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I.- QU ES EL COMERCIO?

Para lograr este concepto nos topamos con un problema, este


problema radica en que NO tiene el mismo significado desde el punto de
vista econmico que del jurdico. El concepto de comercio, no es
equivalente en ambos mbitos, y el artculo 21 del Cdigo Civil nos dice
que los trminos deben ser tomados, si son tcnicos, en el sentido que
se les d los que profesan dicha ciencia o arte, siempre que no aparezca
que el legislador las haya tomado en un sentido diverso.
1.-Desde el punto de vista econmico, el comercio corresponde a la
tercera fase en la que se divide la Industria (toda actividad que supone
esfuerzo del hombre), la que puede clasificarse en: Industria Extractiva,
Manufacturera o fabril y Mercantil.
2.-Desde el punto de vista jurdico: Para el Cdigo Civil, el comercio
es un concepto amplio, al punto que no ha sido definido, y se vincula
con las cosas que son susceptibles de un acto jurdico o de una
apropiacin privada y se refiere:
- Requisito de comerciabilidad del objeto cosa.
- A casos de incomerciabilidad como el artculo 1464 Cdigo Civil, al
decir que hay objeto ilcito en la enajenacin de ellas.

Ahora bien, desde nuestra legislacin, dar una definicin de


COMERCIO, fue una dificultad insalvable para el legislador, el cual
rehuy inclusive definir actos de comercio limitndose a enumerarlos.
Por lo analizado, podemos advertir que el concepto jurdico de
comercio es ms amplio, no slo incluye la tercera fase de la industria,
sino que tambin la segunda fase manufacturera o fabril. Porque no se
trata de que las Empresas sean actos de Comercio, sino que se refiere a
que los actos que dichas Empresas ejecutan s lo son; mientras que en
un concepto econmico de comercio, ste slo se circunscribe al
comerciante. Pero de la sola consideracin del artculo 3 N 5 del Cdigo
de Comercio, se refleja, que desde un punto de vista jurdico, el
comercio es ms amplio, ya que incluye no slo los actos realizados por

las empresas, sino que adems, aquellos realizados por diversos


establecimientos de comercio (cafs, bazares, etc.)
Excepcin: No toda industria manufacturera o fabril, queda
comprendida dentro del mbito del Derecho Comercial, porque se
excluyen las actividades destinadas a complementar accesoriamente
una industria principal de carcter civil (artculo 3 N 1 inciso 2) que
sigue la teora de accesorio (La industria manufacturera es siempre
mercantil, excepto aquella destinada a complementar una industria
principal no mercantil).
Por ejemplo: El Agricultor que transforma la
uva en vino no realiza una actividad comercial, ya que tal actividad es
auxiliar a la actividad principal de la agricultura que es civil y toda
actividad que le sea accesoria, como transformar la uva en vino, correr
igual suerte que la principal y luego, ser civil. Pero, sa misma
actividad, podr ser comercial si el agricultor forma una sociedad o
empresa para proceder a la venta del vino, ya que la actividad principal
pasa a ser comercial.
As, el Derecho Comercial comprende:
el conjunto de normas, principios y reglas que regulan las
relaciones derivadas de las actividades de los hombres, en la
realizacin de actos o celebracin de contratos mercantiles.

II.- FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Qu se entiende por fuente del Derecho Comercial? Son los


hechos generadores de las normas que han de regular los actos
mercantiles.
De ello se ocupa el ttulo preliminar del CCom., el cual cumple un
doble objetivo:
1.- Determinar el campo de aplicacin del Derecho Comercial: Artculos
1 y 3.
2.-Establecer las reglas que regulan el Derecho Comercial. Del resto de
las disposiciones se desprende que son fuentes del Derecho Comercial:

a) El Cdigo de Comercio y sus leyes complementarias.


b) El Cdigo Civil: artculo 2 Cdigo de Comercio en relacin con el
artculo 4 Cdigo Civil.
c) La Costumbre: artculos 4, 5 y 6 Cdigo de Comercio.

