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Resumen

Introduccin al
derecho.
Formoso Mara Antonella

BOLILLA I El conocimiento y el conocimiento jurdico


a) El acto de conocimiento:
HESSEN: relacin entre dos componentes, un sujeto y un objeto. Esa relacin es dinmica. El
sujeto trasciende su esfera y se proyecta en busca del objeto. Una vez alcanzado el objeto, el
sujeto trata de captar sus caractersticas esenciales. En una segunda etapa el sujeto aprehende
las caractersticas del mismo y se retrotrae sobre si mismo, terminando la relacin, llevndose
un conocimiento emprico y racional.
KANT: El sujeto nunca podr captar el objeto en si mismo, sino solamente sus manifestaciones.
Esa manifestacin es la que luego se representa en el sujeto dando lugar a la relacin de
conocimiento en el plano ontolgico.
SUJETO: Debe tener la intencin, voluntad y pretensin de querer conocer. Debe tener capacidad
receptiva, o sea, la intencin de que lo conocido quede incorporado al sujeto.
OBJETO: Debe dejarse aprehender y conocer. Es la parte ms importante del acto de
conocimiento, genera un cambio en el sujeto. Es inalterable.
HARTMAN, el conocimiento es un acto trascendente, puro, objetivo y no emocional. Un acto de
conciencia. Hay una relacin trilateral entre sujeto, objeto e imagen (la forma el sujeto del
objeto).
PASOS EN EL PROCESO DE CONOCIMIENTO: El sujeto trasciende su esfera para aprehender al
objeto (impulso cognitivo). Este impulso se posa sobre la esfera del objeto a conocer. El sujeto
capta las caractersticas esenciales del objeto (ese objeto es ese, y no otro). El sujeto se
retrotrae y vuelve a su esfera una vez conocidas las caractersticas del objeto. El sujeto forma en
su conciencia la imagen del objeto.
El objeto existe y existira amn de la circunstancia de ser conocido o no por el sujeto
cognoscente, y contina inmutable ya que no se modifica por la relacin de conocimiento.
Conocimiento Vulgar, cientfico y filosfico.CONOCIMIENTO VULGAR: Aquel al que se accede cotidianamente, ametdica y asistematica.
Accede en forma desordenada y solo por necesidad inmediata, EJ: accionar una llave de luz.
CONOCIMIENTO CIENTIFICO: Es Fctico, parte de hechos. Sistemtico, porque se aplica un
mtodo de anlisis de los objetivos que se desean conocer. Metdico, utiliza un mtodo para
llegar a dicho conocimiento. El objeto a conocer determina el mtodo a utilizar. Comunicable, sus
verdades pertenecen a todos por igual, se transmiten. Falible, susceptible de ser refutado.
Racional, producto de la razn. Axiomtico, tiene supuestos que constituyen la base del
conocimiento.
CONOCIMIENTO FILOSOFICO: Su objetivo es la bsqueda de la verdad. La nocin de filosfica fue
considerada como ciencia de lo universal, ciencia de los objetos desde el punto de vista de la
totalidad. La filosofa es autorreflexin del espritu. Ningn sistema filosfico ha perdurado en el
tiempo. Todo sistema filosfico sirve de base para su sucesor, desde el punto de vista critico.
Concepto de Ciencia.Conjunto de verdades sistematizadas en sentido del conocimiento y no de la prctica. Ciencia
surge cuando se circunscribe una porcin de la realidad, se procura analizarlo, entenderlo y
definirlo, dedicndole atencin exclusiva. La ciencia es un estudio descriptivo, causal y
sistematizado de verdades. Representa un sistema de conocimientos. La nica forma de
aprehender la verdad en la ciencia, es de manera metdica y sistemtica. Metdica, porque todo
cientfico se basa necesariamente en un camino que debe guiarlo. Sistemtico, es la conexin de
las verdades cientficas. Tambin debe ser de carcter GENERAL (nutrirse de conocimientos
generales), SOCIAL (vinculado con la comunidad y con la comprobacin de cualquiera de sus
integrantes) y LEGAL (sus afirmaciones son de carcter general y sometidos a la refutacin de la
comunidad, una vez pasado esos obstculos, es lgico que sea considerara como legal en
sentido cientfico, no jurdico). En toda ciencia existe un sistema de conexin. El objeto
determina el mtodo a utilizar.
Clasificacin de las Ciencias.BUNGE: realizo la clasificacin entre CIENCIAS FORMALES y FCTICAS.
CIENCIAS FORMALES: Estudian objetos ideales (EJ: nmeros), existen en la mente humana, no en
la realidad. Los enunciados que se formulan consisten en relaciones entre signos. Para
demostrar sus enunciados aplican la lgica, la matemtica y la deduccin.

CIENCIAS FACTICAS: Estudian objetos reales, que existen en la realidad como los hechos o
sucesos, que pueden ser captados por los sentidos. Los enunciados en las ciencias fcticas, se
refieren a relaciones entre hechos, sucesos y procesos. Para confirmar la veracidad de sus
enunciados, necesitan de la verifican mediante la observacin de la realidad y la
experimentacin. Las ciencias fcticas utilizan la induccin.
El conocimiento cientfico y sus mtodos en relacin con los objetos.
Conforme al objeto que estudian, las ciencias se clasifican en:
CIENCIAS DE OBJETO IDEAL: EJ: Matemtica, lgica. Son las ciencias que estudian objetos que no
existen en la realidad, sino en la mente humana. Son no existentes, neutros al valor, utilizan el
mtodo deductivo (deducir), y su acto de conocimiento es la inteleccin (entender).
CIENCIAS DE OBJETO NATURAL: EJ: Biologa, anatoma, qumica, fsica. Son aquellas que estudian
los fenmenos de la naturaleza. Estudian objetos existentes, neutros al valor (el valor de lo da el
hombre), utilizan el mtodo experimental emprico (experiencia), y su acto de conocimiento es la
explicacin.
CIENCIAS DE OBJETO CULTURAL: EJ: Ciencia del derecho, economa, historia. Estudian objetos
existentes, son positiva o negativamente valorables, utilizan el mtodo emprico dialctico, y su
acto de conocimiento es la comprensin.
b) Concepto de Ciencia en Thomas Kuhn.
CIENCIA: Khun habla de CIENCIA NORMAL, y la reconoce cuando una comunidad cientfica se
adhiere a un solo paradigma. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes y tcnicas
aplicadas y debe ser entendido como Un conjunto de proposiciones aceptadas por la
comunidad cientfica y que determina el sentido en el cual se encamina el conocimiento
cientfico. Quienes trabajan dentro de un paradigma practican lo que Khun llama, ciencia
normal. La ciencia normal explicara el comportamiento y aspectos del mundo real, tal como se
revelan en los resultados de la experimentacin en ese momento. Un paradigma se encuentra
compuesto de leyes explcitamente establecidas, teoras comparables al ncleo central,
principios metafsicos que guan al terico dentro del paradigma y prescripciones metodolgicas.
La ciencia normal debe ser capas de resolver problemas que se presenten dentro del paradigma.
Un fracaso en la resolucin del problema es un fracaso del cientfico, no del paradigma.
Evolucin de la Ciencia segn Kart Popper y Thomas Khun.
THOMAS KHUN: Habla del carcter revolucionario de la evolucin de la ciencia y se resume en la
siguiente secuencia:
PRECIENCIA CS NORMAL CRISIS REVOLUCION NUEVA CS. NORMAL NUEVA CRISIS Y
SGTES.
Cuando los miembros de una comunidad cientfica pierden confianza en el paradigma, se inicia
el proceso de revolucin. La gravedad del paradigma se presenta cuando aparece un paradigma
rival, contrario al original, que lo enfrenta, encontrando el nuevo la adhesin de un nmero
importante de cientficos, siendo aceptado como la nueva ciencia normal, abandonando el
originario. No existen motivos para afirmar la superioridad de un paradigma sobre otro, es
aceptado uno de ello debido a varios motivos, como ser simplicidad, mejor conexin, etc. La
ciencia no debe quedar atrapada en un solo paradigma porque sino no evolucionara, para Khun
en la revolucin esta el carcter evolutivo de toda ciencia; y deben poder pasar de un paradigma
a otro (no existe un paradigma perfecto). La funcin de las revoluciones es la de progresar al
existir una crisis del paradigma.
KART POPPER: Formulo varias criticas a la teora de Khun. Sostena que el cientfico debe tener
una posicin crtica que busque contrastaciones, no confirmaciones. Una vez producida la
refutacin, el proceso se completa cuando se arriba a una teora mejor. Sostuvo que no exista
diferencia entre ciencia normal y ciencia en crisis, la denominada ciencia normal es solo la
actividad de profesionales. . La ciencia es un saber acumulativo, que crece de a poco y se basa o
se apoya en las teoras anteriores.
c) Ciencia del Derecho, Filosofa del Derecho y Filosofa de la Ciencia del Derecho:
distintos enfoques del fenmeno jurdico.
Dos preguntas esenciales: Es el derecho una ciencia?, podemos reflexionar filosficamente
acerca del derecho?. La respuesta es si a ambas. Se puede abordar el derecho desde una
perspectiva cientfica como as tambin filosfica. Cuando indaguemos acerca de la Teora

General del derecho, es decir sobre el anlisis de las normas jurdicas, su conformacin y
elementos, nos encontraremos en el campo de la ciencia (espacio especfico, determinado). En
cambio, cuando nos preguntemos acerca de la esencia de la normatividad, sobre los
fundamentos de validez del ordenamiento jurdico en su conjunto o sobre el contenido de justicia
de las normas jurdicas, ingresaremos en el campo de la filosofa del derecho (espacio genrico,
amplio).
Podemos agregar un tercer campo, que es la Filosofa de la Ciencia del Derecho, y se trata del
anlisis de las caractersticas del conocimiento jurdico y la posibilidad de constituirse en un
conocimiento de caractersticas cientficas (de lo general a lo especfico).
Constitucin de la ciencia del derecho. Ubicacin en el cuadro de las ciencias.
Posiciones que afirman y niegan el carcter cientfico del Derecho.
La ciencia del Derecho tiene como objeto el derecho. Uno de los principales esfuerzos por
determinar ontolgicamente el objeto del derecho y con ello, que pueda ser materia de estudio
cientfico, fueron las AFIRMACIONES de los siguientes pensadores:
TOMASIO: Distingue entre derecho y moral. Hay dos clases de acciones, las internas (moral) y las
externas (derecho).
KANT: Toma la idea de Tomasio, sostiene que para que haya accin debe haber voluntad y
exteriorizacin, de lo contrario sera solo un pensamiento. Reconoce el fuero interno (intencin
con la que se realiza la accin, implica la moral, deseos, emociones, etc.) y el fuero externo
(materializacin de la accin, involucra al derecho). El derecho prescinde de motivos y observa
la conformidad de la accin con la ley.
WUNDT: Llevo a cabo una clasificacin, ciencias de la naturaleza (explican las causas de los
fenmenos) y ciencias del espritu (explican los fines), en esta ultima se encuentra la moral y el
derecho.
RICKERT: Distingui las ciencias segn su objeto y segn sus mtodos. Segn su objeto, plantea
dos campos ontolgicos: el de la naturaleza (objetos propios de si mismos EJ: una planta) y el de
la cultura (todos los creados por el hombre).
STAMMLER: Dirigi su pensamiento a la determinacin del mbito antolgico del derecho.
KELSEN: Nos plantea la Teora Pura del Derecho, siendo el mismo responsable de un cambio
radical sobre la ciencia del derecho. Hasta l, el derecho estaba ligado a otras teoras. El va a
intentar una Teora General del Derecho, una teora marco, conceptual. Esto me va a permitir
posicionarme ante una situacin y poder discernir si se trata de derecho o no. Su aporte a la
ciencia del derecho fue la doble purificacin ontolgica. La Primera purificacin, seala una
diferencia entre las ciencias naturales (principio lgico del ser, causa-efecto, se puede predicar
necesariedad, ej: una tormenta) y las ciencias normativas (principio lgico del deber ser o
imputacin, fenmeno antecedente-conducta consecuente, se puede predicar probabilidad. El
derecho integra el campo de las ciencias normativas, pero no es el nico, lo acompaan entre
otras ciencias, la economa, la moral, la poltica. Por ello plantea una Segunda purificacin.
Refiere que el derecho se diferencia de las otras ciencias, respecto de su neutralidad valorativa.
COSSIO: Su aporte en materia de la constitucin de la Ciencia del Derecho, fue su Teora
Egolgica. Plantea que el presupuesto fundamental para la constitucin de una ciencia es la
determinacin de su objeto. Plantea una clasificacin de los objetos de acuerdo con las
caractersticas que presentan respecto de la existencia, la realidad, los valores, su mtodo de
conocimiento y el acto gnoseolgico (teora del conocimiento). Concluye con la siguiente
clasificacin: objetos ideales, naturales, culturales y metafsicos. Aqu reviste inters detenernos
en los objetos culturales que a su vez Cossio los divide en mundanales y egolgicos, segn su
sustrato material se halle constituido por objetos materiales (madera respecto del objeto cultural
mesa) o egolgico cuando su sustrato es la conducta humana viviente. Este es el caso del
derecho, cuyo objeto cientfico segn la egologa es la CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA
INTERSUBJETIVA.
Posiciones que NIEGAN el carcter cientfico del Derecho:
KIRCHAMANN: Toda ciencia tiene como fundamento la necesidad de conocer precisamente su
objeto. Segn el, el derecho cambia permanentemente de objeto y se halla influenciado por los
sentimientos.
AFTALION: Sostiene que la tarea del jurista es hacer poltica, no descubrir el derecho en un
proceso cientfico.
CASTIGLIONE: Atribuye al derecho una carcter tico y filosfico, para l trascendi el limite de
la ciencia.

AJA ESPIL: Triple perspectiva: Primero, los tratamientos prcticos del derecho a travs a travs
de una tcnica jurdica; Segundo, la ciencia jurdica que apunta al conocimiento terico del
derecho, Tercero, la filosofa jurdica, que es el criterio valorativo de la experiencia jurdica.
La interminable discusin sobre la cientificidad del derecho parece insoluble. El fenmeno
jurdico inmerso en la realidad histrico-cultural, no es ajeno a la variabilidad de las necesidades
y valoraciones humanas y por ende, esta imbuido en un fuerte sentido poltico. Si pretendemos
analizar completamente el fenmeno jurdico, debemos incluir todos los temas propios de la
filosofa jurdica:
ONTOLOGA JURIDICA: es el estudio de los caracteres esenciales del objeto de conocimiento
cientfico del derecho y a su distincin de los objetos de las otras ciencias.
LOGICA JURIDICA: estudio sistemtico de las caractersticas formales, la estructura relacional y
las funciones significativas del juicio jurdico y de la norma jurdica.
GNOSEOLOGIA JURIDICA: disciplina de la filosofa del derecho que plantea las cuestiones de
forma y problemas del proceso del conocimiento del jurista, especialmente de las fuentes del
derecho, la interpretacin del derecho y el lenguaje jurdico.
AXIOLOGIA JURIDICA: Problemtica de la esencia y posibilidad de los valores jurdicos, su
determinacin y caracterizacin.
BOLILLA II La ciencia del Derecho como disciplina normativa.a) Ciencia Jurdica y Mundo de la Cultura. Hecho, Valor y Norma.
El ser humano despliega su actividad dentro de un contexto societario. El ser humano es un ser
poltico, posee un amplio sentido de pertenencia. La cultura debe ser entendida como un modo
de vida de un grupo, cuyas pautas, que incluyen sistemas de creencias, conocimiento, valores y
reglas de conducta entre otras, con compartidos por todos los hombres de esa sociedad.
NORMA: Pero cabe preguntarse Cmo se organiza este mundo?, se integra por diversos
sistemas de conductas, el derecho, la moral, la poltica, la economa. El elemento comn en
estos sistemas de conductas son las normas que expresan que es lo prohibido, lo obligatorio y lo
permitido. No hay rdenes de conducta sino hay normas. No toda norma esta escrita, como son
las que estn socialmente organizadas, como el uso de los cubiertos para comer. Las normas
son las que regulan la vida en sociedad.
HECHO: Todo aquello que puede ser normado. Son cambios o transformaciones que se producen
en el mundo. El cambio es un pasaje de un estado a otro, de aspecto dinmico e instantneo.
Distinto al proceso, que es un cambio paulatino y no es un hecho instantneo. Tambin los
hechos de comportamiento, es decir la forma de actuar integran la cultura y son susceptibles de
ser captados por los sentidos.
VALORES: Son cualidades estimables de las personas, de sus acciones o del producto de sus
acciones. Significa validez de la norma. Cuando decimos que la norma es vlida, significa que
existe la norma, esto quiere decir que la norma est vigente.
Teora general de las normas. Distintas especies de normas. Prescripciones, reglas
conceptuales, reglas tcnicas. Normas consuetudinarias, normas morales, reglas
ideales.
Von Wright, publico su famoso articulo Lgica Dentica. Este trabajo estuvo influenciado por la
filosofa analtica, especialmente por la teora de la accin. Von Wright distingue las obligaciones
tcnicas (relaciones de medio a fin) de las normas establecidas por una autoridad normativa.
Defiende una visin de la causalidad, donde el concepto de accin es bsico para el de causa.
Una accin humana no puede ser explicada por leyes causales, sino que debe ser entendida
intencionalmente. Von Wright comenz a configurar distintas categoras funcionales a las cuales
denomino categoras acto que implicaban dentro de su lgica deontica una interminable
serie de movimientos de los operadores deonticos que eran los derechos y obligaciones, las
facultades y los deberes. Las cosas segn Von Wright, se ven como poseyendo o no propiedades,
pero en realidad deben verse como cambiando de un estado a otro. Los actos estn
esencialmente conectados con los cambios. Para l tanto actos como abstenciones son modos
de accin.
Acto humano es un suceso voluntario eventualmente productor de un cambio. Requiere todo
acto un agente individual o colectivo. La accin humana puede hacer continuar estados de cosas
que de otro modo desapareceran y viceversa. Los actos y las abstenciones humanas son
modalidades de la accin. Un acto humano es un suceso del mundo externo, voluntario y

eventualmente productor de cambios. Requiere un agente individual o colectivo. La abstencin


es la parte pasiva de la voluntad. Tiene los mismos efectos que el movimiento. La abstencin
presupone poder hacer algo y no obstante ello, no hacerlo. Hala cierta relacin con la filosofa
Kantiana el deber presupone el poder hacer algo, si hay algo que no se puede hacer, no tiene
sentido hablar de deber.
En fin, podra afirmarse que para Von Wright, las normas son funciones lgicas determinadas de
modo de pensar y de acciones y abstenciones humanas.
Luego de establecer la polisemia de la palabra norma, se inclina por uno de sus significados
Ley; esta puede ser aplicada en tres campos diferentes:
LEYES DE LA NATURALEZA: Describen fenmenos de la naturaleza, descriptos por los cientficos
en base a la observacin. Son verdades o falsas. Si existe discrepancia entre la teora y la
naturaleza, la primera es la que debe ser corregida. Estn regidas por el principio de causalidad
(causa- efecto). El principio lgico utilizado es el del ser cuya estructura normativa es Dado A
es B, EJ: una tormera: Dada la Baja presin, llueve.
LEYES DEL ESTADO: Enunciados que tienden a influenciar la conducta de los hombres, son parte
integrante de las prescripciones. No son valorables, en todo caso son justas e injustas,
arbitrarias o no. Se dan para encausar la conducta por la autoridad normativa. El principio lgico
es el deber ser cuya estructura normativa es Dado A debe ser B, EJ: Dado la comisin de un
homicidio, debe ser la crcel.
LEYES DE LA LOGICA Y DE LAS MATEMATICAS: Se las relaciona con las normas conceptuales,
determinan los patrones que se deben seguir. Mediante la deduccin, uno puede llegar a la
verdad. Dentro del mismo grupo incluye a las reglas del juego, que tambin son determinativas,
dado que establece los patrones que se debe seguir, estableciendo los movimientos permitidos.
Si los cambiamos, no estaramos jugando determinado juego o lo haramos de manera
incorrecta. Tambin se incluyen las reglas de la gramtica, que establecen o determinan como
se estructura un discurso correcto.
Las Leyes del Estado pueden ser consideradas como REGLAS PRESCRIPCIONES, que tienden a
influir conductas. Las Leyes de la lgica, del juego o de la gramtica, como REGLAS
CONCEPTUALES, es decir, determinan ciertos patrones a seguir.
Las prescripciones de acuerdo a Von Wright, son ordenes o permisos dado por alguien desde una
posicin de autoridad, a alguien en una posicin de sujeto. Son dictadas por un AGENTE en una
posicin desde la cual se encuentra facultado para crear normas, es la de la autoridad
normativa. Esas normas tienen por finalidad influenciar la conducta del receptor, que es el sujeto
normativo, por medio de una sancin que la conoce dada la promulgacin de ella.
Las REGLAS TECNICAS, o normas directrices, relacionan los medios utilizados por el agente para
la consecucin del fin deseado. Diariamente convivimos con ellas. Un ej: si quieres ser abogado,
entonces debes estudiar y recibirte. Si queremos obtener un resultado, nuestra voluntad se halla
condicionada. Este tipo normativo se fundamenta en una proposicin anankastica (indica que
algo es o no es una condicin necesaria para otro algo y siempre es verdadera. No hay que
confundir las normas tcnicas con las hipotticas, que se refieren a hechos que pueden o no
suceder.
Hasta aqu, hemos analizado el grupo PURO de normas, porque su existencia no depende de
otras normas. Son las reglas PRESCRIPCIONES, CONCEPTUALES y TECNICAS.
Grupo IMPURO, son las normas CONSUETUDINARIAS, MORALES e IDEALES.
LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS o COSTUMBRES: Son hbitos en la comunidad, importan
ciertas regularidades en la conducta. Un ejemplo de ellas seria el uso de la vestimenta en la
calle, si alguien saliera desnudo, a parte de la sancin por parte del estado, imaginemos el
repudio social. Existe una presin normativa impuesta a los integrantes de una sociedad, pero
sta no se puede identificar. Tampoco saber cuando surgieron por no estar escritas. Son
prescripciones implcitas. Poseen cierta dualidad debido a que son como prescripciones por la
presin que ejercen, pero a la vez son como reglas debido a su carcter determinativo.
LAS NORMAS MORALES: Von Wright se pregunta, son prescripciones y en todo caso quien las
dicto?. Podramos responder que Dios, una autoridad normativa de origen divido, pero los que no
creen en Dios, tienen moralidad. Se vinculan con dos grupos: las prescripciones, pues sancionan
en caso de incumplimiento y las conceptuales por cuanto establecen patrones de
comportamiento.

LAS REGLAS IDEALES: Se relacionan con el concepto de bondad, con lo ideal, es decir un soldado
debe ser valiente, bravo, fuerte, etc. Caractersticas que lo definen como bueno. Se relacionan
ms con el ser que con el hacer.
b) El comportamiento humano como objeto de la norma jurdica. El concepto de accin
y actividad. Acciones genricas e individuales. La nocin de agente. Resultado y
consecuencia. Las acciones y omisiones frente al derecho.
ACCIN: provocar a voluntad un cambio en el mundo a travs de un agente. Von Wright dice que
actuar es efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. Cuando los cambios son
realizados por influencia del hombre, hablamos de acciones.
ACTIVIDAD: cerrar una ventana es ejecutar un acto. Los actos estn relacionados con los
sucesos. La actividad est relacionada con el proceso (continuidad, perdurabilidad).
ACCIONES GENRICAS: son el nmero ilimitado e indeterminado de actos que podemos o se
pueden realizar. Comer, abrir una ventana.
ACCIONES INDIVIDUALES: los diferentes casos de actos genricos, o sea, los actos diferenciados,
un acto determinado. Ejemplo: La accin genrica sera matar, y la accin individual, Juan mat
a Pedro.
NOCIN DE AGENTE: es esencial para la distincin entre actos y sucesos. Un agente es aquel
que realiza una accin o actividad, es quien provoca el cambio. El agente realiza la accin
buscando un resultado. Un acto requiere necesariamente de un agente. Los agentes pueden ser
empricos o supraempricos.
Los agentes supraempricos son agentes sobrenaturales, tienen existencia necesaria, (Dios) es
un ente eterno.
Los agentes empricos son naturales, su existencia es un hecho contingente, es un ente
perecedero. Dentro de los agentes empricos existen los personales y los impersonales. Los
impersonales son los llamados personas legales o jurdicas, como un tribunal, una asamblea
legislativa, etc. Los personales, se dividen en individuales (cuando el acto es ejecutado
individualmente) y colectivos (cuando la ejecucin de un acto es ejecutado colectivamente).
RESULTADO Y CONSECUENCIA: A cada acto corresponde un cambio o un suceso en el mundo. Por
resultado de un acto podemos entender el cambio que corresponde a este acto, o
alternativamente, el estado terminal de ese cambio. La segunda transformacin es una
consecuencia de la primera. Si la primera transformacin se efecta a travs de una accin es el
resultado de un acto, entonces la segunda es una consecuencia de la accin. Ejemplo: Yo rompo
una madera con la mano, el resultado es la madera rota, y la consecuencia la mano lastimada.
ACCIONES Y OMISIONES FRENTE AL DERECHO: Junto a los actos, debemos entender los
correlatos: las abstenciones. Abstenerse no es lo mismo que no hacer. Un agente, en una
ocasin dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si y slo si puede hacer esta cosa,
pero de hecho no lo hace.
En un sentido ms fuerte de abstenerse, un agente se abstiene slo en la accin que sabe que
puede ejecutar en la ocasin en cuestin. Abstenerse, como actuar, tiene resultados y
consecuencias. Los resultados de abstenerse son que determinados cambios no tengan lugar.
Las consecuencias de una determinada abstencin son las consecuencias del estado o cambio
que es resultado de esa abstencin.
Von Wright distingue accin de omisin. Acto es el concepto de accin en el sentido positivo (es
hacer). Omisin es el concepto de accin en el sentido negativo, es no hacer, pudiendo hacer.
CINCO (5) GRADOS DE OMISIN:
1- No hacer, sin saber que puedo
2- No hacer, sabiendo que puedo
3- No hacer, sabiendo que puedo y tenindolo presente
4- No hacer, sabiendo que puedo, teniendo ganas (me abstengo)
5- No hacer, sabiendo que puedo, intentando hacerlo y no logrando. Esto es un intento fallido
(omisin para Von Wright).
c) Elementos de la normas. Ncleo normativo: carcter, contenido y condicin de
aplicacin. Autoridad normativa, sujeto normativo, ocasin, promulgacin.

El NUCLEO NORMATIVO es una estructura lgica comn a todo tipo de norma y esta compuesta
por:
CARCTER: se relaciona con el Para que se emite una norma?. Si ella obliga (debe), permite
(puede) o prohbe (no ser hecho),
CONTENIDO: Se relaciona con Cules con las conductas que se prohben, permiten o obligan.
Por respuesta se obtendr aquella accin u omisin que se desprende del carcter de la norma y
que debe, puede o tiene que hacerse. Ser positiva cuando el contenido es una accin, negativa
cuando es una obtencin u omisin, o mixta, ambas.
Las ACCIONES estn ntimamente relacionadas con los sucesos. Las ACTIVIDADES con los
procesos, son las que mantienen a los mismos en curso. Las acciones y omisiones en el derecho
tienen una particular importancia. Las acciones se pueden considerar lcitas o ilcitas.
CONDICION DE APLICACIN: aquella situacin que tiene que darse para que exista oportunidad
para la ejecucin del contenido de la norma. Se clasifican en categrica e hipottica. Categora,
su realizacin dependen del mismo contenido de la norma. Hipottica, se le adiciona otra
condicin al contenido de la norma. EJ: en la condicin de aplicacin categora, apague la
estufa, la estufa debe estar encendida. En la condicin de aplicacin hipottica, apague la
estufa cuando haga calor, no solo debe estar encendida, sino adems debe hacer calor.
AUTORIDAD NORMATIVA: Es el agente que realiza la prescripcin y se dirige a un sujeto
normativo que es el destinatario de la misma. Se dividen en teonomas (provienen de un agente
supraempirico, EJ: Dios) y positivas, la autoridad es un agente empirico, personal o impersonal.
SUJETO NORMATIVO: Receptor de una prescripcin que le permite, prohbe u obliga a una accin
o una omisin. Pueden clasificarse en particular (un sujeto determinado o un numero finito de
sujetos) o general (a todos los sujetos sin ninguna limitacin o a aquellos que respondan a una
determinada categora). Cuando se dirige en general sin limitacin ni distincin alguna, es
conjuntivamente general, mientras que cuando se dirige a aquellos que responden a ciertas
caractersticas, es disyuntivamente general.
OCASIN: es el lugar y el tiempo en que se realiza la norma. Se clasifican en particular (se dicta
para una ocasin determina), general (para un numero ilimitado de ocasiones). Esta ultima a su
vez se clasifica en conjuntiva general (en todas las ocasiones, EJ: pague siempre los impuestos)
o disyuntivamente general (EJ: tmese libre algn da de esta semana).
PROMULGACION: Se da cuando el receptor de una norma puede conocer el carcter, contenido y
condicin de aplicacin y su formulacin se realiza mediante el uso de un idioma.
SANCION: es la posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las
prescripciones ante la eventualidad de su incumplimiento.
BOLILLA III El objeto de la ciencia jurdica.
a) Problemas en torno a la determinacin del objeto de la ciencia del derecho.
Distintas teoras.
En primer lugar, un mismo objeto puede ser abordado desde el conocimiento vulgar, cientfico o
filosfico. El conocimiento cientfico como el filosfico, presentan caractersticas distintivas
respecto de su sistematicidad y metodicidad. Pero no existe un mtodo nico, por cuando no
existe un nico objeto. Esto se vincula con el concepto que tengamos de ciencia y adems con
las diversas clasificaciones de ciencia.
Los distintos esfuerzos que intentaron ensayar distintas clasificaciones de las ciencias, nos
evidencias el error de pretender configurar un nico modelo cientfico. Los griegos fueron los
primeros en propiciar clasificaciones de ciencia. PLATON distingua entre fsica, tica y dialctica.
ARISTOTELES en tericas, practicas, poticas. Los ESTOICOS en Lgica, fsica y tica. Este
concepto amplio de ciencia se fue restringiendo hasta llegar a las siguientes clasificaciones
ensayadas por HUSSERL, ciencias abstractas (ciencias de esencias, es decir esenciales) y
concretas (se basan en las anteriores y se refieren a la teora de los objetos). BUNGE, clasifico a
las ciencias en formales (estudian objetos ideales) y fcticas (estudian objetos materiales, que
existen en la realidad. RICKERT, propuso clasificar la ciencia no solo por su objeto, sino tambin
por su mtodo. Desde la perspectiva del objeto, las ciencias se clasifican en naturales (estudian
fenmenos naturales), utilizando un mtodo generalizador; y culturales (aquellos creados por el
hombre) utilizan un mtodo individualizador.
Pero, Cul es el objeto de la ciencia del derecho?. Preguntarnos ello nos traslada a preguntarnos
que entendemos por derecho. La palabra derecho resulta ambigua. Cuando se dice tengo
derecho a algo (nos referimos al derecho subjetivo; cuando decimos el derecho argentino admite

el divorcio vincular, nos referimos al ordenamiento jurdico objetivo. Adems presenta vaguedad
por cuanto es difcil establecer los limites de cada campo de referencia (subjetivo objetivo).
Nino sostiene que la palabra derecho posee una gran carga emotiva, que suele ser positiva, EJ:
Estado de DERECHO (orden jurdico estatal de carcter subordinado a las normas). Desde el
punto de vista del conocimiento vulgar, los consultados habrn de referirse a las normas, la
justicia, los jueces, las sanciones, lo que se debe hacer, lo correcto, etc. Por ello es necesario
recurrir a la Filosofa del Derecho, pero aqu tampoco hallaremos una respuesta unificada:
JUSNATURALISMO TEOLOGICO: Santo Tomas, la esencia del derecho es eminentemente
metafsico. Son los principios del derecho divino y natural dados por Dios.
POSITIVISMO JURIDICO KELSENIANO: El derecho esta constituido pura y exclusivamente por las
normas positivas creadas por el hombre.
REALISMO JURIDICO: El derecho se encuentra en las decisiones judiciales, en la aplicacin de las
normas a los casos concretos.
FILOSOFIA ANALITICA o ESCUELA ANALITICA DE LA JURISPRUDENCIA: Austin, Hart, atribuan
especial inters al lenguaje utilizado para reconocer el concepto de derecho.
COSSIO: Derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva.
TRIALISMO JURIDICO: El derecho esta compuesto por el conjunto de relaciones entre el HECHO,
el VALOR y las NORMAS.
Problemas recurrentes de la ciencia jurdica segn Hebert Hart.
Hart, influenciado por la escuela analtica de la jurisprudencia, fundada por Bentham y Austin.
Buscando la respuesta a que es el derecho, se baso en una postura eminentemente filosfica,
que no busca tanto la respuesta, sino el camino del anlisis. Propuso analizar el derecho desde
una teora general contextual y descriptiva. En su obra ms importante El concepto de
Derecho, formula tres preguntas y planteos que resultan recurrentes al abordar la problemtica
del derecho: en que se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por amenazas y que
relacin existe entre ambas?, en que se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral,
y que relacin tiene con ella? Y Qu son las reglas y en que medida el derecho es una cuestin
de reglas?.
EN QUE SE DIFERENCIA EL DERECHO DE LAS ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS Y QUE
RELACION EXISTE ENTRE AMBAS?: Hart se pregunta hasta que punto la orden respaldada por
una amenaza se corresponde con el derecho. Toma como ejemplo la orden de un asaltante a un
cajero de un banco para que le entregue la recaudacin. Tomando una misma orden al cajero,
por parte del gerente del banco para que el entregue la recaudacin para ser remitida a la casa
central. Existen importantes diferencias: Primero, la orden respaldada por una amenaza, exige la
presencia fsica del mandante, cosa que no ocurre con las normas. Adems, la ley criminal, a la
cual Hart ve similar a las ordenes respaldas por amenazas, es general, es decir no se refiere a
casos ni personas concretas, sino a una generalidad de casos y de personas. Permanece en el
tiempo, no se agota con el cumplimiento del acto que se ordena. Supone la existencia de
rganos superiores de creacin y aplicacin. Adems las normas suponen un punto de vista
interno, segn el cual quien las cumple, lo hace con conciencia de obligatoriedad. En el ejemplo
del cajero, el mismo se encuentra forzado por el asaltante y obligado hacia el gerente. Esta es la
diferencia esencial entre derecho y ordenes respaldas por amenazas.
EN QUE SE DIFERENCIA LA OBLIGACIN JURIDICA DE LA OBLIGACIN MORAL, Y QUE RELACION
TIENE CON ELLA?: Refirindonos al punto anterior, el termino obligacin esta referido no solo al
derecho, sino tambin a la moral. Algunas posiciones con fundamentos jusnaturalistas, han
relacionado el derecho con la moral, condicionando al primero respecto del segundo. Otros,
como Tomasio, distinguieron al derecho como del fuero externo del sujeto y a la moral del fuero
interno. Kelsen, mas drstico, refiere el derecho y moral son absolutamente distintos y no
vinculados entre si. Hart propone establecer una conexin entre el derecho y la moral, pero
tambin destaca una diferencia conceptual por cuando actan en diferentes planos. En primero
termino, las normas morales poseen mayor importancia que las jurdicas en el campo de las
relaciones sociales. Son ms inmunes al cambio deliberado. Las normas jurdicas suelen ser
modificadas con mayor frecuencia. En el mbito de la moral es posible liberarse si se ha actuado
sin voluntad, cosa que no ocurre en el derecho, Ej.: los delitos culposos. La forma de presin es
distinta, en la moral, las sanciones no revisten en carcter de determinacin y determinacin en
cuanto al rgano de aplicacin, como si se da en la sancin jurdica. Asimismo, existen
coincidencias sustanciales. Ambas no son consensales, no se acuerdan, son impuestas. Existe
presin social para su cumplimiento. Rigen conductas habituales entre los hombres. Hart arriba

as a la conclusin de que existe una concordancia mnima entre moral y derecho. Esta
concordancia se da por la deduccin de normas necesarias que constituyen el contenido mnimo
del derecho natural. Estas normas necesarias se derivan de lo que el denomina como verdades
elementales acerca de los seres humanos: 1-vulnerabilidad humana, 2-igualdad (nadie puede
dominar a otro sin una mnima colaboracin, 3-altruismo limitado (no somos angeles, tampoco
demonios), 4 y 5-nuestros recursos, comprensin y fuerza son limitadas. Por momentos surge en
Hart el positivismo normativo, al afirmar que es posible que una norma no se corresponda con el
derecho natural.
QU SON LAS REGLAS Y EN QUE MEDIDA EL DERECHO ES UNA CUESTION DE REGLAS ?: Tanto el
derecho como la moral se manifiestan a travs de reglas. Hart ubica al derecho dentro de las
reglas sociales, las cuales a su vez se diferencian de los hbitos por la circunstancia de que toda
desviacin a una regla social implica crticas y consecuencias, mientras que la regla social posee
cierto aspecto interno, la conciencia de quien esta sujeto a ella debe cumplir con cierto estndar
que le es exigido. Ahora bien, qu tipo de reglas sociales integran el derecho?. Hart acude al
ejemplo de una sociedad primitiva. En la misma, originariamente, existen reglas sobre lo que
debe y lo que no debe hacerse. Estas son las denominadas reglas primarias. A medida que la
sociedad se complejiza, las mismas resultan insuficientes, surgiendo las reglas secundarias, que
dotaran de precisin a las primeras, a las cuales Hart clasifica en: reglas de reconocimiento
(permite reconocer cuando una regla pertenece al sistema), reglas de cambio (indican los
procedimientos de cambio de las reglas existentes) y reglas de adjudicacin (adjudican
competencias para aplicar sanciones). El derecho para Hart es una sumatoria de reglas
primarias y secundarias, denotando una marca tendencia normativista en el autor.
Finalmente, segn la propuesta de Hart, si nos referimos al derecho en su relacin con las
ordenes respaldadas por amenazas, en encontraremos en el campo de los hechos. Si nos
referimos a la relacin entre el derecho y la moral, en el campo de los valores. Mientras que si lo
hacemos en su relacin con las reglas, nos encontraremos en el campo de las normas.
b) La teora de los objetos. Objeto ideales, naturales, culturales y metafsicos:
caractersticas y mtodo de cada uno de ellos.
A continuacin analizaremos la propuesta que formula el iusfilosofo CARLOS COSSIO en su obra
Teora egologica del derecho y el concepto jurdico de libertad. Propone el autor una divisin
cuatripartita de los campos de objetos, en ideales, naturales, culturales y metafsicos. Cada una
de estas regiones presenta caractersticas especficas y distintas en cuanto a su naturaleza, la
forma en que se presentan en la experiencia, su relacin con los valores y el mtodo de
conocimiento. Cossio destaca que el conocimiento es una adecuacin del mtodo con el objeto.
OBJETOS IDEALES: Su naturaleza es irreal, no tienen existencia. No se hallan en el campo de la
experiencia. Son neutros al valor (ni buenos, ni malos). El mtodo que se utiliza para su anlisis
es el racional deductivo y el acto gnoseolgico o de conocimiento es la inteleccin, el uso de la
inteligencia y la razn. De lo general se llega a lo particular. EJ: los nmeros. La ciencia que los
estudia entre otras son la matemtica, la lgica, etc.
OBJETO NATURALES: Son de carcter real, existen y pueden ser captados a travs de la
experiencia. Son neutros al valor (una planta no puede ser mejor o peor que otra). El mtodo
que se utiliza para su anlisis es el emprico deductivo. Su manifestacin fenomnica se explica.
Por ello, el acto de conocimiento es mediante la explicacin. De lo particular a lo general. EJ: una
planta, un animal. Ciencias: fsica, zoologa, botnica, etc.
OBJETOS METAFISICOS: Son reales, tienen existencia, pero so insusceptibles de ser captados
empricamente. Son valiosos o desvaliosos. No tienen mtodo ni acto de conocimiento, aunque
deja abierta la posibilidad de que la revelacin ser el mtodo y la fe el acto de conocimiento del
sujeto que pretende abordarlos. EJ: Dios, el alma, etc.
El ms importante aporte que realizo COSSIO, fue respecto de la caracterizacin de los:
OBJETOS CULTURALES: Estos son aquellas cosas creadas o transformadas por el hombre
actuando segn valoraciones, EJ: una estatua, un libro, una herramienta y tambin el derecho.
Tienen existencia, son reales. Son POSITIVA o NEGATIVAMENTE VALORABLES. No es posible que
exista un objeto cultural al cual se le pueda asignar un valor. Este valor siempre se apoya sobre
un ser fsico. Cuando ese ser lo constituye alguno de los objetos naturales que integran el mundo
del hombre, como ser el mrmol respecto de la estatua, o el papel respecto del libro, son
denominados OBJETOS CULTURALES MUNDANALES. Ahora, cuando ese substrato es en forma
directa el hombre, es decir su conducta humana, son denominados OBJETOS CULTURALES

