Ttulo: Dos madres para un nio.

Sobre la determinacin judicial de la filiacin materna del hijo concebido

mediante tcnicas de fertilizacin asistida por parte de una pareja homosexual
Autor: Fernndez, Silvia E. - Ver ms Artculos del autor
Fecha: 16-jun-2011
Cita: MJ-DOC-5388-AR | MJD5388
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M. D. P. C. y otra c/ GCBA
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La familia y sus formas. Impacto de la Ley 26.618
La constancia del matrimonio de la madre con persona de su mismo sexo
no determina filiacin respecto a esta ltima
Legislacin Relacionada:
Cdigo Civil. Modificacin.
Cdigo Civil. Modificacin. (Art. 1)
Ley 23.264. Filiacin. Patria Potestad. (Art. 1)
Cdigo Civil. (Art. 252)
Cdigo Civil. (Art. 242)
Sumario:
I. Palabras introductorias. II. Algunas consideraciones previas necesarias. III. Determinacin de la
maternidad en el supuesto de gestacin provocada mediante la utilizacin de material gentico de la
pareja conviviente del mismo sexo. IV. La solucin del conflicto desde la mira de proteccin de los derechos
del nio. V. Conclusiones.
Doctrina:
Por Silvia E. Fernndez (*)
No nos atemos nunca a un dogma, a una esencia, a una meta excluyente. Ayudemos al mundo a recrear una
modernidad incluyente, capaz de abrazar razas, culturas, aspiraciones diversas. Abracemos la emancipacin
de los signos, la escala humana de las cosas, la inclusin, el sueo del otro Carlos Fuentes (1).
I. PALABRAS INTRODUCTORIAS
La sentencia
dictada por la Dra. Elena Liberatori -a cargo del Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires- en fecha 7 de abril de 2011 aborda una de las varias
complejas cuestiones que suscita la pretensin de reconocimiento jurdico de algunos de los mltiples
efectos derivados de una realidad social existente -actualmente exhibida ms francamente-, dada por la
unin de hecho o en matrimonio de parejas compuestas por personas del mismo sexo.
Entre tales efectos, el abordado en este fallo fue el derecho a la determinacin de la filiacin derivada de la
utilizacin de tcnicas de fertilizacin asistida, en el supuesto de unin de hecho de dos personas del gnero
femenino, con la participacin de material gentico masculino donado por un tercero annimo.
Corresponde advertir en primer trmino el indudable aporte que en esta temtica import la sancin de la
Ley 26.618 de "Matrimonio Civil", (2) en pos del reconocimiento jurdico de la realidad convivencial y la
aspiracin de regularizacin legal de las parejas homosexuales u homoafectivas. Sin embargo, la cuestin de
la determinacin de la filiacin de los hijos nacidos en el marco de dichas uniones matrimoniales
homosexuales no fue abordada por la ley en forma expresa.Es de resaltar por otra parte que la Ley 26.618 se
incorpor a un corpus jurdico que carece de un rgimen filiatorio especfico referido a los supuestos de

procreacin en el marco de la fertilizacin asistida, ya sea por parte de parejas hetero u homosexuales (3).
Sin embargo, el caso que analizamos no poda encuadrarse prima facie en las previsiones de la normativa de
matrimonio igualitario, por cuanto y tal como surge de la sentencia, las actoras no han contrado
matrimonio (4). En su caso, la Ley 26.618 citada hubiera colocado la cuestin trada a decisin en el marco
de la determinacin de la filiacin matrimonial (5) (arts. 172
36

, 243

CCiv; art. 42

Ley 26.618 (6); art.

inc. c Ley 26.413 (7)).

Situaciones fcticas como la presentada en el fallo, confrontadas con la inexistencia en nuestro pas de una
regulacin especfica en la materia, conducen a su judicializacin, frente a la negativa por parte de los
rganos gubernamentales al reconocimiento y otorgamiento del marco jurdico adecuado para la pretensin
planteada (8).
En miras a ingresar al anlisis que se nos ha encomendado, entendemos necesario formular dos advertencias
previas. La primera, que estas lneas no pretenden desarrollar un estudio de las complejas aristas que
presenta la cuestin de la determinacin filial en los supuestos de procreacin mediante el recurso a las
tcnicas de fertilizacin asistida, aspecto sobre el que se ha expedido la ms calificada doctrina (9). En
segundo trmino, entendimos improductivo -en relacin a los fines que nos hemos propuesto- analizar el
fallo dictado a partir de los propios argumentos en l brindados, centrados prioritariamente en la valoracin
de la cuestin desde la mira de los derechos personales (dignidad, autonoma personal, igualdad y nodiscriminacin) de las postulantes, unidas en una relacin de convivencia homosexual.Pretendemos, por el
contrario, humildemente contribuir al anlisis del conflicto aqu judicializado sondeando otros fundamentos
jurdicos aplicables al caso; todo ello a la luz de los derechos de la persona que resulta, en nuestro modo de
ver, prioritariamente implicada en el debate: el hijo concebido al amparo de las tcnicas de fertilizacin
asistida realizadas con la intervencin de las dos convivientes homoafectivas y donacin de material
gentico -esperma- de un tercero annimo. Hallamos mayor utilidad al enfoque elegido, por cuanto la
mirada desde los derechos fundamentales del hijo y su inters superior (art. 3 CDN
) no aparece tan
ampliamente desarrollada en la sentencia, no obstante que descartamos su consideracin por la magistrada,
conforme imperativo legal y constitucional (10).
II. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS NECESARIAS
1. La pretensin de concordancia entre la filiacin legal y la realidad biolgica en el rgimen de
determinacin filial del derecho argentino. Los supuestos de reunin de mltiples 'elementos biolgicos'
Uno de los principios fundamentales del rgimen filial argentino est dado por la pretensin legal de
concordancia entre la realidad biolgica y el vnculo jurdico que ser determinado por la filiacin (arts. 243
, 244, 253

, 263

y cctes. CCiv) (11).

Ms all de los conflictos que esta pretensin plantea en mltiples supuestos de filiacin natural, (12) los
interrogantes se complejizan ante la intencin de defender dicha concordancia frente a una situacin que
convoca "ms de dos" elementos biolgicos (madre/padre en el supuesto tradicional de filiacin natural);
uno de ellos excedera al binomio legal que posibilita la determinacin filial en el derecho argentino.
Se preguntan al respecto las juristas Kemelmajer, Herrera y Lamm:
aparece el elemento biolgico en los supuestos de matrimonios entre dos mujeres?En algunos casos no; en
otros s. En cules s? En aquellos en los que una mujer gesta un nio con material gentico de su cnyuge
(y de un tercero, conocido o annimo, que aporta el material masculino) (13).
Este es justamente el supuesto planteado en la sentencia (14); la reunin de dos madres: una donante del
material gentico vulo, una gestante -receptado su ttulo de "madre" conforme lo dispuesto por el art. 242
CCiv-, y un tercero aportante del material gentico masculino imprescindible para la fecundacin. Y
surge a su vez un siguiente interrogante en relacin a este ltimo: ms all de su "rtulo de gnero" -la
masculinidad- es o puede ser l padre en sentido legal? (15); si as no fuera quin reviste este ttulo? -o
mejor dicho, hablamos de ttulos o de roles en la concepcin moderna de la parentalidad?-; es posible una
filiacin ajena al do tradicional "padre-madre", propio al sistema de la Ley 23.264

(16)?

