lo anterior no significa que acciones de los entes controlantes que
puedan afectar a terceros o, a socios ajenos al esquema de control, estn desprovistas de mecanismos legales para hacer efectiva la responsabilidad que pueda generarse por tales acciones. De hecho las reglas
generales de responsabilidad contenidas en las antiguas normas civiles,
consagran el principio general de responsabilidad que nuestro Cdigo
Civil enuncia en el artculo 2347, y de acuerdo con el cual toda persona
es responsable de sus propias acciones, amn de normas especiales
que para eventos determinados prevn mecanismos de responsabilidad. De lo que se trata es de dejar claro que la ley colombiana no asigna
especficamente en las situaciones de control o de grupos empresariales, presupuestos de responsabilidad en cabeza de los controlantes por
las actividades que cumplan los entes agrupados.
Sin embargo, para efectos exclusivamente de la insolvencia, esa
regla general tiene su excepcin, pues el rgimen de la materia si consagra de manera expresa la responsabilidad de la matriz o controlante
por las obligaciones patrimoniales adquiridas por la entidad controlada que se encuentre en proceso de insolvencia, en cualquiera de sus
dos modalidades. Claro est que no se trata de una responsabilidad de
aplicacin irrestricta, pues como advierte de manera expresa la misma
disposicin legal que la consagra, es menester que la situacin de insolvencia se hubiere originado por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de
la subordinacin, en inters propio o de cualquiera otra subordinada y
en contra del beneficio de la sociedad insolvente, hecho que si bien se
presume, puede ser desvirtuado mediante la demostracin de que la
situacin de insolvencia no tuvo su gnesis en tales actuaciones.

74

Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

Comparto el criterio de quienes estiman que esa responsabilidad


concursal en materia de grupos, solo est llamada a materializarse
cuando la matriz o controlante lo sea una sociedad y no, cuando se
trate de entidades de naturaleza no societaria o, incluso de una persona
natural, pues como reza el aparte del artculo 61 de la Ley 1116 que se
acaba de transcribir, la realizacin de actuaciones generadoras de una
situacin de insolvencia, se predica especficamente de una sociedad
matriz y, si bien las obligaciones que se asignan al controlante en el
rgimen general de sociedades son exigibles con independencia de su
naturaleza14, como la relativa al registro, no es posible desconocer que
esta responsabilidad concursal es norma especial frente al rgimen general y que su carcter eminentemente sancionatorio15 determinan que
su interpretacin sea restrictiva, en el sentido de que solo proceda frente
al supuesto legalmente consagrado.
Sin embargo, el tema de la responsabilidad de la controlante en
materia concursal suscita hondas reflexiones sobre su alcance, pues si
bien los acreedores de una sociedad en reorganizacin o en liquidacin
cuyo activo no fue suficiente para honrar las obligaciones materia del
proceso de insolvencia, encuentran en esa institucin una singular garanta, tambin puede ocurrir que los acreedores de las propia sociedad
matriz e incluso los de las dems empresas integrantes del grupo, vean
debilitada esa misma garanta, en la medida en que el patrimonio de
la controlante podra no alcanzar a su vez para cumplir a satisfaccin
con obligaciones ms all de las que estn a cargo de la insolvente. La
inquietud que surge entonces, es si el sistema legal de la insolvencia
debera prever una frmula o mecanismo que permita una participacin
de todos los potenciales beneficiarios del respaldo que eventualmente
se podra encontrar en el patrimonio de la matriz cuando quiera que uno
slo de los integrantes del grupo accede al proceso concursal.

14

Con base en esta consideracin, el Dr. Andrs Gaitn Rozo en su obra Grupos
empresariales y control de sociedades en Colombia, editada por la Superintendencia de Sociedades, sostiene la tesis de la responsabilidad tambin de los entes distintos a los de naturaleza societaria como controlantes en las situaciones
de insolvencia de sus subordinadas.

15

Opinin expresada por los doctores Alvaro Isaza Upegui y Alvaro Londoo Restrepo, en su obra Comentarios al Rgimen de Insolvencia Empresarial. Tercera
Edicin. Editorial Legis.

75

Jaime Arturo Salazar Herrera

El tratamiento aislado de la filial o subsidiaria en insolvencia frente


a su controlante, sin consideracin a los efectos presentes o futuros
respecto a los dems integrantes del grupo, no toma en consideracin
la unidad, que por lo menos desde el punto de vista econmico constituye el mismo. Si bien ste carece de una individualidad jurdica como
tal y, su conformacin no conlleva de ninguna manera la prdida de la
individualidad jurdica de sus integrantes, en el plano econmico, podra
ser que el grupo est estructurado bajo unos profundos criterios de integracin que supongan una vinculacin estrecha de las actividades, de
los bienes y/o de las obligaciones de sus miembros.
En este contexto, puede resultar entendible que la materializacin16
de la obligacin de una sociedad matriz de responder por las deudas de
una controlada suya que no fueron atendidas dentro de su proceso de
insolvencia, implique que tal obligacin deba surtirse dentro del marco
de un proceso concursal tambin para la matriz que vincule no solo a
sus propios acreedores, sino igualmente y como titulares de acreencias contingentes, a los acreedores de las dems entidades que puedan
conformar el grupo. Si bien, acceder al proceso de insolvencia por parte de la matriz, particularmente en la modalidad de reorganizacin, se
podra dar con base en el supuesto de incapacidad de pago inminente
cuando las deudas de la subordinada puedan afectar el cumplimiento
de sus propias deudas, de lo que se trata es de que esa materializacin
comporte un supuesto especifico de acceso al proceso.
Pero tambin podra ser viable una frmula que permitiera una exclusin o separacin de elementos no involucrados con la crisis propiamente dicha, como sera la de establecer no solamente una responsabilidad
subsidiaria como la contempla nuestro rgimen actual, sino tambin una
limitacin de esa responsabilidad, de tal manera que sta se pueda circunscribir al monto de los valores o beneficios econmicos trasladados
de la entidad insolvente a las dems entidades miembros del Grupo en

16

76

En el rgimen actual, esa materializacin ocurrira cuando el juez del concurso,


con ocasin de la accin iniciada por los acreedores insatisfechos de la controlada insolvente, determine a travs de la respectiva sentencia, el llamado a la
controlante a responder por las obligaciones correspondientes, en razn a no
haber sta desvirtuado dentro del respectivo proceso la presuncin de haber
provocado la insolvencia de la subordinada.

Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

virtud de las actuaciones o decisiones de la controlante, adelantadas


o adoptadas en desarrollo del control. Es decir, se trata de que sta
responda por las deudas insolutas, pero hasta un tope, dado ste por el
contenido econmico de los aportes efectuados por la subordinada en
beneficio del grupo y en sacrificio de su propio inters. Este criterio tiene
de alguna manera un antecedente en el rgimen societario y especficamente en la institucin jurdica de la escisin, en tanto all se prev
que las sociedades participantes en una operacin de reorganizacin
societaria de tal ndole, continuarn respondiendo por las obligaciones
anteriores a la escisin, pero slo hasta el monto de los activos que le
hubiere correspondido a cada una.
Es probable que la dificultad en esta frmula sea la relativa a la
complejidad que conlleve la determinacin o definicin de esos aportes,
o el alcance de la contribucin de la subordinada al grupo, pero un elemento que puede resultar til a ese propsito sera el informe especial
que en el caso de los grupos empresariales regulados en el rgimen
mercantil, se impone como una obligacin a cargo de los administradores de cada una de las sociedades del grupo y cuya finalidad es dar informacin en torno al contenido de las relaciones econmicas existentes
entre las subordinadas y la controlante17.

4. Algunos efectos procesales en la insolvencia


de miembros de un mismo grupo de empresas
4.1. La solicitud conjunta
Prima facie se podra pensar que la existencia o conformacin de
un Grupo de Empresas, conlleve que la crisis de una o ms de las entidades integrantes, d lugar a un proceso de insolvencia para todas las
entidades participantes como unidad econmica que podran ser, pero

17

De hecho este informe especial debe servir como una pieza importante o fundamental para desvirtuar o confirmar si la crisis de una sociedad, en el caso de que
sea esta la naturaleza jurdica del deudor insolvente con insuficiencia patrimonial
definitiva para atender su pasivo, fue causada con ocasin del control ejercido
por la matrz, pues segn el artculo 29 de la Ley 222 de 1995, dicho informe debe
presentarse por lo menos una vez al ao a la asamblea o junta de socios en su
reunin ordinaria con un contenido mnimo que la norma exige, por lo cual debe
ser posible establecer a partir de dichos informes, la evolucin del grupo.

77

Jaime Arturo Salazar Herrera

lo cierto es que el acceso a tal proceso no se da en funcin al Grupo,


sino respecto a cada una, debiendo cada cual o, la que pretenda acudir
a este amparo, acreditar de manera individual e independientemente de
las dems, el cumplimiento de los supuestos legales exigidos, de suerte
que si estos no se cumplen, la entidad de que se trate no podr acceder
al proceso, indistintamente de que otra o varias de las restantes, lo hagan. Este tratamiento, que es uniforme en la mayora de las legislaciones, resulta consecuente con el principio de respeto a la individualidad
jurdica de cada entidad que hace parte del grupo de empresas.
Por lo tanto, el expediente de la solicitud conjunta que tiene su consagracin en el artculo 12 de la Ley 1116 y su precisin y desarrollo en
el Decreto 1749 de 2011, permite que a travs de un mismo escrito se
pueda formular una sola solicitud de admisin a un proceso de reorganizacin o de liquidacin judicial, pero hace imprescindible que cada
entidad a la que esa nica solicitud se refiera, deba acreditar tanto los
presupuestos legales de fondo, como los requisitos de forma, segn lo
establece el artculo 4 del citado Decreto en su Numeral 1.
Incluso al asignrsele a la Superintendencia de Sociedades la facultad de convocar de oficio al proceso de reorganizacin a una entidad
vinculada con otra que se encuentre tramitando a su vez un proceso equivalente, segn el precepto que consagra el Numeral 3, Artculo 15 de la
ley, se establece como condicin que aqulla haya incurrido en cesacin
de pagos provocada por la circunstancia relativa al proceso en curso,
adems de que aun en ese caso, el juez debe verificar los dems presupuestos y requisitos legales pertinentes, requiriendo al respectivo deudor para tal fin, como lo seala el pargrafo 2 del comentado artculo 15.
Pero ms all de la posibilidad que brinda el ordenamiento legal de
que mediante un mismo escrito se pueda formular una nica solicitud
referida a una pluralidad de entidades o, de que eventualmente puedan
ser dos o ms solicitudes presentadas separada pero simultneamente
como lo seala el Decreto, lo que resulta trascendental es lo relativo
a la competencia o al juez que conocera de los distintos procesos, ya
que el conocimiento de estos se radicara en un slo juez, independientemente de que por la naturaleza jurdica de los respectivos deudores,
fueren jueces distintos los llamados a conocer, pero con la advertencia
de que esta unificacin de la competencia tiene ocurrencia siempre que
entre las entidades solicitantes, exista alguna o varias de ellas que es-

78

Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

tn originalmente sujetas a la competencia de la Superintendencia de


Sociedades, a la cual la disposicin legal invocada atribuye la facultad
para obrar como nico juez, entendiendo que en caso contrario, dicha
unificacin no se presenta. Sera por ejemplo el caso de dos entidades
sin nimo de lucro de tipo asociativo integradas mayoritariamente por
los mismos asociados, cuyos procesos a lo sumo podran ser objeto de
una acumulacin procesal, si se dieran los presupuestos que establece
el artculo 157 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Otro aspecto a destacar es el relativo a la legitimacin para presentar una solicitud conjunta, donde se encuentra que los primeros legitimados son las propias entidades interesadas, conforme lo seala el
artculo 4 del Decreto en su Numeral 1, atendiendo a su turno que la
solicitud en tal caso tiene que ser suscrita por el representante legal
de cada sociedad, o su respectivo mandatario, pero en ningn caso es
viable la firma de uno slo de los representantes o, la solicitud formulada
por uno de ellos invocando la admisin del proceso para las restantes,
so pretexto una u otra, de la existencia o conformacin de un mismo
grupo de empresas, pues la personificacin jurdica que cada una mantiene y la correspondiente ausencia de esa personificacin en cabeza
del grupo, impedira ese mecanismo. Los segundos legitimados son los
acreedores, pero por la misma razn expuesta, que significa que cada
entidad sea responsable de sus propias obligaciones, es dable a mi juicio considerar que la legitimacin solo procede frente a la entidad en la
que se tenga esa condicin y, bajo ese entendido debe interpretarse la
sealada disposicin reglamentaria en su Numeral 2 y no, en el sentido
de que basta con ser acreedor de cualquiera de las entidades como
podra deducirse de una lectura desprevenida de la norma. Y ello es as
si se tienen en cuenta tambin las recomendaciones que ha formulado
la CENUDMI acerca de cul debe ser el contenido de las disposiciones
legales en materia de grupos de empresas en situacin de insolvencia,
recomendaciones que fueron seguidas muy de cerca por la reglamentacin colombiana, en las que se seala que una solicitud conjunta de parte de un acreedor es procedente a condicin de que lo sea de cada una
de las empresas del grupo que se va a incluir en la solicitud conjunta18.

18

Grupo de Trabajo V (Rgimen de la Insolvencia) 36 periodo de sesiones. Documento A/CN.9/WG.V/WP85 del 6 de marzo de 2009

79

Jaime Arturo Salazar Herrera

Cabe resaltar que la ley no condiciona a la declaratoria previa de


existencia del grupo y su inscripcin en el registro mercantil, para efectos de dar viabilidad a una solicitud conjunta, lo que resulta consecuente
con la circunstancia de no ser una ni otra, constitutivas de la existencia o
conformacin del grupo y, si ese hecho no se hubiere producido, el Decreto en su artculo 6 plantea como solucin una facultad del juez para
ordenar dicha inscripcin o segn prev la misma norma, para informar
a la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre el respectivo ente,
para que ella verifique el cumplimiento del sealado requisito, pero una
u otra opcin hay que interpretarla bajo el entendido de que entre las
entidades participes en el Grupo se configure un grupo empresarial en
los trminos del artculo 28 de la ya nombrada Ley 222 o una situacin
de control en los trminos del cdigo de comercio, pues es en relacin
con estos fenmenos frente a las cuales existe la obligacin legal del
registro mercantil, no as cuando la vinculacin se configura por supuestos diferentes, como por ejemplo, por ser las entidades que lo integran,
garantes unos de otros.
En todo caso lo que s exige el Decreto para el trmite de una solicitud conjunta es que los interesados acrediten junto con la misma, los supuestos en que se fundamente la existencia del Grupo, segn las voces
del artculo 5, exigencia que en los casos de grupos de empresas declarados e inscritos en el registro mercantil, se cumple suficientemente con
los certificados de existencia y representacin legal en los que conste
la correspondiente inscripcin. Adems y con el fin de que el juez tenga
una oportuna informacin sobre la situacin o condiciones del grupo,
exige el decreto la presentacin tambin de los estados financieros consolidados de los partcipes, cuya fecha de corte deber ser la misma
de los estados financieros individuales de cada uno, correspondiente al
ltimo da calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la
solicitud, tal como est sealado en el artculo 13 de la ley.
Finalmente la utilizacin del mecanismo de la solicitud conjunta les
brinda a las empresas solicitantes el beneficio o posibilidad de poder celebrar un nico acuerdo de reorganizacin para todas, como lo sugiere
la norma legal y lo confirma la disposicin reglamentaria, lo cual podra
contribuir a la estructuracin de un plan de reorganizacin ms acorde
a la realidad del Grupo.

80

Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

4.2. La coordinacin procesal


Dado que sin duda las entidades que conforman un mismo Grupo
de Empresas y que se ven abocadas a una situacin de insolvencia,
tienen elementos comunes bien en las causas de la crisis, bien en el
tipo de deudas, en las fuentes de pago o en otros factores, lo indicado
es que el manejo de la crisis se realice coordinadamente; por ello los
instrumentos legales para posibilitar las soluciones a que haya lugar, no
pueden desarrollarse de manera separada. Un nico proceso no resulta
adecuado ya que ello podra llevar a menoscabar la identidad jurdica
de cada entidad, por lo cual las legislaciones y de manera particular la
reglamentacin colombiana, prev un proceso por cada entidad, pero
sin desconocer los mecanismos para que stos avancen sin desconocer
las vinculaciones existentes entre las diferentes entidades del Grupo.
Es all donde la figura de la coordinacin procesal, o simplemente coordinacin, adquiere sentido, pues a travs de ella se puede facilitar una
reorganizacin de todo el Grupo.
En primer lugar cabe observar que contrario a lo que podra suponerse, una solicitud conjunta, no conlleva necesariamente la coordinacin procesal, sino que esta requiere de una decisin diferente o
posterior de parte del juez, quien, segn el artculo 9 del decreto ya
nombrado, est facultado para ordenar la coordinacin, oficiosamente
o por solicitud de cualquiera de los participes del Grupo, o del promotor
o liquidador de cualquiera de ellos o finalmente, de cualquier acreedor
que, a diferencia de la solicitud conjunta, puede serlo de cualquiera de
las entidades, solicitud de coordinacin que se puede presentar simultneamente con la solicitud conjunta de admisin al proceso o de manera
posterior. As mismo puede afirmarse que para la coordinacin procesal
no es menester que haya mediado una solicitud conjunta por parte de
las empresas cuyos procesos se pretenden coordinar, pues la norma en
modo alguno lo condiciona as y lo que establece como supuesto para
que haya lugar a la coordinacin, es que los procesos correspondan
a partcipes de un mismo grupo de empresas, segn el enunciado del
artculo 8 del decreto.
El segundo aspecto que conviene mencionar es que la coordinacin de los diferentes procesos se materializa a travs de una serie de

81

Jaime Arturo Salazar Herrera

medidas que el Decreto enuncia en su artculo 10, en el entendido que


no todas las medidas son de obligatoria aplicacin, sino que ello depender en cada caso de las caractersticas y circunstancias de las entidades en insolvencia; por ello en cada oportunidad el juez debe definir
los alcances de la coordinacin, considerando que en funcin a ese
alcance, se determinarn las medidas a que haya lugar, sin que sean
necesariamente las relacionadas en la norma, sino cualquier otra que
se estime conveniente para la coordinacin, pues as lo da a entender
el decreto al advertir que son esas medidas entre otras las que se
pueden adoptar, lo cual resulta consecuente con la recomendacin de
la CENUDMI respecto al punto especifico de la coordinacin procesal.
Entre las indicadas medidas, es de particular utilidad la relacionada
con la designacin de un nico promotor o liquidador para todas las
entidades del Grupo, en el caso de que la apertura del proceso hubiere
tenido origen en una solicitud conjunta, o que se nombre al mismo promotor o liquidador designado ya en una entidad del mismo Grupo que
con anterioridad se encontrare en proceso de insolvencia; entre las medidas que resultan viables despus de ordenada la coordinacin, llaman
tambin la atencin no slo las que estn dirigidas al desarrollo de los
procesos propiamente dichos, como la posibilidad de unificar de alguna
manera los trminos para presentacin y verificacin de crditos o la
realizacin de las audiencias, sino aqullas tendientes a la construccin
de soluciones, como son las relativas a las negociaciones conjuntas o la
valoracin de los activos que habrn de servir de fuente de pago.
Considero que la coordinacin procesal tiene frente al mecanismo
de la acumulacin procesal que consagraba la Ley 222 para el caso del
concordato, la ventaja de su mayor versatilidad ya que no se circunscribe solamente a los actos procesales o las diligencias que se surten
dentro de la actuacin, sino que puede abarcar actos que si bien van a
tener incidencia en los procesos, se cumplen por fuera de estos, como
las negociaciones de los acuerdos de reorganizacin o de adjudicacin.
Esa versatilidad se da tambin en el sentido opuesto, ya que no se hara
forzosa la unificacin de todos los actos procesales, como lo supone la
acumulacin, sino que permite dejar al margen la realizacin de algunos, segn el alcance de la respectiva coordinacin que determine el
juez al momento de ordenarla.

82

Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

4.3. La financiacin
El gran obstculo que enfrenta una empresa que se ve abocada a
un proceso de insolvencia, particularmente en la modalidad de reorganizacin, es el manejo de sus fuentes de financiacin u obtencin de
recursos una vez iniciado el procedimiento. En ello radica en gran medida el xito de su recuperacin, pues sin tener acceso a esas fuentes,
difcilmente se evita llegar a un procedimiento de liquidacin, bien sea
por un acuerdo de adjudicacin o por la liquidacin judicial.
Fuente ideal sin duda la constituye la propia empresa, en tanto tenga la capacidad para continuar generando con su operacin, el capital propio de trabajo que le permita atender sus nuevos compromisos
patrimoniales, as como las bases econmicas para atender a futuro,
los que hayan de ser materia del acuerdo. Sin embargo tambin puede
ocurrir que no se tenga esa capacidad, como es frecuente, o que no
se cuente con activos que se puedan reconvertir siquiera en capital de
trabajo. Surge entonces la necesidad de acudir a fuentes externas de
financiacin y es all cuando el empresario se ve ante ese obstculo,
pues es sabido que por la situacin de insolvencia declarada en que se
encuentra, las posibilidades de obtener crditos, incluso de sus propios
proveedores, se reducen irremediablemente. El riesgo de la liquidacin
que los terceros ven en la empresa, los sistemas de provisiones que
imponen a eventuales prestamista una afectacin contable de su activo y otras razones, atentan contra cualquier propsito de suministro
de recursos por parte de terceros, sin que sean a veces suficientes los
mecanismos de proteccin19 que el rgimen de insolvencia otorga a las
obligaciones patrimoniales surgidas con posterioridad a la apertura del
proceso de reorganizacin.
Ahora bien, en el contexto de un grupo de empresas es apenas razonable considerar que los distintos miembros que lo integran puedan,
en una situacin de insolvencia, beneficiarse de las fuentes de finan-

19

Nos referimos a la circunstancia de que esas nuevas obligaciones, (i) deban ser
atendidas preferencialmente respecto a las que quedan involucradas en la reorganizacin, tanto mientras la empresa siga operando, como en el evento de una
eventual liquidacin y (ii) Que puedan ser objeto de cobro judicial por lo menos
mientras la empresa siga funcionando.

83

Jaime Arturo Salazar Herrera

ciacin que tengan unos u otros, como correlativamente lo es tambin


que stos puedan poner a disposicin tales fuentes, en pos de la subsistencia del grupo. Entre las recomendaciones que la CENUDMI ha formulado en torno al contenido de una legislacin en materia de grupos,
se han incluido las relativas a la financiacin20 que debe posibilitarse
entre los participes del grupo; y es as como se ha sugerido que en la
legislacin se permitan mecanismos de financiacin entre empresas de
un mismo grupo que se encuentren en proceso de insolvencia, en tres
sentidos: que se puedan suministrar por parte de una de ellas a la otra u
otras, fondos o recursos; que se puedan pignorar bienes como garanta
de prstamos que obtenga cualquiera de las otras empresa y, que se
pueda otorgar cualquier tipo de garantas, para el mismo propsito. Se
trata entonces de que uno de los miembros del grupo en situacin de
insolvencia pueda destinar recursos o activos suyos para apoyar a otros
miembros en las mismas circunstancias.
Esa recomendacin es acogida por la norma reglamentaria que incorpora a nuestro sistema jurdico esta posibilidad en los trminos del
artculo 16 del Decreto 1749, norma esta que siguiendo la recomendacin mencionada, no deja dicha posibilidad al arbitrio de las empresas
involucradas, pues los intereses que subyacen frente a cada una, como
son sus respectivos acreedores, particularmente los de aquella que ha
de suministrar los fondos o poner a disposicin las garantas, imponen
una proteccin del rgimen, que consiste bsicamente en la recomendacin21 del promotor de la empresa en reorganizacin o, de la decisin del liquidador, seguida de la autorizacin del juez del conocimiento
y complementada con el deber de que los beneficios que se puedan
generar con la financiacin, sean objeto de una distribucin equitativa
entre todos los participes del grupo, lo que de alguna forma debe ser
materia de verificacin por parte del juez.

20

Vase entre otros los documentos A/CN.9/WG.V/WP.76 del 2 de marzo de 2007


y A/CN.9/WG.V/WP.85 del 6 de marzo de 2009, del Grupo de Trabajo V (rgimen
de la Insolvencia)

21

Aun cuando el Decreto en el citado artculo 16 se refiere a la decisin del promotor o liquidador creemos que tratndose del promotor no puede ser su decisin,
ya que este auxiliar carece de facultades de disposicin o administracin de los
bienes de la entidad concursada, distinto a lo que ocurre con el liquidador quien
si tiene la condicin de administrador.

84

Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

La norma alude a un acuerdo de financiacin como instrumento, en


el cual se deben regular las condiciones y, es all donde debern consignarse los trminos en que se efectuar la distribucin de esos beneficios, como seguramente ser el documento objeto de la recomendacin
del promotor o la decisin del liquidador y, el que servir de sustento
a la autorizacin del juez. Tambin es claro que la financiacin puede
acordarse desde la apertura del proceso, o puede serlo con ocasin del
acuerdo de reorganizacin y quedar estipulada en ste, como puede
serlo con posterioridad a la celebracin del acuerdo, en cuyo caso ser
menester la autorizacin del comit de acreedores, autorizacin que,
aun cuando no lo prev la norma, sustituira la del juez, siguiendo as
el criterio imperante en relacin con los actos que le estn restringidos
a cualquier entidad en proceso de reorganizacin, segn la regla del
artculo 17 de la ley.
Finalmente es del caso resaltar que la entidad que otorga la financiacin, adems de cumplir con el propsito de servir de soporte a los
dems miembros del grupo que se encuentran en proceso de insolvencia, goza de los beneficios que la ley otorga a cualquier tercero que conceda nuevos crditos cual es el que las acreencias que eventualmente
tenga a su favor puedan atenderse con la prelacin reconocida a las de
carcter fiscal conforme al artculo 41 de la Ley 1116, y a cualquier acreedor especialmente relacionado con el deudor que le suministra crditos
despus de iniciado el proceso con el fin de posibilitar su recuperacin,
en cuanto a que estos nuevos crditos no quedan postergados como lo
establece el artculo 69 ibidem atrs citado..

4.4. La consolidacin patrimonial


Atendiendo tambin las recomendaciones de la CENUDMI, el decreto 1749 de 2011, incorpora la figura de la consolidacin patrimonial,
la cual no deja de suscitar profundas inquietudes y preocupaciones an
mayores, pues se trata de una institucin que en esencia conlleva el
desconocimiento de la personalidad jurdica de las entidades miembros
del grupo, en la medida en que supone la unificacin de los bienes y
obligaciones de cada una de ellas. Y es as porque lo que se pretende
en ltimas como lo describe el decreto, es que el pasivo y el activo de
dos o ms deudores vinculados entre s o participes de un mismo Grupo

85

Jaime Arturo Salazar Herrera

de Empresas, se entiendan y sean tratados como parte de una nica


masa de la insolvencia, con el fin de permitir que todos los acreedores
de las correspondientes entidades tengan derecho a acceder a ella para
la satisfaccin de sus crditos.
No obstante las inquietudes sealadas, la consolidacin puede ser
til en determinados eventos y en mi sentir, necesaria desde el punto de
vista de equidad y justicia, pues puede significar la posibilidad de que
acreedores de una entidad con activos insuficientes, vean satisfechas
sus obligaciones a partir de los bienes de otra u otras de las entidades
quizs ms solventes. Sin embargo este es un asunto que requiere especial cuidado pues no est exento de otras situaciones que pueden
a la postre vulnerar esa misma equidad y justicia, como sera la de los
propios acreedores de esta ltima entidad o, de otra indeseable como la
que valindose de la consolidacin, se propicie un proceso para algunas
entidades del grupo, simplemente con el propsito de hacerlas parte de
una solucin de pago a favor de los acreedores de las otras entidades.
Por ser la consolidacin un fenmeno de consecuencias tan trascendentales hasta el punto de desconocer la separacin patrimonial
inherente a la personalidad jurdica de cada entidad, su aplicacin ha
de ser excepcional y as lo establece el Decreto, pues slo est prevista en el escenario de la liquidacin22. Por tanto las entidades cuyos
patrimonios pretendan consolidarse, deben encontrarse todas en un
proceso de liquidacin judicial, adems de que es preciso determinar
la ocurrencia de una cualquiera de las siguientes condiciones, ambas sin duda, de compleja verificacin: una primera, consistente en
la existencia de un entrelazamiento de los activos y pasivos de las
respectivas entidades, de tal manera que la separacin de los mismos

22

86

Como se plantea en los estudios sobre este tema por parte del Grupo de Trabajo
V de la CENUDMI, tambin se ha visto la inclinacin, en algunos proyectos de legislacin, de contemplar la consolidacin en un escenario de reorganizacin, si
se estima que la consolidacin patrimonial facilitara la reorganizacin del grupo,
considerndose que esa consolidacin pueda derivarse tambin de un consenso
entre todas las partes interesadas esto es, entidades y acreedores. Incluso
informa de la existencia de algunas legislaciones que permiten la consolidacin
patrimonial como parte de un plan de reorganizacin aprobado por una determinada mayora de acreedores. (Vase documento A/CN.9/WG.V/WP.92 del 10 de
febrero de 2010)

Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

y su individualizacin en funcin de cada empresa, resulte costosa en


trminos de dinero o de tiempo y una segunda, relativa a la realizacin
de actos fraudulentos o carentes de legitimidad patrimonial. Estas condiciones suponen entonces que la orden de consolidacin debe estar
precedida tanto de un riguroso examen probatorio por parte del juez,
como de un claro reconocimiento al derecho de contradiccin de todos
los posibles afectados.
Ordenada la consolidacin patrimonial, adems de la unificacin
de todos los bienes y obligaciones en una nica masa, se deriva como
consecuencia particular segn la reglamentacin sealada, la extincin de las obligaciones que entre s tengan las entidades cuyos patrimonios hayan sido objeto de esta medida. As tambin y en torno a las
prelaciones y privilegios, no obstante la unificacin, estas se conservan en relacin con la respectiva sociedad frente a la cual el acreedor
tenga la correspondiente prerrogativa, salvo tratndose de aquellos
titulares de crditos laborales y pensionales, quienes gozaran del privilegio en relacin con toda la masa de la liquidacin, de manera que
sobre el conjunto de bienes tendrn la vocacin prioritaria a pretender
el pago, indistintamente de la entidad con la que haya establecido el
vnculo laboral.
Esta ltima regla, a mi modo de ver significara que la consolidacin
no comporta una unificacin absoluta, pues subsiste en todo caso una
separacin en torno al tratamiento de algunas de las acreencia llamadas
a atenderse prioritariamente sobre las otras, de manera tal que intentando una ejemplificacin del fenmeno, las obligaciones pensionales y laborales del conjunto de la entidades patrimonialmente consolidadas, se
atenderan prioritariamente con el conjunto de bienes, pero las siguientes acreencias privilegiadas o con prelacin legal, como las fiscales, las
prendarias, las hipotecarias o las existentes con proveedores estratgicos, se atenderan con tal privilegio o prelacin, en la medida de que
los activos que quedaren de la entidad frente a la cual se tenan dichos
privilegios y prelaciones luego de pagadas las deudas pensionales y
laborales, fueren suficientes, pues en caso contrario el acreedor tendr
que ubicarse en una situacin similar a la de un quirografario, frente al
universo de bienes consolidados o de la masa.

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Jaime Arturo Salazar Herrera

5. Conclusiones
Aun cuando este escrito est orientado fundamentalmente a destacar el tratamiento del que ha sido objeto a la luz del rgimen legal colombiano el fenmeno grupal integrado por entidades cobijadas
todas por el mismo rgimen, debe quedar claro que la presencia de
grupos o vinculados con participacin de elementos extranjeros, es un
hecho cada vez ms recurrente, consecuencia, como es obvio, de la
reduccin de las fronteras econmicas que conlleva la globalizacin,
razn por la cual la normatividad concursal no puede ser ajena a la
adopcin de instrumentos jurdicos que le den cabida al manejo de
esos elementos, y a fe que el rgimen colombiano ha sido receptivo
de esa realidad.
No obstante, en trminos generales no es regla usual que las legislaciones extranjeras contengan una regulacin completa u homognea
en materia de insolvencia de los grupos de empresas y si bien la normatividad colombiana ha avanzado significativamente en este aspecto, no
lo ha hecho de una manera rigurosamente ordenada.
Lo anterior por cuanto no existe, como se ha puesto de presente
en estas lneas, una uniformidad y omnicomprensin de los supuestos
bajo los cuales ha de entenderse para efectos de la insolvencia, la conformacin o existencia de un grupo de empresas o, de una situacin de
vinculacin, pues en consideracin a los distintos asuntos materia de
regulacin, son diferentes tambin los criterios que para ese fin se han
acogido, sin que se puedan identificar claramente unas motivaciones
que as lo justifiquen.
A ese propsito considero que una regulacin de grupos o de empresas vinculadas, debe consultar imperativamente la circunstancia de
que unos u otras, tienen intrnsecamente realidades diferentes, bien por
la manera como se conforman o bien por los fines para los cuales se
establecen, lo que conlleva que en ocasiones la interactuacin de sus
integrantes y por ende su funcionamiento como grupo, sea de tal intensidad, que la individualidad jurdica de sus integrantes sea meramente
formal, como puede ocurrir tambin una situacin contraa, en la que
esa interactuacin resulta superficial o meramente circunstancial.