EGOLOGICOS. El mtodo apropiado es el emprico dialctico. Emprico, porque parte del dato de
la experiencia. Dialctico, porque para arribar al valor que se le da al substrato material, el
camino se transita una y otra vez hasta que el mismo es comprendido. Precisamente ese es el
acto de conocimiento, la COMPRENSION.
El derecho es para Cossio el tpico caso del objeto cultural egolgico, por cuanto considera que
no se refiere al conocimiento de las normas, sino al conocimiento de la CONDUCTA HUMANA EN
INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA.
c) Derecho positivo y derecho natural como dualismo antolgico de la ciencia jurdica.
Evolucin de la teora del derecho natural.
Iusnaturalismo, es aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad halla su
fundamento en principios anteriores y superiores a toda legislacin. El derecho natural es el
conjunto de normas reguladoras de la conducta humana preexistentes a la ley positiva, que se
manifiestan por su sola razn o por revelacin divina. CORREAS distingue como jusnaturalismo a
toda escuela que afirma la insuficiencia del derecho positivo como nico regulador jurdico. El
derecho natural resultaran un conjunto de reglas que no pertenecen al orden jurdico positivo
pero que resultan obligatorias para los creadores del sistema positivo.
Desde este mismo enfoque, el derecho positivo representa un sistema de normas jurdicas que
informa y regula efectivamente la vida de una comunidad en un momento histrico. Es un
sistema de normas que se halla dotado de una maquinaria especifica de creacin y aplicacin, y
que de hecho es obedecido y aplicado.
Cuando se realiza un anlisis de la perspectiva histrica, es posible observar que no ha existido
una nica corriente jusnaturalista. Tampoco ha existido un nico derecho natural. Podemos
distinguir entre cuatro corrientes del derecho natural: la cosmolgica, teolgica, racional y
axiolgica.
COSMOLOGICA: (Universo) Principios filosficos de la antigedad griega. Los griegos
consideraron la existencia de un sistema de principios que instruyeron al derecho puesto por los
hombres. Platn contrapone la ley verdadera y justa con la ley positiva, siendo la primera la
medida de la segunda. Aristteles, explica que natural es lo justo en todas partes (ley natural
universal), y lo legal, aquello que ha sido sancionado (ley positiva). Aristteles no comparte la
idea de que el derecho natural es inmutable. Adems, a l no le importa lo justo por naturaleza,
si lo justo en la sociedad y en el estado, lo justo por ley. Finalmente, cuando Aristteles se refiere
a lo natural, lo hace en relacin a la estructura normal de la sociedad y al comportamiento
normal del individuo.
TEOLOGICA: (Dios). Esta teora es elaborada por el cristianismo a partir de sus dos grandes
corrientes: la patrstica y la escolastica. Patristica: Representada por San Agustin. El orden
teolgico de la naturaleza, expresa el plan de Dios y por ello tiene valor normativo. La
naturaleza, por ser el reflejo de Dios, es la ltima razn de lo bueno y de lo justo. Escolastica:
Santo Tomas. Parte de la idea de la imagen de Dios en la naturaleza humana. Todo ser creado
constituye una semejanza de Dios. Concibe al universo como un orden, un sistema creado por
Dios. Establece en un sistema de ordenacin, tres niveles normativos: Ley eterna: consiste en el
gobierno del mundo segn la voluntad y sabidura de Dios. No es cognoscible por el hombre, es
revelada por Dios y aceptada por la fe del hombre. La Ley natural: participacin de las criaturas
racionales en la ley eterna. El hombre puede conocerlas racionalmente. Se resumen en hacer el
bien y evitar el mal. Son evidentes al ser humano por el hecho de estar dotado de inteligencia.
Se distingue de la ley eterna, porque comprende a los seres racionales y puede ser comprendida
por estos. Ley humana o positiva: es producto de la actividad del hombre. Reside en su
consecuencia con la ley natural, sin cuyos fundamentos no es una ley verdadera.
RACIONAL: A partir del siglo XV, la mente humana se emancipa de la sujecin religiosa. Grocio
da el primer paso al considerar al derecho natural como absolutamente independiente de la
religin, hacindolo derivar de la voluntad humana, afirmando que existira an ante la hiptesis
de que Dios no existiera. Dice que el hombre accede al derecho natural a travs de la razn de
dos formas: una a priori, cuando establece que algo es conforme o disconforme a la razn
natural y social; una a posteriori, cuando determina a travs de la experiencia que algo es justo
o injusto. Este ltimo conocimiento siempre es probable. Kant distingue las leyes naturales,
como aquellas cuya obligatoriedad puede ser reconocida aun sin la existencia de una legislacin
externa, a priori de las leyes positivas que, por el contrario, son aquellas que sin una legislacin
externa no obligan enteramente y no serian leyes. La diferencia que establece entre los
conceptos de derecho publico y privado, son: el primero es el que emana del Estado, esto es, el
derecho positivo; mientras que el derecho privado es el que rige en el estado de naturaleza.

AXIOLOGICA: (valoracin). Rickert, describe el papel que cumplen los valores en las ciencias
naturales y culturales: las primeras, se desarrollan con independencia de las valoraciones. La
ciencia cultural esta estrechamente relacionada con los valores. Los valores no son para l, el
resultado de apreciaciones o decisiones subjetivas y arbitrarias; defiende una concepcin
objetiva y universal de los valores. Existe en esta categorizacin, una primaca axiolgica del
derecho natural sobre el derecho positivo.
La constitucin del positivismo jurdico.
En el sentido moderno y actual, es producto de la convergencia de diversas corrientes filosficas
a partir del siglo XIX:
POSITIVISMO FILOSOFICO: Surge como un movimiento de reaccin contra los excesos por el
idealismo postkantiano. Parte de la base de que el nico mtodo posible para el conocimiento es
el de la observacin de los fenmenos en el tiempo y en el espacio. Desde el punto de vista de la
filosofa del derecho, esta corriente se opone a la bsqueda de un derecho natural.
ESCUELA HISTORICA: Derecho positivo como producto de la experiencia histrica. No reconoce
otro derecho que el positivo. Considera que la ley es fundamentalmente un acto de voluntad.
CRITICISMO KANTIANO: Sostiene que no conocemos las cosas en si misma, sino solo sus
manifestaciones. Deducir las normas jurdicas de la naturaleza del hombre y de las cosas,
presupone el reconocimiento de esa naturaleza y el lugar del hombre en el universo; lo cual es
imposible.
EMPIRISMO INGLES: Para l, no exista otro derecho que el positivo, al punto tal que solo habla
de derecho. El derecho es lo que el soberano quiere con respecto a la conducta de sus
sbditos. Su voluntad debe ser comunicada mediante una legislacin, aunque puede
manifestarse de otras formas; le da al derecho un amplio campo de accin, pues entiende que
es toda expresin de voluntad apoyada por el soberano.
HANS KELSEN: Representante ms destacado. Considera que el nico derecho existente es el
derecho positivo y que el derecho natural es algo extra jurdico, esta fuera del orden jurdico. La
perspectiva kelseniana se encuadra dentro del positivismo metodolgico. Parte de una doble
purificacin metdica que le permite distinguir en primer termino a las ciencias o disciplinas
naturales de las ciencias sociales, entre las que incluye al derecho. En esta distincin utiliza los
juicios del ser para las ciencias naturales, mientras que en el campo de la moral y del derecho,
se utilizan los juicios del deber ser. La segunda purificacin es axiolgica, la diferencia entre el
derecho y las dems disciplinas normativas radica en que el primero no hace referencia a
valores, es neutro al valor.
La doctrina del derecho natural, pretende que las normas que regulan la conducta de los
hombres pueden hallarse analizando la realidad natural. En la opinin kelseniana, toda teora del
derecho natural es utpica, ya que presupone que los hombres no perturban su juicio objetivo y
que son aptos para conocer la verdad plena. Finaliza afirmando que el nico objeto del derecho
es la norma jurdica positiva, siendo totalmente ajena a la problemtica jurdica la motivacin o
fundamentacin valorativa de la misma.
Estado actual de la controversia.
No siempre existi una visin tan antittica de la realidad jurdica entre ambas concepciones.
Son muchas las corrientes que se han esforzado en establecer un puente entre ambos extremos.
Verdross, desarrollo una tesis de integracin. Sostiene que toda la justificacin occidental, desde
un principio ha reconocido que se correlaciona con la esencia del hombre el vivir dentro del
orden del derecho. El derecho se hallo siempre en la conviccin del pueblo. Respecto de la ley
jurdica natural, que si este deriva consecuentemente de la naturaleza del hombre, algunas
leyes jusnaturales pueden ser validas para todos los tiempos y todos los pueblos. Agrega un
concepto del relativismo histrico al considerar que todo hombre es un individuo concreto en un
determinado tiempo y cultura. De all, que la ley jurdica natural deba asimilar las diferencias
que se suscitan. Es por ello que la ley natural debe poseer una parte inmutable (derecho natural
primario) y una cambiante (derecho natural secundario).
La ley jurdica natural, no puede carecer de la decisin del derecho positivo, constituyen una
unidad. Es funcin del derecho positivo determinar que normas concretas son vinculantes en
determinadas situaciones histricas.
Verdross critica el positivismo jurdico kelseniano. Dice con que carcter resultan obligatorias la
manifestaciones de voluntad de legisladores y jueces para otros hombres?. Para dar respuesta,
Kelsen introduce una norma fundamental supra positiva que prescribe obedecer a determinados
individuos y es considera por Kelsen como una hiptesis fundamental. Sigue la pregunta que
Por qu la norma fundamental establece precisamente como autoridad jurdica ese

ordenamiento jurdico y no otro?, eso se debe a que Kelsen considera al derecho como un orden
social de paz y es la nica forma capaz de garantizar la tranquilidad.
Otro autor que ha intentado encontrar solucin a la antinomia jusnaturalismo-positivismo
jurdico, es Carlos COSSIO. Este critica las dos posturas. Sostiene que toda escuela del derecho
natural, no hace ms que dar respuestas metafsicas al problema, en tanto que la respuesta de
la egologa, es de carcter ontolgico. Incluso, buscan como principios del derecho natural lo que
hoy se conocen como derechos humanos. Para Cossio el derecho es la conducta humano en
interferencia intersubjetiva y en su libertad fenomenalizada. Es aqu donde se aparta del
positivismo kelseniano y lo critica, pues el derecho, en tanto conducta humana y no norma
positiva, pasa a ser un objeto cultural egolgico.
Juan Carlos Smith, (Prof. UNLP F.Cs. J y Sociales La Plata) considera que tanto el jusnaturalismo
como el positivismo jurdico, parten de lo que el ha denominado dualismo ontologico
preteoretico; arriba a la conclusin que cualquiera fuera la postura de derecho natural en la
cual nos basemos, surge siempre una caracterstica comn, que es la de otorgar una primaca
absoluta y apriorstica del derecho natural sobre el positivo. Critica al positivismo jurdico por
circunscribirse con exclusividad a la norma como objeto del conocimiento jurdico.
La solucin de integracin la halla sosteniendo que el objeto derecho esta compuesto por una
estructura ontologica compleja: la norma y la conducta, en relacin inescindible. Critica al
positivismo jurdico por no haber podido hallar una solucin a la cuestin en tratamiento. Las
actuales concepciones iusfilosoficas se hallan intentando encontrar caminos de integracin.
Ejemplo de ello es la denominada formula de Radbruch de Alexy: seala que las normas
promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces, pierden su carcter jurdico
cuando son injustas, en realidad lo que destaca es que no se exige una coincidencia entre el
Derecho y la Moral. Esta formula solo excluye contenido de injusticia extrema del derecho. El
sistema jurdico que propone Alexy es de tres niveles: reglas, principios y procedimientos. Para
este autor el derecho posee dos propiedades esenciales: la coercin o la fuerza y por otro lado,
la correccin o justicia.

BOLILLA IV Introduccin al estudio de las normas.


a) La teora pura del derecho. Objetivos. Purificaciones metdicas. Distincin entre
ciencias causales y ciencias normativas y entre naturaleza y sociedad.
KELSEN: Nos plantea la Teora Pura del Derecho, cambio radical sobre la ciencia del derecho.
Hasta l, el derecho estaba ligado a otras teoras. El va a intentar una Teora General del
Derecho, una teora marco, conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situacin y
poder discernir si se trata de derecho o no. TEORIA: Los grupos humanos comienzan a aceptar
reglas por uno o varios sujetos que forman parte de ese grupo o no; si este sujeto no respeta las
reglas es sancionado. Kelsen habla de un Primer Sujeto, siendo el mismo denominado como un
Legislador Originario, el que por primera vez impulso el derecho. Despus dice de la existencia
de una Norma Jurdica, adjudicando a las mismas el concepto de que SON EL DERECHO, siendo
emanadas por quien tiene la facultad de dictarlas. Las mismas son enunciados. No existe

derecho si no existen normas que protegen al derecho. Formara parte de lo moral, pero no ser
derecho. El derecho no se prolonga mas all de la norma, cada la norma, se cae el derecho.
Kelsen en su anlisis quito todas las teoras que se vinculaban con el derecho, quedndose con
el OBJETO surgido del DEBE SER, es decir como debera ser, aquello nacido de la norma jurdica.
Segn Aftalion, en ello, hay una visin superadora. El que perfecciono este concepto fue COSSIO
al decir que La conducta humana es regulada por la norma jurdica, por tanto, el Derecho es
la conducta humana en relacin intersubjetiva con la norma jurdica.
TEORIA PURA DEL DERECHO - PRLOGO DEL AUTOR A LA EDICIN FRANCESA: En 1934
se publico una exposicin alemana general de la teora pura del derecho, con el titulo de Reine
Rechslehre, pensando en ese momento el autor que deba publicarse una edicin en francs. La
Segunda Guerra Mundial se lo impidi. La traduccin en espaol fue tomada de la edicin
francesa, debido a su mayor actualidad. Dice el autor que las criticas sufridas desde la primera
edicin, como as los trabajos realizados por l mismo sobre su teora, lo hicieron replantersela
muchas veces. En fin, pese a haber llevado a cabo modificaciones, no cree haber cambiado en
puntos esenciales la misma.
Uno de los principales fines de la Teora, que ha llegado a ser aun mas difcil de alcanzar, es la de
mantener la ciencia jurdica separada de la poltica. Las Segunda Guerra Mundial y los
desquiciamientos sociales han sido una amenaza permanente de subordinacin de la ciencia a la
poltica.
PREFACIO DE LA EDICIN ALEMANA DE 1934: Se mantuvo en la obra el prefacio originario.
Dice que desde hace un cuatro de siglo aproximadamente emprendi la labor desarrollar un
Teora Pura del Derecho, depurada de toda ideologa poltica, elemento de las ciencias de la
naturaleza y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias. Su finalidad fue
elevar la Teora al rango de una verdadera ciencia, junto a las otras ciencias morales,
orientndola en la medida posible hacia la objetividad y la precisin, ideal de toda ciencia.
Encontr satisfaccin al comprobar que un grupo de juristas conformo su escuela en la cual
cada uno trata de aprender del otro, sin abandonar su propia individualidad, como as que
aquellos que no resultan partidarios, adoptan sus tesis esenciales. Hace mencin a lo acrrimo
en el enfrentamiento de sus adversarios, poco vista en la Historia de Derecho. Las
contradicciones de sus opositores, muchas veces se encuentra fundada en falsas
interpretaciones. Segn el autor, invit a la ciencia del derecho a elegir entre una de las vas
entre las cuales vacilaba permanentemente, la de ser consecuente consigo misma y esto hace
suponer que razones mas polticas que cientficas, esencialmente sentimentales, intervienen en
la lucha contra la teora.
Es el derecho una ciencia de la naturaleza o una ciencia moral?. Esta pregunta no debe producir
enfrentamientos entre ambas categoras de ciencias.
En realidad el conflicto se encuentra alrededor de las relaciones entre el derecho y la poltica.
Sus adversarios no quieren renunciar al hbito de invocar la autoridad objetiva de la ciencia del
derecho para justificar pretensiones polticas que tiene carcter esencialmente subjetivo.
Muchos son los argumentos que se utilizan para descalificar a la Teora Pura del Derecho:
conceptos desprovistos de significacin; tendencias subversivas; que no es capaz de mantener
hasta el fin sus principios de mtodos. Adems, que no es ms que una expresin de una
filosofa poltica particular, pero, Cul?: liberalismo democrtico, fascismo, estatismo capitalista,
bolcheviquismo, escolstica catlica, teora protestante, ateismo. Ha sido acusada de toda
tendencia, cosa que resulta prueba fundada que ha sabido mantenerse como Teora Pura.
Dice que las ciencias de la naturaleza han logrado independizarse de la poltica debido al inters
social, respecto del progreso de la tcnica, que solamente la libertad en la investigacin puede
garantizar. Las ciencias sociales carecen de esa ventaja, pues no se encuentran en condiciones
de hacer progresar la tcnica social de manera tan directa, debido a que por su insuficiente
desarrollo, no han podido encontrar todava en la sociedad el apoyo que les permita hacer
abstraccin completa de las ideologas sociales deseadas por los que ejercen el poder o por los
que aspiran a conquistarlo.
Habla del crudo momento en el que se animo a llevar a cabo la Teora, en el cual se ha llegado a
reclamar una ciencia jurdica fundada sobre la poltica, reivindicndose para ella el titulo de
pura. Lo hizo con el anhelo de sumar el nmero de aquellos que preferan el espritu a la fuerza,
creyendo en una ciencia jurdica libre, de la cual el porvenir recoger los frutos.
Purificaciones metdicas. Hasta Kelsen, los pensadores crean que el derecho era formado
por una entidad supra emprica, no por los hombres; los que hacan los hombres era reconocer el
derecho. Kelsen se enfrenta a los planteos racionales cientficos, procurando llevar a cabo una

teora general del derecho que sea pura, libre de toda tendencia y teora ajena al derecho.
Kelsen nos plantea dos purificaciones:
1 - PRIMERA PURIFICACION: Distingue al derecho de la ciencia de la naturaleza. Separa a la
ciencia del derecho de la poltica, la moral, la justicia y de toda ideologa. Kelsen lo caracteriza
como la diferencia entre el mbito de la causalidad, propio de las ciencias naturales y el campo
de la normatividad, caracterstico de la sociedad en general. La ciencia del derecho es una
ciencia social, ya que el derecho es un fenmeno social

Principio de causalidad: Relacin entre CAUSA y EFECTO en forma infinita. Ej.: fenmenos
de la naturaleza tales como la lluvia, niebla, etc. Como consecuencia de un fenmeno, se
da otro, es decir, Dado A es B. Se puede predicar NECESARIEDAD.
Principio de imputacin: En otros fenmenos, estudiados por las ciencias normativas, se
aplica el principio de imputacin, relacionado con el FENOMENO ANTECEDENTE y la
CONDUCTA CONSECUENTE, es decir, Dado A debe o debera ser B. Ej.: Habiendo
actuado moralmente en forma incorrecta, debera existir una discriminacin a esa
conducta. En derecho, habiendo actuado ilcitamente, debera sobrevenir una sancin. Se
puede predicar PROBABILIDAD.

2 - SEGUNDA PURIFICACION: El derecho se deslinda de otros ordenes normativos (la moral,


religin, etc.). Lo hace distinguiendo que mientras que la norma moral no prev sancin, el
derecho si lo hace. En la norma moral, el deber ser toma el punto de vista lgica. En la moral
puedo imputar de acuerdo al valor. Debe ser porque es bueno que as sea. Debe ser valorativo.
La ciencia del derecho es neutra al valor. Debe ser lgica. En el derecho el deber ser no esta
significado por el valor, sino por lo que nos ha establecido una norma
En el campo de la imputacin, tengo la moral, la religin, el derecho, algunas veces sucede que
imputo el termino B al termino A, por pura lgica, no hay nada que me determine
valorativamente el termino B al A. Si imputo axiolgicamente una conducta negativa al B, la A
deber ser negativa. Para Kelsen, la autoridad normativa que dicta el derecho, no debe valorar
negativamente la conducta A para imputar la sancin B.
HOMICIDIO 8 A 25 AOS DE PRISION
A
B
El legislador para valorar la conducta como negativa, como por ejemplo el hecho de HOMICIDIO,
lo nico que necesita, es poder. La diferencia entre la conducta mala inse y la conducta mala
prohibita, es que en el derecho para saber si una conducta es mala, debe esta sancionada,
estatuida. Moralmente, debo valorarla como mala.
MALA INSE AXIOLOGICO
MALA PROHIBITA LOGICO (Debe ser)
DEBE SER
DEBE SER
LOGICO
AXIOLOGICO
PROHIBITA
INSE
DERECHO
MORAL
A partir de la segunda purificacin, concluimos que el derecho tiene cierta estructura: Dado A
sucede B. Esta estructura es un principio hipottico que relaciona ambas conductas relacionadas
por un principio imputativo, encontrndonos entonces presentes frente a una NORMA JURIDICA.
ESTRUCTURA LOGICA: Dado A debe ser B. Esta estructura le da base a la norma jurdica. Esto se
llama JUICIO HIPOTTICO. Llamamos juicio a todo enunciado que relaciona dos trminos. Es
hipottico porque puede predicar necesariedad, es decir, debera darse B. A resulta ser una
conducta antecedente y B es una conducta consecuente. Cuando estamos en presencia de una
norma jurdica, A es un acto ilcito Ai y B, ser una sancin S. Dado Ai debe ser S, es decir,
Dado el acto ilcito, debe ser la sancin. Para Kelsen, esto es una norma jurdica, el resto
son derivaciones como por ejemplo el CC, CPP, etc. Hasta aqu, es lo que Kelsen considera como
NORMA PRIMARIA.
NORMA SECUNDARIA: Esta compuesta de dos elementos: DEBER JURIDICO y
RESPONSABILIDAD.
Estos elementos se definen en funcin de uno, la SANCION, a la cual Kelsen toma como
originaria, es decir como madre, punto de partida. SANCION es: la provocacin humana o la

privacin de un bien o la provocacin de un mal, con o sin contenido econmico, aplicado por
parte de una autoridad competente, con la posibilidad por parte de esta de utilizar la fuerza a
raz de una conducta humana. BIEN: Aquellos protegidos por el orden jurdico, como por ejemplo
bienes muebles, inmuebles, la libertad, quitarme algo de lo que gozo, la vida, la libertad. MAL:
Que me provoque dolor.
En nuestra legislacin existen cuatro tipos de sancin: PRISION y RECLUSION (afectan a la
libertad), MULTA (pecuniaria) e INHABILITACION (Ejercicio de la profesin).
Segn Kelsen para que exista sancin, debe ser aplicada por la autoridad competente.
b) Las normas jurdicas. Problemas sobre su definicin.
Toda sociedad vive conforme a ciertas pautas normativas que regulan la conducta de los
miembros. Ese marco se ha denominado ordenamiento jurdico. Para Kelsen el derecho es una
tcnica de coaccin social ligada a un orden social. El derecho se relaciona con el ordenamiento
de la conducta humana, al igual que la moral y la religin, debido a que motivan a los hombres,
influyen en su conducta, a travs de sanciones. La diferencia entre estos tres ordenes (el
derecho, la moral y la religin) radica en establecer cuando una conducta esta prohibida. El
derecho, encarga a otro hombre que representa al Estado la accin descripta; la moral, nos va a
decir cuando un acto ser o no desaprobado por sus semejantes; finalmente la religin, amenaza
con un castigo por parte de una autoridad supraemprica. Las conductas humanas en el marco
de una sociedad, no pueden quedar al libre albedro. Surge la necesidad de reglar esas
manifestaciones. AFTALION plantea que las normas jurdicas son imperativos dirigidos a los
receptores de la normatividad. Esta definicin fue puesta en jaque por BINDING al sealar que
los criminales cumplan con las normas y que no las violaban. Este jurista consideraba oportuno
llevar a cabo una divisin entre norma jurdica y ley criminal. Si los delincuentes llevan a cabo
conductas del tipo penal, entonces no la habrn infringido. LEGAS y LACAMBRA, en las normas
jurdicas se contiene un imperativo y por eso son preceptos; pero el imperativo no se confunde
con el puro mandato y, adems, en la base de las normas hay tambin un juicio, un dictamen de
la razn, pero el dictamen no tiene valor prescriptivo, es un producto de la prudencia, pero no es
la decisin de hacerlo ni una orden de que se haga. En el dictamen hay un puro conocimiento de
lo que se debe hacer y la enunciacin de ese deber ser. KELSEN, la norma se presenta como un
esquema de explicitacin conceptual para que un suceso se constituya en un acto que sea
conforme o contrario a derecho., al observar el contenido de la norma que es concebida como
valida y confrontndola con ese suceso. SMITH, es una significacin lgica que ha sido creada
segn ciertos procedimiento establecidos por una comunidad jurdica formalmente expresadas
por rganos e instancias productoras que regulan la conducta de los individuo, en un tiempo y
un espacio, cuando enfrentan ciertas situaciones que los condicionan, deberes y facultades,
estableciendo sanciones coactivas para el caso de incumplimiento.
Estructura y elementos. Normas categricas, hipotticas y disyuntivas.
AUSTIN, consideraba a las normas jurdicas como mandatos y ordenes que emanan del soberano
y se dirigen al sbdito que tiene el deber de cumplir bajo amenaza de sancin. Triada
inseparable: mandato-deber-sancin. El derecho positivo, expresado por las normas jurdicas,
son imperativos y emanan nicamente del Estado. El concepto de soberana es la base de su
construccin jurdica. Los MANDATOS PRIMARIOS, son aquellos que el soberano (legislador)
imparta a todos los sbditos, estableciendo la conducta deseada que deban cumplir. Los
MANDATOS SECUNDARIOS, son los que el soberano impona a los jueces o funcionarios para que
apliquen las sanciones en caso de incumplimiento del mandato primario. EJ: el mandato primario
seria no robar y el secundario seria la condena al autor en caso de que se produzca el robo. Los
mandatos primarios se vinculan con la faz licita del obrar, acciones u omisiones que los sbditos
estn obligados a cumplir por voluntad del Estado, y los secundarios a la faz ilcita, al
incumplimiento del mandato primario y la consecuente sancin. La norma descripta por Agustn
posee una ESTRUCTURA LOGICA CATEGORIA, EJ: no mataras (mandato primario) o
sancionaras (mandato secundario). Se da una proposicin o la otra.
KELSEN, las normas jurdicas no son rdenes o mandatos por ser expresiones vertidas desde la
posicin del soberano. En el sentido del vocablo, la existencia de un mandato presupone dos
elementos: un acto de voluntad que tiene como objeto la conducta de otra persona, y la
expresin del mismo acto por palabras, gestos u otros signos. La fuerza del mandato deriva de
las condiciones en las cuales es formulado. Otra observacin que Kelsen refiere a la postura de
Agustn, es que las normas consuetudinarias nunca han sido formuladas en forma de mandatos,
sin embargo son vigentes. Cuando se hace referencia a ordenes, hay que recordar que para

cumplir las ordenes deben de existir dos sujetos, uno el emisor de la norma y el otro el receptor,
y ambos tienen que tener voluntad y reconocer una relacin de mando-obediencia. Segn el
maestro vienes, la estructura lgica categora sera: EJ: los propietarios deben pagar
impuestos, es decir S (los propietarios, sujetos de la accin, los que llevan a cabo el accionar)
debe ser P (este es el accionar, pagar impuestos, el predicado). Ah es donde reside el
problema, qu ocurre en el caso del incumplimiento?, segn Agustn el Estado ejecuta la
sancin por medio de los jueces o funcionarios, entonces segn Kelsen, la ESTRUCTURA
LOGICA ES HIPOTETICA, es decir, Dado A debe ser B, Dado un Hecho Ilcito debe ser la
Sancin. Dado no pagar impuesto, deviene la sancin. Lo relevante para el derecho es la faz
ilcita del obrar humano, sin sancin no hay derecho, solo estaramos ante la expresin de
buenos deseos. A esta norma sancionadora Kelsen la denomina NORMA PRIMARIA, considera
que esta es la que se vincula con la faz ilcita del comportamiento, por ser la norma que acta
cuando se quebranta el ordenamiento jurdico. La norma primaria es la expresada por medio del
principio de imputacin, que relaciona un fenmeno antecedente con una conducta
consecuente, Dado A debe ser B.
La parte de la norma que evita la sancin, que nos establece cual es la conducta que debemos
seguir, si queres estar dentro de la faz licita del obrar, es la NORMA SECUNDARIA, que cumple
un papel de auxiliar de la justicia. EJ: No se debe robar, si alguien roba, debe ser castigado. Para
Kelsen cuando hablamos de derecho, la nica norma verdadera es la primaria, la secundaria es
una mera consecuencia.
COSSIO, se diferencia de Kelsen al considerar que el verdadero objeto de la ciencia jurdica es la
conducta humana en interferencia intersubjetiva y que las normas jurdica cumplen una funcin
gnoseolgica, son el instrumento de conocimiento del que se vale el interprete para solucionar
un conflicto. En el sentido de la norma jurdica disiente, en el sentido de considerar que la norma
secundaria no es una mera hiptesis auxiliar de la justicia, dado que para l tiene un sentido
ontolgico y forma parte de la norma jurdica. La parte que describe la conducta lcita de la
norma es la ENDONORMA, la parte de la norma que describe la conducta ilcita es la
PERINORMA, que contiene la sancin y se identifica con la faz ilcita del obrar humano. El
jusfilosofo argentino concibe a la estructura normativa como un JUICIO DISYUNTIVO, con la
utilizacin de la partcula o- estructura la norma a travs de dos proposiciones en disyuncin
proposicional, se da la endonorma o la perinorma, pero no ambas, la norma es una sola que esta
integrada por dos partes. La norma disyuntiva segn Cossio, plantea un primer juicio que
relaciona lo pretendido por el sujeto, con lo requerido al sujeto pretendido. Cossio va a explicar
la norma jurdica como dos juicios hipotticos en disyuncin o un juicio disyuntivo:
Dada cierta circunstancia en una comunidad que pretende el despliegue de una conducta, debe
darse esa conducta pretendida o dada la no pretensin del despliegue de esa conducta,
entonces ser la sancin.
Cossio denomina a la PRETENSION como ENDONORMA, (que es lo que pretende la norma, EJ:
respeto a la vida, a la propiedad privada, etc) y la PERINORMA, si no se despliega lo que se
pretende, deviene la sancin. Amenaza de sancin, contiene la sancin. Es decir: Dado la no
consumacin de la ENDONORMA, entonces se despliega la PERINORMA.
Segn KELSEN, la NORMA JURIDICA CONTIENE (5) CINCO ELEMENTOS; tres de ellos en la
que considera el verdadero objeto del derecho, la norma primera: EL HECHO ILCITO ACTO
ANTIJURDICO, la COPULA IMPUTATIVA DEBER SER, y LA SANCION QUE SE FORMULA, en fin, dado
un hecho ilcito (1) debe ser (2) la sancin (3). Los dos restantes elementos figuran en la norma
secundaria: OBLIGACIN O DEBER JURIDICO y RESPONSABILIDAD. Cuando comenzamos a
analizar los elementos de la norma jurdica debemos comenzar por la sancin, por ser el
elemento clave que nos permite conocer los restantes elementos. La teora pura sostiene que no
hay conductas malas en si mismas, sino que son malas por estar prohibidas. El hecho ilcito
existe si hay sancin. Se da cuando la sancin se aplica a la conducta de un individuo cuyo
accionar es perjudicial a la sociedad y la autoridad competente la valora como mala,
prohibindola. La sancin consiste en la privacin forzada de un bien, con o sin contenido
econmico realizada por autoridad competente. Los bienes a los que se refieren pueden ser la
vida, la libertad, el patrimonio, entre otros. El nexo lgico imputativo expresado por la copula
deber ser es dirigido no al autor de hecho ilcito sino a los rganos que deben aplicar la sancin.
En la norma secundaria figuran la obligacin y la responsabilidad. La obligacin, esta conectada
con el hecho ilcito y la responsabilidad, con la sancin. La obligacin es la conducta
determinada por una norma jurdica a travs de un acto coactivo que le imputa una sancin.
Todos tenemos la obligacin de no cometer hechos ilcitos. Obligacin y responsabilidad no

