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Estudios sobre

las medidas cautelares


en el proceso civil
Tutela cautelar, anticipatoria y urgente

Estudios sobre
las medidas cautelares
en el proceso civil
Tutela cautelar, anticipatoria y urgente

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES - LIMA - PER


: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323
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Presentacin
Hace algunos aos se public un primoroso ensayo1 donde se dio cuenta del cambio de paradigma que sufri el Derecho Procesal, cuando se vio
obligado a abandonar los clsicos moldes de la tutela ordinaria para abrazar
el fenmeno conocido como tutela diferenciada2.
Esta mudanza, como bien sealan los autores del referido trabajo que
tambin son entraables amigos y maestros mos, se debi a la aparicin
de nuevos derechos por causa del prodigioso desarrollo de las relaciones sociales y de la progresiva aparicin de una sociedad de masas que le plante
nuevas exigencias al ordenamiento jurdico. Dichas exigencias, naturalmente, se recondujeron al Derecho Procesal, cuyos cultores se vieron en la necesidad de adaptar su ciencia a la realidad social, o condenarla a desaparecer3.
1 Nos referimos al excelente trabajo de los profesores MONROY GLVEZ, Juan y MONROY
PALACIOS, Juan Jos, Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales. En:
La formacin del proceso civil peruano. 2 edicin, Palestra, Lima, 2004, pp. 797-836. Originalmente
publicado en CARBONE, Carlos Alberto (coord.), Sentencia Anticipada (despachos interinos de fondo).
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, pp. 165-208. Asimismo, cabe resaltar que el mencionado ensayo
apareci en la histrica Rivista di Diritto Processuale Civile. Trad. Antonio Didone, Cedam, Padova,
2004, Ao LIX, pp. 71-106.
2 En la lnea de Proto Pisani, nos parece que el trmino tutela diferenciada es ms producto de una coyuntura que un nombre definitivo, es decir, se trata de un concepto carente de rigor tcnico y de ubicacin histrica especfica. Sin embargo, lo usamos porque es til para concretar la idea de una nueva manera de hacer proceso, y porque podra no ser el primero ni el ltimo caso de una palabra multvoca por
origen, por esencia y por literalidad que ha recibido la fortuna de la posteridad en el mbito del Derecho
(MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan Jos. Del mito del proceso ordinario a la
tutela diferenciada. Apuntes iniciales. En: La formacin del proceso civil peruano. Ob. cit., p. 808, cita
n. 15). Cabe resaltar que los autores, acogiendo la crtica de Proto Pisani, convienen en distinguir entre
tutela diferenciada conservadora y tutela diferenciada contempornea.
3 Una enorme influencia para que el Derecho Procesal supere la crisis en la que estaba inmerso fue el
fenmeno conocido como neoconstitucionalismo, es decir, la revaloracin de la concepcin e importancia de la Constitucin en un ordenamiento jurdico. Esto le permiti al proceso descubrir su norte, a
partir de lo cual surgi la visin instrumentalista o teleolgica del sistema procesal, y la importancia de

PRESENTACIN

Una de las principales lneas matrices del fenmeno de la tutela diferenciada, qu duda cabe, es la destruccin del mito del proceso ordinario,
reflejado en el brocardo nulla executio sine titulo. Este no reflejaba otra cosa
que una sacralizacin de aquel procedimiento, que se perpetr a lo largo
de los siglos como la principal forma de impartir justicia estatal por parte
del poder jurisdiccional de la tradicin romano-cannica. En efecto, una
de las caractersticas que inspiraron el procedimiento ordinario al menos
en la perspectiva del Derecho racional era la obsesin por la bsqueda de
la verdad, la cual se reflejaba en la exhaustiva cognicin que el juez deba
desarrollar.
Este dogma, sin embargo, lleg a ser incompatible con la tutela debida
por el Estado frente a las nuevas situaciones jurdicas, sensibles e incapaces de soportar un tiempo prolongado. Esto llev no solo a que el Derecho
Procesal deba proveer de instrumentos procedimentales ms cleres4, sino
tambin a que en determinadas situaciones el conocimiento que el juez
deba realizarse tan solo parcialmente, sin la profundidad exigida; todo ello
en la necesidad de dotar de efectividad al proceso, esto es, que sea verdaderamente til, eficaz y adecuado para la proteccin de los derechos materiales
discutidos en l.
La tutela de urgencia es una clara manifestacin de esta necesidad de
que la prestacin jurisdiccional, para que sea efectiva y adecuada frente a
ciertas situaciones, sea rpida en virtud del perjuicio que podra causar el
transcurso del tiempo del proceso. Ahora bien, la tutela de urgencia acoge
bajo su definicin a una serie de tcnicas procesales que responden a esta
orientacin, y bien se pueden distinguir entre aquellas que frente al derecho
material discutido producen satisfaccin y aquellas que no lo hacen. Entre
estas ltimas se suele ubicar a la tutela cautelar o aseguratoria, en donde las
medidas cautelares o el nomen iuris que reciban son el instrumento por
naturaleza para asegurar al derecho cuya tutela se pide en la cuestin principal; pero no lo satisfacen porque dichas medidas son incapaces de producir

la efectividad del proceso a partir de su relacin con el derecho material. Al respecto, ver un trabajo en
donde procur abordar este tema: CAVANI BRAIN, Renzo I., Hacia la construccin de una teora de la
ineficacia procesal en el proceso civil peruano. En: Estudios sobre la nulidad procesal (coord. de Renzo
I. Cavani Brain). Normas Legales, Lima, 2010, pp. 11-51, y la doctrina all citada.
Esta razn fue la misma que inspir al papa Clemente V, en el siglo XII, a emitir la bula Clementina
Saepe Contingit, mediante la cual se instaur el proceso sumario a fin de tutelar las necesidades de los
comerciantes de aquella poca, quienes requeran, por la propia naturaleza de sus actividades, de un procedimiento expeditivo para solucionar sus controversias.

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una modificacin definitiva en el mundo fctico5, como s lo produce, por


ejemplo, una sentencia con autoridad de cosa juzgada (tutela satisfactiva).
Al igual que la tutela cautelar, en el marco general de la tutela de urgencia se encuentra la tutela anticipada, institucin que ha tenido bastante
arraigo en diversos ordenamientos y culturas jurdicas; aunque su tratamiento normativo ha sido muy diverso, en tanto que sus rasgos y caractersticas,
en fin, su propia esencia jurdica, an es muy discutida en doctrina. No obstante, es posible afirmar que la tutela anticipada busca, en general, afrontar
las situaciones ms delicadas y urgentes, que requieren de un pronunciamiento inmediato que sea capaz, inclusive, de anticipar los efectos de la tutela satisfactiva.
El caso del artculo 273 del Cdigo de Proceso Civil brasileo es muy
particular pues contempla tres supuestos para anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial: i) que haya un
temor fundado de dao irreparable o difcil reparacin; ii) que el demandado abuse de su derecho de defensa o quede evidenciado su propsito de dilatar el proceso; o, iii) que exista una parte incontrovertida en la demanda,
es decir, no cuestionada por el demandado. Para ello, siempre debe mediar
prueba inequvoca a fin de que el juzgador se convenza de la verosimilitud
de la alegacin. Sin embargo, es un importante advertir que la discusin doctrinaria sobre esta figura llega al punto de no haber acuerdo respecto a si la
tutela anticipatoria tiene naturaleza cautelar o, por el contrario, es realmente
satisfactiva.
Sera poco serio de mi parte sustentar una posicin sobre el tema en
un espacio tan reducido como es el de una presentacin, ms an teniendo
en cuenta que resulta una materia particularmente complicada, con muchas
aristas y complejidades de orden tanto dogmtico como prctico, y a la que
muchos estudiosos le han plasmado su pensamiento en varios centenares de
pginas. Siendo ello as, remito al lector a los excelentes ensayos de juristas
brasileos que han tomado posicin sobre la tutela anticipada; luego de su
atenta lectura, estoy seguro de que el panorama sobre esta figura tan trascendental de la doctrina brasilea estar bastante claro.

Al respecto es de gran relevancia lo acontecido en Brasil antes de la insercin de la tutela anticipatoria


en 1993, modificando el Cdigo de Proceso Civil de 1973 (y que es relatado por varios de los autores).
En efecto, antes de la reforma, y con la venia de parte de la doctrina, la jurisprudencia hablaba de acciones cautelares satisfactivas, dando luz verde al otorgamiento de tutela satisfactiva a travs de la tutela
cautelar.

PRESENTACIN

Ms all que se contemple la normativa brasilea como pauta para


reformar nuestro Cdigo Procesal Civil (para lo cual ser indispensable un
profundo estudio de las necesidades de nuestra sociedad), los propsitos de
esta obra son mucho ms modestos: generar una conciencia en los estudiosos peruanos de que la tutela anticipada es uno de los muchos mecanismos
para buscar la tan ansiada efectividad del proceso y aprovechar las bondades
de la doctrina brasilea para dicho fin.
Adems de los diez trabajos de la ms prestigiosa doctrina brasilea
contempornea a los que he referido, esta obra colectiva incluye siete trabajos pertenecientes a destacados estudiosos nacionales. Estos ltimos
abordan, principalmente, el estudio de la tutela cautelar tal como ha sido
regulada en nuestro pas desde una perspectiva sumamente crtica. As, por
ejemplo, la profesora Eugenia Ariano reflexiona sobre el momento de produccin de efectos de la medida cautelar; la profesora Marianella Ledesma
cuestiona el nuevo rgimen de la competencia judicial para conceder medidas cautelares, creado por la Ley N 29384; la profesora Mara Elena Guerra
concluye que nuestro sistema cautelar, a pesar de ser abierto, es insuficiente
para satisfacer las necesidades de justicia; el profesor Luis Genaro Alfaro
realiza una brillante exposicin sobre el contradictorio en materia cautelar
cuestionando con razn si el diferimiento de este debe ser la regla general; el profesor Enrique Valverde contrasta la labor de los jueces en materia
cautelar con la teora, demostrando que no siempre van de la mano; el doctor Erick Veramendi lanza fuertes crticas contra el artculo 621 del Cdigo
Procesal Civil peruano, que regula la indemnizacin por ejecucin de medidas cautelares innecesarias o maliciosas; y, finalmente, la doctora Yolanda
Tito ofrece un importante panorama de la tutela cautelar en el proceso de
amparo, tal como el Tribunal Constitucional peruano ha venido tratando la
materia.
La preparacin de esta obra no hubiera sido posible sin la colaboracin
de todos los autores. A todos ellos va mi agradecimiento por igual; no obstante, especialmente quisiera resaltar la amistad y constante apoyo de mis
amigos Enrique Valverde y Luis Genaro Alfaro, en quienes he tenido la suerte de encontrar grandes profesionales y mejores personas.
Asimismo, es preciso hacer una especial mencin a los profesores
Ada Pellegrini Grinover, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, Luiz Guilherme Marinoni, Fredie Didier Jr., Paula Serno
Braga, Rafael de Oliveira, Daniel Mitidiero, Darci Guimares Ribeiro,

Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil

Guilherme Recena Costa, Daisson Flach y Artur Thompsen Carpes, brillantes juristas brasileos cuyos trabajos son de enorme importancia para el
propsito de este libro. A todos ellos les debo mi admiracin y, sobre todo,
un profundo agradecimiento por autorizarme con la sola retribucin de ver
difundido su pensamiento en otro pas y otra lengua la traduccin de sus
ensayos.
Finalmente, no quiero dejar de agradecer a mis amigos Christian
Delgado Surez y Yolanda Tito Puca, quienes me proporcionaron una invalorable ayuda en la traduccin de algunos trabajos de la doctrina brasilea
aqu publicados. Asimismo, no menos importante fue la labor de las seoritas Fiorella Marzano Meja y Elizabeth Fernndez Astecker, cuyo apoyo en
la trascripcin de las traducciones fue indispensable para la ptima preparacin de esta obra colectiva. Como coordinador de esta modesta contribucin
a la doctrina papel que desempe con el mayor entusiasmo, cualquier
error respecto de la plasmacin del pensamiento de los juristas brasileos al
castellano es atribuible nicamente a mi persona.

Renzo I. Cavani BraiN


Coordinador

Colaboradores

Eugenia Ariano Deho


Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Universidad de Lima (UL) y Universidad de San Martn de Porres (USMP). Abogada.
Marianella Ledesma Narvez
Profesora ordinaria en la Pontificia Universidad Catlica del Per
(PUCP). Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad
de Lima (UL). Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal.
J. Mara Elena Guerra Cerrn
Doctora en Derecho y Ciencia Poltica en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magster en Derecho
Empresarial por la Universidad de Lima (UL). Abogada por la
Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Profesora de
Derecho Comercial en la UNMSM y en la UL (posgrado), y
profesora de Derecho Procesal Civil de esta ltima universidad.
Miembro de la Asociacin de Derecho Procesal (Adepro). Fiscal
Superior Civil.

