GENERALIDADES

I.-Panorama General de la Carrera de Derecho.

II.- El abogado de ejercicio libre.
III.- El abogado como servidor pblico.
IV.- El abogado asesor o consultor.
V.- El abogado como juez.
VI.- Otros roles del abogado.

ABOGADO
Artculo
520 (Cdigo Orgnico de Tribunales).- Los abogados son personas
revestidas por la autoridad competente de la facultad de defender ante los
Tribunales de Justicia los derechos de las partes litigantes.
Artculo
521. El ttulo de abogado ser otorgado en audiencia pblica por la
Corte Suprema reunida en tribunal pleno, previa comprobacin y declaracin de
que el candidato rene los requisitos establecidos por los artculos 523 y 526.
El ttulo de abogado lo otorga la Corte Suprema de Justicia reunida en pleno.
El candidato debe reunir los requisitos de los artculos 523 y 526 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
Luego de realizado el juramento de desempear leal y honradamente la
profesin, el presidente lo declarar investido legalmente del ttulo de abogado.
Art. 522. En la audiencia indicada, despus que el postulante preste juramento
de desempear leal y honradamente la profesin, el presidente del tribunal, de
viva voz, lo declarar legalmente investido del ttulo de abogado. De lo actuado
se levantar acta autorizada por el secretario en un libro que se llevar
especialmente con este objeto. En seguida se entregar al abogado el ttulo
diploma que acredite su calidad de tal, firmado por el presidente del tribunal, por
los ministros asistentes a la audiencia respectiva y por el secretario.

Requisitos para ser Abogado

1.- Tener veinte aos de edad.
2.- Tener el grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas
otorgado por una Universidad, en conformidad a la ley;
3.- No haber sido condenado ni estar actualmente acusado
crimen o simple delito que merezca pena aflictiva.

por

4Antecedentes de buena conducta.

La Corte Suprema podr practicar las averiguaciones que estime
necesarias acerca de antecedentes personales del postulante.
5 Haber cumplido satisfactoriamente una prctica profesional
por seis meses en las Corporaciones de Asistencia Judicial.
Las Corporaciones de Asistencia Judicial, para este efecto, podrn
celebrar convenios con el Ministerio Pblico y con la
Defensora
2

Penal Pblica. Se entender cumplida esta obligacin por los

postulantes que sean funcionarios o empleados del Poder
Judicial , por el hecho de
haber
desempeado
sus
funciones durante cinco aos, en las primeras cinco categoras
del escalafn del personal de empleados u oficiales de secretara.
6.- Slo podrn ejercer la profesin de abogado los chilenos o
extranjeros que hayan cursado la totalidad de sus estudios
de derecho en Chile. (art. 526)

LOS MANDAMIENTOS DEL ABOGADO

1. ESTUDIA.- El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos,

sers cada da un poco menos abogado.
2. PIENSA.- El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.
3. TRABAJA.- La abogaca es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia.
4. LUCHA.- Tu deber es luchar por el derecho; pero el da que encuentres en
conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia.
5. S LEAL.- Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que
comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando l sea
desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo
que t le dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez, debe confiar en
el que t le invocas.
6. TOLERA.- Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea
tolerada la tuya.
7. TEN PACIENCIA.- El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su
colaboracin.
8. TEN FE.- Ten fe en el derecho, como el mejor instrumento para la convivencia
humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como
sustituto bondadoso de la justicia; y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual
no hay derecho, ni justicia, ni paz.
9. OLVIDA.- La abogaca es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras
cargando tu alma de rencor, llegar un da en que la vida ser imposible para ti.
Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.
10. AMA A TU PROFESIN.- Trata de considerar la abogaca de tal manera que el
da en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti
proponerle que se haga abogado.

Eduardo J. COUTURE

CONSIDERACIONES
GENERALES

*
Principales
destrezas
requeridas para la profesin:

* Correcto manejo
expresin oral.

* Adecuada redaccin.

* Formalidad.

de

la

* Versatilidad.

INAUGURACIN AO JUDICIAL 2015 SERGIO MUOZ GAJARDO

PRESIDENTE

El pas tiene una tarea pendiente en igualdad, como jueces es nuestra

responsabilidad concretar este derecho en cada una de las determinaciones. La
igualdad impone comportarse de un mismo modo con todos los semejantes, sin
reconocer seores ni vasallos, sino personas. Nuestra sociedad ha transitado
hacia el pleno respeto de todas las personas en igualdad de condiciones, al ser
designadas autoridades no les confiere una connotacin distinta. Ese mensaje
resulta indispensable llevarlo a los ritos que se desarrollan al interior de las
distintas instituciones del Estado.

Por ello, una de las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la

Corporacin Administrativa del Poder Judicial, fue eliminar el calificativo de
Honorable con que deba ser designado dicho Consejo y quienes lo integran. Es
un primer paso en la horizontalidad institucional. Llegar un momento en nuestro
pas y en el Poder Judicial que expresiones tales como Excelentsima o
Ilustrsima sern historia.

Tales distinciones en el lenguaje dan cuenta del estancamiento de los

patrones culturales, trato que no se condice
con
nuestra
sociedad
contempornea. La forma en que se ejercen las funciones y no el cargo, es lo que
debe generar el reconocimiento social. Si alguna diferencia debe existir en un
Estado Democrtico, sta consiste en que a ms alta investidura mayor es la
responsabilidad y coherencia que se exige a sus actos, como menor es la reserva
e intimidad personal. Se impone siempre, y en todo caso, la constante entrega de
informacin y rendicin de cuenta de su obrar, imperativo que deriva del carcter
de servidores pblicos. Sin duda la autoridad ms importante en un Estado es el
pueblo, nuestro deber es servirle y respetar sus legtimos intereses.

EXAMEN HABILITANTE PARA ABOGADOS:

El ao 2014 juraron 3384 abogados; un 16% (479) ms que el ao

anterior. De ellos, un 49% (1659) corresponde a mujeres y el 51% son
hombres.
El Comit de Comunicaciones, est elaborando un Instructivo para la
tramitacin de las solicitudes de juramento, el que ser prontamente analizado
por el Tribunal Pleno.
Desde febrero pasado se tramitan electrnicamente los expedientes de
juramento, el que es posible consultar por Internet.
Una de las preocupaciones relevantes de quienes conformamos esta
institucin, es el estndar de formacin que deben cumplir los abogados y
abogadas.
Durante los ltimos aos se han observado diferencias sustanciales
entre estos profesionales, aspecto que normalmente ha derivado en
acusaciones criminales, demandas civiles y denuncias de faltas a la tica
profesional, todo lo cual contribuye a la desconfianza de los ciudadanos en el
sistema de justicia.
Es posible que esta realidad sea producto de:

la proliferacin de las facultades de derecho en el pas;

la falta de evaluacin previa para desempear actividades docentes;
la autonoma de las universidades para reglar la malla curricular;
reducir los aos de estudios; establecer sistemas de aprobacin de
ramos distintas de la regular, esto es, por convalidaciones,
homologaciones, conocimientos relevantes y otras modalidades que
implica, en algunos casos, que en los hechos no se cursan los ramos
que se aprueban;
la implementacin de las nuevas formas en que se rinde el examen de
grado y se confeccionan las memorias, que llegan a suprimir tales
7

exigencias o a sustituirles por un curso semestral y un ensayo o tesina,

y
la ausencia de conocimientos bsicos y el uso inapropiado del lenguaje
en general y del jurdico, que se advierte en algunos profesionales, tanto
en sus escritos como en las alegaciones verbales en estrados.

Un hecho no menor es que cumplidos todos los requisitos dispuestos por el

legislador, la Corte Suprema homologa a todos los abogados en un mismo
ttulo profesional, haciendo una mnima referencia en el diploma a la Casa
de Estudios que le extendi el grado acadmico de licenciado.
La situacin descrita me hace proponer formalmente la posibilidad de
instaurar en nuestro pas un Examen nico Habilitante para el Ejercicio de la
Profesin de Abogado, al que se sujeten todos los licenciados en derecho que
egresen de las facultades del pas y del extranjero por igual, supervisado por
el Poder Judicial, con la colaboracin de las Facultades de Derecho de las
universidades del Consejo de Rectores, de la Asociacin de Universidades
Privadas y los colegios de abogado.
Dicho
examen
debiese
ser
licitado
a
entidades
idneas,
certificando de esta manera la calidad de los profesionales.
Experiencias variadas hay en el mundo, algunas muy exitosas.

CDIGO DE TICA PROFESIONAL COLEGIO DE ABOGADOS

(VISTOS EN CLASES)

TTULO PRELIMINAR PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES

Artculo 1. Honor y dignidad de la profesin. El abogado debe cuidar el honor y
dignidad de la profesin.
Artculo 2. Cuidado de las instituciones. Las actuaciones del abogado deben
promover, y en caso alguno afectar, la confianza y el respeto por la profesin, la
correcta y eficaz administracin de justicia, y la vigencia del estado de derecho.
Artculo 3. Lealtad con el cliente y respeto por su autonoma. El abogado debe
obrar siempre en el mejor inters de su cliente y anteponer dicho inters al de
cualquier otra persona, incluyendo al suyo propio. En el cumplimiento de este
deber el abogado debe respetar la autonoma y dignidad de su cliente. El deber
de lealtad del abogado no tiene otros lmites que el respeto a la ley y a las reglas
de este Cdigo.
Artculo 4. Empeo y calificacin profesional. El abogado debe asesorar y
defender empeosamente a su cliente, observando los estndares de buen
servicio profesional y con estricto apego a las normas jurdicas y de tica
profesional.
Artculo 5. Honradez. El abogado debe obrar con honradez, integridad y buena
fe y no ha de aconsejarle a su cliente actos fraudulentos.
Artculo 6. Independencia. El abogado debe preservar su independencia a
efectos de dar a sus clientes una asesora y consejo imparciales y prestar una
debida representacin de sus intereses.
El abogado debe evitar que su independencia se pueda ver afectada por
conflictos de inters.
Artculo 7. Confidencialidad y secreto profesional. El abogado debe estricta
confidencialidad a su cliente. En cumplimiento de su obligacin debe exigir que
se le reconozca el derecho al secreto profesional con que la ley lo ampara. La
confidencialidad debida se extiende a toda la informacin relativa a los asuntos
del cliente que el abogado ha conocido en el ejercicio de su profesin, en los
trminos establecidos por las reglas del Ttulo IV de la Seccin Primera de este
Cdigo.

Ttulo III: Deberes del abogado en la relacin profesional

1. Deberes fiduciarios generales
Artculo 21. Deberes fundamentales del abogado. El abogado debe observar en
sus relaciones con los clientes los principios y reglas referidos en el Ttulo
Preliminar de este Cdigo.
Artculo 22. Criterio de prevencin. Antes de aceptar un asunto, el abogado
debe analizar si la asesora o representacin supone un riesgo serio de trasgredir
sus deberes profesionales respecto de un cliente, en cuyo caso deber rechazar
el encargo. Asimismo debe renunciar al encargo profesional cuando por cualquier
causa sobreviniente surgiera ese riesgo.
Artculo 23. Relacin personal del abogado con el cliente. Las relaciones del
abogado con su cliente deben ser personales desde su origen. En consecuencia,
el abogado no ha de aceptar el patrocinio de clientes por medio de agentes,
9

excepto cuando se trate de instituciones altruistas para ayudar a quienes no

pueden procurarse servicios profesionales por su cuenta.
Artculo 24. Recomendacin de servicios profesionales. Ningn abogado puede
recomendar a un cliente otro abogado si no tiene antecedentes confiables
respecto a la idoneidad y capacidad profesional del abogado recomendado. Falta
a la tica profesional el abogado que recomienda o refiere otro abogado en
forma onerosa.
Artculo 25. Deber de correcto servicio profesional. Es deber del abogado servir
a su cliente con eficacia y empeo para hacer valer sus intereses o derechos. Por
eso, el abogado no debe asumir encargos que exceden sus conocimientos y
capacidades profesionales.
El deber del abogado de servir al cliente no afectar su independencia ni
comprometer su conciencia.
El abogado no puede
instrucciones de su cliente.

exculparse

de

un

acto

ilcito atribuyndolo a

Artculo 26. Compromiso con la defensa de derechos del cliente. El abogado

debe realizar las actuaciones y formular los argumentos dirigidos a tutelar los
derechos de su cliente sin consideracin a la antipata o impopularidad que
pudieren provocar en el tribunal, la contraparte o la opinin pblica.
Artculo 27. Aseveraciones sobre el buen xito del asunto. El abogado no
asegurar a su cliente que su asunto tendr buen xito; pero s le est permitido
opinar sobre el derecho que asiste al cliente.
Artculo 28. Deberes de informacin al cliente. El abogado debe informar sobre
los riesgos y alternativas de accin de modo que el cliente se encuentre en
condiciones de evaluarlos sin hacerse falsas expectativas. El abogado debe
mantener informado al cliente, en forma veraz, completa y oportuna del estado
del encargo profesional encomendado, y, de manera especial, de todo asunto
importante que surja en su desarrollo. Falta a la tica profesional el abogado que
oculta o retrasa informacin al cliente o le hace declaraciones falsas o
incompletas acerca del estado de las gestiones que tiene a su cargo.
El abogado debe responder prontamente a las solicitudes razonables de
informacin del cliente.
Artculo 29. Deber de observar las instrucciones del cliente. El abogado debe
actuar conforme con las instrucciones recibidas por el cliente, cuidando que ste
haya sido informado de conformidad con el artculo precedente. Si las
instrucciones fueren a su juicio perjudiciales para los intereses del cliente o si las
estimare contrarias a la tica, el abogado debe representrselo y, segn el caso,
podr poner trmino a su relacin con el cliente.
Artculo 30. Conocimiento por el abogado de hechos relevantes una vez
concluida la relacin con el cliente. El abogado que tomare conocimiento o
recibiere noticia de un hecho, directamente en razn de un encargo profesional
anterior, y de cuya ignorancia puede devenir algn perjuicio para el cliente,
deber informrselo a la brevedad posible; salvo que el tiempo transcurrido
desde terminado el encargo, el carcter pblico del hecho referido u otra
circunstancia similar justifique al abogado no informarlo.

10

DESTREZAS
De un abogado se espera un adecuado manejo de la expresin jurdica, la cual
incluye la escrita, oral y corporal. El desarrollo de estas habilidades le permitir
lograr una adecuada comunicacin fin primordial del quehacer profesional, el
cual debe ir acompaado de la necesaria formalidad y adems de versatilidad.

A.- EXPRESION ESCRITA.

