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Lama&Riveros

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CONTRATOS

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CONCEPTO

- Legal:

CONTRATOS

PARTE GENERAL

El CC define al contrato en el art.1438 en los siguientes términos: acto por el cual una

parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

- Doctrinal:

Convención generadora de obligaciones. En la doctrina extranjera el contrato es considerado como convención en general, aunque

no genere obligaciones. En Chile es sólo el que crea obligaciones.

REQUISITOS Y ELEMENTOS

- Requisitos:

Son los mismos que los del acto jurídico, es decir, de existencia y de validez, del Art.1445.

‗‘Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:

1.- que sea legalmente capaz; 2.- que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3.- que recaiga sobre un objeto lícito; 4.- que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. Entonces, este artículo exige:

a) Capacidad;

b) Consentimiento;

c) Objeto lícito;

d) Causa lícita.

La doctrina agrega las Formalidades o Solemnidades.

- Elementos:

a) De la esencia: Son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las cuales o no

produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444).

Estas cosas son los elementos indispensables para que el contrato se forme. Son, además las que le dan su fisonomía propia y lo diferencian de los otros. De ahí que su omisión o alteración acarree o la ineficacia del contrato o su transformación en otro diferente. Las partes no pueden, por lo mismo, alterarlas o suprimirlas; ésta es una de las limitaciones que tiene la autonomía de la voluntad.

precio. Si falta el

precio no hay venta, y si el precio consiste en otra cosa y no en dinero, habrá permuta. Igualmente, si en el arrendamiento no hay renta, podrá haber comodato, pero en ningún caso arrendamiento. El contrato de sociedad sin participación en los beneficios y pérdidas

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En la compraventa, por ejemplo, son cosas de su esencia la cosa y el

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no es tal: será otro contrato o no habrá ninguno, según las circunstancias (arts. 2055 y

2086).

Las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato, tales son las que enumera el art. 1445: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lícito, causa lícita. A ellos deberían agregarse las solemnidades, en los casos que son exigidas por el legislador en atención a la naturaleza del contrato; o especiales a una determinada especie de contrato. Así, el precio es un requisito esencial en la compraventa, pero no existe en otros actos.

Por su parte, también existen cosas esenciales especiales o específicos, que son aquellas requeridas para cada contrato en especial, constituyendo los elementos de la esencia propia

y característica de un contrato determinado. Así, el precio en dinero es un requisito esencial

en

la compraventa, pero no existe en otros contratos.

b)

De la naturaleza: Son cosas de la naturaleza de un contrato las que, no siendo

esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial (art.

1444).

Cabe advertir que más que ―elementos‖, se trata de ―efectos‖ que la ley subentiende o incorpora a los actos jurídicos cuando las partes han guardado silencio. Por ende, el Código

no incurre en error al hablar de ―cosas‖ de la naturaleza.

A diferencia de lo que ocurre con las cosas de la esencia, las de la naturaleza no son

necesarias para la formación del contrato y para que éste adquiera su fisonomía propia; el contrato existe aún sin ellas. Pueden, pues, omitirse sin que el contrato pierda su eficacia o

degenere en otro diferente.

Estas cosas se subentienden en el contrato por el solo ministerio de la ley, le pertenecen sin necesidad de una cláusula especial. No es, por tanto, menester que las partes las estipulen.

Ejemplo de elementos de la naturaleza del contrato de compraventa es la obligación del vendedor es el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios, pues se entienden incorporados sin necesidad de cláusula especial; sin embargo, por no ser cosas esenciales las partes pueden eliminarlos.

c) Accidentales: Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales (art.

1444).

Las cosas de la esencia y de la naturaleza de un contrato forman parte del mismo sin necesidad de estipulación; las accidentales, sólo cuando se estipulan. Mientras la estipulación de las partes es necesaria para suprimir las cosas de la naturaleza del contrato, tratándose de las accidentales, esta estipulación es necesaria para incorporarlas a él. Estas cosas forman parte del contrato cuando así lo convienen aquéllas.

Tales son, por ejemplo: el señalamiento del lugar, forma y época del pago del precio, la estipulación de la solidaridad y de la indivisibilidad cuando la ley no las ha establecido, el

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pacto comisorio en un contrato unilateral, una cláusula penal, las modalidades a que las partes subordinen la existencia o el cumplimiento de sus obligaciones (condición, plazo, modo, etc.).

En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales, sino de la esencia o de la naturaleza del acto cuando el legislador las subentiende sin necesidad de estipulación de las partes. Así, en el contrato de promesa, la condición o el plazo pasa a ser un elemento de la esencia del mismo (art. 1554 Nº 3). Por su parte, la condición resolutoria tácita envuelta en todo contrato bilateral es un elemento de la naturaleza (art. 1489).

CLASIFICACIÓN

Recogidas en el CC:

1. Contratos unilaterales y bilaterales.

(i) Conceptos.

El art. 1439 previene: "El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente".

De este modo, los contratos se denominan unilaterales o bilaterales según impongan obligaciones a una sola de las partes o a ambas partes. No se atiende con esta clasificación al número de voluntades que se requieren para que se perfeccione el acto jurídico, sino al número de partes obligadas, partiendo de la base que ya existe acuerdo de dos o más voluntades, es decir, ya existe una convención o acto jurídico bilateral, que crea obligaciones.

No es lo mismo entonces un acto jurídico bilateral y un contrato bilateral, pero siempre el contrato, como acto jurídico, será bilateral, aun cuando como contrato pueda a su vez ser unilateral o bilateral.

En esta clasificación de los contratos tampoco se atiende al número de las obligaciones que se originan, sino a la circunstancia de que se obligue una parte o ambas mutuamente.

Contratos unilaterales, entonces, son aquellos en que una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. Se requiere obviamente el consentimiento o acuerdo de voluntades de ambas partes, pero una asume el papel de deudor y la otra el de acreedor. Ejemplos de contrato unilateral: donación, comodato, depósito, mutuo, prenda, hipoteca.

Contratos bilaterales o sinalagmáticos, por su parte, son aquellos en que ambas partes se obligan recíprocamente. El contrato genera obligaciones contrapuestas, de manera que cada parte es deudora y acreedora de la otra. Ejemplos: compraventa, permuta, transacción, arrendamiento, sociedad, mandato.

(ii) Importancia de la clasificación.

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La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales es la que tiene consecuencias jurídicas más importantes:

a) En cuanto a la condición resolutoria tácita (art. 1489) o resolución del contrato por

falta de ejecución o cumplimiento. En todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, caso en el cual el acreedor o contratante diligente (o sea el que por su parte ha cumplido o está llano a cumplir con sus obligaciones) puede solicitar la resolución del contrato con indemnización de los perjuicios,

si el deudor se encuentra en mora de cumplir.

Según los términos del artículo 1489, la condición resolutoria tácita sería no operaría en los contratos unilaterales. No hay acuerdo en la doctrina, por lo que para alguna parte de la doctrina, sólo tiene cabida en los contratos bilaterales; en cambio para otros, cabe en todo contrato oneroso (que usualmente será también bilateral, pero según veremos más adelante, hay varios casos de contratos unilaterales y onerosos). El Código Civil, en todo caso, contempla la condición resolutoria tácita a propósito de dos contratos unilaterales: en el comodato (artículo 2177) y en la prenda (artículo 2396). En ambas disposiciones, si el comodatario o el acreedor prendario infringen su obligación (el primero, porque destina la cosa a un uso que no corresponde al de su naturaleza y el segundo porque sencillamente usa la cosa, facultad de la que por regla general carece), el comodante o el constituyente de la prenda podrán exigir la restitución inmediata de la cosa prestada o prendada, extinguiéndose por ende el contrato.

b) En cuanto a los riesgos. Sólo en los contratos bilaterales se plantea el problema de

los riesgos (artículos 1550 y 1820), que consiste en determinar si al extinguirse la obligación de una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue también o por el contrario subsiste la obligación de la otra parte. Recordemos que en el derecho chileno, la obligación de la otra parte subsiste, y por lo tanto, en la compraventa, por ejemplo, el comprador podrá pagar el precio sin recibir nada a cambio, cuando la cosa específica o cuerpo cierto se destruyó fortuitamente en manos del vendedor, sin mediar condición suspensiva o estipulación en contrario.

En los contratos unilaterales, tal problema no se plantea, puesto que el caso fortuito o fuerza mayor extingue las obligaciones de la única parte obligada, extinguiéndose por ende la relación contractual.

c) En cuanto al principio de ―la mora purga la mora‖ (art. 1552). Se aplica sólo en los

contratos bilaterales; ninguna de las partes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras la otra no cumpla o esté pronta a cumplir sus obligaciones recíprocas. Es la llamada ―excepción de contrato no cumplido‖, conforme a la que el demandado puede negarse a cumplir la prestación que le corresponde, mientras el demandante no cumpla o no de principio a la ejecución de la obligación que el contrato ha puesto de su cargo.

(iii) Contratos sinalagmáticos imperfectos.

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En el contrato propiamente bilateral o sinalagmático perfecto, todas las obligaciones nacen al mismo tiempo: al momento de perfeccionarse el contrato por la formación del consentimiento, o si se trata de contratos solemnes, al cumplirse la solemnidad, o si estamos ante contratos reales, con la entrega de la cosa.

Las obligaciones, que han nacido en un mismo instante, son interdependientes, de manera que lo que a unas afecta, repercute en las otras. Tal interdependencia no se agota en el nacimiento del contrato, sino que se mantiene durante su ejecución y se proyecta hasta su extinción.

Puede ocurrir sin embargo, que ciertos contratos que nacen como unilaterales, por circunstancias posteriores a su generación originen obligaciones para aquella de las partes que inicialmente no contrajo obligación alguna. Tales son los denominados ―contratos sinalagmáticos imperfectos‖.

Así ocurre, por ejemplo, en el depósito y en el comodato, contratos unilaterales, pues sólo generan obligaciones para el depositario y el comodatario, pero que pueden, a posteriori, generar obligaciones para el depositante y para el comodante, que consistirán en el reembolso de los gastos de conservación de la cosa o en indemnizar los perjuicios ocasionados por la mala calidad de la cosa (artículos 2235, 2191 y 2192). Igual acontece en la prenda (artículo 2396).

La doctrina critica sin embargos la denominación de sinalagmáticos o bilaterales imperfectos, porque da la idea que en definitiva nos encontramos ante contratos bilaterales, lo que no es exacto. En efecto, los contratos siguen siendo unilaterales, y tal naturaleza la debemos buscar al momento de su nacimiento o formación. El contrato unilateral no pierde su naturaleza si por hechos sobrevinientes queda obligada la parte que inicialmente no lo estaba. Las nuevas obligaciones, en verdad, no tienen su fuente en el contrato, sino en la ley, siendo independientes de las otras obligaciones primitivas, y no interdependientes. Las obligaciones primitivas, entonces, tienen por fuente el contrato, mientras que en el caso de las sobrevinientes, es la ley.

No tienen lugar en los contratos sinalagmáticos imperfectos, por tanto, las instituciones que antes reseñábamos como propias de los contratos bilaterales: condición resolutoria tácita (con las salvedades que hicimos respecto del comodato y la prenda), la teoría de los riesgos y la excepción de contrato no cumplido. Algunos autores, sin embargo, intentan asimilar la última a estos contratos unilaterales, pero ello debe descartarse, desde el momento que la ley otorga en este caso otro instrumento: el derecho legal de retención (artículos 2193 y

2234).

(iv)

Contratos plurilaterales o asociativos.

Son aquellos contratos que provienen de la manifestación de voluntad de más de dos partes, todas las cuales resultan obligadas en vista de un objetivo común.

Esta noción se aplica especialmente al contrato de sociedad. En verdad, entre contrato bilateral y plurilateral no hay diferencia cualitativa o de fondo, sino sólo cuantitativa. El

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contrato plurilateral, sin perjuicio de ciertos rasgos distintivos, sería una especie de contrato bilateral.

En la doctrina comparada, especialmente italiana, se indican algunas diferencias entre uno y otro:

a) En los contratos bilaterales surgen obligaciones correlativas y diferentes para las

partes (por ejemplo, en la compraventa, la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador); en los plurilaterales, cada parte adquiere derechos y contrae obligaciones respecto a todos los demás (en el contrato de sociedad, por ejemplo, todos los socios se obligan a efectuar un aporte).

b) En los contratos bilaterales, los vicios del consentimiento traen consigo la nulidad

del acto jurídico; en los plurilaterales, el vicio de que adolece la voluntad de uno de los contratantes implica la ineficacia de su concurso al acto jurídico, pero el contrato mantiene validez en la medida que las otras partes puedan lograr la finalidad en vista de la que se contrató. En otras palabras, el contrato subsiste entre las demás partes.

c) En principio, los contratos bilaterales están circunscritos a las partes originalmente

contratantes (aunque cabe la posibilidad de cesión de los derechos); los plurilaterales permiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las originales (en la sociedad, el retiro e ingreso de socios).

d) Los contratos bilaterales suelen extinguirse tan pronto nacen, mientras que los

plurilaterales suelen generar situaciones estables, jurídicas y económicas, destinadas a durar

un tiempo prolongado.

2. Contratos gratuitos y onerosos.

(i)

Concepto.

Conforme al art. 1440, ―el contrato es gratuito o de beneficencia 'cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro‖.

El aspecto fundamental reside en la utilidad que preste el contrato a las partes. Contrato a título oneroso es por tanto aquél en que cada parte paga la ventaja que obtiene del contrato, es decir, percibe un beneficio a cambio de una contraprestación actual o futura. Contrato a título gratuito, en cambio, es aquél en que una de las partes se procura una ventaja sin que ello le demande un sacrificio, porque no debe suministrar una contraprestación a cambio del beneficio que recibe.

Como señala López Santa María, lo que permite clasificar a los contratos en gratuitos y onerosos es un criterio económico, y no un criterio eminentemente técnico-jurídico, como el que sirve de base a la distinción entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo que se trata es discernir si el contrato resulta útil o provechoso para una de las partes o para ambas.

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(ii)

Acerca de si los contratos bilaterales son siempre onerosos: regla general y

excepciones.

Para Ramón Meza Barros, los contratos bilaterales son siempre onerosos: al obligarse, ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa la obligación recíproca.

Tal conclusión (que también sustentan Abeliuk, Mery y Somarriva), es criticada por López Santa María: señala éste que aun cuando lo habitual es que los contratos bilaterales sean onerosos, existen figuras concretas de contratos bilaterales gratuitos, citando al efecto:

a) El mandato no remunerado: si bien el mandato es por naturaleza remunerado, en la

práctica muchas veces tiene carácter gratuito, especialmente considerando que se trata de un contrato de confianza. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es gratuito y exclusivamente en beneficio del mandante. Sin embargo, el contrato es bilateral, ya que siempre impone al mandatario la obligación de hacerse cargo de los negocios cuya gestión le encomienda el mandante y a éste la obligación de proporcionar al mandatario lo necesario para ejecutar el encargo.

b) La donación con cargas: la donación irrevocable o entre vivos, en la que se impone

al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo gratuito, ya que

no origina utilidad económica al donante sino que exclusivamente al donatario y al tercero beneficiado con el modo.

(iii) Acerca de si los contratos unilaterales son siempre gratuitos: regla general y

excepciones.

Por su parte, los contratos unilaterales son generalmente gratuitos, pero también pueden ser onerosos, como señala uniformemente la doctrina. Tal ocurre:

a) En el mutuo: cuando se refiere a dinero, el mutuario debe devolver la suma recibida

(el capital), más los intereses devengados (Ley número 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero: la gratuidad no se presume en estas operaciones. A falta de estipulación, el mutuario debe pagar los intereses). El contrato entonces es provechoso para ambas partes, pero sigue siendo unilateral, pues el único que resulta obligado es el mutuario, a pagar las sumas adeudadas. En cambio, si se estipula que la suma prestada no devengará intereses de ninguna clase, el contrato será unilateral y gratuito, pues no le reportará beneficio alguno al mutuante.

b) En el depósito, cuando el depositario está facultado para usar la cosa en su provecho

(artículos 2220 y 2222 número 2).

c) En el comodato en pro de ambas partes (artículo 2179): por ejemplo, el perro de

caza que se presta con la obligación de amaestrarlo; o la parcela que se presta

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gratuitamente, obligándose el comodatario a efectuar innovaciones que incorporen nuevas tecnologías en el manejo de los frutales.

d) En las cauciones constituidas por terceros, ajenos a la obligación principal que se

garantiza, en virtud de una remuneración o prestación en general realizada o prometida por el deudor principal. En tal hipótesis, el contrato de hipoteca, prenda, fianza, etc., tendrá carácter oneroso, pues tiene por objeto la utilidad del acreedor y del garante (López Santa María). Sin embargo, algunos autores estiman que en el caso anterior, el contrato es unilateral pero gratuito, pues para que fuere oneroso, las partes contratantes deben gravarse recíprocamente, y en los casos citados, es un tercero, ajeno el contrato, quien se grava a favor de una de las partes contratantes (Somarriva).

(iv) Importancia de la clasificación.

La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece considerable importancia práctica.

a) Para determinar el grado de culpa de que responde el deudor (artículo 1547):

tratándose de los contratos onerosos, el deudor responde de la culpa leve, considerando que se obtiene por ambas partes un beneficio mutuo. En cambio, en los contratos gratuitos, debemos distinguir a qué parte reporta utilidad el contrato; si sólo reporta utilidad al deudor (comodato, por regla general), responde hasta de la culpa levísima, mientras que sólo responde de la culpa lata o grave, si quien recibe la utilidad es la contraparte (el depósito, por regla general).

b) Tratándose de la obligación de saneamiento de la evicción: esta se reglamenta en la

compraventa (artículo 1838 y siguientes), arrendamiento (artículos 1928 y siguientes) y la sociedad (artículo 2085), pero en la doctrina nacional y comparada, se sostiene que es una obligación de la naturaleza de todo contrato oneroso. Algunos códigos civiles (argentino y peruano) establecen que el saneamiento de la evicción se aplica a los contratos onerosos en general.

c) En los contratos gratuitos, la persona con quien se contrata es de relevante

importancia: se trata generalmente de contratos intuito personae. En consecuencia, el error en cuanto a la persona, vicia el consentimiento (artículos 1455, 1681 y 1682). En los contratos onerosos, la identidad de la persona con quien se contrata es normalmente indiferente, de manera que un error en tal aspecto no tiene trascendencia jurídica, no vicia

el consentimiento. Excepcionalmente, los contratos onerosos son intuito personae, como por ejemplo tratándose de la transacción (artículo 2456) o en el caso del mandato remunerado o de la sociedad de personas.

d) Los contratos gratuitos imponen ciertos deberes a quienes reciben los beneficios: así

se aprecia en nuestro ordenamiento positivo, en las donaciones entre vivos, las que son revocables por ingratitud del donatario (artículos 1428 y siguientes). Ello es una excepción a la irrevocabilidad de las donaciones entre vivos. Por su parte, el donatario está obligado a proporcionar alimentos al donante que le hizo una donación cuantiosa (artículo 321 Nº 5); el donante, por su parte, goza del beneficio de competencia, si el donatario le demanda el

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cumplimiento de la gratuidad (artículos 1417, 1625 que define el beneficio de competencia- y 1626 número 5).

e) La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las condiciones en

que es atacable por medio de la acción pauliana o revocatoria. En efecto, conforme al artículo 2468, para revocar los contratos gratuitos celebrados por el deudor en perjuicio de los acreedores, basta la mala fe del primero; los contratos onerosos, en cambio, son revocables en la medida que estén de mala fe el otorgante (el deudor) y el adquirente (el tercero que contrató con el deudor), es decir, se requiere que ambos conozcan el mal estado de los negocios del deudor.

f) De acuerdo a la doctrina clásica de la causa, en los contratos gratuitos, la pura

liberalidad es causa suficiente (artículo 1467); en los contratos onerosos, la causa está en

relación a las prestaciones recíprocas y a las ventajas que se espera obtener.

g) En materia de contrato de arrendamiento, si el arrendador transfiere la cosa

arrendada, el adquirente a título gratuito está obligado a respetar el contrato de arrendamiento; en cambio, si adquiere a título oneroso, no está obligado a respetar el

arrendamiento preexistente, salvo que este se hubiere celebrado por escritura pública (artículo 1962).

h) En el cuasicontrato de pago de lo no debido, tratándose de una especie o cuerpo

cierto, si la cosa ha pasado a poder de un tercero, quien pagó indebidamente podrá reivindicarla de dicho tercero, si éste entró en posesión por título gratuito. No cabe reivindicarla si el tercero adquirió por título oneroso y encontrándose de buena fe (artículo

2303). Nótese que título ―lucrativo‖ es sinónimo de gratuito (igual cosa en el artículo

1962).

i)

El legislador ha establecido diversas restricciones tratándose de ciertos contratos

gratuitos: así, exige la ley insinuación para donar, esto es, autorización judicial para donar

(artículo 1401); respecto también a las donaciones hechas a legitimarios o a terceros, podrán resultar inoponibles a los legitimarios, conforme al sistema de los acervos imaginarios, que incluyen la acción de inoficiosa donación (artículos 1185 a 1187).

j) Para determinar cuando el acreedor prendario no puede invocar la prenda tácita:

cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o constituye a título oneroso un derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se constituye el

derecho, ofrece al acreedor pagar la obligación garantizada (art. 2404).

3. Contratos conmutativos y aleatorios.

(i) Definiciones legales.

Esta clasificación es una subdivisión de los contratos onerosos.

Dispone el art. 1441: ―El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o

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hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio‖.

En la doctrina, se formulan dos críticas al precepto:

a) Desde el momento en que se adopta como determinante en el concepto de contrato

conmutativo ―la equivalencia de las prestaciones recíprocas‖, se incurre en un doble error:

- Primero, supone el art. 1441 que el contrato oneroso es siempre bilateral, en circunstancias de que también puede ser unilateral; y

- Segundo, porque da la idea de una supuesta igualdad en las prestaciones, significado

que tiene precisamente la expresión ―equivalente‖. Sin embargo, todo contrato oneroso, sea

conmutativo o aleatorio, conlleva un riesgo o incertidumbre, lo que en definitiva trae consigo cierto grado de desigualdad en las ventajas económicas que obtienen las partes.

En efecto, el Derecho tolera tal desigualdad en las utilidades que obtienen las partes, y sólo excepcionalmente, en ciertos contratos, establece normas reguladoras, al existir una ruptura violenta del equilibrio en las prestaciones: lesión enorme, que puede conducir a la nulidad o a la reducción de la prestación excesiva o el aumento de la prestación ínfima. En estos casos, la regla general acerca de la subjetividad en la equivalencia de las prestaciones se modifica, tornándose dicha equivalencia objetiva.

b) Por otra parte, se sugiere por el precepto que sólo podrían tener carácter

conmutativo los contratos onerosos que originan obligaciones de dar o de hacer; conforme al tenor literal del art. 1441, parecieran excluirse los contratos que originan obligaciones de no hacer, lo que ciertamente es inadmisible.

Teniendo en cuenta lo anterior, lo que básicamente distingue a los contratos conmutativos y aleatorios, es que sólo en los primeros pueden las partes, al perfeccionar el contrato, apreciar o estimar los resultados económicos que traerá consigo. En los contratos aleatorios, en cambio, las partes no pueden hacer ningún cálculo racional en relación a las consecuencias económicas que producirá el contrato. El destino del contrato queda supeditado al azar, a la suerte, a la más completa incertidumbre.