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colaboradores

Luis Genaro Alfaro Valverde


Doctorando en Derecho y Ciencias Polticas por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Egresado de
la Maestra con mencin en Derecho Civil y Comercial por la
misma universidad. Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito
Judicial del Santa. Ex Juez Especializado en lo Civil del mismo
distrito judicial.
Manuel Enrique Valverde Gonzles
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad Csar Vallejo, sede Lima Norte (UCV). Ex asesor del Gabinete de la Presidencia del Poder Judicial.
Yolanda Tito Puca
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Con estudios de Maestra en Derecho con mencin
en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la misma
casa de estudios. Miembro del rea de Derecho Constitucional
de Gaceta Jurdica y coordinadora de la seccin constitucional y
procesal constitucional de Gaceta Constitucional y Dilogo con
la Jurisprudencia. Posee un Diploma en Derechos Fundamentales y Globalizacin por la Universidad Federal de Santa Catarina
(UFSC) y la Universidad Complutense de Madrid (UCM).
Erick Veramendi Flores
Asistente en la Funcin Fiscal de la Segunda Fiscala Superior de
Familia de Lima. Egresado de la Maestra con mencin en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Hermilio Valdizn de Hunuco (UNHEVAL). Con estudios de Maestra con
mencin en Derecho Procesal por la Universidad de San Martn
de Porras (USMP). Egresado de Profa primer nivel de la Academia de la Magistratura (AMAG).
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Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil

Ada Pellegrini Grinover


Doctora honoris causa por la Universidad de Miln. Doctora,
Magster y Graduada en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad de So Paulo (USP). Profesora del Curso de Maestra
y Doctorado y profesora titular de Derecho Procesal Penal de la
misma universidad. Directora de los Cursos de Extensin de la
Escuela Paulista de Derecho. Presidenta del Instituto Brasileo
de Derecho Procesal. Vicepresidenta de la International Association of Procedural Law y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Premio Woman of the year for Brazil del American
Biographical Institute.
Jos Roberto dos Santos Bedaque
Doctor y Magster en Derecho por la Universidad de So Paulo.
Posee graduacin en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad de Taubat. Desembargador del Tribunal de Justicia de So
Paulo (TJ/SP). Profesor titular de Derecho Procesal de la USP y
de la Academia Brasilea de Derecho Procesal Civil (ABDPC).
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
Posdoctor en Derecho por la Universidad La Sapienza de Roma,
donde fue profesor visitante en el primer semestre de 2007. Doctor en Derecho por la Universidad de So Paulo. Bachiller en
Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad de Pelotas. Profesor titular de los cursos de pregrado y posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul
(UFRGS). Fue Desembargador del Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande do Sul (TJ/RS). Abogado y consultor.
Luiz Guilherme Marinoni
Posdoctor por la Universidad Estatal de Miln y en la Columbia
University School of Law, en la que fue visiting scholar. Doctor
y Magster en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica de
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colaboradores

So Paulo (PUC-SP). Profesor Titular de Derecho Procesal Civil


de la Universidad Federal de Paran (UFPR). Profesor visitante en el Curso de Especializacin en Derecho de la Universidad
Nacional del Litoral (Argentina) y en el Curso de Doctorado en
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Posee 26
libros publicados, cinco de ellos en el exterior, adems de decenas de artculos en revistas nacionales y extranjeras.
Fredie Didier Jr.
Posdoctor por la Universidad de Lisboa. Doctor en Derecho por la
Pontificia Universidad Catlica de So Paulo (PUC/SP). Magster en Derecho y Abogado por la Universidad de Baha (UFBA).
Profesor adjunto de dicha universidad en los niveles de pregrado,
maestra y doctorado. Miembro del Instituto Brasileo de Derecho Procesal, de la International Association of Procedural Law
y de la Academia de Letras Jurdicas de Baha. Socio de Didier,
Sodr & Rosa abogaca y consultora.
Paula Sarno Braga
Magster en Derecho por la Universidad Federal de Baha
(UFBA). Especializacin en proceso civil por el Jus Podivm/Jorge Amado. Abogada por la Universidad Salvador (2002). Profesora de la misma universidad y de la Facultad Bahiana de Derecho. Profesora visitante del Curso de posgrado de la Fundacin
Facultad Bahiana de Derecho, de la Facultad Bahiana de Derecho
y de la UNIFACS.
Rafael Santos de Oliveira
Magster en Derecho por la Universidad Federal de Baha
(UFBA). Especializacin en Derecho Procesal Civil por el Centro Universitario Jorge Amado (Unijorge). Socio de Didier, Sodr
& Rosa Abogaca y Consultora. Procurador del Municipio de
Salvador (Baha). Profesor de los Cursos de posgrado en proceso
civil del Jus Podivm/Unyahna y de la Fanese (Aracaju/SE).
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Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil

Daniel Mitidiero
Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Rio Grande do
Sul (UFRGS). Profesor Adjunto de Teora General del Proceso
y Derecho Procesal Civil en los cursos de pregrado, especializacin y maestra de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Rio Grande do Sul (PUCRS). Lder del Grupo
de Investigacin Proceso Civil y Estado Constitucional en la
misma universidad.
Darci Guimares Ribeiro
Doctor en Derecho por la Universitat de Barcelona. Especialista
y Magster por la Ponticia Universidad Catlica de Rio Grande
do Sul (PUCRS). Profesor titular de proceso civil de la Unisinos y del Programa de posgrado en Derecho. Profesor titular de
proceso civil en la PUCRS. Miembro del Instituto Brasileo de
Derecho Procesal Civil, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y del Instituto de Abogados de Rio Grande do Sul
(IARGS). Miembro del Proyecto Internacional de Investigacin,
financiado por el Ministerio de Educacin y Cultura de Espaa
(MEC).
Guilherme Recena Costa
Magster en Derecho Procesal por la Universidad de So Paulo
(USP). Alumno de la especializacin en Derecho Tributario de la
misma universidad. Graduado en Ciencias Jurdicas y Sociales
por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS) con
honores acadmicos. Abogado en So Paulo (SP) y Campo Grande (Minas Gerais - MS).
Daisson Flach
Doctorando y Magster en Derecho por la Universidad Federal
de Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor de la Escuela Superior

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colaboradores

del Ministerio Pblico. Profesor invitado de diversos cursos de


posgrado, tales como el curso de especializacin de la UFRGS,
Universidad Federal de Baha (UFBA) y la Escuela Superior de
la Magistratura Federal. Abogado.
Artur Thompsen Carpes
Doctorando y Magster en Derecho Procesal Civil por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor en la
Facultad de Derecho de la misma universidad y en la Facultad de
Derecho del Centro Universitario Feevale. Abogado.
Christian Delgado Surez
Candidato a Magster en Derecho Procesal por la Universidad
Federal de Paran (UFPR). Abogado titulado por la Universidad
de Lima con felicitaciones del jurado calificador, con estudios
de posgrado de corta duracin en Derecho Arbitral por la misma
universidad (setiembre-diciembre 2010). Se desempe como
especialista legal de Juzgado de Primera Instancia especializado
en lo Civil de la Corte Superior de Lima. Profesor y asesor en
la Academia de Bachilleres y Graduados Laude. Colaborador
de la Revista Peruana de Derecho Procesal. Miembro del cuerpo editorial de la Organizacin No Gubernamental Pro Justicia
- Per.
Renzo I. Cavani Brain
(coordinador)
Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
Postulante a la Maestra en Teora General de la Jurisdiccin y
del Proceso en la Pontificia Universidad Catlica de Rio Grande
do Sul (PUCRS). Responsable del rea de Derecho Procesal Civil
de Gaceta Jurdica. Coordinador Ejecutivo de Revista Jurdica
del Per y La Ley. Colaborador de la Revista Peruana de Derecho Procesal.
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PARTE I
LA TUTELA CAUTELAR EN EL
PROCESO CIVIL PERUANO

La tutela cautelar entre certezas y dudas


Reflexiones sobre el momento de produccin
de sus efectos

Eugenia Ariano Deho*


Sumario: I. Premisa: algunas certezas y muchas dudas. II. La tutela cautelar en el
pensamiento carneluttiano: la tutela cautelar como tutela constitutiva provisional.
III. El momento en que las medidas cautelares producen sus efectos (la constitucin de
la situacin cautelante). IV. Constitucin de la situacin cautelante y contracautela. V. Reflexiones finales.

I. Premisa: algunas certezas y muchas dudas


La tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional cuyos perfiles ofrecen an terreno frtil para la meditacin, en cuanto si bien sobre
ella existen ya muchas certezas, a la par persisten muchas (demasiadas)
dudas respecto de su concreto operar.
En efecto, de la tutela cautelar se tiene la certeza de que se trata de
una tutela distinta de la declarativa y la ejecutiva (de all que se diga
que es un tertium genus), que por ello goza de autonoma funcional frente a sus dos hermanas mayores; que tal tutela presenta como notas
caractersticas la de ser instrumental (en el sentido calamandreiano, o
sea no ser fin en s misma, sino la de estar preordenada a asegurar
el resultado prctico de la tutela de fondo y no a satisfacer los intereses
sustanciales en controversia); la de ser provisional (o sea, inestable en el
tiempo, en cuanto destinada a cesar en algn momento) y de ser variable

Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad
de Lima. El presente trabajo fue publicado en Actualidad Jurdica, N 182, enero 2009, p. 101 y ss. Las reformas operadas al CPC por la Ley N 29384 (publicada el 28 de junio de 2009) me han constreido a hacer
algunos ajustes al texto, sin que con ello resulten alteradas las tesis originalmente sostenidas sobre el dies
a quo de los efectos de la cautela.

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Eugenia Ariano Deho

en su contenido, en cuanto para el logro de su finalidad est sujeta a una


implcita clusula rebus sic stantibus que permite adaptarla a la variacin
de las circunstancias que se produzcan durante su vigencia. A la sazn,
en los ltimos aos se la ha ennoblecido (quiz excesivamente), a tal
grado de considerarla componente esencial del sistema de tutela jurisdiccional de los derechos, evocndose, casi a modo de eslogan, el pasaje
chiovendiano de que la necesidad de servirse del proceso para obtener
la razn no debe ir en dao de quien tiene la razn1.
Pero cuando de esas genricas certezas se pasa al concreto modo de
operar de esta tutela instrumental, provisional y variable, las dudas
comienzan. En particular me asalta una: desde cul especfico momento esa tutela genera sus efectos? A dar respuesta a esta pregunta que parecera banal, se dirigen las siguientes lneas.
II. La tutela cautelar en el pensamiento carneluttiano: la tutela
cautelar como tutela constitutiva provisional
Para ello me parece oportuno partir de la naturaleza de los efectos
que produce la tutela cautelar, basndome en las intuiciones que sobre
la cautela fue esbozando a lo largo de su (larga) vida de estudioso el
genial Carnelutti2.
Pues bien, el maestro de Udine desde sus bellas Lezioni di diritto processuale civile, tras pasar revista a una serie de figuras procesales tpicas,
sealaba que todas ellas responden a un tipo nico, el cual, segn su
finalidad, puede llamarse proceso cautelar. Sus rasgos comunes y caractersticos son estos: que por ellas se obtiene no ya la composicin definitiva, sino una regulacin o un arreglo (assestamento) provisional de
la litis3. Luego, contraponiendo la finalidad del proceso que l llama

2
3

Cfr. la famosa sentencia 190-85 de la Corte Constitucional italiana (de autora de Virgilio Andrioli, consultable en <www.cortecostituzionale.it>) y el no menos famoso informe de G. TESAURO al caso Factortame I (Caso
C-213/89, consultable en <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989C0213:IT:HT
ML>). Sobre el tema cfr. TOMMASEO. Il fondamento costituzionale della tutela cautelare. En: CIPRIANI
(al cuidado de), Stato di diritto e garanzie processuali. Atti delle II Giornate internazionali di Diritto processuale civile, ESI, Napoli, 2008, p. 164 y ss.
l mismo se refiere en su Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, pp. 414-415, notas 3, 4 y 7, a sus
ideas iniciales como intentos de investigacin, intentos de elaboracin, intuiciones.
CarneluttI. Lezioni di diritto processuale civile. Vol. II, Cedam, Padova, 1926, n. 80, p. 71.