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Los grupos de empresas en el Rgimen Concursal Colombiano

En ese sentido, se podra considerar por ejemplo, en materia de la


responsabilidad patrimonial de la matrz por los efectos negativos de la
insolvencia de alguna de sus controladas, una modulacin de la misma
de manera tal que el alcance cuantitativo de esa responsabilidad se
defina segn el mayor o menor grado de interactuacin de parte de la
insolvente con aquella y dentro de ese contexto, segn la dimensin
del beneficio econmico que por su condicin de controlante le hubiere
reportado la insolvente, o incluso contemplando una responsabilidad no
necesariamente en cabeza de ella, sino en la de cualquier otro integrante del grupo que de acuerdo con las circunstancias de la integracin que
se presente al interior del mismo, hubiere resultado beneficiado correlativamente por el detrimento de la concursada.
O en materia de la solicitud conjunta y de la coordinacin procesal,
en la que si bien el juez tiene la facultad para determinar los trminos de
esta ltima, la ley podra contemplar la necesaria coordinacin procesal
o incluso, acumulacin en un solo proceso, del trmite de insolvencia
de dos o ms integrantes de un mismo grupo cuando hubiere existido
esa ostensible conexin en la interrelacin entre ellas, determinada a
partir de la concurrencia de elementos comunes como la realizacin
permanente entre ellas de operaciones significativas o, la existencia de
acreedores comunes en nmero o monto de acreencias significativa etc.
Ello exige que en una prxima reforma legislativa integral al rgimen
de insolvencia, se considere la pertinencia para unificar el tratamiento
normativo de los grupos de empresas, incluyendo desde una perspectiva formal un captulo especial y no referencias en distintas disposiciones, reforma que se torna particularmente necesaria en la materia con
el fin de incorporar tambin directamente en la ley concursal, algunos de
los preceptos que contempla el decreto 1749 de 2011 a efecto de dotarlos de la suficiente seguridad jurdica.

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Insolvencia (derecho - anlisis


econmico y filosofa moral)
Jos Antonio Mojica Jimnez

Cada da tiene un mayor auge la valoracin de conductas que se


consideraban propias del mundo jurdico desde una perspectiva econmica, discutindose si el Derecho y la Economa son categoras
dependientes, autnomas, complementarias o parte de un todo que denominamos ciencias sociales, llegndose al punto de escuchar, de boca
de los administradores, que los abogados tambin deben aplicar la ley
del mercado en su labor asesora. Sin duda, uno de los temas en donde
se evidencia permanentemente lo anterior es en el Derecho Concursal,
cuyo tema que nos ocupa para efectos del presente escrito, por lo que
se realizar una presentacin general de los conceptos, para dar paso al
funcionamiento en algunos temas en concreto, terminando con una pequea crtica al principio de eficiencia, en la manera que est enunciado
el principio, atendiendo a las complejidades que se derivan por mantener una empresa en crisis, la asignacin de recursos, que siempre sern
escasos, que sin embargo, no se puede juzgar con los mismos criterios
de una situacin de normalidad.
Adicionalmente, lo anterior se conjuga que un tema que se encuentra presente, con especial relevancia, en los escritos econmicos que
han registrado las causas de la crisis global como es el de la moralidad.
En el caso colombiano, se encuentran en los medios especializados artculos que resaltan los aspectos ticos, como motor de desarrollo, siendo fundamental la manera como se han afrontado los problemas, con un
manejo eficiente y eficaz de los recursos, siendo uno de los pilares para
dar los positivos cambios que se producen actualmente. Si la frmula
funciona exitosamente, sin duda debe ser de aplicacin en el acuerdo
de reorganizacin, atendiendo adems a su carcter contractual, por el

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Jos Antonio Mojica Jimnez

cual, se debe propiciar entre los interesados la negociacin no litigiosa,


proactiva, informada y de buena fe - art. 4 de la Ley 1116 de 2006- postulados que en gran parte responde a aspectos de equidad y justicia.
Dicho lo anterior, lo primero que haremos es presentar la metodologa usualmente es utilizada para el anlisis econmico, detenindonos
en su finalidad, para despus tratar de plantear un concepto de moralidad asociado a este campo, dejando en claro que es una mera aproximacin crtica de lo que consideramos es lo correcto, dado lo abstracto
y subjetivo de los conceptos, para, y a manera de conclusin, lanzar
una hiptesis de lo que consideremos nos trae la norma y si la misma se
queda corta en la materia.
Sea lo primero indicar que la norma jurdica se reconoce como un
supuesto del anlisis econmico, habida cuenta que la decisin que se
adopte supone la valoracin de las restricciones, incluidas las legales,
para despus proceder a, y dentro del anterior marco, no siendo el nico,
ya que puede existir restriccin de recursos, determinar las preferencias
y las expectativas. Este enramado se delimita con un fin, la cual se podra presentar como la cultura de obtener algo con la utilidad esperada,
sin que se restrinja a contraprestacin directa, existiendo la posibilidad
que un beneficio indirecto sea suficiente para atender los intereses de
los grupos de inters que concurren a una negociacin, siendo pertinente indicar que an sin alcanzar la totalidad de lo deseado, se puede
lograr la satisfaccin de las partes.
Concordante con lo anterior y pasando al tema de lo moral, es pertinente recordar que ha existido una dificultad para aterrizar el concepto,
dado que se ha confundido con la tica, al parecer surgida en el momento mismo que se traduce del griego. El mismo se puede enfocar
desde dos perspectivas, lo acostumbrado y lo correcto, encuadrndose en la primera an todas aquellas normas sociales aceptadas por un
grupo determinado, de all que se plantea la naturaleza colectiva del
concepto, siendo el segundo de ellos es que se deber tener en cuenta
en materia de negociaciones, que en la misma lnea argumentativa es
de carcter individual. Sin pretender tomar partido, entendiendo que la
actividad desplegada que genere mayor aceptacin y reconozca como
justa, valorada desde los dos frentes, desde la perspectiva social es un
potenciador de la felicidad, sera esta la acertada, siendo el logro del

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Insolvencia (derecho - anlisis econmico y filosofa moral)

bienestar comn uno de los objetivos de nuestro modelo de estado social de derecho, con primaca de los intereses de la colectividad.
Visto lo anterior, procederemos a revisar cual es la finalidad del
proceso concursal, la norma indica: el rgimen judicial de insolvencia
regulado en la presente ley, tiene por objeto la proteccin del crdito y
la recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo bajo el criterio de agregacin de valor. All encontramos una primera restriccin en el caso de
reorganizacin, aferrndonos a la metodologa enunciada, debindose
decir que dicho fin puede interpretarse desde una visin utilitarista, totalmente pragmtica, propia de los pases anglosajones donde nuestro
rgimen tiene origen, quedndose corta la tendencia formalista propia
de los pases con tradicin del derecho continental, la cual responde al
mero cumplimiento de los postulados del contrato social.
Si esta es la interpretacin, nos obliga a tocar el tema de lo que es
til, ya que si se adopta este criterio, el mismo debe direccionar todas
las etapas del proceso. A manera de ejemplo, debemos decir que el
anlisis econmico supone el establecimiento de premisas, tomndose
como primera herramienta el estado del arte, siendo lo aceptado como
tcnico un criterio que genera tranquilidad, dado que se nos ensea
que lo racional, opuesto a una eleccin reactiva que es psicolgica, es
lo adecuado para la toma de decisiones, y que siempre se pone de presente al momento de aceptar las condiciones de un acuerdo. En este
orden de ideas, la conclusin para el caso sera til aquel convenio que
se ajuste de mejor manera a aquellos presupuestos que tcnicamente
se acepten por aquel grupo que se considere como mejor calificado en
las respectivas materias.
En teora estamos frente a una solucin aparentemente simple, sin
embargo, no se puede perder de vista que las organizaciones estn
compuestas por sujetos, que en muchos casos, tienen unos intereses
distintos a los que se consideran en la doctrina. Por lo expuesto consideramos que dado que en un grupo dismil de acreedores, con distintas
expectativas, y un probable desconocimiento de la teora o en su defecto
con distintas opiniones, el tratar de imponer el criterio tcnico es inoficioso, dadas las limitaciones internas que se presentan. As las cosas, la
utilidad del trmite deber valorarse desde otra perspectiva que sea de

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Jos Antonio Mojica Jimnez

mayor aceptacin, dado que no se puede desconocer la necesidad de


las mayoras, encontrando como una posible solucin argumentaciones
ticas.
Haciendo un alto en la argumentacin, habida cuenta que puede
parecer demasiado idealista, nos parece pertinente recordar que en
la filosofa Aristotlica se hablaba como mtodos de persuasin en la
retrica, del ethos, el pathos y el logos, apelando a la honestidad (a
lo correcto) a las emociones o al raciocinio respectivamente, siendo el
modelo an utilizado en la elaboracin de un discurso convincente. A
manera de ejemplo si el auditorio es muy calificado, no se puede explotar la parte emocional y viceversa, y si consideramos que en los grupos
de inters que concurren a una negociacin de una insolvencia son heterogneos, no tendra nada de ilgico proponer criterios de equidad
y justicia, como una tercer camino aceptado, para lograr el favor de la
mayora, y no entrar en discusiones interminables que solo retrasan el
trmite, ahondando la crisis.
Visto lo anterior, surge el interrogante de que puede entenderse
usualmente como correcto, estando ya en el campo de la moral. Limitndose a la asignacin de recursos y disposicin de intereses para el
efecto, se escuchan crticas en el caso colombiano sobre la excesiva
prudencia de nuestros gerentes, caracterstica que identifica a nuestros
administradores, que son poco proclives a la asuncin de riesgos, reconocindose en nuestro medio como lo adecuado, sin que se pueda
atribuir a la academia, teniendo asidero en lo cultural, que marca un derrotero de lo que puede ser la negociacin. Podemos decir entonces que
la propuesta que evidencie menores riesgos, sera la que tiene mayores
posibilidades de aceptacin, sin querer decir que es la mejor solucin
para la insolvencia, que en muchos casos requiere lo contrario.
Veamos como funcionara, si lo usualmente aceptado desde una
visin gerencial es la proposicin de unos escenarios conservadores, se
debe indagar entonces con cul de ellos se puede prever que se logre
la mayor satisfaccin. Presentado el proyecto y bajo el entendido que
la prudencia es el determinante de la eleccin social de mayor aceptacin, podemos concluir que va de juicios individuales o producto de una
racionalidad colectiva el mismo colmara las preferencias y que estara
llamada a prosperar, an no se llenen la totalidad de las expectativas.

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Insolvencia (derecho - anlisis econmico y filosofa moral)

Hipotticamente se cumple con la finalidad econmica, sin embargo,


tendramos que entrar al campo de las limitaciones, y preguntarnos entonces si con la misma se est cumpliendo con la proteccin del crdito
y el salvamento de la empresa, finalidad del rgimen de insolvencia para
entrar a determinar la fortaleza de la proposicin.
Revisada como seria la dinmica del anlisis, sea la oportunidad
para reiterar lo ya sugerido en lo relacionado con la necesidad de un
cambio en la cultura, entindase moral, al afrontar un rgimen de insolvencia. Es til el no tomar riesgos en una reorganizacin o es una
aceptacin de la muy probable liquidacin y en consecuencia no se est
cumpliendo con la finalidad de la norma, ya citada. No se pretende hacer un llamado a tomar decisiones reactivas o poco valoradas, lo que
se busca es llamar la atencin sobre una creencia atvica muy arraigada que se representa en adagios como del ahogado el sombrero que
limitan la conservacin de la empresa, con las consecuencias a nivel
macro de destruccin de valor de pblico conocimiento, tal vez, por un
desconocimiento o la tendencia a subestimar el eventual deterioro de la
economa y su potencial riesgo de contagio.
Retomando las limitaciones normativas, conforme a lo planteado,
viene el tema de preferencias. Sin entrar a profundizar en los principios
del rgimen o las motivaciones de los grupos de inters y queriendo generalizar se puede hablar de la necesidad de un tratamiento igualitario
desde la perspectiva del bienestar y la asignacin de recursos y si se
quiere, con una comn reciprocidad y proteccin a los menos favorecidos. Lo anterior se refleja y se tiene asidero en nuestro ordenamiento jurdico y adems ha sido complementado por la jurisprudencia, por lo que
podemos decir que no existe discusin alguna al respecto, atendiendo
al modelo de estado. No obstante lo anterior, se debe resaltar que una
preferencia racional no se deriva solamente de un abanico de posibilidades que se le presentan, las opciones en muchos casos se pueden
desechar o varan de acuerdo al desarrollo del trmite por lo que en este
aspecto se debe ser flexibles en la presentacin.
Lo antes dicho no se puede predicar de las expectativas dado que
la mismas difieren sin duda en cada caso, y con al nimo de contextualizar planteamos el caso de un proveedor, la posiciones que se puedan
llegar a asumir son totalmente opuestas, empezando desde un simple

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Jos Antonio Mojica Jimnez

castigo de cartera hasta la necesidad de que el negocio en crisis perdure por un eventual riesgo de contagio, y all se puede generar posiciones
encontradas en la medida que para el primero de ellos buscara imponer el criterio de proteccin del crdito, mientras el segundo buscara la
perdurabilidad de la empresa, estando claramente dentro de un anlisis
econmico de costo beneficio. Si estuviremos en la denominada economa positiva, vale decir, sin valores, el tema sera meramente cuantitativo y correspondera a la medicin del riesgo que hara el administrador,
sin embargo, surge la necesidad de la aplicacin de la moralidad.
Desvindonos un poco el tema, es del caso recordar que en la teora econmica liberal Adam Smith como primer texto escribi TheTheory
of Moral Sentiments, en donde, contrario a lo que se podra pensar, dado
que se atribuye como promotor de la desregularizacin con la denominada mano invisible, plantea la necesidad de intervencin no como
ltima posibilidad, en un reconocimiento que sin la misma se podra caer
en la crisis generalizada que hoy an sufrimos. Lo anterior nos sirve
para decir que an en la teora que pregona el individualismo, con un
satisfaccin de intereses netamente personales, nunca se ha dejado
de lado el tema de responsabilidad social, vale decir, de la totalidad de
los agentes del mercado, que actualmente se refleja en las prcticas de
buen gobierno corporativo, en las que se tendr que considerar a la totalidad de los grupos de inters de la empresa, y que se podra resumir en
la bsqueda del inters colectivo, el bienestar general, que debe estar
presente en cualquier actividad.
Agregando este ingrediente, la solucin al primer planteamiento vara, dado que no se puede considerar que para el logro de la finalidad
de la norma siempre concurren un cmulo de intereses contrapuestos.
La moralidad es un criterio ganador, que debe prevalecer frente a toda
limitacin, para el caso se podra traducir en la oportunidad para el insolvente de lograr recuperar la confianza perdida; sin duda se pueden
encontrar frmulas que no sean excluyentes entre recuperacin y recaudo de los crditos, siendo esto lo aceptado como correcto, habida
cuenta de la naturaleza del trmite. La expectativa razonable y moral
es la que implique el salvamento, genera beneficio comn con criterios
de valor, siendo este ltimo elemento, aunque etreo, tambin de vital
importancia.

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Insolvencia (derecho - anlisis econmico y filosofa moral)

A manera de conclusin de esta primera parte, podemos decir que


si el fin ltimo de la economa es el logro del bienestar comn, criterio
que es de aplicacin a un trmite de insolvencia, y que se podra ilustrar
como la satisfaccin de las preferencias en el acuerdo, sobre las cuales como ya decamos existe discusin alguna, el logro de beneficio de
todos, con respeto a las limitaciones y en lo posible con la atencin de
la mayora de las expectativas de los interesados en el proceso. Sea la
oportunidad para indicar que producto del acuerdo puede haber insatisfaccin, siendo esto lo de comn ocurrencia, dado que es necesario
buscar un equilibrio en una balanza donde participan la equidad y la eficiencia, de all que vlidamente se podra decir que desde esta panormica el mejor convenio es el que implica un mayor grado de satisfaccin,
no siendo un valor absoluto.
Como ya se anunciaba, y en un reconocimiento que lo hasta aqu
planteado es demasiado abstracto, pretendemos ahora dar aplicacin
de la metodologa en dos situaciones del trmite de insolvencia, una previa, el establecimiento del plan de negocios requerido para la solicitud
del trmite de reorganizacin, con un ingrediente adicional, corresponde
a la panormica del deudor en crisis, para dar paso a una primordial, la
valoracin del acuerdo, vale decir que, atendiendo a la negociabilidad y
necesidad de las mayoras corresponde a la visin de los acreedores,
en las cuales, sin duda, confluyen los elementos en estudio, vale decir,
derecho, anlisis econmico y moral.
Procederemos a valorar el plan de negocios,en primer trmino debemos recordar que partimos de una mera suposicin, al tomar una
hiptesis para su confeccin, que a su vez soportar la proyeccin de
flujos de caja, el cual, y an con una riguroso recaudo de informacin,
tiene mucho de especulacin, derivndose del mismo el planteamiento
de escenarios probables, para hablar en trminos de prospectiva, los
cuales implican condiciones que deben ser posibles, valoracin que se
hace al momento de la admisin del trmite, considerndose las limitaciones que pueda tener, ac ya no las meramente legales, sino las
relacionadas con el negocio, siendo el deudor insolvente el mejor conocedor de los las variables relevantes de su mercado.
En la baraja de dichos escenarios probables, sin perder de vista, de
que las leyes econmicas son variables, se empieza a tomar decisiones

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Jos Antonio Mojica Jimnez

tendientes a la asignacin de recursos, propio de la funcin gerencial,


considerando las preferencias, sin duda, y en una sana lgica, la perdurabilidad de la empresa, se debe evaluar si las misma corresponden
a lo econmicamente aceptado, atendiendo si se quiere al concepto de
justicia, a su vez, vinculado con la tica. Lo anterior resume la dinmica
que de forma lgica lleva primero a revisar la conducta, dilucidar si es
jurdicamente viable, para despus hacer el anlisis econmico, que supone el cumplimiento de las premisas y satisfactores que pueden tener
los partcipes del acuerdo, las expectativas que tengan, que tratndose
de los acreedores se podra, y de manera simple, resumir en el pago, sin
entrar en las condiciones del mismo, que difiere de los dems grupos de
inters, todo esto en el marco de la moral, entendida como una herramienta de mejora del anlisis econmico. A lo anterior, le tenemos que
sumar el ingrediente moral, que desde la posicin del deudor en insolvencia, puede traer dificultades, dado que la situacin de crisis puede generar la prdida del norte y la adopcin de medidas contraproducentes.
Procederemos a enunciar algunos aspectos en cada categora, en
el caso de las limitaciones se deber atender a la naturaleza del negocio, que determina el ciclo de caja, las tendencias del mercado, el comparativo del sector, la situacin de la competencia, para establecer las
eventuales estrategias que generan la mejora en ventas y los eventuales
ajustes a nivel de costos, no hay que olvidar que uno de los fines es
la gobernabilidad econmica, estableciendo claramente cules pueden
ser las fuentes de recursos, que deben ser ciertas, todo lo anterior dentro de las restricciones legales. Lo enunciado no plantea nada nuevo,
es lo que todo plan debe tener, no obstante lo anterior, debo reiterar el
tema moral, que en este aspecto se plasmara en la necesidad de que
la informacin all consignada responda a la realidad de la empresa y
a proyecciones que se puedan realizar, no se trata de cumplir con el
requisito de un anexo, se trata de restablecer el rumbo de la empresa.
Para ilustrar el tema de preferencias planteemos tres eventuales
situaciones de empleados, que para el ejemplo tienen un peso idntico
en la ponderacin, uno calificado, joven y con posibilidades laborales,
uno no calificado de mediana edad, con hijos a cargo, y uno al borde
de lograr su jubilacin. Para el primero de ellos la posibilidad de una liquidacin puede verse como una oportunidad, un cambio, la posibilidad

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Insolvencia (derecho - anlisis econmico y filosofa moral)

de emprender un nuevo camino. En el caso del ltimo, no resulta ilgico


pensar que lo vea como un retiro anticipado, por lo que no le interesa si
el negocio se mantiene o no, se proyecta an en un escenario de cierre. La situacin del no calificado difiere de las dos anteriores, con una
restringida posibilidad de enganche, con personas bajo su responsabilidad y sin la expectativa de una pensin, sin duda le interesara que se
mantuviese la misma. Frente a lo propuesto, y en consecuencia, dentro
de la proyeccin se deber tener en cuenta y ponderar cada uno de los
anteriores intereses.
El anterior ejemplo tambin nos sirve para las expectativas, en el
caso del empleado joven, puede pretender una indemnizacin o eventualmente la pronta clarificacin de su relacin laboral como supuesto
necesario para tomar decisiones sobre su futuro profesional. En el caso
del mayor, que se le realice la conmutacin, si es una alternativa posible,
o acogerse a un plan de retiro que le garantice una existencia tranquila
hasta el reconocimiento de su pensin de jubilacin. En el sujeto restante, estaramos frente a una nica posibilidad que la empresa perdure
con el fin de que no existan complicaciones, para l o para los suyos.
En este ltimo la preferencia y la expectativa son idnticas, generando
la mayor satisfaccin, dado que como ya se plante, se debe buscar
atender las primeras, y si de paso, se cumple con la segunda se logra
el mayor bienestar.
Ahora bien, el anterior anlisis se tiene que hacer desde la posicin
del deudor, dado que no se puede desconocer sus intereses. En condiciones ordinarias, al entrar en una situacin de insolvencia partimos del
supuesto de una restriccin de recursos, tenemos limitaciones de inicio,
que aumentarn al solicitar el inicio del trmite, por las consecuencias
de la apertura al mismo. En cuanto a las preferencias, la primera sera la
de mantener el negocio, en condiciones diferentes, con una mejora consecuencia de la reorganizacin o en su defecto mantener la situacin
actual al negociar con sus acreedores. Por ltimo la expectativa sera la
de recobrar la confianza perdida, que le permita desarrollar su negocio
en, por lo menos, las mismas condiciones que se daban al momento
previo de la crisis.
Nos queda entonces pendiente el tema moral, que escenario debera adoptar en el ejemplo de los empleados, veamos que un crite-

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Jos Antonio Mojica Jimnez

rio sera el de mayor nmero de beneficiados, desde el punto de vista


cuantitativo y cualitativo. Para el anterior efecto echaremos mano del
concepto de retn social incorporado inicialmente en la ley 790 de 2006,
el cual ha sido desarrollado en la jurisprudencia, en la cual se ilustra el
concepto, y para nuestro ejemplo, de la siguiente manera:

El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar
ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones
que se enuncian, las cuales obviamente no son todas ni las
nicas, pues deber siempre tenerse en cuenta la proyeccin
de tal condicin a los hijos como destinatarios principales de
tal beneficio. (i) Que sus hijos propios, menores o mayores
discapacitados, estn a su cuidado, que vivan con l, dependan econmicamente de l y que realmente sea una persona
que les brinda el cuidado y el amor que los nios requieran
para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutencin sean efectivamente
asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga
alternativa econmica, es decir, que se trate de una persona
que tiene el cuidado y la manutencin exclusiva de los nios
y que en el evento de vivir con su esposa o compaera, sta
se encuentre incapacitada fsica, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente
indispensable en la atencin de hijos menores enfermos, discapacitados o que mdicamente requieran la presencia de
la madre. (Corte Constitucional. Sentencia C-389 de 2005.
Magistrado Ponente: Jaime Arajo Rentera)

En este orden de ideas y encuadrando el criterio adoptado al ejemplo, el escenario probable aceptado moralmente sera aquel en el que se
considere, si se quiere en el campo de la reestructuracin, una proteccin al grupo ms vulnerable, en nuestro caso el del empleado no calificado, sin alternativa econmica y con hijos a cargo, en el entendido que
con lo mismo se logre el mximo de bienestar comn, habida cuenta de
la existencia de intereses superiores que este ltimo aspecto encarnan.

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Insolvencia (derecho - anlisis econmico y filosofa moral)

As las cosas se debe decir que, el plan de negocios adecuado es


aquel, en primer trmino responde a la informacin real de la empresa,
que logre que el negocio sea viable, cumpliendo con las preferencias de
los grupos de inters, acorde con sus expectativas, protegiendo el crdito, considerando las especiales situaciones que se pueden presentar
dentro los grupos de inters. Es de advertir que un plan de negocios y
su proyeccin de flujos que no cumpla con lo anterior, solo generara un
acuerdo llamado al fracaso, ya sea por la imposibilidad de ser ejecutado
o la desaprobacin del mismo, acudiendo a los criterios que se esbozaron, tanto tcnicos, como morales.
Realizaremos en ejercicio similar para el tema del acuerdo de reorganizacin, pero a diferencia del anterior, adoptaremos la posicin de
los acreedores. Una primera aproximacin se puede realizar desde la
valoracin de escenarios probables, aquel que considere una interaccin estratgica, con esto queremos decir, una situacin en la cual se
pueden generar alianzas para buscar el mayor provecho, que tienen
mucho de sentido comn. Hay que resaltar que la prosperidad del negocio requiere de cooperacin, el esfuerzo mancomunado siempre trae
mejores resultados que acciones individuales, an tendientes al mismo
objetivo, en este orden de ideas el mejor negocio sera el que mayor nmero de interesados vincule y las razones y acciones propuestas sean
consecuentes buscando el mximo de utilidad, siendo esto ltimo valorado desde las implicaciones morales.
En contraposicin de lo anterior, se puede realizar echar mano de
una posibilidad tcnicamente aceptada, que para contextualizar sera
caprichosamente el ptimo de Pareto, y en esta lnea seria eficaz, el
estado de cosas en el que no es posible satisfacer mejor las preferencias de nadie sin frustrar las preferencias de alguien ms. Sin embargo
y como ya lo planteamos es de difcil aplicacin, dado que lo usual es
la insatisfaccin y las preferencias disimiles, con recursos escasos, que
implican que la frustracin siempre este presente. Si bien es cierto, sera ms sencillo si se valorara solo cuanta, herramientas gerenciales
como el clculo de flujos de caja, entendiendo el como el ideal si logra
la proyeccin suficiente para atender la mayora de pagos los pagos, se
queda corto frente a las complejidades referidas.

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Jos Antonio Mojica Jimnez

De igual manera, y continuando con el tema, se podra partir de


juzgar, desde una perspectiva totalmente econmica y gerencial como
un problema de ejercicio especifico de los poderes de disposicin, relacionado a la necesidad de asignacin de recursos, y en este orden
de ideas, sera vlido un acuerdo en el que atendiendo las limitaciones
que enfrenta la crisis, distribuya el flujo existente de la mejor manera
posible. En esta ltima idea, volvemos a encontrarnos con el tema de
la moralidad, dado que aun en el considerando que tomo se limita a la
asignacin, no puede desconocerse que en dicha labor, existen juicios
de valor que deberan buscar el mayor beneficio colectivo.
As las cosas, llegamos a una conclusin similar a la del plan de
negocios en el acuerdo, partiendo desde puntos opuestos, vale decir la
perspectivas del deudor y la del acreedor, en la medida que el acuerdo
que estara llamado a prosperar es aquel que alcanza el mximo de
satisfaccin de inters comn, superando lo cualitativo a lo cuantitativo,
siendo este ltimo elemento el referente que usualmente predomina en
la aceptado como tcnico, de donde se deriva la necesidad de cambiar
la visin que se tiene de la insolvencia.
Por ltimo, ajustndonos a nuestra propuesta inicial, al margen de
lo que se ha venido sosteniendo, tocaremos someramente el tema de
eficacia y gobernabilidad econmica, ya que nos parece que se deben
ajustar los conceptos, dado que la presentacin que se hace de los mismos es la convencional, que corresponden a situaciones ordinarias, las
que no se presentan en los momentos previos al inicio del trmite -se
trata de enfrentar la crisis- y que en el devenir del mismo puede llegar a
agravarse, y que nos puede servir de herramienta para soportar el argumento. Revisemos los que nos indica la norma:

3. Eficiencia: Aprovechamiento de los recursos existentes y


la mejor administracin de los mismos, basados en la informacin disponible.

()

102

7.Gobernabilidad econmica: Obtener a travs del proceso


de insolvencia, una direccin gerencial definida, para el manejo y destinacin de los activos, con miras a lograr propsitos de
pago y de reactivacin empresarial.

Insolvencia (derecho - anlisis econmico y filosofa moral)

Debemos aclarar que al ser una declaracin de principios, se plantea como un criterio abstracto, que debe valorarse junto con el ya citado de generacin de valor. Sin embargo, en el aprovechamiento de
recursos, buscando el pago y la reactivacin empresarial, puede caber
cualquier cosa, y se le sumamos el tema de valor, aumenta la esfera
de posibilidades. No sera prudente, argumento aceptado, y necesario
enmarcar lo anterior con la limitacin del bienestar general en momentos crticos. No obstante lo anterior cabe la posibilidad va el anlisis
econmico (preferencias y expectativas) de llegar a una conclusin en
este sentido, habida cuenta que la hermenutica permite varias interpretaciones de los textos.
Dicho lo anterior, queremos llamar la atencin para que va interpretacin, se aterricen los principios consagrados en el artculo 4 de la Ley
1116 de 2006, en nuestra ejemplo, eficiencia y gobernabilidad econmica, los cuales sirven para el anlisis econmico, y que por su naturaleza
direccionan las decisiones del trmite y sirven de criterio de interpretacin para el conjunto normativo. Necesitamos tener un referente claro
sobre que conductas llevan a la eficiencia, vale decir, considerando la
crisis y el inters general y los mtodos para llevarlas a cabo con las
misma limitaciones. Lo anterior se puede lograr a travs de la doctrina,
en donde si va interpretacin se generan los elementos que se echan
de menos, se facilitara la toma de decisiones, al tomarse un criterio
finalista, y si se quiere utilitario.
En sntesis y a manera de conclusin, podemos afirmar que el Derecho y el Anlisis Econmico son ciencias sociales que deben funcionar
en forma complementaria, dado que son interdependientes en el trmite
del rgimen de insolvencia, lo que no genera mayores sorpresas. Lo que
si se debe atender con urgencia es la necesidad que en los juicios que
se emitan con ocasin de la reorganizacin este presente el elemento
moral, que para efecto del presente escrito, entendimos como el mximo
de satisfaccin comn, y ante un eventual reparo ante la ausencia de
una norma en este sentido, bajo la interpretacin de los principios que
regulan el proceso, que nos trae como consecuencia que sean de obligatoria aplicacin en cualquier etapa del mismo.

103

Jos Antonio Mojica Jimnez

Bibliografa
Cossio Diaz Jos Ramn. Derecho y anlisis econmico. Mxico D. F.: Fondo
de Cultura Econmica Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, 1997.
369 p. ISBN 968-16-5140-5
Hausman Daniel McPherson Michael. El anlisis econmico y la filosofa moral.
Mxico D. F.: Fondo de Cultura Econmica, 2007. 398 p. ISBN 978-96816-8506-5
Savater Fernando. tica de Urgencia. Bogot: Ariel, 2012. 163 p. ISBN 10: 84344-0490-7
Smith Adam. The Theory of Moral Sentiments. Nueva York: Penguin Books,
2009. 494 p. (Penguin Classics) ISBN 978-0-14-310592-3

104

Las acciones revocatorias concursales


frente al principio de buena fe*1
Juan Jos Rodrguez Espitia**2
Sumario: Introduccin. 1. Los derechos auxiliares de los acreedores.
2. La accin pauliana. 2.1. Caractersticas de la accin pauliana. 3.
La accin pauliana dentro del Derecho concursal. 3.1. Los principios
del Derecho Concursal. 4. La accin revocatoria concursal. 4.1.
Caractersticas de la accin revocatoria concursal. 4.2. El periodo
de sospecha. 4.3. La revocatoria y su estrecha consonancia con
la disciplina concursal. 5. Anlisis del artculo 74 de la Ley 1116
de 2006. 6. La accin pauliana como expresin del principio de
buena fe. 7. Alcance de la presuncin de buena fe y el perodo de
sospecha. Conclusiones.

Introduccin
La constitucionalizacin del Derecho concursal es un fenmeno
que no puede pasar desapercibido, pues implica la adopcin de un nuevo lente bajo el cual deben ser analizadas las instituciones y figuras
pertenecientes al mismo. En este sentido, el rgimen concursal y para
el presente caso, la accin revocatoria, deben en su aplicacin y validez
acomodarse a las reglas y principios fundantes, como lo es la buena
fe. En efecto, la Constitucin le otorga una preponderancia dentro del
ordenamiento a los derechos fundamentales y a principios como la buena fe y el debido proceso. De manera particular, el rgimen revocatorio
y la accin pauliana realizan fines establecidos por el ordenamiento,
fundantes del sistema de Derecho privado y que apuntan de una parte
a la proteccin de la buena fe, al entender las relaciones de crdito fundadas en la confianza, en la fides, en el comportamiento correcto y la

Trabajo presentado al VII Congreso Colombiano de Derecho Concursal 2013.

**

Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Concursal.

105

Juan Jos Rodrguez Espitia

consiguiente censura de todo acto que afecte el derecho de crdito, que


lo comprometa o que lo desatienda. Bajo esa premisa, la accin revocatoria concursal es el instrumento establecido por el legislador para proteger el derecho de crdito, la confianza depositada por los acreedores
en el deudor y de manera especial, la censura de cualquier acto que la
desconozca, la comprometa o lo ponga en entredicho.
Por ello, a lo largo del presente trabajo es menester poner de presente el tratamiento que el ordenamiento da a las relaciones de crdito
y de manera puntual a la forma como los protege, resaltando de paso la
relacin estrecha con el Derecho concursal y su establecimiento como
mecanismo de proteccin y defensa del derecho de crdito y a la buena
fe, frente a una situacin anmala y atpica como es la insolvencia. En
primer lugar, el lector se encontrar se con un sencillo anlisis de los
derechos auxiliares de los acreedores, dentro de los cuales se ubica la
accin pauliana. En segundo lugar, con el fin de comprender a cabalidad la accin pauliana o revocatoria dentro del escenario concursal, se
estudian los principios que gobiernan el rgimen concursal, dada la estrecha relacin entre ellos y su desarrollo por parte del instrumento que
se comenta. Finalmente, en tercer lugar, se realiza una aproximacin al
contenido de dicha accin y su relacin con el principio constitucional
de la buena fe.