La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo con intereses, permuta, compraventa de cosas que existen, etc.

De los contratos aleatorios trata el CC, en los arts. 2258 a 2283 y entre ellos podemos mencionar la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, etc. También se menciona como contrato aleatorio la venta de derechos litigiosos.

Hay contratos que pueden revestir carácter conmutativo o aleatorio, como ocurre en la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan (arts. 1461 y 1813). Si las partes, al celebrar esta clase de contratos, nada agregan, se entiende que el contrato es conmutativo y condicional, y si la cosa en definitiva no llega a existir, se entenderá fallida

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la condición; por el contrario, si las partes estipulan que se compra la suerte, entonces estaremos ante un contrato puro y simple, pero aleatorio.

(ii) Distinción entre contratos aleatorios y condicionales.

No se deben confundir ambas clases de contrato. En los contratos aleatorios, no queda supeditada a una contingencia la existencia o inexistencia de las obligaciones, como ocurre en los contratos condicionales. En los contratos aleatorios, lo que queda supeditado a una contingencia es el resultado económico del contrato, es decir, la mayor o menor utilidad que obtendrán las partes. Pero el contrato aleatorio es un contrato puro y simple.

La condición es un elemento accidental, que las partes voluntariamente incorporan al acto jurídico. En cambio, la contingencia de ganancia o pérdida, que también implica futureidad

e incertidumbre, es un elemento de la esencia de los contratos aleatorios, que las partes no pueden eliminar si acordaron celebrar un contrato de este tipo.

Con todo, hay casos en los que existe gran analogía entre contratos condicionales y aleatorios, cuando del albur o contingencia incierta depende ya no la extensión de lo que a una parte corresponde pagar, sino que si tiene o no que pagar, es decir, si hay o no prestación. Así ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro contra determinados siniestros.

(iii) Importancia de la clasificación.

Cabe citar un aspecto legal y otro doctrinario:

a) Aplicación de la lesión enorme en algunos contratos conmutativos, cuando la ley

expresamente lo dispone. La regla general es que los contratos no sean rescindibles por lesión enorme, puesto que la equivalencia es subjetiva, las prestaciones ―se miran‖ como equivalentes por las partes (aunque en verdad bien puedan no serlo).

Excepcionalmente, esta equivalencia debe fijarse dentro de ciertos límites, cuando la ley así lo establece, y la sanción en caso de contravención será la nulidad relativa o la reducción de la prestación excesiva o el aumento de la prestación ínfima. Tal acontece en la compraventa

y la permuta de bienes raíces, por ejemplo.

Tratándose de la lesión enorme, la equivalencia deja de ser subjetiva y se torna objetiva, considerando la grave desproporción de las prestaciones que las partes miraron como equivalentes.

En nuestra legislación, los únicos casos en que se puede alegar lesión enorme, son los siguientes: (i) Compraventa voluntaria de inmuebles (arts. 1888 a 1896); (ii) Permuta de inmuebles (por aplicación de las normas de la compraventa, art. 1900); (iii) Mutuo con interés (habrá lesión, cuando se pacte un interés que exceda el máximo convencional); (iv) Anticresis (art. 2443); (v) Partición (art. 1348); (v) En la liquidación de la sociedad conyugal (art. 1776, que hace aplicable el art. 1348); (vi) Casos de cláusula penal enorme

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(art. 1544); (vii) Aceptación de las asignaciones hereditarias (art. 1234) (este es el único caso, típicamente unilateral, en el que cabe la lesión enorme).

Sobre este tema, apuntemos finalmente que algunos autores incluyen entre los vicios del consentimiento a la lesión, lo que otros rechazan aludiendo a su carácter objetivo y no subjetivo: no interesa la intención o los móviles de los contratantes, reduciendo la lesión a una pura cuestión aritmética, con abstracción de toda otra consideración personal o subjetiva.

b) Aplicación de la doctrina de la imprevisión o resolución o revisión de los contratos

por excesiva onerosidad sobreviniente. Conforme se indicó en el curso de Obligaciones, la doctrina nacional discute acerca de los fundamentos y aplicación de esta teoría en Chile

4. Contratos principales y accesorios.

(i) Conceptos.

Distingue el Código entre contratos principales y accesorios. Dice el art. 1442: ―El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella".

El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e independiente. Son contratos principales, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, el mutuo, el comodato, el depósito, etc.

El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad es garantizar el cumplimiento de una obligación y por su situación de dependencia con respecto a la obligación garantizada. Son contratos accesorios, por ejemplo, la hipoteca, la prenda, la fianza, la anticresis. Se agregan a los anteriores la solidaridad pasiva y la cláusula penal de un tercero. Son en general las cauciones (art. 46). Estas pueden ser reales o personales. En las primeras, una cosa determinada garantiza al acreedor que se cumplirá íntegra y oportunamente la obligación principal. Puede ser tal cosa un bien mueble (prenda) o inmueble (hipoteca). En las cauciones personales, en lugar de garantizar el cumplimiento de una obligación principal con un determinado bien, es un sujeto (por ejemplo, un avalista y codeudor solidario que suscribe un pagar‚) quien se obliga a cumplir dicha obligación, si no lo hace el deudor principal.

Cabe señalar que aun cuando las expresiones ―garantía‖ y ―caución‖ suelen utilizarse como sinónimos, hay entre ellas una relación de género a especie. En efecto, toda caución es una garantía, pero no toda garantía es caución, pues el derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación ―contraída‖ (artículo 46) para asegurar otra obligación. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garantía. Lo mismo acontece con las medidas precautorias que pueda decretar el juez, en el transcurso de un litigio.

(ii) Importancia de la clasificación.

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El interés de esta clasificación deriva de la aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligación principal; por consiguiente, las causas que extinguen la obligación principal extinguen igualmente las que provienen del contrato accesorio.

Por esto, ―la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal‖ (art. 1536); la fianza se extingue total o parcialmente ―por la extinción de la obligación principal en todo o parte‖ (art. 2381, Nº 3º); se extingue la hipoteca ―junto con la obligación principal‖ (art. 2434, Nº 1º). Asimismo, por este motivo, el art. 2516 establece que la acción hipotecaria y demás que provienen de obligaciones accesorias, prescriben junto con la obligación a que acceden. Igualmente, traspasado por acto entre vivos o por causa de muerte el crédito se traspasan con él sus accesorios.

En síntesis, el contrato accesorio no puede subsistir sin una obligación principal, pero puede existir sin ella. En otros términos, se concibe el contrato accesorio sin que exista aún la obligación principal; pero es inconcebible que sobreviva a la extinción de la obligación principal.

Este principio, con todo, no es absoluto. En efecto, hay casos en los cuales, no obstante extinguirse el contrato principal, subsisten contratos accesorios, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la reserva de las cauciones, al operar una novación (artículos 1642 y 1643), o en el caso de la ―cláusula de garantía general‖, a la que aludimos seguidamente.

(iii) La “cláusula de garantía general”.

Si bien la lógica indica que el contrato principal debiera celebrarse antes o al menos coetáneamente al contrato accesorio, en ocasiones puede celebrarse un contrato accesorio no obstante que la obligación principal aún no existe. Tal es el caso de la ―cláusula de garantía general‖, cuya validez, respecto de la fianza y la hipoteca, admiten expresamente los arts. 2339, 2º y 2413, 3º (nada dijo el Código respecto de la prenda, por lo que algunos creen que no podría estipularse en esta garantía).

En otras palabras, la ley admite la posibilidad de que se celebren contratos accesorios para caucionar obligaciones principales futuras, que aún no existen y que no es seguro que vayan a existir, y de un monto también indeterminado. Usualmente, la cláusula se redacta en los siguientes términos: ―Se constituye hipoteca en favor del Banco X, para asegurar el pago íntegro y oportuno de todas las obligaciones contraídas por la sociedad Z, presentes o futuras, directas o indirectas, en moneda nacional o extranjera, etc.‖.

(iv) Los actos jurídicos dependientes.

En relación a esta clasificación, existen una clase de contratos, los dependientes, que si bien requieren para cobrar eficacia la existencia de otro contrato, del que dependen, no están destinados a garantizar el cumplimiento de este último.

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Tal ocurre con las capitulaciones matrimoniales, art. 1715. Para que sean eficaces, requieren la celebración del contrato de matrimonio, pero celebrado éste, las capitulaciones, que no lo garantizan por cierto, cobran vida propia, definiendo el régimen patrimonial entre los cónyuges.

Otro ejemplo que suele mencionarse es el contrato de novación que, en cuanto genera una nueva obligación, depende de la convención coetánea que extingue la antigua obligación (arts. 1628 y 1630). Sin embargo, es posible refutar el carácter dependiente del contrato de novación, sosteniendo que este es un acto jurídico unitario y no un acto jurídico doble. Acto único que simultáneamente extingue la obligación preexistente y crea la nueva obligación (de ahí la doble naturaleza jurídica de la novación: contrato y modo de extinguir, igual que acontece con la transacción).

5. Contratos consensuales, solemnes y reales.

(i) Conceptos.

El art. 1443 establece: ―El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento".

De este modo, esta clasificación dice relación con el momento en que nace el contrato, concretamente con los requisitos que hay que cumplir para que ello acontezca. Naturalmente que en todo contrato es requisito de existencia la voluntad, que se denomina ―consentimiento‖ en los actos jurídicos bilaterales; pero el consentimiento debe expresarse en diferentes formas según el tipo de contrato de que se trate. Se denomina consensuales a los contratos para cuya formación basta el consentimiento de las partes, la declaración de voluntad del aceptante, sin que sea preciso cumplir con formalidades o más bien solemnidades, ni tampoco entregar la cosa materia del contrato. En los contratos solemnes, es necesario que el consentimiento se manifieste cumpliendo con la formalidad objetiva que la ley preestablece. Finalmente, en los contratos reales, el consentimiento se expresa con la datio rei o entrega de la cosa.

Desde este punto de vista, las normas acerca de la formación del consentimiento contemplado en el Código de Comercio son aplicables a los contratos consensuales, pero no explican por sí solas la formación del consentimiento en los contratos solemnes y reales.

(ii) Los contratos consensuales son regla general.

En nuestro Código, imbuido por el dogma de la autonomía de la voluntad, en teoría el contrato consensual es la regla general, dado que si la voluntad tiene el poder de generar derechos y obligaciones, fijando la medida o alcance de los mismos, no es posible, sin contradicción, exigirle a esa misma voluntad el obedecer o que se manifieste a través de fórmulas determinadas, como ocurría sobre todo en el Derecho Quiritario en la antigua Roma.

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En la práctica sin embargo, usualmente el contrato consensual es un contrato formal, dado

que deben cumplirse otras formalidades para diversos efectos (de prueba, de publicidad o habilitantes). De ahí que algunos autores subclasifiquen los contratos consensuales en propiamente consensuales y consensuales formales.

En nuestro país, la mayoría de los contratos son consensuales: compraventa de bienes muebles, arrendamiento (salvo si se trata del arrendamiento de predios rústicos, pues en tal caso el contrato es solemne conforme al art. 5 del DL Nº 993), mandato, fianza civil, transacción, etc.

(iii) Los contratos solemnes.

Son solemnes los contratos en que se requiere cumplir con una solemnidad objetiva, exigida por el legislador en atención a la naturaleza del acto o contrato y no en atención al estado de las personas que los ejecutan o celebran (pues en tal caso estamos ante formalidades habilitantes); ni en atención a los intereses de terceros (pues en tal caso estamos ante formalidades de publicidad); ni en atención a exigencias probatorias (pues en tal caso estamos ante formalidades de prueba); ni en atención al pacto de los propios contratantes (pues en tal caso estamos ante formalidades convencionales).

Nuestra legislación reconoce diversas clases de solemnidades, dependiendo del contrato:

escritura pública (compraventa, permuta o donación de bienes raíces, hipoteca, arrendamiento de predios rústicos); escritura privada (promesa, fianza mercantil, también arrendamiento de predios rústicos); autorización o aprobación judicial (insinuación en las donaciones entre vivos y aprobación del contrato de transacción sobre alimentos futuros debidos por ley: arts. 1401 y 2451); en el caso del matrimonio, la intervención del Oficial del Registro Civil o ministro de culto y en ambos casos, dos testigos, etc.

A ello cabe agregar que el Código también reconoce las denominadas solemnidades

convencionales, que son aquellas en virtud de las cuales las partes pueden hacer solemne un

contrato al que la ley no da tal carácter (art. 1802). En tal caso, cabe el derecho a

retractarse, mientras la otra parte no cumpla con la solemnidad. Con todo, el contrato podrá

ser eficaz, no obstante no cumplirse la solemnidad convencional, si las partes ejecutan actos que implican renunciar al derecho a exigir el cumplimiento de la solemnidad.

Ciertamente, las partes no pueden privar a un contrato de su carácter solemne, si así lo dispuso la ley, pero en el caso del último inciso del art. 1701, una escritura pública defectuosa valdrá como instrumento privado. El defecto deberá ser de carácter formal (por ejemplo, omisión de alguno de los requisitos exigidos por el Código Orgánico de Tribunales a las escrituras públicas).

En cuanto a la sanción por incumplir la solemnidad, esta será distinta según se infrinja una

u otra de las formalidades reseñadas. En lo que interesa, la omisión de solemnidades de existencia dará lugar a la inexistencia del contrato (o a la nulidad absoluta para quienes estimen que el Código no reconoce la inexistencia como sanción); el incumplimiento de las solemnidades de validez trae consigo la nulidad absoluta del contrato (art. 1682).

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(iv)

Los contratos reales.

En los contratos reales tampoco es suficiente el solo consentimiento de las partes; conforme al art. 1443, es menester, además, la tradición de la cosa que es objeto del contrato. Así, son contratos reales aquellos para cuya formación o nacimiento se exige la entrega o tradición

de la cosa materia del contrato. No debemos confundir la entrega como fase del nacimiento

del contrato con la entrega de la cosa como fase de cumplimiento o ejecución del contrato. Por ejemplo, en la compraventa de cosa mueble, el contrato se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades, es consensual, siendo la entrega de la cosa vendida y el pago del

precio actos posteriores, propios de la ejecución del contrato. Su omisión no afecta la existencia del contrato, sin perjuicio de las acciones de las partes para exigir el cumplimiento de las obligaciones respectivas.

Lo cierto es que el art. 1443 comete una impropiedad en el uso de los términos, pues la

tradición es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay transferencia de él. Antes por el contrario, ello sólo ocurre por excepción, pues la regla general en los contratos reales es que quien recibe la cosa quede como mero tenedor de ella, con la obligación de restituirla, y no como dueño ni poseedor. Así, el depositario, el comodatario, el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio ajeno, y por excepción, en el mutuo sí que hay tradición, porque el mutuario se hace dueño

de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual género, cantidad y

calidad.

Por ello es más propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la entrega de la cosa.

La existencia de esta clase de contratos está subordinada al cumplimiento de una prestación

previa de parte del futuro acreedor, y puesto que consiste en la entrega de una cosa se les

denomina reales.

A esta categoría de contratos pertenecen el comodato, el depósito, el mutuo, la prenda

común.

Todos estos contratos generan la obligación de restituir, y la previa entrega de la cosa que

ha de restituirse es, por lo tanto, indispensable. La obligación de restituir no puede nacer

antes de que la cosa se haya recibido. Es por ello que, en principio, los contratos reales son unilaterales.

Pero esta concepción del contrato real ha sido muy cuestionada. Así, la obligación de restituir se concibe perfectamente sin que preceda la entrega. El arrendamiento es un contrato consensual que genera para el arrendatario la obligación de restituir la cosa arrendada. El arrendatario está obligado a restituir antes de que la cosa le sea entregada; naturalmente que no estará obligado a cumplir esta obligación si no ha habido entrega, o sea, no ha cumplido el arrendador su obligación recíproca de entregar.

No recogidas en el CC

(Doctrinales)

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a) Contratos Nominados e Innominados:

1. Contratos Nominados: son los que tienen una fisonomía legal, particular, un nombre,

tienen un tipo legal.

2. Contratos Innominados: son los que nacen de la creatividad de los particulares, conforme

a la autonomía de la voluntad, dentro de los marcos legales. Estos se llaman también

contratos atípicos. Muchos de éstos tienen lo que se llama un tipo social, no tiene una regulación legal (ej. leasing). Dentro de éstos podemos distinguir entre:

Contratos Atípicos Puros: son aquellos absolutamente nuevos

Contratos Atípicos Mixtos: se forman por la mezcla de 2 o más contratos típicos para su interpretación se deben atender a la voluntad de las partes y a las figuras legales más cercanas.

b) Contratos de Ejecución Instantánea y de Ejecución Diferida:

1. Contratos de Ejecución Instantánea: son aquellos cuyos efectos se producen inmediatamente después de perfeccionado el contrato.

2. Contratos de Ejecución Diferida: el contrato es de ejecución diferida cuando alguna de

las prestaciones queda sujeta a plazo o a condición. 3. Contratos de Tracto Sucesivo: es aquel en que la ejecución del contrato se va desplegando de manera regular en el tiempo, va desarrollando etapas en su cumplimiento [Ej. Contrato de arrendamiento]. Lo importante de estos contratos es que la resolución no opera retroactivamente; si una parte no cumple las obligaciones se termina el contrato de ahí para adelante, pero no retroactivamente.

c) Contratos Individuales y Colectivos:

1. Individual: es el que se da entre partes individuales y sólo las obliga a ellas.

2. Colectivos: son aquellos que se aplican a un grupo de personas, aunque algunos no hayan

consentido en el contrato. (Ej. Convenio judicial en caso de quiebra, acuerdos de la

asamblea de los propietarios de los edificios, etc.).

d) Contratos de libre discusión y los de adhesión:

1. De libre discusión: son aquellos en que las partes intervienen por igual en el contrato.

2. De adhesión: en ellos, una parte predispone las cláusulas contractuales, de modo que la

otra sólo opta por adherirse o no a ellas, pero no modificarlas. Ej. Seguros, contratos de cuenta corriente, de transporte, de Isapres, etc. Presentan el problema de ser desequilibrados

o

abusivos para una de las partes.

e)

Contratos preparatorios y definitivos:

1.

Preparatorio o preliminar: su objeto es la celebración futura de otro contrato, el que será

el

contrato definitivo. El típico es la promesa de celebrar un contrato, de compraventa, el de

corretaje, el de emisión de bonos de empresas (ley 18.045), etc.

2. Definitivo: es aquel que tiene autonomía y no mira a la celebración de otro.

CATEGORÍAS CONTRACTUALES

Son especiales fenómenos de contratos:

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1.- Contrato dirigido es aquel en que la autonomía de la voluntad está dirigida por el legislador, pues él impone ciertas condiciones esenciales del contrato, no dejando a las partes la libertad de pactarlo. Ej. El contrato de trabajo, de Isapres, de arriendo de predios urbanos, AFP, etc. 2.- Contrato Ley es una figura mixta entre un contrato y una ley que manifiesta el consentimiento del Estado. Entonces, el Estado contrata a través del consentimiento por ley. Esto, para dar mayor seguridad al particular con el que se contrata, pues para modificarlo, se requiere otra ley. Ej. DL 600 de inversión extranjera, el DFL 2 de beneficios tributarios para la vivienda. En cuanto al respeto de estos contratos leyes, en principio son seguros, pero Eduardo Novoa defendió la existencia de necesidades públicas que autorizaran al Estado a dejarlos sin efecto o modificarlos sin indemnización, lo cual se plasmó en la constitución del ‘25 en el art.10. La constitución del ‘80 eliminó esa norma y estableció el derecho de propiedad de los bienes incorporales, por lo cual, de alguna manera, todos los contratos han pasado a ser contratos leyes, de modo que el Estado no puede modificarlos sin expropiación, es decir, con indemnización. 3.- Contrato forzoso se distinguen 2 clases:

CF Ortodoxo o propiamente tal es aquel en que la ley obliga a celebrarlo, pero deja al contratante la opción de con quién celebrarlo. Ej. Contratos de AFP, de Isapres, obligación del usufructuario de rendir caución, etc. CF Heterodoxo se da cuando la ley da por celebrado un determinado contrato sin tener en cuenta la voluntad de las partes. Ej. Art.71 CTributario, según el cual el adquirente de bienes queda como fiador de las obligaciones tributarias anteriores. Es por esto, que varios autores sostienen que no es realmente un contrato, sino una relación legal. Otros dicen que la voluntad no es lo más importante, sino la relación contractual, a la que podría llegarse por otras causas distintas de la voluntad. 4.- Contrato Tipo es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas esenciales de futuros contratos entre las mismas. Se les llama también condiciones generales de contratación. Ej. Un empresario lo hace con sus proveedores. 5.- El Subcontrato es un contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza. Ej. En el arrendamiento, el arrendatario, puede también subarrendar la propiedad a otro, salvo que se lo prohíban (este es un subcontrato de arrendamiento). Aquí también está el sub mandato, en que el mandatario delega en otro su mandato. También se dice haber subcontrato en el contrato celebrado por un socio con un 3º sobre su participación en la sociedad. 6.- Autocontrato es un acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la concurrencia de otra, y en el cual, ella actúa a la vez, sea como parte directa y como representante de la otra parte, sea como representante de ambas partes, sea como titular de dos patrimonios o de dos fracciones de un mismo patrimonio sometido a un régimen diferente. - Ej. Yo represento a quien quiere vender una casa y también la compro, por lo cual, seré la única parte que firme el contrato. Hay patrimonios fraccionados en la sociedad conyugal, etc.

Se discute si es realmente un contrato, según Alessandri es un acto jurídico unilateral (voluntad de una sola parte). Claro Solar se opone, pues dice que la persona se desdobla en dos intereses distintos, siendo 2 partes. Otro problema distinto es si es o no

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admisible esta figura. Algunos piensan que no, pero otros creen que sí lo está salvo que la ley lo prohíba (art.1796, respecto del padre y del hijo, se protegen también a los incapaces,

art.412).

OBLIGATORIEDAD DE LOS CONTRATOS

-FUNDAMENTOS DE LA OBLIGATORIEDAD:

La tesis tradicional dice que obligan porque emanan de la voluntad. Pero podría pasar que esa voluntad se pierda después, ¿porque debo cumplir? El fondo es un problema de derecho natural, de ética en el respeto a una obligación que ya fue contraída. La norma marco en esta materia es el art.1545 CC, según el cual, todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causa legal (nulidad, resolución, etc.). Así, el contrato obliga a las partes como si fuera una ley.

- PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL:

Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe (honestidad, rectitud de intención,

etc.), y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa (literal de las palabras), sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

-PROBLEMA DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS:

Se dan normalmente en contratos de adhesión. Se discute si estas cláusulas obligan o no a quien las firmó. Hasta antes de la LPC era una discusión doctrinal que se defendía con el principio de la buena fe. Pero la LPC estableció una serie de cláusulas abusivas, que de estar en los contratos, no producirán efecto alguno. Pero esta norma se aplica sólo a los contratos de adhesión y sólo a los contratos regidos por la LPC. Aun así, se discute si se puede o no aplicar a otros contratos, por mientras, sólo se pueden seguir defendiendo con el principio de buena fe.