necesariamente coinciden. En el caso de un menor o un insano, si bien esta obligado, no se lo


puede considerar responsable. Si bien todos estamos obligados en cuanto sucede una ilicitud,
debemos de discernir si la misma es atribuible al autor del hecho ilcito, de ser as la
responsabilidad es directa. Pero a veces civilmente el responsable es otra persona y a esta clase
se la denomina indirecta.
COSSIO, la NORMA JURIDICA ESTA CONSTITUIDA DE (10) DIEZ ELEMENTOS, dos
constantes y el resto variable. En la ENDONORMA, se ubican los primeros cinco elementos: 1)
Hecho antecedente: para valorar las conductas de los hombres es imprescindible tener un punto
de partida, sin importar si son actos humanos o acontecimientos naturales; 2) Deber ser: es una
categora lgica que nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libre; 3) La
prestacin: es la prestacin o deber jurdico que recae sobre el sujeto pasivo en una relacin
jurdica; 4) Alguien obligado: es el sujeto que debe realizar la conducta exigida sino quiere caer
en ilicitud; 5) Alguien titular: es el sujeto activo de la relacin jurdica, el que tiene derecho a
exigir el cumplimiento de la obligacin. La copula o, es la que le otorga el sentido disyuntivo a
la norma jurdica. La PERINORMA consta de los otros cinco elementos: 1) La no prestacin: que
significa trasgresin, acto antijurdico, hecho ilcito; 2) Deber ser: es una categora lgica que
nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libre; 3) La sancin: es la
consecuencia que se le imputa al responsable del entuerto; 4) Funcionario Obligado: el que tiene
el deber jurdico de aplicar las sanciones a todos los sujetos que incurran en la conducta
englobada en la no prestacin; 5) Comunidad Pretensora: aquella que esta facultada para exigir
la sancin al sujeto responsable por el incumplimiento de la conducta debida. En consecuencia,
esto quedara conformado de la siguiente manera: Dado un hecho antecedente en su
determinacin temporal debe ser la prestacin por alguien obligado frente a alguien titular, ,
Dado la no prestacin debe ser la sancin por el funcionario obligado frente a la comunidad
pretensora.
c) Anlisis de los conceptos jurdicos fundamentales segn Kelsen y Cossio.
Los conceptos fundamentales son aquellos que siempre se encuentran presentes en las normas
jurdicas, de manera expresa o tacita y cumplen la funcin de regular la conducta de los
hombres. Estos son:
SANCION: valoracin realizada por el legislador a travs de la norma jurdica que a determinadas
conductas se las considera prohibidas y que el Estado, ante su realizacin, imputa un mal en
forma coactiva. Pueden ser la aplicacin de una pena (D. Penal) la ejecucin de un bien (D. Civil)
ANTIJURIDICIDAD: toda accin u omisin humana contraria a lo prescripto normativamente y que
sea pasible de ser sancionada por el Estado a travs de su fuerza coactiva.
EL DEBER JURIDICO: es la conducta que el Estado exige como licito.
LA RESPONSABILIDAD: Varias interpretaciones. Directa cuando la sancin recae sobre el autor
del acto ilcito. Indirecta, cuando la sancin recae sobre una persona distinta al autor del hecho.
Colectiva, cuando la sancin recae sobre todos los integrantes de una sociedad puede ser civil o
comercial. En el orden interno e internacional, cuando recae sobre los integrantes de un Estado u
otro de acuerdo al D. Internacional.
DERECHO SUBJETIVO: Facultad de las personas fsicas o jurdicas de poner en funcionamiento el
aparato jurisdiccional del Estado, participando en la creacin de una norma jurdica.
PERSONA: Art. 30 del CC., todo ente susceptible de adquirir derecho y contraer obligaciones.
Para la teora pura, la persona es un centro de imputacin normativa y puede ser de dos tipos:
fsica (coincide con el C.C) y jurdica (pluralidad de individuos que regulan su conducta dentro de
un orden jurdico)
LA RELACION JURIDICA: vinculo bilateral que se puede dar entre dos o mas personas que
determinan derechos, deberes, responsabilidades, impuestos por normas jurdicas.
Critica de Hebert Hart.
Hart critica la posicin de Agustn y Kelsen al sostener que la posicin de ambos es errnea pues
no contemplan las normas que confieren potestades. Kelsen se equivoca al sostener que la base
estructural del derecho estaba en la norma sancionadora, debido a que existen muchas normas
que no acarrean sancin y por ello no dejan de ser, como por ejemplo las del D. Civil. Entonces,
segn Hart, se puede hablar de reglas primarias y REGLAS SECUNDARIAS. Ambas son
importantes para el derecho. En las REGLAS PRIMARIAS, al igual que Kelsen, estn las
sancionadoras, pero difiere de el por cuanto no le confiere el mismo nivel. Las reglas primarias
prescriben los modos de actuar de los individuos. Las REGLAS SECUNDARIAS, son las que se
ocupan de las primeras dentro de ellas tenemos: 1) Reglas de reconocimiento: permiten

reconocer que una norma integra un sistema. Son un hecho emprico por el cual ciudadanos y
rganos atribuyen validez a determinadas normas; 2) reglas de cambio: se identifican con las
potestades de funcionario y particulares de crear, modificar o derogar normas; 3) reglas de
adjudicacin: adjudican competencia a los rganos para determinar si se ha infringido o no una
regla primaria.

BOLILLA V El derecho como sistema.


a) El ordenamiento jurdico. Concepto.
Un sistema normativo es un conjunto de enunciados tales que entre sus consecuencias hay
enunciados que correlacionan casos con soluciones. La correlacin debe ser deductiva, que nos
permita deducir que de dos enunciados, el primero es un caso y el segundo una solucin. Esto es
una correlacin normativa. Los sistemas normativos son aquellos de los cuales se pueden
extraer consecuencias normativas utilizando la deduccin. Existen sistemas puramente
normativos y otros no. En los puramente normativos, no encontramos consecuencias en hechos,
son todas consecuencias normativas. Sus enunciados hacen referencias a normas coactivas
exclusivamente. Los segundos posibilitan la coexistencia de enunciados facticos con los
normativos. El sistema jurdico es una subclase de los sistema normativos mientras exista una
norma que contenga sancin. Un urden jurdico puede ser caracterizado como un orden coactivo
a pesar que no todas sus normas son coactivas. El orden jurdico o derecho, es un sistema de
enunciados que prescriben sanciones. KELSEN denomina nomodinmica al movimiento de las
normas que se producen dentro del ordenamiento; es una relacin de derivacin, aplicacin y
creacin de normas jurdicas. Las normas jurdicas no se presentan en forma independiente o
aislada, hablamos de un conjunto, no de una sola, que se encuentran sistematizadas. Por todo
ello, un ORDENAMIENTO JURDICO es un conjunto de normas jurdicas sistematizadas que
regulan la conducta humana de los individuos en un tiempo y espacio determinado en forma
coactiva.
Caractersticas. Unidad y Jerarqua. Completitud, coherencia e independencia del
sistema.
El ordenamiento jurdico como sistema posee ciertas caractersticas: unidad y jerarqua, que
resultan esenciales, no pueden faltar, si no se encuentran no estamos ante un ordenamiento
jurdico, y tres son deseables: completitud, coherencia e independencia del sistema, pueden
faltar, sino estn, existen mecanismos para suplirlas. Kelsen, considera que a parte de la unidad
y jerarqua, la completitud es de carcter necesario.
UNIDAD: cuando la totalidad del conjunto de normas jurdicas que integran el sistema se
remontan a travs de gradas hacia una nica norma positiva que es al Constitucin.
JERARQUIA: Es una consecuencia de la unidad debido que se reconoce que existe una norma,
que es la Constitucin, que posibilita la derivacin de otras normas de inferior grada que
dependen lgicamente de ella. Esta es la gradacin jerrquica del ordenamiento jurdico:
Constitucin normas generales normas individuales.
PIRAMIDE
gnoseolgico)

NORMA

FUNDAMENTAL

(Hiptesis

supuesto

NORMAS GENERALES
NORMAS INDIVIDUALES
EJECUCION DE NORMAS
COHERENCIA: Se vincula con el vicio lgico de la contradiccin. No debe haber normas
contradictorias. Es conveniente aclarar que de hecho existen las contradicciones, debido a que
es imposible materialmente conocer el derecho por ms que exista una ficcin jurdica que
establece un principio general como que el derecho se presume conocido por todos. Subyace

aqu el valor de la seguridad jurdica. No se puede argumentar el desconocimiento del derecho,


pero en la realidad es imposible conocerlo. Las contradicciones pueden ser de dos tipos: entre
dos o ms normas de igual nivel jerrquico, o entre normas de distinto nivel. Este ultimo, el caso
tpico es la inconstitucionalidad de una Ley. Este conflicto se soluciona a travs del principio
lgico norma de grada superior deroga a la de grada inferior. Si son normas de igual grada,
pueden ser de tres tipos: TOTAL TOTAL: la totalidad de una norma colisiona con la totalidad de
otra, EJ: prohibido estacionar de 00 a 24 permitido estacionar de 00 a 24. TOTAL PARCIAL:
cuando una de las normas no puede ser aplicada sin entrar en contradiccin con otra, EJ:
prohibido estacionar de 00 a 24 permitido estaciona de 07 a 09 para descarga. PARCIAL
PARCIAL: cuando el campo de aplicacin de ambas normas se superponen parcialmente. Todos
estos casos se resuelven por dos principios lgicos: la norma posterior deroga la anterior, la
ley especial deroga a la general o por lo menos la modifica en lo que rige la general.
COMPLETITUD: Se considera que un ordenamiento jurdico es completo cuando no existen vacos
de juridicidad. No encontramos con el problema de las lagunas en el derecho. El ordenamiento
debe ser hermtico, contemplar todas las situaciones que se puedan presentar. Para KELSEN el
ordenamiento jurdico es completo, no posee lagunas, siempre es posible resolver los casos que
se puedan dar. Las lagunas del derecho constituyen una ficcin jurdica. Existen distintas
posturas frente a las lagunas: Realismo ingenuo: reconoce una realidad en que existen lagunas
en el derecho, pero peca de ingenuo al considerar que el ordenamiento jurdico es una mera
yuxtaposicin de normas, desconociendo que el derecho es un sistema de normas que
encuentra soluciones para los casos mediante la interconexidad de otras normas. Empirismo
cientfico: no existen lagunas en el derecho basndose en el principio de clausura todo lo que
no esta jurdicamente prohibido esta permitido. Zittelman, considera que el principio de
clausura es un axioma ontologico de la libertad, pues todas las libertades que no se me han
recortado, me estn permitidas. Donatti, el principio de clausura es una obligacin positiva de no
hacer, de no impedirle a alguien realizar actos que no estn prohibidos. Nuestra C.N recepta este
ltimo concepto en su artculo 19 cuando expresa Ningn habitante de la Nacin ser obligado
a hacer lo que no manda la Ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Francisco Geny: sostiene
que existen lagunas en la Ley pero no en el derecho. Evidencia una posicin jusnaturalista al
considerar al derecho ms que la Ley positiva. Cossio: critica esta ltima posicin por considerar
que no estaba clara la relacin entre derecho y ley. Si es una relacin de gnero a especie, si
existe vaco en la Ley, debe existir tambin en el derecho; si la relacin es del todo a la parte, no
pueden existir lagunas en la parte sin que afecte al todo. Kelsen: plantea tres tipos de pseudo
lagunas, ya que para l, no existen lagunas. 1) son las lagunas lgicas y se producen cuando el
juez cree que una situacin no fue regulada o que el legislador omiti legislar. Este supuesto
lgico se transforma en axiolgico por el imperio del principio de clausura y aunque al juez no le
agrade, debe aplicarlo, articulo 19 de la CN y articulo 15 del C.C los jueces no pueden dejar de
juzgar bajo el pretexto de oscuridad, silencio o insuficiencia de las leyes. 2) trata las lagunas
tcnicas, como por ejemplo, una norma que establezca que entrara en vigencia luego de los 180
das de su reglamentacin y nunca se reglamenta. 3) son las lagunas admitidas por el legislador,
en las que el juez como interprete, suple al legislador en la actividad creadora de derecho.
INDEPENDENCIA DEL SISTEMA: cada una de las normas que existen en el ordenamiento jurdico
estn destinadas a regular una situacin determinada. EJ: existe una Ley que regule la actividad
minera, otra la pesquera, otra los homicidios. Es deseable que no existan redundancias
normativas.
b) Validez. Concepto. Distintos criterios.
La concepcin iusnaturalista sostiene que el ordenamiento jurdico se fundamental en el
principio de obligatoriedad. Debe existir concordancia con lo que establece el derecho natural:
principio de justicia o moralidad. La coincidencia con esos principios permite concebir a un
ordenamiento jurdico como valido. Sus normas sern validas porque son obligatorias al
fundamentarse en esos principios. La concepcin positivista, cuyo principal exponente es Kelsen,
sostiene el criterio de validez de las normas como pertenecientes a un orden. Una norma es
validad cuando pertenece a un ordenamiento jurdico, sinnimo de existencia. Ello es as porque
ha sido creada de acuerdo a un rgano y procedimiento establecido por la norma jerrquica
superior. Es un criterio de validez formal. El problema de la validez del ordenamiento jurdico se
resuelve en la norma hipottica fundamental. Un ordenamiento es valido cuando es eficaz,
cuando es acatado por la comunidad. La eficacia del orden jurdico total es condicin necesaria
de la validez de cada una de las normas que la integran. La eficacia es una condicin, no la
razn de validez de las normas que lo integran. El orden subsiste aunque algunas de sus normas
estn desprovistas de eficacia. Las normas jurdicas son prescripciones que van destinadas a

regular la conducta humana de los miembros de la comunidad y contemplan sanciones en caso


de incumplimiento. Toda norma es sancionada por una autoridad normativa y dirigida a un sujeto
normativo.
Validez formal y material. Las normas jurdicas individualmente consideradas se relacionan
con dos criterios de validez: el formal y el material.
VALIDEZ EN SENTIDO FORMAL: cuando una norma es creada conforme a un rgano y
procedimiento establecido para ello por una norma jerrquicamente superior, existe y adquiere
fuerza obligatoria para los integrantes de la comunidad.
VALIDEZ EN SENTIDO MATERIAL: esta dada por el contenido. Una norma debe respetar el
contenido de la norma de grada superior, respetar los contenidos de la C.N que es la norma de
mayor rango positivo.
Validez de la norma jurdica y validez del ordenamiento jurdico. Vigencia o eficacia.
Con relacin a la EFICACIA, podemos sostener que la norma es valida cuando ha sido creada
formalmente, aunque carezca de eficacia, es decir, el hecho social del acatamiento o
cumplimiento comunitario. La eficacia no es la condicin de validez de la norma. Pueden existir
normas que sean validas pero ineficaces. Toda norma regula la conducta humana que se ejecuta
en una situacin tempoespacial determinada. Puede iniciarse en un tiempo y terminar en otro.
Espacio, valida para un territorio. La eficacia esta referida al efectivo cumplimiento de la norma
por parte de los miembros de la comunidad. Una norma es eficaz, en la medida que consigue el
fin perseguido, y es efectiva, en la medida que los destinatarios la consideren como jurdica, los
rganos comunitarios la apliquen y sea obedecida por los miembros.
Una norma tiene VIGENCIA cuando se han cumplido todos los requisitos exigidos para su
existencia formal: sancin, promulgacin, publicacin y un lapso de tiempo determinado. Una
norma posee distintos mbitos de vigencia: espacial (territorio determinado), temporal (periodo
de tiempo determinado) y personal (dirigido a determinas personas. Una norma es vigente
independientemente de la existencia de una situacin que pueda existir en el mundo que
posibilite la aplicacin de la misma. En las normas jurdicas la validez es independiente de la
eficacia, pues las normas aunque no sean acatadas por la comunidad, van a seguir siendo
validas hasta ser derogadas.
c) Gradacin del ordenamiento jurdico. Constitucin, normas generales y normas
individuales.
El ordenamiento jurdico puede ser representado por esa supuesta pirmide. En la cspide se
encuentra la CONSTITUCION que es tambin una norma general, pero se diferencia de estas,
puesto que es la que le da unidad al sistema, de ellas dependen todas las dems. Las NORMAS
GENERALES son dirigidas a los sujetos normativos indeterminados, no podemos establecer
quienes son en un espacio y en un tiempo, por lo tanto no sabemos a quienes se les aplica la
norma. En la NORMAS INDIVIDUALES, el sujeto esta determinado cono nombre y apellido. Este
tipo de norma puede ser de dos clases: autnomas (Ej.: los contratos, las partes establecen
derechos y obligaciones) heternomas (Ej.: las sentencias y los actos administrativos, el sujeto y
la autoridad normativa no son coincidentes.
Dinmica del ordenamiento jurdico. Creacin y aplicacin del derecho.
Por el carcter dinmico del ordenamiento jurdico una norma es valida en la medida en que esta
determinada su creacin por una norma de grada superior. Es el punto de vista dinmico formal.
Una norma de grada inferior fundamenta su validez en una norma de grada superior en un
proceso de creacin y aplicacin constante, hasta llegar a la C.N. todas las normas del sistema
son creacin y aplicacin. Las normas individuales para su creacin
aplican las normas
generales, y estas, para su creacin aplican la C.N. Cuanto mas arriba en la pirmide me
encuentro, las normas tendrn ms de creacin; en cambio, cuanto ms abajo, ms de
aplicacin.
Existen dos excepciones: la pura creacin, que es la norma hipottica que para su existencia no
aplica nada por encima de ella y los actos de ejecucin que consisten en pura aplicacin, no
crean nada, solo aplican la sentencia: Ej.: un desalojo mediante el auxilio de la fuerza publica.
Pero cuando analizamos el contenido de la norma, esta no debe contradecir el contenido de la
norma de grada superior hasta llegar a la C.N, este es el plano esttico material.
Fundamentacin del orden jurdico. Norma hipottica fundamental de Kelsen: regla de
reconocimiento de Hart.

La NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL DE KELSEN, es un supuesto gnoseolgico que le da


fundamento al ordenamiento jurdico en su conjunto. Se ubica en el esquema por encima de la
Constitucin y se encuentra fuera del orden jurdico. Kelsen la denomina norma bsica o
fundamental, permitindonos conocer o reconocer que el ordenamiento jurdico es valido si es
eficaz. Segn Kelsen, la validez de una norma solo puede ser fundada en la primera norma. La
primer norma no tiene norma anterior, entonces Kelsen dice que sta se supone (norma
hipottica).
REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART: Hart intento darle al ordenamiento jurdico una solucin
normativista. Plantea una divisin de las reglas: en primarias y secundarias. Las primarias son
reglas de conducta: obligan, permiten o prohben. Dentro de las ltimas tenemos a las reglas de
adjudicacin, de cambio y por ltimo las de reconocimiento: dice que esta permite reconocer
cuando una regla pertenece al sistema. Integra el ordenamiento jurdico.
Otras posiciones.
Realista: Segn Alf Ross, un orden jurdico es vlido solamente cuando se cumple. El concepto
de validez es igual al de vigencia. No se puede hablar de un orden jurdico vlido, ya que
considera que el derecho est en los hechos. El orden jurdico vlido es el que se da en la
realidad. La validez est en que recientemente se cumplan los hechos.
Jusnaturalismo: un orden jurdico es vlido si tiene ciertos contenidos que respetan los derechos
naturales que tiene el hombre por ser hombre. Santo Tomas de Aquino considera a la primera
norma como justa, ya que est dada por un orden divino. Si esta norma no es justa, no es vlida.
Cossio: se refiere a que todo ordenamiento jurdico convalida su validez, en una norma
fundamental que es propia de cada uno.

BOLILLA VI Los dualismos en la ciencia del derecho


a) Dualismo. Concepto.
Puntos de la ciencia que tienen dos objetos diferentes de estudio en relacin. El ejemplo mas
marcado es la posicin entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, derecho objetivo y
subjetivo, publico y privado, etc.
Dualismos ontolgicos y metodolgicos.
DUALISMO ONTOLOGICO: Es una controversia entre el derecho como conducta de sujetos cuyo
hacer se contrapone al impedir de otros (Cossio). El derecho como norma jurdica
exclusivamente (Kelsen). Cuando existen dos objetos a donde dirigir el estudio.
DUALISMO METODOLOGICO: Se expresa en el derecho objetivo. Se refiere al estudio de las
normas. Existe un solo objeto en estudio, pero dos mtodos para realizar el mismo.
Pasos para su unificacin propuestos por la Teora Pura del Derecho.
La Teora Pura del Derecho se caracteriza por un marcado rigor metodolgico. Desde su planteo
original, propone distinguir entre las disciplinas de la naturaleza y las disciplinas normativas.
Luego de ello se centra en el estudio de las disciplinas normativas y separa al derecho de todas
ellas, advirtiendo que lleva a cabo esa distincin dado que el derecho es una disciplina neutra
desde el punto de vista valorativo. Despus de deslindar ontolgicamente al derecho
caracterizndolo como ciencia normativa no valorativa, que estudia las normas positivas como
son y no como deberan ser, pasa al estudio de la estructura de la norma y sus elementos, en
una segunda parte de su teora denominada nomoesttica. Una tercera denominada
nomodinmica, donde aborda los aspectos dinmicos del derecho relacionados con las
relaciones de creacin y aplicacin, y fundamentacin y derivacin de las normas. Kelsen
propone finalmente disolver los dualismos en la ciencia jurdica. Para ello lleva a cabo una
propuesta metodolgica: no resulta aceptable para la ciencia jurdica referirse a distintos
derechos, el derecho es uno solo, el positivo. Las visiones duales deben ser eliminadas por
cuanto llevan a confusin. Kelsen sostiene que estas posiciones dualistas tienden a justificar una
ideolgica subyacente, que se sostiene en el derecho natural. Kelsen se enfrenta al dualismo, lo

critica y desarrolla una posicin MONISTA, siendo esta una nueva teora que destruye al
dualismo: 1 describe la postura de la doctrina tradicional que acepta el dualismo. 2 la critica.
3 le descubre ideologas subyacentes. 4 arriba a una conclusin nica (monista).
En la postura de Kelsen sobre el derecho natural, no hay propiamente una unificacin del
dualismo, sino la eliminacin de uno de sus extremos. Kelsen sostiene que el derecho natural no
es tal, le resta carcter ontolgico y afirma que el esfuerzo de la ciencia jurdica debe centrarse
en el derecho positivo. Analizando los fundamentos de la posicin dualista, como han sido
enfocados por distintas teoras jurdicas, Kelsen las engloba como teora tradicional. Luego de
abordar los fundamentos de la teora fundamental dualista, Kelsen pone de manifiesto el
trasfondo ideolgico. Desde la perspectiva de la Teora Pura, la ideologa debe ser desterrada,
razn por la cual procede a si eliminacin, llegando a la conclusin de que lo que errneamente
se conceba desde una perspectiva dualista, se trata en fin de una misma realidad. Esta
metodologa es utilizada por Kelsen en el caso de todos los dualismos.
Dualismos fundados en el reconocimiento de la subjetividad.
b) Derecho Objetivo y Derecho subjetivo.
El primero de los dualismos que parten del presupuesto del reconocimiento y autonoma de la
subjetividad, es el de derecho subjetivo y derecho objetivo.
DERECHO SUBJETIVO: Aquellos que tienen los hombre por su condicin de ser humano. Los
intereses de los hombres. Son innatos a los hombres por el solo hecho de existir. Existiran
aunque el derecho objetivo no existiese. DERECHO OBJETIVO: Conjunto de normas,
ordenamiento jurdico. Para Kelsen es la norma jurdica, la creada y puesta por el hombre.
Desde la perspectiva de la ciencia tradicional, el derecho subjetivo es anterior y superior al
derecho subjetivo. Kelsen advierte que en varios idiomas se hace referencia a este dualismo.
Segn las distintas versiones, existe una primaca del derecho subjetivo sobre el derecho
objetivo. Esta posicin se sustenta en diversas teoras que han intentado establecer la
naturaleza jurdica de los derechos subjetivos. Kelsen advierte que el derecho subjetivo no puede
ser un inters protegido por el derecho. Sino solamente la proteccin de aquel inters que el
derecho objetivo establezca. Esa proteccin consiste en que el derecho objetivo enlaza a la
lesin de ese inters una sancin. Kelsen remarca cual es el sustrato ideolgico jusnaturalista: el
sostener que el hombre en tanto tal, es sujeto de derechos, portador de los mismos,
encabezados por la libertad, cuya existencia es independiente del reconocimiento de los mismos
por el derecho objetivo. Si prescindimos de esa ideologa como es deseable, arribaremos a la
conclusin de que lo esencial para el derecho positivo es el deber jurdico. No hay derecho
subjetivo en relacin con una persona, sin el deber jurdico de otra. El contenido del derecho
subjetivo es el cumplimiento del deber de otro sujeto. Puede haber deber sin derecho, pero no
derecho sin deber. Deber y derecho se integran para Kelsen como el derecho objetivo. Kelsen
concede un segundo significado al derecho subjetivo, que es el de derecho subjetivo en sentido
estricto. En este caso, es la facultad de poner en accin el aparato sancionador del Estado
frente al caso del incumplimiento de una obligacin. Tener un derecho subjetivo consiste en la
posibilidad de ejercer la fuerza jurdica concebida por el ordenamiento jurdico. El concepto
jurdico de persona, se halla ntimamente relacionado a la oposicin derecho objetivo-derecho
subjetivo.
Personas de existencia fsica y personas de existencia jurdica.
PERSONA DE EXISTENCIA FISICA: ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
PERSONA DE EXISTENCIA JURDICA: Todas las dems que no poseen existencia visible o fsica y
que son susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. EJ: una sociedad.
Para la teora tradicional, la persona es de vital importancia por cuanto constituye el sustrato de
los derechos que le son propios: los derechos subjetivos, que desde esta perspectiva, con
anteriores al ordenamiento jurdico objetivo. El sujeto de derecho en la teora tradicional, es
sujeto de una obligacin jurdica o de un derecho subjetivo. Kelsen sostiene que la teora
tradicional identifica a la persona con el hombre, esto es lo que se denomina una concepcin
antropomrfica de persona. El carcter inapropiado de esta definicin se evidencia en el caso de
aquellas personas que no son hombres en sentido fsico, como el ejemplo de una sociedad. Para
esta situacin la teora tradicional crea una segunda categora, la persona jurdica o persona de
existencia ideal. Para justificar la personera jurdica de los entes colectivos, se han ensayado
diversas teoras, que pueden ser agrupadas en: Teora de la realidad: consideran a la persona,
cualquiera sea su tipo, como una realidad social. Teora de la ficcin: Savigny, sostuvo que la
nica persona que existe es el hombre, aunque por conveniencia o inters econmico o social,
se recurre a la persona de existencia jurdica, que es un sujeto de derecho patrimonial, creado

para facilitar la asociacin de individuos. Tambin han existido teoras negatorias al respecto.
Kelsen, sostiene que la ideologa subyacente en esta postura es que, al relacionar al concepto de
persona con el significado antropomrfico de hombre, se intenta justificar la posicin
jusnaturalista de los derechos subjetivos del hombre por su condicin de ser humano. Kelsen
explica que las personas jurdicas poseen la misma caracterizacin que las personas fsicas. En
ambos casos la personalidad esta compuesta por un conjunto de derechos, obligaciones y
responsabilidades. En su opinin, tanto la persona fsica, como la jurdica, no poseen existencia
real o natural. Los deberes, derechos y responsabilidades de las personas jurdicas, no son otros
que los que les corresponde a las personas fsicas. Kelsen arriba a esta conclusin por entender
que las normas no regulan otra cosa conductas humanas. Cuando un ordenamiento jurdico
impone deberes y responsabilidades a una persona jurdica, o le atribuye derechos, se los
impone o atribuye a una cierta cantidad de individuos sin designarlos especficamente., y su
cumplimiento o violacin se da por los individuos integrantes de esa asociacin. La persona
jurdica se convierte as desde la perspectiva Kelseniana, en un centro de imputacin normativa.
Sus actos son imputados a un sujeto ficticio, y Kelsen los denomina: imputacin perifrica u
obligaciones y derechos externos. Desde el orden jurdico parcial que es la persona jurdica, el
acto imputado a la sociedad desde el punto de vista externo, se imputa al individuo que actu
como representante y se denomina imputacin central u obligaciones y derechos internos. Una
mencin especial corresponde hacer respecto de la imputacin penal a las personas jurdicas: la
asociacin no tiene capacidad delictiva, aunque si los sujetos que la integran, pero los actos que
estos cometan no pueden imputarse a la sociedad. Esto no excluye la responsabilidad
patrimonial de la asociacin. Para Kelsen una persona es un punto comn en el que convergen
derechos, obligaciones y responsabilidades determinadas por las normas y que se aplican en
forma directa o indirecta a la conducta de un individuo. Entonces, para la Teora Pura del
Derecho la persona fsica no es el hombre que tiene derecho y obligaciones, sino la unidad de
derechos y obligaciones cuyo contenido es el comportamiento de un hombre. De esta manera,
tanto la persona fsica (hombre) como la jurdica (asociacin), constituyen un nico concepto
jurdico de persona en tanto centro de imputacin normativa (derechos, deberes y obligaciones).
A lo sumo puede entenderse el concepto de persona jurdica como una construccin auxiliar, no
esencial.
Derechos reales y derechos personales.
DERECHOS REALES: Relacin jurdica inmediata entre una persona y una cosa sometida voluntad
y accin. Son derechos absolutos. Los ejecuto contra todos porque todos deben respetar mi
propiedad. .
DERECHOS PERSONALES: establecen relaciones entre personas.
Los derechos reales son aquellos que una persona tiene sobre un objeto. El ejemplo tpico es el
derecho de propiedad. Esta clasificacin es utilizada en la actualidad con fines metodolgicos
para abordar el estudio del derecho positivo. Esta utilidad metodolgica no obsta a reconocer
que en su trasfondo se sostiene una ideologa: la propiedad privada como derecho subjetivo.
Kelsen no se opone a la propiedad privada. Los derechos, dice, no se dan entre las personas y
los objetos, los nicos sujetos dentro de una relacin jurdica son los hombres, a quienes se les
atribuye derechos y obligaciones. La nica caracterstica es que en algunos casos esta relacin
jurdica se da entre dos sujetos determinados, el obligado y el pretensor, pero en otros, la
relacin se da entre un pretensor y toda la comunidad obligada, esto es lo que se denomina
obligacin pasivamente universal. Dado que el derecho como sistema social regula la conducta
de los hombres en su relacin con otros hombres, la propiedad
no puede constituir,
jurdicamente, sino en determinada relacin de un hombre frente a otros hombres: es decir, en
la obligacin de los hombres de no impedir la disposicin de un sujeto determinado sobre una
cosa. Para Kelsen el derecho reflejo de propiedad no es un derecho absoluto, sino el reflejo de la
multiplicidad de obligaciones de un nmero indeterminado de individuos, con respecto de un
mismo individuo, con relacin a una misma y nica cosa, a diferencia del derecho personal que
es el reflejo de la obligacin de determinado individuo frente a otro individuo determinado.
Kelsen tambin se refiere al derecho de propiedad como poder jurdico para excluir a todos los
dems de la disposicin de una cosa determinada. Segn Kelsen no existe el derecho sobre una
cosa, sino un derecho en relacin con una obligacin pasivamente universal de sujetos, quienes
deben respetar la posesin fsica de ese objeto por parte de un sujeto. Esas relaciones se fundan
en el reconocimiento que de las mismas efecte el ordenamiento jurdico, no principios
metafsicos suprapositivos.
Dualismos fundados en la autonoma de la poltica.

c) Derecho pblico y derecho privado.