En relacin a este ltimo interrogante, se ha sealado que el derecho filial tradicional gira en torno a una
idea binaria, segn la cual toda persona solo puede tener dos vnculos filiales: padre y madre. La sancin de

la Ley 26.618, en su caso, modifica lo atinente a que ambos vnculos debieran ser de distinto sexo, poniendo
en crisis al art. 252(ref.leg1308.252) CCiv.De todos modos, un interrogante clave es si el carcter binario
sigue siendo esencial (17).
Cabe, pues, preguntarse si la filiacin debe seguir edificada sobre la base de los conceptos de maternidad y
paternidad o si es necesario incorporar nociones que realcen la funcin efectivamente ejercida -la crianzapor encima del sexo de quienes la cumplen (18).
Y a esta altura se avizora que la relacin supuestamente inescindible entre vnculo filial y realidad biolgica
resulta debilitada a partir de los avances biomdicos que reclaman una inmediata reformulacin de las
nociones que fundamentan nuestro rgimen civil; desde una perspectiva amplia, acorde a las
transformaciones cientficas, tecnolgicas sociales y culturales que registra el ltimo siglo, el concepto de
filiacin no solo comprende aquella sustentada en el factor biolgico -el hijo fruto de la unin sexual de una
pareja-, sino tambin todos los casos en que el derecho configura el emplazamiento filial, por ejemplo,
como resultado de la aplicacin de diferentes tcnicas de procreacin artificial (19).
Desde una visin sociolgica se ha apuntado que unas tcnicas supuestamente creadas con fines mdicos son
convertidas en un dispositivo de control social que refuerza la idea de un orden natural centrado en la
pareja heterosexual y sus "propios" hijos. En este sentido, al estimular la esperanza de obtener un hijo de la
"propia sangre", que solo es posible en aquellos casos en que las gametas sean de la pareja usuaria y no de
donantes annimos, contribuyen a la constitucin de un deseo por el cual el/los hijo/s es/son concebido/s
como una mercanca que puede obtenerse en el mercado reproductivo (20).
Subraya en este aspecto Mizrahi que estas prcticas han colocado en crisis a las estructuras tradicionales del
parentesco y a la "naturalidad" con que han sido concebidas figuras fundamentales como la maternidad y la
paternidad, las que ahora pueden fraccionarse en mltiples sujetos participantes.Efectivamente, por una
parte con estos nuevos procedimientos mdicos la maternidad podra desglosarse en gentica, gestadora y
adoptiva; por otra parte, la paternidad tambin resultara quebrada ante su posible desdoblamiento entre el
progenitor en s biolgico y quien ejerza la funcin paterna (21). De tal modo, el elemento volitivo aparece
con ms fuerza que el componente gentico y esta superioridad de uno frente al otro se observa en el
campo de la procreacin asistida (22).
2. La equiparacin de las filiaciones y el principio de no-discriminacin de los hijos
Un segundo axioma bsico al derecho filial argentino es el de la equiparacin entre los distintos tipos filiales
en cuanto a los derechos de los hijos y las responsabilidades de los progenitores. El principio es establecido
por el art. 240
en cuanto a los efectos de la filiacin matrimonial y extramatrimonial y la adoptiva plena
(23). La previsin se complementa con el art. 241, que veda la expedicin de certificado s de nacimiento en
que obre consignado el carcter de la filiacin, su origen natural o adoptivo (24).
Las diferencias se mantienen en cambio en cuanto a los regmenes de determinacin de la paternidad matrimonial y extramatrimonial- as como respecto a las acciones de desplazamiento filial; sin perjuicio de
las crticas que la doctrina ha sealado en relacin a la vulneracin, en algunos aspectos, al pretendido
principio de no-discriminacin (25).
III. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD EN EL SUPUESTO DE GESTACIN PROVOCADA MEDIANTE LA
UTILIZACIN DE MATERIAL GENTICO DE LA PAREJA CONVIVIENTE DEL MISMO SEXO
En el caso analizado, (26) la maternidad corresponda atribuirse a la mujer que dio a luz al nio. Esa es la
solucin que resulta del ordenamiento argentino, acorde lo dispuesto por el art.242 CCiv, que determina la
maternidad en funcin del hecho del parto, sin necesidad de reconocimiento expreso; esta conclusin
aparece como "nica posible", ante la ausencia de una regulacin legal especfica para los supuestos de
fecundacin asistida (27) conforme ya anticipamos.
Advirtase que en el caso en comentario, la situacin no configuraba un "tpico" supuesto de maternidad
subrogada en sentido estricto, (28) por cuanto aqu la gestacin fue llevada adelante por el concurso de una
clara voluntad procreacional en ambas mujeres -gestante y donante del material gentico femenino-,
quienes forman una pareja y en beneficio exclusivo de ellas, siendo el donante del material masculino de
carcter annimo (29).
Establecida por la normativa nacional vigente la maternidad legal en cabeza de la madre gestante, cabe

analizar el rol jurdico de la mujer donante (30). A partir de la sancin de la Ley 26.618 se ha hallado
respuesta para el supuesto en que las dos mujeres se hallen casadas legalmente: aqu ser aplicable la
presuncin del art. 243 CCiv (31); no as cuando ellas no estuvieren casadas, punto en que se carece de una
solucin legal.
Como ya dijimos y en el marco legal argentino, el ttulo legal de "madre" aparece atribuido a la gestante,
surgiendo entonces los argumentos a favor de la invocacin del acto jurdico de reconocimiento a ejercer
por parte de la donante (art. 248

CCiv) -conforme desarrollamos ms adelante- (32).