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La tutela cautelar entre certezas y dudas

definitivo (el proceso de cognicin), que no es otra que la composicin


definitiva de la litis, el proceso cautelar (siendo tambin un proceso de
cognicin), se caracteriza por componer provisionalmente (de hecho) la
litis.
Ms adelante en su Sistema de Derecho Procesal Civil, llega a concebir la existencia de un proceso cautelar autnomo, con finalidad de
prevencin: Entre el comienzo y el fin del proceso, tanto jurisdiccional
[lase cognicin]4 como ejecutivo, media necesariamente un periodo de
tiempo durante el que contina el litigio, con todos los daos que de
l se derivan5, en consecuencia, el proceso cautelar tiene por finalidad
prevenir esos daos antes que el proceso jurisdiccional [de cognicin] o
aquel ejecutivo comiencen, o mientras recorren su iter, siendo su funcin
la composicin provisional de la litis6. A diferencia del proceso jurisdiccional [de cognicin] y del proceso ejecutivo, el proceso cautelar no conduce ni a la cosa juzgada ni a la restitucin [ejecucin] forzosa: a la cosa
juzgada, porque su finalidad no consiste en darle la razn o negrsela a
uno u otro de los litigantes; a la restitucin [ejecucin] forzosa, porque
no tiene por finalidad remediar la lesin a una pretensin; por el contrario, mediante l se trata de crear un estado jurdico provisional, que dura
hasta que se efecte el proceso jurisdiccional [de cognicin] o el proceso
ejecutivo. En virtud del proceso cautelar, la res no es, pues, iudicata, sino
arreglada de modo que pueda esperar el juicio; a este arreglo, cuyo concepto se aclara comparndolo con el vendaje de una herida, le cuadra el
nombre de medida cautelar, la que a su vez presupone la resolucin cautelar, o sea, el acto mediante el que el oficio dispone el arreglo provisional
del litigio. La resolucin cautelar es, por tanto, el tertium genus junto a la
resolucin jurisdiccional (de cognicin) y a la resolucin satisfactiva y corresponde al tercer gnero de proceso por razn de la finalidad7.

4
5
6

En la terminologa carneluttiana, que se cristaliza en su Sistema, la funcin jurisdiccional es denominada


procesal, y reserva la palabra jurisdiccional para referirse a la cognicin, lo mismo ocurre con la palabra
restitucin, que debe leerse ejecucin forzada, denominaciones que abandona en su Derecho y Proceso.
Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Vol. I. UTEHA, Buenos Aires, 1944, p. 243.
Como es natural, ese arreglo provisional requiere algo que semeja al proceso, o mejor dicho, que penetre en
su mbito. Ese algo es, en suma, una serie de actos que realizan las partes frente a un rgano del Estado, o
viceversa (...). Se delinea as, frente al proceso de jurisdiccional (de cognicin) y al ejecutivo, un tercer tipo
de proceso por razn de la finalidad, o sea el proceso cautelar (Sistema, I, p. 244).
Sistema, I, p. 387. La distincin entre proceso de cognicin y ejecutivo (los procesos definitivos) y el cautelar solo se puede establecer, segn Carnelutti, sobre la base de sus respectivas finalidades, componer definitivamente la litis de pretensin contestada, la primera, componer definitivamente la litis de pretensin

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Eugenia Ariano Deho

Promulgado ya el Cdigo Procesal italiano, en sus Instituciones del


proceso civil y, finalmente, en su Derecho y proceso (de 1958), cambiando
sus iniciales intuiciones y mutuando la instrumentalidad calamandreiana hacia el terreno del proceso, seala que mientras el proceso de cognicin o de ejecucin sirven para la tutela del derecho, el proceso cautelar, en cambio, sirve para la tutela del proceso; por tanto, su eficacia sobre
la litis es mediata a travs de otro proceso8 y ello se hace necesario por
la duracin de estos, por el permanecer de una situacin sin cambio9,
por lo cual, el fin del proceso cautelar es evitar, dentro de los lmites
de lo posible, aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes
que puedan derivar de la duracin del proceso10. Pero, admite, ello no
implica an, explicar su autonoma11, pues presupuesto de la autonoma
es que el proceso cautelar tenga una funcin propia, distinta del proceso
de cognicin y del proceso de ejecucin12. En comn con el proceso de
cognicin, el proceso cautelar cumple la funcin de declarar la certeza
(accertare), pero, se dirige a la declaracin de certeza de meros hechos, en
orden a los cuales es necesario o cuanto menos oportuno que se inhiba,
se elimine o se anticipe un cambio de la situacin existente entre las partes y, por tanto, se disponga que se cumplan otros hechos idneos para
garantizar el desarrollo proficuo del proceso de cognicin o de ejecucin
para la composicin de la litis13.

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13

insatisfecha, el segundo, componer provisionalmente la litis, el tercero. Sin embargo, admite salvo la distinta funcin, se est que la resolucin cautelar tiene, segn los casos, la misma naturaleza que la resolucin
jurisdiccional [de cognicin] o que la resolucin satisfactiva: el arreglo provisional del litigio se obtiene, ante
todo, mediante una decisin, o sea la combinacin de un juicio y de un mandato, y luego si hace falta, mediante la modificacin forzosa del mundo exterior (Ob. ult. cit., p. 388). De all que se puede distinguir
una resolucin cautelar decisoria y una resolucin cautelar ejecutiva, que tienen la misma imperatividad y su
extensin, cuya nica diferencia con la resolucin que pone fin al proceso de cognicin o de ejecucin est
en que su eficacia est limitada en el tiempo: A diferencia de la decisin jurisdiccional [de cognicin], la
decisin cautelar tiene siempre un dies ad quem. Tal dies ad quem est representado por el momento en que
se eleva a firme la decisin jurisdiccional del litigio a que la resolucin cautelar se refiere; responde a la
misma finalidad del proceso cautelar que la resolucin cautelar ejecutiva no tenga la eficacia definitiva que es
peculiar de la resolucin satisfactiva, ni en el sentido extintivo, ni en sentido constitutivo (ob. cit., pp. 389390). En su Derecho y proceso sigue manteniendo su idea que puede haber un proceso cautelar de cognicin
y otro de ejecucin (cuando ello se precise), cfr., p. 424.
Derecho y proceso, cit., p. 414.
Ibdem, p. 415.
Ibdem, p. 417.
Ibdem, p. 417, nota 13.
Ibdem, pp. 417-419.
Ibdem, p. 418 y ss.

22

La tutela cautelar entre certezas y dudas

En toda la teorizacin de Carnelutti hay un aspecto de suma importancia: la eficacia extraprocesal de la tutela concedida a travs de la resolucin cautelar. En efecto, sea que se utilice la frmula arreglo de hecho
de la litis o la de composicin provisional de la litis o tutela mediata
de la litis mediante otro proceso, para indicar la finalidad del proceso
cautelar, a lo largo del pensamiento carneluttiano se pone en evidencia
que la tutela cautelar, despliega su eficacia hacia afuera14, es decir, sobre
la situacin sustancial que ya es o ser objeto del proceso (de cognicin
o de ejecucin), significando que, efectivamente, el proceso cautelar est
tendencialmente dirigido a dar un arreglo (sistemazione) provisional del
conflicto de intereses que es o ser la causa del proceso definitivo15, porque ello se precisa para el proficuo resultado del proceso definitivo.
En tal sentido, su conclusin ltima: las resoluciones cautelares tienen siempre carcter constitutivo en cuanto por virtud de estas resoluciones, sucede algo que de otra manera no habra ocurrido, se constituyen situaciones que no existan antes16.
Creo que en ello est la clave para dar una respuesta a la pregunta:
la tutela cautelar se sustancia en una tutela constitutiva provisional,
es decir, en el provocar un cambio en las situaciones sustanciales de los
sujetos que sern sus destinatarios.
III. El momento en que las medidas cautelares producen sus efectos (la constitucin de la situacin cautelante)
A la situacin jurdica sustancial que ser (provisionalmente) cambiada por virtud de una resolucin cautelar se le puede llamar se me
disculpe el italianismo situacin cautelante17, justamente porque con
el cambio situacional se cautelar o asegurar el til resultado del

14 Idea que mantiene en Derecho y proceso: la resolucin cautelar tiene un alcance claramente sustancial y, por
lo tanto, extraprocesal (p. 413) agregando ms adelante (p. 429) que ella incide sobre la situacin jurdica
material de las partes.
15 Inhibiendo, eliminando o anticipando un cambio, segn la ltima triparticin, planteada por el maestro de
Udine, en su Derecho y proceso.
16 Derecho y proceso, cit., p. 434 (cursivas mas).
17 La expresin es de Calvosa. Il processo cautelare (I sequestri e i provvedimenti durgenza), UTET,
Torino, 1970, p. 71 y pssim. Carnelutti. Ob. cit., p. 434, para denotar el resultado del procedimiento
cautelar y de la providencia cautelar consider oportuno usar la poco descriptiva frmula cautela judicial.

23

Eugenia Ariano Deho

proceso del cual la medida cautelar es instrumento de efectividad (la


situacin cautelada).
De all la interrogante: desde cundo las resoluciones cautelares
producen los indicados efectos (modificativos) sustanciales?18. Para
hallar una respuesta debemos comenzar por descartar la aplicacin
de una regla procesal usual (implcita en el ordenamiento del proceso civil, pero que se infiere del art. 406 del CPC)19: que las resoluciones producen sus efectos respecto de las partes cuando les son
notificadas20.
En efecto, en el mbito cautelar, la notificacin de la resolucin concesoria de tutela cautelar a las partes es del todo independiente de la
produccin de sus efectos modificativos, en cuanto no es con ella que
viene constituida la situacin cautelante. Sobre el particular hay que

18 Si estuviramos ante una resolucin que accede a una tutela declarativo-constitutiva (o sea, ante una sentencia que crea, modifica o extingue situaciones jurdicas sustanciales), la respuesta sera relativamente sencilla:
al menos inter partes, tales efectos se produciran, ex nunc, recin tras de que la sentencia hubiera adquirido
la autoridad de la cosa juzgada (en los trminos del artculo 123 del CPC), salvo que la propia ley los retrotrajera (ex tunc) a momentos anteriores (como en el supuesto del artculo 222 del CC: El acto jurdico
anulable es nulo desde su celebracin, por efecto de la sentencia que lo declare; o en el caso del artculo
1372 del CC que retrotrae los efectos de la rescisin de un contrato al momento de la celebracin y los de la
resolucin al momento de en que se produce la causal que la motiva). Ntese, sin embargo, que el propio
ordenamiento sustancial contempla expresos supuestos en los cuales una tutela constitutiva tiene momentos
diferenciados de produccin de sus efectos respecto de partes y de terceros. Tal es el caso de la sentencia que
declara la invalidez del matrimonio, de divorcio, de separacin de cuerpos o de separacin judicial de bienes
que para las relaciones entre los cnyuges el artculo 319 del CC hace retrotraer el efecto del fenecimiento
de la sociedad de gananciales al momento de la notificacin de la respectiva demanda, mientras que para los
terceros lo es en la fecha de la inscripcin de la sentencia en el registro personal.
19 Como regla, mientras una resolucin (cualquiera que esta sea) no est notificada, an (jurdicamente) no tiene
existencia. De all que antes de su notificacin pueda ser alterada por el juez (art. 406, a contrario sensu,
del CPC). Ergo, aunque la ley no lo diga expresamente, el momento de perfeccionamiento del acto del juez
parece ser el de la notificacin a las partes. En el Derecho italiano, la regla es distinta, in primis, porque hay
que distinguir entre sentencias, ordenanzas y decretos. En el caso de las sentencias, ellas adquieren vida
con su publicacin, o sea con el depsito del original en la cancelleria del rgano judicial (v. artculo133
del Codice di procedura civile), momento en el cual deviene inmodificable: antes de tal momento, en cambio, ella vale como acto meramente interno (contra el cual sera inadmisible cualquier impugnacin); tanto es
as que pacficamente se considera que, en caso de ius superveniens anterior a la publicacin, derivado de una
modificacin legislativa o bien de una intervencin de la Corte Constitucional, el juez tenga el poder-deber
de volver a deliberar, para adecuar la decisin a la nueva norma aplicable al caso (as, Balena. Elementi
di diritto processuale civile. 4 edicin, I, Cacucci, Bari, 2007, p. 253 y s.). Para el caso de las ordenanzas y
decretos, v. artculos 134 y 135 del Codice (teniendo presente que, por regla, las ordenanzas son revocables y
modificables por el mismo juez que las pronunci).
20 La Ley del Procedimiento Administrativo General (en mucho superior al CPC), expresamente dispone en
su artculo 16.1 que: El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificacin legalmente realizada
produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente captulo. Hace excepcin el acto administrativo
que otorga beneficio al administrado que se entiende eficaz desde la fecha de su emisin, salvo disposicin
diferente del mismo acto (art. 16.2).