- EL RIESGO:

Se debe determinar quién debe soportar la pérdida fortuita de una cosa que es materia de un contrato. Para que se de este problema, deben existir las siguientes condiciones:

1.- Que la cosa sea objeto de la obligación; 2.- La obligación debe emanar de un contrato bilateral; 3.- La pérdida de la cosa debe ser fortuita (Si es culpable se indemniza); 4.- La obligación debe ser de especie o cuerpo cierto; 5.- La pérdida de la cosa debe producirse después de celebrado el contrato y antes de su ejecución. Ej. Juan ofrece vender a Pedro una moto determinada, el que le pagará 1 millón de pesos por ella. Se pierde la moto por caso fortuito una vez celebrado el contrato, pero antes de entregarla. Para determinar el riesgo se habla siempre del acreedor y del deudor de la obligación de entregar la cosa. Esta obligación se extingue por pérdida de la cosa debida. Pero ¿Qué pasa con la obligación de pagar el precio?, ¿Se extingue o no? Si se extingue, el

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riesgo lo asume Juan (deudor), sino, lo asume Pedro (acreedor), si no se extingue, lo asume Juan.

El Art.1550 soluciona esto. POR REGLA GENERAL, ENTONCES, EL RIESGO LO ASUME

EL ACREEDOR, es decir, de Pedro, pues su obligación se mantiene, no se extingue. Esto se ha criticado, pues se dice que el codificador se equivocó por copiar el CC Francés, en que el riesgo es del acreedor (art.1138 CCF), sin darse cuenta que el sistema francés opera distinto, es decir, los contratos son traslativos de propiedad, por lo cual el acreedor ya era dueño, aún antes de que se le entregue, por lo cual es lógico que la cosa perece para su dueño, pero no es lógico en nuestro sistema, pues, para la traslación de la propiedad es necesaria la tradición, sin ser dueño el acreedor, sino hasta la entrega. Pero Corral sostiene que no es una crítica muy cierta, pues los franceses no justifican tal disposición en que el contrato es traslativo de propiedad, sino en la interdependencia de la obligación que aparece en los contratos bilaterales, además, el acreedor no soporta los cambios, es decir, se beneficia de los aumentos de la cosa y soporta sus disminuciones. Además, hay una norma especial para la compraventa, el art.1820, que deja el riesgo al acreedor (comprador) por la pérdida, o deterioro, pero también le da las mejoras de la cosa, de modo que puede beneficiarse o perjudicarse. En este sentido la norma es justa, pues el acreedor no sólo soporta perjuicios, sino que también puede aprovechar las mejoras.

EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL: art.1550 CC

a) Si el deudor estaba en mora, el acreedor no debe el precio (efecto de la mora, pone el riesgo de cargo del deudor);

b) Que el deudor se haya comprometido a entregar la misma cosa a dos o más personas.

c) Esta 3ª excepción la da el art.1820 y consiste en que si la obligación de entregar la cosa es condicional, el riesgo por la pérdida es del deudor mientras pende la condición, por lo cual, la obligación del acreedor se extinguirá. Y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador (relación con el art.1486 CC, que también extingue la obligación correlativa).

- TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN O DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE:

Se conecta con el problema de la obligación del contrato. Se pregunta qué pasa con los contratos de tracto sucesivo (diferidos en el tiempo), cuando por efecto de cambios en las circunstancias, la prestación a que está obligada una de las partes, se vuelve no imposible de cumplir (en tal caso se extingue), pero si excesivamente onerosa y desequilibrada respecto de la obligación de la otra parte. Ej. Si me obligo por 20 años a proveer petróleo a un determinado precio, pero por una guerra mundial, su precio sube muchísimo, estando totalmente imprevisto en el contrato esa circunstancia, ¿Sigue obligando ese contrato o puede un juez dejarlo nulo, o ajustar la obligación? Esto se diferencia con la Lesión Enorme, pues en ella el justo precio es al momento del contrato, en cambio, en este caso, se da posteriormente. En Chile no ha sido muy bien acogida esta teoría, la doctrina y la jurisprudencia han establecido que no procede, especialmente por el Art.1545 según el cual, el contrato legalmente celebrado es ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causa legal, no existiendo en Chile ninguna ley que permita la resolución de este contrato, no pudiendo, por tanto, el juez ir más allá de la ley. Entonces, en Chile se sigue el principio Pacta sunt servanda, según el

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cual, lo pactado debe cumplirse. En cambio, quienes sostienen esta teoría siguen el principio de Rebus sic stantibus, que sostiene que el contrato obliga mientras se mantengan las circunstancias. Los partidarios de esta teoría se basan en la justicia mínima que debe existir en los contratos, debiendo los jueces equilibrar injusticias muy grandes producidas por cambios absolutamente imprevistos. Si así no se hiciera, se estaría enriqueciendo una parte sin tener fundamento para ello. El CC Italiano, por ejemplo, se basa en el Principio de Buena Fe (art.1546) para rebajar la prestación o ajustarla a un equilibrio razonable, pues la parte que se niega a hacerlo, estaría de mala fe. Esta teoría está consagrada en los CC Italiano, Argentino, Peruano, etc.

EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS 1.- Medios Generales 2.- La excepción de contrato no cumplido 3.- La resolución contractual

1.- MEDIOS GENERALES:

Cada contrato tiene sus propias acciones para conseguir que se cumpla la obligación. En 2º lugar, ha pasado a ser relevante el art.20 CPR, por el recurso de protección fundado en el derecho de propiedad sobre bienes incorporales (derechos incorporales), obteniéndose variados resultados con él. Pero esto se ha transformado en un abuso, pues las personas ya no van a los tribunales ordinarios, sino que recurren de protección, por lo cual, las Cortes de Apelaciones han debido desestimar muchos recursos, obligando a proceder por la vía ordinaria. Además, si se dejara utilizar el recurso para todos los contratos, se inutilizarían todos los procedimientos especiales tendientes a obtener su cumplimiento. En 3er lugar, procede el Recurso de Casación en el Fondo ante la Corte Suprema, por sentencias definitivas dictadas con infracción a la ley, influyendo en lo dispositivo del asunto. Se ha cuestionado qué pasa si el error recae sobre una estipulación contractual, y se dice que sí procedería el recurso de casación, pues el art.1540 equipara tales estipulaciones a la ley. Pero no siempre ha sido así, pues en un principio los tribunales decían que no se podía calificar a los contratos como ley. Frente a esto, Claro Solar fue muy crítico y dijo que sí procedía, siendo una gran influencia en los tribunales, los que terminaron por aceptar tal equiparación. Básicamente se permite cuando la sentencia se equivoca en la calificación jurídica del contrato (donación en vez de compraventa) y también en el error en las consecuencias legales que el contrato genera (Ej. Si era contrato de compraventa, y la sentencia no da derecho al vendedor a exigir el precio).

2.- EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO:

Visto antes en la mora, en el adagio que la mora purga la mora (art.1552). Así, cuando se exija el cumplimiento, el demandado podrá oponer esta excepción.

3.- RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

Consiste en una ineficacia sobrevenida de un contrato fundada en el incumplimiento de uno de los contratantes. Es la posibilidad de dejar sin efecto un contrato válido por el hecho de que uno de los contratantes no lo ha cumplido. Se llama resolución, porque la ley entiende que en los contratos bilaterales, las partes han pactado como condición resolutoria, el evento de que una de ellas no cumpla lo pactado (art.1489). Esta resolución puede provenir de 2 fuentes:

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a) Condición resolutoria tácita;

b) Pacto comisorio.

A) C.R.TÁCITA es aquella condición que va envuelta en todo contrato bilateral y que consiste en no cumplirse por una de las partes lo pactado. Art.1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

El que vaya envuelta significa que no se necesita que las partes lo pacten expresamente,

está implícita en los contratos. Es de la naturaleza de los contratos, por lo cual, se entiende

pertenecerle sin mención expresa. La CRT se fundamenta en:

i) En la justicia y la equidad contractual;

ii) En la interdependencia de las obligaciones (si no se cumple una, tampoco la otra);

iii) En la voluntad presunta de las partes.

EXTENSIÓN: se aplica a los contratos bilaterales (aquellos que producen obligaciones

recíprocas para ambas partes). Se discute qué pasa en los contratos unilaterales que producen sólo una obligación (ej. Contrato de comodato, de mutuo por la obligación de pagarlo, en un contrato de prenda de restituir la prenda si se satisface el crédito que garantiza la duda, etc.). La mayoría de la doctrina sostiene que no opera para estos contratos, por la interpretación a contrario sensu del art.1489, y el contratante diligente sólo puede pedir el cumplimiento. Pero Meza Barros dice que sí cabe, por aplicarse los mismos

fundamentos, aunque es una posición minoritaria. En todo caso, esta discusión no es de relevancia práctica, pues hay varios contratos unilaterales en que la ley da la posibilidad específica de resolverlos (art.2177), igual el contrato de prenda (art.2396).

EFECTOS: A diferencia de la condición resolutoria ordinaria (que sólo extingue el derecho), la CRT produce una facultad para pedir el cumplimiento forzado del contrato o la resolución por parte del contratante diligente, ambas opciones con derecho a indemnización de perjuicios. El que sea a ‗‘su arbitrio‘‘, permite que sea pedido a su mera voluntad, sin aplicación del principio del abuso del derecho. Esta opción se ejerce en la demanda. Y se le puede oponer la excepción de contrato no cumplido si es que el demandante también está en mora (art.1552). Se ha preguntado si se puede variar la elección si se hace imposible perseguir la ya elegida, y se ha dicho que sí.

NATURALEZA DEL INCUMPLIMIENTO: debe ser imputable al deudor, pues si no lo es, se

extingue la obligación. En materia contractual, la culpa del deudor se presume, invirtiendo la carga de la prueba. Se ha discutido qué clase de incumplimiento da derecho a la resolución, es decir, si se puede resolver un contrato por incumplimiento de una obligación insignificante. Durante mucho tiempo se dijo que cualquier incumplimiento daba derecho a la resolución, por la aplicación de la máxima que si el CC no distingue, no debe hacerlo el intérprete. A esto se opuso siempre Claro Solar, que sólo daría la resolución a contratos por incumplimiento de obligaciones importantes esenciales y no a obligaciones accidentales

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que no conforman la naturaleza misma del contrato, quedando a criterio del tribunal el determinar si la obligación incumplida es importante o no. Cada vez es más aceptada esta última posición. En todo caso, aquella obligación que se incumplió debe cumplirse, incluso con indemnización de perjuicios.

FACULTADES DEL JUEZ: ¿Puede el juez dar un plazo al contratante negligente para que

ejecute la obligación? La respuesta es que no puede hacerlo, pues por regla general, el juez

no puede fijar plazos, sino cuando la ley lo faculta (art.1494).

DESDE CUANDO OPERA LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA: el incumplimiento es el

hecho que motiva la resolución, pero es necesario para ello que sea declarado judicialmente. Esto es importante, pues da la posibilidad al contratante negligente de cumplir la obligación, pues no se ha resuelto el contrato, de modo que si cumple, ya no se le podrá exigir la resolución. Hay que determinar hasta cuándo se puede cumplir la obligación (enervar la resolución y salvar el contrato). En 1ª instancia será hasta antes de la citación para oír sentencia, y en 2ª instancia, hasta antes de la vista de la causa (art.310 CPC).

CARACTERES DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA:

1.- ES UNA ACCIÓN PERSONAL, es decir, le corresponde al contratante diligente contra el contratante incumplidor; Ej. En una compraventa no se ha pagado el precio, debe demandar el vendedor al comprador, y si éste le enajenó la cosa a un 3º, se aplica el art.1490 si es mueble y el art.1491 si es inmueble (debe constar en el título). Se debe demandar mediante una acumulación eventual de acciones (art.18), una principal de resolución y una eventual de reivindicación. 2.- ES RENUNCIABLE, pues su renuncia no está prohibida, incluso anticipadamente. Por esto es un elemento de la naturaleza y no esencial, pues sino no podría excluirse. Sería conveniente renunciar a la acción resolutoria para asegurar los títulos de una propiedad. Con todo, aunque se renuncie, lo que no se puede pedir es la resolución, pero siempre se

puede pedir el cumplimiento. LA RENUNCIA DEBE SER EXPRESA Y EL SÓLO HECHO DE PEDIR EL CUMPLIMIENTO NO IMPLICA RENUNCIA A LA RESOLUCIÓN.

3.- ES DIVISIBLE, por lo cual, puede dirigirse contra varias personas; y si los diligentes son varios, algunos podrán pedir resolución y otros, cumplimiento. 4.- ES PRESCRIPTIBLE, es decir, prescribe por regla general, a los 5 años (desde el incumplimiento) y se suspende.

B) PACTO COMISORIO es la condición resolutoria tácita expresada en el contrato. Puede ser reglado y no reglado; según si es o no normado por el CC. Sólo hay un pacto comisorio reglado y es el del art.1877 y ss., producto del incumplimiento del pago del precio y sólo en la compraventa. PC Reglado:

1) Simple será simple si no tiene especialidad alguna. Los efectos de este PCR son los mismos de la condición resolutoria tácita (art.1873; 1878), por lo cual, la resolución sólo se produce con sentencia ejecutoriada y se puede enervar la acción.

2)

Calificado es aquel en que las partes expresan que por no cumplir el comprador

el pago del precio, el contrato se resolverá ipso facto. Entonces, la intención de las partes es

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que no haya posibilidad de enervar la acción. Pero esto se ve atenuado por el art.1879 que da un plazo de 24 horas desde la notificación judicial para cumplir.

EL PC PRESCRIBE EN 4 AÑOS DESDE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO.

Se pregunta qué pasa con el PC No Reglado, que se refiere a otros contratos diversos de

la compraventa. Algunos dicen que se deben aplicar las reglas del PCR y otros dicen que las reglas de la CR Ordinaria. Parece buena la posición de Meza Barros que sostiene que si se trata de un PC Simple, en cualquier otro contrato, se deben aplicar esas reglas. Pero si se trata de un PC Calificado, se debe respetar la voluntad de las partes y el contrato se resuelve

ipso facto.

EXTENSIÓN DE LA EFICACIA CONTRACTUAL

¿A quiénes obliga el contrato?

Principio General: EFICACIA RELATIVA un contrato tiene efecto sólo respecto de las partes que lo han celebrado, no afectando ni beneficiando a terceros. Para los terceros el contrato es una cosa ajena (res Inter Alias). Sin embargo, este principio se ve muy atenuado, afectando a terceros en varios casos, sea en perjuicio o en beneficio de él. Para esto, la doctrina ha dividido a los terceros en 3os absolutos y 3os relativos (a pesar de ser 3os no partes, el contrato les puede afectar de cierta manera, favorable o adversamente).

TERCEROS ABSOLUTOS: no se ven afectados por el contrato.

TERCEROS RELATIVOS:

a) Sucesores a título universal de alguna de las partes: herederos; salvo aquellos

contratos que se extinguen con la muerte, como por ejemplo, los intuito persona, como el matrimonio, aquellos que versan sobre derechos intransmisibles, como el usufructo, etc.

b) Sucesores a título singular (legatarios mortis causa o cesionarios entre vivos):

También se habla de sucesor cuando se sucede en un derecho real, por ejemplo, el comprador sucede en el dominio al vendedor. Se diferencian de los herederos, pues para que les afecte el contrato, se requiere:

i) Que el contrato se haya celebrado antes de la cesión, de la donación, etc.;

ii) Debe versar directamente sobre el bien o derecho cedido.

Ej. Si lego una casa hipotecada, esa hipoteca grava al legatario. Igual si cedo un crédito

con fianza, tal garantía beneficia al cesionario. Si arriendo una casa y luego la vendo, el

comprador no está obligado a respetar el arriendo, pues tal contrato no cumple el 2º

requisito, ya que no afecta a la cosa misma, no afecta el derecho de dominio, sino que concede un derecho personal.

c) Acreedores de una de las partes: pueden verse afectados si por un contrato adquiero

más bienes o si los pierdo. Esto por el derecho de prenda general de los acreedores. Por regla general, no pueden intervenir en esos actos de administración del patrimonio del deudor, salvo excepciones legales como la acción subrogatoria, la revocatoria, medidas precautorias, etc.

Se ha establecido la llamada ACCIÓN DIRECTA, a través de la cual un 3º puede ejercer

acciones emanadas de un contrato del que no ha sido parte. Ej. En los contratos de seguros, el asegurado puede no querer accionar contra el seguro en caso de accidentes, pero se pregunta si podría accionar el afectado por el accidente. En Chile no existe esta posibilidad,

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sino que excepcionalmente se da en el caso del art.64 del Código del trabajo, en seguros marítimos y en casos de seguros obligatorios de vehículos motorizados.

SUPUESTAS EXCEPCIONES A LA EFICACIA RELATIVA DE LOS CONTRATOS

1) Estipulación en favor de otro; 2) Promesa del hecho ajeno.

1) ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO

Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

[Ej.: Juan (estipulante) puede contratar un seguro de vida (la compañía es el prometiente) en favor de su madre (3º beneficiado). Sólo la madre puede demandar lo estipulado y mientras ella no acepte expresa o tácitamente, el contrato es revocable por la sola voluntad de las partes que lo celebraron. La aceptación tácita está dada por la realización de actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato, como por ejemplo, que la madre cobre el seguro en caso de muerte del hijo.

REQUISITOS:

a) El beneficiario tiene que ser un 3º;

b) El estipulante tiene que obrar a nombre propio;

c) Sólo el 3º puede demandar lo estipulado.

Se ha discutido la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro, y se han forjado tres teorías: la Doctrina de la oferta, de la agencia oficiosa, doctrina de la creación directa del derecho. 1) DOCTRINA DE LA OFERTA pretende salvar el principio que el contrato sólo obliga a las partes, por lo cual dicen que lo que hay es un acto jurídico de una oferta de contrato, es decir, la compañía de seguros ofrece a la madre el seguro de vida, y si ella acepta, ella es parte y no tercero. Pero esta doctrina presenta desventajas como que la oferta puede caducar antes de la aceptación, de modo que si Juan muere y la madre no ha aceptado, caduca el derecho, no tiene derecho a nada. 2) DOCTRINA DE LA AGENCIA OFICIOSA dice que el estipulante debe considerarse como agente oficioso del 3º, el cual, una vez que acepta, ratifica lo obrado por el agente. Pero tampoco ha tenido éxito, básicamente porque el estipulante debe actuar a nombre propio y no de otro como en la agencia oficiosa. En 2º lugar, no es necesaria ninguna relación jurídica entre el estipulante y el 3º, en cambio, en la agencia oficiosa se rinden cuentas, se debe administrar, etc. 3) DOCTRINA DE LA CREACIÓN DIRECTA DEL DERECHO es la más aceptada actualmente. Sostienen que el estipulante estaría haciendo una declaración unilateral de voluntad, que

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generaría obligaciones. No requeriría entonces de la voluntad del 3º para que exista el derecho, sino que sería necesaria para que esa estipulación quede firme, irrevocable.

EFECTOS:

1) ENTRE 3º Y EL PROMETIENTE:

El 3º es acreedor del prometiente y tiene acción para exigir el cumplimiento (no resolución, pues no es parte).

2) ENTRE 3º Y ESTIPULANTE:

No se producen efectos entre ellos, permanecen siempre extraños.

3) ENTRE ESTIPULANTE Y PROMETIENTE:

El estipulante no puede pedir el cumplimiento, sino sólo el 3º, pero sí puede pedir la resolución o la cláusula penal si se ha pactado. Art. 1536. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal. Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona. Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.

2) PROMESA DEL HECHO AJENO

Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.

El 3º adquiere una obligación, ya no un derecho. [Ej: Juan contrata con Pedro que su madre le hará una torta]. La 3ª persona no contrae obligación alguna, sino sólo si ratifica el contrato, caso en que pasará a ser parte, por lo cual no hay excepción al principio de la eficacia relativa del contrato. Pero si la madre no ratifica, Juan deberá indemnizar a Pedro y devolverle lo pagado. Aquí también vale la cláusula penal pactada.

TEORÍA DE LA INOPONIBILIDAD CONTRACTUAL

Es una ineficacia respecto de 3os de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico.

CLASES DE INOPONIBILIDAD:

I. De los efectos de un acto válido;

II. De los efectos de un acto nulo.

I. ACTO VÁLIDO: se puede producir por causales formales y causales de fondo.

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i)

FORMALES: son básicamente dos:

a) Por falta de publicidad de un acto jurídico;

b) Por falta de fecha cierta del documento que lo contiene

A.- FALTA DE PUBLICIDAD:

a) Art.1707; las contraescrituras públicas no producen efecto, sino cuando se inscriben al margen de la matriz.

b) Art.1902; cesión de créditos, que debe notificarse al deudor.

c) Art.2114; disolución de sociedad, sólo por avisos al público.

d) Sentencia que declara la prescripción adquisitiva de un inmueble, por inscripción en el registro.

B.- POR FALTA DE FECHA CIERTA DEL DOCUMENTO QUE LO CONTIENE (Art.1703).

ii)

FONDO:

A.- POR FRAUDE:

a) Acción revocatoria;

b) Quiebra;

c) Separación total de bienes (art.1723)

B.- POR FALTA DE CONSENTIMIENTO:

a) Si el mandatario se excede de sus poderes;

b) La venta de cosa ajena.

C.- POR LESIÓN DE DERECHOS ADQUIRIDOS;

b) Rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

c) Lesión de asignaciones testamentarias forzosas (acción de reforma de testamento de los herederos).

II. ACTO NULO: lo inoponible es la nulidad, siendo el caso típico, la nulidad del contrato de sociedad, el cual no perjudica a los terceros de buena fe si la sociedad ha funcionado de hecho, es decir, pueden los 3os demandar a los socios.

LEGITIMACIÓN Y FORMA DE HACER VALER LA INOPONIBILIDAD

1.- SUJETOS ACTIVOS: 3os afectados. 2.- SUJETOS PASIVOS: todo aquel que pretenda prevalerse del acto o de la nulidad. Excepción: no le es imputable cuando se trata de la inoponibilidad por fraude a los 3os adquirentes de buena fe y a título oneroso. También la inoponibilidad opera solo cuando un 3º demanda a un socio, pero entre los 3os entre sí, pueden alegarse la nulidad.

La inoponibilidad, en general, se hace valer por excepción. Sin embargo, en algunos casos puede hacerse valer por acciones típicas, la acción pauliana y la acción de reforma del testamento. En la inoponibilidad por falta de consentimiento pueden darse ambas formas. Si

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se trata del mandatario que se excedió, será como excepción. En caso de venta de cosa ajena, será como acción, por la reivindicatoria.

EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD:

a) No puede perjudicar a 3os, pero sí puede aprovecharlos. Entonces, la inoponibilidad es renunciable, si al 3º le conviene más.

CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA INOPONIBILIDAD:

a) Renuncia;

b) Cumplimiento de las formalidades omitidas (en caso que por esto sea inoponible);

c) Por la prescripción cuando se deduce como acción. La que corresponde a cada acción en particular.