1. La voluntad procreacional como presupuesto a los fines de la determinacin de la filiacin

Como se ha explicado, la procreacin humana se halla compuesta por tres aspectos:a) voluntad en la unin
sexual; b) voluntad procreacional; c) responsabilidad procreacional (33).
La indagacin de la voluntad procreacional implica que la sola dacin de material gentico por los
participantes en las tcnicas de fertilizacin asistida -en tanto no se trate de donantes individualizados- (34)
no habilita su reconocimiento como titular de relaciones jurdicas respecto al hijo por nacer (35).
En el caso que analizamos, el tercero donante del material masculino es annimo; en tanto en una de las
integrantes de la pareja -donante del vulo- existe una clara vocacin procreacional, (36) factor que es
considerado por la sentencia en estos trminos:
La voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinnimo de vnculo biolgico [...] e inspira
el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifactico, inclusivo de aspectos que se
vinculan con lo que se conoce como la identidad en sentido dinmico.
En este sentido se ha dicho que las uniones del mismo sexo nos obligan a asumir un sistema de filiacin
respecto de la mujer que es la pareja de la que concibe y da a luz, fundado exclusivamente en la voluntad
(37).
Las nuevas tecnologas reproductivas representan un campo de intervencin mdica en extensin que
promete la ilusin del hijo biolgico aun cuando no exista vnculo gentico. Esta ilusin del hijo de sangre,
explcita en la ideologa de la maternidad de nuestras sociedades occidentales, est ntimamente ligada a la
concepcin biologicista de las relaciones de parentesco (38).
En el caso en anlisis se advierte que adems del elemento voluntario descripto, la pareja de la mujer
gestante resultaba tambin la aportante del material gentico femenino, confluyendo entonces respecto a
la peticionante, el aspecto volitivo con el gentico.
2.El reconocimiento filial por la madre donante
En el fallo, la pretensin de la actora de imponer al hijo su apellido encuadrara, conforme la regulacin
jurdica argentina vigente, como acto jurdico de reconocimiento, intentado en forma directa ante el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (arts. 247, 248 CCiv) (39). A las razones arriba
sealadas como pautas a considerar a los fines de determinar la filiacin respecto a la pareja homosexual
conviviente con la madre gestante -existencia de voluntad procreacional-, se agrega en este caso el dato
gentico dado por el aporte del vulo por la conviviente.
Para las uniones matrimoniales homosexuales, la Ley 26.618 modific el art. 36
inc. c de la Ley 26.413,
determinando que la inscripcin de los hijos de dichos matrimonios deber contener el nombre y apellido
de la madre y su cnyuge. Esta modificacin solo previ el supuesto de filiacin matrimonial, quedando
fuera justamente el que es motivo del fallo, esto es, la filiacin en el caso de la unin entre dos
convivientes del mismo sexo (40).
La omisin en prever la situacin de "doble maternidad" en relacin a parejas convivientes homosexuales ha
sido criticada, sosteniendo que si la posibilidad es viable frente a parejas matrimoniales, no se justifica su
omisin para las extramatrimoniales, vulnerando el principio de equiparacin entre las filiaciones. La
omisin resultara inconstitucional sobre todo considerando los casos en que se ha utilizado material
gentico de la pareja en la fertilizacin (41). Cabra en el caso acusar inconstitucionalidad a los arts. 250
y 252 CCiv y al art. 45

Ley 26.413 -que impiden el reconocimiento por dos personas de igual sexo- a los

fines de posibilitar dicho acto por la madre donante (art.248

CCiv).

Es que frente al proceso de constitucionalizacin experimentado por el derecho de familia, (42) los cdigos
de fondo ya no pueden ser aplicados como techo del ordenamiento jurdico; frente a cada una de las
cuestiones concretamente planteadas, existen normas superiores que exigen adecuar la legislacin para
resolver conforme a la Constitucin Nacional y su fuerza normativa (43).
A todo lo dicho, reiteramos, se agregaba en el caso el factor gentico a favor de la mujer "donante",
determinando que aqu no jugara nicamente la mencionada voluntad procreacional, sino tambin el
elemento gentico (44).
IV. LA SOLUCIN DEL CONFLICTO DESDE LA MIRA DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
CONSTITUCIONALES DEL NIO
La directa y principal implicancia de los derechos del hijo concebido mediante la tcnica de fecundacin
asistida empleada, surge de la situacin fctica generada al momento de la pretensin de inscripcin del
nio como hijo de las dos mujeres. Narra la sentencia:
compulsivamente se inscribi el nacimiento de su hijo, pero en su inscripcin, pese a sus reiterados y
pblicos reclamos, no se consign a M. P. C., tambin progenitora de M.
Coincidimos con Mizrahi en que todo enfoque de la reproduccin asistida y su regulacin necesariamente
debe partir de los derechos que asisten a los nios (45).
Como mencionbamos al comienzo, la situacin sometida a la jurisdiccin fue fundamentalmente valorada
desde la conculcacin de derechos constitucionales de titularidad de las actoras. Se refirieron as: la
vulneracin del derecho a la igualdad de trato y a la proteccin de la familia; una clara discriminacin
por la condicin sexual de la pareja y una grave vulneracin de su derecho a la identidad y a la autonoma
personal; el derecho a la dignidad de las peticionantes.Especial mencin merece un prrafo en que se
entendi inadmisible que la aqu actora deba soportar un da ms de su vida en un contexto precisamente
de judicializacin, estigmatizacin y patologizacin hacia su persona y su calidad de vida, postulando el
acogimiento de la accin como una reparacin que les es debida desde que como personas sintieron como
sienten su sexualidad (46).
Pensamos sin embargo que existe un primer plano de derechos a ser considerado cuando se analiza -desde
un prisma axiolgico- la cuestin de la determinacin filial en los supuestos de las tcnicas de fertilizacin
asistida. As y genricamente -trtese de parejas homosexuales o heterosexuales, casadas o solo
convivientes-, hallamos implicados derechos humanos fundamentales de titularidad del hijo, nacido o por
nacer; derechos con clara tutela constitucional. Entre los principales mencionamos: el derecho del nio a su
identidad (47) -en trminos de identidad biolgica, jurdica y afectiva-; el derecho a conocer los orgenes; el
derecho a ostentar el nombre que es debido; el derecho a la identificacin y a la documentacin (48)
acordes a la identidad; al respeto a la vida familiar sin injerencias estatales arbitrarias; (49) la tutela de la
integridad psquica; el respeto de la dignidad. Todos ellos atravesados por el principio rector de inters
superior del nio (arts. 3 CDN, 3

Ley 26.061).

De la mano de la concepcin de sujetos de derecho con que se reconoce hoy da a nios y adolescentes
(acorde CDN y Ley 26.061), resulta imprescindible el reconocimiento y la defensa de sus derechos
fundamentales, que titularizan por su sola condicin de persona (50).
Los derechos humanos, si bien todos autnomos o independientes, se entrelazan con aquellos dos que
resultan troncales a la condicin de ser humano: el derecho a la vida y el derecho a la dignidad. En este
marco, las soluciones le gales no pueden cercenar la titularidad y el ejercicio de los mismos ni plantearse
desde abstracciones.En el caso, la judicializacin se motiv ante el actuar gubernamental que impidi la
identificacin adecuada y el consiguiente acceso a la identidad y al nombre del nio mediante la expedicin
de su respectiva documentacin en la forma debida. No puede obrar como consuelo el hecho de que el nio
fue de todos modos inscripto -con un emplazamiento unilateral-, pues ostentar el nombre que nos es
debido es crucial para la defensa de la personalidad (51). En este sentido se ha afirmado que el derecho al
libre desarrollo de la personalidad resulta vulnerado con la oposicin al registro de un nombre, (52)
expresin de la autonoma personal, como facultad del individuo de proclamar su singularidad (53).
Se advierte sin necesidad de mayor explicacin, el indudable impacto que la negativa registral tuvo en

relacin a la identidad del nio, concebida ella como un derecho humano personalsimo supremo que tutela
la "mismidad" de la persona, su coincidencia con su verdad histrica, (54) y encuentra su fundamento
axiolgico en la dignidad del ser humano. El contenido de la identidad, caracterizado grficamente como el
derecho de cada cual "a ser uno mismo", implica un trmino complejo que abarca numerosos factores
interrelacionados, reunidos en la dualidad conceptual que distingue entre identidad esttica (55) e
identidad dinmica (56).
Existe coincidencia en cuanto a la naturaleza de derecho humano personalsimo que reviste la identidad y a
la proteccin que merece, apuntada justamente a la defensa de esa "mismidad" frente a toda accin que
pretenda desfigurarla, evitando que la persona quede cristalizada en la falta de coincidencia con su verdad
histrica (57). Se afirma que la vida, la libertad y la identidad conforman una triloga de intereses que
pueden calificarse como esenciales entre los esenciales, mereciendo una privilegiada y eficaz tutela jurdica
(58).
Con anterioridad a la reforma del ao 1994, la jurisprudencia entendi comprendida a la identidad en el
art.33
CN, (59) continente del amplio catlogo de los "derechos implcitos". A partir de la citada reforma,
adquiere jerarqua constitucional (60) en virtud de las disposiciones de la Convencin de los Derechos del
Nio (art. 75