24

La tutela cautelar entre certezas y dudas

tener en cuenta que una vez solicitada (rgidamente por escrito ex artculo 610 del CPC) y emitida una resolucin concesoria de tutela cautelar, a estar a nuestra frrea regla de que ello siempre ocurre inaudita
altera parte (artculo 637 del CPC), el primero en ser notificado es el solicitante. Lo que viene normalmente despus es lo que el cdigo llama
reiteradamente ejecucin (acto a cargo del auxiliar jurisdiccional conforme a lo dispuesto en el artculo 641 del CPC), y solo tras la ejecucin,
se debe notificar al sujeto pasivo de la cautela (el llamado afectado) de
la resolucin respectiva.
En cules de estos tres momentos queda constituida la situacin
cautelante? Si descartamos el momento de las notificaciones a las
partes, no nos queda sino uno: el de su ejecucin. Ello se infiere no
solo del artculo 637 del CPC, que antes de la reforma operada al dispositivo por la Ley N 29384, condicionaba la notificacin al afectado
a la previa ejecucin21 del contenido de la resolucin cautelar, sino adems, y sobre todo, del artculo 636 del CPC que establece cuando la medida cautelar ha sido concedida ante causam, el plazo de diez das para
iniciar el proceso de fondo comienza a correr desde la ejecucin de la
medida y no desde la notificacin de su concesin (artculo 636 del

21 Como se sabe la Ley N 29384 ha modificado la redaccin del artculo 637 CPC, reforma que, confirmando
que toda resolucin cautelar (concesoria o no de la cautela) se dicta siempre y en todo caso inaudita altera
parte, seala en el nuevo segundo prrafo que Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede
formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente, agregando que La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. Como lo tengo dicho en mi Un cautelar renovado?: entre los
ajustes y los temas pendientes. En: Manual de Actualizacin Civil y Procesal Civil. Gaceta Jurdica, Lima,
2010, p. 29, con la modificacin no creo que se haya alterado la secuencia solicitud/concesin/ejecucin/
notificacin, sino que ha alterado el que necesariamente el afectado tenga que haber sido notificado para recin poder apersonarse y (ahora) oponerse ante el juez de la cautela. Ergo, la estructura del procedimiento
cautelar sigue siendo solicitud/concesin/ejecucin/notificacin, slo que si el afectado se entera (extraformalmente) de la existencia antes de ser formalmente notificado tendr (ahora s) derecho a oponerse ia
de la resolucin cautelar, es decir, no se le podr decir (como efectivamente antes se le deca) que su apersonamiento era improcedente porque tena que esperar ser formalmente notificado tras la ejecucin total de
la resolucin cautelar. Tngase en cuenta que antes de la Ley N 29384, con ms timidez, el D. Leg. N 1069,
haba agregado un prrafo al original artculo 637 del CPC, disponiendo que cuando la decisin cautelar
comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en
el prrafo anterior. Con ello se pretenda, ms o menos, lo mismo que ha querido (con frmula poco feliz)
la Ley N 29384: que no se tuviera que esperar la ejecucin total de la cautela para que el afectado pudiera
defenderse de ella.

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Eugenia Ariano Deho

CPC)22 23, dejndonos as entender que para nuestro ordenamiento antes


de la ejecucin se tendr si una resolucin concede tutela cautelar,
pero esta es an improductiva de cualquier efecto.
De all que podemos tener la certeza de que el momento de la constitucin de la situacin cautelante es el de la ejecucin del contenido
de la resolucin cautelar y como tal representa el dies a quo (en donde
pueden tener relevancia incluso los segundos)24 de la produccin de los
efectos modificativos sobre las situaciones sustanciales de las partes involucradas (de ambas)25.
Por tanto, la constitucin de la situacin cautelante se articula en
dos momentos concatenados que constituyen por usar la expresin de
Liebman una unidad26: una primera de autorizacin de su constitucin

22 En el Derecho italiano y espaol la solucin es distinta. En cuanto al italiano, el artculo 669 octies de su
CPC expresamente establece que el auto de estimacin (ordinanza di accoglimento) debe indicar el plazo
dentro del cual debe iniciarse la causa de fondo (no mayor de 60 das); de no indicar plazo, la causa de
fondo debe iniciarse dentro del plazo de sesenta das, que comienza a correr desde el pronunciamiento de la
resolucin, si emitida en audiencia, o desde su comunicacin, si emitida fuera de ella. Por su parte la Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola (LEC 2000), en su artculo 730, hace correr el plazo de 20 das para la presentacin de la demanda (de fondo) desde la adopcin de la medida.
23 Las disposiciones citadas en el texto no son las nicas: v. tambin el artculo 613 del CPC (que se mencionar
en el texto infra n. 4), el artculo 616 del CPC; el artculo 625 del CPC (en lo que ha quedado tras la Ley
N28473); el artculo 639 del CPC (del que se discurre luego en el texto) y el artculo 672 del CPC (sobre el
cual v. nota 25).
24 Pinsese en el momento del ingreso del parte judicial conteniendo la resolucin de embargo de un bien inscrito, o cualquier otra medida cuya ejecucin consiste en una anotacin registral.
25 Ello puede bien ser independiente del conocimiento o no que tengan ambas partes de la existencia de la resolucin cautelar. Un buen ejemplo lo tenemos en nuestro ordenamiento tratndose de la conversin del
embargo en forma de intervencin en recaudacin a intervencin en administracin. En efecto, conforme
lo dispone el artculo 670 del CPC, el pedido de conversin se resuelve previa audicin de la parte contraria
y, de disponerse, la resolucin es apelable con efecto suspensivo. Tal conversin determina que el administrador o administradores segn corresponda, asum[an] la representacin y gestin de la empresa, pero el
cese de los administradores de la intervenida se produce recin con la ejecucin de la conversin ex
artculo 372 del CPC (lo que presupone que la resolucin est firme) momento en el cual recin el administrador judicial asume el cargo.
26 Cfr. Liebman. Unit del procedimento cautelare. En: Rivista di diritto processuale, 1954, I, p. 249 y ss.,
quien sealaba, en contra de todos aquellos (in primis, Calamandrei) que distinguan una tutela cautelar de
cognicin y una tutela cautelar de ejecucin, que La tutela cautelar se cumple en efecto solamente con la
plena actuacin de la cautela, cualquiera que esta sea, agregando que la cognicin del juez, por s misma,
no ofrece ningn resultado til y sirve solamente a hacer posible la actuacin de la medida cautelar, de la
cual verifica y controla sus presupuestos legales. La resolucin que autoriza la medida cautelar y aquella
que eventualmente la convalida son necesarias, como actos del procedimiento que conducen a la actuacin
de la medida misma, en cuanto deciden si esta deba o no ser puesta en acto; pero su eficacia se agota toda al
interior del procedimiento, en el sentido justamente de permitir o de excluir la cautela: si la resolucin es positiva, permite su actuacin y no tiene ningn otro efecto (...). La cognicin del juez sobre la accin cautelar
tiene pues una funcin meramente instrumental, como medio para la actuacin de la cautela, pero carece de
cualquier autnoma eficacia (cursivas mas).

26

La tutela cautelar entre certezas y dudas

(auto concediendo la medida cautelar) y una segunda con la que esta se


acta y constituye la concreta situacin cautelante (la ejecucin, que puede
ser ms o menos compleja dependiendo del concreto contenido de la resolucin cautelar)27.
De lo dicho nace una consecuencia: antes de la ejecucin del contenido de la resolucin cautelar, las situaciones sustanciales de las partes
estn an inmutadas, teniendo el beneficiario una posicin de mera expectativa de que tal cambio se produzca.
As, dispuesto el embargo de un bien (incluso determinado) no se
puede considerar que se haya an constituido el vnculo entre crdito
y el bien (la afectacin jurdica de la que discurre el artculo 642 del
CPC ) y, como consecuencia, todos los efectos sustanciales que tal vnculo genera estarn en el plano de la mera expectativa: el (probable) acreedor
no habr an adquirido el derecho a ser pagado con el producto de la
realizacin forzada del bien con preferencia a cualquier acreedor que
embargara el mismo bien, con la consecuencia de que si antes de la ejecucin de ese embargo, se ejecuta otro a favor de un distinto acreedor
(probable o cierto) ser este ltimo el que adquirir la preferencia creditoria (v. artculo 639 del CPC); antes de la ejecucin del embargo, el
(probable) deudor goza de la plenitud de sus poderes como propietario,
por lo que podr disponer del bien del todo eficazmente a favor de tercero, siendo tal disposicin plenamente oponible a quien obtuvo el embargo de ese bien mas no logr su ejecucin antes de la disposicin. Por
tanto, el embargo dispuesto mas no ejecutado es improductivo de cualquier efecto sobre las posiciones jurdicas de sus involucrados (probable
acreedor y probable deudor).
Y ello vale frente a cualquier modalidad de tutela cautelar, en el sentido de que quien ha obtenido una medida cautelar an no ejecutada est ante
una mera situacin expectativa de la constitucin de la situacin cautelante, que es como decir que los efectos sustanciales de aquella, ya sea que
se trate de los legalmente establecidos (como en el caso del embargo) o
los que se dispongan en la propia resolucin cautelar (necesario cuando

27 Dice Calvosa. Ob. cit., p. 78, que siempre y en todo caso la ejecucin de la resolucin cautelar se resuelve en la constitucin de la situacin cautelante, que es por su naturaleza, situacin provisoria, instrumental,
de garanta, no idnea para transformarse en situacin sustancial definitiva.

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Eugenia Ariano Deho

esta es atpica) estn an pendientes de producirse. En pocas palabras:


la resolucin cautelar no ejecutada es, desde el punto de vista sustancial,
an ineficaz.
Por tanto, el momento constitutivo de la situacin cautelante coincide
con el de su ejecucin y no con el de la emisin de resolucin cautelar.
Naturalmente, lo que se entienda por ejecucin depende del contenido concreto de la resolucin cautelar28.
IV. Constitucin de la situacin cautelante y contracautela
Es un dato indiscutido que la concesin de tutela cautelar, en
cuanto basada en un juicio de mera probabilidad (cognitio prima facie
o fumus boni iuris) sobre la existencia del derecho del que la pide y
del consiguiente peligro que le amenaza presente un alto grado de
peligrosidad29 en cuanto, de demostrarse luego injustificada, puede devenir en fuente de daos injustos para quien haya sufrido sus efectos,
con el consiguiente surgimiento de la obligacin del que indebidamente
se favoreci con ella, de resarcir tales daos.
Por ello, muchos ordenamientos ya sea para desincentivar peticiones cautelares tendenciosas como para paliar un tanto la peligrosidad intrnseca de cualquier forma de tutela cautelar, subordinan su eficacia (o
el mantenimiento de su eficacia) a que su beneficiario preste una caucin
enderezada a garantizar el eventual derecho de la contraparte a ser indemnizado por los efectos daosos que le pudiera provocar una medida
cautelar que luego se demuestra injustificada.
Tal es la lnea seguida por el ordenamiento procesal peruano que
exige que toda medida cautelar vaya acompaada de lo que ha denominado una contracautela30, cuya funcin viene con toda claridad enunciada por el primer prrafo del artculo 613 del CPC:

28 As la ejecucin de una medida cautelar consistente en la inhibicin de una determinada conducta se produce con la notificacin al inhibido de la resolucin que as lo dispone (con lo cual el momento de la ejecucin y de la notificacin de la resolucin, coinciden).
29 As, Proto Pisani. Lezioni di diritto processuale. 5 edicin, Jovene, Napoli, 2006, p. 607.
30 La expresin. contracautela le pertenece a Chiovenda, que la emple para hacer referencia a las cauciones ligadas a las medidas cautelares (cfr. en Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 282). Por su parte Calamandrei, en su famosa Introduccin al

28

La tutela cautelar entre certezas y dudas

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda
causar su ejecucin.
Esta disposicin refuerza lo dicho en el apartado anterior: la contracautela es medio de garanta del eventual derecho del afectado a ser
indemnizado por los daos que le pudiera ocasionar la ejecucin de la
medida (que es la que constituye la situacin cautelante). Ergo, la resolucin cautelar en s y por s, sin que sea ejecutada, es inocua por cuanto
es incapaz de producir efectos (ni benficos ni daosos).
Una de las notas caractersticas de nuestro ordenamiento procesal en
materia cautelar es que el juez, en el supuesto en el que el juicio sobre los
requisitos que deben concurrir para otorgar una medida cautelar (fumus y
periculum) sea positivo, en la propia resolucin que la concede debe precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela (artculo 611
del CPC)31.
Por tanto, de lo dispuesto en el artculo 611 del CPC se infiere claramente que la resolucin concesoria de tutela cautelar tiene necesariamente
que contener una doble previsin: una a favor del solicitante (que es aquella que lo protege del peligro que amenaza su aparente derecho) y otra a
favor de la contraparte (que lo cautela frente a los probables daos que
le pueda producir la constitucin de la situacin cautelante).
De este doble contenido de toda medida cautelar solo se puede prescindir en los supuestos previstos en el artculo 614 del CPC, es decir,
cuando el solicitante de la cautela sea una dependencia del Estado, una

estudio sistemtico de las providencias cautelares. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p.
64, la usa para describir la funcin cautelar de las cauciones judiciales.
31 Ello ha estado establecido desde el texto original del CPC y se ha mantenido igual en la nueva redaccin del
artculo 611 del CPC operada con el D. Leg. N1069. De all que no se entiende cmo as en la praxis haya
surgido la errnea idea de que la constitucin de la contracautela adecuada sea requisito para conceder una medida cautelar y no extremo integrante de la resolucin concesoria de la cautela. Por ello tampoco
entiendo lo dicho por Ramrez Jimnez. Los procesos cautelares. En: Jurdica, N213, martes 26 de
agosto de 2008, p. 3, cuando seala su perplejidad por la (supuesta) diferencia de tratamiento de la contracautela en el proceso civil y en el contencioso administrativo. Es as que seala: no entendemos por qu la
contra cautela es un requisito para el otorgamiento de la medida cuando el proceso es civil y no lo es cuando
el proceso es contencioso administrativo, donde por arte de magia, se convierte en requisito para la ejecucin
de la medida ya otorgada. Lo que yo no logro entender es de dnde se infiere que en el mbito civil la contracautela sea requisito para el otorgamiento de la medida, si el propio artculo 611 del CPC establece que
en la propia resolucin concesoria debe el juez fijar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