Una adecuada expresin escrita no slo requiere un correcto manejo de las
herramientas gramaticales y una impecable ortografa, sino adems manejar un
orden adecuado en la exposicin de las ideas, razonamiento, solucin de
contradicciones , argumentacin y diseo del documento.
El abogado debe evitar:
Ambigedad
Incoherencia
Faltas de ortografa
Repeticin
El abogado debe mantener:
Su propio estilo
La vehemencia segn el caso que se trate
La sencillez
La claridad en la expresin de las ideas
FORMALIDADES EN LA REDACCION DE ESCRITOS
no se aceptan los espacios en blanco entre palabra y palabra
todos los escritos se encabezarn con una suma que indique su contenido o el
trmite de que se trata.
EJ. Demanda, Contesta demanda, Acompaa documento .
Esta peticin principal puede ir acompaada de otras denominadas Otros
Tribunal al cual va dirigido con indicacin del honor del cargo. Ej. S.J.L. , T.O.P ;
I.C.
Individualizacin del peticionario compareciente, nombre, calidad en que se
presenta.
Datos completos de la causa, partes, rol.
Desarrollo peticiones.
Firma.
Los escritos en caso de existir ingreso computacional debern contar en su
primera presentacin, antes del texto de la suma, con una pre-suma con los
siguientes datos:
7.1.- La materia de la demanda, querella o gestin.
7.2.- El procedimiento que le corresponda.
7.3.-Nombre completo y RUT o Cdula Nacional de Identidad del o de los
demandantes, querellantes o peticionarios, en su caso, debiendo exhibirse
fotocopia del RUT o Cdula Nacional de Identidad.
7.4.- Nombre completo y RUT o Cdula Nacional de Identidad del abogado
patrocinante, debiendo exhibirse fotocopia del RUT o de la Cdula Nacional de
Identidad.
7.5.- Nombre completo del o de los apoderados, con indicacin del nmero de su
Cdula Nacional de Identidad.
7.6.- Nombre completo del o de los demandados o querellados en su caso, con
indicacin de su nmero de RUT o Cdula Nacional de Identidad, si fuere
conocida.
11

12

PARTICULARIDADES de la COMUNICACIN ESCRITA FORENSE

Uso de tecnicismos:
Se diferencia con otras disciplinas en que su nmero no aumenta y muchos de
sus vocablos proceden del latn y derecho romano. Ej. pena, cdigo, alevosa,
fallo, injuria, decreto, etc.
Frmulas fraseolgicas :se repiten ciertas frases y ciertas palabras, con un
carcter formulario o ritual. Si bien confiere monotona se evitan los trminos
equvocos mediante la monosemia del lxico, se logra
claridad
en
la
exposicin de los hechos, argumentos y resoluciones y pueden buscarse por su
estructura fija
con rapidez las partes 9 importantes.
Claridad: Las frases breves y sencillamente ordenadas deben prevalecer sobre
las complejas. La palabra de escaso uso (salvo si es un tecnicismo debe ceder su
lugar a la ms frecuente, lo que no significa abandono de un lenguaje educado y
preciso evitando la ambigedad.
Sintaxis formal: La sintaxis habitual del lenguaje jurdico est plagada
de
recursos tradicionales que para los extraos al quehacer legal se sienten como
anticuados o extraos.
Tanto su vocabulario especfico, como su sintaxis son formales y de estilo
arcaico. As es comn que se redacten en tercera persona, cuando lo normal
sera la primera; o el uso del futuro de subjuntivo (resultare, hubiere
manifestado), que ya no se utiliza ni siquiera en lenguaje literario y ha quedado
relegado a los refranes y a estos textos en que aparece siempre un cierto
conservadurismo .
REDACCION FORENSE
La redaccin forense puede ser doctrinal, judicial, de la parte al tribunal ,
viceversa o contractual notarial.
Ambas tienen caractersticas distintas lo que nos lleva a la necesidad de
determinar tratndose de la redaccin forense de en una primera aproximacin
determinar quin es el destinatario de la misma .
Todo problema requiere una solucin, en materia judicial la solucin a los
problemas la encontramos sobre una base adversarial .
Adversarial significa que se presentan dos partes opuestas o adversarias y el
fin es obtener un pronunciamiento favorable entre una u otra posicin .
situacin distinta a la buscada en otras instancias como mediacin o
conciliacin en que lo querido es una posicin intermedia y satisfactoria
para ambas partes.
Esta caracterstica adversarial trae como consecuencia el que los textos
judiciales son naturalmente o por esencia argumentativos es decir apoyan o
discrepan en relacin a una afirmacin cuya validez es cuestionable o discutible.
Para su elaboracin necesitamos hacer dos tipos de aproximaciones primero en
cuanto a su creacin y luego en cuanto a su exposicin o concrecin.
CREACION
1.- Determinar hechos del caso.
2.- Confrontarlos con las normas o institucin jurdica aplicable.
3.- Seleccionar o recopilar material de apoyo.
4.- Plantear el problema.
5.- Distinguir tesis opuestas.
6.- Argumentar estableciendo afirmaciones o refutaciones.
7.- Cierre o conclusin.
Una vez elaborado y tomada la decisin de que ideas queremos seguir o que
argumentos vamos a sustentar se requiere lograr un texto que persuada o
convenza . Para lograr este fin de convencer, persuadir, no podemos exponer un
cmulo de argumentos desordenados sino que se requiere orden, claridad para
ello se requiere una estructura que permita su exposicin o concrecin.
CONCRECION
a) Introduccin.
b) Explicacin del caso a tratar.
c) Argumento.
13

d) Prueba.
e) Refutacin.
f) Conclusin.
Este esquema bsico puede de acuerdo a los recursos o estilo del autor tener
variantes.
puede existir un patrn argumentativo en zigzag en que si el creador es quien
sustenta una posicin estar a favor ,luego en contra , a favor etc. y si es quien
refuta estar en contra luego a favor etc.
O slo presentar el argumento y sin refutacin, o combinar argumentos y
refutaciones
CARACTERISTICAS
El texto as creado presentar algunas caractersticas propias:
1) Estilsticas:
- Generalmente se encuentra el pronombre personal
"nosotros",
utilizado
para incluir al receptor, al igual que frases tales como "nos hemos dado cuenta",
"como podemos ver ahora" nos encontramos
-lenguaje cuidado y formal, el receptor recibe la informacin en trminos de: digo
, seal a usted, por ello, etc.
- vocablos tcnicos que slo tienen sentido dentro del mundo del derecho predio
sirviente hipoteca etc.
2) Estructurales:
Se prefiere en la construccin de las frases, la claridad, precisin, concisin. En la
prctica debe utilizarse la brevedad de los enunciados y construcciones
gramaticales, sin tecnicismos.
3) Grficas.
Citas entre comillas, con indicacin de fuente,
-realce de peticin en negrilla o subrayado.
- empleo de letra cursiva para destacar ideasdentro de un prrafo.
Esta caracterstica adversarial no se encuentra presente en los textos doctrinales
en los cuales su autor generalmente prefiere el desarrollo de
un tema apegado a principios cientficos y en los que prima su propia visin del
tema tratado.
En tanto en los documentos notariales lo que prima es la voluntad del declarante
o declarantes refrendado por un Ministro de F, quien es un notario que les
confiere autenticidad y certeza jurdica a los documentos por el autorizados.
CONSEJOS FINALES
1.-No hay que definir lo obvio;
2. -Cuando formulemos juicios u objeciones al trabajo de otros debe ser
amparado por la cortesa y respeto.
3.- Determine un orden expositivo en las ideas, resaltando las principales.
4.- Procure que cada prrafo trate un solo asunto y que ste se exponga al
amparo de ttulos, subttulos o derivados que extracten el contenido.
5.- Redacte registrando, el fondo de su pensamiento, dejando el recorte,
correccin o labor de tijera, para el final.
6.- Prstese atencin a la construccin de la frase, lugar del verbo, orden de las
palabras y de las ideas.
7.- Provase de un buen diccionario.
8.-Lea y relea cuanto escribe.
9.- No abuse de las expresiones "a fin de que, por lo tanto, esto es", etc.
10.-Huya de las palabras rebuscadas y modismos extranjeros.
11.-Evite las divagaciones.
12.- Sea usted mismo.

14

B.- EXPRESION ORAL

El hablar en pblico trae siempre aparejada una cuota de ansiedad, que es
alimentada por la conviccin o reconocimiento de dificultades para la expresin
oral, siendo relevantes dos enemigos de la misma : la inhibicin y la timidez. Se
requiere entonces tcnicas de control de al ansiedad, hacerle frente a los
temores y reforzar la confianza en nuestra vala.
ELEMENTOS RELEVANTES DEL USO DE LA VOZ
La entonacin es el conjunto de tonos de todo el complejo silbico.
A travs de la entonacin se pueden obtener efectos notables derivados de la
estructura fnica y de su interpretacin afectiva
Una adecuada entonacin, refleja la unidad de pensamiento; le da expresin al
texto.
El tono medio en la evolucin expresiva de una persona se denomina tono
normal
Dependiendo del tono con que se pronuncie una palabra, esta puede convertirse
en reproche, elogio, cumplido, ofensa, felicitaciones, burla, etc.
Ahora bien, si el tono de una frase contradice el sentido de la misma el pblico se
atiene a lo que el tono significa. En consecuencia, en el mbito de un discurso
argumentativo se deber estar atento a la entonacin del discurso.
TIPOS DE ENTONACIN:
1) Un descenso de la voz al final de un grupo fnico indica el trmino de una
frase enunciativa
2) Una entonacin final ascendente indica que la expresin del
pensamiento est incompleta
La pregunta acaba elevando la voz
La contestacin acaba con una inflexin descendente
La melancola se expresa con suavidad.
La alegra produce diferentes inflexiones, espacios ms intensos y
tonos ms agudos que lo normal.
Hay una tendencia a destacar dentro de cada enunciado la palabra ms
importante elevando un poco la slaba acentuada.
3) El Timbre: El timbre de voz es un elemento dado y que depende de la
contextura maxilofacial, grosor de las cuerdas vocales, etc. Cada uno de nosotros
tiene un timbre que nos es propio. Para reconocerlo debemos escucharnos a
travs de mecanismos de reproduccin de audio.
4) Volumen: Este elemento tiene directa relacin con la tcnica de respiracin
diafragmtica. (saber respirar). En la medida que se aprenda a respirar
contaremos con una buena columna de aire que saldr exteriormente con la
forma de un sonido.
El volumen, o manejo de la columna de aire, debe manejarse de manera
adecuada ya sea para lograr sonidos de mayor intensidad o menor intensidad, lo
que estar en directa relacin con la entonacin.
5) Velocidad: El orador debe expresar su idea de una manera comprensible. Si se
expresa de una forma veloz, lo ms probable es que no sea comprendido por la
audiencia, y que no sepa interpretar el discurso de una forma persuasiva. Por el
contrario si se expresa en forma excesivamente pausada, no lograr que el
pblico se impacte. Por el contrario el auditorio se aburrir y distraer, perdiendo
capacidad de conviccin.
En general un discurso tiene diferentes ritmos dependiendo de la intensidad de
los contenidos que se transmiten. Ello hace que el orador mantenga atento al
15

auditorio y est pendiente de sus ideas.

Para aprender a reconocer la velocidad adecuada es aconsejable grabarse y
escucharse permanentemente.
6).-Diccin: La modulacin adecuada de las palabras que componen el discurso
es absolutamente necesaria para la comprensin y persuasin del discurso. Un
argumento bien pronunciado tendr mayores posibilidades de convencer que
aquel que se pronuncia en forma inadecuada. Generalmente la mala diccin
tiene un origen en la denominada flojera mandibular, para ello se recomienda
ejercicio de trabalenguas entre otros.

16

Formalidad

17

PRELIMINARES
La necesidad ineludible de vivir en agrupaciones, que la naturaleza ha
impuesto al hombre, se traduce en otra necesidad, tambin ineludible, a la cual
el hombre no puede sustraerse: la de someterse a ciertas reglas de conducta,
que armonizando los intereses y aspiraciones de todos los individuos, aseguran
la tranquilidad y el orden entre ellos. Estas reglas constituyen el Derecho.

18

El derecho cumple la funcin de evitar o resolver algunos conflictos entre

los individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la
cooperacin social.

El objetivo anteriormente sealado tambin se cumple con la moral. Sin

embargo el rasgo distintivo del Derecho para la obtencin de estos fines,
est dado por la autoridad (institucionalidad) y la coaccin (por el uso de
la fuerza socialmente organizada)

Ahora bien, estas reglas sern observadas por las personas en la medida
que el rgano que las dicta goce de legitimidad. En este sentido, para
una parte de los sbditos, las razones operativas que los motivan a
obedecer una determinada regla son razones morales (el buen
ciudadano cumple la ley). Desde este punto de vista el derecho
aparece como una extensin del sistema moral.

Se hace necesario entonces buscar la forma en que se asegure que los

sujetos gobernados obedezcan las prescripciones jurdicas. Para que la
norma sea obedecida, debe prometerse una recompensa para el caso de
obediencia, o bien un castigo para la desobediencia. Para la mayora de
los casos, se suele recurrir a la tcnica de motivacin a travs del
castigo esto implica recurrir a la coaccin.

19

DERECHO

Proviene del latn Directum (conforme a la regla) El derecho est

constituido por normas que regulan las relaciones de los individuos en
sociedad.

El derecho est Hecho por y para el hombre (sujeto de derecho).

La palabra derecho es ambigua. Dicha ambigedad no se constituye

en la mera sinonimia accidental, sino por el hecho de tener varios
significados relacionados entre s.
Por ejemplo:
1) El derecho chileno derog la pena de muerte.
2) Tengo derecho a vestirme como quiera.
3) El derecho es una de las disciplinas tericas ms ambiguas.
En la primera frase, la voz derecho, hace referencia a lo que, con ms
precisin se denomina derecho objetivo, esto es, a un
ordenamiento o sistema de normas.
En la segunda, el vocablo se utiliza como derecho subjetivo, es
decir, como facultad o atribucin.
En la tercera, debemos entender derecho, como sinnimo de ciencia
jurdica, es decir, el estudio y la investigacin de la realidad jurdica,
cuyo objeto es el derecho, en los dos sentidos precedentemente
sealados.
Derecho objetivo podemos entender al conjunto de normas
obligatorias que regulan los actos de los hombres en la sociedad, y a
cuya observancia pueden ser stos constreidos.
Derecho subjetivo es la facultad concedida o reconocida por la ley a
una persona, en cuanto le habilita para realizar actos determinados.

Concepto de Derecho: Es el conjunto de normas, que regulan el

comportamiento externo del hombre en sociedad, impuesto por la
autoridad pblica, en uso de sus atribuciones y a cuyo cumplimiento
pueden ser constreido. Se trata entonces de todas las normas jurdicas:
Decretos, sentencias, Constitucin Poltica, ley simple u ordinaria., reglamento,
ordenanza municipal e incluso un contrato entre particulares.
El derecho, regula entonces el comportamiento externo del hombre: el
derecho no puede entrar en el fuero interno de las personas, en los
sentimientos, no alcanza lo que piensa.
En sociedad: no al ermitao, solo cuando el hombre se encuentra en sociedad y
se relaciona con otras personas, no cuando est solo.
Cuyo cumplimiento puede ser constreido: ( Obligar por la fuerza) es
obligatorio cumplir la ley, tiene facultad de imperio ( de imponer), y en caso de
incumplimiento se sanciona.

20

Podemos definir Derecho adems como el conjunto de principios y normas,

expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones
humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera
coactiva
Cuyo cumplimiento puede ser constreido: ( Obligar por la fuerza) es
obligatorio cumplir la ley, tiene facultad de imperio ( de imponer), y en caso de
incumplimiento se sanciona.
Podemos definir Derecho adems como el conjunto de principios y normas,
expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones
humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera
coactiva

CARACTERISTICAS

El derecho es una obra humana y social: Es creado por los hombres a

objeto de lograr una convivencia ptima en sociedad.

Carcter normativo del derecho: Establece categoras de deberes,

normas de conducta. Ej. Artculo 1546 del Cdigo Civil establece que
Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella.

Carcter obligatorio y coactivo del derecho: su cumplimiento es

obligatorio (no voluntario o caprichoso) y su observancia se asegura
mediante la aplicacin de sanciones. Ej: indemnizacin de perjuicios,
multas, penas privativas de libertad.

Carcter abstracto y general: Abstracto porque constituye un modelo de

conducta descrito en sus propias normas ( no regula situaciones
concretas entre Personas determinadas o especificas y es General
porque las situaciones descritas en las normas se aplican a todo tipo de
personas y en todo tiempo y lugar.

Carcter permanente: Rige a travs del tiempo indefinidamente,

mientras no se limite su vigencia, ej. Derogacin de una norma; norma
con vigencia por un plazo determinado.

Conclusin: El Derecho como realidad Humana esta hecho por y para el

hombre, quien es el sujeto del derecho.

El derecho es el estudio del hombre y su comportamiento social bajo el

amparo de la norma jurdica.

CIENCIA DEL DERECHO

El derecho sin duda que es una ciencia, social, ya que atendida su

naturaleza constituye un sistema de conocimientos de plena certeza y
general aceptacin.

21

Por Ciencia del Derecho entendemos al conjunto de conocimientos

sistemticos y mtodos que versan sobre la EVOLUCION, CONTENIDO
Y RASGOS GENERALES DEL DERECHO POSITIVO.

La ciencia del derecho busca estudiar al Derecho Positivo como tal, sin
considerar la valoracin tica ni su fundamento racional, estos aspectos
los abarca la filosofa del Derecho .

La Ciencia del Derecho se divide en varias ramas o especialidades, razn

por la cual se habla, en plural, de las ciencias jurdicas. Estas ramas
son la Sistemtica o Dogmtica Jurdica, la Historia del Derecho
y el Derecho Comparado.

22

A. Sistemtica o Dogmtica Jurdica:

Su objeto. Dar a conocer en forma ordenada, unitaria y

coherente cul es el Derecho positivo en vigencia. (EXPONE EL
DERECHO VIGENTE).

Su objetivo, reitero, es reproducir

explicndolo, sistematizndolo.

el

derecho

vigente,

b. Historia del Derecho

Estudia el desarrollo de los preceptos e instituciones jurdicas de

determinados pueblos a travs del tiempo. El Derecho Romano, por
ejemplo, es en gran parte una disciplina histrica

c. Derecho Comparado

Su objetivo es determinar las semejanzas y diferencias existentes entre

los sistemas legislativos de dos o ms pases distintos, a objeto de
criticar y perfeccionar las normas e instituciones que rigen un pas
determinado, incorporando los progresos alcanzados por otro.

Es tambin til para interpretar disposiciones legales inspiradas en otros

pases, como lo el caso chileno respecto al derecho francs.