DERECHO PUBLICO: Relacin jurdica entre los particulares y el Estado. Derecho Penal. No existe
un vnculo de igualdad sino de subordinacin de una parte a la otra. Se funda en el poder o
dominio del Estado. DERECHO PRIVADO: Regulacin de relacin entre particulares, EJ: Derecho
Civil. La relacin se da entre dos individuos particulares, razn por la cual ambos se encuentran
en condicin de igualdad.
Para Kelsen, el Derecho Privado relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor jurdico. El
Derecho Publico establece una relacin entre dos sujetos entre los cuales una tiene frente al otro
un valor jurdico superior. Un ejemplo tpico de derecho privado es una compraventa entre dos
particulares. El incumplimiento de alguno de los contratantes genera en el otro la facultad de
reclamar o accionar judicialmente. No se presenta la misma relacin en el caso del Derecho
Publico. Aqu la relacin se da entre un particular y el Estado, actuando este ultimo como poder
publico. En estas circunstancias, ms all de la vigencia de algunos principios procesales
comunes a ambos, la relacin jurdica es desigual. En primero termino, los juicios de y contra el
Estado cuentan con un fuero especial: el contencioso administrativo; poseen un plazo de
ejecucin mas reducido; finalmente, por razn de emergencia u orden publico, puede llegar a
suspenderse la ejecucin de una sentencia contra el Estado. Kelsen sostiene que estas
diferencias se fundan en la pretensin de dar distinto sentido e intensidad a la validez de las
normas jurdicas, las cuales en el caso del derecho privado, se trataran de normas jurdicas en
sentido estricto, y en el caso del derecho publico no, ya que deben sucumbir ante las urgencias
de los fines del Estado. Este dualismo posee un carcter ideolgico. Este dualismo se disuelve
cuando en ambos casos, en los que intervengan el Estado o particulares, los actos son todos
creadores de normas imputables a un nico y mismo ordenamiento jurdico. Kelsen arriba a la
conclusin que el derecho pblico y el privado, no son realidades distintas, sino que se trata de
dos tcnicas de creacin especficas de normas que pertenecen a un nico ordenamiento jurdico
positivo.
Derecho y Estado.
Se plantea clsicamente que el Estado es una entidad distinta, independiente y anterior al
derecho: el ESTADO es un ente constituido por una poblacin asentada en un territorio y que
detenta un poder que se manifiesta en la efectividad de un orden jurdico, por lo tanto, el Estado
crea al Derecho. DERECHO: podramos definirlo como conjunto de normas, compararlo con un
ordenamiento jurdico, etc. De acuerdo con esto, el derecho es eficaz porque el Estado con su
poder impone el derecho. El Estado y el derecho, son concebidos como dos cosas diferentes. El
Estado existe independientemente del derecho, y el derecho puede existir sin el Estado. Este
dualismo halla fundamente en varias teoras, como por ejemplo de la Ihering que sostiene que el
derecho es una creacin del Estado. Todas las teoras que sostienen esto, tienden a legitimar el
Estado por el derecho. Se intenta reforzar la autoridad del Estado a travs de la teora del
Estado de Derecho. En realidad, lo que tienen en comn los hombres que pertenecen a un
mismo Estado, es e conjunto de normas. Kelsen sostiene que el Estado es un ordenamiento
jurdico, pero a la inversa, no todo ordenamiento jurdico es un Estado. La solucin unitaria que
Kelsen encuentra para este dualismo es que el Estado tambin es un centro de imputacin
normativa, es la personificacin de un ordenamiento jurdico. Por supuesto que es posible
referirse al estado en un sentido restringido, haciendo alusin solamente al conjunto de rganos
que lo componen, pero en sentido amplio, el Estado es el Derecho. Desde la perspectiva
Kelseniana, es impropio y redundante referirnos al Estado de Derecho.
Derecho nacional y derecho internacional.
El dualismo entre el derecho nacional e internacional, es tratado por Kelsen de manera distinta a
los anteriores. Aqu invierte la primaca de los trminos, sin intentar unificarlos. Se ha sostenido
que existe una primaca del derecho nacional sobre el internacional. Este ltimo ser
considerado derecho en la medida en que sea reconocido o admitido por el derecho nacional. La
ideologa que ha nutrido esta dualidad, es la de preponderar lo propio por sobre lo forneo. Esta
superioridad de lo nacional sobre lo internacional, suele considerarse como soberana del Estado.
Kelsen propone plantear la cuestin de otra manera: existe en realidad una primaca del derecho
internacional por sobre el nacional. El derecho internacional delimita en cierto modo al nacional,
por cuanto la dimensin territorial, personal y temporal de un Estado Nacional cualquiera, se ve
en el reconocimiento que a ste le haga la comunidad internacional. Sostiene as que el derecho
internacional obliga y autoriza al Estado a comportarse en cierta forma, es decir, deja al orden
jurdico nacional el determinar lo individuos que debern cumplir con las obligaciones impuestas
por el derecho internacional. En la visin Kelseniana, el estado nacional funciona como una

persona dentro del marco del derecho internacional. Asimismo, el derecho internacional presenta
gradas: en la cspide se ubica la norma de derecho internacional consuetudinario general
contenido en la mxima los pactos deben ser cumplidos, principio bsico sin el cual serian
impensables las relaciones internacionales. Este principio es elevado por Kelsen al nivel de
norma fundamental del derecho internacional. En un segundo nivel se ubican las normas de
derecho internacional particular (tratados celebrados) y finalmente, las normas producidas por
los organismos internacionales creados por los tratados.
De esta manera el autor consolida su propuesta de que para la ciencia jurdica, el derecho
internacional y nacional, lejos de constituir dos realidades diversas, se integran en un nico
sistema normativo.
BOLILLA VII El derecho como hecho social
a) Derecho y motivacin de conductas sociales. El derecho como hecho de los
funcionarios, de los jueces y de los ciudadanos.
La respuesta a la gran pregunta de qu es el derecho?, dependen en gran medida de la postura
iusfilosofica de la cual partamos. Principales concepciones: para Kelsen, el derecho se agota en
la creacin y aplicacin de las normas jurdicas positivas. Las corrientes iusnaturalistas, la
vinculan a principios religiosos, ticos o valores suprapositivos. Los partidarios del realismo
jurdico, se apoyan en las manifestaciones empricas de conducta de los jueces. Lo cierto es que
como lo seala Hart, hecho, valor y norma, convergen en el aporte de soluciones para la
respuesta buscada. Una de las formas para hallar la respuesta, es acudir a la forma en la que el
derecho se exhibe o se muestra en la sociedad, como interacta con la misma. Sin embargo, no
deben dejar de lado las normas, las cuales poseen una funcin esencial en la realidad social,
regulando coactivamente las conductas humanas. Segn Smith, esta funcin reguladora de
normas, se manifiesta desde dos dimensiones: como una actividad intelectual que crea una
realidad especfica y tambin como una funcin poltica. A travs de la conducta, es donde
observamos claramente la manifestacin emprica del fenmeno jurdico. La realidad jurdica se
halla integrada por distintos tipos de conductas: la mas evidente es la realiza por el sujeto
normativo destinatario de la norma. El derecho es para Kelsen, una tcnica que utiliza el orden
social para motivar conductas, haciendo que se abstengan de realidad actos que se consideran
perjudiciales y que realicen otros tiles o valiosos. Esa motivacin para Kelsen es propia de todo
orden social y puede ser de carcter directo (la que se produce en el ambito de la moral) o
indirecto (provocada a travs de la coaccin que ejerce la aplicacin de la sancin). Dentro de
las sanciones, existen aquellas de carcter trascendente (como son las religiosas) y las que son
producto de la comunidad socialmente organizada (la sancin jurdica entendida por Kelsen
como la privacin forzada de un bien, con o sin sentido econmico hecha por la autoridad
competente). El derecho motiva indirectamente, porque su esencia no es describir la conducta
deseada, sino por el contrario, cual es la conducta ilcita, ejemplo claro es el Derecho Penal. La
sancin para Kelsen es un elemento esencial de coercin de conducta y que se manifiesta a
travs de la fuerza. El derecho es el monopolio y organizacin de la fuerza. Kelsen se encarga de
explicar que el derecho se monopoliza a travs de la paz, ya que supone un principio segn el
cual el individuo se abstiene de interferir con otro en forma violenta. La nica fuerza permitida
es la fuerza como sancin. El aspecto fctico de la conducta humana resulta insoslayable para
cualquier teora jurdica. A pesar de que Kelsen limita al derecho a la norma jurdica positiva,
reconoce a este como el sentido objetivo de un acto de voluntad. La teora ecolgica de Cossio
cambia el rumbo al atribuir como objeto del derecho a la conducta humana en su interferencia
intersubjetiva y en su libertad de creacin, accediendo al conocimiento de ese objeto a travs de
las normas jurdicas. Smtih efecta una amalgama de ambas: el objeto del derecho es de
carcter complejo, integrado por una interrelacin entre la norma jurdica y la conducta regulada
por esta.
Creacin, aplicacin y el problema de la eficacia de las normas.
Las relaciones existentes dentro del ordenamiento jurdico kelseniano, consiste en una cadena
de creacin y de aplicacin o de derivacin y fundamentacin: el rgano normativo crea una
norma aplicando el procedimiento establecido en una norma jerrquicamente superior. Vale
decir, habiendo sido creada respetando el procedimiento y a la norma superior, es lo que
determina que la misma existe, es decir, esta dotada de validez. Ahora bien, validez no es lo
mismo que eficacia, dado que esta ltima se relaciona con su cumplimiento, con su acatamiento.
Esta concepcin supone escaparnos del deber ser lgico kelseniano y adentrarnos al concepto

del derecho desde el hecho social. Puede que una norma sea valida pero ineficaz. Este
desencuentro es posible en el caso de una norma especfica, pero no de todo el ordenamiento
jurdico. Kelsen, exige que para que un ordenamiento sea valido, debe ser eficaz. Al analizar el
proceso dinmico del ordenamiento jurdico, que Kelsen llama nomodinamica, vemos que en el
mismo debe existir un acto de mera creacin y otro de mera aplicacin. El primero, es la norma
hipottica fundamental; el segundo, esta constituido por la ejecucin del contenido dispositivo
de la sentencia. El eslabn final de la cadena normativa, esta constituido por un hecho de pura
conducta, tal cual es la ejecucin de la sentencia. Ahora bien, Qu tipo de relacin existe entre
la validez y la eficacia?. La validez, como modo de existencia especfica de las normas se
diferencia de la eficacia. Puede ser que una norma sea valida e ineficaz a la vez. Es valida, si ha
sido creada de acuerdo con el procedimiento y de acuerdo a la norma jerrquicamente superior.
Es eficaz, cual los sujetos sometidos a la norma realizan los contenidos de dicha norma o bien,
cuando la norma es aplicada por los tribunales. Kelsen termina reconociendo que un mnimo de
eficacia es condicin mnima de validez de una norma jurdica. Respecto de esta posicin,
Capella plantea que la edicin y la efectividad son ambas condiciones de validez de las normas.
Para que sea valida, solo es necesario respetar el mtodo de edicin, pero despus debe recibir
un mnimo de eficacia para que esa validez no se deteriore. Cuando Kelsen debe hallar una
condicin de validez para el ordenamiento jurdico, recurre al concepto de eficacia. Aqu
nuevamente nos encontramos con el ser en la eficacia y con el deber ser en la validez.
Kelsen se apoya nuevamente en la eficacia, cuando habla del desuetudo, que es la perdida de
eficacia de una norma a travs de una norma consuetudinaria (costumbre) opuesta. En su ltima
edicin de la Teora Pura, Kelsen plantea una posible integracin de ambos conceptos, critica all
las dos posiciones extremas: aquella que separa validez de eficacia, como aquella que identifica
ambos conceptos. La eficacia es condicin de validez, pero no es razn o fundamento de validez.
EJ: para que un hombre pueda vivir, es necesario que haya nacido con vida. Para permanecer
vivo, deben satisfacerse otras necesidades, como alimentarse; sino lo hace pierde la vida. Pero
la vida no puede ser identificada ni con el nacimiento ni con la alimentacin nicamente. Pattaro
afirma que Kelsen no ha podido desprenderse del elemento fctico. Bulygin plantea que para
justificar la validez de las normas de un sistema jurdico, lo que hace falta es una norma valida
en serio, es decir, una norma justificada y adems su validez debe ser absoluta y no relativa a
otra norma. Nino basa la validez de las normas en juicios de valor o mas exactamente en juicios
morales, objetivamente validos, es decir, verdaderos. Hart vincula el problema de la eficacia con
la regla de reconocimiento, que es la que suministra los criterios para determinar la validez de
otras normas del sistema. Para este autor, la validez de una norma perteneciente a un sistema
jurdico se basa en un enunciado interno, esto es, que la norma es valida, segn los criterios de
validez del sistema establecidos por una regla de reconocimiento. Pero esta regla de
reconocimiento es distinta d las otras reglas del sistema, pues la afirmacin de que ella existe
solamente puede ser mantenida sobre la base de un enunciado de hecho externo. Porque dice
Hart, mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser valida, la regla de
reconocimiento solo existe como una practica compleja, pero normalmente concordante de los
tribunales, funcionarios y particulares, al identificar al derecho por referencia a ciertos criterios.
Su existencia es una cuestin de hecho. Hart plantea la posibilidad de que la validez es un
criterio que opera desde el punto de vista interno del ordenamiento jurdico, mientras que la
eficacia opera desde el punto de vista externo del sistema.
Derecho y realidad social.
La eficacia y validez se hallan estrechamente vinculadas a las complejidades de la vida social,
pero no se puede ser tan categrico para creer que este anlisis deba ser excluido de la ciencia
jurdica y ser tratado nicamente por la historia o la sociologa. Smith incardina la problemtica
jurdica dentro del mbito de la vida social, en un espacio y perdurable en el tiempo, que forma
parte del sistema cultural. Este sistema cultural se encuentra integrado por distintos ordenes de
conducta normativamente estructurados (poltica, derecho, moral, religin). El mundo de la
cultura es una realidad que no esta integrada solamente por hechos fsicamente observables,
cada acontecimiento y cada accin u omisin, poseen una significacin lgica y un sentido
axiolgico (valorativo) proporcionados normativamente. En fin, tanto las normas como tambin
la facticidad del comportamiento humano, integran el campo objetivo de la Teora General del
Derecho. El ordenamiento jurdico es producto de una realidad histrica y sociocultural. Mendez
seala que todo ordenamiento jurdico participa necesariamente de las caractersticas propias
del hacer humano, permanece sujeta y condicionada a la esfera estimativa, de la voluntad y de
la libertad de los hombres. Todo orden jurdico positivo es una manifestacin o funcin poltica de
la voluntad humana. Esta autora, condiciona el carcter de realidad histrica y sociocultural al

derecho, en la medida que es eficaz. Para ella, la eficacia significa una coparticipacin de la
mayora de los individuos. La eficacia traduce un ndice positivo de objetividad de los valores,
que resultan ms objetivos cuanto mas perceptible es la afirmacin de esa eficacia. La eficacia
de un orden jurdico estatal, se sostiene en un hecho histrico de aceptacin mayoritaria de
cierto sistema de pensamiento, y esa eficacia es transitoria y relativa. Transitoria, frente a los
cambios, relativa, frente a ciertas concepciones tambin mayoritarias. Tal como lo seala Smith,
una Teora General del Derecho de base y orientacin realista no puede estar ajena a los
aspectos troncales de la realidad social, no puede dejar de tener concordancia con los hechos
sociales.
b) Relacin entre derecho y fuerza. Concepcin Kelseniana.
El problema de la facticidad y el derecho se manifiesta con mayor evidencia cuando se analizan
las relaciones entre dos conceptos aparentemente opuestos: el derecho y la fuerza. Kelsen
destaca que en el mbito jurdico, la fuerza se utiliza precisamente para impedir el empleo de la
fuerza en la vida social. Algunos, seala Kelsen, pretendieron resolver esta antinomia
sosteniendo doctrinas como el anarquismo absoluto, que proscribe el uso de la fuerza aun como
sancin. En su opinin, esta antinomia es aparente. El derecho promueve la paz y prohbe el uso
de la fuerza en las relaciones comunitarias, pero no implica excluir definitivamente el uso de la
fuerza. Derecho y fuerza no son incompatibles, el primero es la organizacin de la segunda, el
derecho hace un uso monoplico de la fuerza en aras de lograr la paz de la comunidad. La paz
que logra el derecho es una condicin del monopolio de la fuerza. Kelsen concluye sosteniendo
que el derecho es el orden de acuerdo con el cual el uso de la fuerza es generalmente prohibido,
pero bajo ciertas circunstancias y para ciertos individuos, es permitido como sancin.
Concepto puro de revolucin jurdica. Anlisis del artculo 36 de la C.N.
Uno de los momentos en los cuales se manifiesta con mayor evidencia la sutil relacin entre
derecho, facticidad y fuerza, es en el caso de lo que jurdicamente se denomina revolucin. El
concepto de revolucin es amplio, solemos hablar de revoluciones polticas, industriales,
jurdicas, cientficas, etc. Resulta imprescindible arribar a un concepto puro de revolucin.
Aristteles se encarga de distinguir dos tipos de hechos revolucionarios: aquel que pretende
desplazar mediante violencia a quien ejerce el poder, lo cual constituye en verdad una
rebelin, y aquel que pretende transformar la estructura y organizacin del Estado, en este
caso, nos hallamos frente a una revolucin. Cossio se encarga en destacar que la revolucin
puede tener amplitudes diversas: por un lado, puede afectar solamente un fragmento de la
realidad histrica, pero tambin puede afectar a la totalidad de esta realidad, en mbitos como
el trabajo, la moral, el, derecho, etc. Para Cossio el concepto puro de revolucin se da cuando
existen hechos del hombre, es decir, llevados a cabo por l, que afectan a toda la sociedad y que
producen una ruptura lgica de sus antecedentes. Estas caractersticas advertidas por Cossio,
nos permiten perfilar el concepto de revolucin en sentido jurdico: la habr cuando la norma
superior de un sistema (la Constitucin), se suplida o suplantada por otra norma, a travs de un
procedimiento distinto al establecido por esa norma superior. De esta manera, segn Cossio, no
es posible hablar de un derecho a la revolucin, por cuanto la misma es una cuestin fctica que
se traduce en el quiebre del ordenamiento jurdico. Si podemos hablar de un derecho de la
revolucin, que ser el constituido por las normas que se generen luego de la misma, siempre y
cuando sea eficaz, es decir, que se produzca su acatamiento por la comunidad.
Artculo 36 C.N: La constitucin mantendr su imperio an cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrticos. Estos
actos sern insanablemente nulosSus autores sern inhabilitados para ocupar cargos
pblicosSern sancionados quienes usurpen funcionesLos ciudadanos tienen el derecho de
resistencia contra quienes ejecutaren actos de fuerza enunciada

c) El derecho segn el realismo jurdico. Distintas vertientes: realismo norteamericano


y escandinavo. Oliver W. Holmes y Alf Ross.
Vincular el fenmeno jurdico a sus manifestaciones en el mbito de la realidad social, supone no
dejar de considerar aquellas corrientes de la filosofa jurdica que sostuvieron que la esencia
ontolgica del derecho no deben buscarse en las estructuras normativas, sino en las formas en
que estas se manifiestan en la realidad social.

El realismo jurdico norteamericano, cuyo principal expositor fue Oliver Wendell Holmes, propone
no ocuparse tanto de un concepto terico del derecho, sino de qu es lo que ocurre frente a su
incumplimiento?: la gente desea saber bajo que circunstancias y hasta que punto correr el
riesgo de hallarse enfrentada con una fuerza tan superior a la suya. Esto solo justifica la tarea de
determinar lo limites mas all de los cuales habr que temer la materializacin de aquel peligro.
El objeto de nuestro estudio, es la prediccin. Propone como camino para conocer el derecho,
pensar la perspectiva desde la visin del hombre malo. Para Holmes, el conocimiento de la
realidad jurdica por parte del jurista habr de consistir en la experiencia concreta que supone la
aplicacin de las normas a travs de los jueces: Yo entiendo por derecho, las profecas acerca
de lo que los tribunales harn en concreto, nada mas ni nada menos. Otro autor, Jerome Frank,
influenciado por este pensamiento, llego a negar la existencia de la normatividad, afirmando que
para el derecho solo existe la predecibilidad, es decir, la probabilidad de predecir la conducta de
los jueces.
El realismo jurdico escandinavo, cuyo mximo expositor fue Alf Ross, parte de una particular
forma de considerar el concepto de derecho vigente. Las normas jurdicas constituyen un
conjunto de directivas orientadas a los tribunales, acerca de como estos deben ejercer su
autoridad, lo que realmente interesa al derecho, es el comportamiento real de los jueces. El
derecho vigente es para Ross, el que se cumple al ser aplicado por los jueces. Para Ross, cuando
una norma es cumplida mayoritariamente en la vida social, mas difcil es comprobar su validez.
Ross, influenciado por la escuela kelseniana, no termina de abandonar la normatividad. ste, no
habla de prediccin, segn su visin, la problemtica jurdica no se agota en la previsin de la
conducta judicial por la sencilla razn de que la conducta judicial estar motivada por las normas
jurdicas, esas directivas que les indicaran como comportarse. Dentro de este pensamiento,
podemos citar tambin a Hagerstrom y a Olivecrona, desde su perspectiva, el derecho es un
fenmeno psquico colectivo. El derecho es una tcnica constituida por palabras y
procedimientos rituales. Olivecrona sostiene que el lenguaje es de vital importancia, porque
mediante el se entiende la gente, pero el mismo siempre ha sido tomado desde una perspectiva
mgica o instrumental. Mgica, dentro del derecho primitivo, sino se decan tal o cuales palabras
el hechizo no se cumpla; instrumental, esta dada por las posiciones jusnaturalistas: aqu se le
da mayor importancia a la voluntad de las partes. Existen, segn Olivecrona, una infinidad de
trminos y expresiones jurdicas que no tienen ningn anclaje en la realidad: ejemplo: nombrar a
una persona para una funcin, el signo monetario, etc. Esta concepcin de Olivecrona reduce al
derecho solamente a lo sensorialmente perceptible sosteniendo que la fuerza obligatoria del
mismo es una ficcin, y que el fenmeno jurdico es, en definitiva, fuerza organizada.

BOLILLA VIII Las fuentes del derecho.


a) Concepto de fuentes del derecho. Distintos sentidos de la expresin.
Las fuentes del derecho desde la perspectiva del derecho positivo, son aquel sistema de
normas jurdicas, que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado
momento histrico, que realmente se cumplen por ser impuestas por la voluntad que
predomina, de manera coactiva. El vocablo es de origen latino Fons, Fontis, que significa
manantial de agua que brota de la tierra. Se presenta de esta manera problemas interpretativos
por ser una expresin lingstica de varias significaciones. Cuando nos referimos a los principios
o fundamentos, aparecen las posturas jusnaturalistas, que consideran que el derecho positivo
deriva de principios de justicia y moralidad que son obligatorios, para todos los hombres
siempre. Para Del Vecchio, fuentes del derecho en general es la naturaleza humana. De esta
fuente se deducen los principios inmutables de justicia. Pero cuando se habla de fuentes del
derecho en sentido tcnico, nos referimos al derecho vigente o positivo. Las fuentes del derecho
segn Smith, tienen distintas acepciones: desde el punto de vista filosfico la libertad es el
fundamento ontolgico del hombre y por ello tiene la facultad de adecuar su obrar al orden
jurdico o de transgredirlo. Sociolgicamente, se refiere a las condiciones sociales que todos
hemos vivido. Asimismo, para el maestro platense (Smith), en la historia jurdica se mentan
ciertos conceptos ambiguos, a saber: 1) en los documentos o leyes de la antigedad, podemos
establecer como ha sido o es nuestro derecho en la actualidad, nos remitidos a las fuentes
histricas; 2) Cul es el ente productor de las normas?, no referimos al Estado o al pueblo; 3) la
actividad jurdica productora del derecho de donde emanan la legislacin, la costumbre, las
sentencias; 4) la forma en que se manifiestan las normas jurdicas: leyes, decretos, sentencias,
resoluciones, disposiciones, etc.; 5) la sistematizacin del conocimiento del derecho, en su
integralidad o en los elementos que lo integran, tarea realidad por los estudios o los juristas: la
doctrina; 6) la exigencias sociales, polticas, econmicas, religiosas, que inciden en el contenido
de la normatividad; 7) segn la teora pura del derecho, la voz fuentes del derecho, hace
mencin a la razn o validez de las normas jurdicas: la norma jurdica superior, fundamenta a la
inferior, de esta manera, se considera como valida la norma inferior, como deriva de la superior
y esta a su vez de la constitucin.
Legaz y Lacambra clasifican a las fuentes en internas y externas: las primeras, mentan a la
autoridad que las creo y las causas que provean la materia del derecho; las segundas, se
refieren a las formas de manifestarse y a las normas manifestadas. Realiza tambin una
triparticin de las fuentes: 1) como fundamento (Dios, razn, naturaleza humana); 2) los grupos
sociales que originan el derecho (Estado, Iglesia, Sociedad) y 3) los rganos y procedimientos
reconocidos por las normas jurdicas que crean una norma concreta (Ley, costumbre,
jurisprudencia).
Distincin entre fuentes formales y fuentes materiales.
Clsicamente las fuentes se han dividido en formales y materiales. FORMALES: son las normas
jurdicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de autoridad
competente y en las que se puedan subsumir lgicamente a las normas de inferior jerarqua,
ubicando a la ley, la costumbre y la jurisprudencia, en los ordenamientos jurdicos que la
considere como creadora de derecho, ello puede suceder cuando una ley faculta a los jueces a
ejercer facultades legislativas, es decir creadoras de derecho, o en el sistema del common law.
MATERIALES: todos aquellos factores reales que gravitan sobre el animo de los jueces, los
legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado
en el acto de crear una norma jurdica.
Legaz y Lacambra, sostiene que estas ltimas, son todas aquellas realidades sociales cuya
estructura es la subordinacin, la integracin o la coordinacin y cuya existencia es una
condicin de realizacin de la justicia en un determinado crculo social, a travs de las normas o
sistemas de normas creadas por ellas.
Gurvitch, distingua las fuentes en primarias, cuando se referan a hechos normativos, cuya
fuerza obligatoria deriva del accionar de las diversas comunidades que generan su propia
normatividad; y secundarias, al mentar los procedimientos tcnicos mediante los cuales la
sociedad constata el derecho que ha creado: costumbre, legislacin, doctrina.
Francisco Geny clasifica las fuentes en formales y no formales. Dentro de las primeras, ubica a
1) La Ley (principal fuente de creacin del derecho positivo), 2) la costumbre (cuya funcin
subsidiaria hace que el interprete pueda recurrir a ella cuando no existe legislacin normativa.
3) la autoridad (jurisprudencia y doctrina modernas) y la tradicin. Las fuentes no formales, son

los elementos objetivos manifestados por la libre investigacin cientfica que son establecidos
por la razn como la justicia, la utilidad o el bien comn.
La Teora General de las Fuentes, considera que son FORMALES, aquellas creadoras de
derecho como la Ley, la costumbre y la jurisprudencia, por su carcter obligatorio; y
MATERIALES, la doctrina, ya que le otorga contenido a ese derecho. Actualmente se considera
que no se puede ser tajante en la distincin y que ambas cumplen la funcin de creacin. Smith
considera que las fuentes del derecho son el conjunto de actos y procedimientos mediante los
cuales son producidas, en un proceso histrico, las normas jurdicas integrantes de un
ordenamiento jurdico y tambin un conjunto de factores y circunstancias histricas que
fundamentan y motivan el contenido lgico de esas normas.
Las fuentes segn Alf Ross.
Alf Ross define fuentes del derecho como un conjunto de factores o elementos que ejercen
influencia en la formulacin de reglas en que el juez ha de basar su decisin. Esta influencia
puede variar desde que proporcionan al juez una norma jurdica ya elaborada que simplemente
tiene que aplicar o aceptar, hasta aquellas que no le ofrecen nada ms que ideas para que el
juez formule las normas que necesita.
Toma otro fundamento: el grado de objetivacin de los diferentes tipos de fuentes, es decir, el
grado en que ellos presentan al juez una regla formulada, lista para su aplicacin, o a la inversa
cuando presentan un material que recin ser transformado en una regla despus del trabajo del
juez. La clasificacin es:
El tipo de fuente totalmente objetivada: es cuando se entrega un material consumado, una
formulacin elaborada y lista para ser aplicada (legislacin).
Las fuentes parcialmente objetivadas: deben ser trabajadas y luego aplicadas como la
costumbre y el precedente, que debe hallarlo, extraer una doctrina y luego aplicarla.
Fuente no objetivada: como la razn, son consideradas algo muy parecido a lo que consideramos
como fuentes materiales, porque le dan contenido al juez para una sentencia. Ej.: va a ser
distinta la actitud de un juez ante un divorcio, si el juez es divorcista o anti-divorcista, por ms
que exista la ley de divorcio.
b) La Ley. Concepto.
Etimolgicamente Ley deriva de Lex, proviene del verbo legere, que significa precepto o regla
que se lee. Sinnimo de derecho o conjunto de normas jurdicas que incluyen, incluso las
consuetudinarias. Otro sentido, es el equivalente al derecho escrito. Geny la define como los
actos de una autoridad social regularmente constituida y competente para dictar reglas jurdicas
generales en forma de preceptos obligatorios, los cuales, segn la autoridad de las cuales
emanen, pueden llevar la norma de leyes propiamente dichas o decretos o reglamentos. La ley
es una norma de carcter general establecida por la legislacin, y esta ultima a su vez, es el
conjunto de actos mediante los cuales los rganos estatales formulan y promulgan determinadas
normas jurdicas de obligatoriedad general. Segn Cueto Rua, la ley es la expresin conceptual
de un rgano o funcionario de la comunidad, mediante la cual se establece una relacin general
entre ciertos hechos por un lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro. La ley se
establece en forma deliberada, consciente y reflexiva a travs del lenguaje, las palabras,
pronunciada por el rgano competente, legislador de cada comunidad y en forma escrita, que
representa la voluntad mayoritaria dentro de una comunidad asociada. La ley es tanto
pensamiento como voluntad, pues comprende los aspectos lgicos y el acto de imperio, por el
cual se obliga a los destinatarios a aceptarla, debido al pacto social que los sujetos integran y
participan. De acuerdo a la constitucin poltica de un Estado, varia el rgano jurdico productor
de normas. La sociedad necesita que los valores por ella sustentados sean receptados por los
rganos comunitarios, en el caso de la ley, el Congreso de la Nacin o las Legislaturas
provinciales son quienes deben receptar esos valores. La forma habitual, es atribuir a las
conductas de los integrantes de una comunidad, un determinado sentido en forma general y
anticipada. El rasgo tipificante es la imputacin de una consecuencia (sancin) ante ciertos actos
valorados como ilcitos.
Ley en sentido formal y en sentido material.
Las leyes se manifiestan en dos sentidos: en sentido formal y en sentido material.
SENTIDO FORMAL: Es la que poseen formas de leyes, sancionadas de acuerdo a un rgano y
procedimiento establecido por una norma jerrquicamente superior. Para Manzini, es la soberana
voluntad del Estado, creadora de normas jurdicas, manifestada por el rgano legislativo, en los
modos constitucionales, y objetivadas en formulas escritas.

SENTIDO MATERIAL: menta a normas generales que no tienen el origen formal legislativo
establecido en la constitucin: decretos reglamentarios, ordenanzas municipales, resoluciones
ministeriales.
Existen leyes en ambos sentidos (formal y material). La forma de diferenciarlas radica en la
generalidad o no de la norma. As, una ley sancionada por el Congreso de la Nacin, es
considerada Ley en sentido formal. El C.C es un ejemplo de ambos sentidos: por un lado, dictado
por el rgano y procedimiento necesario, por el otro, normatividad general. Los funcionarios
administrativos solo pueden dictar las segundas.
Una ley es obligatoria para los ciudadanos, en caso de incumplimiento, estos son pasibles de ser
sancionados.
Los jurisconsultos romanos la clasificaron como: 1) leges perfectaes (leyes perfectas): aquellas
cuya violacin acarrea la nulidad insanable del acto contrario a ellas; 2) leges minus quam
perfectae (menos perfectas): cuya violacin da lugar a una nulidad que puede subsanarse; 3)
leges plus quam perfectae (mas que perfectas): a la nulidad del acto se le impone una pena; 4)
leges imperfectaes (imperfectas): carecen de sancin y por lo tanto no tendran carcter jurdico.
Otra clasificacin se vincula con:
ORDEN PUBLICO, MORAL PUBLICA Y LAS BUENAS COSTUMBRES: denominadas imperativas, por
imponerse a los particulares de manera independiente y si es necesario, contrariando su
voluntad. EJ: la patria potestad.
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: estas son las supletorias, el ordenamiento jurdico deja librado a
la voluntad de los particulares, la regulacin de sus relaciones jurdicas, EJ: habitual en la
prctica contractual.
La norma de grada superior establece el rgano y el procedimiento de creacin de la Ley, por el
cual se establece el momento de dictarse la misma y se encausa el debate parlamentario que se
hallan descriptos en las C.N y las provinciales conjuntamente, con los reglamentos de las
cmaras que conforman el P.L. La C.N lo establece en el capitulo de la formacin y sancin de
las leyes, determinando ciertos pasos que esquemticamente son los siguientes: a)
presentacin de un proyecto de ley por legisladores, P.E o ciudadanos, b) discusin, acto de
carcter deliberativo, c) la sancin, acto de aprobacin por ambas cmaras, d) la promulgacin,
el P.E en su facultad colegislativa presta su conformidad (tambin la puede vetar), e) la
publicacin, se da a conocer a los sujetos normativos para que la cumplan, f) la iniciacin de la
vigencia esta vinculada con la etapa anterior y a ella refiere el art. 2 del CC, las leyes no son
obligatorias sino despus de su publicacin y desde el da en que se determine
Las leyes son validas si han pasado por un rgano y procedimiento establecido en una norma de
grada superior. Para poder ser sustituida, modificada o suplantada, debe efectuarse por el
mismo rgano que la creo. Es la denominada derogacin. Abrogacin, cuando una ley dispone
que una anterior cese en su vigencia; subrogacin, el legislador remplaza un cuerpo normativo
por otro en su totalidad. Si el legislador mantiene silencio, subsisten todas las leyes dictadas, de
existir contradiccin se interpreta compatibilizando los contenidos y se aplica el principio de ley
posterior derogo la anterior y la especial deroga a la general. Si son de diferentes gradas, la
norma superior prevalece por sobre la inferior. Una prctica legislativa en nuestro pas es
derogase toda otra normativa que se oponga la presente, la tcnica legislativa recomienda
derogar expresamente las normas no vigentes.
El desuetudo en el efecto negativo de la costumbre, ello sucede cuando la ley no es eficaz, es
decir, no es cumplida o atacada ni por la comunidad, ni por los rganos que deben aplicar
sanciones.
La codificacin. Concepto de Cdigo. Polmica acerca de sus ventajas e
inconvenientes.
El movimiento de codificacin surge en Francia, siglo XVIII, comienzos del XIX, con el C.C
francs, expandindose por toda Europa y Latinoamrica. Es comn la confusin por la cual se
considera cdigo a un conjunto de leyes orgnicas, relativas a una determinada rama del
derecho, un cdigo es una Ley, vasta y sistematizada con caracteres muy particulares. Cueto
Rua, dice que un Cdigo es un conjunto sistemtico de normas jurdicas. La codificacin es el
acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo un conjunto consistente de normas jurdicas,
con el que se pretende cubrir un determinado campo de la actividad humana (civil, comercial,
penal). No hay que confundir la codificacin con la incorporacin. Esta ltima es la utilizada por
el Estado cuando dicta normas poco a poco a medida que las circunstancias lo requieran. 1804,
hito histrico que posibilito la iniciacin de una era, que aun hoy perdura con la obra
napolenica, trato de unificar legalmente a la Francia republicana, reemplazando de este modo a
las disposiciones normativas existentes hasta entonces. Algunos antecedentes como el cdigo

de Justiniano, no constituyen un cdigo en el sentido actual del trmino, debido al complejo


contenido.
La legislacin romana fue conocida por obra de las compilaciones como el cdigo de Alarico, el
Cdigo de Teodosiano. Espaa, sanciono las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, que recogen
normas de distintas materias, completadas por las Leyes de Indias que rigieron en nuestro pas.
La codificacin presenta ciertas ventajas: 1) unidad: un solo cuerpo legal, 2) coherencia: al
suministrar un sistema comprensivo de conceptos que facilita el desarrollo del anlisis, 3)
adecuado conocimiento: facilitando la tarea de pensar y meditar, 4) realidad: permite operar
sobre mltiples fenmenos jurdicos que a ella se refiere. Las desventajas, residen en que se
pierde de vista el carcter instrumental de las construcciones conceptuales, centrndose el
inters de los estudiosos del derecho en los conceptos mentados por las normas, olvidndose de
las conductas de los hombres a las que van dirigidas.
En Alemania se genero una polmica entre dos jurisconsultos, Thibaut y Savigny. El primero
demuestra que la legislacin napolenica es defectuosa, contradictoria y anticuada y seala la
urgencia de reunir a juristas y prcticos del derecho para que se aboquen a la redaccin de un
cdigo para su pas. Savigny refuta los alegatos de Thibaut al sostener que la Ley sola no es la
nica fuente del derecho y considera que no se puede dictar cdigos racionales sin ninguna
influencia histrica, ya que considera que el derecho legislativo es un auxiliar de la justicia, pero
el derecho esta constituido por la voluntad espontnea del pueblo que evoluciona y se
transforma incesantemente. Posee el derecho tres formas de manifestarse: 1) la popular
espontnea, 2) lo cientficos del derecho, llevan a cabo rigurosos estudios sobre la sociedad, cual
es el sentir del pueblo, 3) el plano legislativo, la codificacin. Savigny sostena que la
codificacin petrifica el derecho, imposibilitando saber cual es el sentido real de las personas
manifestadas en las costumbres.
La costumbre.
La costumbre originariamente ha sido el modo por medio del cual, se ha manifestado la voluntad
societaria. Todo individuo vivencia la costumbre del lugar como propia y va cambiando de
generacin en generacin. Toda la vida social esta impregnada por ella. Se individualiza cuando
todos los individuos enfrentamos situaciones similares. Pero tambin se generaliza por
establecer comportamientos que deben ser realizados. La eficacia de la costumbre se va dando
por considerarla como un criterio de objetividad al cual poder recurrir para evitar colisiones de
conductas. El progreso social repercute en la costumbre, no nos detenemos en el pasado, de ser
as no cambiaran los valores. Las costumbres son dinmicas y por ello entran en crisis cuando
existe un enfrentamiento entre las viejas y las nuevas. El resultado es el cambio social. La
costumbre se va manifestando en forma espontnea por medio de actos repetidos y uniformes.
Sus orgenes son inciertos. La comunidad la ha acatado en forma pacifica, continua y no
interrumpida. Para Cueto Rua, el hecho social percibido, es la similitud regular de los
comportamientos, cuando los sujetos enfrentan circunstancias similares, EJ: el saludo. Fueron los
romanos los primeros en establecer la diferencia entre derecho escrito, constituido por la
legislacin y consuetudinario, el no escrito. La costumbre como derecho no escrito, puede ser
considerada como el conjunto de actos realizados por los miembros de una comunidad o grupo
social, ante situaciones similares, que conforman una conducta repetida o recurrente, realizada
con conciencia de obligatoriedad y que acarrea una sancin centralizada o descentralizada . La
costumbre es una fuente formal del derecho al determinar cuales son las conductas repetidas
creadoras de derecho. En su aspecto material, nos indican cuales son las valoraciones que
inciden en el contenido del fenmeno jurdico.
Dentro de los elementos que integran la costumbre ubicamos a: 1) elemento objetivo o material,
la repeticin constante de la conducta; 2) elemento subjetivo o psicolgico, para que sea
obligatoria cierta conducta, para que pueda ser exigida. Esta costumbre no es otra que la
jurdica.
Diferencia con los usos sociales.
Las relaciones humanas pueden o no caer bajo la orbita del derecho de acuerdo a si estn o no
sometidas a regulaciones jurdicas. De estarlo, los rganos que conforman la comunidad son los
encargados de aplicar las sanciones (en forma centralizada) en caso de incumplimiento, y en ello
consiste la costumbre jurdica. O, pueden configurar tan solo un hecho no reglado
normativamente, en este caso la sancin la establecera la propia comunidad (en forma
descentralizada) a travs del ridculo, las burlas, el desprecio del trasgresor, encontrndonos
aqu dentro de la orbita de los USOS SOCIALES.