inc. 22 CN), centradas en la obligacin de los Estados de respetar el derecho del nio a

preservar su identidad (art. 8) (61). A su turno, la Ley 26.061 establece en su art. 11

que

Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al
conocimiento de quines son sus padres, a la preservacin de sus relaciones familiares de conformidad con
la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia.
Y en este punto, queremos formular una reflexin en relacin al alcance del trmino "identidad personal",
en su doble conceptualizacin, individual y recproca. En efecto, todo lo hasta aqu dicho en relacin a este
derecho de la personalidad, ha apuntado a la identidad personal e individual del hijo nacido. Sin embargo,
bien se ha dicho que la identidad no se agota en conocer nuestro origen biolgico, sino en el conocimiento
de las relaciones familiares que forjamos; que el derecho de un padre o madre a conocer quin es
guarda relacin con conocer a su descendencia; cada cual es en la medida que es hijo, padre,
hermano.Estas relaciones familiares son constitutivas de su persona -determinan su estado de familia- y, en
consecuencia, constitutivas de su identidad (62). Quiere ello decir que la identidad es, al par que un
derecho individual, recproco; el derecho a la identidad no solo debe defenderse con respecto al hijo sino,
tambin, en relacin a los progenitores (63).
De tal modo sern ambas "identidades" -la del hijo y la de la pretensa reconociente- las que aparecern en
juego en el reclamo por la determinacin filial del primero.
En segundo lugar, la negativa registral en el caso import el cercenamiento del derecho del nio a portar el
nombre que le es propio. Sin perjuicio de que, como ya reflexionamos, el Registro "no rechaz" la inscripcin
del nio -solo neg la registracin en lo concerniente a la pareja de la madre gestante-, s obtur la
inscripcin del nombre que corresponda al nio acorde su realidad de origen, e impidi el emplazamiento
filiatorio que le caba en virtud de dicho origen y la voluntad procreacional de la pretensa reconociente.
El derecho al nombre debe ser valorado no solo como sntesis del de identidad sino como un derecho
personalsimo autnomo; un derecho humano especfico que puede verse vulnerado con independencia de la
afectacin de los restantes derechos humanos (64).
Mencionamos igualmente, el derecho al conocimiento del origen. En el caso, cabra estimar que ambas
mujeres aparecan indudablemente proclives a garantizar al hijo nacido la oportuna revelacin de la
singularidad de su origen -en el momento y por modo apropiados-; la informacin se hallaba en poder de
ambas convivientes, quienes tendran a su alcance la posibilidad de informar debidamente al nio sobre su
verdad de origen.Sin embargo es este un derecho que titulariza el hijo en relacin a su propia verdad y cuya
adecuada tutela no puede ser dejada en manos de terceros (65).
Esta garanta ha sido derivada desde otros antecedentes sociolgicos y normativos, pues con tal
denominacin no aparece mencionado en forma expresa en nuestra normativa legal (66). Prioritariamente,
se la ha desprendido de la identidad, desde que ella implica conocer el contexto histrico y cultural del
nacimiento de la persona, el derecho a saber de "uno mismo", a conocer "mi origen". Si la identidad puede
describirse desde tres planos: psico-biolgico, psico-social y psico-histrico, los orgenes destacan no solo el
primero sino tambin el tercer aspecto, la llamada genealoga del sujeto. As, la imposibilidad de acceso al

conocimiento del origen implica una carencia en la dimensin psico-histrica de la identidad.

El reconocimiento de un derecho autnomo al conocimiento del origen aparece en el conocido caso "Odievre
v. France", resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (67). En nuestro pas, el creciente
cuestionamiento de las reglas tradicionales filiatorias, en miras a garantizar el reconocimiento de derechos
superiores como la autenticidad en materia filiatoria, subray la necesidad del acceso a la verdad biolgica,
defendido como un derecho integrante de la personalidad y realizador de la identidad. De tal modo se llega
al reconocimiento de este verdadero derecho subjetivo dirigido al acceso a la realidad biolgica, con tutela
constitucional autnoma (68).
Finalmente, advertimos que la negativa registral tambin conculc dos derechos que hoy se valoran
desmembrados del plano marco de la identidad: el derecho a la identificacin y el derecho a la
documentacin -integrantes del concepto de identidad en su faz esttica-; se trata de la identificacin que
aparece plasmada en los datos registrales, diferenciada de la identidad dinmica -mutable con el devenir
actual y futuro de la vida de cada persona-.
La Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci distingue entre el derecho a conocer el origen biolgico, el derecho a
establecer vnculos jurdicos de filiacin, el derecho al nombre y el derecho a probar el estado de familia
(69). Esta distincin fue receptada en la Ley de Infancia 26.061, que en su art. 11
regula el "derecho a la
identidad", en el art. 12 la "garanta estatal de identificacin. Inscripcin en el Registro del Estado y
Capacidad de las Personas" y en el art. 13 el "derecho a la documentacin".
La garanta de identificacin ha sido grficamente definida por la Dra. Kemelmajer de Carlucci como un
"derecho a los papeles" (70) o "derecho a probar el estado" (71). Recordamos tambin que nuestra CSJN ha
resaltado la importancia de la documentacin personal identificatoria en el precedente "Vzquez Ferr"
,
sosteniendo que su falta implica una suerte de muerte civil por afectacin de los derechos arriba enunciados
(72).
La identificacin de una persona integra adems su historia personal desde su realidad individual; desde lo
simblico proyecta su verdad personal. Esto nos traslada a la valoracin de la negativa registral en el caso,
como accionar contrario al reconocimiento jurdico de la realidad de origen de la persona, realidad
plasmada en la registracin que ostenta y en la documentacin que exhibe ante terceros y la sociedad.
V. CONCLUSIONES
La eficacia de derechos fundamentales como los que fueran puestos en juego en el fallo analizado requiere
efectuar un examen de conformidad o adecuacin de las soluciones legales con la Norma Constitucional
Superior. Pero tambin, exige la percepcin de la "prctica jurdica" ejercida en una sentencia, como una
praxis ineludiblemente ligada a la realidad que ella observa.Esta innegable relacin entre el derecho y la
realidad social es la que impone reflexionar sobre los cambios que producen el tiempo, los progresos
inherentes al mismo, los avances tecnolgicos y cientficos y los profundos cambios que a partir de all
registran las relaciones familiares, todo ello desde una tica de humanizacin de la persona, reconocedora y
promotora de su calidad de "ciudadano".
De tal modo y desde una valoracin conforme a la teora trialista del mundo jurdico, habr de tenerse en
miras no solo la estructura normativa -y su falta de previsin de las nuevas situaciones emergentes-, sino
tambin la dimensin sociolgica y la valoracin axiolgica enderezada a la tutela de derechos
fundamentales.
Sin duda que las cuestiones que suscita la aplicacin de las modernas tcnicas de reproduccin asistida
obligan al anlisis y a una reinterpretacin del ordenamiento vigente, a l menos mientras no contemos con
una regulacin filiatoria especial que contemple los efectos de estos tipos de procreacin. En su caso, un
eje rector estar dado por la aplicacin del principio pro homine, criterio hermenutico conforme el cual se
debe acudir a la norma ms amplia o a la interpretacin ms extensiva cuando se trata de reconocer
derechos protegidos y a la ms restringida cuando se establecen limitaciones a los mismos (73).
En la tarea de determinacin de la filiacin en situaciones como la resuelta en el fallo, el debate debe
alejarse -en nuestro entender- de las propias valoraciones, concepciones u opiniones personales en relacin
a la aceptacin de las uniones homosexuales; los derechos en juego son -prioritariamente- otros, y
trascienden a las personas de los integrantes de la unin homosexual. En el caso, las soluciones atraviesan
los derechos de un tercero -el hijo concebido al amparo de las tcnicas de fertilizacin- e impactan