TIPIFICACIÓN LEGAL DEL CONTRATO Y NUEVAS FORMAS CONTRACTUALES

CONTRATO ATÍPICO: es el que aunque teniendo nombre y dotado de una identidad en el tráfico jurídico, carece de una disciplina jurídica propia. No es subsumible en un tipo contractual regulado por la ley. Aparecen en la práctica jurídica diaria, y alcanzan sus efectos gracias a la costumbre y a la jurisprudencia. Estos contratos nos plantean varios problemas como: a) que se haya desprovisto de una regulación supletoria que colme una posible laguna; b) debe tener una causa como todo acto jurídico, pero es necesario individualizarla; c) dilucidar si el contrato atípico está siendo utilizado para eludir prohibiciones o limitaciones impuestas a un contrato típico.

- CLASES DE CONTRATOS ATÍPICOS:

1. Contrato atípico puro y contrato típico con cláusula atípica:

+ Contrato típico con cláusula atípica: la cláusula a típica no permite prescindir de la

regulación del tipo contractual, sino que determina únicamente una desviación de las reglas

de

la prestación accesoria contempladas en ella.

2.

Contratos atípicos puros y contratos atípicos mixtos:

+ Contratos atípicos mixtos: son aquellos que aparecen mezclando prestaciones y funciones

de varios contratos típicos.

- REGULACIÓN DEL CONTRATO ATÍPICO:

Se aplica la lex privata del contrato, salvo que existan disposiciones imperativas de la ley que se impone a la voluntad de las partes. En lo no previsto por el contrato hay una tipicidad social, es decir, se aplican los usos y costumbres.

A falta de todo o anterior, deberá recurrirse a la analogía. Por último está la equidad y la

buena fe.

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Cuando hay un contrato mixto algunos piensan que debe aplicarse la regulación del contrato típico preponderante (teoría de la absorción). Otros piensan que para cada prestación deben aplicarse las normas del respectivo contrato típico del que ha sido extraído (teoría de la combinación). La primera idea parece convenir a los contratos típicos con cláusulas atípicas; la segunda es mejor para los contratos mixtos, aunque limitando la aplicación teniendo en cuenta la función propia del contrato.

- NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIÓN:

1. CONTRATO DE LEASING

Es una operación contractual por la cual una persona (sociedad de leasing) cede a otra por un cierto tiempo el uso de u bien que ha adquirido a su vez de un tercero a elección o según las especificaciones del usuario, quien se obliga a pagar una renta periódica, pudiendo este al final del plazo optar por renovar el contrato a una renta inferior, restituir

el bien o adquirirlo en propiedad por un precio residual preestablecido. Hay leasing financiero, inmobiliario, y el lease back (de sale and lease back). En este último la empresa que necesita liquidez vende un inmueble a la sociedad de leasing, por un precio determinado pero teniendo la facultad de recuperarlo abonando el precio más los intereses y comisiones que se determinan. Tiene funciones financieras y de garantía. El leasing en Chile se ha utilizada para dar lugar al subsidio habitacional, y por lo tanto se llama leasing habitacional, que se regula en la ley N° 19.281 de 27 de diciembre de 1993.

2. CONTRATO DE FACTORING

Es un acuerdo contractual por el cual una empresa presta a la otra el servicio de hacerse cargo de cobro de los créditos que los clientes de ésta última le deban. La cesión puede ser de créditos vencidos o pendientes, y puede ser en mera gestión de cobro o asumiendo el

factor el riesgo de la insolvencia de los deudores. Se utiliza como instrumento la cesión de créditos.

3. CONTRATO DE FRANCHISING

Es un contrato por el cual una empresa que distribuye un producto o servicio acuerda con

un concesionario la posibilidad de extenderle dicho producto o servicio con cesión de marcas o franquicias o de Know how, y obligándose el concesionario a ofrecer esos bienes al público cumpliendo la exigencias del franquiciante.

4. CONTRATO DE FORWARD

Es un contrato por el cual las partes acuerdan entregar y recibir respectivamente en una fecha futura que se indica, una cantidad determinada de lo que, llaman “activo subyacente” (pueden ser mercancías físicas: commodities, o divisas, o tasa de interés o índices), aun precio que se acuerda. La liquidación del contrato puede ser de dos formas: por entrega física del activo acordado, o por compensación y liquidación de diferencia: por comparación entre el precio real del activo en la fecha de ―maduración‖ del contrato el precio fijado en el contrato.

5. CONTRATO DE FUTURO

El contrato de futuro es en contrato de forward estandarizado y útil para circular en el mercado. Aquí comprador y vendedor recurren a una sociedad rectora (cámara de compensación) la que actúa como compradora respecto del vendedor y vendedora,

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respecto del comprador, liquidando diferencias al final del contrato y cobrando una comisión por sus servicios. La circulación se logra, no por la cesión del futuro, sino por la liquidación anticipada del mismo que se logra mediante la celebración de la parte interesada de una ―posición‖ opuesta a la que abrió originalmente. Económicamente ambos contratos (entre las mismas partes: el vendedor o comprador y la cámara) se anulan o compensan económicamente.

6. CONTRATO DE OPCIÓN

Es un contrato por el cual una parte adquiere el derecho, pero no la obligación de comprar o vender un activo subyacente a un precio convenido en o hasta una fecha que se fija en el contrato, a cambio del pago o de una prima. Aunque se use en el mercado financiero, es el contrato de oposición de celebrar un contrato que se trata en el derecho común, siendo no un contrato de promesa sino uno atípico.

7. EL SWAP O PERMUTA FINANCIERA

Es un contrato financiero por el cual dos partes acuerdan intercambiar mutuamente flujos financieros en las fechas futuras que se señalan en el contrato. Existen dos formas básicas:

de intereses y de divisas.

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

El contrato es ley para las partes, pero es necesario determinar el verdadero sentido y alcance de una disposición contractual [art.1545].

- Métodos: hay dos grandes escuelas de interpretación del contrato:

Escuela francesa: lo fundamental es la intención de los contratantes; teoría subjetiva; Escuela alemana: teoría objetiva, una vez perfeccionado el contrato, este se independiza y se le otorga una interpretación por la sociedad [contorno social de hombres medios racionales].

Nuestro CC recoge en el art.1560 la norma fundamental, que se traduce en la escuela francesa ―Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras‖; pero además, el art.1546 establece una mezcla con la escuela alemana, pues incorpora la ley, la costumbre y las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación. 1) PRINCIPIO GENERAL: intención de los contratantes.

2) NATURALEZA DEL CONTRATO [art.1546 y 1563], Y LOS USOS Y COSTUMBRES [art.1563

inc.2; incorpora como presunción las cláusulas de uso común];

3) LA EXTENSIÓN DE LAS REGLAS DEL CONTRATO:

a) Art.1561 se aplican a la materia sobre que se ha contratado.

b) Art.1565 si se pone un ejemplo en un contrato, un caso, este no es excluyente a

otro casos, sino que se aplica a todos los que naturalmente se entienda. 4) ELEMENTO LÓGICO una regla del contrato se aclara con el contexto del contrato [ver interpretación de la ley]. Art.1564 inc.1: las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad‖.

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5) ELEMENTO SISTEMÁTICO [en la ley, ella debe encajar con el sistema jurídico], podrán también interpretarse por otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia [art.1564 inc.2]. 6) APLICACIÓN PRÁCTICA DEL CONTRATO [art.1564 inc.3. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra]. Se debe ver también el art.1562 [Si hay dos interpretaciones contrarias deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producirse efecto alguno]. 7) En último caso, se observa el art.1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella. [A falta de esta regla, por no ser culpable, o no saber quién la redactó, se interpreta a favor del deudor, principio pro debitoris]. INTERPRETACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO: pueden hacerlo los jueces de fondo y la Corte Suprema cuando actúa como tribunal de casación, el cual sólo puede acogerse si los jueces de fondo reconocen la existencia del contrato, pero le niegan sus efectos propios. La 2ª causal es si los jueces de fondo, a pretexto de interpretar el contrato, lo desnaturaliza.

DISOLUCIÓN DEL CONTRATO

¿Cuándo pierde efectos? Causales:

1) RESCILIACIÓN O MUTUO DISCENSO: art.1545.

2) REVOCACIÓN: se deja sin efecto el contrato por la voluntad unilateral de una de las partes. [Ej: revocación del mandato, el contrato de trabajo (desahucio), arrendamiento, etc.] Los efectos operan hacia el futuro (ex-nunc; desde ahora en adelante). 3) RESOLUCIÓN DEL CONTRATO: por incumplimiento (efecto retroactivo; ex-tunc; pero con protección a 3os). Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública. Si se trata de contratos de tracto sucesivo, la resolución no opera con efecto retroactivo, por lo cual no se habla de resolución, sino de terminación. 4) NULIDAD O INEXISTENCIA: afecta a 3os de buena o mala fe. 5) MUERTE: contratos intuito persona; matrimonio, trabajo, etc. 6) PLAZO EXTINTIVO: cumplimiento del mismo. 7) FORMAS ESPECIALES DE RESCISIÓN: deja sin efecto el contrato, por nulidad, por lesión enorme, por fraude pauliano, en todos estos casos el contrato es válido, pero queda sin efecto.

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PARTE ESPECIAL

CONTRATO DE COMPRAVENTA

ASPECTOS GENERALES

1.

CONCEPTO.

La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o cambio directo de una cosa por otra que, mientras no se conoció la moneda, fue el único medio de que los hombres se sirvieron para suplir sus necesidades.

Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es reemplazado por el cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones, ha permitido que el intercambio adquiera las vastísimas proyecciones que exige el desenvolvimiento de la vida contemporánea.

Define el art. 1793 el contrato de compraventa en los siguientes términos: ―La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta a comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio‖.

Se evidencia a partir de la definición legal que la compraventa simplemente posibilita un cambio de una cosa por dinero. Las partes sólo se obligan a efectuar el cambio. Lo anterior confirma que la compraventa no es un contrato real, sino consensual, por regla general.

Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: el vendedor, aquél de los contratantes que se obliga a dar la cosa, y el comprador, aquél que se obliga a entregar por esa cosa, cierta cantidad de dinero.

2.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

2.1

Es bilateral.

Las partes contratantes se obligan recíprocamente desde su origen; se trata de un contrato sinalagmático perfecto, en el que el vendedor se obliga a dar o entregar la cosa y el comprador a pagar el precio.

Tales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera para las partes; son de su esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato diferente (art. 1444). Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador no contrae la

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obligación recíproca de pagarle un precio, o a la inversa, promete el comprador pagar un precio sin que se le ofrezca una cosa en cambio, no hay compraventa. El contrato podría importar una donación de la cosa o del precio.

Como se verá, el vendedor también tiene la obligación de sanear la evicción y los vicios redhibitorios y el comprador la obligación de recibir la cosa, pero tales obligaciones son de la naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse expresamente.

En consecuencia, jurídicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un contrato unilateral de compra, como acontecía en el primitivo Derecho Romano con las figuras de la emptio y la venditio. La Corte Suprema así también lo ha entendido, al rechazar la posibilidad de celebrar una promesa unilateral de compraventa, desde el momento que ha interpretado el Nº 4 del art. 1554, en cuanto a la especificación del contrato, exigiendo que se consigne el acuerdo de voluntades y las obligaciones recíprocas. Con todo, debe recordarse que la doctrina mayoritaria ha estimado, por el contrario, que dicha figura jurídica sería perfectamente válida.

2.2 Es oneroso.

Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato de compraventa es un contrato oneroso. Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligación que para con ella se contrae y se grava con la que toma a su cargo.

2.3 Es generalmente conmutativo.

Las prestaciones a que respectivamente se obligan comprador y vendedor se miran como equivalentes (art. 1441). No obsta para que el contrato tenga este carácter la circunstancia de que las prestaciones, en el hecho, no equivalgan. Importa solamente que las partes miren o consideren sus mutuas prestaciones como equivalentes.

Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan, cuando expresamente se pacte el carácter aleatorio del contrato, según dispone el art. 1813, o sea, cuando aparezca que ―se compró la suerte‖; en consecuencia, la conmutatividad no es de la esencia de la compraventa, sino sólo su característica general. Lo aleatorio es excepcional en la compraventa.

2.4 Es principal.

La compraventa es un contrato principal porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención (art. 1442).

2.5 Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales.

Salvas las excepciones legales, el contrato compraventa es consensual y se perfecciona por el solo sentimiento de las partes (art. 1443).

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El art. 1801 inc. 1º expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta desde que las

partes han convenido en la cosa y en el precio.

Por excepción la compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo común, en el otorgamiento de escritura pública, como ocurre en los casos que prevé el inc. 2º del art.

1801. El solo consentimiento de las partes no es suficiente, en tales casos, para perfeccionar

el contrato.

2.6 Es nominado o típico.

En efecto, la compraventa es un contrato nominado porque está reglamentado en la ley.

2.7 En general, es de ejecución instantánea.

De acuerdo a algunos fallos, el contrato podría ser de ejecución sucesiva. Así, se indica en un fallo que ―tratándose de un contrato de compraventa que puede cumplirse por partes, por

el hecho de haberse consumado respecto de una partida, el comprador no pierde el derecho

de pedir la resolución parcial del resto‖.

3. LA COMPRAVENTA ES UN TÍTULO TRANSLATICIO DE DOMINIO.

A diferencia de lo que acontece en la legislación civil francesa y en general en el Derecho

Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 675 y 703, la compraventa es un mero título traslaticio de dominio, es decir, un acto jurídico que por su naturaleza no transfiere el dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo habilita para adquirirlo, ya que celebrado el contrato, surge para dicho comprador un derecho a exigir del vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo haga propietario, sino sólo poseedor.

Cabe precisar, al tenor del art. 1793, que la frase ―dar una cosa‖, no es del todo correcta, siendo preferible haber empleado la frase ―entregar una cosa‖. En efecto, al emplear el

legislador la expresión "dar una cosa", pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa por el contrato, toda vez que tal es la obligación de dar; por el contrario,

la obligación de entregar no supone transferencia de dominio y por tanto puede contraerla o

asumirla quien no es dueño, puesto que en definitiva implica pasar la tenencia.

Ahora bien, a la luz del art. 1824, la obligación que contrae el vendedor es la de entregar la cosa y en ningún caso el hacer propietario al comprador. Lo normal será sin embargo que al entregar la cosa se verifique la tradición.

En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la compraventa,

se requieren dos actos jurídicos consecutivos: la compraventa (título) y la tradición (modo

de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar, apartándose del código napoleónico.

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En consecuencia, si el vendedor es dueño, la entrega constituirá tradición; si no lo es, la entrega será una tradición aparente, y en derecho sólo será entrega. Toda tradición es entrega, pero no toda entrega es tradición. Por ello, el art. 1548 establece que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello también, el art. 1824 emplea acertadamente la frase alternativa ―entrega o tradición‖.

Conforme a lo expuesto, y respecto a la evicción de la cosa comprada, el art. 1837 debió señalar ―dominio o posesión pacífica‖, en lugar de decir ―dominio y posesión pacífica‖. La primera fórmula guarda mayor armonía con el art. 1824.

Diferente es el caso del Código Civil francés, cuyo art. 1583 establece que la venta ―es perfecta entre las partes y la propiedad es adquirida por el comprador desde que se ha convenido en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado‖. En esta hipótesis, el contrato de compraventa crea obligaciones y transfiere el dominio; vale decir, es al mismo tiempo título y modo de adquirir, siguiendo al derecho quiritario romano.

4. PARALELO

JURÍDICAS.

ENTRE

LA

COMPRAVENTA

Y

OTRAS

INSTITUCIONES

Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dación en pago y la cesión de créditos, conviene precisar algunos conceptos y sus diversas naturalezas jurídicas:

4.1 Compraventa y dación en pago

La compraventa es un contrato y como tal crea obligaciones, mientras que la dación en pago, siendo una modalidad del pago, es una convención pero no un contrato, pues extingue obligaciones;

Además, en la compraventa suele haber un plazo para la entrega de la cosa vendida, mientras que en la dación en pago necesariamente debe efectuarse la entrega al instante para que el deudor quede liberado (en caso contrario, habrá novación por cambio de objeto); y

Finalmente, el acreedor que recibe en pago una cosa diferente a la que se le debía, no se obliga a dar por ella un precio, sino que se obliga simplemente a dar por extinguida una deuda hasta la concurrencia del valor de la cosa recibida.

4.2 Compraventa y cesión de créditos.

Entre ambas, existe una diferencia fundamental, en cuanto la compraventa es un contrato y la cesión de créditos es la forma de efectuar la tradición de los derechos personales (arts. 699 y 1901, conforme a la doctrina que rechaza el carácter contractual de la cesión de créditos y que es mayoritaria en nuestra jurisprudencia). La cesión de créditos entonces, es una convención pero no un contrato.

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ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA

La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio. Hay en el contrato de compraventa tres elementos esenciales: el consentimiento de las partes, una cosa y un precio, consensus, res, pretium.

El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente para perfeccionar el contrato; de ahí su carácter consensual que por regla general le confiere la ley. Pero el acuerdo de voluntades sobre cosa y precio debe llevar aparejado el ánimo de cambio de estos objetos entre los contratantes. Por ello, Alessandri expresa que ―es el cambio de una cosa por dinero lo que constituye la compraventa, y si ese cambio no se realiza por la omisión de alguno de esos elementos, no hay venta, ni material ni jurídicamente hablando‖.

Las normas de carácter general que reglan la formación del consentimiento, los vicios de que puede adolecer y sus consecuencias son aplicables al contrato de compraventa. Sin embargo, será menester examinar sobre qué debe recaer el consentimiento de las partes y las formas que a veces debe revestir.

1.

EL CONSENTIMIENTO.

1.1

Sobre qué debe recaer el consentimiento

El art. 1801, inc. 1º, dispone: "La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes".

El acuerdo de las voluntades debe existir, pues, relativamente a la cosa y al precio; debe existir, además, al decir de Pothier, relativamente a la venta, esto es, las partes han de estar acordes en que el contrato que celebran es de compraventa.

a) El consentimiento debe recaer, en primer término, sobre la cosa que es objeto del

contrato. No existirá acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes padezcan de error, bien sobre la identidad de la cosa específica de que se trata (art. 1453), o sobre la sustancia o calidad esencial de la misma (art. 1454).

b) El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio y se operará

cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la otra entiende vender.

c) Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, será

preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar. Faltará el consentimiento al respecto cuando sean las partes víctimas de un error sobre la especie de acto o contrato que se celebra, como si una de las partes entiende vender y la otra que se le hace una donación (art. 1453).

1.2 Por regla general la compraventa es consensual.

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Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por excepción, es un contrato solemne (art. 1801). Por ende, salvo en aquellos casos señalados en la ley, la compraventa se perfecciona con la oferta y la aceptación, de conformidad a las reglas sobre formación del consentimiento establecida en el Código de Comercio.

1.3 Por excepción la compraventa solemne. Clases de solemnidades.

El contrato de compraventa, de ordinario consensual, puede ser solemne. El carácter excepcional de las solemnidades aparece claramente de manifiesto en el art. 1801.

No será suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio para que el contrato se repute perfecto. Menester será, además, que se cumplan las solemnidades o requisitos de forma que la ley prescribe.

Las solemnidades de que está revestida la compraventa pueden ser establecidas por la ley o por las partes contratantes. En otros términos, pueden ser legales o voluntarias.

Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley está revestida la compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes raíces.

Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la compraventa en atención a las circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que intervienen. Tales son las solemnidades que acompañan la venta de bienes pertenecientes a incapaces.

Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea añadiéndolas a las que establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa que es naturalmente consensual.

(i) Solemnidades legales ordinarias.

a) Aspectos generales.

Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de escritura pública.

La escritura pública es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y el único medio de probar su existencia. El art. 1701 previene que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba "en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad" y su omisión hará que los actos se miren "como no ejecutados o celebrados".

Por lo tanto, la escritura pública es requisito generador del contrato o solemnidad propiamente tal, y por tanto, de faltar, el contrato adolecerá de nulidad absoluta (arts. 1701, 2º y 1682), o incluso será inexistente, para aquellos que postulan la inexistencia como sanción en nuestro Derecho.

b) Casos en que la ley exige escritura pública.

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El art. 1801, inc. 2º, previene: ―La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública‖. Por lo tanto:

- Es solemne la compraventa de bienes raíces. La importancia de esta clase de bienes

justifica la exigencia de que la compraventa debe revestirse de formas que la constaten fehacientemente. Por otra parte, la tradición de los inmuebles vendidos debe verificarse por la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces; tal inscripción ha de hacerse mediante la exhibición de un título auténtico (art. 57 del Reglamento del

Conservador).

- Es también solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo. En verdad,

estos derechos recaen siempre sobre bienes raíces y son, por lo tanto, inmuebles (art. 580).

- Es solemne la venta de una sucesión hereditaria, esto es, del derecho para que una persona reciba en una sucesión todos o una cuota de los bienes que la forman.

c) Compraventa por intermedio de mandatarios.

En doctrina se discute acerca de si debe constar por escritura pública el mandato para celebrar el contrato de compraventa de los bienes a que se refiere el art. 1801 inc. 2º

El examen de las normas legales pertinentes lleva a la conclusión de que no es necesario que el mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario.

El art. 2123, que gobierna la materia, destaca el carácter generalmente consensual del mandato, y añade que no se admitirá para acreditarlo la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico. El mandato debe constar de escritura pública cuando la ley exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contraer matrimonio o para parecer en juicio.

De este modo, la pretensión de que conste por escritura pública el mandato para comprar o vender los bienes que señala el art. 1801, inc. 2º, importa la exigencia de una solemnidad no prescrita por la ley (en este sentido se pronuncian, entre otros, Meza Barros y Stitchkin).

Sin embargo, buena parte de la doctrina estima que es necesaria la forma pública (Barros Errázuriz) y la jurisprudencia se ha pronunciado en tal sentido (RDJ, t. XX, I, p. 37 y t. XXII, I, p. 1085).

d) La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces.

La inscripción del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces no es solemnidad de la compraventa.

El contrato está perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el precio, otorgan la correspondiente escritura pública.

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La inscripción es la manera de efectuar la tradición de la cosa vendida, si ésta es un bien inmueble; en otros términos, es la forma cómo el vendedor cumple con la principal obligación que el contrato le impone.

e) Es solemne sólo la venta de inmuebles por naturaleza.

Cabe precisar que solamente la compraventa de inmuebles por naturaleza o propiamente tales debe efectuarse por escritura pública. Los inmuebles por adherencia, los bienes que se reputan muebles por anticipación de constituir sobre ellos derechos en favor de terceros distintos del dueño, y los inmuebles por destinación, que de venderse por separado del predio al cual están destinados recuperan su naturaleza de muebles, no están sujetos a la solemnidad (art. 1801, inciso final). En estos casos, la compraventa será consensual.

Sobre la materia resulta necesario considerar lo siguiente:

- El art. 1801, inc. 3º, previene: ―Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya

madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están

sujetos a esta excepción".

De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por anticipación, bienes que se reputan tales, aun antes de su separación, para los efectos de constituir un derecho en favor de otra persona que el dueño (art. 571).

- Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por destinación, esto es, los

que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble.

Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados al uso, cultivo y beneficio del mismo, recobran su calidad natural de bienes muebles. Por este motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos de labranza de un fundo.

(ii) Solemnidades legales especiales.

Además de la antedicha solemnidad legal ordinaria, la ley reviste solemnidades especiales la compraventa por las circunstancias en que se celebra el contrato o la calidad de las personas que lo estipulan.

a) Así, se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La

venta se hace, previa tasación del inmueble y la publicación de avisos, en pública subasta, ante el juez (arts. 485 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).