Clasificacin de la costumbre en su relacin con la ley.


La costumbre domino la antigedad en forma absoluta. Con el surgimiento del estado fue
cediendo ese predominio y comenz a compartirlo con las leyes. La Ley, en su contenido, fue
incorporando las conductas repetidas, dejando en segundo plana a la costumbre por obra del
positivismo jurdico. En caso de conflicto entre la Ley y la costumbre, la ltima cede ante la
primera. La costumbre es parte integrante del ordenamiento jurdico positivo al integrar una
norma jurdica. En la estructura gradual, la Constitucin de un Estado, fundamenta lgicamente
en un relacin de supra y subordinacin, a las normas de carcter general. la costumbre tiene
una relacin de inferioridad con relacin a una ley en los pases de origen romanista.
Contrariamente a lo que ocurre en los pases anglosajones en que la Constitucin se integra por
normas escritas y consuetudinarias. En cuanto a la relacin entre la costumbre y el derecho
legislado, se sigue la clasificacin tradicional tripartita: 1) Secundum legem, la Ley remite a la
costumbre; 2) Praeter legem: cuando la costumbre cumple una funcin subsidiaria y cubre un
vaci legislativo y 3) Contra Legem: la ley es derogada por la costumbre. Este tipo de costumbre
esta proscripta en nuestro ordenamiento jurdico, articulo 17 del C.C, los usos y costumbres no
pueden crear derechos, pero tambin dice sino cuando las leyes se refieren a ellos, o en
situaciones no regladas legalmente, refirindose expresamente a las dos primeras
clasificaciones.
Importancia de la costumbre segn las distintas ramas del derecho.
La importancia que tiene la costumbre, debe ser analizada segn las distintas ramas del
derecho:
DERECHO PENAL: Nullun crimen nullu pena sine lege, imposibilita la aplicacin de penas si la
conducta considerada como ilcita no esta expresamente tipificada en el ordenamiento,
excluyendo la costumbre como fuente.
DERECHO COMERCIAL: la costumbre dio origen a esta rama del derecho y lo sigue regulando en
todas las formas no contempladas legalmente.
DERECHO CONSTITUCIONAL: la costumbre es una de las fuentes del mismo cuando se sanciona
la primera constitucin en una sociedad y asimismo se seala su importancia ante los sucesivos
quebrantamientos constitucionales.
DERECHO INTERNACIONAL: la costumbre es fuente de derecho, pues existe el principio pacta
sunt servanda, los pactos deben cumplirse.
En cuando a la prueba de la costumbre, existen distintas teoras. Segn los glosadores la
costumbre es un hecho y por lo tanto debe ser probado y alegado por las partes que la invocan,
a menos que sea conocida por todos. Dentro de la escuela histrica, se sostena que por ser la
costumbre una norma jurdica integrante de un ordenamiento jurdico, no es necesario que las
partes la aleguen, dado que el juez conoce el derecho. Savigny sostuvo que si bien el juez
conoce el derecho, ello no impide a las partes alegarlo en juicio. Smith define a la costumbre
como un fenmeno social consistente en la repeticin espontnea mas o menos constante y
prolongada de una serie de actos uniformes realizados con conciencia de obligatoriedad.
c) La jurisprudencia. Concepto.
Se entiende por jurisprudencia a la interpretacin que de la ley hacen los tribunales para
aplicarla a los casos sometidos a su jurisdiccin. Etimolgicamente significa conocimiento del
derecho o ciencia del derecho. Para la real academia espaola es un vocablo compuesto por juris
(derecho) prudentia (sabidura). Otras acepciones indican a un conjunto de pronunciamientos
jurisdiccionales dictados por rganos judiciales y a un conjunto de sentencias dictadas en
sentido uniforme. Usualmente se considera a los fallos de los tribunales.
La sentencia judicial como fuente en el derecho legislado y en el common law.
Un fallo es una sentencia que implica una decisin que pone fin a una controversia. Los aspectos
para considerarla fuente del derecho son que sea final, formal y escrita. Es una decisin final
por haberse agotado lo recursos que el ordenamiento jurdico permite interponer, no existiendo
la posibilidad de ser impugnado. Son fuentes de derecho, las sentencias de tribunales de
segunda instancia o superiores. Es formal, porque tiene una formal de manifestarse: visto,
considerando y fallo. Es escrita, por relacionarse con las decisiones adoptadas por uno de los
tres poderes en que se divide el Estado, el judicial; no se puede controlar aquello que no se
conoce.
El fallo es una decisin del juez, que es una persona dotada de autonoma e independencia en su
cargo. La influencia de unos fallos sobre otros denota principios y doctrinas que nos posibilitan

extraer normas generales que permiten a los jueces, con posterioridad, en situaciones
semejantes, acudir a ellas para objetivar su decisin. Los jueces tienen la tarea de interpretar la
normatividad, este es el principio de equidad que debe prevalecer. La sociedad tiene esperanza
de solucionar sus problemas pacficamente por va del poder judicial. El orden jurdico no lo es
todo, la subjetividad de los abogados y de los jueces tiene que estar presente para que el
sistema legal sea acompaado socialmente. La sentencia es una norma general que debe ser
compartida por los dems jueces y la sociedad. La posibilidad de determinar con que caso se
relaciona una sentencia, significa que la jurisprudencia como normatividad se va generalizando.
En el sistema jurisprudencial europeo, los jueces se pronuncian en forma uniforme ante casos
similares aplicando una norma superior preexistente de carcter general, la ley, dotndola de
sentido al individualizarla. Esto, les permite a los integrantes de esa comunidad, interpretar
como va a ser la decisin de los jueces ante casos similares. Una vez que un juez adopta una
decisin, existe la inclinacin de otros jueces a fallar en concordancia. En un ordenamiento
jurdico sustentado en la divisin de poderes, los jueces son los aplicadores de derecho que se
manifiesta en la ley, encontrndose exclusivamente sujetos a ella, por lo tanto, el poder es
independiente. En nuestro Estado, la mxima autoridad para interpretar la Constitucin es el
Poder Judicial, cuyo mximo rgano es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Para Kelsen, la tarea de creacin de una norma individual es de aplicacin de una norma general
que se subordina a una norma de superior jerarqua que es la Constitucin Nacional. No existen
lagunas en el derecho en virtud del principio de clausura, todo lo que no esta jurdicamente
prohibido esta permitido. El juez nunca puede dejar de fallar ni juzgar. Toda aplicacin es
creacin normativa.
Del principio de supremaca se deriva la potestad del poder judicial para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes. La separacin de los poderes y el rol asignado al P.J como
garante de la constitucionalidad, funciona como freno de cualquier abuso de poder. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin es la intrprete final, ms no la nica. En nuestro pas cualquier
juez puede declarar la inconstitucionalidad de una ley (art. 116 C.N). La declaracin de
inconstitucionalidad de una ley, no la deroga ni se extiende a terceros, la derogacin solo puede
llevarse a cabo por el mismo procedimiento que las creo.
La jurisprudencia es contradictoria cuando ante casos similares se falla en forma dismil; en este
caso se toma como base jurisprudencial los fallos de los tribunales de superior jerarqua. Puede
suceder que los jueces de primera instancia deban fallar contra lo que hasta ese momento se
entenda como valido, por su cercana con la realidad social, encontrndonos aqu ante
variaciones de la jurisprudencia. Las variaciones de la jurisprudencia pueden ser a corto o largo
plazo. A corto, por ejemplo, en las relaciones laborales por el cambio en la poltica econmica de
un pas. A largo plazo, por las mutaciones de la sociedad, EJ: no es lo mismo el concepto de
obsceno en el siglo XVIII que en el XXI.
Siendo la Ley la principal fuente de derecho en los pases de origen romanista, los jueces deben
interpretar el sentido general que se halla en cada norma. Cueto Rua considera que la
jurisprudencia en la aplicacin de las leyes cumple ciertas funciones: 1) suministran un
contenido mas especifico a los conceptos generales, 2) definen el mbito reciproco de aplicacin
de las diversas normas vigentes, 3) adecuan la norma legislativa general a las peculiaridades de
los casos concretos.
Dos son los mecanismos para unificar la jurisprudencia: 1) el recurso de casacin: la posibilidad
de anular un fallo por no ajustarse a derecho. En este caso se remite a un juez de igual jerarqua
que tiene la obligacin de fallar conforme la doctrina del tribunal de casacin, sino lo hace, se lo
reenva a un tercer juez que esta obligado a fallar como lo indica casacin. 2) el fallo o acuerdo
plenario: cuando las distintas salas que componen una cmara o las distintas cmaras de una
misma jurisdiccin, ante casos similares poseen criterios divergentes. En este caso, se renen
los integrantes de los tribunales para aunar criterios.
El derecho del common law, se caracteriza por acudir al precedente aquellas sentencias que
constituyen decisiones debidamente motivadas y reflexionadas sobre una cuestin de derecho
suscitada en un litigio y que han sido dictadas en casos semejantes por otros jueces de superior
o igual jerarqua dentro de la misma jurisdiccin. Constituye un sistema normativo que se origina
en los usos o costumbres. Blackstone sostena que el common law es costumbre, pero en la
medida que haya sido declarada por los jueces en sentencias precedentes. Carter sostena que
los jueces no son creadores de derecho, dado que este esta dado por las costumbres. Ellos
descubren ese derecho en las costumbres de la sociedad.
Los conflictos humanos han ido en paulatino aumento, lo que motivo que los jueces
abandonaran los usos y costumbres. Gray se pronuncia en contra al sostener que las costumbres
no son las que constituyen el common law, sino que van a ser fuentes del derecho las normas

creadas por los jueces al decidir los casos concretos sometidos a su consideracin. Para Holmes,
el fundamento del common law hay que analizarlo desde el punto de vista del hombre malo, a
quien le importa predecir cuales van a ser las consecuencias legales imputables a su accionar.
Tambin sostiene que el derecho es experiencia y el objeto de su conocimiento es la conducta
judicial. Para Frank el derecho es el arte de predecir la conducta de los jueces. Para Roscoe
Pound, el derecho se compone de tres elementos: 1) principios y normas generales que pueden
extraerse de las sentencias precedentes, 2) tcnicas de creacin del precedente y 3) los valores
sociales que influyen en la creacin.
El common law constituye un sistema de regulacin jurdica creado a travs de la actividad de
los jueces y relativo a la esfera del derecho comn, no comprendida en la legislacin.
Los jueces carecen de una gua para su labor, de all que recurran a la autoridad del precedente,
respetndolo categricamente y considerndolo uno de los postulados fundamentales. No
obstante, existe la posibilidad de apartarse total o parcialmente del precedente por considerarlo
injusto o inadecuado a las circunstancias nuevas. Si la nueva decisin es aceptada, se
transforma en un nuevo precedente, denominndoselo leading case. Tambin se aplica este
trmino a la decisin adoptada a un caso nuevo. Existe una regla que se denomina stare
decisis et quieta non movere, significa que los jueces deben resolver los casos que se les
presentan de acuerdo a lo resuelto con anterioridad. Los jueces se basan en la retroactividad.
Uno de los inconvenientes que presenta este sistema es que el derecho progresa en forma lenta.
Se puede considerar que la ley funciona como un sistema de opresin, a diferencia del common
law en que el juez es el garante de las libertades individuales.
La doctrina: concepto e importancia en la actualidad.
Es una de las fuentes del derecho que se aboca al estudio de las normas jurdicas formalmente
validas y vigentes en una sociedad determinada. Sobre ese derecho positivo realizara su estudio,
anlisis y construcciones conceptuales que le permitir convertir ese lenguaje prescriptivo
propio de las normas jurdicas, en un lenguaje descriptivo perteneciente a la ciencia del derecho.
El saber jurdico es racional, sistemtico, explicativo, objetivo y veraz. Los doctrinarios centran
su inters en las normas jurdicas en su doble dimensin: creadora y aplicadora. Su tarea es
importante en la medida que intenta dar soluciones a los problemas planteados indicando sus
ventajas y desventajas. Exponen en forma sistemtica la relacin existente entre los deberes
jurdicos y las sanciones para el caso de incumplimiento. Permite armonizar las normas que se
presentaran como contradictorias, ordenndolas. Esta fuente del derecho fue criticada por
carecer de obligatoriedad, siendo descartada como fuente por algunas teoras. Sin embargo, no
deja de ser actualmente una fuente de derecho, por ms que no obligue al juez en la resolucin
de los conflictos.

BOLILLA IX La interpretacin en el derecho: el lenguaje.


a) Interpretacin de normas y de hechos. Derecho y lenguaje.
La sociedad de los seres humanos, como organismos biosocioculturales se diferencian de los
animales por la cultura, entendida como la posibilidad de transmisin de creencias y valores por
medio del lenguaje. La problemtica entre derecho y lenguaje: las palabras que lo constituyen
son susceptibles de interpretacin. El derecho es expresado en una clase de lenguaje que tiende
a ser conocido por todos al expresarse en lenguaje natural. Es el instrumento de comunicacin
utilizado entre los hombres y que se caracteriza por ciertos elementos: a) el emisor, quien emite
el mensaje, b) el receptor, a quien es dirigido el mensaje, c) el mensaje, aquello que se quiere
transmitir, d) el canal, es el medio, hablado, escrito, por telfono, por computadora, e) el
sistema de signos, debiendo ser comn entre el emisor y el receptor, f) el referente, aquello que
nos queda cuando le sacamos las palabras, lo extralinguistico.
El cdigo se fragmenta en dos partes: la codificacin realizada por el emisor y la decodificacin
que realiza el receptor. Los hombres poseen competencias lingsticas (posibilidades para
producir un discurso o interpretarlo) y paralingsticas (gestuales). Las competencias culturales
se refieren al conjunto de conocimientos que han adquirido los sujetos.
En el mundo jurdico, el proceso inicial de decodificar lo codificado por el legislador le compete al
abogado, el cual luego de llevar a cabo ese proceso, produce un modelo de discurso el que
mediante la argumentacin intentar persuadir al juez. El abogado de la otra parte intentara
interpretar al legislador y al otro abogado, intentando tambin persuadir al juez. El juez, como

ltimo interprete, procurara precisar el significado de los trminos utilizados en la creacin del
derecho y lo producido por las partes.
El abordaje de la comunicacin nos remite a lo existente en el mundo, a todos los objetos que lo
integran. Estos objetos abarcan objetos reales como ideales. Segn Aftalion, denominase signo a
todo acontecimiento u objeto en tanto la percepcin del mismo hace que la mente del sujeto que
lo percibe si dirija a otra cosa distinta a dicho objeto o acontecimiento. Estos fenmenos tienen
la peculiaridad de remitirnos a otros objetos o cosas establecindose una relacin bimembre
entre un trmino que nos representa y otro que es representado. El que nos interesa es el
representado, que puede ser una representacin natural (ejemplo el humo es la representacin
del fuego, relacin de causalidad) o arbitraria (ejemplo, el plano de una ciudad o la luz roja de un
semforo, fueron llevados a cabo por el hombre arbitrariamente, se podra haber elegido otro
color que no fuera el rojo).
En un principio existan ruidos para definir las cosas, luego de convirtieron en palabras por la
intervencin del hombre, y posteriormente en smbolos. Las palabras no pueden ser correctas o
incorrectas, solo se acepta su uso comn. La comprensin mejora cuando mas utilizamos el
mismo ruido colectivamente para definir las cosas. El ms complejo sistema de smbolos es el
lenguaje integrado por palabras. Segn Hospers el hombre si quiere comunicarse debe aprender
a utilizar las palabras; una palabra es un sonido oral o un conjunto de marcas con un
significado y un lenguaje es un sistema de palabras. Las palabras son signos arbitrarios que
se convierten en lenguaje cuando han sido adoptados por los usuarios del lenguaje.
Habitualmente la palabra significa algo, pero existen aquellas que cumplen funciones, como: y,
o, porque, por tanto.
Las preposiciones, (a, ante, cabe, con, etc) constituyen una parte invariable de la oracin
existente entre dos palabras.
Las conjunciones, sirven para establecer el enlace entre dos o mas palabras y se clasifican en:
simples, cuando constan de una sola palabra (y, aunque, porque), o compuestas, cuando
constan de dos o mas palabras (ahora bien, as pues). Estas a su vez son:
Copulativas: indican unin (y, e); Disyuntivas: implican una opcin (o, u); Condicionales: para
que se cumpla el consecuente debe cumplirse el antecedente (entonces, cuando); Causales: la
causa de una proposicin se encuentra en la otra (porque, pues que); Comparativas: denotan
comparacin entre oraciones (as, tal como); Concesivas: indican una concesin (si, que,
cuando); Consecutivas: establecen relacin de consecuencia (con que, luego); Adversativas:
oposicin o contrariedad (empero, pero, sino); Continuativa: idea de continuacin (adems);
Dubitativas: implican duda; Finales: denotan el fin y el objeto de lo manifestado (a fin de que,
para que); Temporales: al unir dos oraciones expresan una idea de tiempo (cuando, antes que);
Las subordinantes: el uso de ellos hace depender una cosa de otra (La opinin que Juan verti
fue, la palabra que, subordina).
El idioma o la lengua esta conformado por el conjunto de palabras que emplean para
comunicarse las distintas comunidades lingsticas, que varan de Nacin en Nacin.
La semitica es la disciplina que estudia los elementos representativos en el proceso de
comunicacin. Esta se divide en sintaxis, semntica y pragmtica.
SINTAXIS: consiste en el estudio de las relaciones que los signos lingsticos tienen entre s. Nos
ensea el modo de enlazar las palabras para que una oracin se encuentre bien formada.
SEMANTICA: estudia el significado de las palabras. PRAGMATICA: estudia el discurso como un
acto humano que se dirige a la produccin de ciertos efectos.
La lingstica esta formada por todas las formas de manifestarse el lenguaje de los hombres.
Estaba constituida por la lengua (sistema de signos de que se vale una comunidad lingstica
para la comunicacin) y el habla (es la puesta en accin de la lengua o el idioma). La lengua a su
vez puede ser abordada desde dos perspectivas: la sincrnica o esttica que se centra en el
estudio de un determinado idioma en cierta comunidad en un tiempo y espacio; la diacrnica o
dinmica, aborda el estudio de esta lengua y sus continuas modificaciones.
Existen distintas clases o tipos de lenguaje que se distinguen en:
LENGUAJE NATURAL: Es la herramienta comunicativa que utilizan todos los seres humanos en el
proceso comunicacional en forma cotidiana, cuya formacin fue realizada en forma espontnea,
inconciente, EJ: castellano, ingles, francs, ect.
Las sociedades necesitaron en la medida en que se fueron complejizando de otros tipos de
lenguaje, surgieron entonces los artificiales que se clasifican en dos:
LENGUAJE TECNICO: surge la necesidad de expresarse en forma mas precisa, EJ: neuralgia del
trigemino dolor de cabeza.

LENGUAJE FORMAL: estamos en su presencia cuando en el proceso comunicacional, el uso de los


lenguajes precedentemente mencionados, son incapaces de transmitir la exactitud que requiere
la relacin entre el objeto estudiado y las ciencias respectivas, EJ: en el algebra, a + b = c.
Reglas de libertad de estipulacin y del uso comn.
Reglas del lenguaje:
La libertad de estipulacin: facultad que tenemos de crear palabras fuera de las existentes, sea
para diferenciarnos de los dems miembros de la comunidad o porque para un objeto nuevo no
poseemos palabras para referirnos a l. .
El lenguaje surge por la arbitrariedad: el significado de las palabras es impuesto por el hombre
sin ningn motivo. La convencionalidad: se da cuando todos los miembros de una comunidad
lingstica cualquiera han aprendido correctamente el lenguaje por ellos utilizado y conforme a
la autoridad que lo impuso, por tener reconocimiento social. En nuestro caso la autoridad formal
de la convencin es la Real Academia Espaola.
La regla de uso comn: es aquella que nos indica como debemos emplear las palabras y
establece que debemos seguir el uso comn. Funciona como una gua para el significado de las
palabras. Existen excepciones para esta regla: la inexistencia de palabras para referirnos a algo,
entonces creamos una nueva; cuando existe ambigedad en una palabra y se pretende
solucionarlo eliminndola. Otra excepcin se produce cuando existen definiciones vagas, al
pretender eliminarlas debemos delimitar el campo de aplicacin.
La creatividad: se basa en la posibilidad de poder construir y expresar conocimientos nuevos,
utilizando para ello los signos convencionales ya existentes y sus significados por medio de
procedimientos y practicas anlogas.
La reflexivilidad o niveles de lenguaje: Los lenguajes se estratifican ya que ostentan distintos
niveles del 0 al infinito. Dentro de una frase existen palabras que se refieren al estado de cosas
existentes en el mundo (lenguaje objeto, se refieren a objetos extralinguisticos cosas ) y otras
que se refieren a esas palabras (metalenguaje, nos remiten a otras palabras).
El lenguaje es formulado en oraciones y contiene proposiciones. La oracin gramticas es la
expresin oral o escrita de un juicio y consta de dos partes esenciales: el sujeto y el predicado. El
sujeto es el ser (persona, animal o cosa), de quien se dice algo, sea afirmndolo o negndolo,
responde a la pregunta Quin? Y jams lleva preposicin; el predicado, es aquello que se dice
del sujeto, afirmndolo o negndolo, que tiene que estar vinculado por un verbo que se llama
cpula. Una oracin puede expresar varias proposiciones o una proposicin puede ser expresada
en varias oraciones. El lenguaje esta formado por smbolos que se integran de un significante (la
imagen acstica) y un significado (el concepto al que se refiere la imagen acstica).
Palabras de clase y nombres propios.
El hombre en su deseo de mejorar la comunicacin se encontr con una dificultad, el de
otorgarle los nombres a las cosas, pero eran tantas que si bien poda otorgarle un nombre a cada
cosa, la comunicacin iba a ser muy engorrosa y necesitara de una gran memoria. Asimismo,
tampoco podramos referirnos a la relacin que se pueda establecer entre los diferentes objetos,
que no perteneceran a ningn genero, es as como se decidi clasificar las cosas. As surgieron:
Palabras de clase, que se refieren a todos los objetos que entren en determinada categora por
poseer caractersticas semejantes, EJ: rebao. Clasifican la realidad, agrupando los objetos,
seleccionando lo relevante. Toda clasificacin es arbitraria por ser impuesta por el ser humano.
La clasificacin debe reunir ciertos requisitos pues no puede ser ni demasiado amplia ni
demasiado reducida.
Por otro lado, surgieron los nombres propios, tienen denotacin pero carecen de designacin, o
en todo caso la designacin va a variar, EJ: Roberto Fernndez, existen o existieron muchos con
ese nombre, pero cada uno posee o posey caractersticas nicas.
En la comunicacin las palabras de clase se usan para lograr una mejora en el proceso de
captacin de la significacin de las palabras, pero siempre pueden poseer imprecisiones
significativas como la ambigedad, la vaguedad o la textura abierta al lenguaje.
La ambigedad, se produce cuando una palabra tiene ms de un significado o cuando una
oracin puede expresar ms de una proposicin. Puede ser semntica (una palabra tiene varios
significados), proceso producto (relaciona una actividad con el producto de la misma, EJ: Estoy
haciendo derecho, no se sabe si se esta creando o aplicando), sintctica (o, puede ser
incluyente o excluyente, EJ: adelante los sordos o mudos y, se es judo o cristiano), entre otras.
La vaguedad, consiste en un problema no de significado de las palabras, sino que se focaliza en
el campo de aplicacin de la palabra. Integran los casos dudosos o zonas de penumbras, EJ: alto.
Qu altura debe tener una persona para ser considera alta?.

Textura abierta o vaguedad potencial: todas las palabras hacia el futuro son abiertas debido a
que pueden incluir en ellas a otros objetos que hasta entonces no existan, EJ: arma (primero las
piedras, despus las filosas, despus las de fuego, ahora las nucleares, etc.
Uso y funciones del lenguaje. Sus problemas.
El lenguaje se usa normalmente para transmitir informacin sobre el mundo, pero no es la nica
funcin que cumple. La secuencia discursiva que brinda informacin acerca del estado cosas
existentes en el mundo que se vale de oraciones que expresan proposiciones que pueden ser
tanto verdaderas como falsas, constituyen el discurso informativo, tambin denominado funcin
o uso informativo o descriptivo del lenguaje.
El discurso puede presentar diversos matices. Las ordenes, mandatos, ruegos, sugerencias,
consejos, pedidos, imposiciones, cumple esta funcin prescriptiva del lenguaje, tambin llamado
uso directivo. Cuando se intenta dirigir el comportamiento o influir en l conducta.
Si la directiva resulta ineficaz, igual seguir siendo una directiva, siempre que el emisor haya
tenido intencionalidad real de influir la conducta del destinatario. Las oraciones que cumplen una
funcin descriptiva se caracterizan, por la imposibilidad de establecer su verdad o falsedad. De
ella se sostendr que son justas o injustas, arbitrarias o no, eficaces o ineficaces, entre otras.
Existen oraciones que expresan directivas usando determinados trminos que son denticos
(poder, tener, deber) que significan que algo pueda ser permitido, prohibido u obligatorio, que
tienen relevancia en el lenguaje jurdico y en el lgico.
El lenguaje con funcin o uso expresivo se expresa con ciertas complejidades. La dificultad
reside en el emisor del mensaje por la subjetividad que intenta expresar. Todo tipo de lenguaje
con funcin o uso expresivo tiende a comunidad sentimiento. No posee carcter veritativo.
El uso de palabras emotivas, es un fenmeno constate y en muchos casos inconsciente.
Una misma oracin puede cumplir usos descriptivos o informativos y tambin expresivos, EJ:
secuaz (por un lado, partidario de una doctrina, por otro, cmplice). La carga de la emotividad
puede relacionarse con el fin de la persuasin.
La funcin operativa o ceremonial, es cuando las palabras que se pronuncian en determina
ocasin cumplen con ciertas reglas preexistentes. EJ: una partida de nacimiento, de defuncin
(ni verdaderos, ni falsos).
Las oraciones se clasifican en: declarativas o enunciativas (se formulan en modo indicativo),
interrogativas (se pregunta algo), imperativas (indican mandato, orden) y exclamativas
(sorpresa o admiracin)
Definiciones usadas en el derecho.
Definir una palabra es dar el significado de la misma. Las definiciones tienen como propsito
ampliar el vocabulario. Eliminar la ambigedad o reducir la vaguedad por medio de definiciones
aclaratorias. Las definiciones se dividen dos partes que se interrelacionan: el definiendum
expresa el smbolo que se debe definir, y el definiens es el smbolo o conjunto de smbolo usados
para explicar el significado del primero. EJ: cuadrado figura geomtrica de cuatro lados iguales.
Existen ciertas reglas conformo a Copi que deben seguir las definiciones: 1) indicar los atributos
esenciales, EJ: heladera, no debe definrsela por su color o tamao, sino porque sirve para
enfriar, 2) no debe ser circular, en el definiendum y en el definiens no pueden existir los mismos
elementos, 3) no debe ser demasiado amplia, ni demasiado estrecha, 4) no debe formularse el
lenguaje ambiguo, oscuro o figurado, 5) no debe ser negativa cuando puede ser positiva. .
Existen diversas clases de definiciones:
Estipulativas: por intermedio de ellas se da un trmino nuevo. Establecen por primera vez sin
saber si van a ser aceptadas. Verbales o nominales: segn Klug, son las que expresan el
significado de un signo lingstico, segn Baque son aquellas que presuponen el conocimiento
previo del significado de algunas palabras. Reales: aquellas en las que se definen objetos y no
palabras, deben determinar la esencia de un objeto. Lexicograficas: informa sobre el significado
de un trmino y pueden ser verdades o falsas. Aclaratorias: elimina la vaguedad de un trmino,
son verdades o falsas. Tericas o analticas: implican la aceptacin de una teora. Persuasivas:
tienden a influir una conducta en el receptor. Denotativas: son aquellas en que a travs de los
ejemplos mencionados podemos llegar a establecer el definiendum, EJ: planeta = mercurio,
tierra, Marte. Designativas: se dan cuando la definicin da las caractersticas que debe poseer el
objeto, EJ: planeta = cuero celeste
b) Lenguaje natural y lenguaje jurdico.
Los problemas que surgen a partir del lenguaje, se extienden en el mundo jurdico. Una de las
grandes preocupaciones de los juristas es que tipo de lenguaje utilizaba el derecho: natural,

tcnico o formal. La mayora de las expresiones estn formuladas en lenguaje natural. El


derecho se expresa en los tres tipos de lenguaje. Es conveniente que el derecho se exprese en
lenguaje natural, debido a que debe ser conocido por todos los sujetos normativos. A veces, le
agregan trminos que lo convierten en lenguaje tcnico. En las ltimas dcadas se han
desarrollado sistemas normativos que utilizan la lgica deontica o sea la lgica normativa,
formal, aplicada a las relaciones normativas, entre ellas las jurdicas.
Este tipo de lgica utiliza unos verbos que son denominados operadores deonticos (deber,
poder, tener), que se traducen en smbolos como obligatorios (O), permitido (P) o prohibido (P).
Las normas jurdicas se expresan siempre en este tipo de lenguaje. El objetivo final de un
sistema jurdico es obligar, permitir o prohibir una conducta. Este tipo de lenguaje es el que
comprende a todas las disposiciones normativas que constituyen el ordenamiento jurdico,
deben ser formulados en lenguaje natural, ya que el derecho es una tcnica de motivacin
social. Los sujetos normativos deben poder aprehender o captar el significado de las normas. En
el derecho a veces se utilizan palabras que en el mundo jurdico tienen otra interpretacin que
en el cotidiano.
En el derecho tambin se puede establecer niveles de lenguaje, en la medida que las normas
estn elaboradas por palabras que tienen cierta significacin con relacin a un estado de cosas
existentes en el mundo, que podramos denominar lenguaje objeto y que serian las normas
jurdicas. Pero tambin existen dos niveles diferentes de metalenguaje normativo: el prescriptivo
y el normativo. El primero, esta vinculado a normas que se refieren a otras normas, EJ: una
norma emanada del congreso para que ante una epidemia las autoridades de cada provincia
efectivicen medidas al respecto; en este caso no se refiere a casos concretos ni de la realidad. El
segundo, por ejemplo, cuando un jurista explica una norma y su consecuencia. Son palabras que
se refieren a palabras contenidas en una norma, acto de descripcin normativa.
El lenguaje jurdico usa expresiones ajenas al lenguaje natural, debido a la necesidad de ser
riguroso, preciso y fundamentalmente especializado, como son los trminos: acto jurdico,
mandato, nulidad, dolo, culpa.
Polmica entre Soler y Carrio. Problemas de la interpretacin jurdica (de las normas):
semnticas, sintcticos y lgicos.
La mayor o menor rigurosidad del lenguaje jurdico, confronto a dos juristas destacados:
Sebastin Soler y Genaro Carrio.
En dicha polmica, SOLER sostiene que el lenguaje utilizado por el derecho es formalizado,
asimilndolo a las disciplinas que utilizan tales lenguajes, como la lgica, la matemtica o la
geometra (TECNICO). Ve al derecho como lo vera el Juez al momento de dictar sentencia y eso
no es derecho, sino derecho judicial. Considera que si bien el lenguaje ordinario es ambiguo y
vago y que el jurdico no podra ser del todo formalizado, admite que las figuras jurdica son
equivalentes a figuras geomtricas. Estima que al transformarse las palabras comunes en
tcnicas, se precis ms el lenguaje. La ley utiliza definiciones y de esa forma acota el sentido
del lenguaje natural. Es necesario observar como opera el lenguaje jurdico sobre las palabras
del lenguaje natural, las leyes limitan el campo de aplicacin de las palabras, por ejemplo:
capaz, imputable. La ley tiende a generar esquemas interpretativos que se basan en hiptesis, la
ley debe interpretarse por lo que efectivamente dice, siendo irrelevante la vaguedad que pueda
contener. La ley genera sus propios trminos. Se pregunta cuales son las caractersticas del
lenguaje jurdico desde el punto de vista del sujeto normativo, y sostiene que todo lo que se
pueda conocer se ubica dentro de las abstracciones conceptuales. Las palabras que contiene el
derecho son preceptos hermticos, rgidos y poseen limites infranqueables. Estas caractersticas
del derecho como regulador de conducta es vital y dinmica y superadora de las imprecisiones
lingsticas, al no basarse en los hechos, sino en la teora. Para Soler, los jueces no son
creadores de derecho, sino que son meros aplicadores de las normas establecidas.
CARRIO, considera que el derecho como tcnica de control social dirigida a influenciar conductas
humanas y juzgarlas, tiene que enunciar sus reglas en lenguaje natural o poder ser definido en
dicho lenguaje (NATURAL). Afirma que los lenguajes naturales contienen expresiones ambiguas,
vagas y con la posibilidad de influenciar en el ordenamiento jurdico. Sostiene que a pesar de
que el derecho positivo introduce expresiones tcnicas, la incertidumbre existe ya que las
normas jurdicas son una fiel expresin del lenguaje natural. El intrprete ante un caso concreto,
debe decidir si se subsume en la norma general que esta expresada en el lenguaje natural. Los
problemas interpretativos surgen en los casos dudosos. Los casos claros son de fcil solucin.
Sostiene que el derecho posee lagunas normativas que los jueces tienen que cubrir.
Al margen de los problemas que suscita el lenguaje en sus cuestiones semnticas y sintcticas,
existen los problemas lgicos referidos a situaciones que versan sobre la interrelacin que existe

entre distintas expresiones analizadas dentro de un contexto determinado, como la


inconsistencia, redundancia y falsas presuposiciones facticas o jurdicas. Tanto la inconsistencia,
como la redundancia, fueron tratadas cuando nos referimos a los caracteres deseables del
ordenamiento jurdicos (completitud, coherencia e independencia del sistema).
La tercera problemtica menta a los problemas que suscitan las denominadas falsas
presuposiciones que pueden ser tanto facticas como jurdicas. Las primeras se vinculan cuando
una ley califica una situacin inexistente como real, EJ: cuando se declara un estado de
emergencia hdrica en el desierto. Las segundas, cuando una norma jurdica hace una referencia
al contenido del derecho vigente y es errnea o defectuosa, EJ: derogar una ley ya derogada.
Estos problemas se los denomina lgicos porque la interpretacin de la norma se puede realizar
mediante un anlisis lgico de la misma.
c) Formalismo y realismo.
En la interpretacin y administracin de justicia, entran a jugar dos posiciones: el formalismo y el
realismo.
El formalismo es considerado como una teora de la interpretacin jurdica, que se vincula a la
dogmtica jurdica de finales del siglo XVIII, que pertenece a los sistema jurdicos que poseen un
poder legislativo fuerte que en virtud del principio de la plenitud hermtica del ordenamiento
jurdico, existen soluciones para todos los casos, siendo la ley la principal fuente del derecho, el
juez en su labor interpretativa descubre el derecho, no pudiendo reformularlo; el juez aplica una
especie de mtodo lgico deductivo, en el que la premisa mayor es la norma, la menor, son los
hechos y la conclusin es la decisin a la cual arriba. Esta posicin encubre la ideologa de la
seguridad jurdica.
El realismo, es una corriente de pensamiento que reacciona ante el formalismo, por considerar
que la tarea del juez en la administracin de justicia era muy distinta, llegando al extremo de
negarle valor a las normas jurdicas de carcter general, ya que el nico derecho que ellos
conceban era el creado por los jueces. Vinculado con los pases en los que el poder judicial es
predominante. Para este pensamiento, la nica fuente del derecho reconocida son los
precedentes. El juez posee una activa tarea creadora de ese derecho.
La cuestin de las lagunas en el derecho. Posiciones tradicionales de Kelsen, Cossio y
Von Wright.
Se denomina laguna del derecho a la imposibilidad de aplicar el derecho vigente a un caso
concreto. Son casos o situaciones no previstas. Cuando un juez debe resolver un caso y
encuentra que no puede hacerlo, ya que no hay una ley que responda a este acto a juzgar,
aparece la laguna de la ley. Hay diferentes posiciones como:
Realismo ingenuo: afirmaba la existencia de lagunas en el ordenamiento jurdico, debidas a
las limitaciones de la inteligencia humana. La ingenuidad de esta posicin es que presupone que
el ordenamiento jurdico slo es el catlogo abstracto de los casos contemplados por el
legislador.
Empirismo cientfico: afirmaba la existencia de lagunas, ya que admite como una norma ms,
que todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido.
KELSEN sostiene que no existen las lagunas, y que el orden jurdico es un sistema cerrado,
hermtico y forma un todo, es completo, y en el nunca se pueden dar casos de autnticas
lagunas, a las que llama lagunas lgicas. La laguna lgica para Kelsen es la autntica laguna, se
presentara cuando al juez se le plantea un caso y va al orden jurdico, lo revisa y no hay
ninguna norma que pudiese encuadrarse en su caso. Estas lagunas no existen, ya que existe una
regla general segn la cual lo que no esta prohibido est permitido jurdicamente.
Una laguna tcnica se presenta cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable
para la aplicacin tcnica de la ley, y tal laguna podra ser llenada por va de interpretacin. La
laguna tcnica es una laguna lgica que resulta de una divergencia entre el derecho positivo y
derecho deseado, o bien aquella indeterminacin que resulta del hecho de que la norma es
solamente un marco. Segn Kelsen esta laguna tcnica no es una laguna sino una falta de
tcnica legislativa.
Lagunas admitidas por el legislador: aunque no haya lagunas en el derecho, el legislador puede
admitir la existencia de verdaderas lagunas lgicas.
COSSIO sostiene que la permisin de toda conducta no prohibida se da necesariamente en todo
sistema jurdico, pues la conducta humana es esencialmente libre. El derecho puede poner
restricciones a esa libertad, pero si no lo hace surge la permisin de la conducta.
VON WRIGHT sostiene dos principios de acuerdo al sentido permitido:
Sentido dbil: las permisiones no son contempladas dentro del orden jurdico.