29

Eugenia Ariano Deho

universidad o aquel que haya obtenido auxilio judicial (o sea, el beneficio de litigar sin gastos).
Luego, en nuestro ordenamiento el juez instado para la concesin
de una medida cautelar, una vez que haya determinado la concurrencia del fumus y del periculum, en la misma resolucin, debe necesariamente establecerla. Lo que no deja duda de que el establecimiento
de una contracautela constituye elemento integrante de la medida
cautelar32.
Sin embargo, hay que tener presente que el juez del cautelar goza
del poder discrecional de determinar la contracautela necesaria (conforme a la Ley N 29384, el texto original del artculo 613, deca pertinente). Es as que conforme al segundo prrafo del artculo 613 del
CPC: La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y
monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el
solicitante, graduarla, modificarla o, incluso cambiarla por la que considere necesaria para garantizar los eventuales daos que puede causar la ejecucin de la medida cautelar (nuevo texto conforme a la Ley
N 29384). Tal poder de adecuacin constituye una concreta manifestacin de aquel ms general concedido por el artculo 611 del CPC (viejo
y nuevo texto), en el sentido de que el juez debe dictar la medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
Con ambas previsiones (la de los artculos 611 y 613 del CPC), el cdigo ha pretendido que la medida cautelar a concederse no solo sea la
ms idnea para resguardar los intereses del instante de la cautela, sino
adems para resguardar los contrapuestos intereses de la contraparte. En
tal sentido, el cdigo quiere que el juez armonice los intereses contrastantes de las partes: si considera atendible la concesin de tutela cautelar
a favor del instante, en funcin del concreto contenido que le d a esta,
deber modular la respectiva contracautela ubicando la ms idnea para proteger a la contraparte de los probables daos que se le podran producir si
luego se determina que ella era injustificada.

32 As expresamente Trifone, voz: Cauzione (diritto processuale civile). En: Enciclopedia giuridica. T. VI,
Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 9.

30

La tutela cautelar entre certezas y dudas

Ello evidencia que la contracautela es elemento integrante de la tutela


cautelar. Lo confirma el ltimo prrafo del artculo 613 del CPC cuando en frmula poco feliz establece que tratndose de una contracautela sometida a plazo (clara referencia a las fianzas bancarias que por
lo general son a plazo determinado), su no renovacin o sustitucin por
otra de la misma naturaleza o eficacia dentro del tercer da de vencido
el plazo, determina que la propia medida cautelar quede sin efecto.
El concebir a la contracautela como un elemento integrante de la tutela cautelar trae una serie de consecuencias: in primis, que (salvo en relacin con los legalmente exonerados de prestarla) su establecimiento sea
requisito de validez de la resolucin misma. Luego, que siempre y en todo
caso su efectiva prestacin constituya una carga para su beneficiario y
como tal presupuesto para la constitucin de la situacin cautelante dispuesta en la resolucin cautelar.
En tal sentido, la efectiva prestacin de contracautela, puede funcionar, segn los casos, como condicin suspensiva de la eficacia de la
constitucin de la situacin cautelante, o tambin como condicin resolutoria de la misma33.

33 En el ordenamiento italiano en donde hasta antes de la reforma de 1990 la posibilidad de imponer una
caucin estaba prevista como poder discrecional del juez solo para el caso del secuestro (artculo 674:
El juez tanto con la resolucin que autoriza el secuestro, como en el curso de causa de convalidacin, puede imponer al instante una caucin para el eventual resarcimiento de los daos y las costas),
doctrina y jurisprudencia eran (ms o menos) concordes en sealar que la efectiva prestacin de la
caucin funga de condicin suspensiva o resolutoria segn el momento en que fuera establecida. As
Coniglio, Il sequestro giudiziario e conservativo, Giuffr, Milano, 1942, p. 113, sealaba que: La
resolucin de secuestro subordinado a caucin debe encuadrarse entre las resoluciones condicionales.
Ella queda sin efecto cuando en el plazo asignado por el juez, artculo 119, no haya sido prestada la
caucin en el modo establecido. La condicin tiene aqu ciertamente carcter suspensivo, y por cuanto
puesta por el juez y no por la ley no se puede hablar de una condicio juris, sino de una condicio judicialis. Por su parte Costa, Sequestro conservativo. En: Novissimo digesto italiano, XVII, Utet,
Torino, 1970, p. 47, indicaba que si la caucin no es oportunamente prestada el secuestro no podr ser
ejecutado, y si lo fuera, no podr ser convalidado, en cuanto ilegtimamente ejecutado; en igual sentido
Calvosa, Il processo cautelare. I secuestri e i provvedimenti durgenza, cit., p. 572 indicaba que Si
se ve la caucin, si impuesta con la resolucin que autoriza el secuestro, como condicin suspensiva
para la actuacin-ejecucin del secuestro mismo, se debe convenir que corresponde al oficial judicial
determinar si el evento-condicin se haya en concreto realizado o no. En el caso en que condicio deficit,
el oficial judicial podr legtimamente rechazar su intervencin para mandar a actuacin ejecucin la
resolucin cautelar y constituir la situacin cautelante. Por su parte, De Petris, Cauzione (diritto
processuale civile), en Encliclopedia del diritto, VI, Giuffr, Milano, 1960, p. 664 indicaba que: La
jurisprudencia y la doctrina prevaleciente consideran que la caucin misma, segn si sea impuesta antes
o en curso de causa, como presupuesto de ejecutoriedad o como condicin resolutoria de eficacia de la
resolucin de secuestro. Por tanto, la no oportuna prestacin de la caucin en el plazo comportara la ineficacia del secuestro; de la misma manera Trifone, voz: Cauzione (diritto processuale civile), cit., p. 9,

31

Eugenia Ariano Deho

Dado que en nuestro ordenamiento toda resolucin concesoria de


tutela cautelar debe fijar la contracautela que el juez considere necesaria para los fines indicados en el primer prrafo del artculo 613 del
CPC, su efectiva prestacin, siempre y en todo caso, constituye evento
suspensivamente condicionante de la eficacia de la resolucin cautelar, con
la consecuencia de que hasta que ello no se verifique no podr ser legtimamente ejecutada34.
De all que se haya dicho que la prestacin de la (llamada) contracautela sea presupuesto para la ejecucin cautelar35, con la consecuencia de que mientras ella no se constituya, la cautela dispuesta a favor del actor se mantiene en estado latente: dispuesta pero
inejecutable36.
En otras palabras: cuando en la resolucin cautelar se haya establecido la prestacin de una contracautela (lo que en nuestro ordenamiento procesal civil es la regla), si ella no est ya previamente constituida37,

indica que el depsito caucional constituye, en todos los casos, integracin de la resolucin concesiva
del secuestro, dispuesta contemporneamente (artculos 672 y 673) o sucesiva a la medida cautelar y
opera como condicio iudicialis de eficacia del acto procesal, con la diferencia que el distinto momento
impositivo de la caucin comporta, en caso de no prestacin en el plazo establecido, la preclusin al
recurrente de proceder al secuestro autorizado ante causam o en curso de causa de fondo o bien la ineficacia del secuestro ya ejecutado y para el cual est ya en curso el juicio de convalidacin. La omisin
de la caucin viene as a integrar, en las dos hiptesis de secuestro autorizado y secuestro ejecutado,
respectivamente condicin suspensiva o condicin resolutoria de la eficacia de la resolucin cautelar,
que incide en todo caso ex tunc sobre la validez de la resolucin misma.

Por lo que atae a las medidas atpicas del artculo 700 del CPC italiano en el silencio de la ley, la doctrina y la jurisprudencia eran concordes en considerar que el juez poda imponer tambin una caucin. Cfr.
Arieta. I provvedimenti durgenza ex artculo 700 del CPC. 2 ed., Cedam, Padova, 1985, p. 159 y ss., para
quien la prestacin de la caucin es elemento de eficacia de la [medida cautelar], en el sentido de que las
resoluciones de urgencia no podrn tener ningn efecto en caso de no prestacin de la caucin, por parte del
sujeto obligado, en el plazo fijado por el juez.

Con la reforma de 1990, se introdujo al CPC italiano una norma general aplicable sea cual fuere la
medida cautelar pedida: el art. 669-undiecies, que establece que Con la resolucin de estimacin o
de confirmacin o bien con la resolucin de modificacin el juez puede imponer al instante, valorada
toda circunstancia, una caucin para el eventual resarcimiento de los daos. Sobre tal artculo cfr.,
Pototschnig. En: Tarzia-Cipriani (al cuidado de), Provvedimenti urgenti per il processo civile,
Cedam, Padova, 1992, p. 383 y ss.
34 As Merlin, en Tarzia-Cipriani (al cuidado de), Provvedimenti urgenti per il processo civile, cit., p. 347.
35 As Monroy Palacios. Una interpretacin errnea: A mayor verosimilitud, menor contracautela y
viceversa. Apuntes crticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecucin de la medida
cautelar. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo
Editorial, Lima, 2003, p. 272 y ss.
36 Monroy Palacios, Ob. cit., p. 281. En similar sentido, Priori Posada. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 95 y ss.
37 Tal como ocurre con la nefasta caucin juratoria, que se constituye con la legalizacin de la firma del solicitante ante el auxiliar jurisdiccional, lo que se suele hacer en el propio escrito de solicitud de la cautela.

32

La tutela cautelar entre certezas y dudas

su prestacin funcionar como una suerte de condicin suspensiva de la


constitucin de la situacin cautelante, en el sentido de que hasta que no
est efectivamente prestada, no ser posible llevar vlidamente a ejecucin lo dispuesto en la resolucin cautelar38.
V. Reflexiones finales
Por lo dicho, queda claro (al menos a m) que esa tutela constitutiva provisional que provoca las resoluciones cautelares, encuentra su dies a quo en la ejecucin de la resolucin que concede la cautela, sin que tenga relevancia en ello la notificacin de la resolucin a
las partes.
De all una reflexin final motivada por la reforma operada por la
Ley N 29384, a la redaccin del artculo 637 del CPC.
En nuestro ordenamiento, hasta antes de la indicada reforma, la notificacin formal al afectado con la resolucin concesoria de tutela
cautelar, era siempre un posterius a la constitucin de la situacin cautelante (o sea, a hechos cumplidos) y solo con tal notificacin se encontraba habilitado para (recin) apersonarse al procedimiento y

Ergo, si el juez la da por buena, est abierto el camino para la ejecucin de la resolucin cautelar. Para otro
tipo de contracautelas es improbable que se constituyan previamente pues el que la solicita no se arriesgar
a constituirla antes de obtener una resolucin favorable a su solicitud (y por la duda de si el juez la dar por
buena). El D. Leg. N1069 al modificar el artculo 613 del CPC ha allanado el camino para la constitucin
de la contracautela-real (que antes deba seguir el procedimiento normal de constitucin de cualquier garanta real), permitiendo que esta se constituya con resolucin judicial. En rigor, si se trata de una hipoteca la
constitucin se producir recin con la inscripcin (con lo cual, el ahorro se contrae a la elevacin a escritura
pblica). Con todo, la constitucin de una garanta real no puede ser tan automtica pues de todas maneras
el solicitante tiene que indicar los bienes sobre los cuales debe ser constituida, y la resolucin judicial deber
contener todos los extremos del artculo 1099 del CC.
38 La prestacin de contracautela tambin puede funcionar como condicionante del mantenimiento de la eficacia de una medida cautelar ya ejecutada (es decir, del mantenimiento de la situacin cautelante). Nuestro
ordenamiento solo se ocupa de ello respecto a las contracautelas de duracin temporal determinada, es
decir, el caso ya indicado en el texto del ltimo prrafo del artculo 613 del CPC, en el que la no renovacin del plazo de vigencia o la sustitucin por otra de igual naturaleza dentro de los tres das de vencido el
plazo original, funciona como evento resolutivamente condicionante de la eficacia de la resolucin cautelar.
Frente a este especfico caso, se pueden pensar en otros en donde la prestacin de una contracautela funcione como condicin resolutoria de la eficacia de una resolucin cautelar ya ejecutada. Ello se puede sustancialmente presentar cuando la contracautela originalmente establecida ex artculo 611 del CPC viene variada
por una resolucin judicial ulterior, ya sea por el juez ad quem al resolver la apelacin de la resolucin cautelar o por el propio juez a quo, frente a un pedido de variacin formulado por el afectado ex artculo 617 del
CPC. En tales casos, la omisin en la prestacin de la contracautela variada dentro del plazo que deber
fijarle el juez, arrastrar resolutivamente a la resolucin cautelar primigenia, con la consecuente ineficacia ex
tunc de la resolucin cautelar misma.