La escritura deberá ser suscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor. Para los efectos de la inscripción, no admitirá el Conservador sino la escritura definitiva de compraventa (art. 497 del Código de Procedimiento Civil).

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b)

En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces las solemnidades que

comúnmente acompañan la venta son la autorización judicial y la subasta pública (arts. 255, 393, 394, 484, 488, 489, 1754).

Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, también, a los bienes muebles.

Estas formalidades especiales no son requisitos generadores del contrato de compraventa, no son solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del contrato, sino al estado o calidad de las personas que en él intervienen. Por ello, la omisión de estas formalidades no acarrea nulidad absoluta sino nulidad relativa. Se trata, en este caso, de formalidades que atienden no a la existencia misma del contrato, sino a su validez.

(iii) Solemnidades voluntarias.

Prevé el art. 1802 esta situación: ―Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inc. 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida‖.

Las partes pueden someter el contrato de compraventa a las solemnidades que deseen. En la práctica la solemnidad suele consistir en el otorgamiento de escritura pública o privada cuando la compraventa es puramente consensual. Cuando tal ocurre, estamos en presencia de un contrato condicional subordinado a la condición de que se otorgue una escritura pública o privada.

Es menester que las partes estipulen expresamente que el contrato de compraventa, cuando éste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se otorga escritura pública o privada.

Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la facultad de retractarse las partes es una lógica consecuencia de que el contrato no se ha perfeccionado.

La facultad de retractación se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos circunstancias siguientes:

(a) hasta que se otorgue la escritura pública o privada porque, perfecto el contrato, no

es lícito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto, o

(b) hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin que

se haya otorgado la escritura prevista, importa una tácita derogación de la estipulación que lo hizo solemne. En efecto, como la solemnidad emana de la voluntad de las partes, esa misma voluntad puede modificar la situación, renunciando expresa o tácitamente al cumplimiento de la solemnidad y celebrando el contrato por el solo consentimiento. Operará la última hipótesis, si las partes dan inicio a la ejecución de las prestaciones derivadas del contrato, prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas habían estipulado.

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1.4

El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pública.

El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontáneamente; si es el resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad.

Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se manifieste espontánea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto.

Si bien es cierto que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a petición del acreedor, no es menos cierto que, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de antemano en las consecuencias de la obligación, que otorga al acreedor un derecho de prenda general sobre sus bienes e, implícitamente, ha autorizado al acreedor para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.

En otras palabras, el ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que realiza; ha consentido antes, al tiempo de constituirse deudor. Por lo tanto, la venta forzada, pues, es una verdadera compraventa.

El art. 671 dispone que, ―en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta‖, el juez inviste la representación legal del deudor.

En definitiva, la adjudicación en remate también se denomina compraventa en remate. Sobre el particular, el art. 495 del Código de Procedimiento Civil establece que el Acta de Remate, extendida en el registro del secretario del tribunal que intervenga en el remate, valdrá como escritura pública, para el efecto del art. 1801 del Código Civil. Sin embargo, debe extenderse la pertinente escritura pública, que será suscrita por el rematante y el juez, el segundo como representante legal del vendedor. En dicha escritura, debe insertarse el Acta de Remate. De esta forma, se puede afirmar que en toda compraventa en remate, hay a la postre dos escrituras públicas de compraventa, una provisoria, y otra definitiva.

En las ventas forzadas, además será necesario que éstas se efectúen en pública subasta, previa tasación si se trata de inmuebles y publicación de avisos.

Existen en el Código Civil algunos casos de ventas forzadas, en las que el comprador está obligado a celebrar el contrato. Tal ocurre:

- En la accesión, en el caso regulado en el artículo 668: puede ocurrir que el dueño

del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edificó o plantó en el inmueble del primero, sin conocimiento de éste. En tal caso, el dueño del suelo tiene el derecho a exigir al que edificó o plantó, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. Como dice Claro Solar, ―…al propietario puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situación de hacer el gasto que representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisión de hacer un desembolso que él no habría tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha

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procedido sin su conocimiento el único responsable del hecho es el edificador quien, aunque haya creído que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena.‖ Así las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al que edificio o plantó en él, a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar, ―…si se forzara la voluntad del que edificó o plantó obligándole a comprar el terreno, suya será la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo obligó‖. Nos encontramos, entonces, ante una verdadera compraventa forzada.

- En el comodato, en la hipótesis prevista en el artículo 2178, inciso 2°: En el evento

que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía, antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º).

1.5 Las arras.

(i) Concepto.

En el párrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley también se ocupa de las arras (arts. 1803 a 1805). Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de las obligaciones en general, porque pueden tener cabida en todo contrato.

Se llama ―arras‖ la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a la otra en prenda de la celebración o ejecución del contrato, o como parte del precio o en señal de quedar convenidas.

(ii) Clases de arras.

Del concepto recién indicado, aparece que las arras pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad: a) sirven como garantía de la celebración o ejecución del contrato, y, b) se dan como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas.

a) Las arras como garantía.

Las arras, dadas en garantía de la celebración o ejecución del contrato (también denominadas ―penitenciales‖), significan que las partes no han entendido ligarse definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desdecirse perdiendo su valor.

En efecto, el art. 1803 dispone: ―Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas‖.

Como destaca Alessandri, cuando se dan las arras en el caso del artículo 1803, surge una interrogante: ¿Se perfecciona el contrato desde que se entregan las arraso éste no nace aún? Dos opiniones hay en la doctrina. Para unos, las arras suponen siempre un contrato perfecto, concluido definitivamente. Las arras suponen un contrato ya formado; si así no

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fuera, las partes no estarían ligadas y mal podrían necesitar de arras para desligarse de un vínculo que jurídicamente no se ha formado. La entrega de las arras penitenciales entraña entonces una condición resolutoria ordinaria, pues si una de las partes se retracta, el contrato se entiende resuelto, sin que haya mediado incumplimiento de las obligaciones. Para otros (entre quienes se incluye Alessandri), las arras dadas en este carácter impiden que los efectos del contrato se produzcan inmediatamente, es decir, el contrato aún no está perfecto, lo que implica sostener que se ha celebrado sujeto a una condición suspensiva y negativa, a saber, que en definitiva las partes no usen el derecho de retractación.

Tal derecho de retractación podrá ejercerse por el plazo que las partes hubieren pactado y si nada estipularon al efecto, en el término de dos meses, contados desde la celebración de la convención.

No habrá derecho a retractarse cuando hubiere comenzado la entrega de la cosa, o se hubiere otorgado escritura pública de compraventa, cuando así proceda o lo dispongan las partes.

Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a retractarse, la ley dispone que si el que se retracta es el que dio las arras, las perderá, y si es el que las recibió, deberá restituirlas dobladas.

b) Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio.

Esta clase de arras constituyen un testimonio de la celebración definitiva del contrato; en otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebración.

Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pública. El art. 1805 inc. 1º previene: ―Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el art. 1801, inc. 2º‖.

Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por escritura pública, el contrato no queda perfeccionado por la sola entrega de las arras como parte del precio o en señal de quedar convenidas las partes. Del tenor de los arts. 1803, 1804 a 1805 resulta que sólo tienen aplicación cabal cuando la compraventa es consensual y no así en las compraventas solemnes.

Para que las arras se entiendan dadas en señal de quedar convenidos o como parte del precio es menester la concurrencia copulativa de dos circunstancias: (i) que las partes lo convengan expresamente, y (ii) que este convenio conste por escrito.

Si así no fuere, se entienden las arras dadas en garantía y facultadas las partes para retractarse. El art. 1805 inc. 2º establece: ―No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes‖.

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Las arras en garantía, pues, constituyen la regla general; para que pueda atribuírseles otro carácter es preciso un pacto expreso y escrito.

Las arras también se reglamentan en el Código de Comercio, pero sus normas son inversas a las del Código Civil: es decir, por regla general, en materia comercial las arras se dan como parte del precio, y solamente por excepción dan a las partes el derecho de retractarse (arts. 107 y 108 del Código de Comercio).

2. LA COSA VENDIDA.

Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la cosa vendida, pues de otra manera faltaría el objeto de la obligación del vendedor y carecería de causa la obligación del comprador: no habiendo objeto y causa para los contratantes, no hay contrato o éste adolece de nulidad absoluta.

2.1 Requisitos que debe reunir la cosa vendida.

La cosa vendida debe reunir los requisitos propios del objeto de toda declaración de voluntad: ser lícito, determinado y existir o esperarse que exista.

La cosa vendida debe reunir estos caracteres y, además, los que son peculiares para el contrato de compraventa. Tales requisitos son cuatro: (i) Debe ser comerciable y enajenable; (ii) Debe ser singular, y determinada o determinable; (iii) Debe existir o esperarse que exista; y (iv) No debe pertenecer al comprador.

(i) La cosa debe ser comerciable y enajenable.

Una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una relación jurídica, cuando puede radicarse en el patrimonio de una determinada persona. Por regla general, las cosas comerciables son también enajenables, pero excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa, no obstante su carácter comerciable, a pesar de estar incorporada al patrimonio de una persona, no pueda transferirse. Tal acontece con los derechos personalísimos.

De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deberá también ser enajenable. Sobre el particular, el art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley.

Para la mayoría de los autores, el art. 1810 no se aplicaría a los casos contemplados en los números 3 y 4 del art. 1464, sino que sólo a los casos de los números 1 y 2 del mismo precepto, pues los primeros corresponderían a normas imperativas de requisito y los últimos a normas prohibitivas. En consecuencia, podría venderse una cosa embargada, por ejemplo, sin autorización del juez ni el consentimiento del acreedor, sin perjuicio que mientras subsista el embargo, no podrá verificarse la tradición, a menos que se otorgue dicha autorización o se preste tal consentimiento.

Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo de noviembre de 1960 de la Corte de Santiago concluye que hay objeto ilícito en la venta del inmueble

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embargado por decreto judicial hecha sin la autorización del juez o el consentimiento del acreedor, como quiera que si bien el contrato de compraventa no transfiere por sí solo el dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenación. El legislador, al emplear el término ―enajenación‖ en el art. 1464, no lo hace en el sentido estricto de transferencia de dominio.

En la misma línea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte Suprema, enfatiza que es cierto que la enajenación y la venta son jurídicamente conceptos distintos, pues en tanto aquélla constituye la transferencia a cualquier título de dominio u otros derechos reales y se efectúa, tratándose de bienes raíces, por la inscripción del título en el Registro Conservatorio respectivo, la venta es sólo un contrato generador de obligaciones que impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la transferencia de ella. Pero tal distinción acerca del alcance y significado de la expresión ―enajenación‖ empleada en el art. 1464, no tiene importancia tratándose de una compraventa, ya que cualquiera que sea su alcance, al disponer el art. 1810 del mismo cuerpo de leyes que no pueden venderse las cosas corporales cuya enajenación esté prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilícito a la compraventa de las cosas embargadas por decreto judicial que se efectúa sin la autorización del juez o el consentimiento del acreedor.

La doctrina disiente de la jurisprudencia citada, porque se desconoce en ella la diferencia fundamental existente entre venta y enajenación, y el carácter de norma imperativa y no prohibitiva, de los números 3 y 4 del art. 1464. Con todo, la prudencia aconseja incorporar en las compraventas la comparecencia del acreedor consintiendo en la venta y enajenación subsecuente; o si la venta fuere forzada, obtener la autorización judicial pertinente, antes de celebrar el contrato.

(ii) La cosa debe ser singular, y determinada o determinable.

a) Determinación de la cosa.

La cosa, en primer lugar, debe ser determinada o determinable. Se trata de la aplicación de las reglas generales en materia de obligaciones, específicamente en lo que respecta al objeto de las mismas.

Si la cosa que se vende fuere indeterminada, no habrá contrato, porque no habrá una cosa sobre la que recaiga la obligación del vendedor. La determinación de la cosa debe ser a lo menos en cuanto a su género.

En este sentido, el art. 1461 dispone que las cosas que son objeto de una declaración de voluntad es menester ―que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género‖.

b) La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.

Cuando la cosa vendida se determina genéricamente, debe igualmente determinarse la cantidad.

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Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es, no ser determinada sino solamente determinable. La determinación posterior, sin embargo, no podrá quedar entregada a un nuevo acuerdo de las partes, sino que deberá verificarse de acuerdo con las normas señaladas en el contrato mismo.

El art. 1461, inc. 2º, dispone que ―la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla‖.

De esta manera es viable la venta de la cantidad de carbón o petróleo que requiera una industria que puede determinarse por la naturaleza o capacidad de sus máquinas.

c) La cosa vendida debe ser singular.

La cosa vendida debe ser también singular (art. 1811). La ley no acepta que se venda una universalidad jurídica, vale decir todos los bienes de una persona, presentes o futuros, ya se venda el total o una cuota, porque no hay transferencias a título universal. No es posible que una persona venda su patrimonio, reputado un atributo inherente de la personalidad. El art. 1811 dispone sobre el particular: ―Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota‖.

Puede sí una persona vender todo lo que tiene, pero enumerando sus bienes, y desde ese momento, estamos ante una venta a título singular. Tres son los requisitos que deben concurrir en la venta de todos los bienes de una persona: (a) deben especificarse los bienes vendidos; (b) la especificación debe hacerse en escritura pública; y (c) no pueden comprenderse en la venta objetos ilícitos.

La jurisprudencia ha precisado que otras figuras jurídicas que implican cesión de cuotas en una universalidad, pero de un tercero, no configuran la hipótesis del art. 1811. En tal sentido, un fallo de la Corte de Talca, de marzo de 1914, puntualiza que en la venta de las acciones y derechos que en la sucesión del marido tenga la mujer, debe entenderse que lo vendido consiste en las acciones y derechos que a ésta corresponden en la sucesión de aquél en calidad de cónyuge sobreviviente. Esta interpretación es la única que conduce a dar eficacia al contrato de compraventa, el que carecería de todo efecto si se pretendiera comprender la universalidad de los bienes presentes de dicha mujer, sin haberse particularizado en la forma que indica el art. 1811. En el mismo sentido, una sentencia de la Corte de Concepción de abril de 1954, afirma que el art. 1811 del CC., por ser de carácter prohibitivo (en verdad, se trata de una norma imperativa de requisito), debe aplicarse restrictivamente, esto es, al caso contemplado en ese precepto, que no es sino el de la venta de todos los bienes que una persona tiene o pueda tener, de modo que no puede afectar al contrato mediante el cual la mujer sólo enajena la cuota de gananciales que le corresponde en la disuelta sociedad conyugal.

Los arts. 1409, a propósito de las donaciones, y 2056 en relación a la sociedad, constituyen normas similares a la del art. 1811.

El art. 1812, por su parte, permite vender la cuota en la cosa común. Sobre el particular, la jurisprudencia ha dejado en claro que la facultad del comunero para vender su cuota, puede

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ejercitarse no sólo en el caso de indivisión de una cosa singular, sino también cuando ella recae en una cosa universal (Corte de Concepción, abril de 1954). En todo caso, constituye una excepción al principio anterior, el caso del artículo 688 del Código Civil, cuando se trata de la cuota que recae en un inmueble hereditario, pues en tal hipótesis, la ley exige enajenar de consuno.

Cabe hacer presente que en este caso, si el acto se celebra entre dos comuneros, no hay adjudicación, sino compraventa entre éstos. Se trata por ende de un título traslaticio y no declarativo, como ocurriría si se tratase de una partición (Corte de Santiago, octubre de

1915).

Los tribunales también se han pronunciado, ante el caso de una venta en la cual el comunero vende no sólo su cuota en el bien común, sino toda la cosa, sin consentimiento de los demás comuneros. En tal hipótesis no hay nulidad, sino inoponibilidad, pues estaremos ante una venta de cosa ajena. Los comuneros que no participaron en la venta de la cosa común realizada por uno solo de ellos, tienen derecho a entablar la acción reivindicatoria por su cuota.

(iii) La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.

a) Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida.

Conforme al precepto general del art. 1461, ―no sólo las cosas que existen pueden ser objeto de declaración de voluntad, sino las que se espera que existan‖.

Pueden venderse, pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las que existen al tiempo de celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el porvenir.

A partir del tenor del art. 1813, cabe hacer la siguiente distinción: si la cosa vendida no existe pero se espera que exista, y si existe pero deja de existir antes de celebrar el contrato.

b) Venta de la cosa que dejó de existir al tiempo del contrato.

La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a existir produce consecuencias diversas, según que falte total o parcialmente.

b.1) Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa. El art. 1814 previene: ―La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno‖.

Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignoraran que la cosa no existe; la falta total del objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.

Como subraya un fallo de noviembre de 1933, de la Corte de Valdivia, la venta de cosas que no existen no produce efecto alguno porque la obligación de dar dinero en cambio de la cosa inexistente carece de causa; no hay ni puede haber motivo en este caso que induzca a celebrar el contrato. La Corte de Talca, por su parte, en un fallo de agosto de 1915, precisa

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que realizada la partición de una herencia, debe considerarse borrada e inexistente la indivisión surgida entre los herederos después de la muerte del causante; por tanto, la venta que hace uno de éstos de los derechos que puedan corresponderle en esa herencia, no produce efecto alguno.

b.2) Si la cosa existe sólo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no existe íntegramente la cosa vendida y el comprador no podrá obtener probablemente una satisfacción total, resulta necesario distinguir si lo que falta es o no una parte considerable de la cosa.

Si falta una parte no considerable de la cosa vendida, deberá celebrarse el contrato.

En cambio, si falta una parte considerable, nace un derecho de opción para el comprador, en cuanto desistirse o perseverar en el contrato. Es decir, existe jurídicamente el contrato; pero toca al comprador decidir si desiste o persevera en él, y en este último caso, le asiste el derecho de que se reajuste debidamente el precio. El inc. 2º del art. 1814 otorga el derecho de opción en los siguientes términos: ―Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación‖.

Estos derechos competen sólo al comprador si la cosa faltaba ―en una parte considerable‖, o sea, en parte importante o digna de consideración.

El inciso 3º del art. 1814 regula a su vez las consecuencias de la mala fe del vendedor, entendiéndose por tal el conocimiento que tenía acerca de faltar total o parcialmente la cosa, en forma considerable. El contrato será válido (en la medida que el comprador persista en celebrarlo), pero el vendedor deberá resarcir los perjuicios al comprador, siempre que éste por su parte hubiere obrado de buena fe, o sea, que no hubiere sabido que faltaba total o parcialmente la cosa.

c) Venta de cosa futura o que se espera que exista.

Cosa futura es aquella que no existe al tiempo del contrato, pero se supone que existirá a posteriori. El contrato será válido, pero también debemos distinguir, según la forma en que se redacten sus estipulaciones, si estamos ante un contrato condicional o puro y simple aunque aleatorio.

La regla general es el contrato condicional, y lo excepcional el aleatorio, conforme lo expresa el art. 1813: ―la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir‖.

Por ende, si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista, el contrato es condicional, y la condición consiste precisamente en que la cosa llegue a existir. Si así acontece, la condición se habrá cumplido y el contrato surtirá sus efectos. Si la cosa no llega a existir, la condición fallará y el contrato se tendrá por no celebrado.

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Esta especie de compraventa es muy común en la vida de los negocios. Por ejemplo, A compra a B 100 quintales de trigo de la próxima cosecha de su fundo; la compraventa existirá a condición de que se coseche trigo y no habrá venta si el fundo nada produce.

Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente la cosa misma que no existe pero se espera que exista, sino la contingencia de que la cosa llegue a existir o no. El art. 1813 dispone que no se reputará condicional el contrato, subordinado a la condición de que la cosa llegue a existir, cuando se estipule lo contrario o ―por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte‖. Por ende, en este caso, la compraventa es pura y simple, porque lo que se ha vendido es la suerte. Estamos por ende ante un contrato aleatorio. Es clásico el ejemplo de Pothier de esta especie de compraventa. Si un pescador vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe pagar el precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces mismos, sino el azar de la pesca.

(iv) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador.

La cosa vendida puede pertenecer al vendedor o a un tercero, pero nunca al comprador. El art. 1816 dispone: ―La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella‖. Habría en este caso nulidad absoluta, por falta de causa en la obligación del comprador.

Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un dominio absoluto y pleno sobre la cosa. Por ello, es válida la venta que hace el fideicomisario al fiduciario. En virtud de tal venta, el fiduciario se evita cumplir la obligación de restituir la cosa al fideicomisario al cumplirse la condición.

Algunos han visto una excepción a la prohibición de comprar una cosa propia, en el artículo 2398, en la prenda, que establece: ―A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el acreedor y el deudor.‖ El deudor, es también, de ordinario, el dueño de la cosa mueble que se remata. Si se adjudica la cosa, estaría adjudicándose una cosa propia. Sin embargo, también podría estimarse que no hay en esta hipótesis compra de cosa propia, sino que el deudor, sencillamente, paga e impide con ello la venta.

2.2 La venta de cosa ajena.

(i) Conceptos generales.

Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada establece en cuanto a que deba pertenecer al vendedor. El art. 1815 establece, en forma perentoria: ―La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo‖.

Por ende, la venta de cosa ajena es válida, porque el contrato de compraventa sólo impone al vendedor la obligación de entregar la cosa y porque habiendo una cosa sobre la que recaiga el consentimiento de las partes que sea determinada o determinable y lícita, el contrato puede formarse válidamente. La obligación del vendedor no es hacer dueño de la

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cosa al comprador, sino darle la posesión pacífica de la cosa. Lo anterior es una consecuencia de haber seguido nuestro Código el Derecho Romano Bonitario o vulgar. El Código francés, en cambio, que sigue al Derecho Romano Quiritario, resta validez a la venta de cosa ajena.

Pothier puntualizaba el respecto que ―es en verdad de la esencia de este contrato que el

vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida, cuando sea su dueño, pues en tal caso deberá transferirlo al comprador; pero cuando el vendedor no es dueño, y cree

a defender al comprador contra cualquiera que

intentase a obligarle a dimitir la cosa, o impedirle disponer de ella como dueño‖.

de buena fe serlo, se obliga únicamente (

)

Nuestra jurisprudencia también ha concluido en términos similares. Así, en un fallo de junio de 1976, de la Corte de Concepción, se enfatiza que la venta de cosa ajena vale porque este contrato por su naturaleza es meramente productivo de obligaciones. El vendedor está obligado a proporcionar al comprador únicamente la posesión libre y desembarazada de la cosa. No está obligado a transferir el dominio sino a entregar la cosa a que la venta se refiere. Por lo mismo, nada impide que las partes contraigan obligaciones respecto a una cosa ajena, como quiera que en tal contrato concurren todos los requisitos para que sea eficaz y valedero.

Cabe expresar que no sólo hay hipótesis de venta de cosa ajena cuando un tercero, que carece de toda vinculación jurídica con el dueño, vende una cosa de propiedad del último. También opera esta figura, según ha señalado nuestra jurisprudencia, cuando, por ejemplo, el mandatario vende después de fallecido el mandante dueño del bien (el mandato expiró en este caso) (Corte Suprema, sentencia de mayo de 1918); o en el caso de la venta de bienes de una sociedad, realizada por un socio o administrador que carecía de facultades para celebrar tal acto jurídico (Corte de Valparaíso, enero de 1948). En estos dos casos, además estaremos ante un título injusto (no por tratarse de venta de cosa ajena, pues esta es válida y por ende el título es justo, sino porque se trata de personas que actuaron en calidad de mandatarios, sin serlo en verdad, art. 704 Nº 2). También podríamos agregar el caso del mandatario que tenía tal calidad, pero que requería actuar conjuntamente con otros mandatarios, y lo hizo individualmente, infringiendo el pacto social.