23

FUNCIONES DEL DERECHO

Las funciones del Derecho alude a las tareas que el derecho debe realizar para
alcanzar los fines cuya obtencin se propone.

1.- Como instrumento de control social:

La vida del hombre est regulada por una serie de normas de conducta, la
norma jurdica es slo una de ellas.
Todos los medios de control social buscan mantener la cohesin del grupo
social, evitando los conflictos que pudieran suscitarse. La funcin del derecho
en este sentido es evitar o resolver los conflictos entre los individuos
disponiendo los medios para hacer posible la convivencia social, estimulando el
comportamiento jurdico, impidiendo la conducta contraria a sus prescripciones
restableciendo el equilibrio social.
El derecho es un medio de control coactivo y a posteriori. Sin embargo existen
otras instancias de control que no se basan en la coaccin. (propaganda
psicologa)
Modos de ejercer el control social.
Si consideramos los fines que persigue el derecho, paz, seguridad y justicia
podramos decir que las conductas se dividen en lcitas e ilcitas. En un sentido
muy abstracto podemos afirmar con seguridad que el fin del derecho es
aumentar al mximo las conductas lcitas deseadas y disminuir las ilcitas
indeseadas (desviacin).
En relacin a ambos tipos de conducta el derecho puede actuar a priori o a
posteriori. Es decir, puede anticiparse o bien esperar a que se produzcan las
conductas.

En resumen, el Derecho puede operar, PREVINIENDO,

REPRIMIENDO, PROMOCIONANDO Y PREMIANDO LA CONDUCTA.

El derecho reprime las conductas indeseadas a travs de sanciones

penales (propiamente represivas), y otras tcnicas como la nulidad y la
indemnizacin-

Previene conductas tambin a travs de la sancin penal, si entendemos

que la finalidad de la pena es preventiva ms que retributiva.

Premia la conducta deseada a travs del establecimiento de las llamadas

sanciones prmiales o positivas.

2.- Opera en la resolucin de conflictos

Cuando ha sido un mecanismo insuficiente para obtener el control social
efectivo, orientando el comportamiento de los sujetos hacia conductas
socialmente deseables, surge el conflicto.
El conflicto de intereses surge cuando una persona siente una necesidad y no
puede satisfacerla plenamente. Hay conflicto de intereses cuando hay una
confrontacin de intereses.
Los conflictos pueden clasificarse en dos categoras:
24

1) Conflicto interno de intereses.- Se produce cuando el propio sujeto

debe ponderar alternativas tendientes a satisfacer algunas de sus ilimitadas
necesidades. Estos conflictos son resueltos por el propio sujeto mediante el
sacrificio del inters menor en beneficio del inters mayor. Ej: si una persona
siente la necesidad de comer o divertirse, normalmente frente a la alternativa,
optar por satisfacer la de alimentarse.
El conflicto interno nunca ser regulado por el derecho, y por ende, carecer
de relevancia jurdica.
2) Conflicto externo de intereses.Se sustenta en la presencia de intereses discrepantes de dos o ms personas
que se manifiestan mediante una accin u omisin que produce un cambio en
el mundo externo. Estos conflictos pueden producirse por la accin de un
sujeto sobre otro, dentro del grupo social o entre el sujeto y el Estado.
La relevancia jurdica se genera cuando el sujeto, con su accin u omisin,
produce como resultado el quebrantamiento del orden jurdico, esto es,
infraccin de ley, o mejor dicho de la norma reguladora de conducta. Los
segundos son aquellos que, siendo tambin externos, carecen de relevancia
jurdica porque no conllevan la violacin del derecho

25

LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

Distincin entre leyes de la naturaleza y normas de conducta

1.- El mundo natural y sus leyes.

La primera aproximacin del hombre al medio que le rodea , es una

reflexin acerca de la naturaleza, entendido como un sistema sujeto al
principio de causalidad.

Las leyes de la naturaleza son aquellas que tienen por objeto la

descripcin y conocimiento de los fenmenos de la naturaleza a fin de explicar
su existencia.

Estas leyes de la naturaleza se rigen por el principio de la causalidad, y

se comprueban sometiendo a prueba la realidad misma. En general las ciencias
naturales se rigen por este principio, caracterizndose por ser eminentemente
descriptivas.

Explican la relacin entre dos hechos, uno que denominaremos

antecedente y otro que denominamos consecuencia, si hacemos esto se va a
producir necesaria e inevitablemente aquello.

Una ley de la naturaleza es vlida cuando es verdadera, es decir, cuando

las relaciones a que su enunciado se refiere, realmente ocurren.

2.- Normas de Conducta y el principio de imputacin.

Las normas de conducta son prescripciones de conducta humana que

establecen relaciones de deber ser entre los sujetos, orientando el
comportamiento del individuo en determinadas direcciones, y que prevn
sanciones para el caso que no se las cumpla.

Las normas prescriben conductas, sealando lo que debe ser, operando

no en base al principio de causalidad, sino en base al principio de
imputacin.

No nos encontramos frente a una relacin de causalidad, sino en una

situacin en que una determinada consecuencia debe ser imputada o atribuida
a un determinado acto, sin que ese acto sea propiamente la causa de dicha
consecuencia, slo se acord esa imputacin, como pudo acordarse cualquier
otra.

La diferenciacin entre principio de causalidad y principiode imputacin,

permite reconocer las diferencias entre las ciencias naturales y las ciencias
normativas.

26

Concepto de norma

El Derecho, entonces , no se rige por las leyes de la naturaleza, ni

pertenece lgicamente a las ciencias naturales, sino que a las ciencias
normativas, como fenmeno propio que pertenece a la sociedad.

Y el derecho no es ms que un conjunto de normas dadas

por
el
hombre para vivir en sociedad, las cuales regulan los comportamientos de los
individuos, establecen derechos y obligaciones, prevn conflictos y sus posibles
soluciones.

La palabra NORMA viene del latn NORMA que significa escuadra, y por
extensin regla o modelo, y por ello es utilizada como sinnimo de arquetipo o
modelo que debe tenerse en cuenta al actuar.

Influye tambin la palabra griega GNOMON, que es un instrumento en

ngulo recto que es utilizado como instrumento de medicin .

De este doble origen se explica su significado como regla que se debe

seguir, una prescripcin de la conducta humana.

Tipos de normas de conducta:

Las distintas normas de conducta tiene un eje comn, cuales
comportamiento del individuo.

buscan influir el

Pueden ser de los siguientes tipos:

a) Normas de Trato Social.
Son las originadas al interior de un grupo social, que imponen al individuo la
realizacin de una determinada conducta, fundadas en razones de urbanidad,
decoro o cortesa. Ej. Saludos, regalos, visitas, no interrumpir la conversacin
de los dems.
Caractersticas:
Exteriores. Regulan la conducta exterior del ser humano.
Heternomas. Tienen su origen en el grupo social respectivo y no en
decisiones individuales.
Bilaterales. Imponen deberes en funcin de los otros sujetos, para con los
otros, no son deberes para con nosotros mismos .
Incoercibles. No existe la posibilidad de hacer uso de la fuerza
organizada para obtener su observancia .

socialmente

La sancin en caso de incumplimiento consiste en el rechazo social.

Su objetivo: Hacer ms agradable la convivencia humana.

27

b) Normas morales.
Un actuar moral implica actuar de modo correcto para conseguir el bien al que
se aspira .
El lenguaje de la Moral en su origen es prescriptivo, pues nos dice cmo
debemos comportarnos, se trata de enunciados que influyen o deben influir en
el comportamiento de quienes los escuchan o leen, por ejemplo, no matars,
no robars, etc. Pero, tambin, este lenguaje es descriptivo, cuando se
pretende explicar el sentido de las normas morales.
Una concepcin teolgica, considera a las normas morales como emanadas de
una autoridad, que es Dios.
Una interpretacin teleolgica, considera a las normas morales como reglas
tcnicas que indican el camino para obtener un fin, sea la felicidad del
individuo o el bienestar de la sociedad .
Las normas morales, entonces, se pueden definir como aquellas que prescriben
los deberes que el hombre ha de
cumplir respecto a s mismo y a sus
semejantes, conforme a los dictados de la recta razn, para que sus
intenciones y actos se conformen al bien y no al mal, a lo correcto y no a lo
incorrecto, a la virtud y no al vicio, a fin de que pueda realizar su destino
trascendente y alcanzar su ltimo fin (la perfeccin).
*Telos: Sentido de la Norma

Caractersticas:
Son interiores. Regulan el fuero interno del individuo. Su campo
imperio es el de la conciencia de la persona.

de

Autnomas. Ya que provienen de la propia conciencia del sujeto.

Unilaterales. Son deberes que el sujeto tiene respecto a s mismo y frente a la
idea de bien o perfeccin que asume como propia.
Carecen de rigurosa determinacin.
La sancin es el reproche de la propia conciencia.

c) Normas Religiosas.
Son normas internas establecidas por una determinada religin o creencia
cuyos principios son aceptados por la persona, debiendo sta adecuar su
actuacin a tales principios.
Las normas religiosas auxilian al individuo para acercarse a Dios y de esta
manera alcanzar la vida eterna.
Las normas religiosas tienden a la obtencin del perfeccionamiento individual,
a la santidad y la salvacin.
Las normas religiosas se distinguen de las normas jurdicas en lo siguiente:
28

En cuanto al origen: La religin es de origen divino. El derecho positivo tiene

su origen en la autoridad.
En cuanto a la finalidad: Las normas religiosas establecen los deberes que
tiene el hombre para con Dios cuya finalidad est dada por el
perfeccionamiento individual y finalmente la salvacin. La norma jurdica
tiende a realizar valores, la justicia, seguridad y bien comn.
Las normas religiosas son incoercibles, no es posible emplear la fuerza
socialmente organizada para obtener el cumplimiento de las mismas. Si el
creyente no las cumple, no alcanzar la salvacin eterna.

d) Las Normas Jurdicas.

Son imposiciones exteriores, bilaterales, imperativas y coactivas que regulan
las acciones de los hombres, a fin de establecer un orden justo de convivencia
humana en la sociedad.
Estas normas emanan de autoridades normativas institucionalizadas, a las que
otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento, otorgan competencia para
la produccin de tales actos jurdicos, cuyo cumplimiento adems
se
encuentra garantizado por la legtima posibilidad de usar la fuerza socialmente
organizada y cuya finalidad guarda relacin con aspiraciones de orden, paz, y
seguridad en las relaciones sociales.
El Derecho est presente en todas partes, en un da normal cualquier persona
entra en contacto con el derecho, lo cual produce una cierta omnipresencia
del
Derecho. Todos los das las personas ejecutan actos jurdicos, que son
contratos, que cumple simplemente porque existe una omnipresencia del
derecho, por ejemplo comprar el diario, pagar el transporte pblico, comprar la
alimentacin, pagar las cuentas de los servicios .

Caractersticas de las Normas Jurdicas

1.- Exteriores.
Regulan el comportamiento externo del individuo.
Esto es, las conductas efectivamente realizadas. Mientras el acto permanece
en el fuero interno del individuo, sin exteriorizarse, es indiferente para el
Derecho. El que una persona sienta deseos de apropiarse de lo ajeno, al
Derecho no le interesa, los pensamientos no se castigan.
Existen sin embargo matices en los que al derecho le interesa el fuero interno.
As, cuando esa misma persona comete un delito, el Derecho lo sanciona, y al
juzgarlo no slo aprecia esta exteriorizacin, sino que adems califica la
intencin. En otras palabras, en el Derecho Penal siempre existe inters por
conocer la intencionalidad con que actan los
sujetos que incurren en
determinadas conductas ilcitas, determinar si incurrieron en la misma,
intencionada y deliberadamente o negligentemente .
2) Heternomas.
29

Se refiere a que han sido establecidas por la autoridad normativa distinta del
destinatario (legislador).
La Heteronoma de las
normas jurdicas tiene
su fundamento
en que
en la sociedad
organizada las normas jurdicas no
nacen
directamente desde la participacin de toda la ciudadana, el poder proviene o
deriva del pueblo, pero lo ejercen las autoridades a quienes se concede
competencia para dictar las normas jurdicas; es lo que se conoce como
democracia representativa, en oposicin a democracia directa o asamblesta.
3)Bilateralidad o alteridad.
La norma jurdica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente
considerado, rige el comportamiento de la persona en relacin con sus
semejantes.
Vamos a considerar que una norma ser bilateral cuando el sujeto destinatario
de la misma est provisto de la facultad de exigir que se lleve a cabo la
conducta prevista como debida en la norma. En cambio, una norma ser
unilateral cuando el sujeto destinatario no est provisto de la facultad de exigir
que se lleve a cabo la conducta prevista como debida en la norma.
Las normas jurdicas son bilaterales porque junto con imponer deberes a uno o
ms sujetos de Derecho, conceden o a otros la facultad de exigir el
cumplimiento de tales deberes.
Se distinguen dos sujetos: Uno activo y otro pasivo.
4)Imperativas.

(Imperio: Accin de mandar con autoridad ).

Son imperativas porque expresan un orden, un mandato y no un ruego. Se

dirigen a los miembros de la comunidad, que estn obligados a acatar el
mandato por la conveniencia de hacerlo o por temor a
la sancin que trae
aparejada la violacin o desobediencia de la orden.
SU CUMPLIMIENTO NO QUEDA A MERCED DE LA VOLUNTAD DE LOS
INDIVIDUOS.

5) Coercibles.
La coercibilidad es una caracterstica esencial del Derecho positivo. Un derecho
desprovisto de la posibilidad de ejecutar actos de fuerza en contra de quien no
cumpla sus prescripciones, no sera derecho .
Las normas jurdicas son coercibles, en el sentido que admiten la posibilidad de
obtener su cumplimiento forzoso cuando es necesario y factible mediante el
uso de la fuerza, la que se encuentra autorizada. Tal posibilidad no se da en las
normas morales cuyo cumplimiento slo depende de la conciencia o voluntad
del sujeto.
Claramente diferenciada de la coaccin , que se entiende como la accin fsica
o psquica que se ejerce sobre una persona para obligarla a obrar de una
manera determinada. En otros trminos, es la expresin fsica o material de la
fuerza .

30

En tanto la coercibilidad (coactividad) es la posibilidad jurdica de la coaccin.

Es la coaccin virtual o en potencia, y no en acto; constituye una sancin
latente o posible, que se materializa ante la violacin de la norma.
Tampoco debe confundirse con sancin es la consecuencia jurdica
desfavorable que debe recaer sobre un sujeto que ha dejado de observar el
deber impuesto por la norma jurdica consistente en la privacin de un bien, de
ciertos derechos, de su patrimonio , que es eventual.
5.1) Caractersticas de la coercibilidad:
Posibilidad de uso de la fuerza legtima.
Legitimidad: La fuerza que utiliza el derecho no es cualquier fuerza, slo la
que autoriza el ordenamiento jurdico. Fuerza legtima es aquella fuerza
conforme al derecho.
fuerza socialmente organizada .
Impone actos de tipo coactivo.
Ante la no obtencin del comportamiento debido, impone estos actos de tipo
coactivo al infractor, el acto coactivo es la sancin ante el no cumplimiento del
deber. La sola representacin del acto coactivo puede influir o presionar
psquicamente a los sujetos normativos para cumplir con su deber.

6.- Generales.
Las normas jurdicas son generales, esto quiere decir que se dirigen a todas las
personas que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en la hiptesis en ella
prevista.
La generalidad de las normas responde a un principio de igualdad ante la ley,
pues la regla es la misma para todos, sin favorecer ni perjudicar
determinadamente a nadie.
Sin embargo hay ciertas leyes que se refieren nominativamente a cierta
persona, por ejemplo, las que conceden o privan de nacionalidad a un sujeto,
las que por gracia conceden a un individuo una pensin vitalicia. Estas normas,
en realidad no tienen el carcter de leyes, son
slo actos administrativos
emitidos por el poder legislativo que revisten la forma de ley, limitndose a
constatar que la persona a que se refieren se encuentra en la situacin prevista
por la norma.

7.- Abstractas.
Las normas jurdicas son abstractas en el sentido de que ellas no discurren
sobre casos concretos, sino situaciones tipo. La norma de derecho no dice, por
ejemplo, que la deuda que yo tengo con x multitienda debe ser pagada, porque
de lo contrario estar obligada a indemnizar los perjuicios resultantes, sino que
si un deudor no cumple exacta y oportunamente su obligacin, estar en la
necesidad de indemnizar los daos que se produzcan al acreedor.

31

La situacin tipo, que es la hiptesis abstracta, se aplica cuando se produce un

hecho concreto que corresponda al modelo planteado, desencadenndose los
efectos que la misma norma prev.