seriamente en el reconocimiento y el resguardo adecuado de sus derechos personales ligados a la

identidad.Sin duda que hablar de identidad nos conducir nuevamente hacia las protagonistas adultas de
esta historia, pues la identidad es un fenmeno complejo y a la vez bidireccional: la identidad reconoce
roles recprocos que exigen similar proteccin: ser "hijo de" importa a la vez "ser padre/madre de", todo lo
cual implica la construccin de la propia identidad.
La lucha por el reconocimiento de la identidad personal seguir siendo, las ms de las veces, esto: una
lucha. Es que como expresa Bauman,
la identidad [...] es un "concepto calurosamente contestado". Donde quiera que usted oiga dicha palabra,
puede estar seguro de que hay una batalla en marcha. El hogar natural de la identidad es un campo de
batalla. La identidad solo vuelve a la vida en el tumulto de la batalla; se adormece y queda en silencio
cuando el fragor de la batalla se desvanece [...] Tal vez pueda ser [deseada] sin parar [...] pero no puede
ser [obviada] sin parar y todava menos [abolida] sin parar en la prctica humana (74).
El acceso a la jurisdiccin debe ser una herramienta que posibilite el reconocimiento y la recomposicin de
derechos vulnerados, en relacin a quienes los han visto cercenados. Y tambin ha de operar como
mecanismo nivelador, ante una realidad social que presenta implcitas jerarquizaciones, en extremos
opuestos, en uno de los cuales se ubican aquellos a los que se les ha vedado el acceso a la eleccin de la
identidad [...] que [...] cargan con el lastre de identidades que otros les imponen y obligan a acatar; [...]
identidades que estereotipan, que humillan, que deshumanizan, que estigmatizan (75).
Recordamos aqu las palabras de Saramago (76):
La identidad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el ser no puede ser negado. Presentar un
papel que diga cmo nos llamamos y dnde y cundo nacimos es tanto una obligacin legal como una
necesidad social. La ley est para servir y no para ser servida. Si alguien pide que su identidad sea
reconocida documentalmente, la ley no puede hacer otra cosa que no sea registrar ese hecho y
ratificarlo.La ley abusar de su poder siempre que se comporte como si la persona que tiene adelante no
existe. Negar un documento es, de alguna forma, negar el derecho a la vida.
Como expresara Roudinesco, quizs ser preciso admitir que los hijos de padres homosexuales llevan, como
otros pero mucho ms que otros, la huella singular de un destino difcil [...] Y cuando han sido adoptados o
son el fruto de una procreacin asistida, que disocia la reproduccin biolgica del acto sexual y el
parentesco social, nunca salen indemnes de las perturbaciones ligadas a su nacimiento. Por otra parte, para
ilusionarse con una posible erradicacin de esta disociacin, el orden social siempre procur enmascarar los
orgenes de quienes haban sufrido tales desrdenes (77).
De tal modo, opinamos que el derecho, como instrumento de acompaamiento, debe visualizar la
diversidad, la diferencia, enfrentarse a la uniformidad, al condicionante de lo preestablecido. El
reconocimiento de la singularidad marca aquello que Levinas seala como la motivacin de nuestras
acciones cotidianas, sociales, de nuestras reflexiones cientficas: la singularidad del otro hombre, que marca
el significante del "t", de una "otra-persona" que muestra que la humanidad no es un gnero como la
animalidad; (78) agregamos por nuestra parte que la humanidad encierra la diversidad y que esta diversidad
no puede ser negada desde un criterio de realidad y de valoracin jurdica ajustada a la observacin de lo
social.
Los sistemas legales de anclaje tradicional no pueden ser perennes, inmviles, porque no lo es la sociedad
para cuyo servicio dicho sistema fue creado. Nada es permanente, salvo el cambio, deca Herclito. Desde
esta idea entonces, la tarea del derecho familiar constitucionalizado, como orden jurdico de
acompaamiento a un complejo siglo XXI, no puede trabajar desde el enmascaramiento, desde la
perpetuacin de la disociacin entre el "ser" y lo que este "representa".
Se ha afirmado que es propio de las revoluciones crear instituciones.Todas lo han hecho... pero no todas
las revoluciones crean ciudadanos.
No pretendimos en estas lneas posicionarnos en relacin a la "revolucin" o lucha protagonizada por las
parejas homosexuales en pos de su reconocimiento jurdico-legal y la creacin de instituciones tendientes a
la receptacin de sus derechos. Solo exigimos que dicha revolucin no opaque los derechos de los nios
"ubicados" dentro de estas estructuras familiares; que se les permita y garantice la conformacin de sus
exactas identidades, como hijos, pero sobre todo como ciudadanos.