33

Eugenia Ariano Deho

defenderse con el nico medio que le aprestaba el ordenamiento: (la inadecuada) apelacin del auto cautelar, a la sazn no suspensiva39. Por
tanto, ni aunque el afectado se hubiera enterado extraformalmente de la
existencia de la resolucin cautelar (quiz, incluso, por los medios de comunicacin []) poda, dndose por notificado, apersonarse y apelar de
ella, en cuanto tales actos recin podan ser realizados tras la notificacin formal40. Ello no tena sentido, porque una cosa eran los efectos sustanciales de la resolucin cautelar, que se producan (y se producen) con
la ejecucin (una ejecucin que el afectado no poda evitar) y otra sus
efectos procesales, y entre ellos el que se pudiera impugnar la resolucin misma a fin de obtener, lo ms pronto posible, su revocacin41.
Desde el momento que hoy tras la reforma del artculo 367 CPC, el
afectado puede, de saber (extraformalmente) de la existencia de la resolucin cautelar, oponerse ante el juez que emiti la resolucin cautelar, sera hora ya de liberarnos del mito de que toda medida cautelar
debe dictarse inaudita altera parte pues solo as se asegurara su efectividad y ponernos a tono con el mundo, bajo el entendido de que el contradictorio es el alma del proceso y su normal modo de operar no necesariamente es incompatible con la funcin de la cautela.
En tal sentido, la tutela cautelar y su procedimiento tendrn todas
las peculiaridades que tienen, pero hay algunas que son tan irracionales
que bien nos las podramos ahorrar.

39 El postergar la notificacin al afectado cuando ya se haya ejecutado la resolucin cautelar es parte del
paquete que justifica el que el juez deba resolver sobre las peticiones cautelares siempre inaudita altera
parte, pues se parte de la apriorstica tesis de que de saber la contraparte no solo de la existencia de la peticin cautelar sino de la resolucin cautelar misma, en lugar de defenderse har todo lo posible para rendir
vana la medida, lo cual es un absurdo cuando lo nico que l puede hacer es apelar de la resolucin sin
efecto suspensivo.
40 Ello haba sido confirmado por el D. Leg. N 1069, que, como est indicado en la nota 21, al modificar el
artculo 637 del CPC le permiti al afectado apelar cuando ya se haba realizado una ejecucin parcial.
41 Y lo mismo vale (o debe valer) cuando el potencial afectado sea un tercero. Se piense en un embargo no
ejecutado respecto de un bien que el tercero afirme como suyo. En tales casos la va de la tercera debe estar
abierta, sin que pueda dudarse de que el tercero cuente con el suficiente inters para obrar.

34

Contradicciones, laberintos y algo ms


A propsito del nuevo texto del
artculo 608 del CPC
Marianella Ledesma Narvez*
Sumario: I. Introduccin. II. La competencia territorial frente a las medidas cautelares. III. La competencia territorial improrrogable en las medidas cautelares. IV. Reflexiones finales. V. Conclusiones.

I. Introduccin
1. La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar
tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las partes, para luego definir el derecho en discusin, esto es declarar la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado,
puede darse el caso de que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancia que obliga a la parte beneficiada a recurrir a la ejecucin forzada de este. En tanto sucede ello, la situacin de hecho que justificaba
la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto, que puede
llegar a desaparecer, tornando en ilusin la satisfaccin del derecho
declarado.
Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para
cumplir una funcin diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin, dirigida a garantizar el eficaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino como seala Reimundn1 tiende

*
1

Profesora de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Catlica del Per.


Reimundn, Ricardo. Derecho Procesal Civil. Viracocha editorial, Buenos Aires, 1956, p. 362.

35

Marianella Ledesma Narvez

principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservacin del


orden y de la tranquilidad pblica, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por s mismas durante la
sustanciacin del proceso, prescindiendo del rgano jurisdiccional.
El tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras
se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general de ser sustrados a la disponibilidad de la justicia; o,
ms genricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento
se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La
accin cautelar est siempre vinculada por una relacin de instrumentalidad, respecto de la pretensin principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin principal; no
obstante ello, la accin cautelar es autnoma y puede ser aceptada o rechazada segn su contenido y urgencia alegada.
2. La medida cautelar puede operar antes del proceso y luego de iniciado este. En el presente comentario nos referiremos al primer supuesto, de la medida que se dicta fuera de proceso, para lo cual, tenemos que partir por asumir que el poder jurdico que tiene toda persona de recurrir
a la jurisdiccin a buscar tutela, no se materializa a travs de la demanda, sino que sin necesidad de ella, se puede ejercer el derecho de accin,
a travs de otros mecanismos como la prueba anticipada y la medida
cautelar fuera de proceso. Tcnicamente no pueden ser calificadas como
una demanda, pero acuden al rgano judicial en busca de tutela, materializando de esta manera el derecho de accin. Aqu se da inicio a una
instancia, mas no al proceso, porque, se acude al rgano judicial sin demanda, bajo la justificacin de pretender iniciar luego un proceso.
La modificacin normativa que es materia de este comentario se
ubica precisamente en determinar la competencia del juez por territorio de una medida cautelar fuera de proceso, para ello resulta de anlisis la nueva redaccin del artculo 608 del CPC, que dice:
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse ante
el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a
demandar.

36

Contradicciones, laberintos y algo ms

La vieja redaccin del artculo 608 del CPC sostena que todo Juez
puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un
proceso. Dicha redaccin tena su antecedente en el artculo 224 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba solo el juez
de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio habiendo litigio
solamente poda decretarlos el juez interviniente en la causa. Con esta
redaccin se apreciaba una mayor cobertura porque le corresponda a
todo juez decretar la medida cautelar.
Hoy con la modificatoria al artculo 608 del CPC, se seala que
todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la
eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo
sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas.
Vase que ya no se pone nfasis en generalizar que todo juez es
competente para dictar las medidas, sino que hoy se afirma que hay
un juez competente y solamente hacia l, se deben dirigir todos los pedidos cautelares, bajo sancin de nulidad. Lase en ese sentido la nueva
redaccin todas las medidas cautelares () deben solicitarse ante el
mismo juez ().
II. La competencia territorial frente a las medidas cautelares
3. La competencia que rega las medidas cautelares fuera de proceso, contemplada en el artculo 33 del CPC, tambin ha sido alterada por
la Ley N 29384, a fin de entenderse que no es suficiente precisar el juez
competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse, sino que se tiene que dirigir el pedido cautelar ante el juez
competente por razn del territorio de la futura demanda.
Como nos podemos imaginar, para determinar la competencia territorial de una pretensin concurren una serie de alternativas que hacen
que cualquiera de ellas sean referentes vlidos para fijar la competencia
territorial.
Esto conlleva, a que frente a un caso determinado, puedan concurrir varios jueces competentes por territorio, como se muestra a continuacin:

37

Marianella Ledesma Narvez

a) La competencia territorial ordinaria. Seala el artculo 14 del


CPC:
Cuando se demanda a una persona natural, es competente el Juez
del lugar de su domicilio, salvo disposicin legal en contrario.
Si el demandado domicilia en varios lugares puede ser demandado
en cualquiera de ellos.
Si el demandado carece de domicilio o este es desconocido, es competente el Juez del lugar donde se encuentre o el del domicilio del
demandante, a eleccin de este ltimo.
Si el demandado domicilia en el extranjero, es competente el Juez
del lugar del ltimo domicilio que tuvo en el pas.
Si por la naturaleza de la pretensin u otra causa anloga no pudiera determinarse la competencia por razn de grado, es competente
el Juez Civil.
La regla general de la competencia se define en atencin al domicilio de la parte demandada y toma como sujeto a la persona natural. La
competencia en atencin a la persona jurdica es abordada en los artculos 17 y 18 del Cdigo Civil.
Si todos los elementos del proceso se dieran en un mismo lugar, el
rgimen de la competencia territorial sera bien simple. Pero ello no es
usual porque la realidad nos presenta supuestos en los que hay que escoger entre varios lugares, el mejor, indicado por la presencia de las partes en el lugar, por la presencia del bien o los instrumentos del proceso que permitan facilidad probatoria. La regla general indicada por el
lugar donde se encuentra el demandado se aplica siempre que la Ley
no haga sealamiento expreso de otro territorio competente. La competencia territorial tambin se puede explicar por la conveniencia en la que
el juzgado se halle prximo a aquello que pueda tener que ser sometido
a inspeccin. Tal conveniencia se aprecia de manera especial en las pretensiones sobre inmuebles, dado que los muebles pueden ser llevados
usualmente ante el juez con facilidad. Opera as su sealamiento en los
procesos reales inmobiliarios.

38

Contradicciones, laberintos y algo ms

En suma, el artculo 14 del CPC aborda la competencia territorial


bajo el criterio de vecindad de la sede del juzgado con los elementos del
proceso (sea personas o cosas) que van a servir al juez para su ejercicio.
En atencin a esta vecindad, crece el rendimiento y decrece el costo.
La tendencia descentralizadora, dice Carnelutti, aspira a realizar el
proceso lo ms cerca posible del lugar del litigio, para aumentar el rendimiento (eficacia) y disminuir su costo. La incomodidad de las partes es menor; la bsqueda de pruebas, es ms fcil; el ambiente para la
apreciacin, ms propicio; el beneficio de la sentencia, ms saludable.
En ese sentido, seala el autor, lo ideal sera que el juez fuera al encuentro del litigio, como el mdico al enfermo.
b) la competencia concurrente. Como dice el artculo 15 del CPC:
Siendo dos o ms los demandados, es competente el Juez del lugar
del domicilio de cualquiera de ellos.
La norma regula la hiptesis del foro concurrente y solo opera exclusivamente en la competencia territorial. Es un fenmeno de competencia que hace apto para atender un asunto a diversos juzgados. Dicho
fenmeno el Cdigo lo denomina competencia acumulativa, pero nada
tiene que ver con la acumulacin procesal. Consiste en el hecho de que
frente a varios demandados se puede elegir el juez de cualquiera de sus
domicilios; por citar, si existe una pretensin pecuniaria para ejecutar
contra Rogelio y Rufino, los que son litisconsortes pasivos y tienen domicilios en distritos judiciales diferentes, podemos colegir, que es legalmente competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos, aunque
estn en distinto distrito judicial. Vase el caso de la divisin y particin
de un bien. Los copropietarios demandados tienen cada uno domicilio
en Chiclayo, Trujillo y Lima, por tanto, es tan juez competente el que se
ubica en cualquiera de las localidades sealadas como domicilio de los
demandados.
Se parte de un supuesto, existe ms de un juzgado competente para
conocer un mismo asunto. Naturalmente como ya hemos sealado, esto
no sucede con la competencia por razn de la materia, sino con la territorial. Este es un fenmeno de competencia que hace aptos para entender un asunto a diversos juzgados.