Criterios diferenciadores de las normas jurdicas:

De forma tradicional los criterios a atender para lograra la
diferenciacin de las otras normas de conductas vistas son los de:
unilateralidad-bilateralidad,
exterioridad-interioridad.
heteronoma-autonoma
coercibilidad.

32

LOS CONFLICTOS ENTRE NORMAS Y COMO SE RESUELVEN

La situacin de las normas incompatibles entre s es una dificultad tradicional
para la aplicacin del derecho, a la cual se han enfrentado los juristas de todos
los tiempos, creando verdaderos conflictos normativos a esta incompatibilidad
se le ha denominado antinomia.
La nocin de antinomia pertenece al pensamiento sistemtico, ya que
presupone la idea de un sistema y de que ste tiene coherencia interna como
propiedad formal. Todo sistema jurdico persigue un mnimo de coherencia, y
por lo tanto no tolera las antinomias, consideradas como dos normas aplicables
al mismo caso, y proporcionando soluciones contrarias o contradictorias.
El estudio de los conflictos normativos requiere ante todo la identificacin de
su objeto, que por una parte se refiere a las normas, y por la otra a las formas
en que estas al relacionarse pueden entrar en conflicto.
Las normas, como los elementos que conforman al sistema jurdico, se
caracterizan por su carcter dentico que
implica un deber ser. Lo que hace
diferente a la norma jurdica de otro tipo de normas es su vinculacin con el
aparato del Estado cuya funcin es el control que ejerce y que puede obligar al
cumplimiento de una norma aun en contra de la voluntad del sujeto obligado.
Un conflicto normativo se exterioriza cuando dos o ms normas son formal o
materialmente incompatibles, es decir, en virtud de procedimientos de
creacin o de sus contenidos.
Segn Guastini existe una ANTINOMIA siempre que dos normas conectan a un
mismo supuesto de hecho dos consecuencias jurdicas diversas e
incompatibles, de modo que se dan controversias susceptibles de soluciones
conflictivas.
Aun as
se presenta la pregunta cmo puede identificarse un conflicto
normativo o antinomia?

Guastini da la siguiente respuesta:

Puede definirse una antinomia en uno u otro de los modos siguientes:
a) en un sistema jurdico, existe una antinomia siempre que un determinado
comportamiento est denticamente calificado de dos modos incompatibles en
dos diversas normas pertenecientes al sistema
b) en un sistema jurdico, existe una antinomia siempre que para un
determinado supuesto de hecho estn previstas dos consecuencias jurdicas
incompatibles por dos normas diversas pertenecientes al sistema.

Podramos entonces convenir en que el sistema jurdico presenta una

antinomia cada vez que un caso concreto es susceptible de dos diversas y
opuestas soluciones con base en normas presentes en el sistema.
Hay adems una contradiccin entre normas cuando dos normas imputan al
mismo caso soluciones incompatibles (Nino).-

33

La primera condicin para que haya inconsistencia normativa, es que dos o

ms normas se refieran al mismo caso, que tengan el mismo mbito de
aplicabilidad. La segunda condicin, es que las normas imputen a ese caso
soluciones lgicamente incompatibles

TIPOS ANTINOMIAS.
Los tipos de antinomias que se presentan se refieren al grado de superposicin
en las descripciones de los enunciados normativos cuyas soluciones son
incompatibles. La tipologa ms aceptada es la de Alf Ross quien distingue tres
clases de inconsistencias diciendo:
Existe inconsistencia entre dos normas cuando se imputan efectos jurdicos
incompatibles a las mismas condiciones fcticas.
Puede haber inconsistencia entre dos normas de tres maneras distintas:
1) Inconsistencia total-total, esto es cuando ninguna de las normas puede ser
aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra.
Inconsistencia total, o incompatibilidad absoluta.
2) Inconsistencia total-parcial, esto es, cuando una de las dos normas no puede
ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra,
mientras que sta tiene un campo adicional de aplicacin en el cual no entra
en conflicto con la primera. Inconsistencia total-parcial, o inconsistencia entre
la regla general y la particular.
3) Inconsistencia parcial-parcial, esto es, cuando cada una de las dos normas
tiene un campo de aplicacin en
el cual entra en conflicto con la otra,
pero tiene tambin un campo adicional de aplicacin en el cual no
se
producen conflictos. Inconsistencia parcial, o superposicin de reglas.
Ejemplos propuestos:
a) Inconsistencia Total total:
N1 La importacin de tractores debe pagar recargo aduanero
N2 La importacin de tractores est exenta de recargos aduaneros

b) Inconsistencia Total Parcial

N1 La importacin de vehculos debe pagar recargo aduanero
N2 La importacin de tractores est exenta de recargo aduanero

c) Inconsistencia Parcial PArcial

N1 LA importacin de vehculos debe pagar impuesto aduanero
N2 La importacin de instrumentos para la produccin agrcola est exenta de
recargos aduaneros

34

En el ltimo ejemplo los tractores estn en el campo de conflicto de ambas

normas, vehculos en la primera y elementos como arados en la segunda.

35

SOLUCIN DE ANTINOMIAS.
Debido a que todo sistema jurdico debe responder al principio de coherencia,
la presencia de antinomias como conflicto de normas es un defecto que se
tiende a eliminar por los operadores del derecho. Puesto que antinomia
significa un conflicto entre dos proposiciones incompatibles, que no pueden ser
verdaderas a un mismo tiempo y con relacin al sistema normativo, pugna de
dos normas que no pueden ser aplicadas a un mismo tiempo, la supresin de
ste obstculo slo puede consistir en la desaparicin de una de las dos
normas.
Pero la pregunta que surge cul de las dos normas debe ser eliminada? Esta
es la consecuencia ms delicada de la antinomia. Definitivamente una cosa es
identificar una antinomia y otra muy distinta es resolverla.
Existen varios criterios de solucin de antinomias, sin embargo hay antinomias
que no tienen solucin y tienen que ver con que no se les puede aplicar
ninguna regla o bien que se les puede aplicar una o ms reglas que se oponen
entre s.

Antes de declarar la existencia de unacolisin normativa, el juzgador debe

recurrir a la interpretacin jurdica, con el propsito de evitarla o disolverla,
pero si no se ve factibilidad de solucionar la cuestin
de ese modo, los
mtodos o criterios tradicionales de solucin de antinomias estn constituidas
sobre todo, por los tres principios llamados lex superior, lex specialis y lex
posterior. (Ross)
1) El principio lex superior (lex superior derogat legi inferiori) indica que entre
dos normas contradictorias de diversa jerarqua debe prevalecer la del nivel
superior. Ante la colisin de normas provenientes de fuentes ordenadas de
manera vertical o dispuestas en grados diversos en la jerarqua de las fuentes,
la norma jerrquicamente inferior tiene la calidad de subordinada y, por tanto,
debe ceder en los casos en que se oponga a la ley subordinante. E. normas de
rango legislativo vs normas rango constitucional.
2) Lex posterior (lex posterior derogat legi priori)estipula que
la
norma
posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. En caso de conflicto
entre normas provenientes de fuentes jerrquicamente equiparadas, es
decir, dispuestas sobre el mismo plano, la norma creada con anterioridad
en el tiempo debe considerarse abrogada tcitamente, y por tanto, ceder ante
la nueva
3) El principio de lex specialis (lex specialis derogat legi generali) prescribe que
se d preferencia a la norma especfica que est en conflicto con una cuyo
campo de referencia sea ms general. ante dos normas incompatibles, una
general y la otra especial (o excepcional), prevalece la segunda, el criterio se
sustenta en que la ley especial substrae una parte de la materia regida por
la de mayor amplitud, para someterla a una reglamentacin diversa (contraria
o contradictoria)

Guastini, reconoce slo dos de los principios que rigen lo que el llama Tcnicas
para resolver las antinomias, seala el principio jerrquico y el principio
cronolgico, y agrega que el principio de competencia es slo una variante ms
36

del principio jerrquico y el principio de especialidad limita el principio

jerrquico y el cronolgico.
En la poca contempornea, la doctrina, la ley y la jurisprudencia han
incrementado la lista con otros tres criterios:

4. Criterio de competencia, aplicable bajo las circunstancias siguientes:

a) que se produzca un conflicto entre normas provenientes de fuentes de tipo
diverso;
b) que entre las dos fuentes en cuestin no exista una relacin jerrquica (por
estar dispuestas sobre el mismo plano en la jerarqua de las fuentes),
c) que las relaciones entre las dos fuentes estn reguladas por otras normas
jerrquicamente superiores, atribuyendo -y de esa forma, reservando- a cada
una de ellas una diversa esfera material de competencia, de modo que cada
una de las dos fuentes tenga la competencia exclusiva para regular una cierta
materia.
En presencia de tales circunstancias , la norma que proviene de la fuente
competente para disciplinar la materia en cuestin es vlida y por lo tanto
debe ser aplicada , mientras que la norma proveniente de una fuente no
competente en esta materia (vicio de competencia) es invlida y no debe ser
aplicada.
Este criterio guarda alguna semejanza con el criterio jerrquico, pero la
relacin de jerarqua no se establece entre las normas en conflicto, sino de
ambas como subordinadas de una tercera;

5. Criterio de prevalencia, este mecanismo requiere necesariamente de una

regla legal, donde se disponga que
ante conflictos producidos entre normas
vlidas pertenecientes a subsistemas normativos distintos, debe prevalecer
alguna de ellas en detrimento de la otra, independientemente de la jerarqua o
especialidad de cada una; y,
6. Criterio de procedimiento, se inclina por la subsistencia de la norma, cuyo
procedimiento legislativo de que surgi, se encuentra ms apegado a los
cnones y formalidades exigidas para su creacin. Para determinar la
aplicabilidad de cada uno de los criterios mencionados, resulta indispensable
que no estn proscritos por el sistema de derecho positivo rector de la materia
en el lugar, ni pugnen con alguno de sus principios esenciales. Si todava
ninguno de estos criterios soluciona el conflicto normativo, se debe recurrir a
otros, siempre y cuando se apeguen a la objetividad y a la razn. En esta
direccin, se encuentran los siguientes:

- Inclinarse por la norma ms favorable a la libertad de los sujetos involucrados

en el asunto, por ejemplo, en el supuesto en que la contienda surge entre una
norma imperativa o prohibitiva y otra permisiva, deber prevalecer esta ltima.
Este criterio se limita en el caso de una norma jurdica bilateral que impone
obligaciones correlativas de derechos, entre dos sujetos, porque para uno una

37

norma le puede ser ms favorable, y la otra norma favorecer ms la libertad

de la contraparte. Para este ltimo supuesto, existe un diverso criterio:
-En ste se debe decidir a cul de los dos sujetos es ms justo proteger o cul
de los intereses en conflicto debe prevalecer;
- Criterio en el cual se elige la norma que tutele mejor los intereses protegidos,
de modo que se aplicar la que maximice la tutela de los intereses en juego, lo
que se hace mediante un ejercicio de ponderacin, el cual implica la existencia
de valores o principios en colisin, y por tanto, requiere que las normas en
conflicto tutelen o favorezcan al cumplimiento de valores o principios distintos;
y,
- Criterio basado en la distincin entre principios y reglas, para que
prevalezca la norma que cumpla mejor con alguno o varios principios comunes
a las reglas que estn en conflicto.
Esta posicin se explica sobre la base de que los principios son postulados que
persiguen la realizacin de
un fin, como expresin directa de los valores
incorporados al sistema jurdico;
mientras que las reglas son expresiones generales con menor grado de
abstraccin, con las que se busca la realizacin de los principios y valores que
las informan; de manera que ante la discrepancia entre reglas tuteladas de los
mismos valores, debe subsistir la que mejor salvaguarde a ste, por ejemplo si
la colisin existe entre normas de carcter procesal, deber resolverse a favor
de la que tutele mejor los elementos del debido proceso legal.

38

39

DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO

JURIDICO.
Para intentar un acercamiento al positivismo jurdico es necesario partir de un
contraste con su antagonista, el iusnaturalismo, por oposicin al cual podemos
acercarnos al positivismo.

A) El Derecho Natural
El iusnaturalismo ha sido la tradicin del pensamiento jurdico ms duradera:
sus orgenes se remontan a la Grecia y Roma clsicas (Scrates, Platn,
Aristteles, Cicern...), y llega hasta nuestros das, habiendo sido la corriente
dominante durante toda la Edad Media (iusnaturalismo teolgico: Santo Toms,
San Agustn, escolstica espaola...) y durante la Edad Moderna (poca de la
Ilustracin, teoras del contrato social de Montesquieu, Rousseau, Locke,
Hobbes...;
iusnaturalismo
racionalista
de
juristas
como
Tomasio,
Grocio,Pufendorf...)
A comienzos del siglo XIX el iusnaturalismo entr en una profunda crisis, pero
no desapareci del todo, y despus de la II Guerra Mundial se detecta un cierto
"renacimiento" de las doctrinas del Derecho Natural.
De esta milenaria historia se desprende que el iusnaturalismo no es una sola
teora, sino una amplsima familia de teoras y autores enormemente
heterognea. Pese a tanta diversidad, podemos sintetizar un mnimo "comn
denominador", que consistira en sostener dos tesis:
PRIMERA TESIS: Existencia por encima del Derecho positivo de los diversos
pases (de la ley humana, "puesta" por el legislador, cuya existencia,
obviamente, no se niega), existe un "Derecho superior", al que suele llamarse
"Derecho Natural". Este "Derecho Natural" estara formado por un conjunto de
normas y, sobre todo, principios, que son MORALES, aunque los iusnaturalistas
los califican de "Derecho", pero Derecho en un sentido (Natural) distinto del
Derecho positivo. De este Derecho Natural se sostienen las siguientes
caractersticas:
1. Sus normas y principios son "naturales", en el sentido de que su fuente no
es el legislador positivo, sino "la naturaleza", interpretada sta de muy diversas
formas (la naturaleza divina, en el iusnaturalismo cristiano-medieval; la
naturaleza racional del ser humano, segn el iusnaturalismo racionalista e
ilustrado del siglo XVIII...). Segn se trate la invocacin de los iusnaturalistas
a "la naturaleza" no alude normalmente a la naturaleza fsica: no hacen
referencia a propiedades identificables en el espacio y en el tiempo y
susceptibles de percepcin emprica, por los sentidos.
Los iusnaturalistas, por el contrario, aluden a la naturaleza pero entendida
como una instancia suprasensible, "trascendente" o "transnatural" (bien
teolgica, bien metafsica), de la cual no obstante se predica su existencia real,
aunque sea un modo de existencia distinto de como existen las mesas y las
sillas... (los principios del Derecho Natural proceden de una instancia que
"existe" en el sentido, por ejemplo, en el que segn Platn las ideas existen
realmente en el "mundo de las ideas", que es distinto del mundo sensible).

40

2. Son "verdaderos", en la medida en que reflejan, describen o expresan

fidedignamente esa naturaleza de la cual derivan: los juicios morales son pues
susceptibles de ser calificados como "verdaderos" o "falsos" segn
correspondan o no con ciertos "hechos" morales objetivos.
3. Son "cognoscibles", en el sentido de que los seres humanos podemos llegar
a conocer esos principios de Derecho natural (al menos los ms importantes).
Los diversos iusnaturalismos discreparn acerca de cul sea el medio o va de
conocimiento del Derecho natural: la revelacin divina, la reflexin racional, la
intuicin, los sentidos (la observacin del mundo emprico como va indirecta
para reconocer los dictados de la naturaleza...).
4. Son "universales" en cuanto al espacio: se trata de principios y normas
vlidas en cualquier lugar del mundo (no slo para determinados pases o
sociedades).
5. Son "inmutables" en cuanto al tiempo: se trata de principios y normas
vlidas en cualquier momento o poca histrica, es decir, son eternos (siempre
existieron y seguirn existiendo).
Esta primera tesis es en realidad una tesis acerca de la justicia, los
iusnaturalistas llaman "Derecho (Natural)" a los principios y "derechos" morales
ms bsicos en los que radica lo justo (entre otros: derecho a la vida, a la
libertad, a la igualdad, a la seguridad, a la resistencia frente a la opresin... y
tambin, para los iusnaturalistas racionalistas liberales de la Ilustracin, el
derecho de propiedad privada).
La moralidad radicara en estos principios con las caractersticas antes
mencionadas. No obstante, los iusnaturalistas por supuesto que no niegan la
existencia del Derecho positivo; pero la condicionan de la siguiente manera:
SEGUNDA TESIS: el Derecho positivo slo es verdadero Derecho si es conforme
con el Derecho Natural (al menos, si no viola gravemente los principios ms
bsicos del Derecho Natural).
Es decir, para que un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es
necesario que sea moralmente justo. Si un ordenamiento jurdico positivo no
concuerda con el Derecho Natural (o sea, con la moral), entonces no es
simplemente que estemos ante un "Derecho (positivo) injusto": ese
ordenamiento ni siquiera sera calificado como Derecho. Sera -segn los
iusnaturalistasuna simple "apariencia de Derecho" o una "corrupcin" del
Derecho, pero no autntico Derecho.
Lo que sea Derecho se determina (entre otras cosas) en funcin de
propiedades valorativas (en funcin de la justificacin moral de sus normas, o
sea, de su adecuacin a ciertos principios de justicia llamados "Derecho
Natural"). Para que una norma sea jurdica no basta con que sea dictada por el
rgano jurdicamente competente, mediante el procedimiento jurdicamente
establecido, etc.: adems, esa norma tiene que ser moralmente justa, porque
si no lo es, no es Derecho.