1. Los derechos auxiliares de los acreedores


Como presupuesto para el normal desenvolvimiento de cualquier
ordenamiento jurdico y de la vida en sociedad, las obligaciones se
contraen para ser cumplidas y en ningn caso es posible propiciar su
incumplimiento. Es as como el sistema legal est fundado sobre una
base elemental: el deudor debe atender su compromiso y por tanto est
llamado a cumplir toda obligacin que se contrae, es decir, el deudor se
encuentra en el deber de honrar el dbito1, el compromiso, la palabra

106

En el derecho de obligaciones del presente, y no slo en lo que hace a las derivadas del contrato o, ms ampliamente, del negocio jurdico, se resalta el deber
de lealtad y correccin, que en ocasiones es tambin de colaboracin, que pesa
parejamente sobre ambos sujetos de la relacin crediticia. Indudablemente el
deudor debe obrar de buena fe en la ejecucin de la prestacin, pero no es

Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe

dada, la fides, la buena fe; preservando de este modo la confianza del


acreedor2.
El anterior supuesto ha cobrado una inmensa importancia dentro
del mbito econmico, pues el cumplimiento de las obligaciones se ha
posicionado como el motor de la economa3. Si bien el deudor debe
honrar sus compromisos, en la mayora de casos, frente al riesgo de
incumplimiento el acreedor decide tomar una serie de medidas para su
proteccin4. En efecto, dichas medidas son reconocidas por el ordenamiento bajo la denominacin de derechos auxiliares de los acreedores.
De este modo, todo acreedor cuenta con una serie de derechos, principales y accesorios, tendientes a la satisfaccin y salvaguarda de su
inters. As, el acreedor cuenta con un derecho principal a su crdito sea
satisfecho, seguido de una serie de derechos accesorios consistentes
en medios de ejecucin del deudor, medidas conservativas del patri-

menos cierto que el acreedor, a su turno, debe obrar con lealtad. Hinestrosa,
Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Bogot. Primera Edicin. p. 113.
2

Por cuanto la relacin obligatoria tiene por funcin social la de procurar satisfacer necesidades particulares por la va de la colaboracin ajena, el poder de que
est investido el acreedor le permite esperar su satisfaccin con un determinado
comportamiento del deudor, creencia justificada de que el obligado se comportar cabalmente y cumplir su deber: preferir el inters ajeno (del acreedor) al
propio y acomodar sus actos y omisiones al patrn sealado en el ttulo. Ob.
Cit. Hinestrosa, Fernando. p. 55.

Los crditos son entidad de extraordinaria importancia econmica, una importancia que tiende a superar la de la propiedad y de los dems derechos reales
sobre las cosas. Esto se relaciona, entre otras cosas, con el proceso de desmaterializacin de la riqueza, por cuyo efecto, los crditos se presentan cada vez
ms como un componente esencial del patrimonio de los sujetos, y la vestimenta
jurdica de aquellos que se llaman nuevos bienes o nuevas propiedades est
representada propiamente por los derechos de crdito y las correspondientes
obligaciones. Roppo, Vincenzo. Instituzioni di diritto privato. Bologna, 1998. p.
263.

Los poderes de control del acreedor, ya de la actividad dirigida al cumplimiento


ya del patrimonio del deudor, son un componente de la situacin subjetiva del
crdito, estn dirigidas al control del riesgo inherente al crdito; son las facultades o las formas, dice Di Raimo, a travs de las cuales encuentra consistencia
el derecho de crdito de obtener del deudor. Muiz Espada, Esther. La accin
revocatoria como una vicisitud del concurso. Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de Espaa. Madrid, 2006. p. 50.

107

Juan Jos Rodrguez Espitia

monio y, en lo que concierne al presente caso, medidas reconstitutivas


del patrimonio. Es en esta ltima clase de derecho accesorio donde se
ubica la accin pauliana.
En concordancia con lo anterior, el derecho del acreedor no se limita nica y exclusivamente a la persecucin de los bienes que estn
en poder del deudor, sino que la ley le otorga derechos que si bien no
estn encaminados a la satisfaccin directa de su prestacin, protegen
su derecho de crdito y se concretan en las acciones de revocacin o
reintegracin del patrimonio y las acciones oblicuas, entre otros. A travs de las medidas reconstitutivas se permite, ante un posible menoscabo de la prenda general, volver a un estado anterior del patrimonio del
deudor. Sobre el particular cabe reproducir las palabras de Esther Muiz
Espada, quien considera que el deudor no slo responde con sus bienes presentes y futuros sino tambin, dentro de ciertos lmites, con sus
bienes pasados, que debern hacerse presentes, como nos hace ver
precisamente la accin revocatoria (). Al principio de responsabilidad
patrimonial se sujetan no slo los bienes que se hallan en el patrimonio
del deudor, sino tambin los que han salido indebidamente del mismo, a
cuyo fin se faculta al acreedor para el ejercicio de la accin revocatoria5.
En efecto, la complejidad del mecanismo se deriva precisamente de
su relacin con bienes pretritos y no presentes de la prenda general,
mxime si el concepto de patrimonio cada vez se torna ms dinmico
donde concurre una diversidad de patrimonios autnomos o de afectacin a diversos fines.
Estos derechos, al derivarse del derecho de crdito, cuentan con
amparo constitucional y en esa medida, todo operador jurdico debe tener en cuenta que para el sistema constitucional es de vital importancia su proteccin, pues de ella depende necesariamente la estabilidad
de las relaciones econmicas. Bajo esa premisa, la accin revocatoria como manifestacin de los derechos auxiliares del acreedor tiene
como finalidad la proteccin del derecho de crdito, la estabilidad de
las relaciones econmicas, la buena fe, el deber de honrar su palabra y
del inters del ordenamiento de censurar cualquier conducta que le sea
contraria.

5 Op. Cit. Muiz Espada, Esther. p. 22.

108

Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe

2. La accin pauliana
Habiendo ubicado la accin pauliana como un derecho auxiliar del
acreedor, lo que a su vez le otorga una legitimidad constitucional dentro
del ordenamiento, resulta menester realizar un recorrido por la figura en
comento, pues slo de este modo es posible lograr su cabal entendimiento y rol dentro del ordenamiento jurdico. La accin pauliana surge
como un instrumento de proteccin de los derechos del acreedor, que
pretende asegurar las buenas relaciones crediticias, estimular la buena
fe y censurar cualquier acto contrario a ella6. As ha sido contemplada
por el legislador:
En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o
a la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los
contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor
haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios
del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos en el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito,
sern rescindible, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores, expiran en un ao, contado desde la fecha del acto o contrato (art. 2491 C.C.).

Para nosotros el fundamento de la accin pauliana descansa en mltiples razones. La ms importante es que todos los bienes del deudor son prenda general
de los acreedores y por lo tanto estos se perjudican de los actos fraudulentos del
deudor. En segundo lugar el deudor como toda persona debe ejecutar sus actos
de buena fe y con la lealtad y al cometer actos en fraude de sus acreedores
falta a estos deberes. En tercer lugar el deudor al efectuar actos destinados a
perjudicar a sus acreedores est abusando de su derecho de disponer de los
bienes y por tanto est en la obligacin de reparar los perjuicios resultantes de
conducta abusiva. Adems la equidad impone que se castigue el fraude y se
premie la buena fe, para moralizar las relaciones comerciales. Monroy Cabra,
Marco Gerardo. La accin pauliana. Bogot. 1964 pg. 60

109

Juan Jos Rodrguez Espitia

Conforme a los lineamientos de la jurisprudencia y la doctrina, los


requisitos para que opere esta accin son: el eventus damni y el consilium
fraudis. El primero consiste en la afectacin del derecho de crdito como
consecuencia de los actos ejecutados por el deudor. El segundo consiste
en que pese a conocer su estado crtico, el deudor celebr o ejecut el
contrato. Este elemento subjetivo, propio del fraude, es distinto del dolo
pues no requiere la intencin de hacer dao, sino que es suficiente el
conocimiento del deudor del mal estado de sus negocios. A los anteriores requisitos se adiciona un tercero cuando se trata de actos onerosos,
esto es, que el tercero conozca el mal estado de los negocios del deudor,
basta simplemente ello. Este requisito protege la buena fe de aquellos
que contratan con el deudor, pues si ellos no tienen conocimiento de su
situacin nada deben temer y si por el contrario, pese a ese conocimiento
deciden entablar relaciones contractuales es claro que deben enfrentar
las consecuencias de sus actos, entre otras razones porque conocida la
insolvencia, el sistema legal censura los actos que mermen el patrimonio
del deudor y contera protege a los acreedores del deudor.
Partiendo de la premisa de que se trata de una accin para proteger
el derecho de crdito (en este caso el radicado en cabeza de un determinado acreedor pues se trata de una accin individual) y siguiendo principios elementales del sistema jurdico, como aquel segn el cual sin
inters no hay accin, la jurisprudencia de tiempo atrs ha considerado
que esta accin est reservada para aquellos acreedores anteriores a la
operacin que se busca atacar. Es por ello que acreedores con crditos
posteriores al acto impugnado no pueden aducir que el acto los perjudica, pues dada la imposibilidad de considerar que, en la prenda general
constituida por los bienes del deudor, figuraba un bien de que ste se
haba desprendido en el momento en que contrat con l7.
En conclusin, como mecanismo para proteger los derechos de
crdito, el mismo est reservado para aquellos que tienen un inters
serio, actual, legtimo, es decir, la condicin de acreedor que resulta
puesta en entredicho por los actos del deudor, mxime si se toma en
cuenta que la garanta del acreedor se traduce o est representada en
los activos que componen su patrimonio.

110

Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 22 de agosto de 1967.

Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe

2.1. Caractersticas de la accin pauliana


La accin pauliana cuenta con una serie de caractersticas que la
diferencia de otros tipos de acciones, en especial por su finalidad. En
primer lugar, su ejercicio no se encuentra condicionado y cuenta con un
origen legal propio: es una accin autnoma. En segundo lugar, su finalidad es la conservacin del patrimonio y la preservacin de la prenda
general de los acreedores. As mismo, se trata de una accin facultativa,
pues depende de la voluntad del acreedor, quien es el nico legitimado
para decidir si la ejerce o no. Por otro lado, es una accin patrimonial
debido a que tiene como objeto actos que afecten el patrimonio del deudor. Adems, su ejercicio depende de la configuracin efectiva de un
perjuicio para el acreedor en tanto que la masa de bienes del deudor resulte no ser suficiente para la satisfaccin de las acreencias del primero.
Finalmente, y de gran importancia para el objeto del presente, se trata
de una accin protectora de la buena fe, debido a que con su ejercicio
se protegen los derechos de los acreedores y se sancionan los actos
fraudulentos del deudor.
Es importante destacar que esta accin, si bien reconoce una situacin anmala del deudor traducida en la no atencin del pasivo, no
se encuentra deferida a una situacin de insolvencia concursal o crisis
generalizada de los negocios de un deudor, razn por la cual, sus elementos son distintos a las acciones revocatorias concursales, como se
explicar a continuacin8.

(..) 1. La accin de nulidad produce efectos retroactivos, de modo que deja sin
valor el negocio jurdico y restituye las cosas, en lo posible, al mismo estado
en que se encontraban antes de celebrarse el acto anulado. Si se trata de una
compraventa, el vendedor vuelve a ser dueo del bien enajenado y debe restituir
el precio. La accin revocatoria deja subsistente el acto en aquellos efectos que
no causen perjuicio a los acreedores; se limita a volver el bien a la masa para
que los acreedores puedan perseguir sobre l sus crditos; pero por virtud de
la declaracin de retroaccin no se hace exigible por parte de otro contratante
la restitucin de la prestacin pagada verbi gracia del precio. Quien contrat
con el quebrado tiene en su favor una accin si es de buena fe, para obtener el
reintegro, accin que es posterior a la retroaccin. 2. La accin revocatoria no
pasa contra terceros de buena fe, la de nulidad, s. Por ello si se anula un acto
de transferencia del dominio, los sub-adquirentes quedan obligados a restituir el
bien, entrando en juego aqu las prestaciones mutuas. La revocacin en estudio
se detiene en quien contrat con el quebrado para obligarlo a devolver el bien o

111

Juan Jos Rodrguez Espitia

Vista la accin pauliana en sus elementos bsicos, conviene en


este caso tener en cuenta que estrechamente relacionada con ella est
la accin revocatoria concursal, entre otras razones porque la misma
tambin est establecida por el sistema para la proteccin del derecho
de crdito y se utiliza necesariamente dentro de un escenario concursal.
Bajo esa premisa, es pertinente en este anlisis hacer algunas consideraciones bsicas sobre la disciplina concursal, sus fines y principios
a fin de que pueda entenderse de una forma ms clara, la institucin
revocatoria.

3. La accin pauliana dentro del Derecho concursal


Debido a que la accin pauliana adquiere una serie de particularidades dentro del ordenamiento concursal, resulta indispensable detallar
cules son las razones que impulsan las diferencias. En efecto, es la
misma naturaleza y origen del Derecho concursal que hacen mutar a la
accin revocatoria concursal, diferencindola de la accin revocatoria.
Esta rama del Derecho ha sido entendida como una disciplina autnoma9, en virtud del cual, el sistema legal se ocupa de regular la crisis del

su valor, si haba salido de su patrimonio. En ningn caso la retroaccin abre el


derecho a prestaciones mutuas ya que quien contrat con el quebrado, si es de
buena fe, solo tiene derecho a que se le restituya el valor de la prestacin que
efectu; en cuanto al tercero, si es de buena fe, queda al amparo de la revocacin
y si es de mala fe sufre las consecuencias sin derecho a reclamar por las mejoras
hechas al bien, 3. La accin de nulidad es individual de su titular; la de revocacin pertenece a una universalidad y es ejercitada por el sndico 4. La accin de
nulidad puede ejercitarse con relacin a toda clase de bienes, la de revocacin
solo respecto de los embargables. Prez Vives, lvaro. Teora General de las
Obligaciones. Volumen III, parte II, 1955, p. 480.
9

El Profesor Argentino Pablo Garaguso Horacio refirindose a la autonoma del


derecho concursal expresa lo siguiente: (...) Aprendimos con Aftalin, en nuestros primeros pasos en la carrera de Derecho, que pueden distinguirse la autonoma didctica que apunta a la enseanza, de la cientfica que se asienta sobre la
existencia de un objeto y una metodologa propios.

1) Autonoma cientfica: El derecho concursal ha aislado su propio objeto (la


crisis de insuficiencia) y su propio mtodo, conforme con los principios que oportunamente se analizarn (cap. Tercero). Tanto Hctor Cmara como Osvaldo
Maffia propician la autonoma cientfica del derecho concursal.

2) Autonoma didctica: Dos posiciones se advierten en la doctrina: los que lo


consideran un captulo de una disciplina, el derecho econmico, y aquellos que

112

Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe

deudor, partiendo del supuesto de que la situacin de la que se ocupa


es anormal, atpica o irregular, a saber: la imposibilidad o impotencia
patrimonial de honrar totalmente las obligaciones previamente convenidas. En consecuencia, sus respuestas parten de soluciones diferentes a
las previstas por el ordenamiento civil, comercial o procesal en general,
es decir, necesariamente distintas y excepcionales, pues est frente a
situaciones anormales y crticas10.

propician su visin autonmica. En realidad, el derecho econmico no constituye


una rama del derecho, sino una nueva visin sistematizadora del mismo, como
desde Espaa nos ensea el maestro ngel Rojo4 por lo que nada impide que
siendo el derecho concursal una parte de aqul, constituya una disciplina autnoma.

3) Para buena parte de la doctrina el derecho concursal es slo una parte del
derecho procesal. Se sostiene que regula un instrumento tcnico especfico para
la resolucin del conflicto concursal - la litis concursal - que es precisamente el
proceso concursal. Tal la posicin de algunos autores italianos que siguieron las
enseanzas de Satta y Provincialli. Esta es una visin parcializada del derecho
concursal que lo limita al proceso concursal y no atiende la vasta gama de instituciones tutelares del crdito a las que nos hemos referido, y de las que tambin
nos ocuparemos en pargrafos siguientes.

4) Parece hoy ya superada la consideracin del derecho concursal como un


captulo del derecho comercial. Esta posicin clsica fue siempre abonada por
la incorporacin de las normativas concursales como Libro IV del Cdigo de Comercio, en forma expresa lo dispone hoy el art. 293 de la ley 24.522. La ampliacin de la base subjetiva de los concursos ha dejado sin sustento esta posicin,
pues an los sujetos excluidos por la ley 24.522 de su rgimen (compaas aseguradoras - ley 20.091, art. 51 - y administradoras de fondos de jubilacin y de
pensin - ley 24.241, art. 72-), se ven sometidos a un proceso que es concursal,
pero no general sino especfico.

5) Algunos autores ven en el derecho concursal ausencia de litis, y reducen la


cuestin a un problema de la administracin activa del Estado. Si no hay litis, si
no media conflicto, deviene, a juicio de estos autores, innecesaria la intervencin
de la funcin jurisdiccional, y podr lograrse la solucin de la crisis mediante la
actuacin de rganos del Estado que dependen del Ejecutivo y an por las propias municipalidades.

En mi opinin, la autonoma didctica est fuera ya de toda discusin y ciertamente nos encaminamos a una plena autonoma cientfica, para lo cual ser menester que se sostenga la vigencia de sus principios. Garaguso Horacio, Pablo.
Fundamentos de derecho concursal. Buenos Aires. 2001, p. 25.

10

Sobre este particular, el profesor Angelo Bonsignori expresa: Por ser el derecho
concursal un imponente complejo normativo que comprende en s mismo instituciones de derecho civil, procesal civil, penal, procesal penal, administrativo y
tributario, se presenta el delicado problema de su interpretacin, que elementa-

113

Juan Jos Rodrguez Espitia

La disciplina concursal est edificada o construida sobre el principio


de escasez o el dao de los acreedores, traducido fundamentalmente
en la insolvencia del deudor, en una situacin de incumplimiento generalizada o comn para los acreedores, pues ellos ven cmo el deudor
ha trasgredido su deber y consecuentemente no ha honrado sus obligaciones como era su deber. Bajo esa premisa, el sistema jurdico en la
disciplina concursal regula la insolvencia como un instrumento para paliar o frenar el dao que los acreedores han enfrentado. Dicho en otras
palabras, la insolvencia es dao, insatisfaccin, pobreza, prdida de los
acreedores, pues su derecho de crdito no fue honrado como se deba
y prdida de igual manera para el deudor, pues su proyecto productivo
se encuentra comprometido, su viabilidad est puesta en entredicho y
en algunos casos es insalvable. Estos rasgos son necesarios para un
adecuado entendimiento de las instituciones concursales y, entre ellas,
la revocatoria, pues la misma necesariamente est imbuida de los mismos principios, fines y objetivos que el legislador de mucho tiempo atrs
ha dispuesto para ella.
Como quiera que se trata de una situacin excepcional, pues la regla general es que las obligaciones se cumplen y en este caso se trata
de un incumplimiento generalizado con los acreedores, esta disciplina
se ha construido con la excepcin a las reglas del Derecho ordinario,
pues nos encontramos frente a una situacin atpica, anmala o anormal que exige consecuentemente la adopcin de medidas distintas. En
les exigencias de justicia imponen que sea efectuada de un modo unitario. Para
proceder a ello es necesaria la hiptesis de un sistema normativo cuya caracterstica consista en disciplinar las consecuencias de la insolvencia del empresario
comercial, y su peculiaridad formal est en la posibilidad de colmar las lagunas
exegticas recurriendo a la auto integracin en primer lugar, es decir, trayendo
lo establecido para casos similares y materias anlogas dentro del derecho concursal, y, solamente frente a la carencia de principios especficos, recurrir a la
hetero integracin con otros principios del ordenamiento general, a la luz de dos
postulados como son la racionalidad y el carcter omnicomprensivo del ordenamiento jurdico.

114

Hay que considerar al derecho concursal, a la par que el derecho martimo, el


derecho bancario o el cambiario, como un sistema que se separa del derecho
comn por particulares exigencias de la materia disciplinada, exigencias que
imponen una diferenciacin acentuada respecto del derecho comn mismo; no
se trata de un derecho excepcional, sino de una ley general que admite la analoga... Diritto fallimentare. UTED. Torino 1992

Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe

este punto, debe advertirse que el ordenamiento colombiano no ha sido


ajeno a esta tendencia, y existen mltiples disposiciones que ilustran lo
anterior11.

3.1. Los principios del Derecho concursal


Como las diferentes ramas del ordenamiento, la disciplina concursal
de tiempo atrs ha definido sus principios o notas caractersticas, que
para el presente caso inciden en la configuracin de la accin pauliana.
En primer lugar, el rgimen concursal se funda en el principio de la
oficiosidad, segn el cual el juez puede de oficio decretar la apertura de
un concurso y adems, est llamado a impulsarlo, pues hay un inters
pblico de por medio, el cual no es otro que la empresa, y la concatenacin de los patrimonios frente a la insolvencia del deudor12. Aunque en

11

As, la ley 142 de 1994 dispone que cuando existe mora en el pago de los servicios pblicos domiciliarios, la empresa podr suspender la prestacin del servicio, suspensin con la cual se pretende compeler al deudor para su pago. La
ley 1116 de 2006, y en su poca la ley 550 de 1999, el Decreto 350 de 1989 y la
ley 222 de 1995, fueron contundentes al disponer que la mora en el pago de los
servicios pblicos no da lugar a la suspensin del servicio, regla explicable por
la proteccin de la empresa y el principio de igualdad entre los acreedores que
se transgredira de permitir el pago a las empresas de servicios pblicos frente
a los dems acreedores. As mismo, en materia de la facultad del acreedor para
recibir o disponer pagos, las normas concursales impiden al acreedor efectuar
ese tipo de operaciones una vez decretado el concurso, por ello, el acreedor no
puede compensar dineros en una cuenta corriente bancaria, derecho que legal y
contractualmente puede ejercer en condiciones normales, pero que frente a una
situacin de crisis como la regulada por el derecho concursal es completamente
improcedente.

12

Sobre el particular la Superintendencia de Sociedades en Auto N 410-3480 de


fecha 4 de junio de 1997, precis: (...) La insolvencia habitualmente envuelve
intereses de diverso origen, a veces contrapuestos, a veces en armona, pero
siempre de orden plural y de inters pblico o colectivo porque ese fenmeno
econmico trae secuelas que superan los simples intereses y apetitos de quienes estn en relacin directa con el deudor. Tal vez por estas circunstancias
cuando el Seor KEMMERER presentaba al Gobierno el proyecto que en 1923
vino a convertirse en la Ley Orgnica de Bancos, refirindose al fracaso de las
entidades financieras deca que: si un banco quiebra toda la comunidad sufre.

Esa verdad tambin cubre a los empresarios que se desempean dentro del
sector real, en cuya suerte estn interesados los propios banqueros, los traba-

115

Juan Jos Rodrguez Espitia

su interior se busca un acuerdo, los concursos no responden exclusivamente a un inters econmico, regulado por el derecho privado, sino a la
necesidad social de minimizar las implicaciones que supone la crisis de
una empresa sobre la economa y la sociedad en general, en la medida
en que involucra no slo a la empresa y sus propietarios, sino tambin
a los trabajadores, a las personas que se benefician o participan de
manera indirecta en la cadena de produccin, a los bancos, a sus ahorradores, y al Estado mismo, que ve reducida la capacidad contributiva.
Esta caracterstica que denota el especial inters que para el legislador
registra este tema, se materializa con la revocatoria concursal que ha
dado lugar a que se establezca la posibilidad de que este tipo de acciones sean ejercidas por el juez concursal, de igual manera que sea haya
establecido como deber de los auxiliares de la insolvencia, es decir el
promotor y el liquidador su ejercicio.

jadores y el Estado mismo porque del desempeo y suerte de estos agentes


econmicos depende, con mayor o menor fuerza, el funcionamiento macroeconmico, el que puede resultar desajustado y adverso para la comunidad entera
como consecuencia de lo que la doctrina de los concursos llama la concatenacin de patrimonios, con lo cual se designa la inocultable interdependencia que
hay entre todos los individuos que participan en el circuito econmico, lo que
viene a darle a estas instituciones concursales un carcter semipblico o cuasi
pblico. Una visin simple de estos fenmenos podra dar a entender que las
relaciones de crdito vinculan exclusivamente al acreedor y al deudor y que por
ello mismo cuantos mecanismos adopten los interesados en la solucin de los
conflictos patrimoniales que se derivan de las relaciones de crdito han de considerarse vlidos y protegibles por el derecho privado. La verdad es muy distinta
porque las relaciones de crdito no vinculan solamente a quienes participan en
el vnculo contractual sino que por causa de tal relacin se genera una compleja red, semejante a un sistema circulatorio en el cual se entrelazan mltiples y
variadas personas que terminan participando en una red de interdependencia.

116

Una visin macroscpica evidencia que cuando alguno de los sectores econmicos afronta una crisis estructural no slo se arriesga la sobrevivencia de quienes
son acreedores directos de las empresas que participan en el sector sino que
todo el tejido econmico que se relaciona con tales deudores se compromete, de
donde resulta claro que la comunidad no solamente se interesa en la creacin de
nuevas empresas y en el adecuado funcionamiento de las existentes sino tambin en la solucin ordenada de los conflictos patrimoniales de los empresarios,
as como en el castigo y erradicacin de los sujetos econmicos que entran en
desequilibrios estructurales o que desarrollan comportamientos maosos, sujetos estos para quienes las leyes disponen adversidades de carcter administrativo y penal (...).

Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe

En segundo lugar, se funda en un principio de universalidad subjetiva, segn el cual todos los acreedores del deudor estn llamados a
formar parte del concurso y a intervenir en l, pues es el nico escenario para obtener la satisfaccin de sus acreencias y a enfrentar consecuencias legales adversas por el incumplimiento de su carga. Bajo esa
premisa, es claro que en este caso se requiere la comparecencia de
todos los acreedores del deudor, quienes se ven en el proceso en un
mismo plano de igualdad y que de una u otra forma se encuentran en
una misma situacin, a saber la insolvencia del deudor. Es por ello, que
la ley llama al proceso a todos los acreedores del deudor y en materia
de revocatoria los legitima para su ejercicio.
En tercer lugar, el Derecho concursal se basa en un principio de
universalidad subjetiva, que se encuentra en estrecha concordancia con
las finalidades de la accin revocatoria. Este principio es la respuesta
o el equivalente al anterior y realiza la regla segn la cual el patrimonio
es prenda comn de los acreedores del deudor fallido13. Si el concurso involucra todos los acreedores del deudor y stos por consiguiente
pierden el derecho de ejecucin individual, en contraprestacin, se ha
dispuesto que todo el patrimonio del deudor y no una parte de l est
comprometido, involucrado y resguardado en el proceso.
No es extrao que una entidad en dificultades econmicas, y que
tema cesar en el pago de sus crditos decida ocultar algunos de sus
bienes mediante actos o contratos que le permitan excluirlos de su
patrimonio o, bien que por razones de simpata, o de vinculacin con
algunos de sus acreedores, decida cancelar sus acreencias, dndoles
as un trato privilegiado en relacin con los dems. Por ello, y para
hacer realidad el principio de universalidad, se ha establecido la posibilidad de integrar a la masa bienes que salieron del patrimonio

13

() Uno de los principios que inspira el derecho concursal es el de universalidad, predicable tanto del patrimonio del agente econmico (universalidad objetiva) como de sus acreedores (universalidad subjetiva). De este principio deriva
una regla bsica del derecho concursal, conocida como la par condicio creditorum, segn la cual, los acreedores en los procesos universales, deben concurrir
en igualdad de condiciones tanto para la gestin de sus intereses como para el
pago de sus acreencias frente al agente econmico. Corte Constitucional. Sentencia T- 1017 del 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynet.

117

Juan Jos Rodrguez Espitia

del deudor antes de la apertura del concurso con ocasin de actos


realizados de manera fraudulenta o simulada, y cuyo propsito no es
otro que frustrar los derechos de sus acreedores. As mismo, proceden
esta clase de acciones para liberar bienes del deudor de gravmenes
constituidos con el fin de defraudar a sus acreedores o de privilegiar a
algunos de ellos. De ah la gran importancia de la accin revocatoria
frente a la proteccin de la buena fe y del derecho de crdito de los
acreedores del deudor fallido.
Es claro en consecuencia, que la accin revocatoria concursal
pretende proteger el derecho de crdito, pero no el de un determinado
acreedor, sino el de la colectividad de acreedores pues el activo transferido luego de la revocatoria se reintegra a la masa a favor no de un
solo acreedor como sucede en la accin pauliana sino a favor de todos
sus acreedores, restableciendo de esta manera la prenda pretoria con
la que se encuentran amparados. Bajo esa consideracin, es clara la
finalidad del instituto, su matiz pblico, pues se trata con ella de realizar
los fines del concurso y sus principios.
En cuarto lugar, la accin pauliana concursal debe analizarse bajo
el lente del principio de igualdad14 contemplado para el rgimen concursal. Con ocasin de la apertura de un concurso, los acreedores se
sitan en un esquema de comunidad de suerte, pues la satisfaccin
de las acreencias va a depender de su desarrollo y no gozan de otro
respaldo que la masa. Es decir, a los acreedores se les debe dispensar
un trato igualitario, principio que se suele enunciar con la expresin par
conditio omnium creditorum. Se trata de un principio tpico del juicio
concursal. Este principio rige, no obstante, en forma estratificada, al interior de cada clase de crditos. Bajo esta premisa, no es posible satis-

14

118

La igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por


tratarse simultneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental. Este mltiple carcter se deriva de su consagracin en preceptos de diferente
densidad normativa que cumplen distintas funciones en nuestro ordenamiento
jurdico. As, por ejemplo, el prembulo constitucional establece entre los valores
que pretende asegurar el nuevo orden constitucional la igualdad, mientras que
por otra parte el artculo 13 de la Carta ha sido considerado como la fuente del
principio fundamental de igualdad y del derecho fundamental de igualdad. Corte
Constitucional. Sentencia C-818 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe

facer un crdito quirografario antes que otro, o que un acreedor de una


misma clase reciba una mayor tasa de inters.
La igualdad en palabras sencillas es recibir en un mismo grado e
intensidad la prdida que produce el patrimonio del deudor. Es el mecanismo dispuesto por el sistema para que los acreedores reciban un
mismo impacto de la insolvencia y de esta manera es claro que la accin
revocatoria est instituida para hacerlo efectivo, pues de ella se benefician todos los acreedores y adems con ella se reprimen los tratos que
en el perodo de sospecha el deudor hubiere hecho a favor de unos
acreedores y en desmedro de otros.
De lo anterior es posible observar de qu forma los principios propios del Derecho concursal irradian y determinan la naturaleza y alcance
de la accin pauliana concursal. Por esta razn, corresponde a continuacin el anlisis de dicha accin.

4. La accin revocatoria concursal


Es en el terreno concursal donde la accin pauliana, como medida
del acreedor para reconstituir el patrimonio del deudor evidencia una
mayor incidencia en la contraposicin de intereses, esto es, entre la proteccin del crdito y la autonoma del deudor. La proteccin al derecho
crediticio lleva consigo de manera necesaria una afectacin a los actos
realizados por el deudor de enajenacin de bienes de su patrimonio.
Debido a las particularidades propias ya enunciadas del rgimen concursal, dicha afectacin cuenta con la aceptacin del ordenamiento.
Las acciones revocatorias concursales parten de la crisis del deudor sin consideracin alguna a su causa o denominacin y materializan
el derecho del acreedor a censurar los actos del deudor que afectan su
patrimonio y que fueron ejecutados en el perodo de sospecha. Si bien
son similares a una accin pauliana ordinaria al proteger la prenda general de los acreedores y censurar los actos del deudor que la lesionen,
parte de un supuesto distinto: la imposibilidad de honrar sus obligaciones y la consecuente afectacin a todos los acreedores, pues como
qued visto el proceso concursal parte de la afectacin de los acreedores y de la consecuente prdida propia de la insolvencia.

119

Juan Jos Rodrguez Espitia

Es por ello que los elementos comunes de la revocatoria, como


el perjuicio para los acreedores (eventus damni) y el fraude (consilium
fraudis) sufren una serie de variaciones dentro de las acciones revocatorias concursales. As, el primero se ubica dentro del concurso, razn por
la cual el restablecimiento se presenta a favor de la masa de acreedores
y no del acreedor que incoe la accin y de manera puntual porque el
concurso por su propia definicin es dao o escasez; en cuanto al segundo, es suficiente con la realizacin de la operacin en el perodo de
sospecha, presumindose el conocimiento de la mala situacin de los
negocios del deudor. Esta regla se explica por el hecho de que la insolvencia supone desatencin de muchas obligaciones o el incumplimiento
generalizado, no es una situacin secreta, es conocida por quienes interactan con el deudor y de manera particular por el hecho de que la
insolvencia no se produce de la noche a la maana, supone claramente
un trasegar en el tiempo y la realizacin de actos que directa o indirectamente son desarrollo de ella.
La accin revocatoria concursal guarda una estrecha relacin con la
universalidad objetiva del proceso, segn la cual el patrimonio es prenda
comn de los acreedores del deudor fallido, pues pretende asegurar el
patrimonio del deudor, garantizar el derecho de los acreedores a que el
patrimonio del deudor no se menoscabe y que todos sus bienes sean
destinados a satisfacer todas sus obligaciones. Adems, es una concrecin del principio de igualdad, pues busca impedir que los acreedores
conociendo la crisis del deudor satisfagan su acreencia de manera anticipada, sustrayndose del concurso y conculcando el derecho de los
dems a pagarse con cargo al bien que sale del patrimonio del deudor15.