Sentido fuerte: las permisiones estn establecidas por normas ya expresadas.


BOLILLA X La interpretacin en el derecho: mtodo de interpretacin.
a) Concepciones interpretativas y mtodos de interpretacin. Distintos tipos de
interpretacin.
Interpretar es poder desentraar la significacin de alguna cosa. Conforme a Smith interpretar
es desentraar la significacin lgica de una expresin de pensamiento. Desde el siglo XIX se
planteo el problema de interpretar la ley, el formalismo y el conceptualismo eran las tendencias
metodolgicas imperantes hasta que advinieron los mtodos jurdicos del finalismo y el realismo,
que contrariaban el imperio de la ley.
Por METODO se puede entender a un conjunto de procedimientos y actos sistematizados
tendientes a la obtencin de un fin. Smith considera que en el derecho se entiende por mtodos
de interpretacin, al proceso discursivo mediante el cual se aprehende el sentido de las normas
jurdicas o el de los actos humanos regulados por estas. Para Cossio lo importante no es el
objeto, sino el punto de vista intelectual mediante el cual es objeto es abordado. Ese punto de
vista es pre-temtico, porque implica una actitud gnoseolgica latente para adquirir el
conocimiento y a-apriorstico porque esta establecido por el punto de vista intelectual del sujeto
cognoscente.
Las CONCEPCIONES INTERPRETATIVAS son previas a los mtodos interpretativos, porque cada
mtodo ha sido formulado presuponiendo pre-temticamente que es la interpretacin de la ley,
es decir, el mtodo quiere ensearnos como interpretar la ley.
El abordaje de la problemtica referente a los mtodos de interpretacin, nos plantea una
cuestin que es la vinculacin entre la teora y la realidad.
Las concepciones interpretativas se clasifican en: intelectualistas y voluntaristas.
El intelectualismo supone que el intrprete realiza en el momento de conocer el significado de
la ley, un acto intelectual. Esa interpretacin de la ley, se circunscribe al conocimiento
intelectual de la misma. La concepcin intelectualista, se subdivide en empirismo y racionalismo.
El EMPIRISMO fundamenta su tarea en la eliminacin de conceptos, reduciendo las
significaciones de la ley a hechos empricos o reales. El empirismo a su vez se subdivide en
ingenuo e histrico: ingenuo, segn Cossio, quiere decir que se toma el problema del
conocimiento sin ninguna clase de anlisis, tal como se presenta en el sentido comn; histrico,
busca la voluntad del legislador, y no es la voluntad sino la intencin lo que se debe tener en
cuenta. El RACIONALISMO, segn Cossio, sacrifica los hechos de la experiencia, favoreciendo el
pensamiento. El racionalismo puede ser: lgico, trata de desarrollarse simplemente con
operaciones lgico-formal (mtodo dogmtico), eidtico, busca la esencia de las relaciones
jurdicas (mtodo fenomenolgico), metafsico, intenta no quedar atrapado en la experiencia y
recurre a principio suprapositivos que son dados por el derecho natural de fundamento divino
que contiene la ley que se quiere interpretar.
Para Cossio, tanto el empirismo como el racionalismo se caracterizan porque quieren resolver el
problema con el recurso exclusivo de la inteligencia del hombre.
En las concepciones interpretativas voluntaristas, la labor interpretativa consiste en un acto
cognoscitivo, agregndose a ese acto de inteleccin un acto de voluntad judicial que posibilita la
creacin de una segunda norma. El voluntarismo se divide a su vez en amorfo (la resolucin de
un conflicto queda sujeta al libre arbitrio de la decisin del juez, perteneciendo a el la escuela
del derecho libre) y el estructurado, en el cual la decisin del juez se encuentra limitada por el
ordenamiento jurdico.
Clasificacin segn los agentes y segn el alcance.
Tanto los rganos como los sujetos normativos interpretan. Teniendo en cuenta el agente u
rgano que realiza, la interpretacin puede ser:
Legislativa: (agente: legislador) sera la verdadera interpretacin y es las que hace una ley de
otra ley. Es obligatoria para cualquier caso. Hay leyes que son aclaratorias de las anteriores, del
mismo alcance.
Jurisprudencial: (agente: juez) es lo que hacen los jueces en sus sentencias. Es obligatoria solo
para el caso concreto, para las partes del proceso (el juez hace aplicacin del derecho conforme
a los hechos del caso individual).
Doctrinaria: (agente: el jurista) la realizan los juristas procurando desentrear el sentido de las
normas tanto generales como individuales, desentreando el sentido de los fallos. No es
obligatoria, solo tiene fuerza de conviccin (convencimiento).

Entre estos tres tipos de agentes hay una diferencia en cuanto a la obligatoriedad:
La ley aclaratoria dictada por el Poder Legislativo tiene fuerza obligatoria.
El fallo o sentencia jurisprudencial es obligatorio slo para el caso concreto.
Doctrinario no es obigatorio, cada uno es libre de interpretar a su criterio personal.
Posicin de Ross.
Hace una clasificacin por el alcance de la interpretacin, hace una interpretacin pragmtica
(son muchas valoraciones, y el propsito de la ley indica solamente una).
Especificadora: el juez al momento de dictar la sentencia elige una interpretacin (de toda las
que existen, todas posibles y razonables) por una cuestin pragmtica que la hace ms
conveniente y aplicable al caso que otras.
Restrictiva: las concideraciones pragmticas excluyen la aplicacin de la regla a situaciones que
se encuentran claramente fuera de su campo de referencia. Incluyen casos que aparentemente
no entraban bajo la norma.
Por el mtodo o modalidad de interpretacin:
Subjetiva: tiene en cuenta el contexto del codificador al dictar la norma, las circunstancias
histricas que influyen en l.
Objetiva: se ocupa del texto independientemente de lo que el autor quiere decir en el momento
en que redact la norma (ej: mtodo dogmatico).
b) Mtodos intelectualistas: gramatical, exegtico y dogmtico.
METODO GRAMATICAL: remonta a los siglos XII al XIV, desarrollado por lo glosadores y
continuado por los comentaristas. En esa etapa, cuando el texto legal era dudoso, se
reemplazaba la palabra por un sinonimo, observando si el sentido cambiaba o no. Tambien
recurrian a otra tecnica, la etimologa, buscando el origen de las palabras. A su vez, se recurria a
ejemplos fraseolgicos, para demostrar la constancia de la significacion en la pluralidad de los
casos y a los textos paralelos para demostrar que la palabra utilizada tenia la misma
significacion que la existente en la ley. Los jueces en la actulidad interpretan no una norma
aislada, sino con relacin al sistema que las comprende, es decir, el ordenamiento jurdico. Este
metodo caraca de cientificidad. En el siglo XIX, la sancion del codigo napoleonico, posibilito el
inicio de un positivismo legalista. Era el momento en el que predominaba el racionalismo jurdico
que buscaba un metodo que sea perfecto.
METODO EXEGETICO: Luego de la sancin del codico napoleonico, los juristas comienzan a
estudiar y a exponer el mismo, surgiendo el denominado mtodo exgetico, que por la
utilizacion del mtodo racional deductivo, llevar a Francia al formalismo. La influencia del
iluminismo fue notable. Montesquieu sostuvo los jueces solo son la boca que pronuncia la
palabra de la ley. Becaria, sostenia la prohibicion de la interpretacion de la ley penal. La escuela
de la exgesis paso por tres etapas: lfundacin, apogeo y decadencia. Se caracterizo por recurrir
al texto de la ley, no dejando posibilidad para que el juez interpretara la misma. En caso de
duda, cuando sea necesario, se debe recurrir a la intencion presunta del legislador. La ley es la
unica fuente del derecho valida para las decisiones judiciales. Cuando no exista ley aplicable, se
sostiene el principio de analoga y ante la ausencia de leyes anlogas, se recurre a los principios
generales del derecho. Otra caracteristica, era el excecivo respeto a la autoridad y a los
precedentes. Los exegetas no se conformaron con recurrir a las fuentes del derecho, plantearon
cuatro maximas: 1) donde la ley no distingue, noi debemos distinguir, 2) cesando las razones de
la ley, cesa su disposicion, 3) lo que se dice de una cosa, se niega de otra, la inclusiuon de una
excluye a la otra, 4) con mas razn todavia, si se razona a contrario en un caso determinado, lo
que prev la ley para ese caso no debe aplicarse a otro y con mas razon todavia a un tercero.
METODO DOGMATICO: se constituye por el juego de cuatro elementos: el gramatical, mediante
el cual se interpretan los enunciados linguisticos; el logico, que pretende desestructurar el
pensamiento legislativo; el histrico, que tiene en cuenta la historia de la ley desde su sancin y
su vigencia; y el sistemtico, intenta considerar al derecho como una unidad sistemtica en que
las leyes sancionadas por el legislador, se relacionan con otras leyes del sistema que componen.
Estos cuatro elementos interactuan en el acto de interpretacion de las leyes por parte del juez.
La jurisprudencia de conceptos.
Los pandectistas (Savigny, el derecho de un pueblo es producto histrico de la evolucin del
espritu nacional, siendo el mismo el que va a forjar los caracteres de la nacin. Propugno una
vuelta al derecho romano como base para una creacin doctrinaria, la Pandectstica, que fue
normativa vigente en Alemania hasta la promulgacin del Cdigo Civil Alemn del ao 1900),
negaban a la realidad y a la historia, utilizando una metodologa sistemtica denominada
jurisprudencia de conceptos, que partiendo de las normas positivas, conceban al derecho como

un sistema conceptual constituido sobre el anlisis de esas normas y la lgica que ellas
encerraban. Para Radbruch, este mtodo se basaba en dos tipos de construccin: 1) presenta el
derecho como realizacin del concepto del derecho, 2) lo describe como intento de realizacin
de la idea del derecho. El primero, recibe el nombre construccin categoras; el segundo, es una
construccin teleolgica. La teora de las normas, es en el derecho penal, construccin
categoras. La teora sobre el fin de las penas, es una construccin teleologica. Trataban de
fundamentar polticamente al estado liberal moderno en el cual las leyes son la mxima
expresin, concepcin que se denomina legalismo.
El antiformalismo se inicia con Von Ihering, que se proclamo contrario a los procedimientos
lgicos formales utilizados por la jurisprudencia de conceptos, introduciendo dos nociones, la de
inters y la de finalidad. Para este autor, el derecho protege intereses para la consecucin de
fines. Ihering inicia una jurisprudencia teleologica donde el fin es el creador de todo el
derecho; define al derecho como la forma de aseguramiento de las condiciones de la vida de la
sociedad, creada por el poder coactivo. Aftalin seala, es un grueso error hablar del fin de una
ley, las leyes no persiguen fines, sino que son medios para fines, los nicos que persiguen fines
son los hombres.
Geny y el mtodo de la libre investigacin cientfica.
Geny propone el mtodo de la libre investigacion cientfica, que se opona a considerar la
identificacin entre derecho y ley. Sostenia que existian otras fuentes del derecho, al margen de
la ley, aunque reconocio que seguia siendo la de mayor importancia. El derecho positivo no
reside en el poder legislativo unicamente, ademas tiene un origen social. Para reconocer otras
fuentes juridico productoras, debe adoptarse la libre investigacion cientfica. Los pasos
consisten en recurrir, en primer termino, al texto de la ley, a su formulacin; en segundo lugar, a
elementos externos, como son los debates parlamentarios, para poder interpretar la intencin
del legislador. En el caso de inexistencia normativa, se recurre a las otras fuentes del derecho
que pueden ser formales (costumbre, autoridad, doctrina y jurisprudencia modernas y la
tradicin, jurisprudencia y doctrinas antiguas) o no formales (naturaleza positiva de las cosas y
por los elementos objetivos revelados por la libre investigacin cientfica). En caso de no poder
resolver el conflicto por la primera va, se recurre a la segunda. El juez al no poder resolver una
situacin, debe sustituir al legislador.
c) Los mtodos de interpretacin voluntaristas: voluntarismo amorfo. Escuela del
derecho libre.
A fines de lsiglo XIX, principios del siglo XX, comienza el ocaso de las concepciones dogmaticas
en el mbito de la ciencia del derecho. El intelectualismo interpretativo, cedi paso a nuevas
concepciones, rteconociendo que el acto interpretativo tiene gran parte de operacin intelectual,
pero asignando un importante papel a la voluntad del interprete. Se consolidan asi las
concepciones voluntaristas, segn las cuales el acto de conocimiento no se agota en si mismo,
sino que se manifiesta en un acto de voluntad, que consiste en crear una norma cuando se
interpreta otra, por determinado procedimiento. Dentro de las interpretaciones voluntaristas, se
distingue el denominada voluntarismo amorfo, propiciado por la Escuela del derecho libre, segn
la cual la actividad de interpretacion del juez, no se halla sujeta a ninguna forma logica
normativa, razon por la cual el juez con su interpretacion debe suplir los vacios normativos del
legislador. En algunos caso el juez no solo complementa al legislador, sino que ademas, podria
llegar a sustituirlo si fuera necesario.
BOLILLA XI La interpretacin en el derecho: mtodo de interpretacin.
a) Los mtodos de interpretacin del voluntarismo estructurado: Teora Pura del
Derecho y Teora Egolgica.
El voluntarismo estructurado, se orienta a reconocer la importancia del acto de voluntad del
intrprete, pero siempre enmarcado dentro de una estructura normativa que establece un
margen de posibilidades, dentro de las cuales puede elegir, pero entre de las cuales no se puede
apartar.
Para la Teora Pura del Derecho, la interpretacin es esencialmente un acto de voluntad, que
consiste en elegir entre las distintas posibilidades de indeterminacin que puede presentar una
norma, no importa cual sea la posibilidad que se escoja: una vez decidida, pasa a ser la solucin
correcta. Kelsen ha sostenido que un rgano no tiene que fallar en base a decisiones
determinadas, sino que debe buscar entre las solucin posible dentro del marco de la
Constitucin o de la Ley. Se opuso a aquellas tendencias que sostenan que de un caso del
derecho positivo, solo puede derivarse una nica solucin. Esto se fundamenta en el hecho que

para la Teora Pura, el derecho es un orden normativo de coaccin efectiva, creado por los
hombres y para los hombres. El proceso de creacin es pues, un acto de voluntad y por ello un
acto del ser, pero posee un determinado sentido del deber, el cual consiste en que el legislador
quiere que otras personas deban comportarse de determinada manera. Ese acto de voluntad en
si, subjetivo, obtiene un resultado objetivo: lo querido subjetivamente es debido objetivamente a
travs de la autorizacin de la norma jurdica creada.
La posicin interpretativa de la Teora Egolgica, aunque tambin dentro del voluntarismo
estructurado, difiere esencialmente de la Teora Pura del Derecho. Para Cossio, el objeto del
derecho no son las normas jurdicas sino la conducta humana en su interferencia intersubjetiva,
por lo tanto, el cientfico del derecho no conoce norma, sino que conoce conductas a travs de
las normas, que son a su vez las que atribuyen un sentido jurdico o antijurdico a las conductas.
El intrprete conoce as, mediante el mtodo emprico dialctico, propio de los objetos culturales
egolgicos. Comprender es, aprehender el sentido valioso o desvalioso del comportamiento
humano. Para Cossio, no cualquier eleccin voluntaria se constituye en la decisin correcta. El
fundamento de todo valor se halla en la libertad, sin libertad no hay valor. Libertad consiste en
elegir, y al elegir necesariamente valoramos. La libertad se mide asimismo por su eleccin, y por
ello el canon axiolgico de la medida esta en la mejor posibilidad, la elija o no, que hubiere
tenido a mano para elegir. Lo que no ha sido elegido, no tiene realizacin, pero ello no significa
su extincin, continua siendo lo mismo que era antes de la adversa preferencia. En esa
infraestructura a la que se refiere Cossio, es donde se encuentran los denominados valores
positivos puros, que aluden a la mejor posibilidad situacional, siendo por ello prenormativos a
diferencia de los valores supraestructurales, que son valores positivos empricos. Para Cossio los
valores positivos puros no tienen historia, solo tienen historicidad, porque se encuentran en la
historia y la condicionan. As resuelve el problema de los valores absolutos y relativos. Dentro de
la explicacin Egolgica, esta contraposicin solo se encuentra en el vocablo y no en el problema
mismo. Los valores positivos puros pueden ser absolutos, respecto de los dems valores una vez
llevada a cabo la valoracin, y relativos, respecto a los valores anteriores y posteriores, al
momento de llevarse a cabo la valoracin.
b) Modelo de la interpretacin jurdica. Lgica dialctica.
La dogmtica del siglo XIX, dirigi su esfuerzo a tratar de establecer la naturaleza lgico
inmanente de las instituciones jurdicas. Muchas corrientes de la filosofa moderna poseen un
actitud despreciativa para todo aquello que no se presente como formal y cientfico. Pero un
posicin dogmtica, en tanto se apoya muchas veces en conclusiones arbitrarias, no sirva para
dar solucin a la problemtica vital de la existencia humana dentro de la cual el derecho ocupa
un primersimo plano. El voluntarismo interpretativo, sirvi para plantear una nueva perspectiva
paradigmtica en el mbito de la ciencia jurdica: ya no se trata de interpretar en forma
verdadera, sino en forma razonable. Se vuelve as a replantear la sabia diferenciacin
establecida por Aristteles, lo que es verdadero de lo que es verosmil, propona para lo
verdadero, la reglas de la lgica tradicional, analtica o formal, y para lo verosmil, las Reglas de
la lgica dialctica o de la razn. Estas ideas sepultadas durante mucho tiempo, se vuelven a
plantear a mediados del siglo XX, cuando se propicia un retorno a la aplicacin lgica dialctica
para el derecho a travs de lo que se ha denominado La nueva retrica, impulsada entre otros
por Perelman.
Argumentos usados por los juristas (Tpica).
Nace con Aristteles, quien la concibe como un arte y un mtodo de conocimiento, indicando el
camino del razonar, nos lleva a lugares donde encontraremos los argumentos para la discusin
dialctica. Consiste en un dialogo como herramienta de acceso, clave para persuadir al
contrario. La tpica es parte integrante de la lgica, elabora argumentacin en apoyo de
premisas dbiles, que lo son por ser opinables, de all la importancia de las argumentaciones
contundentes, producto del razonamiento.
c) Algunas corrientes contemporneas: la nueva retrica de Perelman.
El polaco Chain Perelman, sostiene que la lgica jurdica, a diferencia de la lgica formal
tradicional, es controversial, ello significa que es una lgica de argumentacin, no de
demostracin. Para llegar a esta conclusin, parte de tratar de analizar de manera cientfica,
mediante mtodos racionalmente aceptables, los problemas valorativos. Arriba a la conclusin
de que no existe una lgica especifica de los juicios de valor. Dice al respecto: comprobamos
que, en los dominios donde se trata de establecer lo que es preferible, lo que es aceptable o
razonable, los razonamientos no son ni deducciones formalmente correctas, ni deducciones,

yendo de lo particular a lo general, sino argumentaciones de toda especie, que tienden a ganar
adhesin de los expertos con respecto a las tesis que se presentan a su consideracin.
La lgica de lo razonable de Recasens Fiches.
Sostiene que las lgicas tradicionales son instrumentos para acceder al conocimiento de
realidades naturales, pero ellas constituyen solo una parte del logos (discurso que da razn de
las cosas). Hay otras partes de la lgica que llama lgica de la razn vital, de la razn
histrica, lgica de la estimativa, de la accin, de la finalidad. Seala que cuando experimento
que los mtodos de la lgica tradicional don incapaces de darme la solucin correcta de un
problema jurdico, o que me llevan a un resultado inadmisible, frente a esos mtodos no opongo
un acto de arbitrariedad, sino que opongo un razonamiento de un tipo diferente, que es
precisamente el que nos pone en contacto con la situacin correcta. Ese razonamiento que nos
hace encontrar lo que buscamos, es la razn aplicable al caso, que nos permite dominar el
problema. El derecho se enmarca as en lo que denomina logos de lo razonable que no es otra
cosa que ubicar al derecho dentro del mbito de la lgica de la razn.
En sentido similar, Smith plantea su lgica de la accin. Desde su perspectiva, el razonamiento
jurdico se presenta como una actividad destinada a la elaboracin, la interpretacin, el
conocimiento y la aplicacin del derecho.
Corresponde aclarar que la retrica es considerada como el ejercicio de la argumentacin.
Consiste en una sistematizacin de reglas para construir un discurso que influye
persuasivamente en el receptor. La persuasin es la finalidad de la argumentacin y esta ltima
consiste en una operacin que se apoya sobre un enunciado aceptado parta llegar a uno menos
aceptado. El argumento es una razn para llegar a una creencia de lo que esta en duda.
Posicin de Robert Alexy.
La posicin no positivista de Alexy, presupone que en la filosofa del derecho, deben
interpretarse y ponderarse tres elementos: 1) la legalidad del ordenamiento (normas), 2) la
eficacia social (hechos) y 3) su correccin (valores).
La pretensin de verdad o correccin, se vincula a una pretensin de fundamentabilidad del
derecho y a esa pretensin le corresponder el deber argumentativo de fundamentar lo
aseverado cuando as sea requerido o de presentar razones de porque se niega a hacerlo. La
manifestacin de una aseveracin significa ingresar en el mbito de la argumentacin. El
procedimiento del discurso es un procedimiento argumentativo. As se conforman una seria de
reglas de racionalidad discursiva, tales como la ausencia de contradiccin, la universalidad, la
claridad lingstica-conceptual, la verdad emprica, entre otras. Como remarca Vigo, el punto
dbil de la teora del discurso es que su sistema de reglas no nos proporciona un procedimiento
por el cual alcancemos con certeza un nico resultado. Pero como cita Vigo sintetizando las
palabras de Alexy, el discurso necesita del derecho para alcanzar la realidad, y el derecho
necesita del discurso para alcanzar legitimidad.

BOLILLA XII El derecho y los valores: introduccin a la axiologa jurdica.


a) Derecho y Moral.
Abordar esta problemtica implica introducirnos en la denominada axiologa jurdica o teora de
los valores aplicada al derecho. El derecho tiene gran vinculacin con los valores, mas estos lo
exceden. En la axiologa jurdica se plantea determinar cual es la naturaleza de los valores
jurdicos, como se conocen si es que se pueden conocer los valores jurdicos?. La respuesta
sostena por la axiologa jurdica es que se pueden conocer por una intuicin intelectual, la
razn, que coincide con el racionalismo o de acuerdo a la postura empiristica se capta por la
experiencia, la intuicin sensible. Existe otra forma de captar los valores que es por la intuicin
emocional.
Otra cuestin relevante es si los valores se realizan en la faz interna o externa. Los valores
ticos, se realizan en la faz interna, los jurdicos, en la faz externa, en la comunidad toda, en la
faz intersubjetiva.
Otra cuestin es cuales son los valores jurdicos y cuantos. Cossio va a considerar que son siete,
otros van a incluir solo a la justicia, la seguridad y el bien comn. Otra cuestin se vinculara con
la forma de relacionarse y estructurarse jerrquicamente estos valores. Existen autores que
pretenden establecer relaciones de igualdad entre los valores jurdicos y los ticos, o para
decirlo de una manera mas sencilla, los iusnaturalistas hacen coincidir los valores positivos con
los principios sustentados por el derecho natural.
Kant produce una diferenciacin entre moral y derecho (fuero interno y fuero externo). Para Hart
el derecho tiene que tener un mnimo de contenido moral.
Las normas morales presentan ciertas caractersticas: interioridad, se focaliza en la conciencia;
autonoma, existe una coincidencia entre autoridad normativa y sujeto normativo, pues l mismo
se autorregula la conducta y es incoercible, debido a que el plano del deber interno es
facultativo.
Las normas jurdicas son exteriores, parten de la comunidad en su conjunto; son heternomas,
se rigen por imperativos fuera de la voluntad; es coercible, existe sancin en caso de reunirse
todos los requisitos formales.
Existen posturas que consideran que algunos valores ticos prevalecen por sobre los jurdicos.
Otras posturas sostienen que solo existe lo formal, por lo tanto no hay diferencia entre ambos.
Habitualmente se transitan por los valores justicia, seguridad y bien comn. Radbruch piensa
que el bien comn es sustituido por la finalidad, es decir, segn los fines de una sociedad en un
tiempo histrico, ser la justicia.
El pragmatismo social indica que la seguridad es el valor ms importante en una sociedad, sea
desde la seguridad colectiva o la seguridad jurdica.
Analizar la problemtica jurdica a la luz de los valores, implica indagar acerca de la moral. tica
deriva del griego ethos, cuyo significado e s costumbre y que los romanos lo asimilaron a la
moral. La tica surge como una doctrina de las costumbres en Grecia. En un sentido amplio el
vocablo alude a los actos humanos, a sus objetivaciones y a las normas referibles a los dos
rdenes de conducta fundamentales en la vida plenaria del hombre: el derecho y la moral. En un
sentido restringido, solo menta a la moral. Los griegos comenzaron a indagar sobre que era lo

que motivaba al hombre a actuar de determinada manera. Los sofistas consideraban que la
autodeterminacin tica quedaba librada a criterios subjetivos de los individuos. Para Scrates
era moral, todo lo que estaba fundado en el conocimiento del bien, es decir, el acto voluntario
tiende necesariamente al bien. Aristteles indago acerca de la virtud y fue quien posibilito el
inicio de la tica como disciplina. La virtud era entendida como el determinado modo de ser una
cosa, es un hbito, una cualidad que depende de nuestra voluntad y esta regulada por la razn.
Distingue dos clases de virtud: las ticas o del obrar humano y las dianoeticas o del
conocimiento teortico. La virtud es propia de la organizacin de la polis.
Derecho y Justicia.
La problemtica axiolgica especifica del derecho, gira en torno a la justicia, pues motiva a todos
los seres humamos a demandarla. La pregunta clave de esta problemtica gira en torno a el
orden social es equilibrado?. Smith sostiene que en el desarrollo de la vigencia normativa habr
siempre una distancia entre los justo instruido y lo justo pretendido. El abordaje de esta
problemtica jurdico axiolgica social se plantea si es posible que un mismo cuerpo social
pueda mantener inclume su normatividad. El cambio social ha demostrado que los rganos
jurdico productores de normatividad, se ajustan a las pautas culturales de la poca. Tal como lo
plantea Smith, la experiencia jurdica nos demuestra que junto al contexto axiolgico de una
mayora comunitaria que juzga como justas las soluciones normativas respecto a una
determinada cuestin, coexisten otros contextos minoritarios definidos por sendas series de
juicios de valor de contenidos divergentes y hasta opuestos. Una concepcin dinmica de la vida
social nos revela las cambiantes circunstancias que van exigiendo sucesivas modificaciones de
sentido en la cadena interpretativa de sus textos.
Elisa Smith consideraba que el orden jurdico es justo cuando el sentido de valioso que sus
normas confieren a la conducta social, coincide con una concepcin axiolgica ms o menos
unificada por el sentido de la mayora. La justicia es as el valor supremo y el fin del derecho,
que, por su dinmica, busca constantemente el ajuste.
Analizamos la problemtica de la justicia, desde un punto de vista histrico: desde Grecia han
surgido las primeras expresiones de justicia del mundo occidental, los pitagricos planteaban a
la justicia como una igualdad. Platn crea que la justicia era una virtud universal, total y
perfecta, regia tanto al individuo como al Estado, ubicaba la justicia como una idea, con las
caractersticas apuntadas, que en el Estado realiza el bien, que es la idea rectora, se caracteriza
por estar constituido por tres clases de ciudadanos, los gobernantes o filsofos o maestros,
poseen la virtud de la sabidura; los guerreros o guardianes de la polis, la virtud de la fortaleza y
los artesanos y los agricultores que proveen todo lo necesario para la subsistencia. La justicia
engloba todas estas virtudes.
En el individuo, comprende tres partes, una racional que pertenece a la virtud de la sabidura,
otra de los impulsos esta reglada por la valenta y un tercer elemento que es la sed de los
apetitos sensoriales, como las pasiones.
Para Aristteles la justicia tiene la caracterstica de ser una virtud total y perfecta. En el
individuo lo justo significa establecer una relacin de igualdad equidistante, entre el exceso y el
defecto, la valenta es el justo medio entre la temeridad y la cobarda (es criticada esta posicin,
por ejemplo por Kelsen porque los extremos no son fijos como las paredes).
Entendida como una virtud que se da en el orden social, en su intersubjetividad, clasifica la
justicia en distributiva, de acuerdo a los meritos de cada uno, proporcionalidad y en este sentido,
geomtrica, se puede entender a este tipo de justicia como el premio adecuado a los actos. La
justicia sinalagmtica, es aquella que tiene en cuenta la concepcin Pitagrica de
proporcionalidad aritmtica, pues no tiene en mira, como la justicia distributiva, los actos de las
personas y sus merecimientos, sino tiene en cuenta las consecuencia del obrar humano. Ese
obrar humano en esta clase de justicia se da en la faz individual, a diferencia de la anterior, que
era la del Estado. Aristteles expreso definimos a la Justicia absoluta como el hacer sufrir la
misma cosa a los dems.
Ulpiano, en Roma deca que la Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo, este mismo concepto lo repite el digesto, cuando establece los tres principios del derecho:
vivir honestamente, no daar a nadie y dar a cada uno lo suyo.
Santo Tomas de Aquino, retoma las ideas de Aristteles y Ulpiano. Basndose en Aristteles
expresa que la Justicia es el habito segn el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da
a cada uno su derecho.
El hombre, en su obrar intersubjetivo, es regido por una justicia natural. La justicia positiva es
entendida como la disposicin del espritu humano que se exterioriza por la voluntad y cuyo
resultado reflejan las costumbres, los usos y las leyes. La justicia sigue siendo una virtud moral.

Clasifica a la justicia en distributiva, la relacin entre el Estado y el individuo, que establece un


relacin proporcional en el reparto de las cargas y los beneficios sociales entre los individuos; la
justicia conmutativa, que partiendo del bien individual y en ultima instancia al bien supremo que
el comn, establece un equilibrio, dar a cada uno lo suyo.
Grocio, dice que existen principios de Justicia universalmente validos elaborados por la razn,
estableciendo una identidad entre la justicia y el derecho natural, con independencia de la
existencia de Dios.
Kant, expresa que es justa toda accin que por si, o por su mxima, o es un obstculo a la
conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno, segn sus leyes
universales, la justicia es entonces concebida como un limite ideal, determinado por leyes
universales, entre la libertad de todos y la de cada uno, que es establecida por la razn.
Stammler con relacin a la justicia distingui entre el concepto y la idea. El concepto como
constitutivo de la experiencia, la idea como regulativa del funcionamiento de la razn. Dentro de
la idea de derecho, se ubicaba idea de justicia, siendo esta ultima derivada de la razn, trata de
establecer la distincin entre idea de justicia y derecho justo. La primera, es una idea invariable,
permanente e inalcanzable, el derecho justo es una actividad que se orienta por esa idea de
justicia que nunca alcanzara.
Kelsen, en su Teora Pura del Derecho, sostena que la justicia es un ideal irracional, siendo una
cualidad posible pero no necesaria, para un ordenamiento social. Plantea una posicin de
subjetivismo y relativismo axiolgico, al expresar el hecho de que los juicios de valor sean
subjetivos y que coexistan juicios de valor muy distintos, no implica que cada individuo tenga su
propio sistema de valores. En realidad, muchos individuos concuerdan en sus juicios de valor. Un
sistema de valores real resulta de las influencias mutuas entre individuos de un mismo grupo.
Cualquier sistema de valores y la idea central de justicia, es un fenmeno social que resulta de
una sociedad. La razn solo puede admitir que los valores son relativos y considera que el
principio moral especfico de una filosofa relativista de la justicia es el de tolerancia, que supone
comprender las creencias religiosas o polticas de otras personas, sin aceptarlas pero sin evitar
que se expresen libremente. Concluye sosteniendo que la democracia es la forma mas justa de
gobierno que se fundamenta en el principio tico de buena voluntad que es expresin de la
libertad.
Cossio, la justicia deja de ser considerada una virtud moral totalizadora y armonizante, para ser
presentada como un valor especifico de conducta bilateral, esencialmente ligado a todos y cada
uno de los restantes valores de bilateralidad, (poder, paz, orden, seguridad, cooperacin y
solidaridad). Los valores que son siete, incluida la justicia, con su doble significacin: de justicia
totalizadora o de equilibrio (platnica), y de justicia racional (aristotlica); el orden, y la
seguridad, valores de la coexistencia como circunstancia; el poder y la paz, valores de la
coexistencia en cuanto a personas; y la cooperacin y la solidaridad, valores de coexistencia en
cuanto a la sociedad.
De esos valores, algunos son fundantes: seguridad, paz y solidaridad, valores mas dbiles pero
mas dignos, ya que es difcil que se mantengan inclumes y es por ello que surgen los valores
fundados, como la cooperacin, el orden y el poder, que funcionan para fortalecer a los
fundantes, cuando estos entran en crisis. Para Cossio la justicia es el valor que se relaciona con
los dems valores y es considerada como creacin de igualaciones en libertad. Para realizar el
principio de Ulpiano, hay que darle al que se encuentra en una situacin social ms
desventajosa lo que le falta.
Smith, sostiene que la justicia participa de los siguientes caracteres esenciales: a) libertad, para
la existencia de la justicia, b) creacin, como esencia y c) razn, como verdad estimativa.
Bobbio, considera que la filosofa del derecho en el aspecto axiolgico, es una ideologa jurdica,
como una postura respecto a valores ideales como la justicia, que cumple la funcin de aprobar
o desaprobar tanto las acciones humanas, como las leyes que los gobiernan.
Axiologa: Concepto. Evolucin de la teora de los valores.
Los hombres, como realidad biosociocultural estn inmersos en un mundo que desde la cultura,
presentan dos fenemonos que interactan, el derecho y los valores. Toda accin humana es
posible de ser enjuiciada positiva o negativamente, desde la perspectiva jurdica y desde los
valores. Los hombres relacionan lo moral con lo tico, para determinar lo valioso o desvalioso de
la normatividad. Kant, planteo Qu debo hacer, como debo comportarme?: Hospers plantea la
cuestin por la va ejemplificativa: si alguien esta constantemente irritndote y pudieras darle un
veneno sin ser descubierto, lo haras?. Todos estos problemas constituyen cuestiones que
fueron receptados por una disciplina, la axiologa o teora de los valores.