En base a todo lo recién expuesto, la mayoría de la doctrina afirma que la única acción que no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de nulidad del contrato. Sin embargo, y como se estudió a propósito del error sustancial, se discute si constituye o no calidad esencial de la cosa adquirida a título de compraventa la circunstancia de pertenecer en dominio al vendedor, problema de gran interés, atendido que conforme el art. 1815 del Código Civil establece que la compra de cosa ajena es válida, sin que sea posible anular el contrato por el sólo hecho de no pertenecer la cosa vendida al vendedor. Partiendo de la base de que normalmente las partes no expresan en el contrato cuál es su intención en lo relativo a qué constituye calidad esencial de la cosa, pensamos que si el comprador pidiera la nulidad de la compraventa, alegando que para él constituía calidad esencial de la cosa que ésta perteneciera en dominio al vendedor, el juez podría presumir esa intención si las circunstancias del caso sometido a su conocimiento así lo permitiera. En cuanto a la sanción, el error sustancial vicia la voluntad (art. 1454), y produce la nulidad relativa del

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acto o contrato, pues el art. 1682 inc. final dice que cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa.

(ii) Efectos de la venta de cosa ajena.

Los efectos que produce la compraventa de cosa ajena se deben analizar desde dos puntos de vista: desde la perspectiva del dueño de la cosa, y desde el punto de vista de las relaciones entre vendedor y comprador.

En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para las partes las obligaciones del caso: el vendedor se obliga a entregar la cosa y verá la manera de cumplir tal prestación; si no la cumple, el comprador puede a su arbitrio, pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios; pero si el vendedor entrega la cosa y cumple por tanto su obligación, el comprador queda obligado a pagar el precio (en una sentencia de noviembre de 1885, la Corte de Iquique deja en claro que el comprador no puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no se extingan por el lapso de tiempo).

a) Efectos en relación al dueño de la cosa.

El contrato no puede afectarle, porque no ha sido parte en el mismo: para el dueño, la venta es "res inter allios acta", es un acto inoponible; y el art. 1818 lo reconoce expresamente así, porque establece que la venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos ―de tal‖ desde la fecha de la venta (el texto del art. 1818 merece críticas, porque el comprador tuvo sus derechos ―de tal‖, desde la fecha del contrato, no de la ratificación).

Dos situaciones se deben distinguir en la venta de cosa ajena, en lo concerniente a la relación entre las partes del contrato y el dueño de la cosa: si la cosa ha sido o no entregada al comprador.

- Si la cosa no ha sido entregada al comprador y ésta no se encuentra en poder del

vendedor, el último se coloca en la imposibilidad de cumplir su obligación, pudiendo el comprador ejercer las acciones que le confieren los arts. 1489 y 1873.

- Pero si el vendedor entregó la cosa ajena al comprador, el dueño tiene a salvo su

derecho para reivindicar la cosa de manos del comprador mientras éste no la adquiera por prescripción. Si el dueño de la cosa la reivindica antes que se extinga su derecho, el comprador está autorizado a llamar o citar al vendedor a fin de que comparezca al juicio y asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender exitosamente al comprador, éste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen, restituyendo la cosa al dueño (restitución que no supone pago, por parte del reivindicante, del precio que pagó el comprador derrotado, pues no hay entre el dueño y dicho comprador vínculo jurídico alguno, como se precisa en un fallo de la Corte de Temuco, de septiembre de 1936). Todo lo anterior, según se analizará en el ámbito de la obligación de saneamiento de la evicción.

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Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripción antes de que accione el primitivo dueño, el último habrá perdido el dominio de la cosa definitivamente.

b) Efectos entre el comprador y el vendedor.

Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre los contratantes se resumen como sigue:

b.1) La compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no dará al comprador el dominio de que el vendedor carecía. Únicamente le transferirá los derechos transferibles del vendedor sobre la cosa (art. 682).

Pero el comprador adquirirá la posesión de la cosa y podrá ganarla consecuencialmente por prescripción (art. 683). Esta prescripción será ordinaria o extraordinaria, según que el comprador haya estado de buena o mala fe (si el comprador está de buena fe adquirirá por prescripción ordinaria puesto que habrá tradición y la compraventa de cosa ajena es un justo título).

b.2)

de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueño.

Como consecuencia de ser ajena la cosa podrá verse el vendedor en la imposibilidad

El comprador, en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios.

b.3) Si entregada la cosa al comprador, el dueño de ella la reivindica, el vendedor está obligado a sanear la evicción, esto es, a defenderle en el juicio y a indemnizarle en caso de producirse una privación total o parcial de la cosa vendida.

No tiene el comprador este derecho si compró ―a sabiendas de ser ajena la cosa‖ (art. 1852, inc. 3°).

(iii) Venta de cosa ajena ratificada por el dueño.

El vendedor no puede transferir un dominio de que carece. Pero si el dueño de la cosa vendida ratifica el contrato, adquirirá el comprador el dominio retroactivamente. El art. 1818 dispone: ―La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador, los derechos de tal desde la fecha de la venta‖.

Al ratificarse la venta por el dueño, éste toma sobre sí las obligaciones del vendedor, y el contrato se entenderá como celebrado entre él y el comprador. Alessandri apunta que habría aquí de parte del primitivo vendedor una especie de estipulación por otro o de promesa de hecho ajeno. El art. 1818 está en directa relación con el art. 672.

Los autores critican la redacción de los artículos 1818 y 672, pues de interpretarlos literalmente, estarían en contraposición al sistema del Código. En efecto, se precisa que la ratificación no valida el contrato; éste es válido desde el momento en que se celebró, y por tanto el comprador adquiere desde ese momento los derechos de tal, y no desde la

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ratificación. Lo que sí se logra con la ratificación del dueño, es que se transfiera el dominio, desde el momento de la tradición. Si ya había operado la entrega, se entiende que hubo tradición retroactivamente.

Puede suceder que la ratificación no sea hecha por el dueño, sino por un mandatario de éste. En tal caso, se subraya por un fallo de la Corte de Concepción, de marzo de 1913, que sólo el mandatario que tiene facultad para vender o ratificar, puede ratificar la venta hecha por otro mandatario que vendió un inmueble de su mandante sin poder expreso al efecto.

(iv) Adquisición posterior del dominio por el vendedor.

Iguales efectos produce la adquisición por el vendedor del dominio de la cosa vendida, después de celebrado el contrato.

El art. 1819 expresa: ―Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición‖.

La disposición concuerda con el art. 682; si el tradente después adquiere el dominio se entenderá éste transferido desde el momento de la tradición.

El inc. 2º del art. 1819 señala una consecuencia lógica: ―Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador‖.

La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada (se observa que el art. 1818 reputa al comprador dueño "desde la fecha de la venta", mientras el art. 1819 le considera propietario "desde la fecha de la tradición". La venta de cosa ajena, aunque el dueño la ratifique, no puede hacer al comprador propietario sino desde qué interviene el modo de adquirir).

3.

EL PRECIO.

3.1

Concepto.

De acuerdo al art. 1793, el precio es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa.

Si falta el precio, carece de objeto la obligación del comprador; no puede existir su obligación y, como consecuencia, carecería de causa la obligación del vendedor.

3.2 Requisitos.

El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen: (a)

(b) debe ser real y serio, y (c) debe ser determinado.

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debe consistir en dinero;

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El Código señala el primero y el último de los requisitos enunciados; el segundo resulta de la naturaleza misma del precio y de la aplicación de los principios generales.

(i) El precio debe consistir en dinero.

Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Pero no es esencial que se pague en dinero, porque después de constituida la obligación del comprador de pagar el precio, puede ser novada, acordando las partes que se pague de otra forma, o pueden las partes acordar que la obligación se cumpla dando en pago un determinado bien (en este último caso, debe pactarse inicialmente que el precio se pagará en dinero efectivo; posteriormente, podrá convenirse en que opere la dación en pago. Si se pactare desde un comienzo que el precio será satisfecho con otra cosa, estaríamos ante una permuta). Lo esencial es que al momento de celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero.

Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa. En este caso, habrá que aplicar el art. 1794, para determinar si hay compraventa o permuta. Si el dinero vale más que la cosa habrá compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa y el dinero valen lo mismo, habrá compraventa, pues el artículo 1794 dice que para haber permuta, la cosa debe valer ―más‖ que el dinero. Por ende, si vale menos o vale lo mismo, habrá compraventa.

(ii) El precio debe ser real y serio.

a) Realidad y seriedad del precio.

El precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente el vendedor tiene derecho a exigirlo y el comprador la obligación de pagarlo. Que el precio sea real o serio significa que exista efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de la cosa.

Por este motivo, no es precio real el que es simulado (cuando tiene por objeto, por ejemplo, simular una donación); tampoco es real el precio irrisorio y/o ridículo, aquél que por su falta de proporción con el valor de la cosa vendida, pone de manifiesto que las partes no han tenido el propósito serio de que sea exigido.

Sobre el particular, se expresa en un fallo de septiembre de 1958, de la Corte de Santiago, que si los antecedentes del proceso prueban que el precio fijado en la escritura de compraventa fue simulado, debe concluirse que no ha habido precio real ni ha sido pagado y, consecuentemente, el mencionado contrato es nulo, sin que sea bastante para sanear el vicio de nulidad la escritura de ratificación otorgada por el vendedor, en la cual declara haber recibido el precio total.

La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relación a la voluntad de las partes, como en relación con la cosa que se reputa equivalente. En relación con la voluntad de las partes, el precio real y serio significa que se tenga efectivamente la intención de pagarse por el comprador y de exigirse por el vendedor. Con relación a la cosa vendida el precio no será real o serio cuando exista entre ambos tal desproporción que resulte puramente ilusorio.

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b) El precio justo.

Si bien el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo; precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposición a precio vil, que no refleja tal equivalencia. La vileza del precio no obsta, por regla general, a la validez del contrato de compraventa. Sólo excepcionalmente, en la compraventa de inmuebles, la ley exige una justicia relativa en el precio, operando la lesión enorme cuando existe una desproporción grave en las prestaciones, es decir, en el precio y en el valor del inmueble.

(iii) El precio debe ser determinado o determinable.

a) Determinación del precio.

La determinación del precio es el señalamiento de la precisa cantidad que el comprador debe pagar por la cosa comprada. Esta exigencia es el resultado de la aplicación de las reglas generales que requieren la determinación del objeto de todo acto o declaración de voluntad (art. 1461).

El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisión, cuando se sabe exactamente a cuánto asciende. El precio es determinable, cuando no se indica exactamente su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio contrato: art. 1808, 1º y 2º. Así, por ejemplo, al celebrar la compraventa, convienen las partes que el precio se pagará en el plazo de 6 meses, y que ascenderá su monto al equivalente a 10.000 acciones de cierta sociedad anónima, según el valor que el día de pago, hayan tenido en la Bolsa de Comercio de Santiago.

Tres reglas fundamentales rigen la materia: (i) la determinación del precio puede hacerse por acuerdo de las partes; (ii) el precio puede también ser determinado por un tercero, y (iii) la determinación del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.

- Determinación del precio por las partes. La forma normal de determinar el precio

es el acuerdo de las partes. El art. 1808, inc. 1°, establece: ―El precio de la venta debe ser

determinado por los contratantes‖. Esta determinación se hará regularmente en el contrato; pero no hay inconveniente para hacer la determinación a posteriori, sobre las bases señaladas en el contrato. Gozan las partes de amplia libertad para determinar la manera cómo ha de fijarse el precio. El artículo citado en su inc. 2° añade que "podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen".

Como una aplicación de esta regla el inc. 3° del art. 1808 agrega, todavía: "Si se trata de cosas fungibles y se venden al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa". En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato, pero se ha fijado una base para su determinación.

Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan, desde el momento de celebrar el contrato, a qué se obligan. La venta se reputa perfecta, por regla

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general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Si se deja la determinación del precio al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las partes no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por tanto no puede haber compraventa.

- Determinación del precio por un tercero. La fijación del precio puede

hacerla un tercero, cuando las partes así lo han convenido. Atendido que el mandato del tercero arranca de la voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas hubieran hecho la determinación.

El art. 1809 dispone: ―Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta‖.

El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condición de que el tercero efectúe la determinación del precio. Si el tercero no hiciere tal determinación, podrá hacerla otra persona designada por las partes; si no se designa, no habrá en definitiva compraventa. Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la condición se cumple y el contrato se reputa perfecto desde el día en que se celebró y no desde el día en que aquél se fijó, porque esa fijación era una condición suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por falta de precio. Se extingue todo derecho y toda expectativa y se considera como si las partes no hubieran contratado jamás.

b) Venta de cosas fungibles.

Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente de plaza, se entenderá, según el art. 1808, 3º, el precio corriente al tiempo de la entrega, a menos de expresarse otra cosa en el contrato. En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato, pero se ha fijado una base para su determinación.

Para que se aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) Debe tratarse de venta de cosas fungibles; (ii) Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza.

El Código de Comercio, en su art. 139, establece una excepción a la regla general acerca del acuerdo en el precio, al establecer que se presumirá, verificada la entrega de la cosa, que las partes aceptan el precio corriente que la cosa tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato; de haber distintos precios en el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el precio medio. De tal forma, la compraventa será válida, no obstante no haber convenido las partes en el precio, siempre y cuando se entregue la cosa vendida.

c) Venta de dos o más cosas por un precio.

En relación con la determinación del precio, se ha planteado si es posible vender dos o más cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto del contrato.

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Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los contratantes o por un tercero, en principio se podría concluir que pactar un precio por dos o más cosas infringiría el precepto. Aún más, si se trata de la venta de dos o más inmuebles en un solo precio, no sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisión por lesión enorme. Ello atentaría contra el principio que se desprende del artículo 22, inciso 1°, que consagra el elemento lógico de interpretación de la ley. En efecto, aceptar la venta de dos o más inmuebles en un mismo precio, implicaría contradecir lo dispuesto en los artículos 1888 a 1896, no existiendo la debida correspondencia y armonía entre distintos preceptos del Código Civil (en este caso, el artículo 1808, por una parte, y los artículos 1888 a 1896, por la otra).

Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como especie o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se venden en relación a la cabida y particularmente si son rústicos y contiguos, podría ―deducirse‖ el precio de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual podría resultar dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de cálculo del precio, pues los terrenos de uno y otro predio pueden ser de disímil calidad. Incluso, si se venden derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un predio, resulta aconsejable desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y otra para las aguas.

Sin embargo, también es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de vender dos o más cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que proporciona el precepto sólo aluden a cosas muebles, y específicamente a universalidades de hecho, podría estimarse que sólo dichas cosas podrían venderse en un mismo precio.

Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las hipótesis planteadas. Por lo demás, en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3 de marzo de 1980, previene que si el contrato abarca dos o más cosas específicas, ha de fijarse el precio de cada una de ellas. Tal punto reviste importancia para determinados efectos legales: resolución del contrato por la mora parcial del comprador, procedencia de la acción rescisoria por lesión enorme, derechos y obligaciones de las partes en el caso de que la cabida del predio vendido fuere mayor o menor que la declarada, monto a restituir por el vendedor en caso de evicción parcial, etc.

3.3 Gastos del contrato de compraventa.

Supone el legislador que los gastos que demande el contrato de compraventa han sido tomados en cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo estipulación contraria.

El art. 1806 dispone: ―Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor, a menos de pactarse otra cosa‖.

LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1. CONSIDERACIONES GENERALES.

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El art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es menester ―que sea legalmente capaz" y el art. 1446 añade que ―toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces‖.

Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general y la incapacidad constituye la excepción. En este sentido, el art. 1795 dispone: ―Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato‖.

De lo anterior es posible concluir que:

a) Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer término, las

personas afectas a una incapacidad general para contratar, señalados en el art. 1447).

b) Son incapaces, además, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades

particulares del contrato de compraventa, que la ley ha establecido por razones de moral o interés general. El art. 1447, inc. 4°, establece que existen incapacidades particulares ―que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos

actos‖.

Considerando que a propósito de la Teoría General del Acto Jurídico ya se estudiaron las incapacidades generales, en esta ocasión interesa analizar solamente estas incapacidades particulares o prohibiciones propias del contrato de compraventa.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES.

Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser dobles o simples.

Son dobles, cuando se prohíbe a ciertas personas, en determinadas circunstancias, y en términos absolutos, celebrar contratos de compraventa, sea con ciertas personas, sea con cualquiera persona, en la medida que se presenten las circunstancias previstas por la ley. Son simples, cuando la prohibición sólo se refiere a vender o a comprar determinados bienes de ciertas personas. Las incapacidades especiales pueden ser entonces para comprar y vender, sólo para comprar o sólo para vender. Se trata de verdaderas limitaciones a la capacidad de goce, pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en definitiva a la facultad de disposición. Se encuentran establecidas en los arts. 1796 a 1800.

3.

INCAPACIDADES DE COMPRAR Y VENDER.

3.1

Compraventa

entre

cónyuges no separados judicialmente.

El art. 1796 establece que ―es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente‖. Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar como para vender.

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La nulidad afecta, por tanto, al contrato de compraventa que celebren los cónyuges casados bajo cualquier régimen matrimonial. Adolece de nulidad absoluta la compraventa celebrada entre cónyuges (por aplicación del art. 1466, parte final), salvo que se encuentren judicialmente separados.

Los fundamentos de esta prohibición pueden resumirse de este modo: (a) Esta prohibición tiene por fundamento resguardar los intereses de los acreedores del marido o de la mujer, que podrían verse burlados, si el marido o la mujer deudores vendieren sus bienes más importantes a su cónyuge, sustrayéndolos así del derecho de prenda general de sus acreedores. La ley pareciera presumir que la venta entre cónyuges forzosamente sería simulada; (b) Además, la ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges y por medio de un contrato de compraventa simulado o hecho a vil precio se burlaría fácilmente la prohibición.

La prohibición del art. 1796 se refiere a toda clase de compraventas, sea por escritura pública o privada, voluntaria o forzada. En tal sentido, un fallo de junio de 1920 de la Corte Suprema, deja en claro que estamos ante una norma prohibitiva absoluta, sin distingos de ninguna especie y sin excepciones, de manera que la prohibición y la correspondiente nulidad comprenden tanto las ventas forzadas como las voluntarias.

Asimismo, la prohibición se refiere a cualesquiera clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Aún más, también será nula la compraventa, si por ejemplo la parte vendedora fuere una comunidad hereditaria en la que forma parte la mujer o el marido, y la parte compradora fuere el cónyuge. Como dice Alessandri, la compraventa será nula a lo menos en la cuota del comunero marido o mujer. En el mismo sentido, el citado fallo de junio de 1930 de la Corte Suprema previene que es nulo de nulidad absoluta el contrato de venta de una propiedad perteneciente a una comunidad formada por el marido y un tercero, hecha a otra comunidad formada por la mujer y el mismo tercero, si no se trata de cónyuges divorciados (a perpetuidad).

La jurisprudencia también ha abordado las hipótesis de intervención de interpósita persona. En un fallo de diciembre de 1941, se indica que aunque el art. 1796, nada dice de los contratos que los cónyuges celebran por interpósita persona, debe entenderse que también son nulos, porque en el fondo el contrato lo celebran los cónyuges valiéndose de un tercero que artificiosamente desempeña el cometido con el objeto de que se burle la prohibición legal. Agrega el fallo que la ley no define lo que debe entenderse por interpuesta o interpósita persona, por lo cual hay que tomar estas expresiones en su sentido natural y obvio, según el uso general que ellas tienen, o sea, de aquellas personas que intervienen en un acto jurídico por encargo y en provecho de otra, aparentando obrar por cuenta propia. No es suficiente que aparezca un tercero comprando la propiedad a uno de los cónyuges y transfiriéndola al otro para tenerlo como interpuesta persona, sino que es menester establecer además que tuvo el móvil, la intención o voluntad de servir inmediatamente entre aquellos para que uno pudiera radicar en el otro el dominio del bien. En consecuencia, si el tercero tuvo la intención de adquirir el dominio del inmueble para sí, no puede considerársele como interpósita persona, aunque lo venda al otro cónyuge poco tiempo después.

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Ninguna influencia tendrá en esta materia el régimen de bienes que vincule a los cónyuges:

sea este el de sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los gananciales, la compraventa será nula.

Nada impide sin embargo que los cónyuges puedan darse bienes en pago de sus obligaciones recíprocas. La jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la dación en pago entre cónyuges. En sentencias de la Corte de Valparaíso de enero de 1934, de la Corte de Santiago de agosto de 1943 y de la Corte Suprema de enero de 1943 y julio de 1945, se concluye que la prohibición de la compraventa entre cónyuges no divorciados (hoy debiéramos decir ―no separados judicialmente‖), constituye una excepción a la regla general relativa a la capacidad de contratar y como tal es de derecho estricto. No puede, por lo mismo, aplicarse a otras convenciones que la compraventa, como sería la dación en pago, por muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no pueden hacerse extensivas, por analogía, a otros casos no considerados en la disposición excepcional, porque ello pugnaría con el principio de la capacidad que es la norma.

A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaíso, se deja en claro que el art.

1773 demuestra que el legislador admite la dación en pago entre cónyuges (cuando en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, los bienes sociales son insuficientes para satisfacer los créditos que la mujer tiene contra la sociedad conyugal, pagándose con los bienes propios del marido).

Aún más, las dudas acerca de la licitud de la dación en pago entre cónyuges quedan del todo despejadas, considerando lo dispuesto en el art. 1792-22, que permite a los cónyuges o a sus herederos convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales. El inciso 2º de la norma deja en claro que en este caso, la dación en pago no constituye novación sino una simple modalidad de pago, pues el crédito renacerá (en verdad, debió haberse dicho que no se entenderá extinguido) si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo.

3.2 Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.

El art. 1796 declara igualmente nulo el contrato de compraventa ―entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad‖. Esta prohibición también es doble, para comprar y vender, y su infracción acarrea nulidad absoluta.

Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley Nº 19.585, el precepto se refería al ―hijo de familia‖, vale decir, al hijo legítimo no emancipado. Por ende, era válida la compraventa entre el padre o madre y el hijo natural menor de edad, salvo que el padre o madre que contratare con el menor hubiere sido designado guardador del mismo y estuviéramos ante una compraventa de inmueble, pues en tal caso operaba la prohibición del artículo 412, inciso segundo, que impide al guardador comprar bienes raíces del pupilo.

A partir de la reforma, la prohibición se extiende a todo hijo, de filiación matrimonial o no

matrimonial, que se encuentre bajo patria potestad.

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El fundamento de la prohibición reside en el manifiesto conflicto de intereses que se plantearía en una compraventa en la que, por ejemplo, el padre, por sí, comprase bienes a su hijo menor, actuando éste representado por el comprador. En particular, la disposición tiene por objeto proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar al padre o madre el conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su propio interés.

Algunos han sostenido que la prohibición no se extiende al menor que actúa en ejercicio de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de obtener la pertinente autorización judicial, si se trata de bienes raíces.