B) El Derecho Positivo
El positivismo jurdico. Al igual que ocurra con el iusnaturalismo, el positivismo
jurdico es tambin una heterognea "familia" de autores y teoras muy
41

diversas (aunque su historia es, en comparacin, mucho ms reciente). No

obstante, tambin respecto del positivismo jurdico podemos aislar dos tesis
generales -estrechamente ligadas entre s- que constituiran el "comn
denominador" compartido por los diversos iuspositivismos:
PRIMERA TESIS ("tesis de las fuentes sociales del Derecho"): slo es Derecho el
Derecho positivo, es decir, los diversos ordenamientos jurdicos positivos
vigentes en cuanto fenmenos sociales y variables histricamente. Esta tesis
insiste en que el Derecho es una creacin humana e histrica (contingente,
relativa en el espacio y en el tiempo), y no un producto de instancias
trascendentes o metafsicas. La existencia de Derecho en una sociedad slo
depende de determinados hechos sociales observables.
SEGUNDA TESIS ("tesis de la separacin conceptual entre el Derecho y la
moral"): el concepto de Derecho no debe caracterizarse segn propiedades
valorativas, sino tomando en cuenta nicamente propiedades descriptivas; es
decir: la calificacin de algo como Derecho es independiente de su posible
justicia o injusticia. No existe una conexin conceptual o necesaria entre
Derecho y moral.
Nada dicen acerca de qu sea lo moralmente justo. Aceptar un concepto
positivista de Derecho (y slo esto es lo comn a todos los iuspositivistas) es
compatible con cualquier postura acerca de la moral.
En el terreno de la justicia, un iuspositivista puede ser emotivista (la justicia es
algo emotivo e irracional, no hay criterios para justificar racionalmente
nuestras preferencias morales: el discurso moral carece de sentido) (muchos
juristas iuspositivistas -en absoluto todos- son adems irracionalistas en tica,
como Ross o Kelsen); o puede abrazar una determinada concepcin de la
justicia (utilitarismo, kantismo, historicismo, comunitarismo, marxismo,
cristianismo.En definitiva, la clave para distinguir entre iusnaturalismo y positivismo
jurdico, en cuanto teoras sobre el concepto de Derecho, es la segunda de las
tesis del positivismo (que es sencillamente la negacin de la segunda tesis del
iusnaturalismo).

Distincin entre Derecho Natural y Derecho

Positivo
el Derecho positivo slo
es verdadero Derecho si
es conforme con el
Derecho
Natural
(al
menos,
si
no
viola
gravemente
los
principios ms bsicos
del Derecho Natural).
para que un orden
normativo
humano
(positivo) sea Derecho es
necesario
que
sea
moralmente justo.

La Tesis de la separacin
conceptual
entre
el
Derecho y la moral; El
concepto de Derecho no
debe
caracterizarse
segn
propiedades
valorativas,
sino
tomando
en
cuenta
nicamente propiedades
descriptivas;

42

43

TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

La norma jurdica puede ser considerada en forma aislada, pero es ms
beneficioso analizarla en el conjunto del ordenamiento jurdico que las propias
normas jurdicas aparecen formando, es decir considerndolas en el contexto
normativo de carcter unitario en el que se encuentran. Este contexto de
normas se acostumbra denominar ordenamiento. Su concepto es de tal
relevancia que segn Bobbio todas las dificultades que se presentan al tratar
de definir el derecho desde la perspectiva de la norma jurdica desaparecen si
se adopta la perspectiva del ordenamiento jurdico, es decir la organizacin o
conjunto que forman las normas de derecho.
Si seguimos este criterio el problema de diferenciacin de un sistema
normativo de otro, deja de ser un problema de definicin de un tipo de norma .
As para explicar que es una norma jurdica bastara con decir que es aquella
que pertenece a un ordenamiento jurdico, y as determinar lo jurdico, se
desplaza de la norma al ordenamiento
La estrategia de Bobbio tiene relevancia pues una de las dificultades con que
nos encontramos al considerar el derecho desde la perspectiva de la norma
jurdica consista en que algunos de los enunciados que forman parte del
derecho no son normas , que es lo que ocurre con los enunciados que definen
conceptos jurdicos o expresan determinadas aspiraciones econmicas ,
sociales o culturales de la sociedad. Por ello la consideracin del derecho como
ordenamiento permite dar cabida a enunciados no estrictamente normativos y
concluir como hace Hart, que el derecho es algo que tiene que ver
preferentemente con normas.
1.- Nocin del ordenamiento jurdico: Definiremos el ordenamiento Jurdico
Como el conjunto unitario y coherente de normas que rigen en un cierto
momento dentro de un mbito espacial determinado. Se trata de una realidad
normativa.
2.- caractersticas del ordenamiento jurdico: Jerarqua; Dinamismo;
Unidad; Plenitud; Coherencia
A.1.- JERARQUIA:
Un orden jurdico es un sistema estructurado jerrquicamente y que distribuye
sus normas en diferentes estratos superpuestos.
Kelsen compara el ordenamiento jurdico con una pirmide normativa invertida
en cuya cspide se halla la norma fundamental de la que deriva la validez de
todas las normas jerrquicamente estructuradas.
Cada norma, tiene una jerarqua diferente, de manera tal que las inferiores
tienen su fundamento en las superiores, tanto de un punto de vista
del fondo
como de la forma. Del fondo porque el contenido de la norma inferior no puede
contradecir el contenido de la norma superior y de la forma, porque la norma
inferior, solo puede ser creada por los rganos y en virtud de los
procedimientos contemplados en la norma superior.
A diferencia de los sistemas estticos en los que bajo
la norma fundamental
todas las otras normas estn bajo el mismo nivel jerrquico, los sistemas
dinmicos como el jurdico se caracterizan por la pluralidad de escalones
normativos.

44

Esta norma que aparece en la cspide del ordenamiento ser fundante pero no
fundada; en tanto toda otra norma del sistema ha de ser fundante y fundada a
la vez, con excepcin de la que est en la base del mismo, la que es slo
fundada pero no fundante.
Esa norma que es fundante pero que no es fundada es la que Kelsen llama
norma fundante bsica o norma hipottica fundamental.

45

A.2.- DINAMISMO
Recurriendo a Kelsen, podemos distinguir dos tipos de sistemas normativos:
los estticos y los dinmicos.
Un sistema normativo es esttico cuando la validez de una norma depende
de que sta haya sido deducida del contenido de otra norma. Una norma vale
cuando su contenido es posible inferirlo por deduccin del contenido de otra
norma que se estima, por lo mismo, superior.
Por ejemplo, si seguimos normas que afirman: "no se debe mentir", "no se
debe engaar", "se debe mantener la palabra empeada", "no se
debe
prestar falso testimonio",
pueden todas
ser derivadas de la norma
que ordena decir la verdad. De la norma "se debe amar al prjimo"
pueden
derivarse las normas no se debe ocasionar mal
al prjimo y,
en especial, no se debe matarlo
ni daarlo fsica o squicamente.
De ah que se pueda afirmar que todas las normas de ese orden ya estn
contenidas en el contenido de la norma ms general y lo puedo saber ya que
pueden deducirse mediante una operacin lgica.
Un sistema normativo es dinmico cuando la validez de una norma
depende de la circunstancia de que haya sido creada en conformidad a lo
prescrito por otra norma que, por ello mismo, se considera superior.
Una norma vale cuando ha sido producida por la autoridad, mediante los
procedimientos y dentro de los lmites de contenido estatuidos por otra norma
superior. As por ejemplo, la norma del cdigo penal que castiga el homicidio
tiene valor porque ha sido producida conforme a otra norma superior, la
constitucin, que establece quines, cmo y con qu lmites de contenido se
pueden dictar leyes.
En el caso de un sistema normativo dinmico, hay tambin un examen del
contenido de las normas, pero no para decir que el contenido de las normas
inferiores deriva del de las normas superiores como lo particular lo hace de los
general.
Siguiendo a Kelsen afirmaremos que el derecho es un sistema normativo
dinmico en cuanto una norma jurdica no vale por tener un contenido
determinado sino que por haber sido producida de determinada manera y, en
ltima instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una
norma fundante bsica presupuesta o norma hipottica fundamental. Por ello y
slo por ello pertenece la norma al ordenamiento jurdico.

A.3.- UNIDAD:
El rasgo principal de todo sistema jurdico es su unidad, y la misma incide en
encontrar un criterio en torno al cual las normas del ordenamiento se
constituyen como un todo unitario y diferente a otros.
Una de las primeras teoras sobre la pertenencia de una norma a un sistema es
la de Jhon Austin, quien seal que una norma pertenece a un sistema jurdico
si
ha sido dictada directa o indirectamente por un legislador soberano.
Desde el punto de vista formal , la unidad significa totalidad jerrquica,
significa imputabilidad de todas las normas a una nica norma fundamental.
46

Para kelsen una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema, un

orden- cuando su validez reposa, en ltima instancia sobre una norma
fundamental.
La unidad del orden jurdico, est determinada porque cada una de las normas
que a l pertenecen, descansa o tiene como fundamento una misma norma,
regla o principio.
Ahora bien, desde un punto de vista interno (es decir, dentro de la teora de
Kelsen) la norma hipottica fundamental es, principalmente, el fundamento de
validez, el criterio de unidad y el criterio de pertenencia de una norma a un
ordenamiento jurdico.
El problema obvio de la teora kelsiana reside en la norma primaria o
fundamental, que carece de contenido e historia..
Por su parte Hart elabora la Regla de Reconocimiento que en su teora es
aquella que especifica alguna caracterstica o caractersticas que han de
poseer las dems normas para ser parte vlida del sistema. Segn Hart
la
Regla de reconocimiento consiste en el reconocimiento concordante de los
tribunales y funcionarios al identificar el derecho por referencia a ciertos
criterios y apreciar crticamente las desviaciones propias y ajenas
( reconocimiento es entendido entonces como un criterio comn y pblico de
decisiones correctas y que engloba el reconocimiento de los particulares
a obedecerla fctica sociolgica)
Finalmente para Dworkin el punto de partida errneo del positivismo jurdico ha
consistido en pretender que el derecho es solo normas o reglas, cuando en los
casos difciles hay que acudir a principios.
Estos pertenecen a la moralidad positiva de una determinada comunidad, el
derecho por tanto debe entenderse como un campo integrado por normas o
reglas jurdicas institucionales, exigencias morales o principios y directrices
polticas.
Esta concepcin jurdica pone en entredicho la existencia de criterios
descriptivos y conceptuales de identificacin de normas , ya que en Dworkin lo
ms importante es la justificacin de las decisiones jurdicas u judiciales, lo que
abre la puerta a un universo valorativo que lo configura como una prctica
poltica colectiva.

A4.- PLENITUD:
Un ordenamiento jurdico es pleno si dispone al menos
de
una
respuesta
para cada hecho de la vida real cuya naturaleza exija su regulacin jurdica.
La plenitud consiste en que el Derecho lo regula todo, y se manifiesta en que
cualquier accin posible est por lo menos regulada por una modalidad. As,
cualquier accin est prohibida, permitida o es obligatoria. El defecto de la
plenitud es la laguna legal.
En la doctrina jurdica contempornea la nocin de plenitud ha sido defendida
sobre la base de dos criterios o conceptos:
espacio jurdico vaco que aludira a la zona de la realidad social no jurdica,
en la que entonces no hay carencia de plenitud, sino que simplemente no hay
47

derecho, donde existe el derecho este es pleno, y donde no existe no cabe

cuestionarse si es capaz o no de regular toda esa zona de la realidad social.
norma jurdica excluyente, este concepto se apoya por
el contrario en
que todos los mbitos del comportamiento humano son regulados por el
derecho, bien sea explcitamente por una norma particular que incluye el
comportamiento prohibindolo o permitindolo , o bien sea implcitamente por
una norma general tcita que excluye el comportamiento de lo prohibido o
permitido.
A.5.- COHERENCIA:
La coherencia es la caracterstica por la cual no hay contradicciones en un
sistema jurdico, esto es ninguna de sus normas se contradicen.
Que no haya contradicciones consiste en que cualquier accin humana est
regulada, no bajo una sola norma, pero s bajo una sola modalidad dentica
(del deber ser) As, por ejemplo, matar puede estar prohibido por muchas
normas diferentes, pero matar est regulado slo bajo la forma de una
prohibicin, es decir, no hay una norma que nos permita u obligue a matar y
otra que no. Cuando hay una contradiccin normativa, entre leyes, es decir,
una incoherencia, hablamos de antinomia.

48

Teora de las Fuentes de Derecho.

La teora de las fuentes del Derecho estudia la aparicin, elaboracin y
expresin en la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurdico
positivo.
El problema de las fuentes del Derecho es complejo, porque esa expresin
tiene acepciones diferentes. "Fuente del Derecho" puede significar:
Fuentes materiales: Consisten en los factores histricos, polticos, sociales,
econmicos, culturales, etc., que motivan la dictacin de normas jurdicas e
influyen en su contenido. Ej Vicente Prez Rosales. Existe en la base una
realidad que motiva la dictacin de leyes y se plasma en su contenido. Por lo
mismo son innumerables.
Fuentes de Produccin del derecho: Hace referencia a los diversos rganos
que producen o crean normas jurdicas. Aqu es posible observar que rganos
de diferente clase , dentro de su propia esfera de atribuciones producen
normas normas jurdicas. Pueden ser pblicos o privados. Ej Poder legislativo,
tribunales de justicia, rganos privados colegios, Universidades.
Fuentes de conocimiento del derecho: Son todos aquellos medios que nos
permiten acercarnos al derecho, pues en ellos se encuentra consignado. Ej
Libros, documentos, revistas , bases de datos etc.
Fuentes Histricas del derecho: Ordenamientos jurdicos pretritos que han
influido en la formacin de un ordenamiento posterior. Seran entonces fuentes
histricas del ordenamiento jurdico chileno, el francs y espaol.
Fuentes formales del derecho: De todas las fuentes son las propiamente
jurdicas , de lo que resulta que son en nuestro caso las de mayor relevancia
diremos de ellas como concepto: Que son los procedimientos de creacin de
normas jurdicas, as como las formas o modos en que se exteriorizan, esto es
las normas jurdicas.
De estas distintas significaciones interesan especialmente las denominadas
fuentes formales y las fuentes reales o materiales del Derecho. Por fuentes
formales entenderemos las formas a travs de las cuales se manifiesta o se
crea el Derecho.
Por fuentes materiales se designa, en cambio, los factores que mediata o
inmediatamente influyen en la creacin
y contenido de
las
normas
jurdicas. Estos factores pueden ser
de orden histrico, polticos econmico,
cultural, religioso, etc. Afectan a la materia o contenido de las normas jurdicas.
Las fuentes formales del Derecho: se refiere tanto a los procedimientos a
travs de los cuales se producen las normas jurdicas como a los modos que
stas tienen de manifestarse y a los continentes donde es posible localizarlas
una vez que han sido producidas. Las fuentes formales del Derecho ms
importantes son: la costumbre, la ley, la jurisprudencia, la doctrina jurdica, los
tratados internacionales, el acto jurdico y el acto corporativo.
Cada ordenamiento jurdico establece su propio sistemade fuentes formales,
las cuales se encuentran ordenadas jerrquicamente. En nuestro Derecho y en
todos los restantes ordenamientos jurdicos pertenecientes al sistema romanocontinental, la fuente que tiene predominancia es la ley. Son sistemas
legalistas.
49