---------(1) Los cinco soles de Mxico. Memoria de un milenio, Seix Barral, Biblioteca breve, p. 28.
(2) Sancionada el 15/10/2010; promulgada el 21/7/2010 y publicada en el Boletn Oficial el 22/7/2010.
(3) Expresa Elisabeth Roudinesco que los homosexuales siempre haban tenido la posibilidad de fundar una
familia, con la condicin de separar las prcticas sexuales ligadas a su inclinacin de los actos sexuales
necesarios para la reproduccin. Esto contribua a presentar la homosexualidad como la manifestacin de un
deseo necesariamente "perverso". Y por eso el escndalo de esta nueva parentalidad no estribaba tanto en
el hecho de que un homosexual pudiese tener hijos con una persona de otro sexo, como en el rechazo
expresado por algunos homosexuales a plegarse a las reglas de la procreacin natural. Que un hombre ya no
quisiera un acto carnal con una mujer para engendrar y que una mujer ya solo deseara de un hombre su
semen para procrear: en eso consista la transgresin. Este nuevo modo de parentalidad fue en comienzo
cosa de mujeres La familia en desorden. Fondo de Cultura Econmica, p.197.
(4) Segn los datos que emergen del fallo, a la poca de la concepcin del hijo, la Ley 26.618 an no habra
sido sancionada; tampoco las postulantes celebraron nupcias posteriormente.
(5) Paralelamente a la elaboracin de este comentario, conocemos a travs de los medios de comunicacin
la noticia relativa a la situacin de una pareja de lesbianas unidas en matrimonio que accedi a la
posibilidad de inscribir en forma directa por ante el Registro Civil de la ciudad de Rosario, el nacimiento de
sus hijas mellizas, concebidas mediante el empleo de tcnicas de reproduccin humana asistida. La
inscripcin se realiz consignando como primer apellido el de la madre gestante -nica biolgica en el caso-;
en un primer momento el Registro negaba la inscripcin del segundo apellido, limitndose a consignar "el
nombre de la cnyuge". La insistencia de las protagonistas y una presentacin de la CHA logr que la
inscripcin se practicase reconociendo la filiacin por doble lnea. Clarn, 3 de junio de 2011, Sociedad, "Dos
lesbianas lograron inscribir a sus hijas sin acudir a la Justicia" [en lnea].
(6) Que dispone en su prrafo final: Ninguna norma del ordenamiento jurdico argentino podr ser
interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los
mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al
formado por 2 (dos) personas de distinto sexo.
(7) Ley de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; el inciso determina que la inscripcin de
hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo debe consignar el nombre y apellido de la madre y
su cnyuge (ntese la referencia al trmino cnyuge, con neutralidad lingstica en relacin al gnero).
(8) Contina Roudinesco: el gran deseo de normatividad de las antiguas minoras perseguidas siembra el
desorden en la sociedad.Todos temen, en efecto, que no sea otra cosa que el signo de una decadencia de
los valores tradicionales de la familia, la escuela, la nacin, la patria y sobre todo la paternidad [...]
excluidos de la familia, los homosexuales de antao eran al menos reconocibles, identificables, y se los
marcaba y estigmatizaba. Integrados, son ms peligrosos por ser menos visibles. [...] Sin orden paterno, sin
ley simblica, la familia mutilada de las sociedades posindustriales se vera pervertida en su funcin misma
de clula bsica de la sociedad [...] Monoparental, homoparental, recompuesta, deconstruida, clonada,
generada artificialmente, atacada desde adentro por presuntos negadores de la diferencia de los sexos, ya
no sera capaz de transmitir sus propios valores [...]. De tal modo y con respecto a la familia, nuestra poca
genera un trastorno profundo, uno de cuyos reveladores sera a mi juicio, el deseo homosexual, convertido
en deseo de normatividad op cit., pp. 10 y 11.
(9) Gil Domnguez, Andrs - Fam, Mara V. - Herrera, Marisa: Matrimonio igualitario y derecho
constitucional de familia, Ediar, Buenos Aires, 2010, pp. 225 y ss. Fam, Mara V.: La fi liacin. Rgimen
constitucional, civil y procesal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009. Krasnow, Adriana N.: "El derecho a la
identidad de origen en la procreacin humana asistida", LL 2007-F-1224; Kemelmajer de Carducci, Ada Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora: "Filiacin y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incmodo y
actual", LL 20/9/2010, p. 1 y ss.; entre muchos otros.
(10) Arts. 3 Convencin de los Derechos del Nio; art. 3 Ley 26.061.
(11) La ley aspira a un "sinceramiento" en las relaciones familiares, procurando la mayor concordancia entre
realidad biolgica y vnculo jurdico. As, se han morigerado las presunciones de paternidad matrimonial iure
et de iure originarias del Cdigo Civil, se ampli la legitimacin activa para impugnar la paternidad

matrimonial (arts. 258

, 259 CCiv) y recept el principio de amplitud probatoria respecto a la existencia
del nexo biolgico (art.253 CCiv). Vase Fam: La filiacin... cit., p. 12.
(12) En materia de filiacin no existira "una sola verdad", sino varias: la afectiva, la biolgica, la sociolgica
(generada por la posesin de estado); la de la voluntad individual ("querer" ser padre o madre). Por ello se
afirma inadmisible que en todos los casos el sustrato biolgico se imponga por sobre el social; en este
sentido la expresin "padres" que emplea la Convencin sobre los Derechos del Nio no debe entenderse en
trminos exclusivamente biolgicos sino desde una perspectiva funcional, atribuyendo la calidad de padre o
madre a quienes desempean efectivamente tales funciones ms all de la cuestin gentica.
(13) Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lamm, op. cit., p. 1 y ss.
(14) Efectuamos la salvedad en relacin a la referencia a "matrimonio" que emplean las autoras, vnculo
legal ausente en el caso que tratamos.
(15) Conforme ms abajo desarrollaremos, la inexistencia a su respecto de voluntad procreacional impedira
imaginar como posible dicha calificacin jurdica a su favor. Quien entrega su material gentico, sea en
forma gratuita u onerosa, carece de voluntad procreacional y por ende no tiene en mira adquirir derechos ni
contraer obligaciones emergentes de una relacin paterno filial [...] la dacin del material gentico agota
en ese acto la obligacin emergente del contrato, pues el convenio tiene como fin exclusivo y excluyente
lograr un embarazo y en manera alguna convertir en padre o madre al donante Levy, Lea e Iigo, Delia:
"Identidad, filiacin y reproduccin humana asistida", Bergel, Salvador y Minyerski, Nelly, coords., Biotica y
derecho, Rubinzal Culzoni, Bs. As. , 2003, p. 263. Por su parte, explica la doctrina que en general la
fecundacin asistida heterloga se rige por las reglas del anonimato; quien aporta su material gentico lo
hace con el consentimiento informado acerca de las consecuencias jurdicas de este contrato, que descarta
toda posibilidad de determinar un vnculo jurdico con el nio fruto de tal inseminacin.Gil Domnguez,
Fam, Herrera: op. cit., p. 259.
(16) La palabra parentalidad ("parenthood"), se generaliza para definir al padre/madre en su calidad de tal o
su facultad de acceder a la funcin "parental". Familias coparentales, recompuestas, multiparentales,
pluriparentales o monoparentales quiebran la lgica tradicional y traducen tanto una inversin de la
dominacin masculina como un nuevo modo de conceptualizacin de la familia. Roudinesco, op. cit., pp.
167-168.
(17) Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lamm: op. cit., p. 1 y ss.
(18) O. cit.
(19) Lloveras, Nora: "Una madre invisibilizada y una madre biolgica visible", comentario a fallo de Juzgado
de Familia N 4 de Crdoba, 28/6/2010, en Derecho de Familia, 2011-I, p 155. Si por nuestra parte
ampliamos las variantes de posibles casos sujetos al anlisis, podemos tambin imaginar el supuesto de
hecho opuesto al tratado en el fallo: la fecundacin mediante tcnicas, a favor de una pareja de dos
hombres, con el recurso de una mujer gestante, tercero. Cabra aqu preguntarse en relacin al "rol" o ttulo
jurdico que cada uno de los miembros de la pareja ostentara. Podra disearse una respuesta nica, una
atribucin de paternidad a favor de quien ha donado el material gentico masculino?, cul es el rol o ttulo
que cabe al otro miembro de la pareja, si es que alguno debe reconocrsele?
(20) Garay, Ricardo: "El destino de ser madres: la ideologa de la maternidad como soporte discursivo de las
nuevas tecnologas reproductivas", Tarducci, Mnica, comp., Maternidades en el siglo XXI, Espacio, 2008, p.
45.
(21) Mizrahi, Mauricio: "El nio y la reproduccin humana asistida", LL, 30/08/2010, p. 1 y ss.
(22) Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lamm: op. cit., p. 1 y ss.
(23) Acorde al art. 17 punto 5 Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 CN).
(24) Esto sin perjuicio del deber impuesto a los adoptantes por el art. 321
inc.h CCiv de hacer conocer al
adoptado su realidad biolgica. A su turno, segn los arts. 25, 47 y ss. de la Ley 26.413, las adopciones se
inscriben mediante "notas de referencia" relacionadas con la inscripcin de nacimiento original. En el caso
de adopcin plena se inmoviliza mediante nota marginal el acta original y se practica una nueva inscripcin