Al respecto, el art. 246 previene que ―el hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 254‖. Respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no está sometido a la patria potestad; pero la venta de estos bienes, si se tratare de inmuebles, debe ser autorizada por el juez, con conocimiento de causa.

Para algunos autores no parece aceptable tal opinión, pues el artículo 1796 es norma especial, frente a los artículos 251 y 254.

4. INCAPACIDAD DE VENDER.

El Código únicamente ha establecido la incapacidad simple de vender respecto de los administradores de establecimientos públicos. En particular, el art. 1797 dispone: ―Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente‖. La venta adolecerá de nulidad absoluta.

Señala la doctrina que esta disposición no debió incluirse en este párrafo. Para algunos, debió ubicarse en las normas del mandato, porque no sería sino una aplicación del principio jurídico de que el mandatario no puede hacer nada que esté fuera de los límites de su mandato. Para otros, la norma es impropia del Código Civil, por decir relación con las atribuciones de los funcionarios públicos, y por ende, corresponde más bien al Derecho Administrativo. En efecto, la disposición no sería más que una aplicación del principio de Derecho Público según el cual las autoridades no tienen más facultades que aquellas que expresamente les confiere la ley (―principio de legalidad‖).

5.

INCAPACIDADES DE COMPRAR.

5.1

Prohibición de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados públicos.

Prescribe el art. 1798 que ―al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio‖. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes que se vendan por su ministerio, sean estos bienes públicos o particulares. Estamos ante una prohibición simple, para comprar, cuya infracción acarrea nulidad absoluta.

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Para que obre la prohibición es consiguientemente menester: a) que quien vende sea un funcionario público, y b) que la venta se efectúe por su ministerio, esto es, en el ejercicio de sus funciones.

Esta prohibición rige para toda clase de ventas, voluntarias o forzadas, en pública subasta o por licitación privada.

5.2 Prohibición

desempeñan en el ámbito judicial.

a

los

jueces,

abogados,

procuradores

y

otras

personas

que

se

El art. 1798 prohíbe comprar ―a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio‖. La prohibición rige aunque la venta se verifique en subasta pública. La infracción al art. 1798 origina nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad especial simple, sólo para comprar.

La ley exige, pues, para que se aplique la prohibición: a) que el comprador sea alguna de las personas señaladas; b) que las cosas se vendan a consecuencia de un litigio, y c) que las personas referidas hayan intervenido en el litigio.

Pero el Código Orgánico de Tribunales ha ampliado considerablemente el campo de la prohibición. Dispone el art. 321: ―Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su mujer o para sus hijos, las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato‖.

La disposición recién citada se aplica a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y receptores (art. 481 del C.O.T.).

El art. 1798 no impide que los abogados o procuradores adquieran los derechos litigiosos en los juicios en que intervienen, porque lo que la ley les prohíbe comprar son los bienes que se vendan a consecuencia del litigio; en otras palabras, no prohíbe la ley lo que en doctrina se llama pacto de cuota-litis o iguala, o sea, el contrato en que una de las partes, el cliente, cede una cuota o parte alícuota de sus derechos litigiosos a su abogado o procurador, en pago de la defensa que éste se obliga a proporcionarle a fin de obtener que tales derechos sean reconocidos por los tribunales de justicia.

Como se afirma en un fallo de la Corte de Concepción de octubre de 1882 y se reitera en una sentencia de la Corte Suprema de noviembre de 1925, una cosa puede ser litigiosa no sólo cuando se litiga sobre el dominio de ella, sino también cuando se controvierte sobre cualquier otro derecho ligado a la misma cosa o que tenga relación directa de ella (observamos que la interpretación, en este caso, es más amplia que la hipótesis de objeto ilícito del art. 1464 Nº 4, que discurre acerca de la enajenación de especies cuya propiedad se litiga). En la misma dirección, Alessandri señala que para los efectos de la prohibición del art. 1798, las cosas embargadas son también ―litigiosas‖, tomada esta palabra no en su verdadera acepción, sino en cuanto (las cosas) constituyen el objeto de una orden judicial, y

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en cuanto se refieren a juicios y procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la autoridad del juez y su venta se hará por orden de la justicia. Esa prohibición se refiere, pues, a toda clase de bienes que por cualquier motivo sean materia de una intervención judicial o digan relación con decisiones pronunciadas por los tribunales; en una palabra, los términos ―bienes litigiosos‖ quieren decir: ―todos los bienes que se relacionen con alguna actuación judicial‖.

Cabe señalar que los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que se vendan en el litigio ni aún con el consentimiento del cliente, pues el art. 1798 no contempla excepciones.

5.3 Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores.

El art. 1799 dispone: ―No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores‖.

Se ocupa, de esta materia el art. 412. Hace la disposición una marcada diferencia entre bienes muebles e inmuebles del pupilo:

a) El guardador no puede comprar los bienes muebles del pupilo ―sino con

autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio‖.

b) En cambio, la compra de bienes raíces del pupilo está radicalmente vedada a los

guardadores. El art. 412, inc. 2°, dispone que ―ni aun de este modo —con autorización de los guardadores o del juezpodrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo‖. La prohibición se hace extensiva al cónyuge del tutor o curador, a sus descendientes, ascendientes, etc.

En el primer caso estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya infracción ocasiona nulidad relativa por omisión de una formalidad habilitante, mientras que en el segundo nos encontramos ante una norma prohibitiva, cuya infracción origina nulidad absoluta por objeto ilícito (art. 1466).

Por regla general, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan nulidad absoluta; pero la regla tiene excepciones, y una de ellas es el inciso 1º del art. 412, en relación al art. 1799.

5.4 Compra por el mandatario, síndico o albacea.

Finalmente, el art. 1800 prescribe: ―Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144‖.

Conviene examinar separadamente la situación de mandatarios, síndicos y albaceas.

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(i)

En cuanto a los mandatarios, el art. 2144 dispone: ―No podrá el mandatario por sí ni

por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante‖.

La disposición abarca dos situaciones diversas:

- No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le ha encomendado. Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del mandante, diversos de aquellos que se le confió vender.

- Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha encargado

comprar. El objeto de la disposición no es otro que precaver los abusos que pudiera cometer

el mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de modo expreso.

Las limitaciones rigen, sea que el mandatario actúe personalmente o por interpósita persona.

Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario compre para sí o venda de lo suyo, lo que el primero le ordenó vender y comprar, respectivamente. La norma no es entonces prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por ello, y considerando además que las limitaciones están establecidas para proteger los intereses del mandante, su infracción produce nulidad relativa y no absoluta.

En esta materia, cabe también preguntarse si la limitación que pesa sobre el mandatario, opera tanto si se trata de un mandato especial (en el cual no hay duda que opera la limitación) como de un mandato general (en el cual se han planteado dudas). En tal sentido, un fallo de abril de 1986, de la Corte de Temuco, se pronuncia por la inaplicabilidad de los arts. 1800 y 2144 al mandatario con poder general amplio y con administración de bienes. Se afirma en la sentencia que si se confiere poder general amplio con administración de bienes, y la mandataria, dentro de esas facultades, adquiere un automóvil de la mandante, hay un autocontrato válido. Las normas citadas no tienen aplicación en este caso, porque se trata de un poder amplio con administración de bienes y no de un mandato específico para vender o comprar el automóvil sobre el que versó la compraventa.

En verdad, parece discutible el criterio de la Corte de Temuco, salvo si dentro de la enumeración de facultades conferidas a la mandataria, estuviere la de autocontratar. En caso contrario, por general que fuere el poder, nos parece dudoso que pudiere eludirse la limitación impuesta por los arts. 1800 y 2144.

Naturalmente, para que rijan las limitaciones anteriores, el mandato ha de estar vigente. Por eso, en un fallo de julio de 1886, la Corte de Santiago deja en claro que es válida la compra de los bienes del mandante por el mandatario después que éste ha terminado su mandato para vender esos bienes; no hay nulidad, porque las disposiciones de los arts. 1800 y 2144 se refieren únicamente al mandatario en actual ejercicio de sus funciones.

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b)

Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los síndicos de

quiebras, los que, en cuanto a la administración y realización de los bienes del fallido, son verdaderos mandatarios, o más bien, representantes legales. Los síndicos, en efecto, no pueden comprar para sí los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para que se paguen los acreedores del fallido.

c) En cuanto a los albaceas, la situación es distinta. Si bien el art. 1800 dice que están

sujetos a lo dispuesto en el art. 2144, no es menos cierto que el art. 1294, en el título de los albaceas, establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extenderán a los albaceas. Y

sabemos que el art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes muebles del pupilo con autorización de los restantes guardadores o por la justicia en subsidio, prohibiendo sin embargo bajo todo respecto, comprar bienes raíces.

Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradicción en cuanto a la posibilidad de comprar bienes muebles, pero sí la hay en lo que se refiere a los bienes inmuebles, pues si aplicamos el art. 2144, se autorizaría a los albaceas para comprarlos, con el consentimiento de los herederos (mandantes); en cambio, el art. 412 impide, en términos absolutos, dicha compra.

Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe prevalecer el art. 412, porque el art. 1294, que se remite al primero, está contenido en el título que reglamenta los deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144 tiene un carácter general, pues en él se permite la compra de toda clase de bienes, el art. 412 tiene un carácter especial, pues prohíbe solamente la compra de determinada clase de bienes.

Puede ocurrir que el albacea sea también heredero en la sucesión. En tal caso, sostiene un fallo de la Corte de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede adquirir un inmueble de la sucesión en licitación con los otros herederos; no hay en este caso compra ni venta, sino adjudicación del bien indiviso, continuación por el adjudicatario del dominio que tenía el difunto.

En relación con lo anterior, es indiferente el título que da la condición de heredero. Por eso, en sentencias de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de Concepción de septiembre de 1883, se concluye que el albacea puede adquirir, por cesión, derechos hereditarios relativos a la sucesión en que ejerce sus funciones. Alessandri, comentado estos fallos, dice que la Corte está en la razón, pues lo que la ley prohíbe al albacea es adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposición lo incapacita para adquirir los derechos hereditarios de uno o más de los herederos, ya que estos derechos no forman parte de los bienes respecto de los cuales aquél desempeña su misión.

LAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

El contrato de compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las reglas generales. El contrato, por tanto, puede ser condicional, a plazo, modal, etc.

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El art. 1807 dice: ―La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este título‖.

Pero existen, además, ciertas modalidades especiales de la compraventa que es menester estudiar y que, como es natural, imprimen al contrato una particular manera de ser.

1. VENTA AL PESO, CUENTA O MEDIDA.

Se trata de cosas que se aprecian según su cantidad. Dos alternativas pueden presentarse en estos casos: que la venta se haga en bloque, o que se haga al peso, cuenta o medida.

a) Cuando no es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el

precio, la venta se hará en bloque.

b) Por el contrario, cada vez

determinación de la cosa vendida o el precio, la venta se hará al peso, cuenta o medida.

que sea necesario pesar, contar o medir para la

Pero distintos serán los efectos de la venta, en el último caso, dependiendo si se quiere determinar la cosa vendida o el precio.

b.1) Así, por ejemplo, se pueden vender ciertas cosas determinadas, que requieren pesarse, contarse o medirse para establecer el precio total. Por ejemplo, se vende toda la cosecha de remolacha que se encuentra en una bodega, a $ 300.- el kilo.

La venta es perfecta, ya que las partes han convenido en la cosa y en la forma de fijar el precio, que consistirá precisamente en pesar, en esta hipótesis, (o contar o medir) la remolacha vendida.

En este caso, el riesgo de la cosa comprada, es decir su pérdida, deterioro o mejora, pertenece al comprador, aunque todavía no se hayan pesado, contado o medido las cosas vendidas. Al respecto, el art. 1821, 1º dispone: ―Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio‖.

b.2) Pero también puede venderse una cosa que debe pesarse, contarse o medirse para determinarla. En este segundo caso, no se trata de pesar, contar o medir para determinar el precio, sino para determinar la cosa misma. Por ejemplo, A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que tiene en bodega, al precio de $ 1.000 la tonelada; se conoce el precio que es de $ 100.000; la operación de pesaje va encaminada a determinar la cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en bodega, dicha operación es indispensable para saber qué parte del trigo es la vendida.

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Al igual que en el caso anterior, en esta hipótesis la venta se encuentra igualmente perfecta. Pero a diferencia de la primera hipótesis, los riesgos serán de cargo del comprador sólo desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas. Al efecto, el art. 1821, inc. 2°, expresa: ―Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y haberse pesado, contado o medido dicha parte‖.

Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hipótesis, que las partes estipulen con toda claridad qué cosas se venden, cuál es su calidad, cantidad o volumen y cuando ha de efectuarse la operación respectiva.

De todo lo recién expuesto, aparece de manifiesto que la operación de peso, cuenta o medida en caso alguno se refiere a la validez o perfeccionamiento de la compraventa, sino que exclusivamente determina de cargo de quién son los riesgos.

Esta última conclusión es indudable en mérito de lo que dispone el art. 1822: ―Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no comparecieren en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá, si le conviniere, desistir del contrato‖.

Así, el art. 1822 reafirma que la operación de pesar, contar o medir no afecta a la validez del contrato, sino sólo al problema de los riesgos. Lo que el artículo señala, en otros términos, es que del momento que el contrato tiene existencia jurídica, las partes disponen de las acciones que establece el art. 1489 a todo contratante diligente.

En relación al art. 1822, y al momento en que han de realizarse las operaciones de cómputo, pesaje o medición, una sentencia de agosto de 1887 de la Corte de Concepción expresa que, atendidas la naturaleza del contrato y la condición precaria de la mercadería vendida, susceptible de pérdida y deterioro en su cantidad y calidad con el simple transcurso del tiempo, y de variación momentánea en su precio por las vicisitudes propias del comercio, la determinación y medida debía hacerse inmediatamente después de la estipulación, ya que no se fijó para ello un día o plazo distinto de aquél que naturalmente emanaba del contrato. Siendo la obligación de pagar el precio y recibir la cosa vendida impuesta al comprador, correlativa de la de entregarla inmediatamente después del contrato que pesa sobre el vendedor, todas ellas han debido cumplirse conjuntamente con la determinación y medida en la época indicada.

2. VENTA A PRUEBA O AL GUSTO.

La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes están acordes en la cosa y en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepción.

El art. 1823 dispone: ―Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulación expresa

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se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo‖.

Por ende, debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que se trate de cosas que se acostumbra vender de este modo (art. 1823, 2º). Al respecto, una sentencia de diciembre de 1900 de la Corte Suprema concluye que implica venta a prueba la estipulación conforme a la cual el buque que se vende debe ser reconocido por una comisión que designe la autoridad marítima a fin de que informe si el buque reúne las condiciones ofrecidas por los vendedores.

Por otra parte, es relevante destacar que la venta no se reputa perfecta mientras el comprador no declare que le agrada la cosa de que se trata. En tal sentido, se desprende de un fallo de la Corte de Santiago, de diciembre de 1900, que la venta da un derecho potestativo al comprador. Este no puede ser compelido a perseverar en un contrato no perfecto, salvo que clara y terminantemente las partes hayan convenido en otro efecto natural e inmediato de la venta a prueba.

Consecuencia de lo anterior es que mientras el comprador no declare lo antes indicado, el riesgo de la pérdida o el beneficio derivado de la mejora de la cosa, pertenece al vendedor.

El artículo 1996 del Código Civil también establece una hipótesis de compraventa al gusto, cuando de un contrato celebrado para la confección de una obra material, es el propio artífice quien suministra la materia.

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que engendra para las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su celebración origina obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el precio y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor.

De estas obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, sólo son de la esencia del contrato de compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del comprador de pagar el precio. Las demás son de la naturaleza del contrato, es decir, no requieren cláusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato. Además de las mencionadas, las partes también pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a las reglas generales.

Como toda obligación es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una de las partes constituyen para la otra un derecho personal o crédito; estos derechos recíprocos no pueden reclamarse sino de las personas que han contraído las obligaciones correlativas.

E.1. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Según el art. 1824, ―Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida".

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El Código emplea el término ―en general‖, atendido que se trata de las obligaciones que normalmente contrae el vendedor; y como se verá, la segunda obligación (de saneamiento) no se contrae ―necesariamente‖ por éste.

Desde ya cabe indicar que la obligación de saneamiento de la cosa vendida se descompone a su vez en dos: el saneamiento de la evicción y el saneamiento de los vicios redhibitorios.

Obligación de entregar la cosa vendida.

1. ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA DEL VENDEDOR.

En primer término, importa precisar el alcance de la obligación del vendedor y establecer a qué concretamente se obliga ¿Se obliga el vendedor a hacer al comprador dueño de la cosa?

O bien ¿Se obliga solamente a procurarle una posesión pacífica y útil? En otras palabras, se

debe determinar si es o no de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa vendida al comprador, o en otros términos, si es necesario que le haga transferencia del dominio.

Se percibe fácilmente cuáles son las consecuencias del criterio que se adopte. Si el vendedor se obliga a hacer dueño al comprador, violará su obligación cada vez que la compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no convierta al comprador en propietario, y éste podría pedir la resolución del contrato, de acuerdo con el artículo 1489. Si, por la inversa, su obligación se reduce a procurar al comprador la posesión pacífica y útil cumplirá el vendedor su obligación mientras el comprador goce de la cosa tranquila y útilmente, aunque no se haga dueño de ella.

Como es claro, para que el comprador devenga propietario es indispensable que el

vendedor lo sea; de otro modo, la compraventa seguida de la tradición no hará dueño al comprador; le conferirá sólo los derechos transferibles del vendedor y tradente (art. 682) y

le dará la posesión de la cosa (art. 683).Se planteó por la doctrina si era de la esencia de la

compraventa que el vendedor hiciere dueño de la cosa al comprador.

En relación a la materia, se ha indicado que el Código habría entendido que el vendedor tendría la obligación de hacer dueño al comprador, por cuanto el art. 1793 afirma que el vendedor se obliga a ―dar‖, lo cual, conforme a la doctrina clásica, consistiría precisamente en transferir el dominio. A ello se agrega que el art. 1824 afirma que el vendedor debe realizar la ―tradición‖, la cual por definición es un modo de adquirir el dominio (art. 670). Sobre el particular, otros autores indican que la obligación es la de ―entregar‖, por cuanto así lo señala expresamente el párrafo 6 del Título XXIII, y adicionalmente lo reitera el propio art. 1826.

En nuestro concepto, un análisis integral del ordenamiento jurídico permite establecer el real alcance de la obligación principal del vendedor:

a) En primer término, se debe recordar que el Código Civil Chileno, fundado en el

Derecho Romano Bonitario y apartándose de su modelo francés, siguió el principio de que

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los contratos sólo sirven de título para adquirir el dominio, pero no son modo de adquirirlo. Dentro de la doctrina del Derecho Romano Bonitario, aceptada por nuestro Código, el vendedor no estaba obligado a transferir el dominio al comprador, siendo el objeto del contrato de compraventa el proporcionar el goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida. En otras palabras, en nuestro derecho, siguiendo la tradición romana y apartándose del Code, el vendedor se obliga a proporcionar al comprador la posesión legal y material de la cosa.

b) No contradice lo anterior el que el artículo 1793 se refiera a una obligación de ―dar‖,

por cuanto de las obligaciones de dar surge la de hacer la tradición, y no necesariamente la de transferir el dominio u otro derecho real. Lo anterior atendido que de diversas disposiciones relativas a la compraventa (y en especial el art. 1815 que permite la venta de cosa ajena) se concluye que la obligación del vendedor no siempre es la de transferir el dominio (pues para ello siempre debería ser dueño, y la venta de cosa ajena no valdría),

sino que la de hacer la tradición, la cual siempre produce el efecto de dejar al comprador como poseedor hábil para poder adquirir el dominio por prescripción.

c) Del mismo modo, el primer y principal efecto de la ―tradición‖ (mencionada en el

art. 1826) es el de dejar al adquirente en posesión. Este efecto de que la tradición deja al

adquirente en posesión tiene lugar cuando el tradente es dueño, cuando es sólo poseedor y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la cosa (así, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con mayor razón si recibe de un poseedor).

d) Confirma lo anterior el art. 1815 en cuanto reconoce la validez de la venta de cosa

ajena: vendida la cosa ajena, el vendedor cumplirá su obligación entregándola, poniéndola a

disposición del comprador para que la goce útil y pacíficamente. El comprador no adquirirá el dominio por la muy sencilla razón de que el vendedor no era dueño. Cierto es que la venta de cosa ajena deja naturalmente a salvo los derechos del propietario. Pero mientras éste no reclame y haga valer sus derechos de dueño, ningún cargo puede formular el comprador al vendedor puesto que el derecho del dueño no le turba en el goce de la cosa comprada.

Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolución del contrato, pretextando que el vendedor no le ha hecho dueño de la cosa. Así se ha fallado. Por otra parte, la acción resolutoria carece, en este caso, de un objetivo práctico; por su intermedio el comprador perseguiría la abolición del contrato y la restitución de lo que hubiere pagado. Este resultado se obtiene por la acción de saneamiento de la evicción. Privado el comprador de todo o parte de la cosa comprada por sentencia judicial, el contrato quedará abolido en el hecho, y el comprador tiene derecho a que se le indemnice, indemnización que comprende, en primer término, la restitución del precio.

La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe dar al comprador la posesión, haciéndole la tradición de la cosa vendida. La adquisición del dominio se producirá consecuencialmente, a condición de que el vendedor sea dueño.

En suma, el alcance de la principal obligación del vendedor estará dado por la calidad jurídica que éste detente: si es poseedor o mero tenedor de la cosa vendida, su obligación

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consiste en dejar al comprador como poseedor de la cosa, y en caso alguno el comprador podrá reclamar un incumplimiento por no haberse hecho propietario; en cambio, si el vendedor efectivamente es el dueño de la cosa vendida, éste además debe transferir el dominio. Así se entiende que el art. 1826 afirme que la obligación del vendedor consiste en hacer ―la tradición o entrega‖.

2. FORMA

EN

VENDIDA.

QUE

DEBE

HACERSE

LA

ENTREGA

DE

LA

COSA

La entrega de la cosa vendida se efectúa de acuerdo con las disposiciones que rigen la tradición. Así lo dispone el art. 1824, inc. 2°: ―La tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI del Libro II".

Por lo tanto, será menester distinguir lo vendido es un bien mueble o inmueble.

a) La tradición de los bienes muebles se verifica significando una de las partes a la otra

que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las maneras que señala el art. 684.

La tradición de los bienes muebles por anticipación, como las maderas y los frutos de los árboles, se verifica en el momento de la separación del inmueble.

b) La tradición de los bienes raíces, en general, se efectúa por la inscripción del

contrato de compraventa en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces. Esta regla encuentra una excepción en la tradición del derecho de servidumbre, pues ella se verifica por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos debe inscribirse (Ley Nº 6.977).

En cuanto a la entrega de bienes raíces, se planteó el siguiente problema: ¿cumple el vendedor su obligación de entregar un inmueble haciendo la tradición o entrega legal de la cosa, o es necesario, además, que se haga entrega material del mismo? En otras palabras:

¿basta con la inscripción del título en el Registro del Conservador, o es necesario que el vendedor haga entrega material del predio al comprador?