Las fuentes formales pueden ser analizadas:

a) Desde el punto de vista del rgano facultado por el ordenamiento jurdico
para crear normas jurdicas, y
b) Desde el punto de vista de la forma de expresin de las normas jurdicas que
resultan del ejercicio de las facultades aludidas en el punto anterior.
Desde el punto de vista del rgano al cual el ordenamiento jurdico le reconoce
facultad o poder para crear normas jurdicas, podemos distinguir en Chile siete
potestades normativas, que son las siguientes:
1)Potestad constituyente: Es aqulla potestad que el ordenamiento jurdico
reconoce para crear, modificar e interpretar autnticamente la Constitucin
Poltica del Estado. El rgano en que radica la potestad constituyente es el
pueblo o nacin (potestad originaria) y adems aquellos rganos que la propia
Constitucin establece potestad derivada). La potestad originaria se expresa a
travs de plebiscitos, elecciones y otros mecanismos. La potestad derivada, en
cambio, a travs de
los rganos y procedimientos que la propia
Constitucin establece para reformarla o modificarla.
En nuestro ordenamiento esta materia est contenida en el captulo XIV de la
Constitucin de la Repblica de 1980 que se titula "Reforma de la
Constitucin". Ella seala como rganos titulares de la potestad constituyente
derivada a las Cmaras reunidas en Congreso Pleno (Poder Legislativo) y el
Presidente de la Repblica (Poder Ejecutivo). Fuentes formales a que da origen
la potestad constituyente: Constitucin Poltica
y
leyes
de
rango
constitucional (modificatorias e interpretativas de la Constitucin).
2) Potestad legislativa: Consiste en la potestad que el ordenamiento jurdico le
otorga a ciertos rganos para crear, modificar, derogar e interpretar
autnticamente las leyes. La potestad legislativa radica en dos rganos: el
Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional.
El art. 32 n1 de la Carta de 1980 seala que "Son atribuciones especiales del
Presidente de la Repblica: concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a
la Constitucin, sancionarlas y promulgarlas". Cabe destacar que es el
Presidente de la Repblica el rgano colegislador y no el Poder Ejecutivo.
Por su parte, el art. 42 de nuestra Constitucin seala que "el Congreso
Nacional se compone de dos ramas: la Cmara de Diputados y el Senado.
Ambas concurren a la formacin de las leyes en conformidad a esta
Constitucin y tienen las dems atribuciones que ella
establece". Fuentes formales que emanan de esta potestad: ley propiamente
tal (ley orgnica constitucional, ley de qurum calificado y ley ordinaria);
Decretos con jerarqua de ley y Tratados Internacionales.
3) Potestad reglamentaria: Es aqulla que el ordenamiento jurdico reconoce al
Presidente de la Repblica y a otras autoridades para crear normas jurdicas
particulares y generales en cumplimiento de las funciones que la Constitucin y
las leyes les otorgan. La potestad reglamentaria puede ser autnoma o de
ejecucin. Por
la primera se entiende aqulla
que se ejerce sobre
materias que no sean propias del dominio legal y, por la segunda, se denomina
aqulla que ejerce el Presidente de la Repblica para poner en ejecucin las
leyes y para lograr su mejor cumplimiento.

50

La potestad reglamentaria radica principalmente en el Presidente de la

Repblica. El art. 32 n 8 de la Constitucin seala: "Son atribuciones
especiales del Presidente de la Repblica: ejercer la potestad reglamentaria en
todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de
dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecucin de las leyes". Fuentes formales que emanan de esta
potestad: Decretos, reglamentos, resoluciones, instrucciones y ordenanzas.
4) Potestad jurisdiccional: Es la potestad pblica que el ordenamiento jurdico
otorga a los Tribunales de Justicia para resolver los conflictos
de
relevancia
jurdica
a travs
de un proceso.
La potestad jurisdiccional recae sobre los Tribunales de Justicia que la ley
establece (arts.73 y 74 Constitucin 1980). Los Tribunales de Justicia se
agrupan, por regla general, en el Poder Judicial; no obstante, hay tribunales
que no pertenecen a l; por ejemplo: juzgados polica local , el Director
Nacional de Aduanas, etc.
Fuentes formales que emanan de esta potestad: resoluciones judiciales. En
doctrina se ha denominado a estas fuentes formales con el nombre comn de
jurisprudencia.
Las cuatro potestades recin vistas forman en su conjunto lo que se denomina
"potestad normativa del Estado", es decir, aquellas potestades que se radican
en autoridades pblicas.
Las fuentes formales que tienen su origen en estas potestades, excluyendo
slo la jurisdiccional, reciben el nombre genrico de legislacin, ley en sentido
amplio o fuentes legisladas.
5) Potestad social: Es la potestad creadora de normas jurdicas que se radica
indistintamente en todo grupo social o en parte de l. La fuente formal a la cual
da origen se llama costumbre jurdica, que en nuestro ordenamiento jurdico
est subordinada a las fuentes legisladas.
6) Potestad normativa de los particulares: Es la potestad que el ordenamiento
jurdico reconoce a los particulares para crear libremente normas jurdicas
dentro de los lmites que l mismo establece. Las fuentes formales a que da
origen son dos: los actos jurdicos y los actos corporativos. Esta potestad
normativa es la manifestacin del principio de autonoma de la voluntad.
7) Potestad implcita del ordenamiento
jurdico: Se denomina as la
potestad creadora de normas que no radica explcitamente
en
rganos
especficos del ordenamiento jurdico. Este, por el slo hecho de existir, posee
principios y criterios normativos que forman parte de l aunque no estn
explcitamente formulados, sino de manera tcita o implcita. Las fuentes
formales a que da origen esta potestad son dos: los principios generales del
Derecho y la equidad natural.

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Teora de las Fuentes de Derecho.

La teora de las fuentes del Derecho estudia la aparicin, elaboracin y
expresin en la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurdico
positivo.
El problema de las fuentes del Derecho es complejo, porque esa expresin
tiene acepciones diferentes. "Fuente del Derecho" puede significar:
Fuentes materiales: Consisten en los factores histricos, polticos, sociales,
econmicos, culturales, etc., que motivan la dictacin de normas jurdicas e
influyen en su contenido. Ej Vicente Prez Rosales. Existe en la base una
realidad que motiva la dictacin de leyes y se plasma en su contenido. Por lo
mismo son innumerables.
Fuentes de Produccin del derecho: Hace referencia a los diversos rganos
que producen o crean normas jurdicas. Aqu es posible observar que rganos
de diferente clase , dentro de su propia esfera de atribuciones producen
normas normas jurdicas. Pueden ser pblicos o privados. Ej Poder legislativo,
tribunales de justicia, rganos privados colegios, Universidades.
Fuentes de conocimiento del derecho: Son todos aquellos medios que nos
permiten acercarnos al derecho, pues en ellos se encuentra consignado. Ej
Libros, documentos, revistas , bases de datos etc.
Fuentes Histricas del derecho: Ordenamientos jurdicos pretritos que han
influido en la formacin de un ordenamiento posterior. Seran entonces fuentes
histricas del ordenamiento jurdico chileno, el francs y espaol.
Fuentes formales del derecho: De todas las fuentes son las propiamente
jurdicas , de lo que resulta que son en nuestro caso las de mayor relevancia
diremos de ellas como concepto: Que son los procedimientos de creacin de
normas jurdicas, as como las formas o modos en que se exteriorizan, esto es
las normas jurdicas.
De estas distintas significaciones interesan especialmente las denominadas
fuentes formales y las fuentes reales o materiales del Derecho. Por fuentes
formales entenderemos las formas a travs de las cuales se manifiesta o se
crea el Derecho.
Por fuentes materiales se designa, en cambio, los factores que mediata o
inmediatamente influyen en la creacin
y contenido de
las
normas
jurdicas. Estos factores pueden ser
de orden histrico, polticos econmico,
cultural, religioso, etc. Afectan a la materia o contenido de las normas jurdicas.
Las fuentes formales del Derecho: se refiere tanto a los procedimientos a
travs de los cuales se producen las normas jurdicas como a los modos que
stas tienen de manifestarse y a los continentes donde es posible localizarlas
una vez que han sido producidas. Las fuentes formales del Derecho ms
importantes son: la costumbre, la ley, la jurisprudencia, la doctrina jurdica, los
tratados internacionales, el acto jurdico y el acto corporativo.
Cada ordenamiento jurdico establece su propio sistemade fuentes formales,
las cuales se encuentran ordenadas jerrquicamente. En nuestro Derecho y en
todos los restantes ordenamientos jurdicos pertenecientes al sistema romanocontinental, la fuente que tiene predominancia es la ley. Son sistemas
legalistas.
52

Las fuentes formales pueden ser analizadas:

a) Desde el punto de vista del rgano facultado por el ordenamiento jurdico
para crear normas jurdicas, y
b) Desde el punto de vista de la forma de expresin de las normas jurdicas que
resultan del ejercicio de las facultades aludidas en el punto anterior.
Desde el punto de vista del rgano al cual el ordenamiento jurdico le reconoce
facultad o poder para crear normas jurdicas, podemos distinguir en Chile siete
potestades normativas, que son las siguientes:
1)Potestad constituyente: Es aqulla potestad que el ordenamiento jurdico
reconoce para crear, modificar e interpretar autnticamente la Constitucin
Poltica del Estado. El rgano en que radica la potestad constituyente es el
pueblo o nacin (potestad originaria) y adems aquellos rganos que la propia
Constitucin establece potestad derivada). La potestad originaria se expresa a
travs de plebiscitos, elecciones y otros mecanismos. La potestad derivada, en
cambio, a travs de
los rganos y procedimientos que la propia
Constitucin establece para reformarla o modificarla.
En nuestro ordenamiento esta materia est contenida en el captulo XIV de la
Constitucin de la Repblica de 1980 que se titula "Reforma de la
Constitucin". Ella seala como rganos titulares de la potestad constituyente
derivada a las Cmaras reunidas en Congreso Pleno (Poder Legislativo) y el
Presidente de la Repblica (Poder Ejecutivo). Fuentes formales a que da origen
la potestad constituyente: Constitucin Poltica
y
leyes
de
rango
constitucional (modificatorias e interpretativas de la Constitucin).
2) Potestad legislativa: Consiste en la potestad que el ordenamiento jurdico le
otorga a ciertos rganos para crear, modificar, derogar e interpretar
autnticamente las leyes. La potestad legislativa radica en dos rganos: el
Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional.
El art. 32 n1 de la Carta de 1980 seala que "Son atribuciones especiales del
Presidente de la Repblica: concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a
la Constitucin, sancionarlas y promulgarlas". Cabe destacar que es el
Presidente de la Repblica el rgano colegislador y no el Poder Ejecutivo.
Por su parte, el art. 42 de nuestra Constitucin seala que "el Congreso
Nacional se compone de dos ramas: la Cmara de Diputados y el Senado.
Ambas concurren a la formacin de las leyes en conformidad a esta
Constitucin y tienen las dems atribuciones que ella
establece". Fuentes formales que emanan de esta potestad: ley propiamente
tal (ley orgnica constitucional, ley de qurum calificado y ley ordinaria);
Decretos con jerarqua de ley y Tratados Internacionales.
3) Potestad reglamentaria: Es aqulla que el ordenamiento jurdico reconoce al
Presidente de la Repblica y a otras autoridades para crear normas jurdicas
particulares y generales en cumplimiento de las funciones que la Constitucin y
las leyes les otorgan. La potestad reglamentaria puede ser autnoma o de
ejecucin. Por
la primera se entiende aqulla
que se ejerce sobre
materias que no sean propias del dominio legal y, por la segunda, se denomina
aqulla que ejerce el Presidente de la Repblica para poner en ejecucin las
leyes y para lograr su mejor cumplimiento.

53

La potestad reglamentaria radica principalmente en el Presidente de la

Repblica. El art. 32 n 8 de la Constitucin seala: "Son atribuciones
especiales del Presidente de la Repblica: ejercer la potestad reglamentaria en
todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de
dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecucin de las leyes". Fuentes formales que emanan de esta
potestad: Decretos, reglamentos, resoluciones, instrucciones y ordenanzas.
4) Potestad jurisdiccional: Es la potestad pblica que el ordenamiento jurdico
otorga a los Tribunales de Justicia para resolver los conflictos
de
relevancia
jurdica
a travs
de un proceso.
La potestad jurisdiccional recae sobre los Tribunales de Justicia que la ley
establece (arts.73 y 74 Constitucin 1980). Los Tribunales de Justicia se
agrupan, por regla general, en el Poder Judicial; no obstante, hay tribunales
que no pertenecen a l; por ejemplo: juzgados polica local , el Director
Nacional de Aduanas, etc.
Fuentes formales que emanan de esta potestad: resoluciones judiciales. En
doctrina se ha denominado a estas fuentes formales con el nombre comn de
jurisprudencia.
Las cuatro potestades recin vistas forman en su conjunto lo que se denomina
"potestad normativa del Estado", es decir, aquellas potestades que se radican
en autoridades pblicas.
Las fuentes formales que tienen su origen en estas potestades, excluyendo
slo la jurisdiccional, reciben el nombre genrico de legislacin, ley en sentido
amplio o fuentes legisladas.
5) Potestad social: Es la potestad creadora de normas jurdicas que se radica
indistintamente en todo grupo social o en parte de l. La fuente formal a la cual
da origen se llama costumbre jurdica, que en nuestro ordenamiento jurdico
est subordinada a las fuentes legisladas.
6) Potestad normativa de los particulares: Es la potestad que el ordenamiento
jurdico reconoce a los particulares para crear libremente normas jurdicas
dentro de los lmites que l mismo establece. Las fuentes formales a que da
origen son dos: los actos jurdicos y los actos corporativos. Esta potestad
normativa es la manifestacin del principio de autonoma de la voluntad.
7) Potestad implcita del ordenamiento
jurdico: Se denomina as la
potestad creadora de normas que no radica explcitamente
en
rganos
especficos del ordenamiento jurdico. Este, por el slo hecho de existir, posee
principios y criterios normativos que forman parte de l aunque no estn
explcitamente formulados, sino de manera tcita o implcita. Las fuentes
formales a que da origen esta potestad son dos: los principios generales del
Derecho y la equidad natural.

54

FUENTES FORMALES EN PARTICULAR

1.- LEY O LEGISLACION.De la ley o legislacin vamos a distinguir dos acepciones segn sea la amplitud
con la cual se utiliza.
LEY EN SENTIDO AMPLIO: Entenderemos todas las normas jurdicas de origen
estatal, consignadas por escrito, esto es entendida como legislacin. Se
excluye en consecuencia las sentencias de los tribunales de justicia, pero si
comprende la Constitucin Poltica del estado, las leyes propiamente tales,
tratados internacionales, decretos, reglamentos y dems resoluciones de las
autoridades polticas y administrativas.
Esta acepcin es la que utilizaremos como primera fuente formal.

A.1.- Leyes propiamente tales

LEY EN SENTIDO RESTRINGIDO: Es una norma jurdica que emana del poder
legislativo y que cumple con los requisitos que exige la Constitucin Poltica del
Estado.
Dicha acepcin se acerca a la establecida en el artculo 1 del Cdigo Civil.
Existe adems la definicin tradicional de Marcel Planiol en cuanto la define
como:Regla social obligatoria establecida con carcter permanente por la
autoridad pblica y sancionada por la fuerza .
De lo que resultan como caractersticas:
Ley es una regla social: Tiene por fin regular la conducta de los hombres en
sociedad.
La ley es obligatoria: encausa los actos de las personas prescribiendo una
determinada conducta.
La ley tiene carcter permanente : se dicta para que tenga una vigencia
indefinida en el tiempo.
La ley es establecida por la autoridad pblica En sentido estricto emana de
una determinada autoridad que es el poder legislativo.
La ley es sancionada por la fuerza: Es coercible en tanto para asegurar su
cumplimiento ellas se encuentran respaldadas por la fuerza del Estado.
La ley se presume conocida: Se deduce de la definicin y encuentra su
fundamento en la seguridad jurdica. Art 8 Cdigo Civil-.
La ley es general: Se aplica a un nmero indeterminado de personas y casos.

1.1.- Clasificacin de las leyes:

A) De acuerdo al tipo de fuerza obligatoria que poseen (desde un punto de
vista gramatical).Esta clasificacin tradicional se puede derivar del propio art.1 del CC en cuanto
expresa , que la ley manda , prohbe o permite. Seguimos entonces el tenor

55

literal esto es el elemento gramatical de acuerdo a una teora clsica siguiendo

a Claro Solar.
Adems encontramos la opinin de Henrik von Wright, que atiende ms que al
elemento gramatical a su fuerza obligatoria , pues se estara precisando el
grado de fuerza del mandato propio de toda norma jurdica, partiendo de la
base que toda norma jurdica contiene un mandato, y de entenderlo as toda
norma sera imperativa.
-Leyes imperativas: las que manan o prescriben la realizacin de un
determinado acto. Ordenan algo, y eventualmente sealan sus requisitos.
-Leyes Prohibitivas: Son las que impiden absolutamente y en
cualquier
respecto o circunstancia la realizacin de determinada conducta o acto.
Ordenan no hacer algo.
-Leyes
permisivas o facultativas: Son las que facultan o permiten la
realizacin de determinada conducta o acto.