15

120

... Ser necesario precisar, en primer trmino, cual es el fin que se persigue con
la accin revocatoria. Del examen teleolgico puede surgir una determinacin
sobre la naturaleza jurdica de la accin revocatoria./ Si se concluye como debe
concluirse- que la finalidad de la accin revocatoria, dentro del proceso concursal, es la de volver realidad de par condictio creditorum que informa todo el
derecho quebrario, y al mismo tiempo que procura volver realidad la no disponibilidad del deudor sobre sus bienes mientras se halle en el denominado perodo
sospechoso y si a ello se agrega que puede tenerse como una medida auxiliar
no ya del derecho de crdito de los acreedores como ocurre con la accin pauliana- sino de integracin de la masa de la quiebra en beneficio del activo disponible, bien puede catalogarse como una accin de restitucin con modalidades
especficas o sui generis. Pero, igualmente, puede denominarse como accin

Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe

4.1. Caractersticas de la accin revocatoria concursal


La accin revocatoria concursal presenta una serie de caractersticas que la hacen autnoma y la diferencian de acciones similares. Al
igual que la accin pauliana clsica, sta tiene fuente legal. Sin embargo, se encuentra condicionada a la existencia del concurso. De otro
lado, su objetivo es el reintegro del patrimonio del deudor con el fin de
garantizar el derecho de crdito de todos los acreedores, manteniendo
una garanta patrimonial general16. As se ha pronunciado la jurisprudencia a propsito del tema:

Es claro, a la luz de los anteriores preceptos, que con esta


accin se pretende dotar a los sujetos mencionados en la norma, de una herramienta destinada a reintegrar al patrimonio
del deudor ciertos bienes que salieron de l a travs de actos
injustificados, durante el llamado perodo de sospecha. Al
ingresar a la masa del concordato, estos bienes pueden aumentar su volumen, y facilitar de esta manera el saneamiento
de las finanzas de la empresa deudora, lo cual a su vez hace
viable el logro de un acuerdo entre sta y sus acreedores. La
accin revocatoria constituye, as, un instrumento que incrementa las posibilidades de supervivencia econmica de la empresa, y defiende, simultneamente, los derechos del deudor y
de los acreedores.

pauliana concursal, atendiendo, claro est las variaciones que existen entre la
pauliana clsica y la que se cataloga como concursal. Ossa Arbelaez, Fernando.
Las acciones revocatorias dentro de la quiebra en Concordatos y Quiebras de
los Comerciantes. Colegio de Abogados de Medelln. Editorial Dik, p. 190.
16

La funcin es mantener la efectividad de la responsabilidad general patrimonial


del deudor como remedio especfico para, en su caso, la realizacin del derecho
de crdito, digo <en su caso> porque la funcin de la accin revocatoria acaba
cuando el bien vuelve al patrimonio del deudor, lo que ocurra a partir de aqu
ya no es de su incumbencia; por lo tanto, no tiene que ser necesariamente y en
todos los casos a favor de la misma persona que ha ejercido esta accin; proteger el crdito como funcin de la accin apuliana no quiere decir el del concreto
acreedor que ha entablado esta accin, aunque as sea normalmente. Su funcin
es situar el patrimonio del deudor en la posicin similar a la que tena antes de la
realizacin del acto por parte del deudor que frustraba el derecho de crdito. Op.
Cit. Muiz Espada, Esther. p. 56.

121

Juan Jos Rodrguez Espitia

En primer lugar, se defienden los derechos del deudor en el


concordato, porque: a) si hay ms bienes para pagar los crditos insolutos, la empresa incrementa sus posibilidades de normalizacin, y por lo mismo, de acordar una frmula de arreglo,
con la cual se garantice la continuidad de su labor econmica;
y b) si la crisis de la empresa es lo suficientemente grave como
para ameritar la apertura de un concordato, es de presumir que
por lo menos durante los 18 meses anteriores, haya sufrido un
declive, durante el cual pudo haberse visto forzada a aceptar,
en relacin con los citados actos patrimoniales, condiciones
econmicas que en otras circunstancias no hubiera consentido. Es decir, la eventual revocatoria de los actos realizados
durante el perodo de sospecha es un instrumento que incorpora a la masa concordataria el valor real de bienes que, dada
la crisis de la empresa, pudieron haber salido de su patrimonio
en circunstancias excesivamente onerosas para ella.

En segundo lugar, se defienden los derechos de los acreedores, ya que a travs de la accin, se busca garantizar que
la totalidad de los crditos concordatarios, o al menos la mayor parte de los mismos, encuentren un respaldo slido en los
bienes del deudor. A la vez, con la accin se les protege de
eventuales gestiones dolosas por parte del concordado, encaminadas a sacar de su patrimonio bienes que, de lo contrario,
ingresaran a la masa concursal (Corte Constitucional en Sentencia C-1143 de 2000).

As como la accin pauliana, la concursal es de carcter patrimonial


al tener como objeto aquellos actos que afecten el patrimonio del deudor. Sin embargo, su campo de accin es ms amplio al comprender
otro tipo de actos, verbigracia reformas estatutarias; siempre y cuando se afecte la prenda general de los acreedores. De igual manera,
se trata de una accin que tiene como fin la proteccin de la buena fe,
al sancionar actos de tinte defraudatorio por parte del deudor. Al igual
que la ordinaria, sta es subsidiaria en el sentido de que se debe estar
en presencia de un perjuicio para los acreedores. Finalmente, debido a
su carcter universal, su xito beneficia a la masa y no nicamente al
acreedor accionante.

122

Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe

4.2. El perodo de sospecha


Con el fin de salvaguardar el trfico jurdico y mantener la seguridad jurdica en las relaciones jurdicas, el legislador ha determinado un
perodo en el cual pueden ser atacados determinados actos celebrados
por el deudor, el cual ha sido denominado perodo de sospecha.
La consagracin de un perodo de sospecha responde a que la situacin de crisis del deudor exista o era predecible, pues la insolvencia
es un fenmeno que demanda tiempo. Por esta razn, en esa medida la
extincin de obligaciones y la ejecucin de ciertos actos no puede ser
vista de manera aislada, sino vinculada necesariamente al concurso.
Corrobora este aserto el hecho de que tratndose de juicios concursales
recuperatorios se le exige al deudor una memoria detallada de las causas de la crisis, es decir, una descripcin de su situacin a fin de que los
acreedores puedan tener informacin acerca de su real estado y de los
hechos que incidieron en ella (art. 13 Ley 1116 de 2006).
De este modo, el perodo de sospecha se define como el lapso
previo, inmediato y antecedente a la apertura del concurso en el cual
el deudor angustiado por la mala situacin de sus negocios, por su situacin patrimonial crtica, ejecuta actos que disminuyen su capacidad
econmica y busca salidas a la crisis. Es decir, es el perodo en el cual el
deudor celebra actos perjudiciales para sus acreedores que evidencian
el estado de crisis patrimonial, bien por una cesacin de pagos o por
una insolvencia.

4.3. La revocatoria y su estrecha consonancia


con la disciplina concursal
Partiendo de la premisa anterior conviene tener en cuenta para este
caso, que la accin revocatoria es un instituto propio de la disciplina
concursal, que parte del supuesto de la insolvencia del deudor o de la
imposibilidad generalizada de cumplir con sus acreedores y que bajo
esa premisa est imbuida de los principios que orientan la disciplina
concursal. Es por ello que la accin puede ser ejercitada por cualquier
acreedor; que la misma beneficia a todos los acreedores y no a quien
la ejerce; que es dependiente, pues est sujeta a la existencia de un

123

Juan Jos Rodrguez Espitia

proceso concursal; que est construida sobre la insolvencia del deudor


y por tanto del dao a los acreedores, pues el concurso necesariamente
es dao y de manera puntual que en atencin a ello, los elementos propios de la accin pauliana como el eventus damni y el consilium fraudis
sufren variaciones, en este ltimo al presumir el conocimiento del mal
estado de los negocios del deudor, pues se reitera los actos realizados
en el perodo de sospecha necesariamente estn en estrecha conexin
con aquella.

5. Anlisis del artculo 74 de la Ley 1116 de 2006


El rgimen concursal previsto para la empresa contiene la posibilidad de instaurar la accin revocatoria en su artculo 7417, estableciendo
que durante el proceso se puede demandar la revocacin o simulacin
de actos o negocios que haya realizado el deudor siempre que perjudiquen a los acreedores o afecten el orden de prelacin de pagos y cuando los bienes sean insuficientes para cubrir el total de los crditos. La
accin procede en tres casos:

17

124

1. La extincin de las obligaciones, las daciones en pago y,


en general, todo acto que implique transferencia, disposicin,
constitucin o cancelacin de gravmenes, limitacin o desmembracin del dominio de bienes del deudor, realizados en
detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho
(18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganizacin,
o del proceso de liquidacin judicial, cuando no aparezca que
el adquirente, arrendatario o comodatario, obr de buena fe.

2. Todo acto a ttulo gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del proceso de reorganizacin o del proceso de liquidacin judicial.

Art. 74 ley 1116 e 2006. Durante el trmite del proceso de insolvencia podr demandarse ante el Juez del concurso, la revocacin o simulacin de los siguientes
actos o negocios realizados por el deudor cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelacin de los pagos
y cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes
para cubrir el total de los crditos reconocidos.

Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe

3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria


por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil
dentro de los seis (6) meses anteriores al inicio del proceso de
reorganizacin, o del proceso de liquidacin judicial, cuando
ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los
acreedores, o modifiquen el rgimen de responsabilidad de los
asociados.

El numeral primero del artculo 74 de la ley 1116 de 20006 contiene


dos series de actos objeto de revocacin. El primer grupo de actos se
encuentra compuesto por: La extincin de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia,
disposicin, constitucin o cancelacin de gravmenes, limitacin o
desmembracin del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio. Se trata de actos que desconocen el principio
de igualdad como cuando se hacen pagos a acreedores existiendo otros
de mejor o igual derecho y el de universalidad, cuando se sustraen del
patrimonio del deudor activos y con ellos, los acreedores ven afectado
el derecho a perseguir los bienes del deudor.
En estos casos, para que opere la revocatoria es necesario que
el adquiriente, arrendatario o comodatario no hubiere obrado de buena
fe, entendiendo por sta el no conocimiento de la mala situacin de los
negocios del deudor, dicho de otro modo: cuando no aparezca que
el adquirente, arrendatario o comodatario, obr de buena fe. La norma guarda estrecha consonancia con la naturaleza de esta accin, que
como qued vista difiere sustancialmente de la accin pauliana, pues
en este caso el tercero puede demostrar al juez que no conoca la mala
situacin del deudor o de su insolvencia, invirtiendo la carga de la prueba. Esta inversin es razonable desde el punto de vista constitucional
y no resulta en modo alguno arbitraria pues se trata fundamentalmente
de que la insolvencia por su propia consideracin involucra a varios sujetos, se traduce en un incumplimiento generalizado. Bajo esa premisa,
es lgico entender y considerar que la misma es conocida por quienes
interactan con el deudor.
De otra parte, conviene tener en cuenta que todo aquel que contrata es llamado a cumplir unas cargas que se traducen fundamentalmente
en la informacin, en la pesquisa, en la diligencia, en trminos genera-

125

Juan Jos Rodrguez Espitia

les en informarse, enterarse y conocer la situacin de su contratante.


De este modo, es apenas entendible que el legislador deje a salvo los
derechos de aquellos terceros que contraten con el deudor siempre que
acrediten que no conocan su situacin de la insolvencia o, dicho de otra
forma, que a pesar de haber desplegado todas las cargas de diligencia
e investigacin, no conocan la situacin del deudor. La norma en modo
alguno establece una revocatoria automtica y cercena los derechos de
los acreedores, sino que fundamentalmente deja a salvo los derechos
de aquellos que actuaron con diligencia, destreza y cumplieron los deberes que la autonoma privada exige.
El segundo grupo de actos del numeral primero se encuentra compuesto por aquellos que no son traslaticios de dominio que puedan ser
dainos para los acreedores, verbigracia contratos de arrendamiento o
comodato que obstaculicen el desarrollo del proceso.
El numeral segundo incluye tambin a los actos que sean gratuitos,
siempre y cuando se haya celebrado dentro de los 24 meses anteriores
al inicio del proceso.
Finalmente, el numeral tercero incluye como objeto de la accin
pauliana toda reforma estatutaria de una sociedad, siempre que disminuyan el patrimonio o modifiquen el rgimen de responsabilidad en
perjuicio de los acreedores.

6. La accin revocatoria como expresin


del principio de buena fe
Podra considerarse que el numeral primero del artculo 74 vulnera
el principio de buena fe al presumir la mala fe del deudor. Sin embargo,
desde un anlisis del punto de vista de la configuracin del principio de
la buena fe se puede justificar la constitucionalidad de la disposicin
acusada. La doctrina y jurisprudencia contempornea han elaborado un
concepto de principio segn el cual se advierte que su aplicacin y alcance no puede ser considerado como absoluto, mxime si se encuentra
inmerso dentro de un engranaje jurdico impulsado por la concurrencia
de reglas, principios y valores. Es decir, dentro de un ordenamiento que
presenta una serie de principios que de forma constante se contrapo-

126

Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe

nen, resulta para el Juez constitucional el deber de armonizarlos a travs


de un proceso de ponderacin. Lo anterior ha llevado a que los principios sean actualmente considerados como mandatos de optimizacin18 .
Es decir, se trata de directrices que deben ser observadas en la mayor
medida de lo posible, entendiendo que no se encuentran presentes de
manera en todas y cada una de las situaciones o relaciones jurdicas
dentro del ordenamiento jurdico colombiano.
As lo ha expresado la Corte Constitucional:

De igual manera, la Corte ha indicado que el principio de la


buena fe no es absoluto, por cuanto no es ajeno a limitaciones
y precisiones, y que igualmente, su aplicacin, en un caso concreto, debe ser ponderada con otros principios constitucionales igualmente importantes para la organizacin social como
lo son, por ejemplo, la seguridad jurdica, el inters general
o la salvaguarda de los derechos de terceros. As mismo, ha
considerado que el principio de la buena fe no implica que las
autoridades pblicas deban regular los asuntos suponiendo
que las personas se portan siempre bondadosamente y que
cumplen voluntariamente con todas sus obligaciones legales.
Tampoco se opone a que, con el propsito de salvaguardar el
inters general, el legislador prevea la posibilidad de que se
den ciertos comportamientos contrarios a derecho y adopte
medidas para prevenir sus efectos ni a que se establezcan determinadas regulaciones y trmites administrativos19.

A propsito del principio de buena fe y su alcance dentro del ordenamiento jurdico, la Corte Constitucional en numerosas ocasiones se
ha pronunciado al respecto20, estableciendo que no se trata de un principio absoluto sino que en ciertos casos, al ponderarse con otros principios constitucionales, se ha otorgado prevalencia a estos sobre aquel.
18

Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos. Barcelona,


Gedisa, trad. Jorge M. Sea, 1994, p. 75.

19

Corte Constitucional. Sentencia C-1049 de 2004. M.P. Dra. Clara Ins Vargas
Hernndez.

20

Vase sentencias C-529 de 2000, C-071 de 2004, C-1049 de 2004, C-1194 de


2008, entre otras.

127

Juan Jos Rodrguez Espitia

Con el propsito de reforzar dicho principio, el constituyente estableci


una presuncin al establecer que las actuaciones de los particulares y
de las autoridades polticas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas. Del texto constitucional se ha concluido que la buena fe
se presume en las actuaciones de los particulares ante las autoridades
y que la mala fe debe probarse en cada caso concreto. La Corte se ha
pronunciado sobre la anterior disposicin en el siguiente sentido: La
buena fe, de conformidad con el artculo 83 de la Carta Poltica se presume, y dicha presuncin solamente se desvirta con los mecanismos
consagrados por el ordenamiento jurdico vigente21.
En sentencia posterior se reiter el planteamiento al establecer que
La presuncin de la buena fe busca que las autoridades acten frente
al particular con nimo de servicio en la solucin de sus legtimas pretensiones. La mala fe debe probarse en cada caso concreto y slo entonces procedern las medidas preventivas, lo mismo que las sanciones
a que hubiere lugar22. Es decir, la Corte ha considerado que se trata de
una presuncin legal susceptible de prueba en contrario.
De lo anterior se desprende que en razn de la proteccin del derecho de crdito de los acreedores y del orden macroeconmico se ha
establecido el perodo de sospecha, lo cual constituye un ejercicio legtimo de configuracin legislativa, el cual resulta acorde con los fines del
derecho concursal que se encuentran respaldados en la Constitucin
y que adems guardan estrecha relacin con otros valores del sistema
jurdico, como la proteccin del crdito, la proteccin de la buena fe y de
manera especial, con la censura de todo acto que le sea contrario.

7. Alcance de la presuncin de buena fe y el perodo de sospecha


La presuncin de buena fe contenida en el artculo 83 constitucional, adems de no ostentar el carcter de absoluta, se encuentra limitada en su campo de aplicacin. En efecto, el artculo establece que la

21

Corte Constitucional. Sentencia C-529 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

22

Corte Constitucional. Sentencia C-071 de 2004 M.P. lvaro Tafur Galvis.

128

Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe

buena fe se presume en las gestiones que aquellos (particulares) adelanten ante stas (autoridades). Es decir, circunscribe el alcance de la
presuncin a todos aquellos actos o gestiones que realice un particular
ante una autoridad. Sin embargo, dentro del perodo de sospecha los
actos en l comprendidos se desarrollan entre particulares, ya sea entre
el deudor y un tercero, o entre el deudor y cualquiera de los acreedores.
Es decir, no son actos que se realicen directamente ante autoridades.
Del mismo modo, el perodo de sospecha se encuentra en un espacio
temporal anterior a la iniciacin del procedimiento.
De acuerdo con lo anterior, la presuncin de buena fe descrita anteriormente no opera en las actuaciones que se realicen entre particulares,
razn por la cual no tiene aplicacin o efecto alguno dentro de aquellos
que se realicen dentro del perodo de sospecha. Siguiendo este orden
de ideas, la accin revocatoria en modo alguno afecta o restringe la
presuncin de buena fe.

Conclusiones
La accin revocatoria es el instrumento ms valioso en el proceso
concursal para proteger los derechos de los acreedores, censura aquellos comportamientos del deudor y de terceros que trasgreden la buena
fe y reconoce que el patrimonio del deudor es prenda de garanta de
todas sus obligaciones y como tal debe defenderse. Bajo esta consideracin, es claro en consecuencia que el instituto debe defenderse
no solo por sus fines sino por la realizacin de valores constitucionales
como la buena fe, el derecho de crdito y la moralidad de las relaciones
crediticias. La accin revocatoria concursal, lejos de vulnerar el principio
de buena fe, lo que pretende es evitar conductas temerarias de mala fe
o abusivas, proclives a desencadenar una conculcacin efectiva al proceso concursal y a los derechos de los acreedores. As mismo preserva
principios como la igualdad y la universalidad subjetiva y objetiva, dentro
del proceso concursal.
En cuanto a la proteccin de la buena fe, la lnea jurisprudencial de
la Corte Constitucional es clara a propsito del alcance y los lmites al
principio de buena fe y la presuncin contenida en el artculo 83 constitucional, en el entendido que no es absoluto y que en circunstancias

129

Juan Jos Rodrguez Espitia

especificas es viable que el legislador establezca presunciones de mala


fe. Por ello, es lgico considerar que la situacin de crisis del deudor
exista o era predecible dentro de un perodo de sospecha y los actos
en l realizados no pueden verse de manera aislada, sino bajo estrecha
vinculacin con el concurso. Finalmente, el artculo 83 de la Constitucin
restringe la presuncin a toda actuacin realizada por un particular frente a una autoridad, se deja por fuera del campo de aplicacin a aquellas
actuaciones realizadas entre particulares, siendo estas, y no aquellas,
las que se realizan dentro del perodo de sospecha. Por esta razn, en
ningn modo se afecta el principio de la buena fe por el ejercicio de la
accin revocatoria concursal.

Bibliografa
Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos. Barcelona,
Gedisa, trad. Jorge M. Sea, 1994.
Bonsignori, Angelo. Diritto fallimentare. UTED. Torino, 1992.
Garaguso Horacio, Pablo. Fundamentos de derecho concursal. Buenos Aires.
2001.
Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de
Colombia. Bogot. Primera Edicin.
Monroy Cabra, Marco Gerardo. La accin pauliana. Bogot. 1964.
Muiz Espada, Esther. La accin revocatoria como una vicisitud del concurso.
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Madrid, 2006.
Ossa Arbelaez, Fernando. Las acciones revocatorias dentro de la quiebra en
Concordatos y Quiebras de los Comerciantes. Colegio de Abogados de
Medelln. Ed. Dik.
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1955.
Rodrguez Espitia, Juan Jos. Nuevo Rgimen de Insolvencia. Externado, 2007.
Roppo, vincenzo. Instituzioni di diritto privato. Bologna, 1998.
Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 22 de agosto de 1967.

130

Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe

Corte Constitucional. Sentencia C-529 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.


Corte Constitucional. Sentencia T- 1017 del 2002. M.P. Eduardo Montealegre
Lynet.
Corte Constitucional. Sentencia C-071 de 2004 M.P. lvaro Tafur Galvis.
Corte Constitucional. Sentencia C-1049 de 2004. M.P. Dra. Clara Ins Vargas
Hernndez.
Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.

131

Algunas particularidades en la
reestructuracin de entidades territoriales
Juan Pablo Giraldo Puerta*2
Sumario: Introduccin. 1. El rgimen de la reestructuracin de
Entidades Territoriales. 2. La suspensin de la prescripcin de
obligaciones no sometidas al proceso de reestructuracin. 3.
Imposibilidad de cobrar ejecutivamente gastos de administracin.
4. La depuracin de obligaciones reconocidas en el proyecto de
determinacin de votos y acreencias e incluidas en el acuerdo. 5.
Conclusin. Bibliografa.

Introduccin
La Ley 550 de 1999 estableci un rgimen para promover y facilitar
la reactivacin empresarial y la reestructuracin de los entes territoriales, para asegurar la funcin social de las empresas y lograr el desarrollo armnico de las regiones13, rgimen que ha estado vigente para las
Entidades Territoriales desde hace ya casi catorce aos.
El propsito de este documento, es presentar algunas colisiones,
interpretaciones y dificultades prcticas que ha planteado la aplicacin
de la Ley 550 de 1999 para las Entidades Territoriales.

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Javeriana, especialista en Derecho Comercial de la misma Universidad. Profesor de la Facultad de Derecho
y del Instituto de Posgrados de la Universidad de La Sabana. Socio de la firma
Escudero Giraldo & Amaya. Miembro del Colegio de Abogados Comercialistas.
Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Concursal. juan.giraldo@escuderoygiraldo.com. www.escuderoygiraldo.com.

Ley 550 del 30 de diciembre de 1999.

133

Juan Pablo Giraldo Puerta

Es que aplicar a entidades pblicas, especficamente a entidades


territoriales, departamentos, distritos y municipios, criterios concursales
diseados para empresas,genera desajustes prcticos de ejecucin, en
tanto que aunque sujetos del derecho concursal, tales entidades no se
despojan de sus atribuciones y potestades administrativas.
La aplicacin a Entidades Territoriales del mecanismo concursal,
extrajudicial, de naturaleza contractual, denominado reestructuracin y
previsto en el Ttulo V de la Ley 550 de 1999,en su desarrollo ha generado rupturas con sus mismas disposiciones, en tanto se han generado interpretaciones distintas a las tradicionales, o hay conductas de los
deudores que la quebrantan directamente.
En efecto, algunas de las dificultades que han afrontado los acreedores de Entidades Territoriales sometidas a reestructuracin tienen
que ver con lo que se ha venido en denominar depuracin de acreencias, prctica que como se ver, obedece a razones de orden contable,
pero que efectuada en concursos recuperatorios y bajo ciertas circunstancias, implica una violacin al derecho de crdito de los acreedores.
Otra dificultad es la imposibilidad de cobrar ejecutivamente los gastos de administracin, y la consecuente prctica de incluir en los propios
acuerdos de reestructuracin, por la va de su modificacin, a veces incluso sin la autorizacin de los acreedores titulares de tales acreencias.
Finalmente, se har referencia a la extensin del beneficio propio
del derecho concursal, consistente en la suspensin del trmino de
prescripcin de las obligaciones y la inoperancia de la caducidad de
las acciones, tambin respecto de acreencias que no hacen parte del
trmite de reestructuracin.
La anterior situacin, adems de trasgredir el principio de universalidad subjetiva, entraa dificultades para la propia Entidad Territorial
concursada, en tanto que tendr que asumir pasivos anteriores al inicio
de la reestructuracin, despus que el propio acuerdo de declare cumplido.
Aunque no pueden desconocerse las evidentes bondades que la
reestructuracin aplicada a Entidades Territoriales ha supuesto, en pun-

134

Algunas particularidades en la reestructuracin de entidades territoriales

to de organizacin hacendstica, disciplina fiscal y recuperacin de la


viabilidad de muchos departamentos y municipios del pas, se considera importante proponer como tema de anlisis algunas dificultades que
para los acreedores ha tenido el desarrollo practico de la Ley 550 de
1999 en esta clase de entes.
As las cosas, se recordar a travs de este documento el origen
de la reestructuracin para Entidades Territoriales, para luego detenerse en las tres situaciones atrs planteadas, a saber: (i) La suspensin
de la prescripcin de obligaciones no sometidas al proceso de reestructuracin, (ii) La imposibilidad de cobrar ejecutivamente los gastos
de administracin, y (ii) La depuracin de obligaciones reconocidas en
el proyecto de determinacin de votos y acreencias e incluidas en el
acuerdo.

1. El rgimen de la reestructuracin de Entidades Territoriales


El artculo 1 de la Constitucin Poltica concibe a Colombia como
Repblica Unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entes
territoriales2. A partir de all se le otorg competencias y recursos a los
denominados Entes Territoriales, amn de autonoma para el manejo de
sus recursos.
Son Entidades Territoriales segn el artculo 286 de la Constitucin
Poltica: los departamentos, los distritos, los municipios y territorios
indgenas3.

Constitucin Poltica de Colombia: Artculo 1. Colombia es un Estado social


de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con
autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de
las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.

Constitucin Poltica de Colombia: Artculo 286. Son entidades territoriales los


departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indgenas. La ley podr darles el carcter de entidades territoriales a las regiones y provincias que
se constituyan, en los trminos de la Constitucin y de la ley.

135

Juan Pablo Giraldo Puerta

En desarrollo de tales disposiciones superiores, la Ley 60 de 1993


asign competencias y recursos a las entidades territoriales, estableciendo su participacin en los Ingresos Corrientes de la Nacin, en
cumplimiento de los artculos 356 y 357 de la Constitucin Poltica. A
su turno, la Ley 136 de 19944 estableci las funciones generales de
los alcaldes municipales, entre ellas las atinentes a la gestin de los
recursos.
A consecuencia de lo anterior, muy pocos aos despus de haber
entrado en vigencia el sistema de descentralizacin previsto en la Constitucin de 1991, las entidades territoriales tenan indicadores financieros
negativos, un elevado endeudamiento, un gasto desbordado, y la obligacin de atender un pasivo pensional inmanejable5. As las cosas, se
hizo necesaria la imposicin de lmites al endeudamiento, expidindose
la Ley 358 de 1997, adems de mecanismos para financiar el pasivo
pensional territorial, previstos en la Ley 549 de 19996.
En ese contexto, y en desarrollo de los artculos 334 y 335 de la
Constitucin Poltica, se expidi la Ley 550 de 1999. Este estatuto7estableci y regul los instrumentos de intervencin estatal en la economa, sustituy el rgimen de concursos recuperatorios, en el que fueron
incluidas las Entidades Territoriales para asegurar la prestacin de los
servicios a su cargo y el desarrollo de las regiones.

Ley 136 del 2 de junio de 1994 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organizacin y el funcionamiento de los municipios.

Contralora General de la Repblica. Contralora Delegada Gestin Pblica e


Instituciones Financieras. Direccin de Estudios Sectoriales. Poltica de saneamiento fiscal y financiero de los Entes Territoriales diciembre 3 de 2008.

Ley 549 del 28 de diciembre de 1999 Por la cual se dictan normas tendientes a
financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones
en materia prestacional.

Ley 550 del 30 de diciembre de 1999 Por la cual se establece un rgimen que
promueva y facilite la reactivacin empresarial y la reestructuracin de los entes
territoriales para asegurar la funcin social de las empresas y lograr el desarrollo
armnico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el rgimen
legal vigente con las normas de esta ley.

136

Algunas particularidades en la reestructuracin de entidades territoriales

El artculo 125 de la Ley 1116 de 20068 contempl expresamente la


continuidad del Ttulo V y dems normas pertinentes de la Ley 550 de
1999, sus Decretos reglamentarios, incluidas las modificaciones introducidas por la Ley 617 de 2000, para las Entidades Territoriales, pudiendo
entonces afirmarse que ha sido el sistema concursal recuperatorio de
mayor duracin en Colombia desde 1989.
En efecto, desde la expedicin del Decreto 350 de 19899, es la Ley
550 de 1999 que rige los procesos concursales recuperatorios de las
Entidades Territoriales la que ms duracin ha tenido, en tanto que lo
ciclos temporales de los regmenes anteriores al Decreto mencionado
no han sobrepasado los siete aos.
Este rgimen de larga duracin, contempla en su Ttulo V las disposiciones especiales atinentes a las Entidades Territoriales. Previsiones
especiales que en todo caso, no impiden o excluyen en lo ms mnimo
la aplicacin plena de la totalidad del articulado de la Ley 550 de 1999.
Lo que prev expresamente en el artculo 58 de la mencionada Ley
550 de 1999, cuando dispone que Las disposiciones sobre acuerdos
de reestructuracin e instrumentos de intervencin a que hace referen-

Ley 1116 de 2006: Artculo 125. Las entidades territoriales, las descentralizadas
del mismo orden y las universidades estatales del orden nacional o territorial de
que trata la Ley 922 de 2004, podrn seguir celebrando acuerdos de reestructuracin de pasivos de acuerdo con lo dispuesto en el ttulo V y dems normas
pertinentes de la Ley 550 de 1999 y sus decretos reglamentarios, incluidas las
modificaciones introducidas a dichas normas con posterioridad a su entrada en
vigencia por la Ley 617 de 2000, sin que sea necesario constituir las garantas
establecidas en el artculo 10 de la Ley 550 de 1999. A partir de la promulgacin de esta ley, en relacin con los acuerdos de reestructuracin de pasivos
adelantados por las universidades estatales de que trata el presente artculo,
su nominacin y promocin corresponder al ministerio de educacin, el cual
asumir los procesos en curso cuya promocin se encuentre adelantando el ministerio de hacienda y crdito pblico. Pargrafo. exceptese de la prohibicin
consagrada en el pargrafo 2o del artculo 11 de la Ley 550 de 1999, por una
sola vez, las entidades territoriales que, con anterioridad a la entrada en vigencia
de la presente ley, hayan negociado un acuerdo de reestructuracin, sin haber
llegado a celebrarlo.

Antes de la vigencia del Decreto 350 de 1989 rigieron en Colombia el Decreto


750 de 1940, el Decreto 2264 de 1969 y los artculos 1910 a 2010 del Decreto 410
de 1971. Siendo el Decreto 750 de 1940 el de mayor duracin, casi treinta aos.

137

Juan Pablo Giraldo Puerta

cia esta ley sern igualmente aplicables a las entidades territoriales,


tanto en el sector central como en el descentralizado (...).
Lo que tambin ha reiterado la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, que coinciden en que el Ttulo V de la Ley 550 de 1999
debe integrarse con las dems normas del estatuto, para efectos de
apreciar su contenido, en tanto que una lectura e interpretacin aislada
o descontextualizada, desdibuja el propsito y contenido de la disposicin10.
En ese sentido, el artculo 58 de la Ley 550 de 1999 dispone de algunas reglas especiales para la reactivacin de las entidades territoriales, entre las cuales estn las siguientes: a) Corresponder el papel de
promotor a quien designe el Ministerio de Hacienda; b) Sern ineficaces
los actos o contratos que se celebren incumpliendo las reglas previstas
en el acuerdo; c) Se podr convenir la venta de activos que sean comercializables; d) La celebracin y ejecucin del acuerdo es un proyecto
regional de inversin prioritario; e) El Ministerio de Hacienda determinar las operaciones que puede realizar la entidad territorial luego de la
celebracin del acuerdo, sin que se vulnere la autonoma constitucional,
propendiendo por la continuacin en la prestacin de los servicios fundamentales; f) Dentro del proceso no procedern los procesos de ejecucin o embargo de activos del ente territorial11,g) Durante la negociacin
y ejecucin del acuerdo de reestructuracin, se suspende el trmino de
prescripcin y no opera la caducidad de las acciones respecto de los
crditos a cargo de la entidad territorial, y h) Las inscripciones legales se
harn en el registro que lleve el Ministerio de Hacienda.
De otro lado, y para culminar con la exposicin general del rgimen
de reestructuracin aplicable a las Entidades Territoriales, se precisa
anotar que la ley no contempla para las Entidades Territoriales, sancin
directa alguna que castigue el fracaso o incumplimiento de un acuerdo
de reestructuracin, existiendo un vaci jurdico al respecto.

10

Pueden consultarse las siguientes sentencias proferidas por la Corte Constitucional: C493 de 2002, C519 de 2002 y C061 de 2010.

11

Asunto este que ser objeto de anlisis especial en este documento.