39

Marianella Ledesma Narvez

c) Competencia en atencin a la acumulacin. Seala el artculo 16


del CPC:
Cuando por razn de conexin se demanden varias pretensiones
contra varios demandados, ser competente el Juez del domicilio de
cualquiera de ellos.
El artculo 16 del CPC regula la acumulacin de pretensiones, que
opera cuando no obstante su diversidad, tienen elementos comunes o
interdependientes que los vinculan, sea por su objeto, sea por su causa o
por elementos afines a ella, como lo seala el artculo 84 del Cdigo Procesal, generando con dicha acumulacin la pluralidad de sujetos en el
proceso. La norma nos ubica ante el supuesto de una acumulacin pasiva porque no solo permite la acumulacin de varias pretensiones sino
que estas se dirijan contra varios demandados. Ntese que a diferencia
del artculo 15 del CPC, en la que se ha colocado el nombre de acumulacin subjetiva pasiva, a pesar de que nada tiene que ver con la acumulacin, aqu si estamos ante la competencia por efecto de la acumulacin de pretensiones, sin embargo, el efecto en ambos supuestos (ver
artculos 15 y 16) es el mismo: la competencia del juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos.
Frente a la posibilidad de la concurrencia de varios juzgados como
competentes, la doctrina muestra las siguientes posibilidades de definir
el juez competente. Puede darse que cada uno de estos pueda ser sealado por Ley como exclusivo o concurrente sucesivo, segn que alguien
tenga que ser demandado ante un solo juez con exclusin de cualquier
otro (juez exclusivo) o si el demandante puede elegir entre varios jueces para la presentacin de su demanda (juez concurrente por eleccin)
o si son diversos los jueces competentes, pero, no a eleccin del demandante, sino uno a falta del otro, nos ubicamos ante el juez concurrente
sucesivo.
d) Competencia facultativa. Seala el artculo 24 del CPC:
Adems del Juez del domicilio del demandado, tambin es competente, a eleccin del demandante:
1. El Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratndose de pretensiones sobre derechos reales. Igual regla rige en los
procesos de retracto, ttulo supletorio, prescripcin adquisitiva y

40

Contradicciones, laberintos y algo ms

rectificacin o delimitacin de reas o linderos, expropiacin, desalojo e interdictos. Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados
en diversos lugares ser competente el Juez de cualquiera de ellos;
2. El Juez del ltimo domicilio conyugal, tratndose de nulidad del
matrimonio, rgimen patrimonial del matrimonio, separacin de
cuerpos, divorcio y patria potestad;
3. El Juez del domicilio del demandante en las pretensiones
alimenticias;
4. El Juez del lugar sealado para el cumplimiento de la obligacin;
5. El Juez del lugar en donde ocurri el dao, tratndose de pretensiones indemnizatorias por responsabilidad extracontractual;
6. El Juez del lugar en que se realiz o debi realizarse el hecho generador de la obligacin, tratndose de prestaciones derivadas de la
gestin de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral
o pago indebido; y,
7. El Juez del lugar donde se desempea la administracin de bienes comunes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de
rendicin, de aprobacin o de desaprobacin de cuentas o informes
de gestin.
La competencia no solo puede determinarse por la regla que contiene el artculo 14 del Cdigo Procesal, sino el demandante tiene la posibilidad de elegir la competencia de otros jueces en atencin a siete supuestos que enuncia la norma en comentario. La recurrencia a este tipo de
competencia es facultativa y se confa al actor la seleccin de jueces alternos y cumplida ella se perpeta la competencia del elegido.
El inciso 1 recurre a un criterio de ndole real, referido al lugar
donde est situada la cosa en litigio, para fijar la competencia y se explica por la conveniencia que el juez se halle prximo a aquello que pueda
tener que ser sometido a inspeccin. Tal conveniencia se aprecia de manera especial en las pretensiones sobre inmuebles, dado que los muebles pueden ser llevados usualmente ante el juez con facilidad. En los
procesos de pretensiones inmobiliarias es competente el juez del lugar
en que se encuentre el bien o bienes. Si la demanda versa sobre varios

41

Marianella Ledesma Narvez

inmuebles situados en diversos lugares ser competente el Juez de cualquiera de ellos.


El ltimo domicilio conyugal tambin delimita ciertas competencias
como la nulidad del matrimonio, rgimen patrimonial del matrimonio,
separacin de cuerpos, divorcio y patria potestad. En este ltimo caso,
ntese lo regulado en el artculo 21 del Cdigo que considera al juez del
lugar donde se encuentra el incapaz, como competente.
En relacin a la competencia en la separacin de cuerpos esta operara de la siguiente manera: si uno de los cnyuges vive en Iquitos y el
otro en Lima, pero el ltimo domicilio conyugal ha sido en Ate Vitarte,
ser competente en aplicacin del inciso 2, el juez de este ltimo domicilio, siempre y cuando la parte actora as lo hubiere elegido e invocado,
a pesar de que ambos cnyuges residan en domicilios con competencias
territoriales diferentes (Iquitos y Lima). Ser la eleccin de estos, como
demandantes, los que fijarn de mutuo acuerdo la competencia del juzgado de Ate Vitarte, en atencin a este inciso 2 de la norma. El emplazamiento de los cnyuges se materializar, a travs de exhorto, ante los
jueces de las circunscripciones donde residan, en aplicacin del artculo
432 del CPC.
En cambio, si nos ponemos en el supuesto del divorcio por causal,
ser competente a eleccin del cnyuge actor juez del ltimo domicilio
conyugal, esto es, Ate Vitarte (competencia facultativa); caso contrario,
podra recurrirse a la regla general de la competencia contenida en el
artculo 14 del CPC y considerar la competencia del juez del domicilio
donde domicilia el cnyuge demandado, esto es, ser el juez de Iquitos
ante quien se presente la demanda.
En relacin a las pretensiones alimenticias corresponde el conocimiento al juez del domicilio del demandado (por regla general) o del
demandante a eleccin de este (competencia facultativa). Este inciso resulta coherente con lo regulado en el artculo 560 del Cdigo Procesal.
Un criterio instrumental atiende a la presencia o facilidad de la produccin de las pruebas, es la sede de estas; el lugar donde ocurri el
hecho es la sede donde racionalmente deben encontrarse las pruebas del
proceso; por ello el inciso quinto de la norma considera como competente al juez del lugar donde ocurri el dao.

42

Contradicciones, laberintos y algo ms

Tratndose de prestaciones relacionadas con el cumplimiento de


la obligacin, puede ser competente el juez del lugar sealado para su
cumplimiento. Opera aqu un criterio instrumental para determinar la
competencia, en razn de que es el lugar donde estn los instrumentos
del proceso, donde presumiblemente han surgido los conflictos que le
dan origen. Hay quienes lo llaman fuero convencional tcito, pues, si las
partes acuerdan un lugar de cumplimiento, estn fijando la competencia
territorial del futuro litigio.
Cuando se trata de prestaciones derivadas de la gestin de negocios,
enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago indebido; resulta
competente el juez del lugar en que se realiz o debi realizarse el hecho
generador de la obligacin.
En el caso del inciso 7, opera una competencia especial para los negocios nacidos en una administracin, como por ejemplo, para pedir la
rendicin de cuentas, corresponde al juez del lugar donde se hallan los
elementos de aquella, donde se encuentren las pruebas de lo que pueda
controvertirse
4. Como resultado de estos referentes que hemos citado, se advierte
que se pueden establecer validamente para una misma causa, varios jueces competentes por razn de territorio. Si esto es as, la pregunta que
surge es: cmo determinar dentro de este universo al juez del proceso?
Frente a ello, diremos que la competencia se complementa con el fenmeno de la prevencin y consiste cuando dos o ms rganos judiciales son competentes para entender de un mismo asunto. El que conoce antes se convierte en competente exclusivo y excluye a los dems2.
El artculo 29 del CPC, seala: En caso de pluralidad de demandados
en el mismo o en diferentes procesos, previene el rgano jurisdiccional
que efectu el primer emplazamiento. Ello implica que el juzgado que
previno primero, se convierte en competente exclusivo y excluye a los
dems.

Prevenir viene del latin praeventione, significa ver antes, conocer antes que otro. Esta prevencin genera una situacin jurdica de exclusin frente a los otros rganos judiciales que tambin son competentes. Frente a la concurrencia, surge un criterio de temporalidad y primaca, que va a generar el efecto de la competencia exclusiva.
El artculo 30 del CPC al referirse a ella, dice: la prevencin convierte en exclusiva la competencia del Juez en
aquellos casos en los que por disposicin de la ley son varios los jueces que podran conocer el mismo asunto.

43

Marianella Ledesma Narvez

Esta prevencin no se puede confundir con la prrroga de la competencia porque lo que se hace es asegurar la competencia de un juez natural de por s competente, logrando que dicha competencia quede firme;
en cambio, en la prrroga se altera la competencia de un juez incompetente tornndole competente.
La pregunta que surge de todo lo expuesto es: cmo ante el pedido
cautelar, se va a determinar al juez competente para conocer del futuro
proceso, si es que hay varias alternativas para fijar la competencia territorial del futuro juez de la demanda?
Cuando se da esta concurrencia, se determina al juez competente, en atencin al que efectu el primer emplazamiento (ver artculo 29
del CPC); situacin que no puede operar en la medida cautelar fuera de
proceso.
Si a ello le agregamos la exigencia del nuevo texto del artculo 608
del CPC, que dice: Todas las medidas cautelares fuera de proceso ()
deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. Entonces, qu criterios se utilizar
frente a la concurrencia de jueces competentes que dicten simultneamente medidas cautelares, fuera de proceso?
De la lectura del artculo 608 del CPC no se advierte nada; sin embargo, revisando los antecedentes de este texto legal, nos remitimos al
dictamen del Proyecto de Ley N 3079/2008-CR que contemplaba ante la
posibilidad que se propongan varias medidas cautelares (similares o no)
ante diversos jueces igualmente competentes por razn del territorio (ya
sean jueces de un mismo distrito judicial o no), por lo que la propuesta
establece, la prevencin de aquel juez que notifique o ejecute en primer
lugar la medida cautelar. La prevencin determinara que la competencia del juez que ha prevenido se convierta en exclusiva, no pudiendo
otros jueces conocer de otras medidas cautelares, evitando as el conflicto de medidas cautelares.
Si hubiera prosperado esa propuesta, se hubiera tenido que modificar el artculo 29 del CPC para incorporar otro referente, en caso se
hubiere dictado medidas cautelares fuera del proceso, en el que haya
imperado la prevencin en atencin a la ejecucin o notificacin del
mandato cautelar; esto es, todo el diseo de la prevencin se hubiere alterado, para fijarla en el xito de la ejecucin cautelar.

44

Contradicciones, laberintos y algo ms

Como se puede advertir el actual texto del artculo 608 del CPC y las
modificaciones que se han hecho en la Ley N 29384 a los artculos 611,
613 y 637 del CPC no hacen referencia a la prevencin, por tanto, si nos
atenemos a que el artculo 29 del CPC fija la prevencin en atencin al
primer emplazamiento, ser este el juez encargado de conocer de todas
las incidencias que se deriven del proceso, en las que se incluye a la medida cautelar fuera de proceso; esto significa que, habr que esperar el
emplazamiento para definir al juez competente, frente a esta concurrencia de competencias por territorio.
Lo incongruente de la redaccin del artculo 608 del CPC es que
pretende concentrar los pedidos cautelares fuera de proceso, ante un
mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. La pregunta que surge es cmo conocer de la existencia de esa
situacin? Por ejemplo, si estamos ante la figura de varios demandantes por alimentos, cada una dirige su pedido cautelar en la zona de su
residencia, desconocimiento de la existencia de otras medidas ya dictadas en otros juzgados, esto es, un hijo solicita una medida fuera de proceso para asegurar la pretensin de alimentos en Trujillo y otro hijo en
igual forma, solicita cautela fuera de proceso por alimentos ante el juez
de Lima, cmo tener conocimiento de ello? Se exige que las medidas se
concentren ante un mismo juez, sin determinar si se trata del primero
que recepcion la solicitud cautelar, concedi la medida o ejecut la medida: qu referente se utilizar para fijar la exclusividad del juez en dichos casos?
Por otro lado, vase que esta medida est sujeta a la condicin de
formular su pretensin ante la jurisdiccin dentro de los diez das posteriores a la ejecucin. El artculo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante el mismo juez,
dentro de los diez, posteriores al acto. Ello implica que, a la luz de la
nueva redaccin del artculo 608 del CPC, la demanda sea dirigida ante
el mismo juez que recibi la solicitud cautelar, pues, su competencia
aparece ya definida con la interposicin de la solicitud cautelar, ante el
juez habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. Como
dice literalmente la modificatoria del artculo 608 del CPC el juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda.