B) Segn su duracin, Se clasifican en :

-permanentes: Se dictan para duran indefinidamente en el tiempo. Es la regla
general y se mantienen vigentes hasta su derogacin o por
alguno
de
los medios para hacerla cesar.
-temporales: se dictan para que rijan un periodo de tiempo predeterminado.
La misma ley fija un plazo o condicin para su vigencia.
-transitorias : son leyes que regulan las situaciones que pueden producirse a
raz de un cambio legislativo de determinada materia. Ver
de cada nueva
ley normas finales al efecto.

C)- Segn su importancia: La mayor o menor importancia de ciertas leyes

surge de la exigencia constitucional de mayoras ms altas en la votacin
parlamentaria para su aprobacin, modificacin o derogacin. As nuestra carta
fundamental distingue entre:
Leyes interpretativas de la constitucin: que son aquellas cuyo fin es
interpretar un precepto de la constitucin. Requieren para su aprobacin 3/5
partes del voto conforme de diputados y senadores en ejercicio. Estas leyes
una vez aprobadas y antes de su promulgacin debe obligatoriamente ser
enviadas al tribunal constitucional, para que este se pronuncie sobre su
constitucionalidad.
Leyes
orgnicas constitucionales: Son aquellas que se refieren a
materias que la Constitucin reserva expresamente para su regulacin por esta
clase de leyes. Requieren para su aprobacin , modificacin o derogacin un
quorum especial de las 4/7 partes de diputados y senadores en ejercicio.
Tambin estn sujetas al control de constitucionalidad. Algunas materias por
ellas reguladas son: elecciones , partidos polticos, educacin, Congreso
Nacional, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Contralora, etc.
Leyes
de Quorum Calificado:
Son las que se refieren exclusivamente a
las materias que de acuerdo a la constitucin deben ser reguladas por esta
56

clase de leyes que requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin, la

mayora absoluta de diputados o senadores en ejercicio. No estn sujetas al
examen de constitucionalidad. Ej nacionalidad, derecho de propiedad,
televisin, radio etc.
Leyes simples o comunes: Son el resto que no se encuentran en las
categoras indicadas. Por ello la gran mayora de las leyes son de esta
categora.
En cuanto a la jerarqua de estas clases de leyes, algunos estiman que las
orgnicas constitucionales tendran una jerarqua superior, pero en definitiva
podemos afirmar que todas las leyes tienen la misma jerarqua incluso las
orgnicas constitucionales , y como toda norma interpretativa deben
entenderse incorporadas a la constitucin.

D) Segn su extensin.Lo que puede mirarse desde dos aspectos, desde el nmero de personas o
situaciones a que se aplica o el territorio en que rigen:
-En cuanto al territorio, la regla general es la territorialidad de la ley, en virtud
del cual la ley rige dentro del territorio del estado que las dicta. Arts. 14 y 16
CC. Existen excepciones art. 15 CC.
-En cuanto a los efectos de la ley respecto de las personas, el art. 19 de
nuestra Constitucin asegura la igualdad de las personas ante la ley. Principio
de igualdad que no impide que existan regulaciones diferentes para algunas
personas en ciertos casos y de acuerdo a ciertos requisitos. Ej. internacin
vehculos con beneficios discapacidad.

E) Segn la materia que regulan.-Leyes de Derecho Pblico: aqu encontramos leyes pertenecientes al mbito
del derecho constitucional, administrativo, penal, procesal, etc.
-Leyes de Derecho Privado: aqu encontramos al derecho civl, comercial,
minera, aguas, etc.
En Chile no todas las materias deben regularse por ley, hay materias de menor
importancia (excluidas las que requieren reglamentacin constitucional) que se
regulan mediante normas de menor jerarqua. Al efecto la Constitucin en su
art. 60 regula las materias de ley.

PROCEDIMIENTO DE FORMACIN DE UNA LEY ORDINARIA EN CHILE

Capitulo V de la Constitucin arts. 62-72
Iniciativa:
Consiste en la facultad que tiene la autoridad establecida en el Ordenamiento
Jurdico, para proponer un proyecto de ley al congreso. En Chile slo tiene
iniciativa en materia de ley el Presidente de la Repblica y los Parlamentarios.
El Presidente de la Repblica lo materializa a travs de un documento llamado
57

mensaje y tambin pueden tener iniciativa los parlamentarios a travs de un

documento llamado mocin, la cual debe ir firmada por un mximo de 10
diputados o de 5 senadores.
Existen algunas materias que son de iniciativa exclusiva de ciertas autoridades,
por ejemplo: Cmara de diputados: Materias sobre tributos y reclutamiento
Senado : Amnistas e indultos generales
Presidente: Administracin financiera o presupuestaria del E, alteracin
poltica o administrativa del pas
Discusin:
Es el conjunto de actuaciones mediante las cuales el poder legislativo delibera
sobre un proyecto de ley. Su finalidad es el anlisis del proyecto respectivo, de
forma que los parlamentarios puedan ofrecer razones a favor y en contra del
mismo, as como proposiciones que permitan mejorarlo. La cmara
que
comienza a revisar este proyecto, recibe el nombre de cmara de origen si lo
aprueba, en este caso el proyecto pasa a la cmara revisora.
Aprobacin:
Es el acto por medio del cual cada Cmara manifiesta su conformidad con el
proyecto de ley de que se trate debiendo reunir para ello el
qurum
que
para las distintas clases de leyes exige la constitucin.
Revisin por el Tribunal Constitucional:
Cuando
procediere, antes de su promulgacin.
Constitucin.

Ver art.

82

Sancin o veto:
La sancin es el acto por el cual el Presidente de la Repblica da su
conformidad al proyecto de ley previamente aprobado por ambas cmaras.
Puede ser expresa o tcita, en la primera de ellas, el Presidente Promulga el
proyecto sin ms trmites y tcita en caso que transcurran ms de 30 das
desde su fecha de recepcin sin que sea devuelto al Congreso, esto es se
aprueba por el transcurso del plazo.
Promulgacin:
Tambin es un acto que corresponde ejecutar al Presidente y tiene por finalidad
certificar la existencia de la ley, dotar a sta de fuerza obligatoria y ordenar
que sea cumplida como tal. La promulgacin se expresa en un decreto
promulgatorio que dicta el Presidente. Este debe expedirse en el plazo de 10
das desde que el proyecto haya sido sancionado y el decreto en cuestin debe
ir al trmite de toma de razn en la Contralora.
La labor de la Contralora se limita a revisar el tenor del Decreto Supremo
Promulgatorio y que el texto transcrito en el sea idntico al texto aprobado por
el congreso.
Publicacin:
Es la ltima de las etapas del proceso de formacin de
la ley, consiste
en
el acto mediante el cual se comunica o informa
el contenido de
la ley. La
publicacin se realiza mediante la insercin del texto completo de la ley en el
58

Diario Oficial, lo cual debe ser practicado

dentro
del plazo de 5 das
hbiles contados desde que la Contralora haya tramitado el decreto
Promulgatorio.
Para todos los efectos legales la fecha de la ley corresponde a la fecha de su
publicacin en el Diario Oficial,
y respecto de su entrada en vigencia
puede ser sealado por
la misma en fecha distinta.

59

A.2 La Constitucin Poltica del Estado

(Segun Hbner) Estatuto jurdico bsico de un
Estado,
los atributos del poder y las garantas individuales y sociales.

que determina

Supremaca Constitucional
A la CPE se le subordinan el resto de las fuentes formales, esta subordinacin
se cumple de un punto de vista de forma y de fondo.
- Punto de vista de forma: Las normas solo pueden ser creadas por los rganos
y en virtud de los procedimientos establecidos por la CPE, quin y cmo hacen
una ley, la CPE dice quien o quienes
-Punto de vista de fondo: El contenido de las normas no puede estar en
contradiccin con el contenido de la CPE.
A.3.- Tratados Internacionales
Son pactos o acuerdos que suscriben dos o ms Estados y tienen por finalidad
crear derechos y obligaciones para los Estados que concurren a ellos, u
organizar entidades internacionales que no son estados y establecer las
competencias de las mismas y la forma de relacionarse con los Estados.
Nuestra Constitucin establece normas sobre la formacin de los tratados en el
N 17 del art. 32. Existe a su respecto una fase externa, confiada al Presidente
de la Repblica, al ser su atribucin exclusiva conducir las relaciones polticas
con las potencias extranjeras y organismos internacionales. La fase interna su
vez consiste en la aprobacin que al texto de un tratado debe dar el Congreso
Nacional, para lo cual sigue los mismos pasos que la ley, pero slo pueden
aprobar o desechar los tratados internacionales. Esta razn lleva a sostener su
asimilacin a la ley.

A.4.- Decretos con Fuerza de Ley

Son decretos dictados por el poder ejecutivo sobre materias propias de una ley
en virtud de una delegacin de facultades hecha por el poder legislativo.
Tienen la misma jerarqua de una ley comn.
Quin lo emite? El poder ejecutivo.
Est regulada por el Art. 61 C80 y en este tema hay tres limitaciones:
En cuanto al tiempo: Ya que la delegacin no puede exceder de un ao.
En cuanto a la materia: Recae sobre materias de ley, sin embargo, existen
algunas materias que no se pueden hacer efectiva esta delegacin por
ejemplo: Elecciones, Nacionalidad, Materias que deben ser objeto de una ley
orgnica constitucional o ley de qurum calificado, la misma ley que autoriza la
delegacin puede establecer otro tipo de limitaciones.
En cuanto a su publicacin, efecto y vigencia: Estn sometidos a las mismas
normas que una
ley, pueden ser incluso, objeto de un recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad y
estn sometidas a control por la
Contralora General
de la Repblica.

60

61

A5. Decreto Ley

Son decretos dictados por el ejecutivo sobre materias propias de una ley sin
delegacin de facultades por parte del Congreso, en razn de que el mismo no
existe. Estos decretos leyes que tienen jerarqua normativa de ley, se dictan en
perodos de anormalidad constitucional, cuando existen gobiernos de facto.
En Chile han existido tres periodos histricos de DL.
1924-1925 Se dictaron 816 DL.
1931-1932 Se dictaron 669 DL.
1973-1981 Se Dictaron 3.600 DL.

A.6.- Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y

Resoluciones
La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitucin y las leyes otorgan
al Presidente de la Repblica as como a otras autoridades administrativas,
para producir normas jurdicas tanto de carcter general como particular,
destinadas a regular materias de inters pblico que no sean de dominio legal.
As podemos sealar que algunos organismos fiscalizadores cuentan con
potestades normativas as como tambin la tienen rganos autnomos del
Estado.
Distinguimos:
Decretos: Es una orden escrita
emanada
de
una
autoridad
administrativa sobre materias de su competencia y revestida de cierta
formalidad. Se clasifican en:
Simples decretos: cualquier autoridad administrativa
Decretos Supremos: emanan del Presidente de la Repblica, estos decretos
supremos, son en general rdenes escritas dictados en virtud de su potestad
reglamentaria y dependiendo del tipo de materia distinguimos: reglamentos o
decretos reglamentarios que se dictan para un nmero amplio de personas o
de situaciones, no se limita a casos especficos, simples decretos o decretos
individuales, se refieren a una persona o a un grupo reducido de las mismas, o
regulan una situacin determinada , ej. nombramiento, e instrucciones, son
comunicaciones dirigidas generalmente por intermedio de los ministros a los
funcionario pblicos subordinados , indicando la, manera de aplicar una ley ,
reglamento u otra norma jurdica, o sealando las medidas a tomar para un
buen funcionamiento de un servicio pblico. Si van dirigidas a un gran nmero
de funcionarios toman el nombre de circulares, si es uno o grupo reducido es
un oficio.
Ordenanzas. Normas emanadas de las autoridades alcaldicias que regulan
materias relativas al funcionamiento y organizacin municipal .
Instrucciones: Son comunicaciones que los superiores de la administracin
pblica, dirigen a sus subordinados, indicndoles las maneras de aplicar una
ley o reglamento o las medidas que debe adoptar para el mejor funcionamiento
del respectivo servicio pblico.
62

Resoluciones. Normas emanadas de los jefes de servicio pblico

descentralizados para la buena administracin de estos. El control de todas
estas normas es la Contralora.

63

2.- LA COSTUMBRE COMO FUERTE FORMAL.

Es una fuente del derecho en la que las normas jurdicas que por su
intermedio se producen provienen de la repeticin uniforme de
determinado comportamiento colectivo, al que se agrega el
convencimiento de que se trata de un comportamiento jurdicamente
obligatorio, lo que indica consecuencias coactivas en caso de
inobservancia.
El conjunto de estas normas se denomina derecho consuetudinario.
Elemento Objetivo o externo: Es la repeticin de actos y conductas
con constancia y uniformidad por la mayora de los miembros de una
comunidad determinada conocida y aceptada por estos en un perodo
prolongado de tiempo y en un territorio determinado
Resulta de ellos como sub elementos, la pluralidad de actos, no deben
ser aislados, repetirse por un periodo prolongado, uniformidad los actos
deben ser bsicamente los mismos, publicidad de los actos, los mismos
deben ser conocidos por los miembros de la comunidad, y su
generalidad, dichos actos deben ser practicados por todos o la gran
mayora de los miembros de la sociedad donde rige.
Elemento subjetivo o interno: Es la conviccin que dichos actos
obedecen a una necesidad jurdica.
Frente al orden jurdico puede adoptar 3 posiciones:
Segn ley (SECUNDUM LEGEM)
Es aquella a
obligatoria.

la cual la ley se remite otorgndole as fuerza

Sirven para
interpretar la ley costumbre interpretativa. Conjunto
de modos, usos y precedentes que se forman de
acuerdo
a
los
preceptos legales y su interpretacin.
Aquella que se aplica por expresa disposicin de la ley.
Fuera de ley o en silencio de ley (PRAETER LEGEM)
Rige en ausencia o en silencio de la
laguna o vaco legal.

ley,

cuando

existe

alguna

Creacin de nuevas normas jurdicas que no se oponen a

las
existentes, sobre la cual versa la costumbre. Se trata de lagunas legales
llenadas por la costumbre.
Contra ley (CONTRAE LEGEM)
Esta en oposicin a las normas legales.
Norma destructora de la ley escrita introducida
por la costumbre,
ya sea proclamando su inobservancia o imponiendo una nueva conducta
diferente a la impuesta por ley.
64

65

Clasificacin de la Costumbre Segn el territorio en que impera:

Local: rige en determinada localidad
General: rige en todo el territorio del Estado.
Internacional: rige en las relaciones entre los Estados.

Valor de la Costumbre en el Derecho Chileno

1.- Ramas del Derecho en las cuales se legisla sobre la costumbre
a.- Derecho Civil: La costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella (Art. 2 CC). Es decir no tiene fuerza
obligatoria, slo la adquiere cuando la misma ley se remite a ella.
Ej. Art. 1546 CC y La costumbre slo tiene validez en los casos segn ley.
b.- Derecho Comercial:
Art.6 del CCo Las
costumbresmercantiles servirn
de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y
para interpretar las actas o convenciones mercantiles.
Art.4 CCo las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
cuando lo hechos que la constituyen son uniformes, pblicos,
generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad y reiterados por un largo espacio
de
tiempo,
que
se
apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
La costumbre en ambas ramas debe ser probada ante los
Tribunales de Justicia. Para los efectos de la prueba civil cualquier medio
de prueba es idneo.
En materia comercial el Art. 5 CCo seala no constando a las jueces de
comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de
las costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de
estos medios:
1) por un testimonio fehaciente de dos sentencias, que aseverando la
existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella.
2) por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivas el
juicio en que debe obrar la prueba

2.- En el Derecho Pblico

c.- Derecho Constitucional y Administrativo
La costumbre en contra de la ley se rechaza, en cambio tienen valor la
costumbre fuera de ley; sin embargo, no encontramos normas que la
regulen. Silva Cimma sostiene: en nuestro rgimen jurdico es posible
66

aceptar la costumbre como fuente del Derecho Administrativo en los

siguientes casos: completando la ley y asegurando su eficacia y
supliendo la falta de ley. Carece en cambio de valor jurdico cuando son
contrarias a la ley o cuando significan el ejercicio
de
prcticas
burocrticas o polticas abusivas. Es factible dar valor a las
costumbres segn y en silencio de ley, pero jams en contra de ley.
d.- Derecho Penal
No acepta la costumbre. Art. 19 # 3-4 Nadie puede ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se
halle establecido con anterioridad por sta y Art. 19 # 3-7 Ningn
delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado. Principio in Dubio Pro Reo.
e.- Valor de la

costumbre en

otras ramas del Derecho Privado

Se da la constante de que a menor derecho legislado, mayor derecho

consuetudinario. En estas reas la costumbre tiene valor cuando es
segn ley y no lo tiene cuando es contra ley. Ej.:
contratos de
embarque, contratos de mediera, contratos de prenda agraria.
f.- Valor de la Costumbre en el Derecho Internacional.
Tiene gran importancia tanto a nivel Privado como Pblico, refirindose
en ste ltimo diversas convenciones a la costumbre. La falta de
existencia de una legislacin interestatal eleva a los tratados como
primera fuente del derecho.
Segn Kelsen La norma fundamental del Derecho Internacional es de
carcter consuetudinario.