a. CDIGO DE COMERCIO
Empez a regir el 1 de Enero de 1867 quedando derogadas todas
las leyes preexistentes sobre la materia, an en lo que no fueren
contrarias. Se produjo una derogacin orgnica.
Nuestro cdigo se inspir en el Cdigo de Comercio Francs (1808)
y en el Cdigo Mercantil Espaol (1829). El cdigo chileno constituy un
gran avance respecto de los anteriores, fue el primero en regular el
contrato de cuenta corriente mercantil y el Seguro Terrestre. (En Francia
recin se regul a principios del siglo XX)

mbito de aplicacin del Cdigo de Comercio chileno:

El artculo 1 del Cdigo es el encargado de fijar su mbito de


aplicacin. Pero es muy criticable por haber sido redactado de una forma
imperfecta. Su tenor literal confunde la idea.
El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de
contratos exclusivamente mercantiles.
De la definicin, se colige que el cdigo rige 3 tipos de
obligaciones:
1.- De los comerciantes que se refieran a operaciones de
comercio.
2.- Las que contraigan personas NO comerciantes para asegurar
el cumplimiento de las obligaciones comerciales.
3.- Las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles

Esta es una norma FALSA, INCOMPLETA e INEXACTA.


- FALSA porque nuestro cdigo se inspir en el criterio objetivo para
determinar la mercantilidad del acto. El acto no se determina por la
calidad de la persona de quien lo ejecuta, sino porque el acto en s es
mercantil, con independencia de la persona que lo ejecuta.
Para ser comerciante se requiere, entre otros requiere hacer del
comercio su profesin habitual (artculo 7) y el artculo 8 seala que
quien ejecuta accidentalmente actos de comercio, NO es comerciante,
pero queda igualmente sujeto a leyes de comercio en cuanto a los
efectos del acto. Son relaciones comerciales las que estn enumeradas
en el artculo 3 se atiende al objeto y no al sujeto.
- INCOMPLETA porque lo que le interesa al cdigo es regir las
obligaciones mercantiles, sean o no comerciantes quienes la contraigan
y aunque sean cauciones. El sentido es mucho ms amplio.
- INEXACTA, porque nuestro cdigo no rige contratos que sean
exclusivamente
mercantiles.
Rige
contratos
indistintamente
contemplados en el Cdigo Civil como en el Cdigo de Comercio. Los
contratos seran exclusivamente mercantiles si slo estuviera regido por
el Cdigo de Comercio.

Divisin del Cdigo de Comercio:


1.- Mensaje
2.- Ttulo preliminar: 6 artculos que tratan del mbito de
aplicacin y de las fuentes del Derecho Comercial.
3.- Libro I: Comerciantes y agentes de Comercio.
4.- Libro II: De los contratos y obligaciones mercantiles en general.
Como Compraventa, Formacin del consentimiento, etc.
5.- Libro III: Navegacin y Comercio Martimo.
6.- Libro IV: Quiebras.
7.- Libro Final: Observancia del Cdigo.

LEYES COMPLEMENTARIAS

Ley General del Bancos, Ley de Martilleros Pblicos, Ley de


Navegacin, entre otras.

b. CDIGO CIVIL:
El Cdigo Civil se aplica en los casos que no estn especialmente
resueltos por el Cdigo de Comercio de acuerdo a lo que establece el
artculo 2 de dicho Cdigo.
En los casos que no estn especialmente resueltos por este
Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.

c. COSTUMBRE
La repeticin constante, pblica y uniforme de una
determinada conducta, generalmente ejecutada en la Repblica
o en una determinada localidad, y reiterada por un largo
espacio de tiempo, con la conviccin de que obedece a un
imperativo jurdico.
El Derecho Comercial da valor a la Costumbre por el origen
consuetudinario de esta rama, as como tambin por su constante
evolucin y as adaptarse a los tiempos.
Est considerada en un doble aspecto, a saber, como Fuente
Formal y como Mtodo de Interpretacin. (Palabras Tcnicas - Para
interpretar los actos o convenciones mercantiles).

Valor de la Costumbre

De faltar la ley comercial, lo cual es frecuente, por la incesante


evolucin del Derecho Comercial, rige la costumbre mercantil, siempre
que sta exista.
Para el Derecho Civil la COSTUMBRE slo tiene valor cuando la ley
se remite a ella. (Artculos 1.546,1564, 1823, 1940, 2117) Se requiere de
un llamamiento especial.