138

Algunas particularidades en la reestructuracin de entidades territoriales

Es esta una diferencia con cualquier rgimen recuperatorio aplicado


a particulares, en los cuales cuando no se alcanza un acuerdo, o cuando suscrito es incumplido, lo que se sigue es el concurso liquidatorio12.
Es as como los artculos 28 y 35 de la Ley 550 de 1999,establecan
que ante el fracaso de la negociacin del acuerdo de reestructuracin,
o si posteriormente este era incumplido, se iniciara el trmite de una
liquidacin obligatoria o el proceso equivalente, segn la ley.
Aunque contina el vaco en cuanto a la consecuencia que tiene
para una Entidad Territorial el fracaso de una reestructuracin, lo cierto
es que con la categorizacin de los departamentos y municipios de que
trata la Ley 617 de 200013, si hay una adversidad real por el fracaso o
terminacin de una reestructuracin. Y se trata del inminente descenso
en la categora de la entidad territorial, con sus inmediatos efectos de
restriccin del acceso al apoyo financiero de la Nacin, y dificultades de
ingreso a crditos con el sistema financiero.
En efecto, la Ley 617 de 2000 condicion el crecimiento del gasto
fiscal, supeditndolo a fuentes de recursos propias, as como al logro
de indicadores de eficiencia. Vindose afectados tales indicadores de
eficiencia, ante la imposibilidad de suscribir un acuerdo de reestructuracin, o la terminacin por incumplimiento de uno ya alcanzado14.
Habiendo hecho referencia somera al rgimen concursal al que se
someten las Entidades Territoriales, su gnesis y particularidades ge12

En el sistema vigente en Colombia, el artculo 37 de la Ley 1116 de 2006 prev


la adjudicacin de los bienes del deudor, ante el fracaso de un proceso de reestructuracin, ya sea por el vencimiento del trmino para presentar el acuerdo, o
cuando este no sea confirmado; y el numeral 1 del artculo 47 de la misma ley
contempla que ante el evento de un incumplimiento de un acuerdo suscrito, ha
de iniciarse un proceso de liquidacin judicial.

13

A travs de la Ley 617 de 2000 se dictaron normas tendientes a fortalecer la


descentralizacin, y para la racionalizacin del gasto pblico nacional.

14

El que una entidad territorial pase a una categora inferior, genera una menor
remuneracin salarial para los gobernadores, alcaldes y dems servidores pblicos, la necesidad de adoptar un estricto programa de saneamiento fiscal, como
mnimo durante una vigencia,y dar lugar a restringir el acceso al apoyo financiero
de la Nacin, as como a limitar el ingreso al mercado crediticio con el sistema
financiero.

139

Juan Pablo Giraldo Puerta

nerales, es menester a continuacin tratar los tres asuntos escogidos


como muestra de colisiones entre las disposiciones de la Ley 550 de
1999 y su aplicacin prctica.

2. La suspensin de la prescripcin de obligaciones no


sometidas al proceso de reestructuracin
Antes de hacer cualquier referencia a la suspensin de la prescripcin de obligaciones a cargo de deudores sometidos a trmite reestructuracin de pasivos Ley 550 de 1999, es pertinente recordar concepto
y caractersticas de la prescripcin liberatoria.
A travs de la prescripcin se adquieren o se pierden derechos reales, o se extinguen derechos patrimoniales en general, y dentro de esta
ltima acepcin la prescripcin se dice liberatoria, como que extinguen
obligaciones, producindose la liberacin del deudor respecto de su
obligacin.
As, para que opere la prescripcin liberatoria se requiere que: (i) el
crdito sea prescriptible, (ii) la inaccin del acreedor, y (iii) el transcurso
del tiempo15.
Entonces los crditos u obligaciones son prescriptibles cuando tienen carcter patrimonial, mientras que no lo son cuando carecen de tal
connotacin.
En el caso de acreencias a cargo de Entidades Territoriales, todos
los crditos son prescriptibles, porque tienen carcter patrimonial.
A su turno, la inaccin del acreedor es simplemente su negligencia
para exigir la satisfaccin de su derecho. Pero no obstante la simpleza
de esta caracterstica, para nuestros efectos resulta trascendente, como
que la inaccin se justifica, cuando la misma es forzada, por estar el
acreedor imposibilitado para actuar, tal y como ms adelante se analizar.

15

140

Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Pg. 518 y ss. Ed. Javegraf. Bogot
D.C. 2008. Y en el mismo sentido Ospina Fernandez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones. Pg. 463 y ss. Ed. Tmis. Bogot 1994.

Algunas particularidades en la reestructuracin de entidades territoriales

Respecto al transcurso del tiempo, ltimo requerimiento para la


operancia de la prescripcin liberatoria, en derecho Colombiano una
obligacin prescribe en diez (10) aos desde que es exigible; la accin
ejecutiva16, que implica la existencia de una obligacin emanada del
deudor, clara, expresa y actualmente exigible, prescribe17en cinco (5)
aos18.
Si la obligacin consta en un ttulo valor, la caducidad de la accin
para exigir judicialmente el crdito all contenido, es de tres aos, por
cuenta del artculo 789 del Cdigo de Comercio19.
Ahora bien, el efecto de la no inclusin de determinado crdito en
el proyecto de determinacin de votos y acreencias elaborado por el
promotor de un acuerdo de reestructuracin de Ley 550 de 1999, conforme con el pargrafo 2 del artculo 23 de la misma,consiste en que tal
crdito slo podr hacerse efectivo persiguiendo los bienes del deudor
que queden una vez cumplido el acuerdo, o cuando este se incumpla,
salvo que fueren expresamente admitidos con el voto requerido para la
celebracin del mismo.
No es infrecuente que acreencias a cargo de Entidades Territoriales
al no estar dentro del inventario de acreencias de que trata el artculo 20
de la Ley 550 de 1999, no sean incluidas por el promotor en el proyecto
de determinacin de votos y acreencias, y que los respectivos acreedores al no poder asistir a la reunin respectiva, no presenten objeciones
al proyecto, con la consecuencia adversa ya anotada.
Ahora bien, el inciso 2 del artculo 14 de la Ley 550 de 199920 establece que durante la negociacin del acuerdo se suspende el trmino

16

Artculo 488 CPC

17

Aunque tcnicamente debemos hablar de caducidad, como que se est haciendo referencia a una accin.

18

La Ley 791 de 2002 redujo los trminos de prescripcin en materia civil.

19

Artculo 789 C.Co. La accin cambiaria directa prescribe en tres aos a partir
del da de vencimiento.

20

Inciso 2 artculo 14 Ley 550 de 1999 Durante la negociacin del acuerdo se


suspende el trmino de prescripcin y no opera la caducidad de las acciones
respecto de los crditos contra el empresario.

141

Juan Pablo Giraldo Puerta

de prescripcin y no opera la caducidad de las acciones respecto de los


crditos contra el empresario, este mismo concepto se repite en el Ttulo
V dedicado a las Entidades Territoriales (num. 1 3 art. 58 L. 550/99)21.
La disposicin especial para Entidades Territoriales contenida en el
numeral 13 del artculo 58 de la Ley 550 de 1999, marca una importante
diferencia con la regla del inciso 2 del artculo 14 del mismo estatuto. En
tanto que tratndose de reestructuraciones de Entidades Territoriales la
suspensin del trmino de prescripcin e inoperancia de la caducidad,
se extiende no slo durante la negociacin del acuerdo, sino tambin
durante su ejecucin.
De lo anterior se colige con claridad meridiana, que respecto de
las obligaciones que hacen parte del acuerdo de reestructuracin, el
trmino de prescripcin y el de caducidad se encuentra suspendido, es
decir, no corre.
Pero cabe preguntarse si ocurre lo mismo respecto de las obligaciones que no fueron parte de la reestructuracin, y que solo pueden
cobrarse una vez termine de ejecutarse el acuerdo de reestructuracin.
Sobre el particular y aunque se considera como la postura apropiada, la que sostiene que la suspensin de la prescripcin slo aplica a
las obligaciones que hacen parte del concurso, lo cierto es que tratndose de reestructuracin de Entidades Territoriales, se abri paso la tesis
conforme con la cual, tal beneficio cobija incluso a las acreencias que no
quedaron incluidas en el trmite concursal.
Esta ltima posicin ha sido sostenida por la Direccin de Apoyo
Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, que sustenta tal
postura, en que ni el artculo 14, ni el numeral 13 del artculo 58 de la
Ley 550 de 1999, distinguen que obligaciones a cargo del empresario
gozan de la suspensin del trmino de prescripcin y de caducidad, estableciendo dicha disposicin que tal suspensin opera respecto de los
crditos del empresario de manera general.

21

142

Num. 13 artculo 58 Ley 550 de 1999 Durante la negociacin y ejecucin del


acuerdo de reestructuracin, se suspende el trmino de prescripcin y no opera
la caducidad de las acciones respecto de los crditos a cargo de la entidad
territorial ().

Algunas particularidades en la reestructuracin de entidades territoriales

Y siendo crditos a cargo del deudor en reestructuracin, tanto los


causados antes de la iniciacin de la negociacin, que estn incluidos
en la reestructuracin, como los que no se incluyeron, para la mencionada entidad,la prescripcin y caducidad se suspende tambin respecto
de las acreencias no reestructuradas22.
Si a lo anterior se adiciona que es norma especial para la reestructuracin de Entidades Territoriales, como atrs ya se explic, el que
la suspensin del trmino de prescripcin e inoperancia de la caducidad se extiende tambin durante la ejecucin del acuerdo, se tiene que
siempre las obligaciones no incluidas en la reestructuracin podrn ser
exigidas a la Entidad Territorial deudora.
Por otro lado, la postura con la que colisiona la anterior interpretacin, y que se considera ajustada a los principios concursales, se sustenta en el pargrafo 2 del artculo 23 de la Ley 550 de 1999.
Dicha disposicin prev respecto que los crditos que no participan
en el acuerdo, lo siguiente: () Tales crditos, de ser exigibles, slo
podrn hacerse efectivos persiguiendo los bienes del empresario que
queden una vez cumplido el acuerdo, o cuando ste se incumpla, salvo
que sean expresamente admitidos con el voto requerido para la celebracin del mismo ().
Ntese como, la norma atrs transcrita condiciona el cobro de los
crditos que no se hicieron parte de la reestructuracin, a que los mismos sean exigibles, es decir a que no estn sometidos a plazo23, y que
no estn prescritos.

22

Subdireccin de Fortalecimiento Institucional Territorial. Direccin General de


Apoyo Fiscal. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico Repblica de Colombia
. Radicacin 22008012202 del 30 de abril de 2008.

23

Para el autor Chileno Luis Claro Solar El plazo, o trmino, nombre con el que
tambin se le designa, es segn esto, de dos clases: suspensivo, llamado primordial, y resolutorio, llamado tambin final. El trmino primordial no afecta a la
existencia de la obligacin, sino a su ejecucin. Contratada la obligacin bajo
un plazo, nace perfecta en el momento en que el contrato se forma, como si el
contrato no tuviera modalidad alguna; la deuda existe, pero no ser exigible,
sino el da sealado, y su ejecucin queda as postergada hasta que llegue ese
da. En la Obra Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado pg. 264.
Imprenta Nascimento. Santiago de Chile Chile. 1931.

143

Juan Pablo Giraldo Puerta

Por tanto puede concluirse desde la otra orilla, que los crditos que
no se incluyeron en la negociacin del acuerdo de reestructuracin, adems de tener que cobrarse al final de la ejecucin del mismo, serian penados con la prescripcin. De esta forma, se tornara en la prctica muy
difcil su satisfaccin, como que usualmente los plazos de cumplimiento
de tales acuerdos, son prolongados, extendindose por varios aos.
La postura imperante en reestructuracin de Entidades Territoriales, conforme con la cual la suspensin del trmino de prescripcin e
inoperancia de la caducidad de las acciones de los crditos a cargo de
la deudora, se extiende tambin a las acreencias que no fueron parte
de la reestructuracin, trae dificultades para el propio deudor, en tanto
que tendr que asumir pasivos anteriores al inicio de la reestructuracin,
despus que el propio acuerdo de declare cumplido, sin que el transcurso del tiempo afecte el derecho de cobro del acreedor que no se hizo
parte del concurso.

3. Imposibilidad de cobrar ejecutivamente


gastos de administracin
La Ley 550 de 1999 prev, como en cualquier otro rgimen concursal , que las obligaciones causadas despus de la iniciacin del trmite
han de pagarse a medida que se causan, y que las mismas no estan
sometidas a las reglas del concurso, son estas acreencias las denominadas gastos de administracin.
24

24

144

La Ley 222 de 1995 contemplaba en el artculo 147 que Los gastos de administracin, los de conservacin de bienes del deudor y las dems obligaciones
causadas durante el trmite del concordato y la ejecucin del acuerdo concordatario y las calificadas como posconcordatarias, sern pagadas de preferencia
y no estarn sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago
de las dems acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos. A su turno, el artculo 71 de la Ley
1116 de 2006, rgimen concursal vigente para comerciantes, establece que Las
obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de
insolvencia son gastos de administracin y tendrn preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganizacin o del proceso de liquidacin
judicial, segn sea el caso, y podr exigirse coactivamente su cobro ().

Algunas particularidades en la reestructuracin de entidades territoriales

Los artculos 1725, 1926 y numeral 9 del artculo 3427 de la ley de


marras se refieren al tratamiento de los gastos de administracin en
la reestructuracin, y siguen los lineamientos tradicionales del derecho
concursal sobre el particular, es decir, que han de honrarse a medida
que se causan, que gozan de preferencia para su pago, y que no estn
sometidos a las reglas del concurso.
No obstante, hay en materia de reestructuracin de Entidades Territoriales una situacin especial, que consiste en la imposibilidad de presentar ejecutivos contra la deudora, incluso cuando se trata de cobrar
acreencias que tienen la naturaleza de gastos de administracin.
Ello obedece a la interpretacin de una disposicin especial para
las Entidades Territoriales, contenida en el Ttulo V de la Ley 550 de
1999. Se trata del numeral 13 del artculo 5828, conforme con el cual
durante la negociacin y ejecucin del acuerdo de reestructuracin, no
hay lugar a la iniciacin de procesos de ejecucin ni embargos de los
activos y recursos de la entidad.

25

Artculo 17 de la Ley 550 de 1999. Actividad del empresario durante la negociacin del acuerdo. A partir de la fecha de iniciacin de la negociacin, el
empresario deber atender los gastos administrativos que se causen durante la
misma, los cuales gozarn de preferencia para su pago ().

26

Artculo 19 de la Ley 550 de 1999. () Cualquier crdito que se origine en fecha


posterior a la de la iniciacin de la negociacin y con anterioridad a la celebracin del acuerdo, no dar derecho a voto; pero su pago se atender en forma
preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos ().

27

Artculo 34 de la Ley 550 de 1999. ()9. Los crditos causados con posterioridad a la fecha de iniciacin de la negociacin, al igual que la remuneracin
de los promotores y peritos causada durante la negociacin, sern pagados de
preferencia, en el orden que corresponda de conformidad con la prelacin de
crditos del Cdigo Civil y dems normas concordantes, y no estarn sujetos al
orden de pago que se establezca en el acuerdo. El incumplimiento en el pago
de tales acreencias permitir a los acreedores respectivos exigir coactivamente
su cobro, y podr dar lugar a la terminacin de la negociacin del acuerdo o
del acuerdo mismo, a menos que el respectivo acreedor acepte una frmula de
pago segn lo dispuesto en el numeral 5 del artculo 35 de la presente ley ().

28

Artculo 58 de la Ley 550 de 1999. Durante la negociacin y ejecucin del


acuerdo de reestructuracin, () y no habr lugar a la iniciacin de procesos de
ejecucin ni embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en
curso tales procesos o embargos, se suspendern de pleno derecho.

145

Juan Pablo Giraldo Puerta

La norma no distingue si lo anterior ocurre solamente respecto de


las obligaciones causadas antes de la iniciacin del proceso,dejando
abierta la posibilidad de la lectura que termin imponindose, conforme
con la cual, aun tratndose de gastos de administracin, los titulares de
tales acreencias no pueden cobrarlas coactiva o ejecutivamente.
Lo anterior es disonante con el tratamiento que el derecho concursal tradicionalmente otorga a los gastos de administracin, pero es la
lectura que tiene la disposicin, de cara incluso a contundentes decisiones de la Corte Constitucional29.
As entonces el acreedor titular de gastos de administracin a cargo
de una Entidad Territorial en reestructuracin, al carecer de la alternativa
de cobrar ejecutivamente tales crditos, tiene las alternativas provocar
el fracaso de la negociacin, o la terminacin del acuerdo por incumplimiento en el pago de los gastos de administracin, segn el caso, lo que
ha sido reconocido expresamente por la Corte Constitucional, cuando
en la sentencia C-061 de 2010 indic: Con todo, no sobra recordar
que la propia ley establece un tratamiento privilegiado y una regulacin
complementaria para asegurar el pago de las obligaciones contradas
con posterioridad a la firma del acuerdo de reestructuracin. Es as
como, por ejemplo, el artculo 19 de la ley dispone que el pago de cualquier crdito originado en fecha posterior a la negociacin y con anterioridad a la celebracin del acuerdo, se atender en forma preferente,
de conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos; as mismo, el artculo 349 de la ley establece el pago preferente
y privilegiado de los crditos causados con posterioridad al acuerdo e
incluso contempla la posibilidad de terminacin del acuerdo en caso de
incumplimiento; y por ltimo, el artculo 35 de la ley seala que la trasgresin de dichas obligaciones ser causal de terminacin del acuerdo,
de pleno derecho y sin necesidad de declaracin judicial.
Ante esta realidad, dentro de los trmites de reestructuracin de
Entidades Territoriales, es de comn ocurrencia que los gastos de ad29

146

Se trata de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, que resolvieron


demandas de inconstitucionalidad contra el numeral 13 del artculo 58 de la Ley
550 de 1999, C493 del 26 de junio de 2002, M.P. Dr. Jaime Crdoba Trivio, y
C061 del 3 de febrero de 2010, M.P. Dr. Jorge Ivn Palacio Palacio.

Algunas particularidades en la reestructuracin de entidades territoriales

ministracin, son incluidos en los acuerdos de reestructuracin a travs


de la modificacin de los originalmente suscritos, a veces incluso sin la
manifestacin de voluntad del titular de la obligacin.
Por supuesto que los gastos de administracin no pierden su condicin de tales, ni siquiera frente a la suscripcin de una modificacin
al acuerdo; salvo, por supuesto, que el titular de tales obligaciones consienta en ello, en cuyo caso, tales obligaciones entran a pagarse en las
condiciones pactadas en la modificacin.
As las cosas, cuando sin mediar la voluntad expresa de los titulares de los gastos de administracin, se incluyen tales obligaciones en
el acuerdo para reestructurarlas, se vulnera los derechos de acreedores
cuyos crditos se causaron despus de la apertura de la reestructuracin y antes de la determinacin de votos y acreencias.
La naturaleza de los gastos de administracin no puede ser variada, sino por la voluntad expresa del titular,siendo as como en este caso
no se aplica la regla de las mayoras, y tampoco la decisin adoptada en
la modificacin puede extenderse a disidentes y ausentes, cuando de
gastos de administracin se trata.

4. La depuracin de obligaciones reconocidas en el proyecto de


determinacin de votos y acreencias e incluidas en el acuerdo
Para finalizar este escrito, se pondr de presente una prctica comn y reiterada en reestructuraciones de Entidades Territoriales, que
consiste en la denominada depuracin de acreencias, situacin que
se presenta en dos oportunidades, cuando ya hay proyecto de determinacin de votos y acreencias en firme, o cuando incluso ya hay acuerdo
de reestructuracin suscrito.
Se trata de actos administrativos30 mediante los cuales la Entidad
Territorial elimina de sus pasivos obligaciones a cargo, aun cuando exis-

30

Como todo acto administrativo podr ser controvertido va gubernativa, y posteriormente a travs de la accin contencioso administrativa con pretensin de
nulidad y restablecimiento del derecho (art.138 L.1437/11).

147

Juan Pablo Giraldo Puerta

ta proyecto de determinacin de votos y acreencias en firme, o acuerdo


de reestructuracin ya en ejecucin.
Cuando la depuracin ocurre despus de la suscripcin del acuerdo de reestructuracin, siendo el acuerdo de reestructuracin una convencin vinculante para los suscriptores, los que concurrieron a votarlo
positivamente han de asumir el consecuente riesgo, que llegada la fecha
del pago de su respectiva acreencia conforme al acuerdo, la Entidad
Territorial hayadepurado en todo o en parte la obligacin, para lo cual
puede preverse en el acuerdo que tal ejercicio ser bilateral o no31.
En ese mismo orden de ideas, quienes votaron en sentido negativo
el acuerdo, podran demandarlo en ejercicio de la accin consagrada en
el artculo 37 de la Ley 550 de 199932, en tanto que la acreencia incluida
en el acuerdo es ya un derecho que no puede ser controvertido posteriormente.
Ahora bien, cuando la depuracin se presenta con posterioridad
a la firmeza de la determinacin de votos y acreencias efectuada por el
promotor, y antes de la suscripcin del acuerdo, hay un desconocimiento
de derechos adquiridos del acreedor, y una actuacin fuera de trminos.
En efecto, si de lo que se trataba era de cuestionar la existencia de
una obligacin, la oportunidad para hacerlo era la objecin que deba
presentarse contra el proyecto de determinacin de votos y acreencias
efectuado por el promotor. Y si la Entidad Territorial dejo pasar la ocasin, no podra despus controvertir por la va de un acto administrativo,
la cuanta o existencia de la obligacin.
Adicionalmente, los promotores al determinar las acreencias que
corresponden a los acreedores, ejercen por ministerio de la ley las fa-

31

Puede establecerse en el acuerdo que la depuracin opere consensuadamente


entre acreedor y deudor, o puede simplemente contemplarse que tal depuracin
ser efectuada unilateralmente por la Entidad Territorial.

32

Artculo 37 de la Ley 550 de 1999. () Las demandas relacionadas con la existencia, eficacia, validez y oponibilidad o de la celebracin del acuerdo o de
alguna de sus clusulas, slo podrn ser intentadas ante la superintendencia,
a travs del procedimiento indicado, por los acreedores que hayan votado en
contra, y dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de celebracin().

148

Algunas particularidades en la reestructuracin de entidades territoriales

cultades de amigables componedores, con los efectos previstos en el


inciso 2 del artculo 60 de la Ley 1563 de 201233, en relacin con la
existencia, cuanta y determinacin de las bases de liquidacin de los
crditos a cargo del deudor.
Los artculos 59 y 60 de la Ley 1563 de 201234, expresamente establecen que los amigables componedores precisan con fuerza vinculante
y con los efectos propios de la transaccin, lo que se somete a su consideracin, lo que no quiere decir, como lo ha sostenido el Ministerio de
Hacienda, que las Entidades Territoriales paguen acreencias que nunca
han existido, entre otros en el Concepto 031180-05 del 18 de octubre de
2005 expedido por la Direccin General de Apoyo Fiscal del Ministerio
de Hacienda y Crdito Pblico.
As pues, teniendo en cuenta que la transaccin tiene efecto de
cosa juzgada35, ningn acto administrativo posterior a dicha determinacin de acreencias puede legtimamente desconocer el derecho adquirido que para determinado acreedor tiene el haber sido reconocido dentro
de un trmite de reestructuracin.
Un argumento adicional a lo que se viene exponiendo,puede encontrarse en que la determinacin de las acreencias a favor de un determinado acreedor no sea objetada por la Entidad Territorial, siendo
impropio el que se ampare en una resolucin de saneamiento contable,
para desconocer sus propios actos previos, con evidente desconocimiento del principio de la buena fe.
Lo anterior aunado a que seguramente las obligaciones constaban
en el estado de inventario que sirvi de base al promotor para efectuar

33

Artculo 60 de la Ley 1563 de 2012. () La decisin del amigable componedor


producir los efectos legales propios de la transaccin ().

34

La Ley 1563 de 2012 derog los artculos 111 a 132 de la Ley 446 de 1998. Los
artculos 130, 131 y 132 de la Ley 446 de 1998 definian, contemplaban los efectos de la amigable composicin, y fijaban la manera de designar a los amigables
componedores.

35

El artculo 2483 del Cdigo Civil Colombiano establece que La transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia ().

149

Juan Pablo Giraldo Puerta

su labor, de conformidad con lo normado en el artculo 2036 de la Ley


550 de 1999.
Resulta pertinente desentraar el significado y alcance del trmino
depuracin de acreencias, como que partiendo de l, se podra contar
con argumentos adicionales para presentar unaoposicin a esta censurable prctica.
En realidad, la nica normatividad que podra encajar en el trmino
depuracin legal, es la Ley 716 de 200137 y dems normas que la adicionan y desarrollan.
La mencionada ley se refera38 al saneamiento contable, que tuvo
como propsito permitir a las Entidades Pblicas descargar definitivamente de la contabilidad aquellos saldos que no contaban con los
soportes suficientes, o que dada su antigedad deban sacarse de los
estados financieros de la respectiva entidad, para suministrar una informacin contable precisa.
No obstante lo anterior, el ejercicio que tenan que acometer las
entidades pblicas al respecto, deba estar precedido de la constatacin

36

Artculo 20 de la Ley 550 de 1999. Para el desarrollo de la negociacin y, en


particular, para la determinacin de los derechos de voto de los acreedores
externos e internos y de las correspondientes acreencias, el representante legal
del empresario entregar al promotor un estado de inventario elaborado con
base en los estados financieros ordinarios o extraordinarios del empresario o
ente econmico respectivo, cortados al ltimo da calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promocin por parte del empresario
().

37

El objeto de la Ley 716 de 2001 fue regular () la obligatoriedad de los entes


del sector pblico de adelantar las gestiones administrativas necesarias para
depurar la informacin contable, de manera que en los estados financieros se
revele en forma fidedigna la realidad econmica, financiera y patrimonial de las
entidades pblicas. Para el efecto, deber establecerse la existencia real de
bienes, derechos y obligaciones, que afectan el patrimonio pblico depurando
y castigando los valores que presentan un estado de cobranza o pago incierto,
para proceder, si fuera el caso a su eliminacin o incorporacin de conformidad
con los lineamientos de la presente ley.

38

La vigencia de la Ley 716 de 2001, que inicialmente deba regir por dos aos, fue
prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2006, por el artculo 1 de la Ley 901 de
2004. Actualmente no est vigente.

150

Algunas particularidades en la reestructuracin de entidades territoriales

de la existencia de las operaciones, para establecer los saldos objeto de


depuracin, tenindose en cuenta adems que slo proceda la depuracin cuando se daban los supuestos del artculo 4 de la Ley 716 de
200139.
Revisando tales supuestos y confrontndolos con la situacin que
se presenta en un concurso recuperatorio regido por la Ley 550 de 1999,
se encuentra que ninguno podra aplicarse para depurar las obligaciones a favor de acreedores reconocidos dentro del proyecto de determinacin de votos y acreencias.
En sntesis, salvo que el acreedor de una Entidad Territorial acepte
votando positivamente el acuerdo de reestructuracin,donde expresamente se incluya la posibilidad de depuracin de acreencias, en los dems supuestos planteados atrs, esa prctica va en contra de las ms
elementales disposiciones concursales, amn de derechos adquiridos
por los acreedores conforme se explic.

5. Conclusin
No puede aplicarse plenamente a un deudor Entidad Territorial las
disposiciones que regulan un concurso recuperatorio para empresas
particulares.

39

Artculo 4 de la Ley 716 de 2001.Depuracin de saldos contables. Las entidades pblicas llevarn a cabo las gestiones necesarias que permitan depurar
los valores contables que resulten de la actuacin anterior, cuando corresponda a alguna de las siguientes condiciones: a) Valores que afecten la situacin
patrimonial y no representen derechos, bienes u obligaciones ciertos para la
entidad;b) Derechos u obligaciones que no obstante su existencia no es posible realizar los mediante la jurisdiccin coactiva;c) Derechos u obligaciones
respecto de los cuales no es posible ejercer su cobro o pago, por cuanto opera
alguna causal relacionada con su extincin, segn sea el caso;d) Derechos u
obligaciones que carecen de documentos soporte idneos a travs de los cuales se puedan adelantar los procedimientos pertinentes para obtener su cobro o
pago;e) Cuando no haya sido legalmente posible imputarle a alguna persona el
valor por la prdida de los bienes o derechos;f) Cuando evaluada y establecida
la relacin costo beneficio resulte ms oneroso adelantar el proceso de que se
trate;g) Los inmuebles que carecen de ttulo de propiedad idneo y respecto de
los cuales sea necesario llevar a cabo el proceso de titulacin para incorporar o
eliminar de la informacin contable, segn corresponda.

151

Juan Pablo Giraldo Puerta

La misma Ley 550 de 1999 aunque reconoce expresamente que la


totalidad de sus disposiciones se le aplican a las Entidades Territoriales
en reestructuracin, prev reglas especiales que han modificado, por su
interpretacin posterior, asuntos trascendentes.
Ejemplo de lo anterior lo constituyen, la extensin del beneficio de
la suspensin de la prescripcin de las obligaciones a obligaciones que
no fueron parte del concurso, as como la imposibilidad de cobrar ejecutivamente gastos de administracin.
La suspensin de la prescripcin de las obligaciones e inoperancia
de la caducidad de las acciones tambin respecto de acreencias que
no fueron incluidas en el acuerdo, comporta dificultades para la misma
Entidad Territorial, en tanto que una vez cumplido el acuerdo tendr que
asumir un pasivo causado antes del inicio de la reestructuracin, sin que
el transcurso del tiempo afecte el derecho crdito del acreedor.
Las mismas potestades administrativas, de las que las Entidades
Territoriales no pueden despojarse, hace que al depurar acreencias entren en franco choque con los mismos efectos que la ley otorga a la
firmeza del proyecto de determinacin de votos y acreencias realizado
por el promotor, que no es otro que el de una transaccin, as como con
la transgresin misma del acuerdo ya suscrito, cuando en el texto del
mismo no se prev la depuracin, o cuando el acreedor afectado lo voto
negativamente.

Bibliografa

Constitucin Poltica de Colombia.

Ley 136 del 2 de junio de 1994.

Ley 222 de 1995.

Ley 549 del 28 de diciembre de 1999.

Ley 550 del 30 de diciembre de 1999.

Ley 716 de 2001.

La Ley 791 de 2002.

152

Algunas particularidades en la reestructuracin de entidades territoriales

Ley 1116 de 2006.

Ley 1563 de 2012.

Contralora General de la Repblica. Contralora Delegada Gestin Pblica e Instituciones Financieras. Direccin de Estudios Sectoriales. Poltica de saneamiento fiscal y financiero de los Entes Territoriales diciembre
3 de 2008.

Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Ed. Javegraf. Bogot D.C. 2008.

Ospina Fernandez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones. Ed.


Temis. Bogot 1994.

Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado


Imprenta Nascimento. Santiago de Chile Chile. 1931.

Subdireccin de Fortalecimiento Institucional Territorial. Direccin General de Apoyo Fiscal. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico Repblica
de Colombia . Radicacin 2-2008-012202 del 30 de abril de 2008.

Corte Constitucional. Sentencia C-493 del 26 de junio de 2002, M.P. Dr.


Jaime Crdoba Trivio

Corte Constitucional. Sentencia C-061 del 3 de febrero de 2010, M.P. Dr.


Jorge Ivn Palacio P.

153

Conferencia sobre el derecho


concursal y el medio ambiente
Luis Fernando Alvarado Ortiz
Sumario: 1. El medio ambiente aspectos generales. 2. Caso
colombiano-de los derechos individuales a los colectivos como eje
de la normatividad. 3. Experiencias directas en materia ambiental.
4. Propuesta de reformas de las disposiciones concursales para
incluir el tema ambiental.

Nosotros, los seres humanos, estamos enfrentando una emergencia planetaria (AMBIENTAL EN TODO EL PLANETA) Una amenaza a
nuestra subsistencia que est ganando siniestro y destructivo potencial
mientras estamos aqu reunidos. Pero tambin hay noticias esperanzadoras: tenemos la habilidad de resolver esta crisis, y evitar sus peores
consecuencias, si actuamos en forma valiente, decidida y rpida. Al
Gore, 20071

1. El medio ambiente aspectos generales


El conjunto de normas que reflejan la razonable preocupacin por
las conductas humanas que no slo perjudican a nuestra especie, sino
en general a las diversas manifestaciones de vida, no corresponde a
aquellos temas que simplemente se ponen de moda y que constituyen
motivo de aceptacin social para que quienes los traten puedan posar
de innovadores.

Minera territorio y conflicto en Colombia, artculo de Gloria amparo Rodrguez


y Andrs Gmez Ry. Censat Agua Viva-Plataforma Colombiana de Derechos
Humanos Democracia y Desarrollo Universidad de Colombia, Bogot 2012, pg.
233.

155

Luis Fernando Alvarado Ortiz

La historia resea que en la poca de Cicern se reconoce la proteccin de los vecinos por las afectaciones sanitarias que puede ocasionar la incineracin.
En el libro XLIII del Digesto de Justiniano se consagran los interdictos que buscan proteger tanto las cosas que son de las personas como
las cosas que no son de nadie, al mismo tiempo que en el Ttulo VII
se determina que se debe permitir a todos el uso general de lo que es
pblico.
En la Edad media, en las Siete Partidas hacia el ao 1283, se encuentran disposiciones como aquella que posibilita demandar mediante
interdicto prohibitorio a quien ha hecho en lugar pblico algo que redunda en dao a otro particular, considerndose que sufre dao por el
mismo interdicto quien pierde alguna ventaja cualquiera que tena por
el uso pblico2 de la misma manera que existan tambin normas sobre
proteccin de los montes previniendo los incendios, regulando el manejo inadecuado de los slidos, de la pesca y de los rboles.
Al final de la Edad Media, en la Nueva Recopilacin de 1548 y posteriormente en la Novsima recopilacin de 1748, son numerosas las
normas ambientales reflejadas en disposiciones que protegen los animales por ser bienes universales y comunes, la conservacin de pastos,
bosques y arboledas, prohibiciones de caza y pesca en zonas que la
autoridad de entonces estima necesario proteger en inters de la comunidad al mismo tiempo que en la Ordenanzas de Granada de 1522 se
prohbe el vertimiento de residuos a las acequias o canales de aguas.
Grficamente en las Ordenanzas del Comn de la Villa de Segura y
Su Tierra de 1580 establecen que las fuentes de agua deben permanecer limpias para el uso de todos, por lo que no pueden lavarse en ellas
suciedades.
En Francia existieron, en la poca anterior a la revolucin tribunales
especializados para resolver el problema de aguas y bosques, denominado Cmara de Cuentas.
2

156

Universidad Externado de Colombia. Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente Tomo III, pgs. 347 a 350, Bogot, 2002.