Analizando los preceptos legales que rigen esta materia, no hay duda que el vendedor está obligado a hacer ambas cosas o entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace por medio de la inscripción, como la entrega material de la cosa vendida. Si el vendedor sólo se limita a la entrega legal y no hace la material, no ha cumplido cabalmente con su obligación de entrega.

En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de Concepción (octubre de 1885, agosto de 1905, septiembre de 1919), de Santiago (septiembre de 1912) y de la Corte Suprema (mayo de 1921, marzo de 1929, diciembre de 1946, julio de 1951 y noviembre de

1976), se deja asentada la siguiente doctrina: la obligación de entregar del vendedor debe

entenderse en un sentido amplio de entrega legal y material. Comprende ambos actos y sólo puede entenderse satisfecha cuando, tratándose de bienes raíces, se verifica la inscripción

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de la escritura pública del contrato y cuando el comprador entra en posesión material del inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida el comprador no podría gozar y disponer libremente de ella. En el fallo de noviembre de 1976, se menciona el art. 1826 como fundamento de la obligación de entregar legal y materialmente. Si falta una de esas entregas, háyase o no realizado la otra, el comprador tiene derecho para pedir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, y en cualquiera de los dos casos con la correspondiente indemnización de perjuicios. Por lo tanto, el comprador tiene derecho a demandar ejecutivamente al vendedor para que le entregue materialmente el inmueble vendido.

La jurisprudencia también ha dejado en claro que la entrega ha de ser completa. Así, en una sentencia de enero de 1920, de la Corte Suprema, se admite la posibilidad de pedir la resolución de una compraventa que tenía por objeto dos departamentos, si el comprador sólo obtiene la inscripción de uno de ellos, sin que pueda alegarse en contrario, ya que los arts. 1489 y 1824 no establecen distinción entre la inobservancia total o parcial del contrato; son aplicables en ambos casos. Por su parte, en un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1929, se subraya que sobre el vendedor pesa la obligación de entregar o transferir al comprador todos sus derechos en la cosa vendida, y esa entrega debe ser completa, tanto en la extensión del derecho transferido como en los accesorios de la cosa entregada, salvo estipulación en contrario.

En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria concluyen que ha de efectuarse entrega legal y material, atendiendo a diversas razones:

(i) La obligación de cumplir los contratos de buena fe, que impone el art. 1546, y

dentro de la buena fe con que debe cumplirse el contrato de compraventa, se comprende que lo que el comprador desea es la posesión material de la cosa.

(ii) El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido natural y obvio,

significa poner la cosa vendida a disposición del comprador, lo que no puede hacerse de

otra manera que por la entrega material de la cosa.

(iii) El vendedor debe amparar al comprador en la posesión de la cosa, es decir, en el

hecho de encontrarse gozando de la cosa vendida como señor y dueño, y para que pueda ampararlo, es menester que previamente lo haya puesto en posesión de la cosa.

(iv) Por último, el Código habla expresamente de la entrega real de la cosa, al tratar de

los plazos en que prescribe la acción de saneamiento por vicios redhibitorios: señala que el plazo se contará desde la entrega real de la cosa (art. 1866).

En síntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la entrega legal y material de la cosa, el comprador podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad al art. 1489 y al artículo 1826, inciso 2°.

Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al estudiar los títulos de un inmueble, el verificar que en la última compraventa, en cuya virtud se practicó la inscripción vigente, aparezca con toda claridad que se efectuó la entrega material del predio, a entera

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conformidad de la parte compradora. Si dicha declaración no consta en la escritura, debe exigirse, a lo menos, una declaración jurada ante Notario, suscrita por el comprador y actual poseedor inscrito. De lo contrario, estaremos ante una condición resolutoria que puede destruir el contrato (arts. 1489 y 1491).

3.

ÉPOCA EN QUE DEBE EFECTUARSE LA ENTREGA.

3.1

Aspectos generales.

La entrega de la cosa vendida debe efectuarse en la época estipulada; a falta de estipulación, la entrega es exigible inmediatamente de celebrado el contrato. Así, el art. 1826, inc. 1º, establece: ―El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él‖.

La época de la entrega que no es el resultado de una expresa estipulación, puede resultar de las circunstancias del contrato. Así, en la venta de un producto agrícola en verde, la entrega no podrá verificarse antes de la cosecha. El plazo para la entrega, en este caso, es tácito.

Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber estipulación inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios (art. 1826, 2º, que repite la regla general del art. 1489). Pero para que el comprador pueda ejercer este derecho alternativo, se ha indicado que es necesario que haya pagado el precio, o que esté llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo (arts. 1826, 3º y 1552).

3.2 Derecho de retención del vendedor.

Sin perjuicio de lo anterior, el vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas circunstancias; no está obligado, entonces, a entregar la cosa y carece el comprador del derecho de reclamarla:

a) En primer término, no está obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el

comprador no ha pagado o no está dispuesto a pagar el precio. El art. 1826, inc. 3º, en efecto, dispone: ―Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo‖.

Para que el vendedor goce de este derecho legal de retención es menester:

(i) Que la cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor retener la cosa

es obviamente indispensable que la tenga aún en su poder;

(ii) Que el comprador no haya pagado el precio. Como el derecho de retención es una

garantía para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del precio, no se justifica que el

vendedor resista la entrega, si éste ha sido cancelado.

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Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el vendedor retener

la cosa vendida si aquél está "pronto" a pagarlo.

El pago que el comprador ha hecho o está pronto a verificar debe ser íntegro para que pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o está llano a pagar el precio en su totalidad, podrá el vendedor retener la cosa vendida.

(iii) Que no se haya fijado plazo para el pago. Si se convino un plazo para el pago del

precio, las partes han postergado voluntariamente el cumplimiento de la obligación del

comprador; la falta de pago no autoriza al vendedor para retener la cosa.

b) Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor

retener la cosa cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminución

considerable de la fortuna del comprador.

El art. 1826, inc. 4º, expresa: ―Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio sino pagando, o asegurando el pago‖.

Como la facultad de retener el precio tiende a asegurar el pago, cesa esta facultad del vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz.

3.3 Venta de una misma cosa a dos o más personas, no vinculadas.

Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la cosa, sobre todo cuando se ha vendido a dos o más personas, situación que contempla el art. 1817.

A este respecto, hay que distinguir tres casos:

a) Si se ha vendido la cosa a dos o más personas, pero se ha entregado solamente a

una, será ésta preferida;

b) Si se ha entregado a dos o más, aquél a quien se ha entregado primero, tendrá

derecho a quedarse con la cosa (por ejemplo, si hubiere operado tradición ficta en favor del primer comprador, por constituto posesorio, pues en tal caso se preferirá a éste, ya que fue reconocido como poseedor por el vendedor);

c)

Si no se ha entregado a ninguno, podrá reclamarla el primero que la compró.

4.

LUGAR DE LA ENTREGA.

A

falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el lugar de la entrega las reglas

generales de los arts. 1587, 1588 y 1589, conforme a las cuales:

a) La entrega, en primer término, debe hacerse en el lugar convenido.

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b)

En defecto de estipulación y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la

entrega se hará en el lugar en que se encontraba al tiempo del contrato; si se trata de cosas genéricas, deben entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de la venta, salvo que las partes dispongan, de común acuerdo, otra cosa.

5. GASTOS DE LA ENTREGA.

Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor (lo que guarda armonía con el art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa serán de cargo del

vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que demande el traslado de la cosa al lugar en que definitivamente debe quedar, son de cargo del comprador, de acuerdo con el art.

1825.

Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte de Santiago precisa que si no hay estipulación en contrario, los gastos de la escritura del contrato, son de cargo del vendedor.

6. QUÉ COMPRENDE LA ENTREGA.

Dispone el art. 1828 que ha de entregarse ―lo que reza el contrato‖. Es decir, la cosa misma que es objeto de la compraventa, y si se trata de un inmueble, deberá entregarse con todos sus accesorios, que según el art. 570 y siguientes, se reputan inmuebles por destinación. Agrega el art. 1830 que se comprenden en la venta de un predio todos sus accesorios. Los preceptos anteriores guardan armonía con el principio general consagrado en las normas del pago artículo 1568-, en virtud del cual, ―El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.‖

En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema previene que el art. 1828 no confiere acción para exigir del vendedor la devolución de parte del precio como equivalente de una parte no entregada de la cosa vendida. Lo que podría proceder, según deja en claro un fallo de la Corte de Valparaíso de abril de 1928, es la resolución del contrato, ante el no cumplimiento de lo pactado, como en el caso de la no entrega de la cosa vendida en la forma y condiciones estipuladas.

Puede prestarse a dificultades determinar qué es ―lo que reza el contrato‖. Como indica un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1917, la determinación de lo que reza el contrato está comprendida en la interpretación del mismo. En la misma dirección, en la sentencia de noviembre de 1937 del máximo tribunal, se enfatiza que la determinación de lo pactado en un contrato importa la fijación de un hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir a la intención de los contratantes, que es el elemento esencial e inseparable de él, y que no cae bajo el control del tribunal de casación.

7. FRUTOS DE LA COSA VENDIDA.

La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que según la ley, le pertenecen.

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Decide el art. 1816 cuáles son los frutos que pertenecen a uno u otro contratante: ―Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes".

Por lo tanto:

a) Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al tiempo del

contrato, esto es, los que se encontraren aún adheridos a la cosa fructuaria (art. 645).

No debe el comprador ninguna indemnización al vendedor por los gastos hechos para producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para la fijación del precio.

Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el art. 1829 expresa: ―La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo‖.

b) Igualmente pertenecen al comprador los frutos tanto naturales como civiles, que la

cosa vendida produzca después de celebrado el contrato.

El art. 1816 modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que disponen que los frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueño. El comprador no hace suyos los frutos desde que, en virtud de la tradición, se convierte en propietario, sino desde la celebración del contrato.

La regla del art. 1816 tiene tres excepciones.

(i) cuando las partes han señalado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen

al vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.

(ii)

pertenecerán igualmente al vendedor hasta que la condición prevista se cumpla, y

cuando

la

cosa

debe

entregarse

cumplida

una

condición,

porque

los

frutos

(iii) cuando las partes han estipulado cláusulas especiales, en cuyo caso los frutos

pertenecerán al comprador o vendedor, según las normas contractuales.

8. ACCESORIOS DE LA COSA VENDIDA.

No establece el Código una disposición de carácter general que disponga que la cosa vendida debe entregarse con sus accesorios (el Código Civil francés en cambio dispone en su art. 1615: "La obligación de entregar la cosa comprende sus accesorios y todo lo que ha estado destinado a su uso perpetuo").

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Solamente el art. 1830 dispone: ―En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los arts. 570 y siguientes se reputan inmuebles‖. Pero la regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles.

9.

RIESGO DE LA COSA VENDIDA.

9.1

Regla general: el riesgo es de cargo del comprador.

En virtud de la obligación de entrega, el vendedor no sólo debe poner la cosa a disposición del comprador, sino que si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe además conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado: rigen las reglas generales contenidas en los arts. 1548 y 1549.

Como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos partes, el vendedor responde hasta de la culpa leve, de acuerdo al art. 1547, de manera que debe emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, o sea, aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; y es por lo tanto, responsable de los deterioros o de la pérdida de la cosa en el tiempo que media entre la celebración del contrato y la entrega, producidos por un hecho o culpa suya.

En todo caso, debe recordarse que de acuerdo con la regla general del art. 1550, el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El art. 1820 aplica esta norma al contrato de compraventa y pone los riesgos a cargo del comprador, disponiendo que ―la pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa‖.

Por consiguiente, la pérdida de la especie vendida proveniente de un caso fortuito, extingue la obligación del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio, deberá pagar el precio.

Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar igualmente el deterioro porque habrá de recibirla en el estado en que se encuentre. Como justa compensación, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la cosa y, como se dijo, sus frutos.

La regla es aplicable a la venta de cosas genéricas que se hace en bloque o que deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.

9.2 Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor.

La regla anterior tiene ciertas excepciones, derivadas del art. 1550 y de las disposiciones especiales de la compraventa, conforme a las cuales el riesgo será de cargo del vendedor, cuestión que tendrá lugar en los casos que a continuación se indican.

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(i)

Cuando las partes expresamente han pactado que será de cargo del vendedor la

pérdida o deterioro que sobrevenga aún por caso fortuito;

(ii) Cuando la venta está subordinada a una condición suspensiva, la pérdida fortuita de

la cosa debe soportarla el vendedor, cuando ésta sobreviene pendiente la condición (art. 1820 en relación a la regla del art. 1486).

Junto con extinguirse la obligación del vendedor de entregar la cosa, se extingue la del comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la pérdida de la cosa, sin recibir ninguna compensación.

La pérdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir la cosa en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio.

La disposición advierte que es menester que la condición se cumpla. Si falla la condición, no hay ni ha habido contrato y la pérdida o deterioro pertenecerán al dueño de la cosa, el frustrado vendedor.

(iii) En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir

tienen por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro o mejoras pertenecen al

comprador solamente desde el momento en que se realizan tales operaciones.

(iv) En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta que la cosa

le agrada. Antes, son de cargo del vendedor.

(v)

Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y

(vi)

Cuando el vendedor se obligó, por contratos distintos y no vinculados, a entregar a

dos o más personas una misma cosa.

9.3 Venta de cosas genéricas.

Si la venta es de género, se siguen las reglas generales, según las cuales la pérdida del género es para el deudor, en nuestro caso, para el vendedor. Obligado a la entrega, subsistirá su obligación, porque el género no perece.

10.

LA ENTREGA DE LOS PREDIOS RÚSTICOS.

10.1

Ámbito de aplicación de estas reglas especiales.

La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial aplicación en la venta de bienes raíces, y como está reviste en concepto de la ley mayor importancia, ha reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen cuando el vendedor no entrega al comprador la extensión de terreno señalada en el contrato. Las reglas que se establecen en estos artículos son distintas, según que el predio se venda con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.

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Las disposiciones de los artículos mencionados se aplican a los predios rústicos y no a los urbanos. En efecto, la historia fidedigna del establecimiento de la ley comprueba lo anterior: en los proyectos del Código, el art. 1831 se refería a la venta de fincas, expresión genérica que abarca tanto a los predios rústicos como urbanos. En la revisión, se sustituyó la palabra finca por la expresión ―predios rústicos‖, lo que pone en evidencia la intención de limitar a estos últimos el alcance de sus disposiciones. Nuestra jurisprudencia también lo ha entendido así.

Cabe precisar que atendiendo al sentido natural y obvio de las palabras, predio rústico es el que se destina a la producción de frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y aprovechamiento agrícola, y predio urbano es el destinado a casa-habitación, almacenes, oficinas u otros objetos análogos. Lo que caracteriza a una y otra clase de predios no es su ubicación, sino su destino: si el predio está destinado a cultivos agrícolas, es rústico, aunque esté situado dentro del radio urbano de una ciudad. En nuestro ordenamiento jurídico existen una serie de normas legales que, para determinados efectos, han definido, aunque de modo no uniforme, los conceptos inmueble ―rústico‖ e inmueble ―urbano‖ (vgr. Ley 16.640, DL 3.516, Ley 18.101, DL número 993).

10.2 Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rústico.

Según el art. 1831, un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto. Esto significa que la venta puede verificarse tomando en consideración la cabida del predio o desentendiéndose de ella.

La regla general es que los predios rústicos se estiman vendidos como especie o cuerpo cierto y no en relación a su cabida, porque el art. 1831, después de determinar los diversos casos en que la venta se entiende hecha con relación a la cabida, dice en su inciso final que en todos los demás casos se entenderá que el predio se vende como una especie o cuerpo cierto. De lo anterior se desprende que cada vez que se vende un predio rústico sin hacer ninguna de las enunciaciones que según el art. 1831 indican que el predio se vende en relación a su cabida, habría que entender que se ha vendido como un cuerpo cierto. Este será un hecho que en cada caso determinará el juez, en atención a las circunstancias del contrato, porque se trata de una cuestión que depende exclusivamente de la voluntad de las partes, lo que no obsta para dar la regla general anteriormente expuesta.

10.3 Cuándo se entiende que la venta es en relación a la cabida.

Se comprende que si se vende un predio con relación a su cabida o superficie, pueden surgir dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor que la expresada en el contrato y que tales dificultades no pueden plantearse si la venta se hace sin tomar en cuenta la superficie o cabida del predio.

Importa precisar, por lo tanto, cuándo se entiende vendido un predio con relación a la cabida y cuándo como especie o cuerpo cierto.

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Por ―cabida‖, se entiende la superficie del inmueble, normalmente expresada en hectáreas1

o en metros cuadrados, según se trata de predios rústicos o urbanos. Así, por ejemplo, se

vende por cabida, cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.- por hectárea o 10 Unidades de Fomento por metro cuadrado, siendo entonces determinante la superficie del fundo o lote. Cabe precisar que aun cuando el inciso 2º del art. 1831 señala que la venta se hace en relación a la cabida siempre que ésta se exprese de cualquier modo en el contrato, esta aseveración no es tan exacta, pues no basta hacer referencia a la cabida para que la venta se entienda hecha en tal forma; en efecto, del estudio del art. 1831 se desprende que la venta se hace con relación a la cabida cuando ésta ha sido determinada en el contrato, cuando además ha sido un elemento determinante en la celebración del contrato y cuando el precio se ha fijado en relación a dicha cabida. En cambio, cuando en el contrato se ha señalado la cabida solamente por vía informativa, cuando no se ha contratado en atención a ella, sino tomando como elementos determinantes -entre otros- la ubicación del predio, su

destinación, su cabida, etc., la venta se entenderá hecha como cuerpo cierto.

En síntesis, se entenderá la venta en relación a la cabida cuando concurran los siguientes requisitos copulativos: (i) Que la cabida se exprese en el contrato; (ii) Que el precio se fije en relación a ella; y (iii) Que las partes no renuncien a las acciones previstas en el evento que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.

El art. 1831, inc. 3°, expresa: ―Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de cada medida‖. Y en el inc. 4º añade: ―Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total‖.

Por su parte, se entenderá venta como cuerpo cierto: (i) Si la cabida no se expresa en el contrato; o (ii) Si las partes mencionan la cabida como un antecedente más, puramente ilustrativo, y entre otros que consideran; o (iii) Si las partes renuncian a las acciones previstas en el evento que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.

10.4 Situaciones que pueden presentarse en la venta en relación a la cabida.

En la venta hecha con relación a la cabida podrá plantearse una de estas dos cuestiones: que

la cabida real del predio sea mayor o menor que la cabida declarada en el contrato.

a) La primera situación es que la cabida real sea mayor que la cabida declarada en el

contrato.

La cabida real puede ser poco o mucho mayor, y naturalmente las consecuencias serán diferentes. El legislador ha debido señalar una pauta exacta. Considera que la cabida real es mucho mayor cuando el precio del sobrante excede de la décima parte del precio de la verdadera cabida.

a.1)

no excede a la décima parte del precio de la cabida real. El art. 1832 establece que en este

La cabida es ―poco‖ mayor cuando el precio que corresponde a la cabida sobrante

81

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caso, el único efecto es que el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio para pagar el exceso.

Ejemplo: se vende un predio de 100 hectáreas con relación a su cabida, fijándose la suma de $ 100.000.- por hectárea, y el vendedor entrega 102 hectáreas; el comprador deberá completar el precio, porque el precio de la cabida que sobra -$ 200.000.-, no excede a la décima parte del precio que corresponde a la cabida real, esto es, $ 1.020.000.- Dicho en otras palabras, el precio adicional a pagar por el comprador, no supera el 10% del precio real.

a.2) La cabida es ―mucho‖ mayor cuando el precio que debe pagarse por la cabida sobrante excede en más de una décima parte el precio de la cabida real. El art. 1832 establece que en este caso, podrá el comprador aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del contrato, a su arbitrio; y si opta por la última alternativa, vale decir por pedir la resolución del contrato, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.

Ejemplo: el vendedor entrega 120 hectáreas, y el precio de la cabida que sobra es de $ 2.000.000.-, monto que excede a la décima parte del precio que corresponde a la cabida real, es decir, $ 1.200.000.-

b) La segunda situación que contempla el art. 1832, en su inciso 2º, es aquella en que

la cabida real es menor que la cabida declarada. También hay que distinguir si la cabida real es poco o mucho menor. Considera el legislador que la cabida real es mucho menor cuando el precio de la cabida que falta excede de la décima parte del precio de la cabida declarada.

b.1) La cabida es ―poco‖ menor cuando el precio de la cabida que falta no alcanza a la décima parte del precio de la cabida completa. El art. 1832 establece que en este caso el vendedor está obligado a completar la cabida y si esto no fuere posible, o si el comprador no lo exigiere, se rebajará proporcionalmente el precio a fin de que el comprador pague lo que efectivamente ha recibido.

Ejemplo: si se vende un predio de 100 hectáreas, con relación a su cabida, y el precio es de $ 1.000.000.- por hectárea, y el vendedor entrega solamente 98 hectáreas, estamos en presencia del caso previsto, porque el precio de la cabida que falta, $ 2.000.000.-, es inferior a la décima parte de la cabida declarada o completa, es decir, $ 10.000.000.-

b.2) La cabida es ―mucho‖ menor cuando el precio de la cabida que falta alcanza a más de la décima parte del precio de la cabida completa. El art. 1832 establece que en este caso podrá el comprador aceptar la disminución del precio o desistirse del contrato y pedir la correspondiente indemnización de perjuicios.

Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado solamente 80 hectáreas, en circunstancias de que la décima parte del precio de la cabida completa o declarada es $ 10.000.000.-, y el precio de la cabida que falta es de $ 20.000.000.-, el comprador tendrá el derecho alternativo indicado.

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2015

10.5

Venta del predio como especie o cuerpo cierto.

La compraventa de un predio rústico como cuerpo cierto no plantea ningún problema de cabida; justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes realizan la venta ad corpus.

El art. 1833, inc. 1°, establece esta consecuencia: ―no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere la cabida del predio‖.

Pero aunque no pueda suscitarse cuestión por la superficie del predio, el vendedor debe entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes. El inc. 2º del art. 1833 establece que ―si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inc. 2º del artículo precedente‖.

Pese al tenor de la norma recién citada, en nuestro medio no se concibe una venta sin señalamiento de linderos. Tal venta no podría inscribirse porque el art. 78 del Reglamento del Conservador dispone que en la inscripción se mencione ―el nombre y linderos del fundo‖ y el art. 82 añade que ―la falta absoluta en los títulos de alguna de las designaciones legales sólo podrá llenarse por medio de escritura pública‖.

Por lo tanto, será menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos excede o no de la décima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el comprador podrá reclamarla o pedir una rebaja del precio; si excediere, podrá pedir la rebaja proporcional del precio o desistir del contrato con indemnización de perjuicios.

10.6 Aplicación de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías.

El art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 ―se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías‖.

Así, por ejemplo, si se vende un rebaño de 100 animales, a razón de $ 20.000 cada uno y faltan algunos, el comprador podrá pedir que se le entreguen los que faltan, que se rebaje el precio o desistir del contrato, según los varios casos.

10.7 Prescripción de las acciones.

Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los arts. 1832 y 1833, prescribirán en el plazo de un año, contado desde la entrega. Se trata de una prescripción de corto plazo. Cabe destacar que el plazo se cuente desde la entrega del predio, lo que resulta lógico, pues sólo desde que ella se realiza puede el comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la cabida que le corresponde.

Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo señalado:

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