(art. 36).
(25) Ver Fam: La filiacin... cit., p. 8 y ss.
(26) El analizado es solo uno de los variados supuestos que pueden plantearse; as el uso de tcnicas permite
a una mujer gestar un hijo: a. para s, b. para terceros; en este caso, con distintas variantes: b.1.: con
gametos aportados por el matrimonio que la contrata; b.2.: ambos gametos provenientes de donantes; c.3.
con aporte de vulo de la gestante y semen de la pareja contratante; b.4: vulo de la mujer contratante,
semen de donante y gestacin por la madre contratada. Ver Grosman, Cecilia: "De la filiacin", Bueres,
Alberto - Highton, Elena, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencia,
Hammurabi, Bs. As., 2007, p 327.
(27) Ver Wagmaister, Adriana: "Maternidad subrogada". Derecho de Familia, N 3, 1990, p. 19; Iigo, Delia Wagmaister, Adriana - Levy, Lea: "Algunas reflexiones sobre reproduccin humana asistida (esquema
comparativo de tres legislaciones vigentes)", LL 1991-B-1135; Krasnow, Adriana: Filiacin, La Ley, Bs. As.,
2006, p. 241; entre muchos otros.
(28) Entendida como el contrato en virtud del cual una mujer presta su cuerpo para la gestacin de un
embrin en beneficio de una pareja ajena a ella.
(29) Las soluciones variarn probablemente en otros supuestos fcticos. As, ante inexistencia de voluntad
procreacional en la madre gestante (el vulgarmente llamado "alquiler de vientre", sin deseo de maternidad)
y una clara voluntad en tal sentido por quien aport su material gentico vulo; se afirma que aqu debera
primar la voluntad procreacional por sobre lo gentico, ponderando los derechos de quien ha querido asumir
la funcin materna. Ver Fam: La filiacin... cit., p. 60.Sostiene por su parte Krasnow, que adoptar una
solucin uniforme es dar una respuesta simplista al problema, dejando a un lado las particularidades propias
de cada caso; al momento de adjudicar un vnculo jurdico debe existir seguridad de que el mismo guarda
armona con el inters del hijo vinculado al inters familiar. Krasnow: op. cit., p. 111.
(30) En el derecho comparado, podemos citar la solucin dada en Quebec, Canad, que reconoce una
presuncin de maternidad a favor de la esposa de la madre.
(31) Afirma en este punto Roveda que podra sostenerse posible que una persona tenga dos madres, ello
interpretando de manera amplia el art. 36 Ley 26.413 sumado a la clusula complementaria del Cdigo Civil
introducida por el art. 42 Ley 26.618; para esta interpretacin debe soslayarse la letra expresa de la
norma que hace referencia al "padre" entendido como varn y aplicarla a la mujer Roveda, Eduardo: "La
reforma de la Ley 26.618 en materia filiatoria", Revista de Derecho de Familia y Persona, abril 2011, pp. 2526.
(32) Si nos hallsemos ante una pareja heterosexual de hecho, ante una procreacin asistida heterloga -con
material gentico masculino de un tercero annimo- corresponder el reconocimiento por la pareja de la
madre; el consentimiento previamente dado en relacin al sometimiento a las tcnicas implica un
reconocimiento que impedira luego ir contra los propios actos.
(33) La primera, la libertad de mantener relaciones sexuales; la segunda, en cuanto intencin de gestar con
dichas relaciones una nueva vida; la tercera, como consecuencia de la procreacin, que provoca el
nacimiento de la responsabilidad de los progenitores. Daz de Guijarro, Enrique: "La voluntad y las
responsabilidades procreacionales como fundamento de la determinacin jurdica de la filiacin", JA, 1965III-21.
(34) Aqu en cambio se advertira una voluntad procreacional que sumado al elemento biolgico habilitara
el derecho al emplazamiento. Ver Gil Domnguez - Fam - Herrera: op. cit., p.261.
(35) Trtese de donante de vulo o de esperma, el compromiso plasmado en el respectivo contrato de
dacin no le habilitar para reclamar maternidad o paternidad con relacin al hijo ni otorgar legitimacin
para impugnarlas.
(36) La sentencia narra: a travs de un fallo judicial [...] se conden cautelarmente a la obra social del
accionante [...] a cubrir en su totalidad el tratamiento de fertilizacin asistida por mtodo de ovodonacin
de P. C., a su pareja M. P. [...] Fruto del amor [...] naci M., quien fue fecundado in vitro de vulo de P.
(semen de un banco), e implantado el cigoto en el tero de M., quien lo llev en su vientre 34,4 semanas.

(37) Lamm, Eleonora, "Maternidad homosexual y presuncin de maternidad", Derecho de Familia, N 37, p.
66 y ss. La Suprema Corte de California reconoci carcter de "madre legal" a la pareja homosexual
conviviente con la madre gestante, fundado en dos elementos: la voluntad procreacional y la convivencia
con los hijos, independient emente del vnculo gentico. Remarcamos esto, porque en el caso que
analizamos exista dicho vnculo biolgico. (in re "Elisa B. v. Sup. Ct." (22/8/2005); "Km vs. Eg (22/8/2005) y
"Kristine H. vs. Lisa R." (22/8/2005).
(38) Garay, op. cit., p. 53.
(39) El art. 248 expresa El reconocimiento del hijo resultar..., no especificando quien lo efecta; pero
considerando que la inscripcin de la maternidad no requiere reconocimiento expreso (arts. 240, 242), el
reconocimiento voluntario para el emplazamiento filial es sin duda referido al reconocimiento de
"paternidad".
(40) El art. 45 de la Ley 26.413 estableci: No podrn inscribirse reconocimientos sucesivos de una misma
persona, por presuntos progenitores de un mismo sexo. Cuando en ms de un registro civil se han labrado
actas de reconocimiento de una misma persona, por presuntos progenitores del mismo sexo [...] se inscribir
solamente el primer reconocimiento, dndose intervencin a la autoridad judicial competente (conf. art.
250 CCiv)
(41) Gil Domnguez - Fam - Herrera: op. cit., p.282.
(42) d.: Derecho constitucional de familia, Ediar, Bs. As., t. I.
(43) Mndez Costa, Mara J.: Los principios jurdicos en las relaciones de familia, Rubinzal Culzoni, p. 31 y
ss.
(44) En este punto la ley catalana dispone respecto a las parejas no casadas que los hijos nacidos de la
fecundacin asistida de la madre son hijos del hombre o de la mujer que la ha consentido expresamente en
un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento pblico (Ley 25/2010, 29/7/2010).
(45) Mizrahi, Mauricio: "El nio y la reproduccin humana asistida", LL, 30/08/2010, p. 1.
(46) Las alusiones son todas dirigidas a las peticionantes actoras mayores de edad.
(47) El art. 8 CDN reza: "Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilcitas".
(48) Arts. 12 y 13 Ley 26.061.
(49) Arts. 7, 8 y 9 CDN.
(50) Cillero Bruol, Miguel: "Los derechos del nio: de la proclamacin a la proteccin efectiva", Revista
Justicia y Derechos del Nio, N 3, diciembre 2001, p. 55. La CSJN ha defendido el respeto por la persona
humana como valor fundamental, en estos trminos: que adems del seoro sobre las cosas que derivan de
la propiedad [...] est el seoro del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus
creencias trascendentes, es decir lo que configura su realidad integral y su personalidad, que se proyecta al
plano jurdico, tratndose en definitiva de los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con
la libertad y la dignidad del hombre, CSJN, in re "Bahamondez"

, LL 1993-D-130.