Conferencia sobre el derecho concursal y el medio ambiente

La Revolucin Industrial tambin produjo inquietudes sobre los


efectos no slo sociales sino ambientales generados por el incremento
en la explotacin de carbn, no obstante que en pases como Inglaterra frente a la polucin producto de su explotacin se manifestabams
entusiasmo por los beneficios econmicos adems de los perjudiciales efectos del entonces floreciente negocio siderrgico. A partir de la
mquina a vapor, y el incremento de la demanda de mano de obra, se
engendraron las escuelas de pensamiento que desarrollaron ideologas
fundamentadas en la lucha de clases y el avasallador avance del capitalismo.3
Algunos sostienen que dentro de las causas de las revoluciones
inciden tambin los temas ambientales, en efecto, se indica que La motivacin para el cambio proviene de cambios ecolgicos en la relacin
del tamao de la poblacin con el rendimiento agrcola que produce diversos conflictos entre lites y estados, entre facciones elitistas, y entre
grupos populares y autoridades.4
No obstante que el estado del medio ambiente a nivel mundial no
es exclusivamente atribuible a ningn sistema poltico o econmico en
particular; ante la cada del comunismo, Jacques Yves Cousteau expuso
que el responsable de los mayores males infringidos a la naturaleza no
haba sido el comunismo, sino la economa de mercado, en la que cada
objeto tiene un precio, pero nada tiene valor
De su lado Mijail Gorvachov5 seala claramente cules son los retos del siglo XXI para el mundo indicando que son: 1- La necesidad
de mantener la paz, 2- La lucha contra la pobreza y 3- Los problemas
medioambientales.
Un gran desafo de la actividad humana consiste en el goce y disfrute de la obra del Creador sin que ello implique el sacrificio de las
fuentes de vida. Esa es la nica manera de garantizar la prolongacin
3

Steve Pincus - 1688 La Primera Revolucin Moderna. Traduccin de Agustina


Luengo-Acantilado-Primera edicin- Abril de 2013- pgs. 98 a 101.

Steve Pincus Ob. Cit.-Jack A. Gladstone, Revolution and Rebellion in the Early
Modern World, Berkeley, University of California Press, 1991 pgs. 27, 37.

Mijail Gorvachov-Carta a la Tierra.

157

Luis Fernando Alvarado Ortiz

de la existencia de las especies, la obtencin de la paz y el logro de la


felicidad humana (LA VIDA Y LA MUERTE VIENEN DEL ESPACIO).
Sin embargo la tendencia depredadora del hombre movida fundamentalmente por la codicia y la bsqueda insaciable de riqueza, la rentabilidad y la recuperacin de las inversiones como objetivo, no alcanza
a ser controlada por la razn y ni siquiera por el instinto de conservacin.
El desarrollo de la actividad econmica en forma sostenible y compatible con la subsistencia del planeta continua siendo el objeto de la
lucha de mentes conscientes que aprecian que por encima de la inmediatez de las utilidades, resulta indispensable racionalizar todas las
formas de utilizacin de la naturaleza, para evitar el colapso de la civilizacin como una realidad que necesariamente puede ser evitada con
decisin y a travs de acciones contundentes.
Expertos afirman que el crimen ecolgico o ecocidio ya ha dado
lugar al fin de la vida en importantes conglomerados humanos como
lo han sido la de los precolombinos pueblos Anasazi y Cahokia en el
Sur de los actuales Estados Unidos de Amrica, las ciudades Maya en
la Amrica Central, La cultura Moche o Mochica en Amrica del Sur,la
Grecia Micnica o la Creta Minica en la Europa Mediterrnea, los conglomerados humanos en el Gran Zimbabwe y Meroe en frica, AngkorVat y las ciudades Harappa del valle del Indo en Asia, as como el caso
de la Isla de Pascua en la Polinesia Chilena. Todos ellos son casos
que no corresponden a simple creacin de la imaginacin o mitolgicas
Atlntidas sobre las que no se tiene certeza. Se trata en todos esos
eventos de concretos e irrefutables efectos de la depredadora utilizacin
de la naturaleza por la manipulacin de la actividad humana.6
Hay casos en los que se aprecia el contraste entre el poder devastador de las acciones del hombre frente al trato respetuoso y reparador
de la ejecucin de polticas que buscan la sostenibilidad de la actividad econmica, frente al buen cuidado del medio ambiente. En Hait, se
plasma el drama insondable de la situacin socioeconmica en uno de
6

158

Jared Diamond-Colapso Porqu unas sociedades perduran y otras desaparecen impreso en Colombia Editorial Random House Mondadori,S.A.- 2006 pg.
24.

Conferencia sobre el derecho concursal y el medio ambiente

los pases de mayor ndice de pobreza del planeta, frente a la diferencia en el manejo de bosques apreciado en Repblica Dominicana. La
distincin entre el respeto a la naturaleza es protuberante y apreciable
frente al arrasamiento y miseria que se refleja en el extremo occidental
de la misma isla.
La capa de ozono sigue amenazada por la exhalacin de gases
producto de los combustibles fsiles y otros desechos que envenenan
la atmsfera; las fuentes de agua, mares,ros, y lagos incluyendo sus
lechos y fondos continan como receptculo de toda clase de vertimientos y desechos animales, e industriales y en la superficie del
planeta se descuajan diariamente grandes extensiones de selvas, bosques y toda clase de vegetacin; las ciudades se amplan sobre la erosin y el propio subsuelo es tratado con la insaciabilidad de la industria
extractiva, para la cual en no pocos casos el tema del medio ambiente
simplemente se trata manipulando a las autoridades establecidas para
defenderlo.
Las propias Naciones Unidas han impulsado una regulacin global
sobre el tema del CO2 o dixido de carbono, lo cual se refleja en el
Protocolo de Kioto suscrito desde 1997 en el que se buscan disminuir
drsticamente las emisiones por parte de cada uno de los pases que lo
suscriban. Pues bien,dos de los ms grandes emisores del mencionado
txico como lo son China y Estados Unidos no se han adherido y al parecer no existen muchas esperanzas de que as lo hagan.
Los niveles de CO2 han determinado el alza de la temperatura (en
la superficie de la tierra), tanto en el aire como en los mares del mundo, al punto que como consecuencia de que los niveles atmosfricos
del CO2 han aumentado en los ltimos ciento cincuenta aos de 271
a 370 partes por milln, lo que representa un incremento del 37%. A lo
anterior se atribuyen las altas temperaturas en el verano en todos los
continentes,mayor frecuencia de tornados y huracanes en los Estados
Unidos, los tsunamis asiticos,las inundaciones en Europa, Asia y frica, deshielo de glaciares y casquetes polares as como la desaparicin
de lagos y mares interiores para no hablar del irregular comportamiento
del clima en los pases tropicales. Los cientficos vaticinan que cuando
se alcancen las 450 y 500 partes por milln se llegar al punto de in-

159

Luis Fernando Alvarado Ortiz

flexin que generar efectos graves y permanentes, con la preocupante


prediccin que las 600 partes por milln se alcanzarn en el 2050.7
El citado protocolo exige que los pases con mayor desarrollo industrial responsables del efecto invernadero deban disminuir hasta el 5.2
% de las niveles registrados en 1990. Estados Unidos ofreci rebajarla
hasta el 7 % con la condicin de que los pases subdesarrollados realizaran la misma reduccin. Comoquiera que estos ltimos. dada su frgil
estructura industrial y ante el grave impacto social que podra significar
dicho esfuerzo rechazaron la propuesta, la Nacin americana continua
emitiendo el 20% de dixido de carbono a nivel globaly renunci a suscribir el mencionado pacto internacional.
De su lado en China no solo se emiten cantidades apreciables de
CO2, sino que adems se produce ms del 20% de los fertilizantes a
nivel mundial y ya se presentan pocas en que es tal la escasez de agua
dulce, que en cerca de un centenar de sus ciudades hay que detener la
produccin industrial en los das intensos del verano as como que dos
tercios del agua dulce tengan que ser bombeadas del subsuelo.8
Rezagos del Gran Salto Adelante y de la Revolucin Cultural an
se reflejan en actividades ineficientemente desarrolladas y de alto poder
contaminante, sin dejar de lado que es uno de los pases del mundo con
mayores extensiones de territorio afectadas gravemente por la erosin.
As como el panorama ambiental en el Asia no es prometedor, no
debemos dejar de mencionar que Australia no ofrece mejores realidades en esa misma materia. El estado de los suelos de este extenso pas
que ocupa el equivalente a 48 de los estados continentales de la Unin
Americana, con apenas una catorceava parte de su poblacin nos da
una idea de un panorama no muy alentador.
La minera y la explotacin de productos como bosques y pesquera, responden a unos ndices muy inferiores a su nivel de reposicin, lo

Robert J. Shapiro-020 Un Nuevo Paradigma-Cmo los Retos del Futuro Cambiarn Nuestra Forma de Vivir y Trabajar. Ediciones Urano. Barcelona 2009,
pgs. 450 y 451.

Jared Diamond,- Colapso ob cit pg. 474.

160

Conferencia sobre el derecho concursal y el medio ambiente

que indica que se producir primero el agotamiento de esos productos


que el de minerales como carbn y hierro adems de que la escasez
de agua potable afecta seriamente a la poblacin y al desarrollo de la
actividad econmica.
En todo caso el gran pas de Oceana, exceptuando Islandia, es el
ms frgil desde el punto de vista ambiental a nivel de los pases que
forman parte del primer mundo.
De otro lado, se expone sobre el incremento del consumo de energa a nivel mundial y el impacto climtico del desorden voraz en su generacin.
Lamentablemente las fuentes limpias de energa tales como los
biocombustibles, no han sustituido significativamente a los hidrocarburos. La energa elica, si bien se ha incrementado, no es suficientemente significativa para presagiar una disminucin en la demanda de los
combustibles de origen animal. (FOSIL, ANIMALES Y PLANTAS)
En cuanto a la energa nuclear, se recuerdan con horror los casos
de Chernobil, el cual al decir de Gorvachov,9 constituy una terrible
advertencia de los peligros de la revolucin tecnolgica ocurrido bajo el
rgimen de la antigua Unin Sovitica, desvirtuando que el capitalismo
por s mismo sea el nico causante de los daos ambientales, as como
el de Fukushima en el Japn despus de un desastre producido por
la fuerza imprevista e incontenible de la naturaleza, causado probablemente por los efectos nocivos que sobre el clima planetario ha tenido
la accin del hombre. Estos lamentables desastres han propiciado un
decaimiento de la generacin de esta clase de energa para fines no
violentos, adems de que no se vislumbra solucin para el tratamiento
los desechos radioactivos.
El mundo ve con preocupacin el desarrollo de la energa nuclear
tanto en Irn como Corea del Norte, as como la reciente renuencia de
Rusia a la reduccin del arsenal nuclear, lo que significa que de algn
modo se conservan rezagos de la guerra fra, esta clase de energa bien

Mijail Gorvachob ob. cit. pgs. 25 a 28.

161

Luis Fernando Alvarado Ortiz

por su indebida utilizacin o bien por los desechos que ella produce
afecten el futuro de la humanidad.
Lamentablemente el mvil de los comportamientos humanos es
cada vez ms determinado por la sed insaciable de dinero y por ello resultan especialmente acertadas las crticas del Papa Francisco cuando
iniciando su gestin apostlica acaba de exponer que:

El dinero tiene que servir, no gobernar, de modo que el orden


impuesto por los organismos multilaterales y las grandes potencias econmicas imponen la necesidad de reforma financiera, junto con las lneas ticas que produzcan una reforma
econmica para beneficiar a todos.

La antigua veneracin del becerro de oro ha tomado una nueva y desalmada forma en el culto al dinero y la dictadura de
la economa,que no tiene rostro y carece de una verdadera
meta humana. El Santo Padre denuncia que mientras que el
ingreso de una minora est creciendo exponencialmente, el
de la mayora se est desplomando. Este desequilibrio es el
resultado de las ideologas que sostienen la autonoma de los
mercados y la especulacin financiera.

La prdica de Su Santidad concluye en que Se ha establecido una nueva, invisible y, en ocasiones virtual tirana, una que
unilateralmente e irremediablemente impone sus propias leyes
y reglas. En muchos casos el valor de las personas es juzgado
por su capacidad para consumir.10

La proteccin del crdito a ultranza, por encima de las realidades y


necesidades de los pueblos reflejada en la generacin de empleo, puede
ser una manifestacin de la adoracin al becerro de oro al que se refiere
el nuevo Sumo Pontfice. El mundo no comprende cmo las autoridades
a nivel internacional se esfuerzan al mximo en el salvamento del sistema financiero dejando a las leyes de los mercados el desaparecimiento
de organizaciones empresariales que son fuente de empleo. No se ve

10

162

S.S. Papa Francisco-Peridico la Repblica, edicin del 20 de mayo pg. 36.

Conferencia sobre el derecho concursal y el medio ambiente

porque en la reciente crisis global que an no superamos, se hubieran


realizado inmensos esfuerzos para el salvamento de emblemticas empresas norteamericanas como es el caso de la General Motors y las del
propio Citigroup y los pases emergentes no puedan hacer lo mismo por
sus empresas cualesquiera sea el sector al que pertenezcan.
En la minera, la industria qumica, la produccin de cemento, las
aceras y en casi todas las manifestaciones de la industria, sin dejar de
lado las mismas actividades agropecuarias, se tiene que ver con el medio ambiente, como en general toda actividad humana.
La trascendencia del tema no escapa al propio proceso de paz que
actualmente se adelanta entre el Gobierno Colombiano y las Farc E.P.
En efecto, durante la novena ronda de conversaciones que se desarrolla
en La Habana, la organizacin guerrillera ha expuesto que aboga por
una regulacin de acuerdo a la Constitucin, una minera que tenga
en cuenta el medio ambiente y la produccin de alimentos para de esa
manera superar los obstculos frente a la explotacin minera y la inversin extranjera.11
En los Estados Unidos la jurisprudencia ha desarrollado el principio
universal en materia ambiental de que quien contamina paga (the polluterslouldpay) y en materia concursal la jurisprudencia ha encontrado
dificultades en conciliar las normas del derecho de quiebras frente a los
temas ambientales en casos como los de In re MARK 4 Industries as
como en el In re Lyon Dell Chemical Co y en el de In re Chemtura Corp.
Las obligaciones ambientales estn contenidas en estatutos tanto
federales como estatales con el fin de poner freno a comportamientos
contaminantes o para remediar el dao producido. El tema ambiental
contempla costos, multas y penalidades que pueden constituirse en crditos dentro de la reorganizacin empresarial en los trminos del captulo 11 de la ley de Bancarrota.
En el pas norteamericano desde 1980 el Congreso cre la legislacin Superfund que consiste en un programa que impone normas de

11

El Tiempo, Edicin del 21 de mayo de 2003, Seccin Debes Saber, pg. 3.

163

Luis Fernando Alvarado Ortiz

responsabilidad estricta en los casos de reas contaminadas y depsitos de residuos peligrosos, al mismo tiempo que existe el Alien Tort
Claims Act (ATCA) en la que se indica que las cortes federales son las
que se ocupan de casos de responsabilidad civil por los delitos cometidos por empresas de Estados Unidos en el extranjero, en violacin de
normas internacionales.
Se han presentado casos como el de Freeport-McMoran, empresa minera que trabaja en Irian-Jaya Nueva Guinea Indonesia conocida como la primera productora de oro del mundo y tercera de cobre.
La mencionada compaa arras ms de 120 metros de la zona ms
alta de una montaa que es sagrada para la poblacin local Ammugme,
destruyendo miles de hectreas de selva tropical,devastando lagos y
contaminando el agua. La mina lleg a descargar cerca de 120.000 toneladas diarias de residuos txicos no tratados en los cauces de agua,
equivalente a un camin de 10 toneladas cada seis segundos, amenazando la salud y la vida de las poblaciones locales la Corte del Distrito
de Luisiana bajo el argumento de que losa agravios ambientales no son
reconocidos como violacin inmediata del derecho internacional.
Casos similares se han presentado como en el que conoce el Juez
Lewis Kaplan de la Corte de Nueva York, referente a explotaciones petrolferas de la antigua Texaco hoy Chevron en la Repblica de Ecuador,
en el cual se construyeron, segn los demandantes, sin ningn tipo de
recubrimiento mas de 880 fosas para el almacenamiento de crudo y
agua toxica, a las que instalaron cuellos de ganso, que se vertieron
en ros, esteros y lagunas, se arrojaron mas de 16 mil millones de agua
txica, a lo que se suma 650 barriles de crudo regados directamente a
la selva. Entre los resultados de tales actos, los mismos demandantes
denuncian el incremento de enfermedades mortales como el cncer,
que afecta a la poblacin, incluidos nios que son victimas de leucemia, en un ndice 3 veces superior al resto del Ecuador; tasas de aborto
espontneo que crecen exponencialmente, dermatitis y problemas estomacales y digestivos. Situaciones similares se encuentran el caso de
una fbrica de pesticidas de Unin Carbide en Bhopal India, en la que
cerca de 4.000 personas murieron instantneamente cuando una niebla
lechosa de isocianato de metilo, un qumico usado para producir pesticidas, escap de la planta de la compaa, desastre al cual se sum

164

Conferencia sobre el derecho concursal y el medio ambiente

segn los demandantes, la muerte de mas de 10.000 personas mas,


por enfermedades relacionadas y en el cual cientos de miles de sobrevivientes padecen dificultades para respirar, cncer, ceguera, fatiga y
problemas de tuberculosis.
A la fecha las autoridades indias han condenado por muerte por
negligencia a varios de los ejecutivos, sometindolos a penos inferiores
a dos aos de prisin y a una multa individual que apenas supera los
U.S. $2.000 sin que en los Estados Unidos se haya an decidido la responsabilidad ambiental de la conocida empresa.
El defecto de ATCA consiste en que no existe una legislacin internacional homognea para hacerlo aplicable, lo que ha determinado que
los jueces norteamericanos hasta ahora no hayan encontrado violacin
a ninguna norma de carcter internacional y sobre esa base se han abstenido de condenar a las empresas comprometidas en tan lamentables
hechos.
Es de destacar que al interior de la Unin americana, si se produce
un impacto ambiental, la empresa que ha causado el dao es identificable y se encuentra an en actividad, est obligada a limpiar la zona contaminada. Las empresas deben pagar el dao que produzcan a menos
que demuestren que la contaminacin producida no supone un riesgo
para la poblacin.
La ley americana obliga a la industria petrolera y qumica a financiar
las operaciones de limpieza de desechos y residuos contaminantes.
En los Estados Unidos puede llegar a suceder que el tema ambiental no se contemple dentro de las reorganizaciones empresariales, en
la medida en que no se constituyan en crditos reconocidos dentro de
proceso concursal.12
En del Viejo Continente, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha proferido decisiones relacionadas con daos producidos por
las emisiones de distintas plantas industriales, contaminacin de aguas,
acstica y visual. En cuanto a los ruidos llegan a ser contaminantes
12

2011 Morrison&Forest LLP Boletn.

165

Luis Fernando Alvarado Ortiz

cuando superan los 40 decibelios. Esas decisiones del tribunal con sede
en Estrasburgo constituyen un desarrollo de las disposiciones contenidas en el Convenio para la Proteccin de Los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales.13
De igual modo el Parlamento Europeo no slo se ha adherido al
protocolo de Kyoto sino que ha producido numerosas decisiones y directivas relacionados con el cambio climtico y temas ambientales.14
La Conferencia de Rio de Janeiro de 1972 desarroll el concepto de
desarrollo sostenible basada en la implementacin de las recomendaciones de la Comisin Brundlandt (en homenaje a una ex primera ministra Noruega), segn la cual dicho concepto corresponde a aquel capaz
de satisfacer las necesidades actuales, sin comprometer los recursos y
posibilidades de las futuras generaciones.
La mencionada Conferencia concluy que los lmites de la utilizacin de los recursos naturales deben tener en cuenta tres reglas bsicas
a saber :
1. Ningn recurso renovable deber utilizarse a un ritmo superior
a su generacin.
2. Ningn contaminante de ver producirse a un ritmo superior
al que pueda ser reciclado,neutralizado o absorbido por el medio ambiente y
3. Ningn recurso no renovable deber aprovecharse a mayor velocidad de la necesaria para sustituirlo por un recurso renovable utilizado de manera sostenible.

13

Tribunal Europeo de Derechos Humanos-Lpez Ostra contra Espaa. sentencia


del 9 de diciembre de 1994 y Martinez Martnez y Pino Manzano contra Espaa
del 3 de julio de 2012.

14

Parlamento Europeo, Decisiones 358 de 2002, 280 de 2004 y Directiva 87 de


2003.

166

Conferencia sobre el derecho concursal y el medio ambiente

2. Caso colombiano - de los derechos individuales


a los colectivos como eje de la normatividad
Nuestros juristas han encontrado que habiendo tenido por siglos
como centro de gravedad, la idea de los derechos subjetivos, dentro de
la concepcin del estado social de derecho se identifican derechos difusos o colectivos en los que an se aprecian dificultades para distinguir
los conceptos de violacin y de bien jurdico protegido.15
La Corte Constitucional ha sealado que la normatividad jurdica
colombiana est soportada en cuatro grandes columnas: la econmica, la social, la ecolgica y la cultural, de manera que las tres primeras
corresponden a los derechos de primera, segunda y tercera generacin
correspondiendo estos ltimos al conjunto de normas que ya constituyen un sistema de disposiciones que se consolidan a partir del cdigo
de 1974 y la constitucin de 1991.16
Con el antecedente de Pactos, Convenciones y Tratados Internacionales, y en especial la Declaracin de Estocolmo de 1972, que sirve
de antecedente a nuestro primer Cdigo de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin al Medio Ambiente consagrado en el decreto
2811 de 1974, el artculo 79 de la Carta Poltica de 1991 consagr que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, adems
de sealarle al estado el deber de proteger la diversidad e integridad del
ambiente, entre otras obligaciones relacionadas con la misma materia.
Siguiendo el camino trazado por el constituyente de 1936 al consagrar la teora de Leon Duguit sobre la funcin social de la propiedad,
se agrega en el artculo 58 de nuestro estatuto constitucional que a la
misma propiedad tambin le es inherente una funcin ecolgica, consagrando as un principio en que se puede fundamentar una regulacin
en materia concursal que acompase los avances legislativos en esta
materia.

15

Corte Constitucional, Sentencia T 415 de junio 17 de 1992. Magistrado Ponente


Ciro Angarita Barn.

16

Corte constitucional Sentencias T-411 de 17 de junio de 1972 y T 046 de 1999.

167

Luis Fernando Alvarado Ortiz

Dentro del nuevo esquema constitucional se seala como funcin


del Procurador General de la Nacin la defensa de los derechos colectivos y en especial el medio ambiente, as como al Contralor General
de la Repblica la de presentar al Congreso Nacional un informe anual
sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.17
La Carta Poltica de 1991 se anticipa inclusive a las conclusiones
de la Conferencia de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo realizada en Rio de Janeiro de 1992, en
la que se consolida el principio del desarrollo econmico sostenible frente a las obligaciones con el medio ambiente y se establecen bases de
cooperacin entre los estados, sectores de la sociedad y las personas
en general.
La nueva constitucin no se limit a la consagracin de principios,
sino que en su artculo 88 rescat y fortaleci la figura procesal de las
acciones populares, las cuales sirven de va para hacer efectivos los
derechos colectivos derivados del tema ambiental.
Es de destacar que desde el Cdigo de 1974 sobre medio ambiente
se impuso que Toda persona natural o jurdica pblica o privada, que
proyecte realizar o realice cualquier obra o actividad susceptible de producir un deterioro ambiental, est obligada a declarar el peligro presumible que sea consecuencia de la obra o actividad.
En el artculo 28 del Decreto 2811 de 1974 se estableci el gravamen consistente en la obligacin de pagar tasas retributivas por la
utilizacin directa o indirecta de los ros,arroyos,lagos, y aguas subterrneas (como receptores) de desechos, desperdicios, y sustancias
nocivas que (fueren) resultado de actividades lucrativas de modo que el
cobro corresponde al Estado a travs de las Corporaciones autnomas
regionales tal como lo defini la ley 99 de 1993.
Al respecto se destacan los avances que representa el rgimen
consagrado en la precitada ley 99 de 1993 la cual cre el Ministerio del
Medio Ambiente, adopt una estructura en esta materia incluyendo a las

17

168

Artculos 268 numeral 7. Y 277 numeral 4. de la Constitucin Nacional.

Conferencia sobre el derecho concursal y el medio ambiente

Corporaciones Autnomas Regionales y organiz el Sistema Nacional


Ambiental SIMA como un instrumento cuyos componentes y su interrelacin definen los mecanismos de actuacin del Estado y la sociedad civil.
En la mencionada ley, se dispone en su artculo 1. Numeral 7,
como principio general en materia ambiental que el estado fomentar la
incorporacin de los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos para la prevencin, correccin y restauracin del deterioro ambiental y para la conservacin de los recursos naturales renovables, lo
que justifica la necesidad de contemplar el costo del pasivo ambiental
por parte de la totalidad de las empresas a nivel nacional.
Las normas que han desarrollado las disposiciones constitucionales y las del Cdigo de 1974 se encuentran contenidas en los Decretos
901 de 1997,3100 de 2003 y 2667 de 2012, mediante los cuales dentro
de otros temas, se faculta a las autoridades para establecer metas globales e individuales de reduccin de vertimientos.

3. Experiencias directas en materia ambiental


En lo personal, en el 2007 al haber asumido la liquidacin de Hilacol, otrora importante productora del sector textil, tuvimos que afrontar
dificultades que afortunadamente se sortearon causadas por los vertimientos a las corrientes subterrneas y al sistema de alcantarillado de
la ciudad de qumicos provenientes fundamentalmente de la seccin de
tintorera. En esta empresa se logr adems mantener en promedio 300
empleos durante tres aos, al final de los cuales una sociedad conformada por los ex trabajadores continu la operacin en lo cual slo pudo
perdurar durante tres aos ms.
Adems de que desde diciembre de 2008 en la liquidacin de una
de las empresas ms antiguas de Colombia, la Frontino Gold Mines
Limited me correspondi como liquidador enfrentar el proceso ms complejo del que he tenido conocimiento en 35 aos de experiencia en materia concursal.
En este caso, con el fin de evitar la extincin de los derechos mineros que eran especialmente valiosos por tratarse de un derecho de propiedad privada a perpetuidad sobre el subsuelo y para afrontar el grave

169

Luis Fernando Alvarado Ortiz

problema social del desempleo en una de las regiones ms conflictivas


de Colombia, la Superintendencia de Sociedades como juez concursal
y no obstante el proceso liquidatorio, autoriz el funcionamiento de la
empresa como medida necesaria para evitar la destruccin de valor que
hubiera significado el cese de la produccin.
Dentro de las dificultades de orden social se destacan las provenientes de los efectos ambientales de la actividad desarrollada por la
concursada en el conflictivo nordeste antioqueo. En este caso los vertimientos de desechos slidos y lquidos a la quebrada Mara Dama, la
cual,despus de pasar por la mencionada planta industrial adonde se
realiza el proceso fsico qumico de la separacin de los metales, adopta
el descriptivo nombre de La Cianurada, fueron objeto de diversos anlisis y tratamientos dentro de las precarias condiciones en las que recib
la liquidacin.
Se cumpli en buena parte el plan de manejo ambiental al punto que
se instalaron pozos spticos, adecuaron rellenos sanitarios, construyeron gaviones para asegurar el normal curso de la quebrada e inclusive
se busc la inclusin de la empresa en un programa de la Universidad
de Medelln para la adjudicacin de un relleno neumtico. Frente a la
minera ilegal a travs de las acciones de polica correspondientes, se
busc desalojar a los mineros ilegales de las frecuentes invasiones, al
mismo tiempo que se estableci una mesa de dilogo con la pequea
minera que permiti asegurar una explotacin aurfera ms responsable, incluyendo el cubrimiento de las obligaciones con la seguridad social para cerca de 1.500 trabajadores, los cuales sumados a los empleos
directos de la empresa superaron los 3.000 entre 2009 y 2010.
Minerales pesados como plomo, cadmio y zinc, constituyen desechos de la actividad industrial en el proceso de la separacin de los
metales cuyo producto final son los lingotes que corresponden a la
amalgama de oro y plata, sin contar con las concentraciones geolgicas
de sulfuros provenientes del mineral extrado de los socavones.
En Segovia y Remedios en el Departamento de Antioquia como en
la minera en general la explotacin del oro se realiza utilizando grandes
cantidades de agua, as como elementos txicos como el cianuro por
parte de los mineros industriales y mercurio en el caso de los artesanales.

170

Conferencia sobre el derecho concursal y el medio ambiente

Es de anotar que el cianuro puede disolverse por el efecto de la


luz solar, no obstante que ese proceso de fotodegradacin es posible
acelerarlo mediante la utilizacin de perxido de hidrgeno. El mercurio
en cambio es indestructible e irreductible y su grado de toxicidad se
manifiesta en diversas enfermedades que van desde la leucemia, fallas
hepticas, pancreatitis y malformaciones, del mismo modo que el plomo, producto de la actividad minera, el cual tambin es utilizado dentro
del proceso de beneficio aurfero, produce saturnismo y contaminacin
sangunea que tambin puede generar leucemia. La mayor concentracin de entables en los que se beneficia el oro en forma artesanal se
encuentran ubicados en el casco urbano del municipio de Segovia en el
que se cuentan ms de un centenar.
Segovia, Remedios y la zona de influencia de la actividad minera
que tiene asiento en dichos municipios en el departamento de Antioquia, ostentan el triste ttulo de ser una de las comunidades que a nivel
mundial tienen mayor contaminacin por habitante, tal como consta en
estudios de la Organizacin Mundial de la Salud divulgados por diversos
medios de comunicacin en los que se indica que en una muestra de
14.773 pacientes examinados, el 80% estaban intoxicados por mercurio.
En el caso de la Frontino, el tratamiento con mercurio fue tambin
utilizado en la explotacin industrial hasta los aos 50 del siglo pasado,
lo que quiere decir que durante aproximadamente un siglo se utiliz nicamente el mercurio hasta ser sustituido por el cianuro.
En cuanto al grado de contaminacin de las aguas, en la minera
existe el ndice DBO (Demanda Biolgica de Oxgeno) y el SST (SOLIDOS SUSPENDIDOS TOTALES EN EL VERTIMIENTO DE AGUA A
LAS FUENTES), para medir el grado de contaminacin del precioso
elemento utilizado en esta actividad, lo cual ha servido para que las
corporaciones autnomas regionales establezcan programas para reduccin de vertimientos, estableciendo unas tasas para que las entidades contribuyan en proporcin a esos vertimientos de modo que a su
vez las mencionada entidades puedan realizar labores de mitigacin o
de reparacin.
Paradjicamente despus de cerca de 150 aos de explotacin
minera entre abril de 1853 y una vez realizada la venta de los activos

171

Luis Fernando Alvarado Ortiz

en agosto de 2010 con cuyo producto se conmutaron ms de 2.300


derechos pensionales por una valor de $ 410.000 millones, se vino a
aparecer la entidad ambiental Corantioquia a cobrar los vertimientos de
slidos por los aos 2009 inicialmente y posteriormente 2010 y 2011.
No dudo de la necesidad de solucionar los efectos ambientales, as
como que quien utilizando los recursos naturales produzca efectos nocivos debe pagar por su conducta por cuanto al decir de la Corte Constitucional no es justo que el costo de la misma se traslade a la sociedad ;
no obstante, s debo censurar la ms que tarda intervencin del Estado
frente a ms de siglo y medio de explotacin minera que precedieron a
la venta de los activos y que el mismo estado que impuls dicha venta
a travs de Corantioquia aparezca cobrando lo impagable despus de
haber atendido la cuantiosa obligacin pensional a cargo de la empresa
concursada.
Mientras se adelantaba el proceso de venta, Corantioquia lleg a
afirmar que en Colombia no existan parmetros para determinar el pasivo ambiental y una vez vendidos los activos y debidamente notificada de
dicha venta, seis meses despus de la misma, remite una factura para
cobrar lo que antes no se le haba ocurrido.
En el sector de la minera adems de los problemas sociales, el
ambiental es de gran magnitud en la medida en que las formas de explotacin artesanal tienen en el mercurio el elemento ms barato indispensable para el beneficio de los metales, para no mencionar la depredacin
que se viene dando en las explotaciones en aluvin o a cielo abierto que
ya se presentan como inmensas llagas en el lecho de ros, valles, selvas
y montaas colombianas.
Los bosques y zonas selvticas tambin han sufrido el embate de
la fiebre minera, por cuanto la necesidad de madera indispensable para
el desarrollo de la actividad en los socavones es necesaria para los
soportes internos en el subsuelo e implica la obtencin de la misma en
cantidades apreciables de modo que los proveedores que la suministran
la obtienen de cualquier manera. La demanda de dicho elemento fue
acentuada como reflejo del incremento desde el 2010 hasta hace pocos
das de los precios del oro a nivel mundial.