En el Derecho Comercial se hace un llamamiento general a la


costumbre, porque el artculo 4 versa que la costumbre suple el silencio
de la ley. Qu ley?: Ley especial comercial y ley general civil.
Pero para que la costumbre tenga valor de ley supletoria se exigen
2 requisitos: a) en cuanto a los elementos que debe reunir y; b) en
cuanto a cmo debe probarse.
Estos dos frenos se han puesto por un conflicto con el que se
encontr el legislador: por un lado la expansividad del Derecho
Comercial, y por el otro, la incertidumbre y vacilacin que suscita la ley
no escrita.
a. Elementos que debe reunir, Art 4:
1. - Deben ser uniformes.
2. - Deben ser pblicos.
3. - Debe ser ejecutado en la Repblica o en una localidad.
4. - Debe ser reiterada por un largo espacio de tiempo.

b. En cuanto a la prueba, Art 5:


De no constarle al juez, que est conociendo de la causa, la
autenticidad de la costumbre que convoca, sta slo podr
probarse por:
a) Testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando
la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme
a ella.
El legislador no repar si es que deban ser tribunales
ordinarios o no, por lo que tambin podra tratarse de sentencias
dictadas por tribunales arbitrales.
b) Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que
motivan al juicio en que deben obrar la prueba.
c*) Por Informe de Peritos. La prueba, la apreciar el
tribunal conforme a las reglas de la Sana Crtica.

La costumbre mercantil, en materia martima, agrega, una


forma ms de probarse, pero solo en materia martima o materias
reguladas por el Libro III. Est en el artculo 825:

Onus probandi:

Cuando alguien alega la aplicacin de la costumbre, es esa


persona la que debe probarla. Artculo 1.698 del Cdigo Civil.

Diferencia entre la costumbre civil y mercantil


Costumbre Civil

Cundo rige
Existencia
requisitos
Medios
probatorios

Costumbre
Comercial
En silencio de la ley.

Cuando la ley se
remite a ella
Segn ley.
de El C.C. no seala El art. 4 dispone los
requisitos.
requisitos para que
proceda.
Se puede probar por El art. 5 seala los
cualquier medio.
medios de prueba por
los cuales se puede
probar la costumbre
cuando al juez no le
conste su autenticidad.

III.- SISTEMAS DEL DERECHO COMERCIAL

A) Sistema Subjetivo.
Concibe a este derecho mercantil como el Derecho de los
Comerciantes.
Es decir, un derecho creado por los propios
comerciantes, para regular su actividad. Es la actividad del comerciante
que le da el carcter de mercantil al acto. Por lo tanto se aplican las
normas del cdigo de comercio.
Histricamente ha sido as, porque como vimos el cdigo de
comercio, nace con los comerciantes, basados en la costumbre.

Se le crtica, ya que existe una serie de actos que son realizados


por el comerciante que no son mercantiles por ejemplo, la adopcin de
un hijo.
Y hay actos mercantiles que no son realizados por los
comerciantes.

B) Sistema Objetivo.
Con la Revolucin Francesa, que pregonaba la Liberacin, la
Igualdad y Libertad de las Personas, y junto con la codificacin, cambias
las ideas. Al Comerciante no lo tom en cuenta.
Plantea que el Acto, es el mercantil. Y es el acto el que le da el
carcter de mercantil o no y no la persona del comerciante como lo
seala el sistema subjetivo. Incluso, nuestro cdigo se rige por este
sistema. Artculo 3 del Cdigo de Comercio.

C) Sistema Empresarial.
En la actualidad, estn superadas las visiones subjetivas y
objetivas del derecho mercantil. Las operaciones mercantiles se realizan
masivamente, por ejemplo en las tiendas de retail, y para regular estas
grandes operaciones, se requiere una adecuada organizacin, que es la
Empresa. Una visin moderna del derecho comercial, es que es un
derecho de empresarios. Se estim as porque la nocin de comerciante
es muy limitativa.