67

3.- Jurisprudencia.

1 Acepcin
Es el conjunto de principios generales, emanados de fallos uniformes de
los Tribunales de Justicia para la interpretacin y aplicacin de la norma
jurdica.
Existen dos sistemas internacionales.
Sistema anglosajn: los fallos de los jueces constituyen un precedente
que los obliga tanto a ellos como a los de inferior jerarqua
a
pronunciarse en casos similares de una forma semejante (Inglaterra,
EEUU).
Continental europeo: Las
sentencia
de los
jueces slo
son
obligatorias para las causas que fueron pronunciadas y no los obligan a
pronunciarse de manera similar en los casos semejantes (Chile).
Artculo 3 del CC Las sentencias judiciales solo tienen fuerza
obligatoria respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaran.
As en Chile El fallo precedente no obliga a los tribunales a resolver de
idntica manera. La sentencia slo tiene salvo para el litigio en que se
pronuncia. No obstante, la Corte Suprema juega un papel importante en
la unificacin de las sentencias. A pesar de que la Corte Suprema, al
dictar un fallo no se obliga a s misma a resolver los casos sobrevinientes
de la misma manera, lo normal es que mantenga una misma lnea de
pensamiento, adems, difcilmente se va a dar el caso de que los jueces
inferiores fallen de modo distinto.
La jurisprudencia no es fuente formal del derecho positivo chileno, pero
tiene es una importante fuente material del derecho y del conocimiento
jurdico.
La excepcin la constituye la jurisprudencia administrativa. Las
decisiones de los organismos de la Administracin pblica han formado
en algunas materias verdadera jurisprudencia, con carcter
generalmente obligatorio para los restantes servicios pblicos y para los
particulares.
Tambin en Derecho Internacional la jurisprudencia de los Tribunales
adquiere el carcter de fuente formal del derecho.

68

2 Acepcin.
Relaciona jurisprudencia como una norma
jurdica
individual
emanadas de las sentencias pronunciadas por los tribunales de justicia,
para los autores que defienden esta
acepcin, una sentencia
judicial no es solamente aplicacin de normas jurdicas, sino que
adems, constituye una norma jurdica particular, ya que son frecuentes
las zonas oscuras y las lagunas en los textos legales que requieren ser
solucionadas e integradas por los jueces y en tal caso la actividad de
estos constituye la creacin de
normas, obedeciendo lo estipulado
por el Art. 10 del COT, en el sentido de que los jueces no pueden
excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley, que resuelva
la contienda sometida a su decisin. El juez no slo aplica sino que
tambin crea normas en casos particulares o concretos.
Conclusiones
Es entonces la jurisprudencia una fuente de Derecho?
Hay que distinguir:
1.La jurisprudencia como conjunto de principios y normas generales
emanadas de los fallos uniformes de los tribunales de justicia
histricamente ha sido fuente formal. En Chile no es fuente formal, pero
es una importante fuente material y de conocimiento del derecho.
2.la jurisprudencia como norma jurdica particular emanada de toda
sentencia de los Tribunales de Justicia, ha sido histricamente fuente
formal y lo es en Chile.

69

4.- Doctrina Jurdica.

Son los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del
derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin
de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar
las reglas de su aplicacin. La doctrina jurdica cumple tres funciones:
Cientfica: Estudio y organizacin de normas jurdicas con el objeto de
descubrir sus principios generales y construir las instituciones
fundamentales.
Prctica: Es la exposicin e interpretacin del ordenamiento jurdico
para facilitar la tarea de aplicacin del derecho.
Crtica: Un juzgamiento de la justicia y conveniencia del derecho con el
fin de que ste materialice valores dentro de la comunidad.

Importancia y Formas de Manifestacin de la Doctrina jurdica

Superados los errores de la codificacin no se niega la importancia de la
doctrina, por dos razones:
1. Realiza una funcin de anlisis. Comenta la ley, explica el alcance de
la misma y las condiciones o supuestos de su aplicacin.
2. Realiza una
labor de sntesis de las leyes y sentencias judiciales.
Las agrupa, las compara, busca la idea general, intenta descubrir la
evolucin del derecho. En conclusin lo que hace es
una
verdadera
labor cientfica.

La Doctrina Jurdica como fuente del Derecho:

Es una fuente material del Derecho en cuanto las opiniones de los
juristas influyen en la produccin y contenido de las normas jurdicas.
En pocas de Derecho Romano y la Edad Media, la doctrina jurdica tuvo
carcter de fuente formal de derecho.
En Chile no es fuente formal. La opinin de los autores no obliga,
obviamente la doctrina ejerce una gran influencia en la norma y esa
influencia va a ser de acuerdo al autor.
En Derecho Internacional Pblico, la doctrina jurdica si es
fuente formal.

70

5.- Acto Jurdico

(Hbner) Es una manifestacin de voluntad hecha en conformidad a la
ley con el propsito de crear, transmitir, modificar o extinguir un
derecho.
Los actos jurdicos rigen la mayora de las relaciones jurdicas privadas.
El derecho privado es el reino de la autolegislacin, de la autonoma de
la voluntad.
El acto jurdico:
Crea obligaciones no previstas por la ley.
Aplica a la parte reglas legales, pero agrega condiciones particulares.
Deroga las reglas legales, cuando ellas no son de orden pblico.
Son las
partes, las que gozando de su libertad, crean derechos para
ellas en la medida que no se oponga al orden pblico, las buenas
costumbres o la ley.

6.- Acto Corporativo

El derecho institucional, estatuario o corporativo es el rgimen jurdico
interno de las instituciones. Eduard Lambert denomina
Derecho
Corporativoa
todos los actos jurdicos privados que crean
normas de vasto alcance, de caractersticas similares a las leyes, pero
establecidas por entidades ajenas al Estado.
Las Corporaciones o instituciones pueden dictar sus propias normas
dentro del mbito permitido por el Estado. El acto corporativo contiene
prescripciones normativas generales, pero de alcance limitado a un
determinado crculo de personas, los socios y asociados a la institucin.
El acto corporativo tambin crea derecho y obligaciones (como el
contrato), pero va ms all, puede crear y modificar normas jurdicas
que
afectan a los integrantes (personas naturales privadas) como
verdaderas leyes y a las cuales estos deben respeto y obediencia.
Regulan la organizacin, actividad y vida interna de la institucin. El
estatuto institucional no es un contrato, es un conjunto de normas
estatuarias de carcter general abstracto permanente, que rigen la
conducta no slo de quienes las dictaron, sino tambin de quienes
ingresaron posteriormente a la institucin. Puede prescribir sanciones
especficas, proporcionadas a la rbita de competencia de la institucin
misma.
As diremos que son normas jurdicas privadas emanadas de una
institucin o persona jurdica que contiene una norma jurdica general
que obliga a sus asociados. (El reglamento del club deportivo; del
estudiante de la UAS)
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El sujeto de este acto es un ente colectivo y su validez emana del

reconocimiento que le otorga la legislacin o el estado por medio de la
ley. El cdigo civil Art.53, indica, Los estatutos de una corporacin
tienen fuerza obligatoria sobre toda ella y sus miembros estn obligados
a obedecer bajo las penas que los mismos estatutos impongan".
7.- Principios generales del derecho y equidad natural
Ninguna legislacin puede prever ni dar soluciones a los innumerables
casos que la problemtica
jurdica presenta.
El resultado es que jueces y tribunales debern conocer caos que no
estn previstos en la ley ni en la costumbre. Superada la concepcin
hermtica de la ley, se postula actualmente la plenitud hermtica del
ordenamiento jurdico, es decir, cuando el caso no est previsto en la
legislacin el sistema jurdico exige que tengo una solucin acorde al
Derecho.
Muchas legislaciones constatando la imposibilidad de prever todas la
situaciones posibles se remiten a las fuentes supletorias del derecho.

Legislacin Chilena
Nuestro CC previ la posibilidad de oscuridades y contradicciones en la
ley. Art. 24 CC se interpretarn los pasajes oscuros y contradictorios del
modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a
la equidad natural.
El sistema procesal chileno dispone que reclamada la intervencin de un
tribunal en forma legal y en negocios de su competencia no podra
excusarse de ejercer su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisin.
El CPC contempla entre los requisitos de las sentencias en su Art. 170 N
5 la enumeracin de la leyes, y en su defecto de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
En Conclusin nuestro sistema jurdico reconoce la existencia de lagunas
y contracciones legales y que para su solucin se remite al espritu
general de la legislacin, a la equidad natural y a los principios de
equidad.

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A.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

1.- Principales Tendencias

a.- Posicin Histrico Romanista: Se fundamenta que el Derecho Romano
fue considerado la razn natural por la lgica y justicia de las soluciones
y en la indiscutible influencia que ha tenido en las legislaciones de todo
el mundo. Sostiene tambin que los principios generales del derecho se
expresarn en aforismos jurdicos.
UBI LEX NON DISTINGUIT, NEO
ARGUMENTUM A MINORI AD MAIUS

NOS

DISTINGUERE

DEBEMOS

Sin embargo, la identificacin de los principios generales con los del

derecho romano tiene un valor puramente histrico y no podra
sostenerse hoy en serio. Adems, es un error identificar los principios
generales del derecho con los aforismos jurdicos, pues constituyen ms
bien expresiones tcnicas y las ms de las veces cobertura de la pereza
del pensar jurdico.
b.- Posicin Filosfico Jusnaturalista: Sostiene la existencia de un
Derecho natural, ideal o justo. Llama principios naturales aquellas reglas
que la razn humana deduce de la naturaleza de
las cosas. Cuando
las normas legislativas faltan aparece la necesidad de recurrir a aquellas
principios de la razn jurdica
natural que constituyen las bases del
ordenamiento jurdico.
Los principios generales del Derecho informan y sirven de fundamente a
toda la legislacin. Se les llama tambin como los principios de justicia
revelados por
la razn y la conciencia, que encierran una verdad
jurdica universal.
Si tomamos una posicin ms amplia Filosofa de la Historia del
Derecho, los principios generales presentaran no slo un elemento
fundamental, sino una fuerza viva, que domina todos
los sistemas,
haciendo que se modifiquen y evolucionen segn los principios eternos
de la justicia.
c.- Posicin Positivista: Los principios generales del derecho son los
fundamentos de la misma legislacin positiva que no se encuentran
escritos en ninguna ley, pero que son presupuestos lgicos necesarios
de las distintas normas legislativas, de los cuales en fuera de la
abstraccin deben exclusivamente deducirse. Tiene valor en la medida
que han uniformado efectivamente el sistema positivo de nuestro
derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y
vigente. Existen dentro del derecho escrito, pues derivan de las normas
establecidas.
El mtodo para establecer tales principios es el inductivo, que mediante
generalizaciones crecientes ir ascendiendo desde las disposiciones

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particulares, a travs de reglas cada vez ms amplias hasta lograr que le

caso dudoso quede comprendido en alguna de ellas.
Crticas a la posicin positivista en cuanto al mtodo:
Al aplicar una norma determinada a casos distintos de los
comprendidos en ella de un modo inmediato, se viene a reconocer que
la razn contenida en la norma vale para una esfera ms extensa de la
que originalmente se le asign, equivale a introducir de nuevo el
obstculo que el legislador ha querido remover.
En cuanto al contenido
Si los principios generales del derecho son referidos al derecho vlido
positivo de cada pueblo, existirn tantas
series
de
principios
generales como son los sistemas jurdicos particulares.

d.- Doctrina eclctica: son los principios del

al Orden Jurdico vigente o positivo.

D Natural incorporados

Algunos principios generales del derecho

Todo ser humano es sujeto de derecho.
La libertad es la regla general, lo que se traduce en que lo que no est
expresamente prohibido est permitido.
No existe deber jurdico si no existe una normas que lo imponga.
Las obligaciones
SERVANDA).

contradas

deben

ser

cumplidas

(PACTA

SUT

El que causa dao debe repararlo

-Contenido Normativo de los Principios Generales del Derecho.Son las formas de manifestacin de normas jurdicas implcitamente
contenidas en la legislacin positiva.
Determinacin: abstrayendo normas legales particulares.
Validez: proviene de
fuente supletoria.

la misma legislacin

que la contempla como

Finalidad: es regular la conducta humana.

Eficacia: se encuentra unida a la de la totalidad del ordenamiento
jurdico.

-mbito de aplicacin de los principios generales del Derecho.-

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Los principios generales del derecho informan todo el ordenamiento

jurdico. Tienen particular importancia en la funcin jurisdiccional
En la interpretacin de la ley. Cuando existen disposiciones legales
oscuras segn las reglas del CC puede recurrirse en ltimo trmino al
espritu general de la legislacin.
En casos de lagunas legales, rigen los principios generales del derecho.
En casos de conflictos legales, cuando dos o ms disposiciones son
contradictorias se recurre en ltimo caso a los principios generales para
salvar el conflicto.

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B.- LA EQUIDAD NATURAL

1.- Planteamiento.- Existe una idea neta, un patrn general ideal al que
las normas jurdicas deben amoldarse: la justicia. Si tenemos que una
ley justa es aquella pauta general que contempla para todos los casos
iguales una misma consecuencia, bien puede ocurrir que una norma
legal asocie una consecuencia a las hiptesis genricamente previstas
por ella, pero que al aplicarse a un caso concreto tpico resulta injusta
por poseer ste otras caractersticas que lo deban excluir de la pauta
general.
2.- Concepto.- Acuado por Aristteles en la tica a Nicmaco: cuando
la ley dispone de una manera general y en los casos particulares hay
algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha
engaado por haber hablado en trminos generales (de cosas
particulares), es imprescindible corregir y suplir su silencio y hablar en
su lugar, como l mismo lo hara.
En el derecho Justinianeo aparece la voz EQUITAE, como un paliativo del
excesivo rigor que resultaba de aplicar con estrictez alguna norma
jurdica. Los escolsticos, luego, retoman el pensamiento de Aristteles y
consideran la equidad como una justicia que corrige el Derecho.
Se desprende entonces que la equidad gira en torno a dos ejes:
Por una parte es la adaptacin de
las normas legales a
la
realidad, mediante la apreciacin exacta de todos los elementos de
hecho que en el caso concurran y no slo las caractersticas tpicas,
previstas en la ley.
Por otra es la aplicacin del derecho al caso concreto con un
tratamiento ms benvolo e indulgente que el rgido y formal de la ley.
3.- La equidad como fuente del Derecho: La Codificacin haba
significado una negacin de la aplicacin de la equidad por parte del
juez. El CC Chileno hace un llamado a la equidad como fuente del
Derecho en el Art. 24 al referirse a la equidad natural y en el Art. 170
CPC, ya transcritos. Se colige que los casos en que se puede aplicar son
limitados, pues no puede el juez entrar a corregir la ley en cualquier
caso, ni puede aplicarla con menor rigor que el que se desprende
claramente de la misma.
Procede como fuente del derecho:
Para interpretar la

ley, cmo mtodo subsidiario de los dems.

Para salvar lagunas o vacos legales.

Para resolver conflictos o contradicciones entre las leyes.
Para fallar aquellos casos en que la ley se remite a ella.

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4.- Equidad natural y espritu general de la legislacin: Atendiendo al Art.

24 CC, cabe preguntarse si son sinnimos equidad natural y espritu
general de la legislacin. Tradicionalmente, atendiendo a la
interpretacin positivista de los principios generales del derecho, habr
que admitir que en el fondo de todas las disposiciones del derecho late
el anhelo que sus autores tuvieron de hacer de las mismas preceptos
justos. No puede decirse que la equidad difiera radicalmente de los
principios generales del derecho.
La ctedra sostiene, en cambio, que los principios generales del
derecho se obtienen por el mtodo inductivo; partiendo de diversos
casos particulares, a travs de la abstraccin, se llega al principio
general. La equidad en cambio obedece al mtodo deductivo, desciende
del concepto valorativo ideal al caso particular de que se trata.
Los principios generales del derecho representan lo justo legal, estn
implcitos en el ordenamiento jurdico; en cambio la equidad no est ni
implcita ni explcita, es un llamado a la conciencia del juez, es lo justo
del caso particular.

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