172

Conferencia sobre el derecho concursal y el medio ambiente

Otro factor contaminante corresponde a la irresponsable utilizacin


de explosivos, los cuales no slo son sustrados ilcitamente de los adquirentes legales de dinamita, Indugel y anfo, los cuales a ms de ser
utilizados en expresiones de violencia, fundamentalmente se usan para
irracionales explotaciones ilegales, algunas de las cuales al ser utilizadas cerca de la superficie provocan frecuentes hundimientos de vas,
casas de habitacin y llegan a comprometer eventualmente el nico
centro de salud en funcionamiento como es el Hospital San Juan de
Dios del Municipio de Segovia y el propio Batalln del Ejrcito que funciona en terrenos que eran de la propiedad de la concursada y fueron
entregados a Zandor Capital S.A. Colombia dentro del proceso de venta
efectuado en la liquidacin.
Para agravar el asunto de la minera no industrial, no debe perderse
de vista la irresponsable explotacin poltica de las necesidades de unas
gentes que viven en la incertidumbre de obtener riqueza para dilapidarla
una vez se obtenga en un interminable crculo vicioso entre la opulencia
transitoria y la miseria que tiende a ser permanente. El afn de acceder
al oro ha servido a los intereses de todas las organizaciones criminales
involucrando tanto a los paramilitares, las denominadas bandas criminales y la propia guerrilla, los cuales controlan parte importante de la
produccin nacional y se nutren de ella para financiar su actividad ilegal.
Lamentablemente la irresponsabilidad es compartida por polticos,
normalmente miembros o candidatos a formar parte de los cuerpos legislativos y en general cargos de eleccin popular que buscan disfrazar
de causa social un medio para financiar sus campaas electorales a travs de la minera artesanal que produce inmensas cantidades de dinero.
Tuve la certeza de apreciar que los intereses electorales coinciden con
los de los mismos ilegales.
No obstante lo anterior, justo es mencionar que en el Congreso
de la Repblica hace trnsito un proyecto de ley para regular la utilizacin del mercurio, elemento que adems de la minera se encuentra
en bombillos,pilas, impresoras y un sinnmero de elementos que han
dado lugar a que se creen empresas cuyo objeto consiste en el manejo
de todo tipo de desechos con fines de proteccin ambiental, las cuales
estn siendo certificadas por las autoridades correspondientes.

173

El tema ambiental requiere urgente atencin del estado y en especial el de la utilizacin del mercurio, el cual en esta zona de Colombia
determina que las aguas se contaminen en la zona minera y se irriguen
a travs de ros y quebradas hacia el Sur de Bolvar y finalmente al mar
Caribe.
En cuanto a la Frontino Gold Mines, ms como gerente que como
liquidador, hubiera deseado haber tenido el tiempo y los medios para
cuando menos reponer parte del efecto ambiental de una labor minera
realizada entre la incertidumbre econmica, la improvisacin y la tensin social explotada por avivatos de toda clase y los actores armados
del conflicto que aqueja a nuestra patria. Mi idea antes de entregar los
activos, adems de la titulacin de predios cuya posesin por parte de
terceros corresponden a ms de 2.400 viviendas sobre las que ya ocurri el fenmeno jurdico de la prescripcin, consisti en la bsqueda de
plantar cinco mil rboles para reforestar esas montaas antioqueas
a las que tanto dao se ha hecho por parte de la explotacin irresponsable e inclusive la creacin de un jardn botnico para impulsar la reconciliacin entre el hombre y la naturaleza. Lamentablemente lo ms
significativo que pude realizar fue la plantacin de 43 rboles en un sitio
intermedio entre el casco urbano de Segovia y la gerencia de la empresa, como pstumo homenaje a cada una de las vctimas mortales de la
nefanda noche de la masacre ocurrida el 11 de noviembre de 1988, en
que las fuerzas oscuras del paramilitarismo acribillaron a 43 personas y
dejaron centenares de heridos. Con ello quise honrar a quienes fueron
despojados de su existencia terrenal, para proyectar a partir de su recuerdo, el respeto a la vida en todas sus formas.
El tema ambiental tambin me ha correspondido cuando menos
apreciarlo en las empresas de flores en el oriente de Antioquia y en la
Sabana de Bogot, as como en empresas bananeras ubicadas en el
Urab antioqueo. En efecto en la empresa C.I. Exportaciones Bochica
en la Ceja Antioquia se me entregaron cerca de 80 hectreas con un
cultivo de pompones o crisantemos, grberas y steres en un lamentable y franco proceso de deterioro.
Con el fin de evitar el grave impacto del cese de empleo en 425
puestos de trabajo y mitigar al mximo el impacto ambiental desde el
punto de vista fitosanitario, se logr mantener en operacin un poco ms

Conferencia sobre el derecho concursal y el medio ambiente

de 13 hectreas y cerca de 160 operarios en actividad durante el ao


de la liquidacin, as como se controlaron formaciones de maleza que
en forma incontenible amenazaban con la proliferacin de toda clase de
bacterias, virus y plagas que bien podran amenazar los cultivos vecinos
y la regin en general.
Similar situacin se me present en el caso de Alpes Flowers en
el municipio de Tenjo en la Sabana de Bogot, con tan buena fortuna
que el deplorable estado del cultivo en este caso de rosas y un campo
totalmente abandonado que alguna vez estuvo sembrado de clavel, la
oportuna celebracin de un contrato de arrendamiento permiti que el
arrendatario, a la postre comprador de los activos, a travs de las inversiones correspondientes, impidiera que se presentaran dificultades
medioambientales como consecuencia de la quiebra de la empresa,
adems de mantener el empleo a ms de 900 personas.
En los productos vegetales es frecuente la utilizacin del tiosulfato
de plata o STF como qumico que busca detener el envejecimiento de
los productos, lo cual debe ser controlado para que cumpla cabalmente
su finalidad sin excesos que pueden llegar a afectar la vida que se desea prolongar.
Tuve oportunidad de conocer que para el campo, los tcnicos han
elaborado el ndice IA que corresponde al Ingrediente Activo por hectrea a travs del cual se busca medir la utilizacin de qumicos en los
cultivos.
En la bananeras de Urab apreci la importancia de las certificaciones denominadas Eurogap exigidas por la Unin Europea para que
cumpliendo requerimientos en materia social y ambiental pudiera concurrirse a los mercados del Viejo Continente.
En estas experiencias tambin tuve oportunidad de apreciar la labor de entidades como Flor Verde creada por Asocolflores para el manejos del tema ambiental, as como de saber de la existencia de otras
entidades a nivel internacional como Fair Trade, Rain Forest.

175

Luis Fernando Alvarado Ortiz

4. Propuesta de reformas de las disposiciones concursales


para incluir el tema ambiental
Todo indica que a nivel mundial se evoluciona hacia determinar
la responsabilidad de las empresas dentro de cada pas, al punto que
Puede incluso,contribuir a la internalizacin de una parte de los costes y
de los riesgos ambientales de las empresas en su propia contabilidad.18
En el tema ambiental y en materia concursal, podemos evolucionar
de la misma forma como sucedi con los derechos de los pensionados.
En efecto, hasta la ley la ley 550 de 1999 se solucionaban las situaciones concursales dejando de lado el tema de los derechos pensionales
generados durante la actividad de la empresa en dificultades.
Con el fin de superar la inequidad generada por el silencio de las
normas sobre la materia, en buena hora el artculo 41 del estatuto de
1999 dispuso que en los acuerdos de reestructuracin se deben incluir
clusulas de normalizacin de conformidad con reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional. En desarrollo de la disposicin antes citada, el Gobierno expidi el Decreto 1260 de 2000 en el que se dispuso
que la normalizacin pensional se debe adelantar tambin en los procesos de liquidacin, con lo cual se exige solucin a los numerosos casos
en que las empresas en dificultades llegaron a un proceso liquidatorio
sin haber tenido a sus trabajadores afiliados al sistema de seguridad
social en pensiones establecido en la ley 100 de 1993.
Lo expuesto a lo largo del presente escrito, la experiencia en el
mbito concursal, as como el permanente contacto con la realidad empresarial, me permiten proponer la necesidad de que la ley colombiana
disponga la obligacin de las empresas cualquiera que sea el estado
jurdico en que se encuentren, deban cuantificar sus obligaciones, de
modo que se contabilicen los pasivos que en esta materia puedan estimar autoridades especializadas como las Corporaciones Autnomas
Regionales las cuales a su vez, deberan determinarlos en los planes de
manejo ambiental.

18

176

www.odg.cat/document/enprofunditat/deuteecologoc/3 pasivos cast.pdf

Conferencia sobre el derecho concursal y el medio ambiente

De la misma manera como en los informes de gestin de los administradores en las sociedades deben incluir la declaracin del cumplimiento de las obligaciones con la propiedad intelectual, con mayor razn
deberan indicar el estado de cumplimiento del pasivo ambiental.
Desde luego que la determinacin y manejo de esta clase de pasivos deben ser compatibles con la subsistencia misma de las empresas
como fuente de produccin y empleo, de modo que el pasivo ambiental
debe ser factor fundamental para determinar su viabilidad. Dicho pasivo
debe ser tenido en cuenta dentro del valor de venta de las unidades econmicas o de los activos en todos los procesos concursales cualquiera
que sea su finalidad (reorganizacin o liquidacin).
Los ndices utilizados para medir el grado de contaminacin como
los son el DBO, el SST,IA y STF antes mencionados pueden servir de
parmetros para determinar la magnitud de los mencionados pasivos.
Sera importante apreciar el establecimiento de descuentos, exencin eso acceso preferente a las facilidades de pago en materia fiscal,
as como crditos y tasas de inters preferenciales que podran ofrecer las entidades financieras a aquellas empresas que programen inversiones para mitigar o evitar daos ambientales. Ello constituira un
desarrollo importante de lo preceptuado por los artculos 66 y 79 de la
Constitucin Nacional.
Al respecto en la primera de las normas mencionadas, se seala
que las disposiciones que se dicten en materia crediticia pueden reglamentar condiciones especiales en materia de crdito agropecuario,
teniendo en cuenta no slo los ciclos de las cosechas y de precios,
as como tambin los riesgos inherentes a la actividad y las calamidades
ambientales
Los estudioso programas de saneamiento aprobados por las entidades encargadas del tema como la Corporaciones Autnomas Regionales, junto con las reglamentaciones correspondientes como las
contenidas en los Decretos 3100 de 2003 y 3440 de 2004, deben consagrar en forma precisa en qu consiste el pasivo ambiental de las empresas para que ante una situacin concursal, tenga que preverse tambin
el pago o cubrimiento de dicho pasivo, sin que desde luego se llegue al

177

Luis Fernando Alvarado Ortiz

paquidermismo propio de la expedicin de las licencias ambientales que


de hecho pueden estar estancando el desarrollo nacional especialmente en el campo de la construccin de obras para nuestra frgil infraestructura vial. Habr que distinguir entre el fundamentalismo ecolgico de
algunos tericos y una serena pero firme defensa medioambiental.
Las autoridades ambientales tendrn cada vez ms injerencia en el
desarrollo de la actividad econmica y porque no en materia concursal.
Para celebrar un acuerdo de reorganizacin deberan exigirse los
planes de manejo ambiental, as como su grado de cumplimiento, puesto que las obligaciones con el medio ambiente deben ser parte del pasivo de las empresas, as como que en los casos de liquidacin quien
adquiere una unidad econmica o bloque de activos debe estar en condiciones de asumir su explotacin en forma compatible con las obligaciones ambientales.
Las autoridades correspondientes deben conocer de la existencia
de procesos de insolvencia, entre otras razones para que se puedan
presentar a los mismos y reclamar el reconocimiento de las obligaciones
o crditos correspondientes.
Los daos producidos por la actividad humana y dentro de ella la
de las empresas,constituyen una deuda ecolgica hasta ahora no suficientemente cuantificada ni tenida en cuenta, en parte dada la fragilidad
poltica de estados como el nuestro, frente al poder inmenso de las empresas multinacionales y el prcticamente incontenible comportamiento
depredador de las actividades artesanales e ilegales.
En conclusin, en armona con las dimensiones del tema a nivel
mundial, el pasivo ambiental debe ser objeto de tratamiento en la legislacin concursal y de reglamentacin en la que intervengan las entidades
correspondientes, del mismo modo que cada vez es ms trascendente
a travs de entidades como el Ministerio, entidades relacionadas con el
ramo y las Corporaciones Autnomas Regionales, las cuales en la medida en que se despoliticen estn llamadas a impulsar el desarrollo sostenible que exige el compromiso con la supervivencia de nuestra especie.
En materia concursal no podr predicarse haber reestructurado o
reorganizado una empresa sin asegurar la atencin del tema ambiental.

178

La Superintendencia de Sociedades y la
proteccin de la organizacin empresarial
(Actuacin Oficiosa)
Sal Sotomonte S.*1
Sumario: Introduccin. 1. Presupuestos del orden constitucional.
2. La existencia jurdica de la empresa su ubicacin y proteccin.
Conclusiones.

Introduccin
En diversas oportunidades hemos observado que la Constitucin
Poltica de 1991, adems de reproducir la premisa segn la cual la propiedad privada es una funcin social, (Articulo 58), innova consagrando otra de mayor alcance por su dinamismo, cual es la de que la
empresa debe cumplir una funcin social, en los trminos del artculo
333 de la misma carta.
La interpretacin de la norma en sentido finalista nos conduce a
dos desarrollos fundamentales para su cumplimiento. De una parte, el
de la existencia de la empresa en derecho, y de otra; el de la oficiosidad en el actuar de la Superintendencia Sociedades frente a la crisis
empresarial. Proceder que en un comienzo fue positivo, luego negativo,
y en los ltimos aos con interpretacin intermitente se ha procurado
darle una salida al manejo de la crisis de la empresa.
Si cumple con el mandato constitucional, la Superintendencia de
Sociedades debera continuar dedicada a la prevencin de la crisis em-

Miembro Honorario del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal (Captulo


Colombiano).

179

Sal Sotomonte S.

presarial, de manera que el trmite de los acuerdos de recuperacin, y


ms el de las liquidaciones; sean algo residual.
El mandato constitucional y la experiencia de la entidad en estas
materias nos permiten la anterior conclusin, la que en nuestro entender
debera ser tenida en cuenta en prximas reformas, en donde ms que
el facilismo societario, se debe consagrar la aplicacin de la tcnica de
la personificacin jurdica a la organizacin llamada empresa, para que
de esta manera se cumpla tambin con la responsabilidad social empresarial y con la definicin del inters social en materia societaria.

I.

Presupuestos de orden constitucional

As como en 1931 mediante la ley 58 de dicho ao se cre la Superintendencia de Sociedades Annimas sin fundamento constitucional
alguno, en 1991 la Carta Poltica se ocup de la funcin social de la
empresa sin que jurdicamente esta existiera. Lo que no quiere decir que
una y otra previsin no se haya constituido en un gran avance para la
modernizacin del rgimen jurdico-mercantil.

A.

El estado social de derecho

Es de destacar que al consagrar en el artculo 1 de la carta la


concepcin del Estado Social de Derecho, all se estableci el marco
fundamental de todo el desarrollo institucional.
Dispone el artculo 1:

Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en


forma de Repblica Unitaria, descentralizada, con autonoma
de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integren y en la
prevalencia del inters general.

La Corte Constitucional explica la norma en los siguientes trminos:


180

Alcance del concepto Estado social de derecho. La frmula


del artculo primero de la Constitucin, ampliada y respaldada

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

a travs de todo el texto fundamental, segn la cual Colombia


se define como un estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo
colombiano. Esta importancia amerita un pronunciamiento de
la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido
e interpretacin, no slo en el contexto internacional del cual
sin duda alguna se nutri la Asamblea Nacional Constituyente- sino en la Constitucin misma, vista como una norma autnoma. Para ello ninguna ocasin tan oportuna como la que se
refiere a la definicin de los derechos econmicos sociales y
culturales y a su relacin con el derecho de tutela.

A. Origen y delmitacin conceptual


1.

Lo primero que debe ser advertido es que el trmino social,


ahora agregado a la clsica frmula del estado de derecho,
no debe ser entendido como una simple muletilla retrica que
proporciona un elegante toque de filantropa a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias
constitucionales del mundo, est presente para dar testimonio
de la trascendencia de este concepto.

2.

La incidencia del estado social de derecho en la organizacin


socio-poltica puede ser descrita esquemticamente desde
dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar (Welfare State,
stato del benessere, LEtat Providence) y lo segundo bajo el
tema de Estado constitucional democrtico. La delimitacin
entre ambos conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace
alusin a un aspecto especfico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente.

a) El Estado bienestar surgi a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales; el movimiento
obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes
de las revoluciones rusa mexicana y las innovaciones adoptadas durante la repblica de Weimar, la poca del New Deal

181

Sal Sotomonte S.

en los Estados Unidos, sirvieron para transformar el reducido


estado liberal en un complejo aparato poltico-administrativo
jalonador de toda la dinmica social. Desde este punto de
vista el estado social puede ser definido como el Estado que
garantiza estndares mnimos de salario, alimentacin, salud,
habitacin, educacin, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad.

b) El Estado constitucional democrtico ha sido la respuesta


jurdico-poltica derivada de la actividad intervencionista del
Estado. Dicha respuesta est fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generacin de
derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a travs
de la creacin de mecanismos de democracia participativa,
de control poltico y jurdico en el ejercicio del poder y sobre
todo, a travs de la consagracin de un catlogo de principios
y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretacin y el funcionamiento de la organizacin poltica

3.

Estos cambios han producido en el derecho no slo una transformacin cuantitativa debida al aumento de la creacin jurdica, sino tambin un cambio cualitativo, debido al surgimiento
de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: prdida
de la importancia sacramental del texto legal entendido como
emanacin de la voluntad popular y mayor preocupacin por
la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la
especificidad de los hechos. Estas caractersticas adquieren
una relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagracin
que all se hace de los principios bsicos de la organizacin
poltica. De aqu la enorme importancia que adquiere el juez
constitucional en el Estado social de derecho.

4. La complejidad del sistema, tanto en lo que se refiere a los


hechos objeto de la regulacin, como a la regulacin misma,
hace infructuosa la pretensin racionalista que consiste en
prever todos los conflictos sociales posibles para luego asignar a cada uno de ellos la solucin normativa correspondiente.

182

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

En el sistema jurdico del estado social de derecho se acenta


de manera dramtica el problema -planteado ya por Aristteles- de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la
aplicacin de la norma por medio de la intervencin del juez.
Pero esta intervencin no se manifiesta slo como el mecanismo necesario para solucionar una disfuncin, sino tambin,
y sobretodo, como un elemento indispensable para mejorar
las condiciones de comunicacin entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la
comunicacin entre derecho y realidad), as ello conlleve un
detrimento de la seguridad jurdica.
5.

B.

Es justamente aqu, en esta relacin entre justicia y seguridad


jurdica, en donde se encuentra el salto cualitativo ya mencionado: el sistema jurdico creado por el estado liberal tena su
centro de gravedad en el concepto de ley, de cdigo. La norma
legal, en consecuencia, tena una enorme importancia formal y
material, como principal referente de la validez y como depositaria de la justicia y de la legitimidad del sistema. En el Estado
intervencionista se desvanece buena parte de la importancia
formal (validez) y de la importancia material (justicia) de la ley.
(C. Const., Sent. T-406, jun. 5/92. M.P. Ciro Angarita Barn).

La funcin social

Con el aparecimiento del Capitalismo de Estado en la Rusia Sovitica despus de la Revolucin Bolchevique, occidente recogi banderas
de los revolucionarios europeos del siglo XIX, particularmente de los
franceses de comienzos del siglo XX, y empez a hablar de que la propiedad privada era una funcin social, y en Colombia as se consagr
en la reforma constitucional de 1936, y se reafirm en la Carta Poltica de
1991. Sin embargo; nos preguntamos. En qu consiste esa funcin social, si la propiedad privada es un concepto esttico? Ser que el postulado se traduce en que el inters particular debe ceder al inters general?
Entendemos que cuando se habla de funcin social, responsabilidad social empresarial e inters social, se est refiriendo a algo que
debe ir ms all del inters particular. Esto es; de la comunidad, de la

183

Sal Sotomonte S.

cual todos hacemos parte. La Carta Poltica de 1991 fue muy afortunada
al establecer:
A1. En el artculo 58 de la Carta Poltica se dispuso:

Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos


adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de
utilidad pblica o inters social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida,
el inters privado deber ceder al inters pblico o social.

La propiedad es una funcin social que implica obligaciones.


Como tal, le es inherente una funcin ecolgica.

El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pblica o inters social definidos por


el legislador, podr haber expropiacin mediante sentencia
judicial e indemnizacin previa. Este se fijar consultando los
intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que
determine el legislador, dicha expropiacin podr adelantarse
por va administrativa, sujeta a posterior accin contenciosaadministrativa, incluso respecto del precio.

En sentencia C-491/02 la Corte Constitucional al respecto ha afirmado:


184

El artculo 58 de la Carta Poltica de Colombia dispone que


el ordenamiento jurdico nacional preservar la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles.
Esta proteccin, comn a todo rgimen constitucional que reconozca la primaca de los derechos individuales, no es absoluta. La limitacin del ejercicio del derecho de propiedad
atiende al reconocimiento de que, segn el artculo 95 de la
Carta Poltica, el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin implica responsabilidades, toda vez
que las decisiones humanas no repercuten exclusivamente en

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

la rbita personal del individuo sino que afectan, de manera


directa o indirecta, el espectro jurdico de los dems.

En virtud de este principio poltico, la explotacin de la propiedad privada no admite concesiones absolutas. Por el contrario, exige la adopcin de medidas que tiendan a su integracin
en la sociedad como elemento crucial del desarrollo.

Desde 1936, el rgimen constitucional colombiano admite que


la propiedad privada juega papel preponderante en desenvolvimiento social. Gracias a la reforma constitucional que tuvo
lugar en el mismo ao, el Estado colombiano dej de reconocer en ella un derecho que ofrece slo prerrogativas, para
conferirle el carcter de facultad con responsabilidades. As,
el artculo 30 del rgimen constitucional derogado reconoci
que la propiedad es una funcin social que implica obligaciones, lo cual significa que a partir de la reforma constitucional
del 36, la propiedad privada dej de ser en el pas un derecho
del que pudiera usufructuarse sin consideracin a las consecuencias derivadas de su ejercicio. El derecho de propiedad,
en los trminos del Estatuto Superior, debe consultar los intereses sociales para efectos de recibir la proteccin constitucional que el Estado le garantiza.

Por supuesto que el constituyente del 91 no fue ajeno a esa


evolucin de la doctrina. Como primera medida, la actual Carta reconoce que el inters privado debe ceder ante el inters
pblico o social cuando quiera que aquellos se encuentren
en conflicto (Art. 58 C.P.). En concordancia con lo anterior, la
Constitucin prescribe que la propiedad es funcin social y
que, como tal, le corresponde ser una funcin ecolgica; adems, en desarrollo de estas mximas, el constituyente admite
la posibilidad de decretar expropiaciones por motivos de utilidad pblica o de inters social, mediante sentencia judicial,
indemnizacin previa y por motivos expresamente sealados
por el legislador (Ibdem).

La propiedad privada cede tambin frente al inters pblico


en caso de guerra, y slo para atender los requerimientos pro-

185

Sal Sotomonte S.

pios del enfrentamiento, lo cual incluye la posibilidad de que


la propiedad inmueble sea ocupada temporalmente segn las
necesidades del conflicto (Art. 59 C.P.). Del mismo modo, en
reconocimiento de la funcin social que le confiere la Constitucin, la propiedad privada tambin puede ser gravada por
el Estado de acuerdo con criterios de justicia y equidad,la de
los inmuebles, por ejemplo, corresponde gravarla a los municipios (Art. 317 C.P.)-, dado que todo ciudadano tiene el debe
contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones
del aparato estatal, tal como lo dispone el artculo 95-9 de la
Carta y visto que aquella no es en modo alguno de carcter
absoluto y su reconocimiento constitucional no comporta la
inmunidad del dueo ante la potestad del Estado de imponer
tributos que tomen por base la propiedad.
Al respecto de estas consideraciones, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional tambin ha sido enftica al afirmar el carcter relativo
de este derecho y sus connotaciones en el nuevo orden social. As, por
ejemplo, en la Sentencia T-245 de 1997 se estableci:

186

En el derecho moderno, se reconoce la propiedad como un


derecho relativo y no absoluto, como resultado de la evolucin
de principios de orden filosfico y poltico que han influido en
el proceso de su consolidacin jurdica, los cuales han contribuido a limitar en buena medida los atributos o poderes exorbitantes reconocidos a los propietarios.

El carcter relativo y no absoluto del derecho de propiedad


que ha sido reconocido por esta Corte en diferentes sentencias (C-428/94 y T-431/94), habilita al legislador y excepcionalmente a las autoridades administrativas para establecer
restricciones a dicho derecho cuando medien razones de inters general que razonablemente las justifiquen. (Sentencia
T-245 de 1997. M.P. Fabio Morn Daz)

El rgimen de la propiedad privada en el nuevo orden constitucional se aleja decididamente de las tendencias individualistas del derecho, que nicamente lo tienen como fuente de
prerrogativas jurdicas subjetivas, para inclinarse por la visin

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

del derecho-deber, en la que su ejercicio slo se legitima


cuando persigue la promocin del bienestar social..
A2. En el artculo 333 se consagra la Funcin Social de la Empresa en los siguientes trminos:

La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la
ley.

La libre competencia econmica es un derecho de todos que


supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o


se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin
dominante en el mercado nacional.

La ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando


as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin

Sobre el particular la Corte Constitucional ha expresado:


Naturaleza y origen de la libertad de empresa. Las normas y


principios que en materia econmica ha incorporado la Constitucin Poltica, no permiten sostener que las hiptesis legales
a las que se ha hecho alusin sean excepcionales. En primer
lugar, aliado de la libertad econmica, la Constitucin le asigna a la empresa, como base del desarrollo, una funcin social
que implica obligaciones. Sin pretender sujetar a los agentes
econmicos a una direccin unitaria centralizada, se reconoce que su accin no solamente se justifica en trminos del
sujeto individual que ejercita legtimamente una determinada
actividad, sino tambin de la economa en general. La satis-

187

Sal Sotomonte S.

faccin de necesidades de la comunidad se confa en un alto


grado a las empresas, de las que depende el nivel de empleo
y bienestar. De ah que la empresa se exprese en una doble
dimensin: como libertad y como funcin social. Por consiguiente, la legitimidad de una decisin empresarial, no puede
juzgarse nicamente a travs del prisma de su autonoma. A
esta visin, forzosamente deber adicionarse la consideracin de sus consecuencias sociales y ecolgicas. La libertad
de empresa cede o debe conciliarse con los valores y principios constitucionales de rango superior. Es posible que en un
caso concreto, la negativa de una empresa a contratar, por su
absoluta falta de justicia, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, no pueda ya ampararse en el margen amplsimo
de discrecionalidad que al empresario garantiza la libertad
de empresa, y ello sin duda se presenta cuando se vulneran de manera manifiesta, como se ha dicho, valores o principios constitucionales superiores a la libertad de la empresa.

188

El mundo econmico es un todo concatenado. La empresa


que distribuye parafina, genera oportunidades y satisface
necesidades de consumidores finales e intermedios. La pequea empresa de produccin de velas, en cierta medida responde a un desarrollo concreto que la empresa fabricante y
distribuidora de parafina ha creado o propicia. Pero, tambin,
la decisin de no vender al cliente que previamente se ha quejado de un acto desleal comprobado por las autoridades pblicas, y que en razn de su necesidad se dispone a comprar
el producto que requiere para alimentar su modesto proceso
productivo en condiciones de igualdad, equivale a cercenar
de manera deliberada e injusta oportunidades de desarrollo
personal y social. La funcin social de la empresa puede no
darse por causas ajenas a la empresa. Sin embargo, cuando
ello se produce por decisin consciente del empresario que
tiene un control relativo sobre el mercado, a ttulo de retaliacin frente a un justo reclamo de un pequeo empresario que
ha sido su cliente y que depende de l como fuente de suministros, es evidente que la frustracin de la funcin social de
la empresa, presupuesto de la libertad que lleva ese nombre,

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

obedece a su propia voluntad y, por tanto, constituye una discriminacin arbitraria que por serio viola principios y valores
superiores.

Tratndose de un pequeo empresario, la negativa a contratar en las condiciones sealadas, viola el derecho al trabajo cuando ella tiene como consecuencia material y directa la
clausura de su fuente nica de sustento y ello obedece a un
acto deliberado e ilegtimo de retaliacin. En esta sentencia
se han expuesto los elementos que comprueban el aserto anterior. Basta sealar que en el caso del pequeo empresario,
su posicin no slo resulta garantizada en el ordenamiento
constitucional por el derecho a la libertad de empresa, sino
tambin y fundamentalmente por el derecho al trabajo. (C.
Const., Sent. T-375, ago14/97. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

Es entendible la manera como el mximo tribunal explica la funcin


social de la empresa, pero lo hace necesariamente dentro del contexto
del Estado Social de Derecho y adems refirindose a algo llamado
empresa, sin existencia jurdica, lo que conduce a que se dirija a su
propietario, persona natural o jurdica.
Si se trata de empresario persona jurdica, se refiere es a las llamadas sociedades comerciales. En los tiempos presentes los entes sin
nimo de lucro desarrollan tantas o ms actividades comerciales que
las primeras. De esta manera terminan unas y otras confluyendo en el
cumplimiento de una funcin social.

B.

Funciones de polica econmica

Todos los Estados de una u otra forma desarrollan actividades De


intervencionismo y de polica econmica. En el primer caso lo hacen
para estimular la actividad econmica, para la prestacin de los servicios pblicos y en general, para que el llamado Estado Social de Derecho sea una realidad. En lo segundo lo hacen para el mantenimiento del
orden, y en el caso que nos ocupa para la buena marcha de la organizacin empresarial lo que tambin redunda en la bsqueda del cumplimiento de los postulados del Estado Social de Derecho.

189

Sal Sotomonte S.

En Colombia la Carta Poltica de 1886 autorizaba al Ejecutivo para


controlar el sector financiero y asegurador y con base en ello en 1923
se cre la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera. Lugo, aunque no
existan fundamentos constitucionales para hacerlo mediante la Ley 58
de 1931 se cre La Superintendencia de Sociedades Annimas para
inspeccionar, vigilar y controlar a las sociedades, lo que llev a hacer
ms adelante la correspondiente enmienda constitucional.
La Superintendencia de Sociedades empez desarrollando sus
atribuciones tan slo ante las sociedades annimas, pero ms adelante su accionar se extendi a otros tipos societarios sin que realmente
hubiera habido un resultado satisfactorio, pues ni siquiera se supo en
qu consistan la inspeccin, la vigilancia y el control sobre las sociedades comerciales. Aparte de una buena orientacin contable para las
empresas, de la reglamentacin de las sociedades annimas y de una
importante decantacin doctrinaria en materia de derecho societario en
las dcadas de los aos cincuenta y sesenta del siglo XX, los primeros
aos pasaron desapercibidos.
Fue la Constitucin del 91 la que en su artculo 189 numeral 24,
Estableci dentro de las atribuciones del Ejecutivo las de inspeccionar,
vigilar y controlar a las sociedades comerciales. Luego en desarrollo de
dicho mandato el Decreto 2155 de 30 de diciembre de 1992 defini cada
uno de los tres momentos, lo que fue recogido por la ley 222 de 1995 en
la siguiente forma:
B1. El artculo 83 de la ley define la inspeccin en los siguientes
trminos:

190

La inspeccin consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de


manera ocasional, y en la forma, detalle y trminos que ella
determine, la informacin que requiera sobre la situacin jurdica, contable, econmica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Financiera
o sobre operaciones especficas de la misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podr practicar investigaciones administrativas a estas sociedades.

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

B2. El artculo 84 se ocupa de la vigilancia as:


La vigilancia y control consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para velar por que las porque las
sociedades no sometidas a la vigilancia de otras Superintendencias, en su formacin y funcionamiento y en el desarrollo
de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La
vigilancia se ejecutar en forma permanente.

B3. El artculo 85 se refiere al control en los siguientes trminos:


El control consiste en la atribucin de la Superintendencia de


Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situacin critica de orden jurdico, contable, econmico o administrativo de cualquier sociedad comercial no
vigilada por otra superintendencia, cuando as lo determine el
Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo
de carcter particular.

En ejercicio del control, la Superintendencia de Sociedades


tendr, adems de las facultades indicadas en los artculos
anteriores, las siguientes:

1.

Promover la presentacin de planes y programas encaminados a mejorar la situacin que hubiere originado el control y
vigilar la cumplida ejecucin de los mismos.

2.

Autorizar la solemnizacin de toda reforma estatutaria.

3. Autorizar la colocacin de acciones y verificar que la misma


se efectu conforme a la ley y al reglamento correspondiente.
A propsito de las anteriores funciones la Corte Constitucional afirm: (Sentencia C-233/97).

Las Superintendencias tienen un incuestionable fundamento


constitucional y, fuera de otras tareas que les confe la ley,
ejercen ciertas funciones asignadas al Presidente de la Repblica, dentro de las que se cuentan las relativas a la inspeccin, vigilancia y control sobre las entidades dedicadas

191

Sal Sotomonte S.

a las actividades referidas en el numeral 24 del artculo 189


superior, as como sobre las cooperativas y sociedades mercantiles. Importa destacar que las funciones de inspeccin,
vigilancia y control, deben llevarse a cabo por las superintendencias encargadas, bajo la orientacin del Presidente de la
Repblica que es el titular de las respectivas competencias y,
en todo caso, con absoluto ceimiento a las pautas contenidas en la ley. El desempeo de las competencias atribuidas a
algunas superintendencias en lo atinente a la inspeccin, vigilancia y control est condicionado a la cabal observancia de
las directrices que la ley trace con arreglo a criterios estables
que, sin embargo, no impiden la actuacin gil y oportuna
de estos organismos, encargados de verificar en la prctica
la transparencia de las operaciones sometidas a su escrutinio, ni enervan la flexibilidad por estos requerida para hacer
efectivos en las situaciones concretas los postulados constitucionales y legales, todo lo cual exige que se los dote de los
instrumentos y de las atribuciones necesarias. La ley prohja
la distincin entre los conceptos de inspeccin, vigilancia y
control, cada uno de los cuales apareja un repertorio de facultades que la Superintendencia de Sociedades podr ejercer,
segn el supuesto de que se trate y dependiendo, de manera
primordial, de la magnitud de las dificultades que la sociedad
sometida a fiscalizacin presente.