IV.- LOS ACTOS DE COMERCIO


MODERNAS TENDENCIAS
A travs de los Actos de Comercio, podremos vislumbrar el mbito
de
aplicacin del Derecho Comercial. Bajo el prisma de los sistemas
subjetivo,
intermedio y objetivo, estudiados con anterioridad en este curso,
podemos

sostener que -segn lo dispuesto por Gonzalo Baeza Ovalle- los actos de
comercio, como limitantes del mbito de aplicacin del Derecho
Comercial,
constituyen un fuerte llamado a la tendencia objetiva de
mercantilizacin
en funcin de los actos y contratos, lo que significa que la
comercializacin se da en funcin del objeto (actividades realizadas por
el
comerciante) y no por la persona del comerciante.
Al momento de definir los actos de comercio, debe considerarse
que stos pertenecen a una "categora legislativa", por lo que deben ser
analizados y determinados sus alcances con relacin a cada derecho
positivo.
Juan Esteban Puga Vial nos entrega la siguiente definicin:
Actos de comercio son aquellos que de conformidad a la ley
son actos de comercio. Nosotros diremos, siguiendo nuestra
tesis, que la actividades de comercio son las que la ley dice que
son".
Y ya, mas sustantivamente, como un acto de intermediacin
realizado con espritu de lucro y que propende a la circulacin
de la riqueza.

En definitiva, stos se encuentran enumerados en el Art. 3 del


CCom., a saber:
Son actos de comercio, ya de
contratantes, ya de parte de uno de ellos:

parte

de

ambos

1. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de


venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra
distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de
objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial.
2. La compra de un establecimiento de comercio.

3. El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de


subarrendarlas.
4. La comisin o mandato comercial.
5. Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas,
bazares, fondas, cafes y otros establecimientos semejantes.
6. Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
7. Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o
suministros, las agencias de negocios y los martillos.
8. Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las
medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa.
9. Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que
aseguran mercaderas transportadas por canales o ros.
10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre
documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las
personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza
a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
12. Las operaciones de bolsa.
13. Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves,
sus aparejos y vituallas.
14. Las asociaciones de armadores.
15. Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones
martimas.
16. Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al
comercio martimo.
17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas,
naufragios y salvamentos.
18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn,
oficiales y tripulacin.

19. Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y


gente de mar para el servicio de las naves.
20. Las empresas de construccin de bienes inmuebles por
adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages,
instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.
TAXATIVIDAD DEL ART. 3 CCOM.
Si el Art. 3 es un numerus clausus o apertus, ha sido objeto de
discusin, y a su respecto se enfrentan las siguientes posturas:
a) TAXATIVIDAD:
Se sostiene en esta postura, que la norma general es el Derecho
Comn y el Cdigo de Comercio es la excepcin, por lo que debe
aplicarse restrictivamente, por lo tanto no hay ms actos de comercio
que los establecidos en el artculo 3.
b) ENUNCIATIVIDAD:
Los que sostienen esta tesis, sealan que el artculo 3 del Cdigo
de Comercio, fundndose en una razn de texto: dice expresamente que
Son actos de comercio, y de haber querido el legislador que fueran
taxativos, hubiese dicho que Los actos de comercio son...
Sealan, adems, que hay muchos otros actos de comercio que no
estn establecidos en el artculo 3 del Cdigo de Comercio, por ejemplo
los de la cuenta corrientes mercantiles, etc.
Adems, si se revisan los mismos numerandos, algunos son
abiertos, pudiendo abarcar ms all de lo que la propia norma establece.
Ejemplo Artculo 3 N 5.
c) POSTURA ECLCTICA
Como en todo orden de cosa, tratan de conciliar. La interpretacin
de los mismos artculos puede y permiten un mayor mbito de abarcar,
pero que los actos de comercio solo son los establecidos en el artculo
3.
Lo que no puede discutirse la permanente evolucin del Derecho
Comercial, por lo que podra concebirse la interpretacin por extensin
de la norma. As se han agregado ms figuras como por ejemplo, el
leasing.

IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN
Al respecto, es preciso establecer si el artculo 3 es una norma
taxativa o enunciativa ya que tiene importancia para poder determinar:

La legislacin de fondo aplicable.