Axiologa es un vocablo de origen griego, axio significa valioso, estimable o digno y logia que
significa conocimiento, estudio, teora. La filosofa anterior al siglo XIX, (Grecia y la edad media)
trataron los problemas ticos, es decir los relacionados con el bien y con el mal. Con el
renacimiento desde el inicio de la modernidad, el hombre paso a ser el creador del
conocimiento, un fin en si mismo, abandonando las posiciones cosmologicas y teleologicas.
Estos filsofos no repararon en desarrollar una teora de los valores. Se ocuparon de la
problemtica del bien y de los bienes que de l derivaban. Los bienes equivalen a las cosas
valiosas. Este concepto al perdurar en el tiempo desemboco en la denominada filosofa de los
valores a fines del siglo XIX. Con el ocaso de la metafsica medieval y su reemplazo por el
humanismo, se produce una transmutacin de los valores, dejando de existir la escala
jerrquica teleologica. El siglo decimonnico (XIX), se caracteriz por tener una marcada
tendencia filosfica. En la ltima mitad del siglo XIX se comienza a constituir esta disciplina,
advirtindose la existencia de dos mundos, el de la naturaleza y el de la cultura. El abordaje de
la teora de los valores, implica dilucidar algunas caractersticas, conceptos y funciones acerca
del valor.
Los valores son entes frente a los cuales, el ser humano no puede ser indiferente, generan
adhesin o rechazo. Valor deriva del latn valere, que nos remite a otras significacin fuente,
potente, robusto. El trmino ha sido utilizado para calificar a la moral. Por valoracin la Real
Academia Espaola entiende a la accin y efecto de valorar, y valorar significa sealar el valor
que corresponde a una cosa. Otro problema es la objetividad de los valores. Conforme a Ferrater
Mora, los valores son objetivos, no dependen de las preferencias, mantienen su forma mas all
de toda apreciacin. La teora relativista de los valores, sostiene que lo actos de agrado y
desagrado, son el fundamento de los valores (tiene valor lo deseable). La teora absolutista
sostiene que el valor es el fundamento de todos los actos (es deseable lo valioso).
La polaridad es una de las caractersticas de los valores, EJ: belleza fealdad, bueno malo. Otra
caracterstica es la jerrquica, revelada por la preferibilidad, mediante la cual unos valores
tienen mayor o menor relevancia respecto de otros. La cualidad del valor significa que son
independientes de la cantidad. No existen valores por la cantidad, sino cualidad valiosa.
Para analizar todo lo mencionado, debemos introducirnos en el desarrollo de la teora de los
valores, para determinar que tienen en comn los valores tan dispares entre si, como el bien, la
verdad, lo justo e injusto, etc.
El concepto de valor fue introducido desde la economa, sobre todo con Adam Smith. Otro
pensador, Brentano, desde un punto de vista psicologista conceba al valor relacionado con los
estados anmicos del sujeto en su relacin con las cosas y las conductas, tendiente a inclinarse
hacia el subjetivismo. Lotze, expreso los valores no son, sino que valen. Concepto positivista,
intento independizar a los valores de la realidad.
Nietzsche, precursor del existencialismo, desde un punto de vista vitalista e irracionalista,
planteo la transmutacin de todos los valores, contribuyendo en gran medida al advenimiento
de la axiologa, aunque no en forma sistemtica. Hasta este momento exista una moral signada
por el dolor, el conformismo y la sumisin. Ferviente critico de la moral cristiana, en donde el
miedo a Dios tiranizaba a los hombres, Nietzsche conceba que esos valores eran contrarios a la
vida. La vida como valor supremo no poda seguir siendo objeto de dominacin de la moral.
Tenia que convertir a ese hombre en otro, deba inventar nuevos valores. No crea en valores
absolutos y objetivos, por ser la vida el principal valor que se manifiesta en la libertad y en la
voluntad de poder. Es valioso todo lo que afirma y favorece la vida y desvalioso todo lo que
tiende a desagradarla o destruirla. Pens en el reemplazo de los valores existentes por otros
relacionado a la vida. Para l, el hombre cambia de actitud ante si mismo, ante los otros y ante
el mundo. En modo alguno debemos considerarnos de un nivel moral inferior; los de espritu
libre, somos ya una transmutacin de todos los valores, una declaracin de guerra sobre los
viejos valores de lo verdadero y los falso.
Lotze, fue uno de los primeros en tratar la sistematizacin de esta teora. Dilthey centralizo su
inquietud en lo cultural, dado que la misma no poda comprenderse sin referirse a ellos. Otra
postura fue la sustentada por el neokantismo de la escuela de Badn, que va a sostener la
diferenciacin entre ciencias de la naturaleza y ciencia de la cultura. Esta ltima no poda
prescindir de la necesaria referencia al valor y a los fines valorados por el hombre. Toda creacin
cultural esta impregnada de valores.
Otras posturas abandonan el subjetivismo y se inclinan hacia el objetivismo.
El subjetivismo afirmaba que los valores eran consecuencia de estimaciones subjetivas de los
hombres individualmente considerados y las estimaciones sociales que por medio de la
conciencia colectiva todo pueblo se da su propia tabla de valores, en un tiempo y espacio. Por lo
tanto para el subjetivismo, los valores existen, poseen sentido y son validos en la medida en que

los sujetos valoran. Heyde considera que el valor es subjetivo y relativo, pero dice que pueden
ser absolutos, cuando son considerados fuera de toda valoracin individual, es decir, que tengan
una adhesin colectiva. Stern, el valor es un momento intelectual de abstraccin, una relacin
existente entre el objeto de valor y el sentimiento de valor.
Para el objetivismo, los valores son objetivos, con prescindencia del sujeto o de la conciencia
valorativa. Scheler sostiene que la objetividad de los valores es absoluta, lo que es relativo se
relaciona con el conocimiento de ellos. Sentimos muchos valores, conocidos por nosotros, pero
otros, infinitamente mas numerosos, existen sin haberlos sentido. Considera a los valores ms
altos, a aquellos que tienen perdurabilidad. Hartmann considera que los valores mismos son
objetivos y absolutos; lleva a cabo una escala de valores: 1) valores de bienes, como los de
utilidad y medio; 2) valores de placer, aquello agradable; 3) valores vitales, unidos a la vida; 4)
valores morales, en referencia a lo bueno; 5) valores estticos, belleza y 6) valores de
conocimiento a la verdad.
Ante la imposibilidad de fundamentar racionalmente la racionalidad objetiva de los valores,
surgi una corriente empirista comprometida con el subjetivismo axiolgico. Carnal, sostena que
entre el juicio de valor matar es malo y el imperativo no matar, no existe diferencia, toda
vivencia estimativa, como todo juicio de valor, representan actitudes del espritu que encubren
normas o imperativos. Russell considera que la afirmacin que un objeto es valioso, representa
las emociones del sujeto expresadas a travs de un juicio.

Distintos niveles de tratamiento del problema tico: metatica o tica analtica, tica
normativa y tica sociolgica.
El abordaje de la problemtica tica y su relacin con el derecho, implica realizar una indagacin
sistematizada que pretenda justificar dichos vnculos. Toda accin humana es susceptible de ser
enjuiciada por otros. Con respecto a la fundamentacin filosfica de los juicios de valor se ha
sostenido que desde el anlisis de una jurisprudencia normativa se puede realizar dicho intento.
Pero se debe tratar de solucionar algunos problemas que han sido abordados por:
La metatica o tica normativa: interroga a cerca de cuales son las que pueden justificar la
validez de un juicio de valor, como podemos demostrar su verdad o falsedad, indagando acerca
de los trminos bueno, malo, justo, injusto; se refiere al carcter lgico de los mismos, es decir,
se detiene en la significacin tica de las palabras o frases que se usan.
La tica normativa: interroga acerca de si es posible determinar si se puede enjuiciar las normas,
las instituciones jurdicas o las acciones humanas y en tal caso, cuales son los principios
aplicables y bajo que criterios de justicia o moralidad social, para poder establecer que es
valioso o desvalioso ticamente en el plano jurdico. No le interesa la significacin que oculta un
trmino tico, sino la justificacin de los mismos.
La tica sociolgica: centraliza su estudio en el comportamiento humano y su relacin con los
valores, estudia el como se valora socialmente en una situacin tempo espacial determinada,
cuales son los estndares valorativos que una sociedad puede considerar aceptables con
respecto a una sentencia o a una ley, se centra en el anlisis de la enunciacin de los juicios de
valor expresados socialmente. Su tarea no va a ser valorar, sino describir los juicios de valor
expresados socialmente.
b) Metatica. Cognoscitivismo y no congnoscitivismo. Posiciones naturalistas y no
naturalistas. Objetivismo y subjetivismo.
Ante la pregunta si los juicios de valor son susceptibles de ser analizados buscando su
significacin y tratando de demostrar el carcter lgico de los mismos, la metatica o tica
analtica, se dividi en dos posturas para resolver la problemtica: las cognoscitivas o
descriptivistas y las no cognoscitivas o no descriptivistas.
Las posturas COGNOSCITIVAS O DESCRIPTIVISTAS, se plantean si los juicios de valor, en cuanto a
enunciados que cumplen una funcin descriptiva de un sector de la realidad emprica, poseen
significado cognoscitivo y por lo tanto, es valido, lgica o racionalmente, aseverar que poseen
valor veritativo. Existe una discrepancia sobre cuales son los fenmenos empricos que son
susceptibles de ser enjuiciados moralmente y cuales son los procedimientos para alcanzar la
verdad o falsedad de dichos juicios. Surgen as dos corrientes: la naturalista y la no naturalista.
El naturalismo es una tendencia que indaga acerca de las propiedades facticas de los objetos.
Esta postura disiente en cuanto a cual es la esencia factica sujeta a observacin que los juicios
de valor describen.

Los naturalistas subjetivistas, aseguran que el sustrato real sobre el que recaen los juicios de
valor, designan actitudes o sentimientos que los individuos o un grupo social manifiestan. Esta
postura fue criticada por no permitir verdaderos desacuerdos ticos, pues cuando dos individuos
que emiten juicios de valor contradictorios entre si, sobre un mismo hecho, simplemente
expresan emociones o sentimientos que le suscitan esa realidad y, aunque contradictorios, son
autobiogrficos. Para enmendar dicha critica la teora subjetivista naturalista se reformulo, al
expresar que los juicios de valor no son subjetivos, en el sentido de vincularlos a un individuo,
sino que expresan los sentimientos de un grupo social y por lo tanto los sentimientos opuestos
serian desacuerdos ticos genuinos, verificables por va de la experiencia. Pero el problema
subsiste cuando los desacuerdos ticos se producen intergrupos.
La teora objetivista, surge al descartar los sentimientos que se generan con la enunciacin de
los juicios de valor sobre la realidad, pues ella es pasible de constatacin emprica. Se ubica
dentro de esta postura al utilitarismo, al sostener que toda accin humana siempre tiende al
aumento de la felicidad.
El no naturalismo, comienza con las crticas por parte de Moore. Los juicios de valor no pueden
contrastarse con la realidad, pues los hechos descriptos son entidades no naturales. Los
trminos ticos son indefinibles, no siendo posible representar su significado con palabras no
ticas, EJ: bueno no se puede definir con otra palabra que no tenga carga tica. La palabra
bueno representa conceptos simples, aunque sus propiedades no son naturales, son fenmenos
metafsicos que el hombre capta por va de la intuicin intelectual. La pretensin de que hay
cierta facultad intelectual que nos permite conocer cierta realidad moral ha sido objeto de
crticas severas.
Diferencindose de la postura descriptivistas no naturalistas objetivistas, surge la postura
subjetiva referente al mandato divino, por el cual se entiende que todo lo bueno es ordenado por
Dios y lo malo, lo que l establece como prohibido.
La postura NO COGNOSCITIVISTA O NO DESCRIPTIVISTA considera que el discurso moral no
puede quedarse en el aspecto cognoscitivo de los trminos ticos, afirman que los juicios
morales carecen de valor veritativo. Incluida en ella se encuentra el emotivsimo tico,
sustentado por Stevenson, quien sostiene que en la dinmica del discurso moral el emisor de los
juicios de valor tiende a provocar actitudes en el receptor con la finalidad de generar emociones
que lo impulsen a la accin. El magnetismo es la segunda caracterstica de este tipo de discurso,
ya que tienden a generar una accin influyendo en el comportamiento del receptor, partiendo de
las emociones expresadas por el emisor, su finalidad no es describir. La tercera caracterstica
reside en que en los juicios de valor la utilizacin de los mtodos de constatacin emprica no
alcanza, pues las razones no bastan para resolver desacuerdos de actitud, ellas sirven
solamente para el desacuerdo de creencias. Stevenson confunden dos cuestiones que se
relacionan con el enunciado, su significacin, ya que al estar constituido por palabras deben
seguir las reglas de un idioma, y por otro lado, los efectos psicolgicos que produce en las
personas, dado que no todo el auditorio reaccionara de la misma manera. Dentro de la
dimensin prctica del discurso surge la posicin prescriptivista de Hare, para quien los trminos
que se refieren a valores tienen una doble dimensin, por una parte descriptiva, tiene en cuenta
las propiedades reales de los objetos a que se refiere el discurso moral. La segunda cuestin es
la prescriptiva, la funcin de un juicio valorativo es influenciar la conducta y no conferirle
pertenencias a los objetos. El emotivsimo se queda simplemente en los sentimientos y
emociones que se generan desde el discurso moral, mientras que el prescriptivismo se focaliza
en la pragmtica discursiva, en lo que uno puede hacer con las palabras.
c) tica normativa.
La tica normativa prescindiendo del significado de los juicios de valor, se interesa por fijar
pautas o criterios a tener en cuenta al enjuiciar a las instituciones (Senado, Poder Judicial), o los
actos humanos. Se divide en posiciones teleologicas o deontologicas.
Posiciones teleologicas.
Las posiciones teleologicas son consideradas consecuencialistas, por priorizar la finalidad que las
acciones persiguen y sus derivaciones, prevaleciendo lo moralmente bueno por sobre lo
moralmente correcto. No importa como son esas acciones, siempre que sirvan para fines
valiosos.
UTILITARISMO:
Esta posicin es la que busca la felicidad general. Fue impulsada por autores como Bentham,
Mill, entre los siglos XVIII y XIX. Es una doctrina consecuencialista, ya que toda accin en si

misma, no es ni buena ni mala sino en relacin a las metas conseguidas. Tiende a la bsqueda
de la felicidad general. Se realizan varias clasificaciones, por ejemplo utilitarismo egosta (un
individuo) o universalista (todos). Tambin puede ser hedonista o idealista, sea por favorecer las
tendencias placenteras o se refieren al conocimiento de los objetos.
El utilitarismo de actos que teniendo en cuenta las derivaciones de las acciones de cada
individuo, para considerarlas buenas moralmente, debe de establecerse si se produjo un
aumento o un descenso de la felicidad general, entendida como bienestar.
El utilitarismo de reglas estima que para poderse aplicar el principio utilitarista de la mayor
felicidad, se deben respetar ciertas reglas, que van a juzgar a los actos como buenos o malos, y
ese conjunto de reglas morales pueden ser positivas o ideales.
Utilitarismo positivo es aquel que tiende al aumento de la felicidad y el negativo es el que
prescribe disminuir el sufrimiento.
El utilitarismo clsico es aquel que se constituye por la suma de todos los placeres y
satisfacciones.
Utilitarismo promedio es aquel que se caracteriza por tomar el principio de la felicidad general y
se la divide por la cantidad de personas que habitan en un territorio.
TOMISMO:
Una de las posturas es la sustentada por Santo Tomas de Aquino, con su idea de la perfeccin
del hombre. Lo moralmente obligatorio o correcto esta subordinado a la idea de bondad, que es
el fin del hombre, es decir, lograr la beatitud. Indagando en la naturaleza humana, buscando su
esencia, observo que la razn era perturbada por las pasiones del alma que oscurecan su
racionalidad, su esencia, que le posibilita al hombre ser perfectible y desplegar todo su
potencial. Dios, era suma bondad ya que haba culminado su potencialidad. El hombre deba
perfeccionar sus potencialidades si pretenda estar en el otro mundo. Su misin en la vida era
hacer el bien y evitar el mal. Hago es malo cuando no realiza las potencialidades, que se llevan a
cabo por la racionalidad. Conceba a la Justicia como un virtud que en lo individual la
consideraba como el habito segn el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da a cada
uno su derecho, y en lo social se vincula con el derecho natural, se refleja en una de sus leyes, la
ley natural, que es cognoscible por la esencia del hombre, sus facultades racionales. La moral es
ese derecho natural que se vincula con la naturaleza humana. El derecho natural tiene cuatro
leyes que lo constituyen:
La ley eterna: se caracteriza por ser la voluntad de Dios, el plano divino, la razn de Dios. El
nico que la puede conocer es Dios y los santos, solo es cognoscible por medio de un acto de fe.
Cuando el hombre tiene la posibilidad de acceder a la ley eterna es por medio de la Ley natural,
que le posibilita la participacin. El hombre es poseedor de dos cualidades, la voluntad y la
libertad; la primera lo gua hacia el fin supremo, Dios, por medio del desarrollo de sus
potencialidades; la segunda, le permite distinguir el bien, del mal.
La ley divina es la revelada, la ley positiva de Dios, le indica cuales son los fines no terrenales;
fue dada a Moiss para indicarle cuales eran los preceptos morales que deba cumplir en la
bsqueda de los fines sobrenaturales. Se establece para prevalecer sobre las dudas.
La ley humana positiva, para ser considerada como ley tiene que ser congruente con la ley
natural, ya que es la representacin de esta por el hombre para tratar de inducir a ellos a evitar
el mal. Va a ser considerada derecho en la medida que sea justa, que exprese la recta razn de
Dios. Santo Tomas considera que existe una estrecha relacin entre la razn y la moral, la
primera se divide en especulativa (tiende al conocimiento de las cosas) y practica (cuales son las
pautas de diferenciacin entre lo bueno y lo malo).
Posiciones deontolgicas.
Estas posiciones no priorizan el fin sino los medios, y por lo tanto, lo moralmente correcto por
sobre lo moralmente bueno, juzgando principalmente a las acciones por sus cualidades
intrnsecas que las hacen objeto de derechos y deberes y solo tomando en cuenta su
contribucin a satisfacer ciertos objetivos valiosos, dentro del marco de tales derechos y
deberes.
ETICA KANTIANA:
Kant plantea que un acto valioso es aquel que cumple con el deber, no le importa la bondad del
acto, dentro del aspecto practico del obrar humano, dependiendo no de las inclinaciones
humanas, sino de ciertas caractersticas que deben de existir en la moralidad y sus principios.
Deben ser autnomos, no deben haber sido dictados por uno mismo en forma categrica, pues
no debe seguir los deseos o inclinaciones humanas. La obligacin moral ha de residir en la

buena voluntad, que permite distinguir entre el obrar por deber y obrar conforme al deber. Para
Kant el hombre es un fin en si mismo.
POSICIN DE RAWLS:
Parte de lo que el denomina posicin originaria, segn la cual los hombres en una reunin
originaria, al estar tapados por el velo de la ignorancia, queran establecer los principios de
justicia que los iban a reglar. En ella no tenan conciencia de sus condiciones tanto a nivel
particular como social. Ese velo no les impide conocer leyes generales de orden social. Deban
deliberar y decidir los principios de justicia que iban a regir la vida humana en sociedad. Al
ignorar la posicin social en la que se encuentra el otro, pues no esta sujeto al pecado de la
envidia, debido al velo de la ignorancia, actuaran de acuerdo al autointeres. Toman un
compromiso ineludible que es cumplir con los principios que han logrado estipular luego de las
transacciones. Esos principios deban reunir ciertas caractersticas: ser generales, universales,
pblicos, completos y finales. Al momento de las transacciones, cada individuo tiene la
posibilidad de proponer un principio, para ser sometido a votacin, pero una vez que se llevo a
cabo la votacin, esos principios no van a ser otra cosa que un sub-principio de los siguientes:
Primer Principio: cada persona debe tener un derecho igual al sistema mas extenso de libertades
bsicas (conciencia, palabra, voto, etc.). Segundo Principio: las desigualdades sociales y
econmicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan estas dos condiciones: a)
deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentran en la situacin social menos
aventajada (el llamado principio de diferencia); b) ellas deben adjudicarse a funciones y
posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. Rawls
sostena que entre dos males, siempre elegir el menor. Una vez que se eligieron esos dos
principios de justicia, se va corriendo, poco a poco, el velo de la ignorancia. La siguiente etapa
consistir en plasmar el primer principio, el de igual libertad para todos, en la normativa
constitucional. En una tercera etapa, la labor se centra en el segundo principio, justicia social. En
una cuarta etapa, se da cuando los aplicadores del derecho en la administracin de justicia,
consideran los casos particulares a la luz de los principios ya develados.

BOLILLA XIII Desarrollo del pensamiento jurdico.


a) El pensamiento jurdico en la antigedad. Diferencia entre las concepciones de
Oriente y Grecia. Etapas y caractersticas del pensamiento jurdico en Grecia y Roma.
ORIENTE: es un pensamiento jurdico que no se diferencia del pensamiento moral ni religioso.
China, tiene una interpretacin animista de la naturaleza, la naturaleza interpretada como un
principio retribucionista. Se dice que antes, los fenmenos naturales desagradables eran

considerados como un castigo y los fenmenos climticos agradables, como un premio. La


concepcin jurdica tradicional se asentaba sobre la constitucin de la familia. La idea de
Derecho y de las libertades del individuo como miembro social aislado de la familia careca de
sentido. Se da la importancia al derecho consuetudinario: reglas de convivencia por medio de las
tradiciones de los antepasados.
Organizacin social: comienza a desarrollarse sobre la familia patriarcal.
Organizacin del Estado: monarqua patriarcal o monarqua absoluta (poder del estado).
Religin: no distingue la reglamentacin jurdica y religiosa.
India, jams constituy un estado, sino un conjunto de pequeos estados gobernados por
monarcas subordinados a las Uramanes. Entre los comentarios de doctrina tica religiosa se
destac el Cdigo de Man. Luego aparece la ley como una nueva forma de objetivacin jurdica,
el primer esbozo de sistematizacin de las normas. El Cdigo de Man establece reglas de
conducta y no de norma. Divide a la sociedad en castas (formas cerradas y hereditarias de la
vida social) Hay una tendencia a vigorizar la coaccin.
Egipto, hay una incipiente teora del estado que se estructuraba como una monarqua absoluta
de origen divino. El conjunto de clanes se une y llegan a constituir el reino de Egipto cuya
cabeza principal Faran (2600 a. C.) que tiene la caracterstica de ser el hijo de Dios, por lo tanto
l es la fuente de las reglamentaciones en la sociedad y el rbitro de aplicacin de esas normas.
El faran es el mediador entre los dioses y la sociedad.
A medida que el reino de Egipto crece, el Faran debe delegar los poderes en los funcionarios
(2100 a. C.), que actan como delegados del faran. Aparece el gran Visir que llega a ejercer las
funciones de juez supremo.
Los funcionarios reales luego se transforman en nobleza feudales, asumen tambin funciones
jurdicas.
Se consolida una nueva clase social, los sacerdotes que monopolizan el culto a los grandes
dioses y la administracin de justicia.
Finalmente se comienza a respetar a las libertades individuales fundamentalmente religiosas. Se
produce as un pasaje de un rgimen absolutista a un sentimiento de justicia social.
Hebreos, las normas jurdicas, religiosas y morales estn unidos. El que establece la norma es
Dios y est positivizado en la Biblia, aparece la costumbre, que es como el pueblo adecua sus
actitudes a las normas y estn en el Talmud. Conclusin: no hay distincin entre el pensamiento
moral, religiosos y jurdico.
GRECIA: Comienzan a perfilarse como ms diferenciados algunos temas netamente jurdicos.
Aqu se encuentran 2 grandes intereses: 1) Inters por volcarse hacia el universo, por explicar
los fenmenos naturales. 2) Inters por el problema del hombre, sobre el poder del estado y
principio de justicia.
Sofistas: Fueron los primeros que volcaron sus intereses hacia el hombre. Eran maestros
ambulantes que enseaban retrica. Descubrieron al hombre como punto de partida del
conocimiento y de la accin. Tenan una posicin relativista de la tica. No existe la verdad sino
la opinin.
Scrates: Ampli el conocimiento del hombre como sujeto cognoscente y actuante, pero l
consider el problema tico como una cuestin de fondo en la actividad especulativa. Es el 1er.
filsofo, ensea los primeros mtodos filsofos. Postula que la obediencia a las leyes de las polis
es un deber fundamental del hombre an cuando esas leyes sean contrarias a sus intereses
personales, puesto que la ciudad provee a las necesidades del ciudadano, lo educa, lo forma y
defiende, ste est obligado a respetar sus leyes y cumplir los deberes que ella impone.
Platn: Trabaj sobre la justicia, establece un mundo inteligible y un mundo sensible.
El hombre posee una inteligencia, una voluntad y sentidos. La justicia es la virtud totalizadora,
ordenadora, unificadora de las dems virtudes templanza sabidura fortaleza que organiza y
dirige a la conducta del hombre en la actuacin del propio deber. Considera que dentro del
Estado se encuentran:
Sabios: gobernantes regidos por la sabidura (inteligencia).
Guerreros: regidos por la fortaleza (voluntad).
Artesanos: regidos por la templanza (sentido).
En la polis se establece que cada uno se rige as, cada uno dentro de su fase. Ac la justicia
cumple la funcin como en el individuo, de mantener a cada uno en su estrato social. En la obra
la Repblica, Platn plantea una polis ideal perfecta que sera la antes descripta. Luego trata
de aplicar esto a las comunidades existentes y no puede porque las cosas no son como l las
plante.
El gran aporte del pensamiento griego a las ideas jurdicas que se mantiene a lo largo del tiempo
y es an hoy problema de debate.

Distincin entre Derecho Natural y Positivo


Una cosa es el derecho natural y el positivo que tiene origen en Grecia.
Otra cosa es el iusnaturalismo y el iuspositivismo que son una doctrina acerca de la relacin
entre D. Positivo y Natural (son posiciones doctrinarias).
Derecho Natural: emana de la naturaleza, puede ser creado por Dios o se funda en las
caractersticas del ser humano.
Derecho Positivo: es el derecho puesto y creado por el hombre.
Sofocles: Plantea la problemtica de la falta de coincidencia entre la ley Divina y la ley humana.
En su obra Antgona sostiene que las leyes humanas carecen de validez en tanto se opongan a
las leyes divinas.
Aristteles: Considera a la justicia como una virtud total y perfecta. La justicia representa una
relacin de igualdad, equidistancia entre dos extremos. Este principio de igualdad puede
aplicarse segn dos modalidades particularizadas, lo que permite hablar de dos tipos de justicia:
Justicia distributiva: cada uno recibe lo que merece.
Justicia correctiva: conmutativa (el juez sanciona el delito).
Concepcin del estado: Alianza o asociacin orgnica cuyo fin era lograr la felicidad y la virtud
de los hombres. Parte del concepto que la justicia slo puede manifestarse a travs de una
relacin social.
Clasifica a las formas de gobierno por su nmero.
Uno: monarqua gobierno de un estado por un solo jefe.
Varios: aristocracia gobierno de los mejores.
Todos: democracia el pueblo ejerce la soberana.
Estas son las formas puras. Encontramos junto a esta clasificacin las impuras.
Tirana gobierno injusto y cruel. Abuso de poder.
Oligarqua gobierno ejercido exclusivamente por algunas familias poderosas.
Demagogia dominacin de la plebe.
Periodo helenstico: con la conquista de Alejandro Magno comenz un proceso de fusin de la
cultura helnica con la oriental. Del contacto de estas civilizaciones naci la idea de derecho
comn a todos los pueblos (el ius gentium). Existieron en esta poca dos grandes escuelas:
Estoicos: desechaban la idea de estado y por lo tanto la del sistema jurdico positivo en que
aquel se exterioriza. El hombre es libre, debe vivir en conformidad con la naturaleza, es libre si
obra conforme a su propia naturaleza, su nica subordinacin est fijada por una ley natural de
vigencia universal.
Epicurios
ROMA: nace el pensamiento jurdico romano. Este es un pueblo eminentemente de juristas. El
derecho en roma se divide en:
Derecho civil: (civis: ciudad): es el que rige las relaciones de los ciudadanos romanos
exclusivamente.
Derecho de gentes: rige a todos los hombres, inclusive a los romanos.
Derecho natural: rige tambin a todos los hombres.
Ulpiano: Es el propio de los hombres y de los animales. La distincin con el derecho de gentes es
que ste apuntara sobre todo el derecho positivo.
El derecho natural rige a todos de una manera conforme a la naturaleza. En cambio el derecho
de gentes los rige por convencin por normas establecidas por los hombres.
En Roma, en materia de derecho no eran respetuosos de los derechos de los dems.
Cicern: Sobre la base del derecho de gentes plegoniza un trato humanitario para el extranjero.
Los invasores brbaros tenan un concepto personal del derecho, la persona nace con el
derecho y lo eleva a donde va, pero se respeta el derecho de los invasores.
El fin supremo del estado es realizar la justicia a la que solo se llega a travs de una convivencia:
social ordenada. El gobierno debe tener por fin el bien comn.
Habla de la funcin de las leyes. Para disminuir ese egosmo estn leyes aplicables mediante un
poder coactivo, limitan al hombre en sus pasiones, egosmo y ordenan la vida social.
Segn l todas las normas son iguales y estn absolutamente en contra de la esclavitud.
Ve al derecho romano como una regulacin, como una tcnica junarte, el arte de lo bueno y
equitativo.
b) La edad media: caractersticas que influyeron en la concepcin del derecho. La
Patristica y la Escolastica.
PENSAMIENTO JURDICO EN LA EDAD MEDIA

La edad media comienza en 476, con la cada del imperio romano de occidente. En el oriente
an sigue e derecho romano, aparecen Santo Toms y san Agustn que tratan de compatibilizar
todos los aportes de todas las ciencias con la doctrina cristiana.
Aporte de San Agustn (escuela Patrstica)
Trae 2 ideas fundamentales: 1) Consolidacin de la fe cristiana, 2) Moralizacin del espritu
humano, o sea, tratar de impregnar de ideas religiosas a todas las instituciones jurdicas (Ej:
propiedad, estado, matrimonio).
Para obtener esto se trata de vincular la obra de los filsofos con las enseanzas de la religin
cristiana.
San Agustn es el representante ms importante de esta escuela. Toma la filosofa de Platn y la
trata de adecuar a los problemas jurdicos.
En su obra la cuidad de Dios dice que la ciudad de Dios sera la comunidad de una comunidad
buena (fieles catlicos), con valores positivos. En cambio en la ciudad terrena, fruto de las fallas
humanas, del pecado, se debe aplicar la represin, el uso de la sancin, etc. Pero ninguna de
estas 2 ciudades es el Estado.
El estado es una organizacin que puede volcarse hacia la ciudad de Dios, o la ciudad
terrena.
Por la aplicacin de los principios de la doctrina catlica es universalista, por Ej: todos los
hombres son iguales.
Escuela Escolstica, Aporte de Santo Tomas:
El mayor aporte de Santo Toms es la clasificacin que este hace de las leyes.
Ley: regla de conducta dad por la razn prctica que induce al hombre a obrar, ordenando sus
actos al bienestar general (bien comn), promulgada por la comunidad o por quien la representa
(autoridad).
Ley divina o eterna: (Dios como creador de todo lo creado dispone patrones de conducta a
hombres) es la ordenacin de todo lo que exige, incluido el hombre solamente conocido por dios,
que es la que la plane. Rige en modo absoluto a la totalidad del Universo. El hombre puede
conocer parcialmente por la fe o por la revelacin.
Ley Natural: es la participacin del hombre en la ley eterna, la participacin de la razn. Esta ley
natural no puede ser incompatible con la ley eterna, por ser una parte de ella.
Ley humana: aquella ley humana que sea incompatible con la ley natural no es ley. Solo es
derecho lo que es justo por su referencia al bien comn.
Hace la distincin entre derecho natural (justo por s o por su propia naturaleza) y derecho
positivo (justo por una imposicin de la voluntad).
Dentro del derecho natural Sto. Toms distingue los primeros principios de los secundarios, que
seran los ms generales. Ej: derecho a la vida, a la dignidad del hombre. Tambin habla de una
idea justicia (con el aporte de Aristteles). La justicia y los individuos le deben a la comunidad, la
justicia social. Esto tiene una primera e importante aplicacin en la nocin del derecho de
propiedad.
Tambin habla de una bien comn diferente al bien egosta, esto nos lleva al concepto de
propiedad privada en funcin social.
Teora del estado: toda autoridad tiene derechos. Esto acepta 2 versiones.
El caso de la monarqua, la autoridad viene de dios al monarca.
La comunidad dice que va a ejercer la autoridad, democracia.
Universidades de la Edad Media:
Se llama universidad porque significa conjunto de elementos, se estudia una universalidad de
temas. Si bien entre la universidad se especializa en algo, hay muchas materias que son
universales.
La universidad de Pars tiene como mucho la enseanza de la filosofa (Sto. Toms)
En Bolonia, siglo XII, se especializan en derecho. Estudiaban el Corpus Juris Civilis (la recopilacin
de Justiniano de derecho romano), como ya tena varios siglos de antigedad no era el mismo
idioma en el que se haba redactado y el italiano de esa poca.
As aparecen los glosadores (encabezan con motas o glosas marginales, obra: glosa grande) que
se dedicaron a explicar y hacer comprensible para esa poca el Corpus Juris Civilis, para lo cual
estudiaron el significado de las palabras.
Se les hace una crtica (exagerada) diciendo que estudiaban el significado de las palabras
sueltas, pero ellas en realidad los estudiaron integradas. Trataron de buscar el significado de
las palabras y luego integrarlas al texto, recurran a buscar esa misma palabra en otras partes
del Corpus Juris Civilis, y si no quedaba claro recurran a la Biblia.
Cuando desentraaban el significado haca glosas o notas al margen acerca de las palabras o
prrafos.