192

La fiscalizacin gubernamental que cumple la Superintendencia de Sociedades es paulatina y tiene en cuenta el estado
de la sociedad fiscalizada, ya que dependiendo del grado de
dificultad en que se halle se determina la intensidad del escrutinio y, de acuerdo con ello, del catlogo de facultades normativamente sealadas se escogen las que han de ser aplicadas,
todo con miras a que se consolide un propsito de recuperacin y conservacin de la empresa. Entre mayor sea el nivel
de gravedad que la Superintendencia de Sociedades, en uso
de sus atribuciones, pueda detectar, ms contundentes resultan los mecanismos de accin con que la entidad cuenta para
tratar de superar la situacin que, cuando es crtica autoriza
la asuncin de las atribuciones propias del estadio de control,

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

siendo todava viable, dentro del esquema de gradualidad, la


implementacin de medidas de diverso signo, dependiendo
de las posibilidades de recuperacin que el anlisis concreto
de la sociedad muestre.
En nuestro entender las funciones de la Superintendencia de Sociedades que se traducen realmente en un efectivo instrumento de proteccin al sector empresarial son las de inspeccin y control. Con las
primeras puede detectar los problemas para prevenir las dificultades y
con las segundas puede adoptar los correctivos que sean necesarios.
Las funciones de vigilancia estn inmersas en las anteriores y adems,
es una ilusin pretender que con un supuesto acompaamiento permanente todo ser mejor.
La Carta Poltica de 1991 es muy clara y contundente. Consagr el
Estado Social de Derecho y dentro del mismo, asumi la existencia de
la empresa para imponerle el cumplimiento de una funcin social y a la
vez redise las funciones de polica econmica a travs de las Superintendencias, especialmente de la de Sociedades.
Es necesario que no solamente las leyes del mercado rijan la actividad econmica. Se hace indispensable que entes especializados
como son las Superintendencias estn atentos al comportamiento de
los agentes econmicos. Si bien en la dcada de los noventa pregonaban el empequeecimiento del Estado, hoy el mundo desarrollado, ante
la crisis que atraviesan por los desafueros de sus responsables, claman
por tener instituciones controlantes similares a las nuestras.
Un oportuno ajuste a lo que tenemos habr de permitir que el mandato constitucional se cumpla a cabalidad, siempre y cuando se tenga la
voluntad poltica para hacerlo.

II. La existencia jurdica de la empresa su ubicacin y proteccin


La expresin Empresa, es utilizada por todos en todos los campos, en todas las pocas y bajo diversas pticas, pero nunca nos hemos
detenido a hacer un juicio sobre su realidad. Pretendemos con este breve
estudio tener una aproximacin a su existencia, mxime que a la luz de la
Constitucin Poltica de Colombia, ella debe cumplir una funcin social.

193

Sal Sotomonte S.

A.

Existencia de la empresa

La humanidad a lo largo de su historia se ha organizado y ha cumplido con su desarrollo social, econmico y poltico con base en tres
grandes construcciones jurdicas; El contrato como instrumento de ejecucin de decisiones de carcter econmico, lo que facilita al trfico de
bienes y servicios; la tcnica de personificacin jurdica base de la organizacin del Estado, de los negocios y hasta de la iglesia y los llamados
ttulos valores, grandes facilitadores de la circulacin de la riqueza, del
crdito y del dinero en particular.
El protagonista originario del mundo econmico, social y poltico
por razones obvias fue el hombre persona fsica y luego tcitamente
pasaron a ser los entes creados con base en la tcnica de la personificacin jurdica, particularmente las sociedades comerciales y dentro
de estos la sociedad annima vertebra de la economa de mercado.
Sin embrago lo anterior; en los tiempos presentes el gran protagonista paso a ser la llamada empresa, esto es, la organizacin de los
factores de produccin capital y trabajo, abstraccin hecha de su propietario. Institucin que busca su verdadera ubicacin en el mundo jurdico
Si bien el cdigo de comercio en el articulo 25 define a la empresa
como la unidad de explotacin econmica en el mundo del derecho
esa nocin no es suficiente. En el derecho para ser sujeto de proteccin,
se debe existir. Aun ms; ni siquiera en las ciencias econmicas, ni en
las que se ocupan de la administracin de empresas existe un concepto
integral de lo que es la empresa. El camino ms indicado para conceptualizar la empresa y para darle forma y contenido es a travs de
la tcnica de la personificacin jurdica.
La aplicacin de esta tcnica fue lo que permiti la formacin del
Estado como ente jurdico. La de las sociedades comerciales, la de los
partidos polticos, y un gran numero de los llamados entes sin nimo de
lucro como son las llamadas cajas de compensacin, las cooperativas
y las fundaciones.
Las Fundaciones no son otra cosa que patrimonios de afectacin
con personera jurdica, creadas para el desarrollo de actividad sin ani-

194

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

mo de lucro, pero manteniendo la plena capacidad para contratar y obligarse.


Si se concibe a la empresa como una afectacin patrimonial para
actividades con nimo de lucro, nada impedira que se le reconociera
personera jurdica. Mxime en el mundo contemporneo en donde los
entes sin animo de lucro desarrollan actividades comerciales tan, o quiz en muchos casos mas importantes que los entes con animo de lucro,
como acontece con las cajas de compensacin, frente al esquema societario de la economa contempornea.
En lugar de recurrir al facilismo societario de esquemas como el
de las SAS, el de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada,
o al de la sociedad de un solo socio; es mejor que se hable de manera
directa y expresa de la empresa persona jurdica con capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones.
Adems en el derecho social, comercial y fiscal se habla siempre
de la responsabilidad de la empresa sin medir que jurdicamente ello no
existe, sino su propietario, el empresario.
Para un mejor entendimiento del debate que se plantea en la Doctrina Contempornea, me permito trascribir lo afirmado por la Doctora
Magdalena Correa Henao, en su libro de doctorado Libertad de Empresa y Estado Social de Derecho.

La diversidad de sujetos de quienes es predicable la titularidad de la libertad constitucional de los arts, 38 CE y 333 C.
P. no parece resaltar en toda su magnitud, como quiera que
en su estudio, tanto en el mbito del Derecho mercantil y econmico como en el constitucional, adquiere mayor trascendencia la nocin jurdica de empresa. Con ella se aborda
no slo el problema del contenido del derecho como pudiera
preverse sino tambin el del sujeto en tanto permite, con su
apertura conceptual, aglutinar e igualar a todos los titulares de
la libertad empresarial como derecho fundamental, esto es,
arropar con las mismas garantas jurdico constitucionales las
unidades econmicas que cada uno representa, no obstante
su distinta organizacin, dimensin, poder de mercado y actividad desplegada como realidad concreta.

195

Sal Sotomonte S.

196

En efecto, al reconocerse la libertad de empresa o la empresa como base del desarrollo, se est aludiendo sin duda
a todos los tipos de asociacin econmica contemplados en
el Derecho privado, pero tambin a toda otra forma que como
actividad emprendedora suponga el inters de introducirse
en el mercado ofreciendo algn producto para la obtencin
de beneficios. De modo y manera que la multiplicidad de situaciones de orden subjetivo y objetivo que la actividad empresarial puede significar quedan cubiertas bajo un mismo
concepto, independientemente de que su existencia radique
en un individuo o en cualquier forma asociativa, societaria unipersonal o de proporciones magnficas.

As lo ha afirmado ARAGN en Espaa, para quien el trmino


de empresa que aparece en el artculo 38 CE incluye cualquier
tipo de actividad econmica organizada (desde el comerciante
individual a las personas jurdicas de toda clase, asociaciones,
sociedades o fundaciones, que realicen actividad econmica
en el mercado) que no se lleve a cabo directamente por el propio Estado sino por la sociedad. Igual ocurre en Colombia:
tempranamente lo manifest la Corte Constitucional en la sentencia T-425 de 1992, donde para determinar el carcter de
empresario del demandante con la puesta al servicio del pblico de unas mquinas de juegos? retoma antecedentes de
la Asamblea Constituyente en los que se seala que al referirse a la actividad econmica de manera general se reconoce
el pluralismo en las formas de satisfaccin de las necesidades
humanas, sin privilegiar unas frente a otras por razn de su estructura especfica o de su forma de propiedad. As, el trmino
cobija por igual a la empresa y a las formas no organizadas
de produccin, a la iniciativa privada ya la solidaria y estatal.

La consonancia sobre este criterio de interpretacin entre los


regmenes constitucionales que se comparan es tal que la
propia jurisprudencia constitucional colombiana ha explicado el concepto de empresa contemplado en el artculo 333
C. P. tomando a pie juntillas la doctrina espaola. As, en las
mentadas sentencias C-524 de 1995 y C-616 de 2001, al mo-

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

mento de analizar el alcance del concepto utilizado en dicha


disposicin, se recoge la definicin de BASSOLS COMA,
quien afirma que el trmino empresa previsto en la Constitucin espaola de 1978 cubre dos aspectos: el inicial -la
iniciativa o empresa como manifestacin de la capacidad
de emprender y acometer y el instrumental a travs de una
organizacin econmica tpica, con abstraccin de la forma
jurdica (individual o societaria) y del estatuto jurdico patrimonial y laboral. Especficamente, se aade en la sentencia de
2001 que la Constitucin, al referirse a la actividad econmica de manera general, estaba reconociendo y garantizando
al individuo una multiplicidad de sectores entro de los cuales
puede desplegar su libre iniciativa en orden a la satisfaccin
de sus necesidades, sin privilegiar unos sujetos en detrimento
de otros. Por ello, esta garanta constitucional se extiende por
igual a las empresas organizadas y a las que no lo estn, a las
personas naturales o jurdicas.
Es pertinente traer a colacin el debate que se ha dado de la doctrina sobre la naturaleza de las sociedades comerciales, con ocasin
del cual los clsicos trataron de explicar la esencia de las mismas con
base en la teora contractualista clsica. Descartable por la bilateralidad
que para estos implicaba el contrato. Luego los modernos la explican a
travs del contrato plurilateral de organizacin, teniendo en cuenta que
en desarrollo de la teora del negocio jurdico la relacin contractual no
se da entre los asociados entre si, sino entre stos y el ente jurdico.
Concepcin que consagra el Cdigo de Comercio Colombiano (Arts 98
y 864 de C.de Co).
Otra tendencia doctrinal trata de explicar la naturaleza de las sociedades comerciales partiendo de la teora institucional, la que primero
apareci entre los escolsticos como una explicacin de la razn de ser
de la Iglesia. Luego Maurice Hauriou trat de explicar la razn de ser
del Estado a travs de esta concepcin institucional. Por ultimo, comercialistas muy importantes como Gierke buscaron explicar bajo el mismo
supuesto la naturaleza de las sociedades comerciales.
En uno y otro caso se tom a la Institucin como algo necesario
para la supervivencia de la comunidad o de la organizacin social, Lo

197

Sal Sotomonte S.

que es explicable en cuanto se refiere al Estado y a la Iglesia, respetando en este segundo caso las creencias de las personas. Si embargo
tratndose de las sociedades comerciales, no se puede decir que estas
sean necesarias para la subsistencia de la comunidad. Lo indispensable
para ello desde el punto de vista econmico es la existencia organizada
de los factores de produccin, capital y trabajo. Es decir; la Empresa.
Luego la verdadera Institucin es la Empresa a menos de que se trate
de sociedades cuyas acciones se negocien en el mercado pblico de
valores y que hayan adquirido un nivel de compromiso mximo con la
capitalizacin de la organizacin societaria.
Afirmamos que la verdadera Institucin, es la Empresa, verdadera generadora de riqueza y empleo, lo que llevo al profesor Joaqun
Garriguez en su momento a hablar de Derecho Empresarial, como una
manera de atenuar el conflicto entre los dos factores de produccin.
Capital y trabajo.
La importancia del trabajo de la profesora Magdalena Correa Henao, me permite transcribir algo ms de su escrito referido a este tema
institucional.
La diversidad de sujetos de quienes es predicable la titularidad
de la libertad constitucional de los arts. 38 CE y 333 C.P. no parece
resaltar en toda su magnitud, como quiera que en su estudio, tanto en
el mbito del Derecho mercantil y econmico como en el constitucional,
adquiere mayor trascendencia la nocin jurdica de empresa. Con ella
se aborda no slo el problema del contenido del derecho como pudiera
preverse- sino tambin el del sujeto en tanto permite, con su apertura
conceptual, aglutinar e igualar a todos los titulares de la libertad empresarial como derecho fundamental, esto es, arropar con las mismas
garantas jurdico-constitucionales las unidades econmicas que cada
uno representa, no obstante su distinta organizacin, dimensin, poder
de mercado y actividad desplegada como realidad concreta.
En efecto, al reconocerse la libertad de empresa o la empresa
como base del desarrollo, se est aludiendo sin duda a todos los tipos
de asociacin econmica contemplados en el Derecho privado, pero
tambin a toda otra forma que como actividad emprendedora suponga
el inters de introducirse en el mercado ofreciendo algn producto para

198

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

la obtencin de beneficios. De modo y manera que la multiplicidad de


situaciones de orden subjetivo y objetivo que la actividad empresarial
puede significar quedan cubiertas bajo un mismo concepto, independientemente de que su existencia radique en un individuo o en cualquier
forma asociativa, societaria unipersonal o de proporciones magnficas.
As lo ha afirmado ARAGN en Espaa, para quien el trmino de
empresa que aparece en el artculo 38 CE incluye cualquier tipo de
actividad econmica organizada (desde el comerciante individual a las
personas jurdicas de toda clase, asociaciones, sociedades o fundaciones, que realicen actividad econmica en el mercado) que no se lleve
a cabo directamente por el propio Estado sino por la sociedad. Igual
ocurre en Colombia: tempranamente lo manifest la Corte Constitucional en la sentencia T-425 de 1992, donde para determinar el carcter
de empresario del demandante con la puesta al servicio del pblico de
unas mquinas de juego retorna antecedentes de la Asamblea Constituyente en los que se seala que al referirse a la actividad econmica
de manera general se reconoce el pluralismo en las formas de satisfaccin de las necesidades humanas, sin privilegiar unas frente a otras por
razn de su estructura especfica o de su forma de propiedad. As, el
trmino cobija por igual a la empresa y a las formas no organizadas de
produccin, a la iniciativa privada ya la solidaria y estatal.
La consonancia sobre este criterio de interpretacin entre los regmenes constitucionales que se comparan es tal que la propia Jurisprudencia Constitucional Colombiana ha explicado el concepto de empresa
contemplado en el artculo 333 C. P. tomando a pie juntillas la doctrina
espaola. As, en las mentadas sentencias C-524 de 1995 y C-616 de
2001, al momento de analizar el alcance del concepto utilizado en dicha disposicin 2001 al momento de analizar el alcance del concepto utilizado en dicha disposicin, se recoge la definicin de BASSOLS
COMA, quien afirma que el trmino empresa previsto en la Constitucin
espaola de 1978 cubre dos aspectos: el inicial la iniciativa o empresa como manifestacin de la capacidad de emprender y acometer y
el instrumental -a travs de una organizacin econmica tpica-, con
abstraccin de la forma jurdica (individual o societaria) y del estatuto
jurdico patrimonial y laboral. Especficamente, se aade en la sentencia de 2001 que la Constitucin, al referirse a la actividad econmica de

199

Sal Sotomonte S.

manera general, estaba reconociendo y garantizando al individuo una


multiplicidad de sectores dentro de los cuales puede desplegar su libre
iniciativa en orden a la satisfaccin de sus necesidades, sin privilegiar
unos sujetos en detrimento de otros. Por ello, esta garanta constitucional se extiende por igual a las empresas organizadas y a las que no lo
estn, a las personas naturales o jurdicas.
El desarrollo que le hemos podido dar a la existencia de la empresa nos permite concluir que est tiene reconocimiento constitucional y
existencia en lo social y econmico y que por lo tanto se impone la necesidad de darle existencia jurdica aceptando la plena aplicacin de la
tcnica de la personificacin jurdica.

B.

Ubicacin de la empresa

El orden jurdico Colombiano quiz sin proponrselo ha esbozado


un principio de ubicacin de la empresa y es as como adems de la
precisin que de ella hace la Constitucin Poltica, diversas leyes se han
ocupado de ella, en ocasiones para precisar las relaciones de produccin como sucede e materia laboral y fiscal, y en otras para proteger la
organizacin de los factores capital y trabajo a travs de la empresa, en
lo que corresponde a los regmenes concursales.
En la normatividad Colombiana lo anterior se ha desarrollado as:
B1. Rgimen Laboral
Este rgimen fue el que primero en Colombia que se ocup de la
figura de la empresa. (Artculo 194 del Cdigo Laboral)
B2. Rgimen Fiscal
No obstante que la tributacin est referida a personas naturales
o jurdicas, el rgimen fiscal tambin hace mencin de la, figura de la
Empresa.
B3. Cdigo de Comercio
El Cdigo de Comercio se ocupa de la Empresa, definindola en
su artculo 25 as:

200

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

Se entender por empresa toda actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la prestacin de
servicios. Dicha actividad se realizar a travs de uno o ms
establecimientos de comercio.
Adems en el artculo 20 ubica el elemento empresa como un
determinante de la mercantilidad.

B4. Cdigo de Comercio de 1987


El cdigo de Comercio de 1887 al ocuparse de los asuntos de comercio tiene en cuenta el criterio empresarial.
B5. Decreto 1900 de 1973
Esta normatividad originada en los acuerdos de integracin andina,
al establecer el rgimen de la in versin extranjera, siempre se ocup de
la expresin empresa.
B6. Decreto 2264 de 1969
Como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del rgimen de quiebras dictada en este ao, y hallndose reunida la Comisin
Revisora del comercio, el gobierno le solicit de urgencia la redaccin
de un estatuto concursal de vigencia transitoria, mientras se expeda un
nuevo cdigo de Comercio, y fue as como se dict lo que fue el Decreto
2264 de 1969. Estatuto que en el trasfondo de sus presupuestos: nivel
de endeudamiento y generacin de empleo, se refera a la empresa.

C.

Proteccin de la Empresa

C1. El Decreto 2264 de 1969, inspirado en alguna medida en la


legislacin italiana, trajo por primera vez a Colombia la figura del Concordato Preventivo de la Quiebra, e innov en el mundo con la del Concordato Preventivo Obligatorio tramitado ante una entidad administrativa
como es la Superintendencia de Sociedades. Pero por sobretodo; el acceder al trmite obligatorio no estaba condicionado por el cumplimiento
de prerrequisito alguno. Lo que fue y siempre ser explicable, ya que se

201

Sal Sotomonte S.

trataba de proteger a la organizacin empresarial, generadora de riqueza y de empleo.


En el pas ha habido ya una larga secuencia en lo que tiene que ver
con la proteccin de la empresa, lo cual se ha desarrollado as:
Se estableci que las sociedades comerciales controladas por la
Superintendencia de Sociedades que tuvieren un pasivo externo de ms
de cinco millones de pesos ,o ms de cien trabajadores permanentes a
su servicio, no podan ir a la quiebra sin antes intentar de manera obligatoria un acuerdo con sus acreedores .Lo mismo para las empresas
prestadoras de servicios pblicos.
Es indudable que con lo anterior, el sistema colombiano abandon
el sentido sancionatorio de la tradicin concursal y se puso a la vanguardia en el nuevo enfoque del mismo.
C2. Cdigo de Comercio de 1971
Este cdigo recogi lo preceptuado por el Decreto 2264 de l.969,
pero suprimi lo relativo a las empresas de servicios pblicos.
Como siempre lo hemos afirmado, el Cdigo de comercio recogi
lo fundamental del anterior decreto y de sta manera puso al pas a la
vanguardia en el tema concursal, especialmente en lo que tiene que
ver con la obligatoriedad del trmite de Concordato Preventivo y con la
competencia de la Superintendencia de Sociedades para adelantarlo.
Desde la vigencia del nuevo rgimen establecido por el decreto de
emergencia, consolidado luego por el cdigo del 71, se iniciaron grandes debates en torno al mismo. En ocasiones por desconocimiento y en
otras queriendo defender la tradicin jurdica del pas.
Adems de los errores de interpretacin en que se incurri, fueron
tres los aspectos que ofrecieron mayor controversia.
C2.1. Se atac el que se le hubiera atribuido competencia a una
entidad administrativa como es la Superintendencia de Sociedades para
adelantar stos trmites.

202

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

Por fortuna la Corte Suprema de Justicia de entonces, al decidir


una demanda de inconstitucionalidad valid sistema, al considerar que
sta era una funcin ms de las de inspeccin y vigilancia que le correspondan a la entidad.
C2.2. Por considerar que era una forma de desmejorar su situacin al ponerlos en igualdad de voto al lado de lo dems acreedores,
se controvirti que a los acreedores con garanta real se les obligara a
comparecer al llamado del proceso concordatario.
La Honorable Corte Suprema de Justicia en fallo de Agosto 11 de
l.986 desestim las pretensiones de la demanda, hasta el punto de llegar a afirmar:
Por ende, las normas legales acusadas, lejos de violar, desarrollan
el principio plasmado desde 1886 en el artculo 30 constitucional, a cuyo
tenor el inters pblico o social prevalece sobre el inters individual y, en
caso de conflicto entre los dos, se preferir aqul.
C2.3. Se controvirti tambin el hecho de que frente a las actuaciones de la Superintendencia de Sociedades en stos trmites, no existiera recurso de apelacin.
El Honorable Consejo de Estado en Auto de Septiembre 29 de
1976, consider que la funcin de la Superintendencia de Sociedades
en la tramitacin del Concordato Preventivo Obligatorio es jurisdiccional
y por consiguiente sus actuaciones no son susceptibles de recursos por
la va contenciosa administrativa.
En dos apartes se destaca la intencin del nuevo rgimen por proteger la organizacin empresarial. De una parte la obligatoriedad del
trmite, y de otra, la ausencia de prerrequisitos para el mismo. En efecto,
dispusieron las normas:
El artculo 1928 del cdigo estableci:

Las sociedades comerciales sometidas al control de la Superintendencia de Sociedades que tengan un pasivo externo
superior a cinco millones de pesos o ms de cien trabajadores permanentes y que n o estn comprendidas en las ex-

203

Sal Sotomonte S.

cepciones indicadas en el artculo 1.935, (sector financiero),


no podrn ser declaradas en quiebra sino cuan do se hayan
agotado los trmites del- concordato preventivo sin haberlo
celebrado, o cuando este no haya sido cumplido, conforme a
lo previsto en el captulo anterior.
Luego el artculo 1933 en su primer inciso dispuso:

Las disposiciones de los Artculos anteriores se aplicarn


tambin a las empresas industriales o comerciales del Estado,
lo mismo que a las sociedades de economa mixta en que
aqul tenga parte principal, directa o indirectamente.

La ausencia de prerrequisitos para el trmite se desprende de lo


establecido en el primer inciso del artculo 1930 cuando dispuso:

El Superintendente tramitar el concordato preventivo en la


forma y trminos previstos en el captulo anterior. Nunca previ que con los mismos requisitos.

Esto tambin se corrobora con la lectura del segundo inciso del


artculo 1932. All se estableci:

Si el concordato no se celebra, o si, celebrado y homologado


no es cumplido por la sociedad deudora, la Superintendencia
lo declarar as y enviar todo lo actuado al juez competente
para conocer de la quiebra, para que sta se declare y se
tramite como se dispone en el ttulo siguiente de este libro.

El trmite as establecido en ningn momento ocasion dificultades. Sino todo lo contrario. Fueron muchas las empresas que se
salvaron con el mismo y a su vez la entidad se fue especializando
con gran propiedad. Los problemas que se presentaron se debieron
ms a la inexperiencia y a las erradas interpretaciones de unos otros
en el pas.
De esta manera el Decreto 2264 de 1969 y luego el Cdigo de
Comercio de 1971 se adelantaron a la previsin de la carta del 91 en
cuanto a la responsabilidad social de la empresa y por ende a su proteccin.

204

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

Con ocasin de la crisis empresarial y financiera que vivi el pas


entre los aos 1982 y 1986 se estimularon los acuerdos privados con
acceso al Fondo Recuperacin Empresarial creado por La Junta Monetaria de entonces. A este mecanismo se poda llegar para descontar en
condiciones muy favorables el endeudamiento de una empresa. Tambin fueron muchas las que se salvaron, demostrando que la solucin
a la crisis empresarial depende mas de la celeridad en el trmite, y de
la obtencin de recursos frescos y baratos, que de formalismos innecesarios. Si los administradores no cumplen con sus deberes, son ellos
quienes deben responder ante la sociedad y ante las autoridades y no la
propia persona jurdica, sus acreedores y trabajadores.
Con base en facultades extraordinarias se expidi en Decreto 350
de 1989, con el cual se reform en parte el concordato preventivo y dentro
de sus aciertos estuvo el establecimiento de la audiencia preliminar. Esto
es, antes de la calificacin de crditos. Reunin en la cual se podan conciliar diferencias sobre los crditos e inclusive adoptar frmulas concordatarias. Oportunidad con la se destrabaron muchos trmites en curso.
C.2. Ley 222 de 1995.
Con esta ley se quiso fortalecer las funciones de la superintendencia de Sociedades aprovechando su experiencia. Unificar el trmite concursal estableciendo un solo punto de partida ya fuera para el acuerdo
de recuperacin, anterior concordato, y para la liquidacin obligatoria,
anterior quiebra, y as mismo se busc que al igual del rgimen anterior,
su trmite no estuviera condicionado por prerrequisito formal alguno.
No obstante que eso fue lo que se quiso en la Comisin Redactora, un asesor ad-hoc del Ministro de turno introdujo unos requisitos
formales para acceder al trmite. Desnaturalizando de esta manera la
virtud del sistema, lo que llev a una objecin presidencial. Por fortuna,
la Superintendencia de Sociedades a travs de su interpretacin corrigi
el impase.
C.3. Ley 550 de 1999
Interesado el Gobierno de entonces en atender la situacin de endeudamiento de los entes territoriales, prepar y puso en vigencia lo que

205

Sal Sotomonte S.

fue esta ley llamada de Reestructuracin Econmica, la que adems de


sus posibles aciertos fue negativa para la proteccin de la organizacin
empresarial y por ende para el cumplimiento de la funcin social que
establece la Carta Poltica por lo siguiente:
C.3.1. No obstante que en la ley 222 de 1995 se previ que el Gobierno hara peridicamente una revisin del resultado de su aplicacin
nunca se hizo, y s de manera improvisada se suspendi su vigencia y
se extendi la aplicacin de la ley 550 de 1999 a las empresas particulares.
C.3.2. La nueva ley reincidi en el establecimiento de prerrequisitos del trmite concursal, desnaturalizando as su finalidad.
C.3.3. Sustrajo a la sociedad deudora de la aceptacin de la frmula de recuperacin y dej en cabeza de los socios y de los acreedores
de pasivo externo la definicin de la misma. Con ello se desnaturaliz el
rgimen societario, al permitir que en ocasiones que el pago de lo interno se hiciera antes de lo externo y puso en riesgo la filosofa del sistema
concursal. Una y otra clase de acreedores se preocuparon ms de su
situacin individual que de la salvacin de la empresa. Se rescata como
algo positivo de esta ley el que haya tomado como centro de proteccin
a la empresa, y que de manera expresa haya establecido que la respectiva Superintendencia controlante pudiera de oficio llamar al trmite
concursal.
C.4. Ley 1116 de 2006.
Tambin de manera inconsulta con la realidad vivida, en este ao
en lugar evaluar los resultados de la aplicacin de la ley 550 de l.999,
junto con los de la suspendida vigencia de la 222 de 1995, para as producir y un cuerpo armnico; se hizo tabla raza y se expidi la ley 1116 a
la que todos nos acogimos por ser la existente.
Este nuevo estatuto incurri en las mismas fallas de la 550 de 1999
en cuanto que margin de la adopcin de la frmula de arreglo a la persona del deudor y habilit antes de tiempo a los asociados para decidir
la suerte de la empresa. As mismo, acogindose a una nomenclatura
internacional que en nada responde a nuestro lxico jurdico, se deno-

206

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

min Rgimen de Insolvencia Empresarial, olvidando que en nuestro


entender la insolvencia se traduce en la imposibilidad absoluta de pagar
lo debido. Como dira el Profesor Joaqun Garrigues, la ausencia total de
activos para el pago del pasivo a cargo.
Es de destacar en lo positivo que esta ley busca la proteccin del
crdito y la recuperacin y conservacin de la empresa como unidad
de explotacin econmica y fuente generadora de empleo. As mismo
es positivo que en el artculo 15 se haya establecido el llamado de oficio
por parte de la Superintendencia de Sociedades. Sin embargo, es inexplicable que esta opcin se de tan slo para las sociedades sujetas a
la vigilancia o al control de la entidad, como si las dems empresas no
estuvieran calificadas para tener la misma proteccin.
Est claro; desde 1969 con el decreto 2264 de dicho ao se inici
en Colombia un proceso de proteccin de la organizacin empresarial
a travs de la figura del Concordato Preventivo Obligatorio, lo que se
consolid constitucionalmente al haber establecido en la Carta del 91
que la empresa debe cumplir una funcin social, lo que implica un reconocimiento implcito de la misma.
Sin embargo; la legislacin concursal cambiante en el pas y las interpretaciones inconsultas con el mandato constitucional, han llevado en
ocasiones a desafortunadas decisiones que afectan a la organizacin
empresarial generadora de riqueza y de empleo.
En los ltimos aos con una debida interpretacin han sido llamados de oficio a concurso algunas organizaciones empresariales, pero
siempre tomando como base la existencia de lo prerrequisitos de la cesacin en los pagos. Situacin que hace necesario que se tomen algunas medidas para que se cumpla con la Constitucin Poltica en lo
correspondiente, y para que la Superintendencia de Sociedades se fortalezca en su quehacer diario.

D.

La proteccin en el mercado

As como en el orden universal, en Colombia tambin se protege a


la organizacin empresarial en el marco del mercado en donde acta.

207

Sal Sotomonte S.

Para ello existen los estatutos acerca de la competencia desleal y de las


prcticas restrictivas de comercio.
E.- En el campo laboral las normas tambin buscan el mantenimiento de un equilibrio entre el inters del empresario y el del trabajador.

Conclusiones
Las experiencias que hemos vivido tanto en el campo profesional
como en la academia, nos permiten afirmar que la clave de la proteccin
de la empresa en el orden concursal radica en una inspeccin y vigilancia eficaces. En la celeridad en la tramitacin de los acuerdos y en un
acceso pronto y cumplido a la obtencin de recursos frescos.
Creemos que para que los supuestos anteriores se cumplan y que
por ende la prevencin de la crisis de la empresa sea una realidad, de
manera que sta pueda cumplir con funcin social que le adscribe la
Carta Poltica, se deben adelantar algunas reformas, las que con gran
consideracin a ttulo de conclusin, nos permitimos sugerir a continuacin:
1. Que as como a las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, a las fundaciones, a las sociedades de un solo socio y a la Empresas unipersonales de responsabilidad limitada
se les reconoce personera jurdica, esta se extienda tambin
para toda organizacin empresarial del mundo econmico.
2. Para que la inspeccin, vigilancia y control tengan sentido y
justificacin, que todos los entes pblico habilitados para la
prevencin de la crisis empresarial y para los trmites concursales, especialmente la Superintendencia de Sociedades,
puedan y deban de oficio tomar las medidas necesarias para
la prevencin de la crisis y decretar el trmite concursal si ello
es necesario para cualquier empresa, sin necesidad del cumplimiento de prerrequisito alguno.
3. Para prevenir la crisis empresarial se deben fortalecer las funciones de inspeccin y control que ejerce la Superintendencia
d Sociedades, lo que le permitir que contine exigiendo la

208

La Superintendencia de Sociedades y la proteccin de la organizacin empresarial

presentacin de planes de reestructuracin del endeudamiento sin necesidad de los trmites formales. De manera que stos sean la excepcin y las liquidaciones residuales. De no ser
as, la inspeccin y vigilancia perdera su razn de ser en estas
materias.
4. Sera conveniente que se hiciera un barrido de todas las funciones atribuidas a la a la Superintendencia de Sociedades
para medir sus resultados, y as corregir las fallas si es necesario, ya que esta entidad debe es especializarse mucho ms
en la prevencin de la crisis empresarial, antes que atender
asuntos propios de los jueces ordinarios.
5. Una gran reforma del sistema concursal en Colombia debera
implicar la armonizacin de los varios sistemas que sobre el
particular existen en el pas, para que lo correspondiente al
sector financiero no vaya en contrava con lo de los dems.
6. Una efectiva prevencin de la crisis empresarial debe partir
tambin de una reforma al Rgimen de la Revisora Fiscal, de
manera que se dote a la institucin de seguridad, proteccin y
transparencia. Las personas que en las asambleas o juntas de
socios designan al Revisor Fiscal y le fijan su remuneracin,
no pueden ser las mismas que van a ser fiscalizados por el
mismo, cuando aquellos asuman el cargo de administradores.
7. Elogiamos que la Superintendencia de Sociedades est adelantando una importante labor de compilacin jurisprudencial.
Accin que resaltamos. Sera tambin conveniente que se hiciera la armonizacin doctrinaria y de criterios en las diversas
dependencias.
8. Si se quiere recurrir al anlisis econmico del derecho como
mtodo de determinacin de la eficiencia en los trmites, la
mediacin no puede ser tan slo de los tiempos empleados en
el concursal como en una oportunidad se hizo, sino verificando
qu aconteci con cada empresa sujeta a tales trmites. Si se
recuper o no. Si se abandon o si se fue a liquidacin y cual
fue la razn.

209

Sal Sotomonte S.

De esta manera ratifico mi insistencia en que a travs de la Superintendencia se puede lograr la efectiva proteccin de la organizacin
empresarial, no solamente para que cumpla sus compromisos con los
acreedores, sino fundamentalmente con la funcin social que le asigna
la Carta Poltica.

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