Segn la naturaleza del acto jurdico, quedar sujeto a un
rgimen
normativo que regulara materias como forma, contenido, prueba,
que
podr
ser el Derecho Civil o el Derecho Comercial -determinando la
aplicacin
de
su respectivo cuerpo normativo-. La importancia radica en que en
ambas
ramas del Derecho existen instituciones jurdicas diferentes,
principios
generales diversos, o bien reglas distintas para un mismo acto o
contrato.[14]O puede suceder tambin que las disposiciones
legales
de
ambos
cuerpos sean contradictorias, por lo que debe determinarse
claramente
la
naturaleza del acto pues en razn de esto se aplicar la
correspondiente
legislacin. An cuando cabe mencionar que existen algunos
contratos
que,
aun cuando revisten de naturaleza mercantil, no estn
reglamentados
en
el
Cdigo de Comercio, sino en el Cdigo Civil, como es el caso del
arrendamiento comercial.

Para los efectos probatorios.


Las reglas jurdicas que prueban la existencia y efectos de un
acto,
dependern de la naturaleza jurdica con la que ste cuente. Al
respecto
el
Cdigo de Comercio contiene reglas especiales para acreditar la
existencia
de los actos de comercio. Por ejemplo, los libros de contabilidad de

los comerciantes no estn reconocidos como medios probatorios


en matera civil, pero en materia comercial no slo se les reconoce
valor, sino que adems hacen fe a favor de quien los lleva.

Para los fines profesionales.

Es o no es comerciante.

La nocin de acto de comercio permite definir la idea de


comerciante,
al respecto el artculo 7 del Cdigo de Comercio seala: "Son
comerciantes
los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesin
habitual". Es decir, personas que ejecutan actos de comercio en
sentido
profesional.
La determinacin de si una persona goza de la calidad de
comerciante
o no, implicar una serie de consecuencias jurdicas como por
ejemplo
en
el
caso de la quiebra.
Respecto de la capacidad.
El Cdigo de Comercio establece reglas especiales de
capacidad
para
las actividades comerciales, distintas a las normativas que regulan
las
materias civiles.
LA TEORA DE LO ACCESORIO
Principio fundamental del derecho comercial, en virtud del cual se
le atribuye carcter mercantil a actos que por su naturaleza no lo son, si
ellos estn destinados a complementar accesoriamente" una operacin
o actividad mercantil. Esta teora implica una transicin entre el criterio
subjetivo y el criterio objetivo.
LOS ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARCTER
Son aquellos que se realizan entre una parte que reviste el
carcter de comerciante y para quien el acto tendr una naturaleza
mercantil, y por otra parte que no es comerciante y para quien el

carcter del acto ser civil.


EL PROBLEMA DE LA MERCANTILIDAD DE LOS INMUEBLES
La doctrina tradicionalmente ha excluido a los bienes inmuebles de
la mercantilidad, an cuando se haya realizado el acto con nimo de
venderlo. La razn segn Gabriel Palma es que el comercio necesita
rapidez en sus operaciones y los inmuebles se encuentran sujetos a
muchas trabas y formalidades que se oponen a la celeridad de los actos
de comercio.
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO
1. - Segn si el acto mercantil es para uno o para varias
personas:

2. -

a)

De simple Carcter. Ambos son mercantiles.

b)

De Doble Carcter o Mixto.

mbito en que se ejecuta:


a)

Relativas al Mercado Terrestre. Artculo 3 Ns 1 al 12 y el 20

8. Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las


medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa.

20. Las empresas de construccin de bienes inmuebles por


adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages,
instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.
b)

Relativas al Mercado Martimo. Artculo 3 Ns 3 al 10.

6. Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.

3. -

Segn el Criterio de Mercantilidad Empleada:

a)
Clasificacin respecto de la intencin de quien lo ejecuta.
Artculo 3 Ns 1 al 4. Ejemplo la compra mercantil.
b)

Formalmente Mercantil. Artculo 3 Ns 3 al 10.

c)

4. -

Realizados por Empresas. Artculo 3 N 5 al 9 y N 20.

Segn el Criterio de Intermediacin: Artculo 3 Ns 11 al 12.

12. Las operaciones de bolsa.