(51) Los nombres siempre pertenecen a alguien concreto, a un ser humano de carne y hueso que tiene y vive
su vida biogrfica, intransferible, propia. Bidart Campos, Germn: "La inmutabilidad del nombre", ED, 155224.
(52) Juregui, Rodolfo:"El nombre de los hijos", Revista de Derecho de Familia, N 36, p. 73.
(53) Corte Constitucional de Bogot, Sala Tercera de Revisin, 24/2/2005, sentencia T-168/2005. Ver
tambin, Krasnow, Adriana: "El desplazamiento del estado filial y su repercusin en el derecho de identidad.
La facultad concedida al hijo de continuar con el uso del apellido", LL 2004-D-635; Pliner, Adolfo: El nombre
de las personas, Astrea, Bs. As., 1989, p. 50.

(54) Fernndez Sessarego, Carlos: Derecho a la identidad personal, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 34 y ss.
(55) Abarcativa de todo lo concerniente a la realidad biolgica del sujeto, sus caracteres fsicos y sus
atributos de identificacin, a saber: el nombre, la fecha de nacimiento, sus huellas digitales, la propia voz e
imagen, en sntesis, todo lo que corresponde a los rasgos externos de la persona.
(56) En alusin a su constante movimiento y posibilidad de mutacin, dada por la proyeccin social de la
persona, con una clara connotacin cultural (englobndose all las creencias, pensamientos, ideologa,
opiniones de la persona; se la define como la perspectiva histrico-existencial del ser o tambin su
"identidad espiritual"). Es la llamada perspectiva histrico-existencial del sujeto. Fernndez Sessarego: op.
cit., p. 34 y ss.
(57) O. cit.
(58) Juzgado en lo Civil y Comercial de Paran N 4, 15/9/03, "Z. H. M. c/ C. J. R. y otros".
(59) Lorenzetti, Ricardo: "Constitucionalizacin del derecho civil y derecho a la identidad personal en la
doctrina de la Corte Suprema", LL 1993-D-637.
(60) CSJN, 4/12/1995, causa H.91.XXIV.
(61) CSJN, 4/12/1995, "H. G. S y otro s/ apelacin de medidas probatorias", en ED, 168-443; Fallos 318:2519.
(62) Tribunal de Familia N 1 Mar del Plata, "M. A. L. c/ M. L. J. B.s/ filiacin", 21/3/2005, resolucin de
tribunal en pleno, firme.
(63) Levy, Lea, "La filiacin en el proyecto de reforma al Cdigo Civil", Revista de Derecho de Familia, N 18,
p. 52.
(64) Conf. art. 18 CADH, art. 75 inc. 22 CN, arts. 19
y 33
CN). Ver sentencia de la Sala Tercera de
Revisin de la Corte Constitucional de Colombia (Bogot, Colombia, sentencia T-168/2005, Derecho de
Familia, N 36, Filiacin, p. 72 y ss., cit. igualmente, CApelCC Formosa, 29/10/2001, ED, 196-294; CSJN,
29/6/1989, voto del Dr. Petracchi.
(65) Imaginemos el supuesto de eventual conflicto o separacin de estas mujeres en edad temprana, la
privacin de todo contacto del nio con la madre donante, por negativa de la madre gestante y en
consecuencia la imposibilidad de informacin al hijo acerca de su verdad de origen. En este sentido puede
verse el supuesto del fallo dictado por el Juzgado de Familia N 4 de Crdoba, arriba citado.
(66) Todo lo relativo al origen ha sido derivado del derecho a la identidad, subsanndose as la ausencia de
mencin expresa en nuestro bloque constitucional. Sin embargo ya en 1990 un voto en disidencia del doctor
Petracchi, juez de la CSJN, seal que el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen es una
garanta implcita comprendida en el art. 33 de la CN, trasciende lo concerniente al estado de familia,
conformando el derecho constitucional de todo individuo a conocer su "verdad personal", su historia. CSJN,
13/11/90 "M. J. s/ denuncia", ED, 141-268, consid. 13. En materia de infancia, el artculo 7 ya citado de la
CDN establece el derecho del nio desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
(67) Kemelmajer de Carlucci, Ada: "El derecho humano a conocer el origen biolgico y el derecho a
establecer vnculos de filiacin.A propsito de la decisin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del
13/2/2003 en el caso Odievre v. France", Revista de Derecho de Familia, N 26, p. 77.
(68) Ib., p. 98. Podemos agregar que el reconocimiento del derecho al conocimiento del origen como
derecho autnomo en nuestro pas ha sido derivado del "derecho a la verdad", forjado ante situaciones de
violacin a los derechos humanos en los casos de desaparecidos; as en el conocido fallo "Urteaga"
, fue
definido como la obligacin por parte del Estado de proporcionar todos los mecanismos a su disposicin para
determinar el destino final de los desaparecidos, conforme expresos principios de la CADH. Ver en este
sentido, CNCrimCorrec, in re "Surez Mason"; A partir de "Urteaga", la CSJN dio nacimiento pretoriano al
derecho subjetivo a la verdad histrica y a un derecho colectivo a la verdad histrica. Ver tambin en este
sentido, CIDH, "Velsquez Rodrguez", sentencia del 29/7/1988.

(69) Kemelmajer de Carlucci: op. cit., p 28.

(70) d.: "El derecho de familia en la Repblica Argentina en los inicios del siglo XXI. Su inexorable proceso
de constitucionalizacin y de adecuacin de los tratados internacionales de derechos humanos", Revista de
Derecho Comunitario, Derecho de Familia II, p. 29.
(71) Ver en este sentido Juzgado CrimCorr de Transicin N 1 Mar del Plata, 30/12/2002, LL Bs. As 2003-355.
(72) CSJN, 30/9/2003, "Vzquez Ferr Evelyn s/ incidente de apelacin".
(73) Pinto, Mnica: "El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los
derechos humanos", La aplicacin de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, CELS y
Editores del Puerto, Bs. As., 1997, p. 167.
(74) Bauman, Zygmunt: Identidad, Losada, Bs. As., 2005, pp. 163-164. [nfasis del original].
(75) Ib., p. 85-86.
(76) Cit. en UNICEF, Derecho a la identidad de nios, nias y adolescentes, Bs. As., 2003, p. 9.
(77) Roudinesco: op cit., p. 210.
(78) Levinas, Emmanuel: Humanismo del otro hombre, Siglo XXI, pp. 14-15.
(*) Abogada. Especialista en Derecho de Familia, Universidad Nacional de Rosario. Especialista en
Magistratura Judicial. Asesora de Incapaces de la ciudad de Mar del Plata. Docente de grado, UNMDP y
Universidad Atlntida Argentina. Docente de posgrado, UNMDP y UBA. Miembro de la Red Iberoamericana de
Expertos en la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.