Tambin hacan definiciones, trataban de dar significados, no slo el anlisis gramatical que era
el 1er. paso para saber que quiere decir y luego de saber el significado, tener el resumen.
Posteriormente vinieron los postglosadores, tenan que saber interpretarlo.
Ms adelante vino la recepcin es un movimiento que se produce bsicamente en Alemania por
el cual un grupo de juristas pretenden mejorar el derecho de su pas, reemplazndolo por el
derecho romano. Se los llamaba pandectista: decan que tenan un derecho mal y deban
imponer un derecho alemn positivo.
Los germanistas no queran aceptar el derecho romano porque no respetaba las costumbres
alemanas. Para ellos haba que priorizar los derechos consuetudinarios de Alemania.
c) Edad moderna: influencia de su nueva cosmovisin sobre el derecho. La filosfica
jurdica poltica del absolutismo y del liberalismo. El Kantismo. La escuela histrica
del derecho.
EDAD MODERNA: Toda la filosofa jurdica y poltica de la poca del absolutismo tenda a
sobrevalorar la eficacia coactiva de un orden consolidado. El nico sometimiento que reconoce el
monarca es el relativo a las normas divinas y naturales. El derecho concebido por el monarca era
el de gozar y ejercer los privilegios de su grupo.
Aparece a fin del siglo XVII una nueva concepcin del derecho y el estado. La soberana y el
poder no residen en le monarca sino que emana del pueblo gobernado. Esta idea presupone 2
direcciones bsicas: libertad e igualdad.
La nocin de libertad: genera en los comienzos del siglo XIX el concepto de la prevaleca de los
derechos individuales como punto de partida de toda concepcin poltica y de toda tarea
legislativa. A esta concepcin se la llamara realismo individualista.
Con la aparicin de las escuelas de los glosadores y post glosadores todo el pensamiento
medieval va cambiando.
En la Edad moderna aparece un filsofo, Kant, dentro de ello aporta en el problema del
reconocimiento. Sin embargo, aporta especficamente al derecho:
Mejora la primera distincin entre el derecho y moral: el derecho es el regulador de los hombres,
distingue el fuero interno y el externo que tiene cada accin.
Fuero externo el derecho (derecho: coordinacin de libertades en el fuero externo)
Fuero interno la moral (moral: los principios morales se los impone uno mismo, son
autnomos, categricos, universales)
Esta distincin es importante porque se vincula a la aparicin del derecho como ciencia.
Kant, Posicin filosfica: criticismo, superacin del racionalismo y el empirsmo.
Idealismo trascendental: la preocupacin fundamental es indagar las condiciones puras o
anteriores del conocimiento.
Se ocupa bsicamente del problema del conocimiento, en la crtica de la razn pura, es una
crtica revolucionaria. En ella Kant llega a la conclusin de que lo que el hombre conoce es el
nomeno, la cosa en s, el hombre conoce las cosas como aparecen y no tales como son. El
sujeto ubica las cosas por medio del espacio y el tiempo. Luego les aplica las categoras. Todo
conocimiento del mundo exterior comienza integrndose a partir de una intuicin sensible, pero
como la posibilidad de un conocimiento a priori est implcita en la conciencia del sujeto
cognoscente, ste no se limita a recibir el contenido amorfo aportado por la sancin, sino que
organiza estructuralmente ese contenido interpretndolo y comparndolo con sensaciones y
conocimientos adquiridos.
En la Critica de la razn pura: en el plano del conocimiento el hombre no puede conocer lo
absoluto, conoce apariencias.
En la critica de la razn Prctica, Kant sostiene que el hombre posee en s mismo, un dato a
priori (anterior a toda experiencia) que s faculta para conocer lo absoluto en el plano prctico,
este dato a priori es la ley moral: el hombre tiene un principio que le sirve para ordenar su
conducta. Esta ley moral es conocida por el hombre mediante la razn, pero su obligatoriedad le
es impuesta de modo inmediato a travs de una especie de revelacin ntima: El deber.
La misma razn nos asegura la validez de esos principios que constituyen ley moral. Nuestra
voluntad se va adherir a esos principios por el sentimiento del deber y no porque nos lo
impongan. No todos los actos adecuados a la ley moral son necesariamente buenos, nicamente
lo son aquellos que se fundan en la buena voluntad, sino una voluntad racionalmente
determinada por respeto a la ley.
La tica de Kant es una tica formal, no nos habla de contenidos sino que tenemos que obrar por
deberes (puesto categrico: se nos impone sin ningn tipo de condicionamiento). Sostiene que
las impresiones e influencias del mundo son de 2 especies:
Las necesidades: perturban el hombre en lo interior de su espritu.

La fuerza o coaccin: que sobre ste se ejerce desde el exterior.


La razn pura domina ambas esferas: la primera a travs de la ley moral (atiende a los motivos
internos) y la segunda a travs de la ley jurdica (atiende a los motivos externos).
El derecho para Kant es una coexistencia de libertades. El derecho sera el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los dems
segn una ley universal: la libertad.
La justicia sera lo que contribuira a poner el lmite en esa coexistencia de libertad.
Escuela clsica del derecho natural (fines del siglo XVIII)
Grocio lo funda al derecho natural en la naturaleza del hombre racional y de aqu la igualdad da
la Revolucin francesa (Montesquieu, Rosseau). Se llama escuela racionalista porque dice que
los hombres nacen libres e iguales, con ello aparece Grocio que dice que el D. Natural existira
aunque Dios no existiera.
El D. Natural griego se funda en algo csmico, en el orden csmico.
Otro fundamento fue en Dios hecho por Sto. Toms.
ESCUELA HISTRICA: Su origen es en Gustavo Hugo. Su principal vocero fue Savigny.
Aparece con un movimiento importante codificador (fines del siglo XVIII, principios del XIX), ven
la importancia de codificar; se ocupa solo del derecho positivo porque es el nico que se puede
captar por medio de la razn. Tiene la caracterstica de derogar toda la legislacin de leyes. Este
movimiento influy en Rusia, Francia y otros pases. Esto implica como ideologa que el que crea
al cdigo, legisla. Esta escuela histrica le da importancia al factor ilustracin - histrico del
derecho. (Pertenece al movimiento romntico que reacciona frente al realismo).
Utiliza el lenguaje natural que se va formando por va consuetudinaria, luego viene las
academias que reglamentan los idiomas.
Savigny:
La fuente del derecho es la costumbre (impuesto por todos los hombres). As naci el D. Romano
por eso los hombres de esta escuela son grandes romanistas. Con aquella escuela (histrica)
comienza la ciencia del derecho, ya que tenemos el objeto de derecho.
Cuando se estabiliza el derecho y alcanza desarrollo, el legislador viene, levanta lo que ya est
estipulado y transforma en norma el derecho que est.
Deca que haba que codificar, no lo recomendaba, ya que el derecho todava no estaba estable.
Hay que dejar obrar la historia y dejar evolucionar al derecho antes de codificarlo.

BOLILLA XIV Desarrollo del pensamiento jurdico.


a) Antecedentes del pensamiento jurdico contemporneo. El Materialismo Histrico.
El Neokantismo y sus direcciones. Neokantismo de Badn.: Radbruch. Neokantismo de
Marburgo: Stammler y Kelsen.
Positivismo jurdico: no cree en la filosofa, ya que sta no se constituye como un saber
acumulativo, siendo el verdadero conocimiento el acumulativo. (Junto con otros).
Lo que interesa es el conocimiento positivo, el conocimiento que podemos captar y verificar y
poder as seguir para adelante. Este conocimiento influye en todas las ciencias y sobre todo en
la ciencia del derecho, y en lo referente a las ideas jurdicas se llama positivismo jurdico.
Kant: (siglo XVII). Su aporte ms importante fue en materia de conocimiento. Estableci que en
el acto de conocimiento, 50 % era tomado de la realidad y el otro 50 % lo pona el hombre.
Corriente realista.
Post-kantianos: toman como punto de partida lo absoluto. Fueron Fichte, Schelling y Hegel.
Disminuyen lo que la realidad da y prcticamente lo importante es lo que sale del sujeto. As
nace el idealismo contrario al realismo.
La distincin entre derecho natural y positivo nace con la filosofa griega. Esta oposicin crea 2
corrientes que son el juspositivismo y el jusnaturalismo; son teorizaciones, planteos filosficos
acerca del derecho natural y positivo. La dificultad de la expresin radica en que dentro de cada
corriente hay diferentes posturas.
Tenemos que partir de la idea que no puede haber ningn jusnaturalista que niegue la existencia
de un derecho positivo y ningn juspositivista que niegue la existencia del derecho natural.
Ambas dicen que la mayora de los ordenamientos jurdicos respetan las opiniones de la
comunidad, sino no tendran vigencia.
Si yo defino derecho siguiendo una lnea de caractersticas fcticas soy juspositivista, en cambio
si incluyo caractersticas valorativas soy jusnaturalista.
POSITIVISTA JURDICO: aquel que defina derecho sin incluir caractersticas valorativas (aunque
despus de definirlo puedo valorarlo).
JUSNATURALISTA: aquel que en la definicin de derecho incluye caractersticas valorativas.
CONCLUSIN: la diferencia entre ambos no es una cuestin valorativa, es una cuestin
conceptual, como defino al derecho.
Ambos tiene una tarea comn: ambos estn de acuerdo en que hay un conjunto de normas y
hay que conocerlo.
PROBLEMA: una vez reconocido el conjunto podemos adoptar 3 posiciones:
Jusnaturalista: si el conjunto es justo (respeta principios morales y de justicia universalmente
vlidos y asequibles a la razn), es un orden jurdico.
juspositivistas: tenemos un conjunto vlido por caractersticas fcticas: * ideolgico: si es un
orden jurdico justo, en alguna medida y por algn criterio debo obedecerlo. Una norma jurdica
es vlida por el hecho de pertenecer a un orden jurdico y por ello debo obedecerla y dejar de
lado mis principios.
* metodolgico: un conjunto de normas es un orden jurdico, pero no obliga al cumplimiento,
ver si lo obedezco si sus normas coinciden con mis principios, ya que el orden jurdico no puede
cambiar mis principios morales. Segn mis principios ver si lo acato o no.
Kelsen es: Juspositivista metodolgico, Escptico y Formalista (subjetivista en tica y realista).
Ross es: Juspositivista, Escptico y Realista.
No hay que confundir juspositivista con escptico en tica que es no creer que existen criterios
objetivos para establecer lo bueno y lo malo.
No hay que confundir el positivismo con las posiciones formalistas que le dan ms importancia a
la norma que a los hechos.
MATERIALISMO HISTRICO:

Marx: es su fundador y Engels es su expositor. Es toda una teora ideolgica sostenida por Marx,
es una expresin del positivismo en general., est dentro del positivismo jurdico an cuando el
derecho dentro del marxismo tiene una posicin literaria, ya que el materialismo es una posicin
sociolgica.
MATERIALISMO: Significa que el movimiento de la materia lo que determina causalmente a los
sucesos, y en lo humano, a las manifestaciones de la voluntad. En fin el hombre resulta
condicionado por los sucesos.
La HISTORIA surge a partir del supuesto de que todos los sucesos y desarrollos histricos son
causalmente determinados e inevitables.
La problemtica consiste en indagar de que manera se realiza lo inevitable en la historia, que
elementos o factores la dinamizan u orientan y como est condicionada por estos elementos.
MATERIALISMO HISTRICO: porque sostiene que toda la evolucin de la sociedad a travs de la
historia se produce por factores materiales.
Races de la posicin = Influencias:
De HEGEL = toma la dialctica como mtodo filosfico. Consiste en comparar las cosas,
contraponerlas unas a otras para descubrir sus conexiones y recprocas influencias a fin de
integrarlas en un tono coherente.
De FEVERBACH = sosteniendo que el espritu es la realidad primaria, y el hombre crea su
sistema espiritual de acuerdo a sus necesidades y tendencias.
Feverbach sostiene que la historia del hombre est determinada por la produccin de bienes que
son luego consumidas por las comunidades. Era materialista.
Hegel de quin tom la dialctica, sostena que todo proviene del sustrato.
Mtodo: consiste en sostener una proposicin como verdadera (tesis), luego le opongo otra
(anttesis) y saco una sntesis, y de ella surge otra tesis para otra situacin.
Estas ideas de Feverbach y Hegel, unidas a la concepcin poltica del socialismo fueron la base
del Marxismo.
Tesis del marxismo: Marx tomando el pensamiento de Feverbach (la realidad constituye al
espritu) lo traslada a la sociedad y encuentra en esa realidad social distintas relaciones de
produccin, econmicas, que se veran segn las pocas. Esta vinculacin entre la gente es lo
que constituye la realidad social, existe el valor.
El valor se mide por el trabajo humano necesario para producir, lo que sera la sustancia de
valor. A la vez ese trabajo cuando el que lo hace percibe un salario del que lo manda a hacer,
sirve para conseguir los medios de subsistencia al trabajador. Aqu encontramos una diferencia
de valor que se llama Plusvala. (Es la diferencia entre el valor de los bienes producidos y el
salario que recibe el trabajador. "Doctrina Marxista").
* El dueo de los medios de produccin pone la materia prima y los trabajadores (proletariado:
clase social constituida por personas que viven de un trabajo manual pagado a jornal) la mano
de obra. El dueo pretende pagarles lo menos posible, y una vez que se venda el producto
manufacturado, la plusvala queda para el dueo.
- en la antigedad: "Nobles-Plebeyos"; "Seores-Vasallos".
- Ahora en la organizacin capitalista encontramos:
Tesis: Burguesa (ciudadanos de clases acomodadas o ricas).
Anttesis: Proletariado.
Sntesis: "Lucha de clases".
Estas luchas viene del aspecto econmico: mejoras del trabajo, mejoras del salario.
* Luego se produce una lucha por el poder poltico, por el control del estado: en esta lucha llega
al poder el proletariado, es decir que ste se haba apropiado de los medios de produccin, se
encarg de suprimir la propiedad privada y que se haga colectiva.
* El hombre en la historia de toda sociedad entra en relaciones de produccin necesarias que
constituyen la estructura econmica de la sociedad sobre la que se levanta una superestructura
jurdica y poltica de la que forma parte el derecho. (NO)
Los problemas sociales segn Marx son resueltos en la prctica, mediante la accin poltica.
(NO).
La vuelta a Kant a fines S. XVIII, NEOKANTISMO:
Criticismo jurdico: el positivismo crece y crece hasta fines del siglo XIX, principios del Siglo XX,
donde aparece una reaccin antipositivista, que la trae Kant.
Se vuelve a la filosofa estudiando con ms profundidad el objeto en general, as se vuelve a
Kant y hay un renacer de la filosofa a partir de 1920.
A esta postura se suele llamar CRITICISMO, es una vuelta a la filosofa crtica de Kant, el
criticismo no proviene de criticar, sino de las grandes obras de Kant: se produce principalmente
en Alemania en 2 grandes ciudades y dan origen a 2 variantes del neokantismo:

1.- "CRITICISMO LOGICISTA": tiene una importancia lgica: "Crtica de la razn pura". Escuela de
Marburgo (Stanler); Escuela de Viena (Kelsen).
2.- "CRITICISMO ETICISTA": tiene importancia valorativa: "Crtica de la razn prctica". Escuela
de Baden (Radbruch).
Estas dos escuelas estudian la filosofa en general, y tambin influyen en el derecho.
CRITICISMO LOGICISTA.
STAMMLER: (escuela de Marburgo). Considerado como el que hace resucitar los estudios
filosficos jurdicos, el 1 en utilizar el mtodo de la filosofa crtica de Kant al campo del
derecho.
Dice que hay que diferenciar el concepto de derecho de la idea de derecho.
El concepto es constitutivo del objeto. Es lo que define el significado de la palabra Derecho.
Derecho: es una ordenacin permanente de la vida social caracterizado como un querer
autrquico, vinculatorio e inviolable.
Querer: ya que radica en el mbito de la voluntad del ser humano, y me sirve para diferenciarlo
de la naturaleza.
Vinculatorio: sirve para distinguirlo de la moral que es unilateral, es decir, no sale del fuero
interno, no es vinculatorio, en cambio, al salir del fuero interno y vincularse pasa al derecho.
Autrquico: al vincularse 2 voluntades, una se impone a la otra. Le da validez al derecho
independientemente de su aceptacin por los individuos, permite diferenciarlo de los usos
sociales, que tambin son querer vinculatorio pero no se impone uno sobre otro.
Inviolable: libre de toda arbitrariedad, que permanece inalterable frente al arbitrio de quienes
ejercen el poder a quienes dejan de acatarlas.
Stammber, siguiendo a Kant, dice que la "idea de derecho" es la justicia: principio regulador de
los fines humanos. Es una especie de ideal, implica una igualdad en el trato conforme con las
personas que estn en la situacin y en oportunidades anlogas. La idea de justicia es formal
porque es variante. El hombre nunca llega a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede
alcanzarla, sta va cambiando.
Con Stammler se vuelve a los temas de la filosofa del derecho, establece: * la ontologa: al
tratar el concepto de derecho; * la axiologa: al tratar el tema de la justicia.
KELSEN: la figura ms destacada del criticismo neokantiano, revolucion las modernas
concepciones jusfilosficas y fund la escuela de Viena donde continu con las ideas de la
escuela de Marburgo.
El carcter de neokantiano, se nota en el primer punto de la Teora pura, ya que hace una teora
del derecho en general, pura en el sentido Kantiano quiere decir neutra al valor, que se ocupe de
lo que quiere decir el derecho, aspira a mejorar la ciencia jurdica, dndole objetividad y
precisin, para ello tiene que ubicar la ciencia jurdica en el cuadro de las ciencias. Utiliza las
purificaciones metodolgicas: (2).
PRIMERA PURIFICACIN: diferencia las ciencias causales de las normativas, por el modo de
conocer el objeto, por su principio; no por el objeto que estudian.
"Ciencias causales": son las que se rigen por el principio de causalidad. Define a la naturaleza
como el conjunto de elementos que se rigen por el principio de causalidad. (Relacin: causaefecto. Cadena infinita. mbito del "ser".
Principio de causalidad: se formula "dado A es B". stos elementos causa-efecto se vinculan de
manera necesaria y sta cadena tiene infinitos eslabones.
"Ciencias normativas": sociedad. Relacin entre antecedente y consecuente. Principio de
imputacin. mbito del "debe ser".
Principio de imputacin: se formula "dado A debe ser B". Este puede operar sobre las conductas
humanas y tambin sobre la naturaleza ya este principio surge del animismo que para
interpretar la naturaleza decan por ej., el sol debe salir por el este sino vendrn las furias a
castigarnos.
La cadena tiene 2 eslabones nicamente. Este principio no puede ser verdadero o falso porque
no est describiendo algo que ocurre como el de causalidad.
La ciencia del derecho se encuentra entre las ciencias normativas que utilizan el principio de
imputacin.
SEGUNDA PURIFICACIN: distincin entre moral y derecho.
En una sociedad regida por el principio de imputacin, encuentra la norma con la cpula "debe
ser" (dado un antecedente debe ser un consecuente).
El deber ser puede ser lgico (neutro al valor), campo del derecho o axiolgico (con valor),
campo de la moral.

Kelsen: comienza definiendo el consecuente (la sancin) porque para l toda norma jurdica
tiene sancin (privacin de un bien). Para l la imputacin es puramente lgica sin contenido
valorativo y con ello se distingue de la moral.
Es logicista (de la escuela de Marburgo), es escptico en tica (no se ocupa de los contenidos
sino de como se crea el derecho) y es formalista (porque se ocupa de las formas).
Reglas de derecho: son las "proposiciones" mediante las cuales la ciencia jurdica describe su
objeto que son las normas jurdicas. Son creadas por los juristas para comprender y describir el
derecho.
Normas jurdicas: son creadas por actos jurdicos mediante los rganos y miembros de una
comunidad jurdica que tambin son los encargados de aplicarlas. stas prescriben necesaria y
fundamentalmente "deberes jurdicos" aunque indirectamente, por derivacin.
La norma primaria "si A es, debe ser B" expresa nicamente el deber de sancionar que
corresponde al rgano encargado de aplicarla; y el "deber jurdico" se expresa mediante va de
inferencia, concibiendo la conducta contraria a la que dice la norma primaria como antecedente
(?).
Otro aporte Kelseniano: el ordenamiento jurdico:
Constituye un todo, un sistema normativo gradualmente estructurado, de los cuales el superior
est integrado por normas constitucionales, intermedia, integrado por normas generales (leyes,
decretos); y el inferior integrado por normas individuales (sentencias contratos).
Estado: es el orden jurdico de una comunidad cuando ha alcanzado cierto grado de
centralizacin en el proceso de produccin y ejecucin de las normas jurdicas.
CRITICISMO ETICISTA.
ESCUELA DE BADEN = Representante: Gustavo Radbruch.
Tiene un impacto popular por ser el que reflot los valores, por ello se lo consider
jusnaturalista, pero era juspositivista.
Centra su investigacin en el terreno axiolgico. Descubre en el valor la condicin previa y
necesaria para el conocimiento de los hechos del hombre. El razonamiento de los hechos
jurdicos es posible solo a travs de los valores, que dan significacin especfica al derecho.
Crtica al positivismo por = considerar que el error de ste es pretender reducir toda realidad
solo a lo fctico dejando de lado el valor y la idea.
Su filosofa jurdica se caracteriza por = relativista. Fue influenciado por Weber.
El derecho = solo puede ser entendido como una realidad cuyo sentido est dado por una idea.
El hecho existe como una obra humana, manifestacin de cultura. (NO).
Derecho: realidad que sirve a la justicia que es el valor jurdico o ideal del derecho.
Analiza el problema axiolgico del derecho en funcin de los idearios polticos: distingue 3
concepciones polticas:
Individualistas: prevalecen los valores de la personalidad. La cultura es un medio para la
consolidacin de la personalidad, y el estado y derecho aseguran el progreso del individuo. Meta
suprema: la libertad del hombre.
Supraindividualistas: prevalecen los valores colectivos. La moralidad y cultura se subordinan al
Estado y Derecho. Meta suprema: la nacionalidad.
Transpersonalistas: prevalecen los valores de obra y de trabajo. La moralidad, el derecho y el
estado son puestos al servicio de la cultura. Meta suprema: integrar concretamente a la cultura.
b) El realismo jurdico: sus distintas vertientes. La Filosofia analtica: caractersticas.
Su influencia en el campo jurdico.
REALISMO JURDICO: Aparece en el ao 1899. Surge como una reaccin a la corriente
predominante jusnaturalista o logicista continental europea.
Las corrientes logicistas consideran que el fenmeno jurdico pertenece a 2 mundos
antolgicamente diversos: regin ontolgica del "deber ser" y del "ser".
Las corrientes reales, tratan de deducir el fenmeno jurdico a mero hecho, restan importancia a
la norma. Las caractersticas del realismo jurdico son:
1.- Una actitud de reparo hacia las normas, no una ciega confianza en ellas.
2.- Le interesa positivamente la sentencia dada por un juez, anteriormente mira al hecho.
3.- Se le da ms importancia a la norma individual (sentencia), al caso concreto que a la general.
4.- Tiende a desentraar lo que los jueces hacen realmente y valorizan la interpretacin de los
hechos.
El realismo jurdico naci en pases que tienen como orden jurdico el Common Law.
En el mundo occidental existen 2 sistemas jurdicos:

1.- "Romanistas": Espaa, Francia, Italia, Alemania, pases de Der. Continental, son herederos del
derecho romano.
2.- "Inglaterra": por la relacin con el Reino Unido no tienen su origen en el derecho romano, son
pases del common law (jurisprudencia, costumbre).
La principal fuente del derecho es la jurisprudencia y la costumbre. En Norteamrica se ensea
el derecho del caso a la ley, al revs que ac.
El creador del realismo jurdico estadounidense fue OLIVER HOLMES. La escuela norteamericana
se caracteriz por su extremismo en la empresa de atenerse a los hechos en los estudios
jurdicos. (Le interesa lo que los tribunales realmente hacen). Afirman que:
1.- El derecho se encuentra en constante cambio (la sociedad cambia ms rpido).
2.- Es un medio para fines sociales.
3.- El jurista debe observar lo que hacen los tribunales y ciudadanos con prescindencia de que
debern hacer.
Holmes pronunci una clebre conferencia (siglo pasado): "la senda de la ley" o "el camino del
derecho".
Dijo que hasta ahora los estudios de derecho se han enfocado mal, porque siempre el estudioso
se ha puesto como hombre bueno.
Oliver es terico: se refiere a acciones indeterminadas y a sujetos indeterminados.
El derecho debe enfocarse desde el punto de vista del hombre malo porque esta posicin es ms
real. Al hombre malo lo que le interesa es concreto, que le va a pasar a l si hace tal cosa, con
ese enfoque tenemos que ver la norma.
Holmes dice que el derecho es una produccin que los jueces harn parte de la premisa "La vida
del derecho no es lgica, sino experiencia". La ciencia jurdica solo es conocimiento sistemtico
de la conducta probable de los jueces. No es estrictamente sociolgico o psicolgico, sino una
especie de sntesis de ello, ms lgica, historia, economa y poltica.
Modifica el punto de vista sostenido por la Escuela Analtica de jurisprudencia y el logicismo
jurdico. Limita la consideracin cientfica solo a los fenmenos reales del Derecho.
Cueto Ra: para el realismo, la funcin del abogado es parecida a la del meteorlogo. Esto
significa que nunca hay que asegurar el resultado de un juicio.
Holmes: para saber lo que los jueces harn tengo que tener en cuenta lo que hicieron en casos
anteriores.
Los continuadores del realismo se dividen en 2 grandes grupos:
Corriente sociolgica: su representante es ROSCOE POUND, dice que para predecir lo que los
jueces harn tengo que tener en cuenta que en que tipo de sociedad est inmerso el juez, cual
es su entorno (sus ideas polticas, religin, etc.).
Corriente psicolgica: su representante es JEROME FRANK: parte tambin del principio de que el
derecho es la ciencia o el arte de predecir la conducta de los jueces. La principal labor del
abogado centrarse as en un estudio circunstanciado de la personalidad del juez. Lo nico que
hacen las normas jurdicas es enunciar la posibilidad de que ciertos casos similares han de ser
decididos en un modo similar en el futuro. Ej.: si el juez tiene prejuicios contra los hombres con
barba, l se inclinar por aquel hombre que no tiene barba.
Esto trae ciertas consecuencias:
1- Una postura realista le da ms importancia a las normas individuales (sentencias) que a las
generales (leyes).
2- Los realistas dicen que es ms importante el juez de primera instancia que los tribunales o
que la corte.
Porque los hechos se le presentan primero al juez de 1ra instancia. Este movimiento fue tomado
por las distintas escuelas escandinavas.
Realismo escandinavo: (distinto al realismo norteamericano) tiene grandes puntos de contacto
con el realismo norteamericano pero se diferencian porque no ha dejado de lado el problema de
la normatividad, dando no solo referencia a los hechos, sino que se ha ocupado en el problema
de la normatividad para tratar de reducirlo a una realidad.
Representantes:

OLIVER CRONA: se dedica principalmente al anlisis ontolgico del derecho. (Ontologa: parte de
la metafsica del ser en general y de sus propiedades trascendentales). Plantea 4 temas
fundamentales:
1. Contenido y forma de las normas jurdicas:
Contenido: toda norma jurdica se refiere al comportamiento de la persona con la finalidad de
influir en sus acciones.
Forma: son declaraciones imperativas que pueden ser explicadas doctrinariamente.
2. Incorporacin de tales normas jurdicas a la realidad social:
3. Verdadero significado del Derecho, Obligaciones y vinculaciones con el sistema legal.
4. Relaciones entre el derecho y la fuerza.
ROSS: pretende disolver la antinomia (contradiccin) realidad (hecho) -validez (norma) en el
derecho, propia de la filosofa jurdica actual, donde por un lado est:
- una marcada orientacin realista considerado al derecho como un conjunto de hechos sociales.
EE.UU..
- una posicin racionalista considerando al derecho como un sistema de normas vlidas.
Segn Ross la filosofa jurdica contempornea tiende hacia:
- jusnaturalismo seguida por la ciencia jurdica tradicional, sin examinar la antinomia
(contradiccin).
- o bien hacia uno de los 2 elementos de sta. Validez o realidad, seguido por las escuelas que
contradicen la metafsica, como la realista sociolgica y la criticista en Viena.
La validez de las normas no es especficamente lgica, sino que tambin expresan la
racionalizacin de ciertas vivencias.
El realismo norteamericano es criticado por Ross, que evita el dualismo realidad-validez,
eligiendo uno solo de sus componentes: la realidad. Para solucionarlo segn Ross hay que
mostrar que no es expresin de puntos de vista opuestos irreconciliables, sino que sintetiza
elementos diferentes y reales del fenmeno jurdico.
Filosofa analtica: es una filosofa general que analiza los lenguajes y luego se aplica a la
filosofa jurdica.
Segn las corrientes analiza el lenguaje: - en general
- el de los filsofos
- el de los cientficos.
Caractersticas:
Antimetafsica: se ocupa solo de problemas que puedan verificarse (por la razn o sentidos).
Antiesencialista: no niega la esencia de las cosas, sino que no se ocupan de ellas, solo llaman a
las cosas ocupndose del lenguaje.
Parte del anlisis de problemas especficos: la filosofa se refiere a totalidades, en cambio los
filsofos analticos parten del lenguaje analizndolos por problemas pequeos especficos. Esta
caracterstica es tomada por la filosofa jurdica.
Uso de la analtica en la filosofa jurdica: tiene la importancia de hacernos conocer los
problemas del lenguaje en el derecho, para no tener problemas en el significado de las palabras,
ya que las normas estn escritas en el lenguaje comn, y con la analtica extraigo precisin para
definir.
La contra es que la filosofa parte del anlisis del lenguaje y se queda all. Nace en el anlisis del
lenguaje y muere en el anlisis del lenguaje.
Es un buen instrumento, pero no puedo quedarme solo con esto, sino que tengo que obtener
ms resultados.
Teora Egolgica: es la ms grande teorizacin sobre filosofa del derecho en Amrica Latina. Fue
obra de Carlos Cossio, tiene 3 races filosficas fundamentalmente que coinciden con la filosofa
que estaba de moda.
1- una base de Kant donde funda la parte lgica.
2- otra raz en la filosofa de Husserl donde funda la parte ontolgica.
3- la filosofa existencialista de Kyler, y otra importante la filosofa jurdica de Kiesen.
La filosofa del derecho es un anlisis de 2 grado sobre la ciencia del derecho.
- El jurista estudia su objeto - ontologa.

- Tambin su esquema de estudio - lgica jurdica formal.


- Se pregunta acerca del conocimiento jurdico - lgica jurdica trascendental gnoseologa.
- Axiologa.
COSSIO en estos 4 temas hace aportes.
1- En su ontologa hace el cuadro de los objetos siguiendo a Husserl, y ubica al derecho en los
objetos culturales egolgicos. El hombre y su conducta son el objeto y el valor que le da. (en
esto difiere con Kelsen)
2- En materia de lgica jurdica formal tiene un esquema: norma 1 donde dado acto ilcito se da
la sancin y norma 2 el deber jurdico se deriva de ste. Cossio encuentra fallas, le da la misma
importancia al tramo de la norma que tiene la sancin y la que tiene el deber jurdico. No habla
de juicio hipottico sino de juicio disyuntivo.
3- Gnoseologa: la diferencia entre la formal y la trascendental es la mayor o menor importancia
que se le da al objeto. Mientras la norma fundamental tiene existencia en todos lados. Cossio
dice que cada pas le da contenido diferente a esta norma fundamental.
4- Axiologa: mientras Kelsen excluye los valores de la Teora Pura porque los considera
irracionales relativos subjetivos. Para Cossio se puede tener un conocimiento cientfico de los
valores, son racionales y se ocupa mucho de ellos en la Teora Egolgica.
Corrientes analticas: (jusfilosofa utilitarista)
Iniciado por JEREMIAS BENTHAM (1748-1832).
En su sistema filosfico moral persigue las nociones de placer y dolor a travs de un anlisis
integral de la naturaleza humana formula: principio de inters todo individuo al pretender una
utilidad tiende en general a alcanzar el placer y eludir el dolor (equivale al principio de la
felicidad). El placer es el fin supremo de la vida.
Ms tarde STUART MILL prosigui la tesis de Bentham y completa la sistematizacin de la teora
utilitarista. Para l el placer es la cualidad necesaria para motivar la voluntad humana.
Agrupa los placeres en especies y determina la mayor jerarqua de unos (intelectuales-afectivos)
sobre otros (sensibles).
Escuela analtica de la jurisprudencia: iniciada por AUSTIN dividi al estudio del derecho en 3
partes.
Jurisprudencia general: su objeto era analizar los elementos comunes de los diferentes objetos
de derecho y establecer conceptos fundamentales del derecho.
Jurisprudencia particular: estudia al objeto de derecho determinado en su singularidad histrica.
Ciencia de la legislacin: desarrolla y examina los principios que el legislador debe conocer y
aplicar para hacer leyes justas.
DERECHO o normativa impuesta por una voluntad organizadora de un soberano. Las normas
jurdicas son la expresin de ese mandato, el derecho consistira en el deber del individuo en
cumplir ese mandato.
DEBERES y MANDATOS:
- primarios: dirigido e impuestos a los individuos.
- secundarios: a los funcionarios que deben sancionar cuando los primarios no se cumplen.
La parte esencial de una ley: imperativo lo que expresa mandatos.
c) Distintas direcciones del pensamiento jurdico en la Argentina. El iusnaturalismo.
Las ideas naturalistas: Alberdi. La Neoescolastica. La Teora Egologica y sus
seguidores. Las direcciones analticas. El trialismo jurdico. Las ideas iusfilosoficas en
el mbito de la Universidad Nacional de La Plata.
Cossio fue uno de los mayores exponentes de la iusfilosofa en argentina. Comenz a difundir en
los aos 40 la obra de Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho. Fue docente de la ctedra Filosofa
del Derecho en el 35 en la UNLP. Tambin fue profesor en la UBA, a partir de all comenz a
sentar la Teora Egologica. En La Plata se formo un primer grupo de discpulos, entre los que
figuran Copello, Borga, Juan Carlos Smith y Aristegui. Muchos de ellos como alumnos de la
materia. La concepcin egologica del derecho nace en 1941 en la UNLP, absorbiendo los
fundamentos de la Teora Pura y se desarrollo como un intento de complementacin critica. La
teora egologica se dedico a analizar la relacin entre la norma y la conducta, entendiendo a
esta ltima como el objeto de paciencia jurdica. La ciencia del derecho no conoce normas sino
conductas, y no cualquier conducta, sino conducta en interferencia intersubjetiva en su libertad

de creacin. El ao 1949 represento un importante hito en nuestro pas. Hans Kelsen visito la
argentina y dio conferencias en Bs. As y el 23 de agosto visito la UNLP. Su presencia le brindo
una nueva dimensin a la Teora Pura del Derecho, quedando marcadamente establecido el perfil
distintivo entre la teora pura y la egologica.
Copello, discpulo y continuador de Cossio, en su libro La sancin y el premio en el derecho,
efecta un anlisis del carcter del premio jurdico y de la sancin, criticando a quienes
pretenden asimilar ambos, basndose en un concepto claro y exacto de la estructura normativa.
Concluye que es un error asimilar a la sancin con el premio refirindose a este ltimo como una
sancin premial, o sostener que la sancin pueda ser gnero comn de las especies de pena y
premios.
Borga, estuvo tambin a cargo de la ctedra Filosofa del Derecho en La Plata, orientando su
pensamiento dentro de la lnea neokantiana, inclinndose por aspectos axiolgicos y
sociolgicos de la teora del derecho. Advierte que la dinmica propia del acontecer humano es
creadora de una realidad valiosa y en ella se dan valoraciones plenamente vigentes y eficaces y
otras menos vigentes y eficaces. Sostiene que los valores, la valoracin, y dentro de esta ultima,
la vigencia, la eficacia y la efectividad, son elementos que integran el acontecer social como
hecho del hombre, verificables en la experiencia cotidiana.
Julio Cesar Cueto Rua, profesor destacado de la UBA y de la UNLP, fue formado originariamente
en las ideas Kelsenianas y egologicas, adicionando una preocupacin por la tarea creadora de la
funcin judicial, dedicndose al estudio del common law.
Abel Javier Aristegui, enseo Fil. Del Derecho en la UNLP, se nutri de la teora de Carlos Cossio,
efectuando una importante critica a la misma en su libro Oposiciones fundamentales a la teora
egologica del derecho, partiendo de la base de considerar al derecho como una realidad
existencial del hombre fundada en una ininterrumpida actividad de co-programacion de la vida
societaria que busca la realizacin de la justicia a travs de la interrespetuosidad de los valores
jurdicos.
Maria Teresa Lpez y Elisa Mndez, representante de la continuacin de la lnea kelseniana,
profesoras de Introduccin al Derecho, difundieron las ideas de la Teora Pura.
Lpez desarrollo un realismo humanista segn el cual resulta imposible desvincular a la ciencia
jurdica de los planteos axiolgicos. Critico tambin al relativismo empirista pues siempre
considero que no se puede prescindir del concepto de valor absoluto. Para ella se torna abstracta
la discusin sobre si el valor es, o vale, pues para ella el valor esta siempre presente en el
derecho como producto del hombre. Sostiene que la justicia consiste en la conformidad de los
contenidos normativos con las exigencias del ser.
Elisa Mndez se proyecta hacia el derecho como realidad sociocultural. Por lo mismo que es una
realidad sociocultural, todo ordenamiento jurdico participa necesariamente de las
caractersticas propias del hacer humano. Y por lo tanto su eficacia permanece constantemente
sujeta y condicionada a la esfera estimativa de la voluntad y la libertad de los hombres. Todo
orden jurdico positivo es una manifestacin o funcin poltica de la voluntad humana.
Esta gran vocacin de integracin de corrientes de pensamiento se puso de manifiesto en el
Primer Congreso Internacional del Filosofa del Derecho en nuestro pas, en octubre de 1982,
bajo el lema nada vincula con mayor fuerza a los hombres que la fuerza del pensamiento. Sin
lugar a dudas este Congreso represento, junto con la visita de Kelsen en 1949, uno de los ms
relevantes hechos de la historia de la Filosofa y Teoras Jurdicas en nuestro pas. As se
conformo durante los ltimos 70 aos el perfil del pensamiento iusfilosofico de la UNLP.