45

Marianella Ledesma Narvez

Cuando hablamos de una pretensin simple, con un nico demandado, el supuesto que exige el artculo 636 del CPC se cumple sin mayor
problema; el tema se complica cuando hay concurrencia de medidas
cautelares fuera de proceso, dictadas por diferentes juzgados, a la vez.
En estos casos se requiere que todas deban ser solicitadas ante el mismo
juez, bajo sancin de nulidad, cuando existen varios jueces que son competentes para ello. Cmo se debe precisar al juez competente, dentro de
esta concurrencia de alternativas vlidas, para cumplir con el supuesto
que seala el artculo 636 del CPC?
5. La idea que todo juez puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un proceso, ha sido desterrada para dar paso a una nueva versin
de intervencin. No solo pueden dictar medidas cautelares los jueces
habilitados, para conocer de las pretensiones de la demanda, sino aquellos que administrativamente tengan la condicin laboral de jueces titulares; esto es, ni los jueces provisionales ni los jueces suplentes estn habilitados para dictar medidas fuera de proceso3. Esto implica que el futuro
litigante que se aproxime a la jurisdiccin para solicitar tutela cautelar
no solo debe delimitar la competencia por razn de grado, cuanta y territorio sino que adems debe buscar que el juzgado hacia el que se dirige sea asumido por un juez titular, afectando as la tutela efectiva. En
esa bsqueda del juez titular, se tornar ineficaz la tutela cautelar, pues,
por ms que cuente con todos los elementos que permitan conceder la
tutela cautelar, si el juez ante quien se interpone no tiene la condicin de
juez titular, no podr lograr dicha tutela fuera de proceso.
III. La competencia territorial improrrogable en las medidas
cautelares
6. La otra idea que tambin concurre en el anlisis es que se pueda
recurrir ante un juez incompetente por territorio. Esa competencia est

Disposicion Final nica.- Tratndose de lo previsto en el primer prrafo del artculo 608 del Cdigo Procesal
Civil, el Juez Provisional o Suplente solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro del proceso,
salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el mbito de su competencia, el Juez Titular no se encuentre habilitado.
Lo dispuesto en el prrafo anterior rige hasta la aplicacin efectiva de lo previsto en el artculo 239 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado mediante el Decreto Supremo N 017-93JUS, modificado por la Ley N 29277, Ley de la Carrera Judicial.

46

Contradicciones, laberintos y algo ms

dentro de la esfera de disposicin de las partes, no pudiendo el juez declarar su incompetencia por territorio de oficio.
A pesar de ello, las modificaciones que se han hecho en materia de
competencia en el mbito cautelar, parten por asumir que en caso de
medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su
incompetencia territorial (ver artculo 637 del CPC).
Una redaccin como la que sostiene el artculo 637 del CPC, crea dos
tipos de competencia, una aplicable a las cautelas y otra aplicable para
la definicin del derecho de fondo; no me parece correcta esta distincin
de competencia dentro de una pretensin, pues, la regla general es que
la competencia territorial es perfectamente disponible por las partes y
no es el proceso cautelar, la va en la que se debe dilucidarse si estamos
ante un juez competente por razn del territorio.
Esta redaccin del artculo 637 del CPC rompe con los esquemas de
la prrroga tcita de la competencia territorial contemplada en el artculo 26 del CPC4, la misma que se hace en el proceso principal. El proceso cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis, pues an en el caso que
se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez incompetente,
la medida pervive, como se puede apreciar de la propia redaccin del
artculo 42 del CPC.
El proceso se suspende durante la tramitacin de la inhibitoria.
Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio irreparable
para las partes o terceros5.

4

5

Artculo 26.- Prrroga tcita de la competencia territorial


Se produce la prrroga tcita de la competencia para el demandante por el hecho de interponer la demanda y
para el demandado por comparecer al proceso sin hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la
competencia.
Recibido el expediente por el juez declarado competente, el proceso continuar su trmite volviendo a computarse los plazos para contestar la demanda, o para ejecutar los medios de defensa correspondientes, segn
la clase de proceso de que se trate.
1.La inhibitoria constituye una de las tantas situaciones que provocan alteraciones en el desarrollo normal del
proceso, una vez comenzado, y que van a provocar la suspensin del proceso. Nos encontramos ante la llamada crisis procesal, que obliga a la suspensin legal de este (ver artculo 320 del CPC).
La vida de la relacin procesal permanece en suspenso por un periodo ms o menos largo. Todos los actos
procesales realizados con anterioridad conservan ntegramente su validez. La actividad del juez y las partes
es nula durante ese periodo, pues, no puede pertenecer a una relacin que de momento no existe. La inactividad durante la suspensin del proceso no permite el abandono; sin embargo, se permite que cualquiera de
los dos Jueces puedan dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros.

47

Marianella Ledesma Narvez

A mayor abundamiento el destacado profesor argentino Adolfo


Rivas, elabor un interesante trabajo en relacin al proceso cautelar peruano, en el hace el comentario siguiente: El artculo 608 del CPC no
significa sino atribuir al juez el poder jurdico de dictar tales medidas,
pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competencia, alterndose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello,
el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun
siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante
el juez competente. En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del artculo 35 y
la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada6 (la cursiva es nuestra). Todo esto nos lleva a sostener que la
competencia territorial no debe ser un referente a contemplar por el juez
para brindar la tutela urgente; ello es un referente a la procedencia de la
admisibilidad de la demanda y est sujeta a la disposicin de las partes.
El objeto de la tutela cautelar as lo justifica, pues aqu no se busca definir derechos frente a jueces competentes, sino se busca medidas urgentes de aseguramiento para la eficacia de la futura declaracin a obtener.
7. La competencia por regla general no puede modificarse ni renunciarse porque es imperativa, de tal forma que la vulneracin de sus
reglas se sanciona con nulidad absoluta o insubsanable; sin embargo,
excepcionalmente se ofrece una competencia dispositiva, llamada territorial, confiada a la autonoma de la voluntad privada, que puede ser
materia de renuncia o modificacin, generando con ello una nulidad relativa sujeta a convalidacin. Bajo este ltimo supuesto, la norma consagra la prrroga tcita de competencia, que busca asegurar un juez competente por omisin del demandado. La competencia por inaccin, en
adelante, queda firme; contribuyendo as al arraigo del principio de la
perpetuatio jurisdictionis. Es un principio de buen orden para la fijacin
de la competencia.
La sumisin es la convencin mediante la cual las partes exteriorizan su voluntad para que el juez que defina el litigio sea uno diverso al

Rivas, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, p. 82.

48

Contradicciones, laberintos y algo ms

llamado legalmente. La doctrina lo denomina prorrogacin o pacto de


foro prorrogado.
La prrroga tcita que regula la norma se estructura cuando el demandante vulnera la norma de competencia y el opositor o demandado se somete a esa vulneracin sin impugnar. Hay una actitud pasiva
de quien pudiendo impugnar el defecto de competencia no lo hace y de
esta manera la prorroga. Vase el caso en que el actor inicia un proceso ante un juzgado incompetente territorialmente y el demandado no
opone la excepcin de incompetencia, opera la prrroga y el juez del
proceso queda convertido en competente. Lo descrito solo puede operar en los casos de incompetencia relativa, llamada as en cuanto queda
subsanada por el acuerdo de partes sea expreso tcito (ver artculos 25 y
26 del CPC) pero no en los de incompetencia absoluta, como por materia, cuanta y grado, en los que no se permite la prrroga.
La prrroga de la competencia territorial debe admitirse sobre conflictos de ndole patrimonial. En este caso, se estima que el inters protegido es el de las partes, por eso se admite el libre juego de la autonoma de la voluntad privada. Si no versa sobre aspectos patrimoniales,
la competencia territorial interesa al orden pblico y es la administracin de justicia la protegida, por lo mismo, su rgimen es imperativo. Ello nos lleva a decir que no todo lo territorial es prorrogable, an
tcitamente.
8. Por ltimo, resulta preocupante leer en la exposicin de motivos
del Proyecto de Ley, que da origen a la modificatoria en comento, cuando habla de la no prrroga de la competencia territorial. Afirma que la
competencia territorial es improrrogable y por ello, el juez se encontrar facultado de oficio a verificar su propia incompetencia a fin de rechazar el pedido cautelar. Teniendo en cuenta que cualquier sujeto de
derecho podra solicitar medidas cautelares fuera de proceso, ante cualquier juez del pas, aun cuando este sea incompetente (en forma relativa) por razn del territorio (debido a que de acuerdo a las reglas generales, el juez no puede apreciar de oficio su propia incompetencia por
razn del territorio), la propuesta establece que la competencia territorial para conocer de medidas cautelares fuera de proceso es improrrogable y por ello, el juez se encontrara facultado a verificar de oficio su
propia incompetencia a fin de rechazar el pedido cautelar. De esta manera, no solo se desalienta la proposicin de medidas cautelares ante

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Marianella Ledesma Narvez

jueces incompetentes por razn del territorio, sino que permite al juez
rechazar la medida sin emitir pronunciamiento sobre el fondo del pedido cautelar.
Al respecto decimos que alegremente incorpora el concepto de competencia improrrogable, sin haber determinado de manera expresa, cul
es el juez competente por razn del territorio al que se debe recurrir en
las tutelas cautelares, para que a partir de esa delimitacin, la sancione
con la improrrogabilidad. Vase a manera de ejemplo, el caso de sucesiones, que regula el artculo 19 del CPC. En materia sucesoria es competente el juez de lugar en donde el causante tuvo su ltimo domicilio
en el pas. Esta competencia es improrrogable. Aqu hay un juez por territorio definido por Ley, el que no puede ser alterado, por voluntad de
partes. Ello no sucede en materia cautelar, ni podra realizarse por la naturaleza misma de la medida y por la eficacia en s que se busca asegurar a travs de ellas, para la futura decisin.
9. Otro aspecto a contemplar en la redaccin del artculo 608 del
CPC es que la medida cautelar no opera a pedido de parte, sino que se debe
precisar que ella opera a pedido de la parte demandante.
Bajo la redaccin original de este artculo y bajo el diseo primigenio que se mantena de la normativa en torno al proceso cautelar, no se
poda restringir el pedido cautelar a favor del demandante, pues como
ya lo he sostenido en algunas publicaciones, el demandado tambin
poda interponer una medida asegurativa7.
Hoy con la modificacin del artculo 611 del CPC, se particulariza
que sea la parte demandante quien lo realice. Ella est legitimada para
interponer medidas asegurativas a su pretensin, posicin que no compartimos, pero que bajo esa redaccin debe tambin tener incidencia en
la redaccin del artculo 608, pues no se puede considerar que la medida
opera a pedido de parte, sino que se debe precisar que bajo la modificacin al artculo 611, esta opera a pedido de la parte demandante.
Una mala tcnica legislativa se evidencia en la redundancia del texto: El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar,

Ledesma, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. T. II, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 401.

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Contradicciones, laberintos y algo ms

con lo que ya aparece expresamente establecido, en el propio texto modificado y en el artculo 33 del CPC8.
El propio artculo 608 del CPC en el primer pargrafo seala como
referente para fijar la competencia del juez, al que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda; esto significa,
que para fijar esa habilitacin, necesariamente se tiene que fijar las pretensiones de la demanda. Ese es el referente que se tiene que mostrar, por
tanto, resulta redudante volver a decir en el propio texto del artculo 608
del CPC que el solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar. Esta exigencia tambin aparece expresada en la versin del artculo 33 del CPC, cuando se fija la competencia tomando en cuenta el
juez por razn de grado, para conocer la demanda prxima a interponerse; por tanto, resulta antitcnico volver a colocar ese mismo supuesto
en el artculo 608 del CPC.
IV. Reflexiones finales
10. Como ya se puede advertir la modificacin a la redaccin del artculo 608 del CPC no resulta coherente con la razn de ser de la tutela urgente. Todo lo contrario, la vieja redaccin del artculo 608 del CPC
apartaba de la discusin para este tipo de tutela, a la competencia territorial, al sostener que todo juez poda dictar medida cautelar antes
de iniciado un proceso o dentro de este. Ello se justifica porque el objeto del proceso cautelar, no es la definicin de derechos ni tampoco
busca generar seguridad jurdica sobre lo ya definido; todo lo contrario,
el proceso cautelar, tiene como objeto el aseguramiento de bienes y la
conservacin de una situacin jurdica a fin de lograr que el futuro pronunciamiento jurisdiccional que se obtenga pueda ser alcanzado con satisfaccin. Los elementos con los que se construye la tutela cautelar, no
es la certeza del Derecho, sino una mera aproximacin a este, como es
la apariencia o la verosimilitud; y su gran justificante para este tipo de
tutela es la urgencia basada en el peligro en la demora, por tanto, ninguna medida cautelar es permanente, todo lo contrario, es provisoria,

Ese enunciado es una copia del contenido en el artculo 284 del CPC, al referirse a los elementos de procedencia para la prueba anticipada.

51

Marianella Ledesma Narvez

pues, vive en tanto no se defina el Derecho; luego de ello, se trastoca a la


medida de ejecucin.
Para definir un derecho, frente a un conflicto, no solo es suficiente
la existencia de este, sino la vinculacin con quien a futuro se opondrn
los efectos de la sentencia, para lo cual, se requiere contar con una relacin procesal vlida. Para la validez de esta relacin, concurren presupuestos y condiciones de la accin, de la que no se sustrae la competencia del juez, el que es considerado como un presupuesto para la validez
de la relacin procesal. Esto significa que si esta se entabla frente a un
juez incompetente por materia, cuanta y funcin, el resultado de dicha
actividad procesal ser la de una sentencia inhibitoria; salvo el caso que
se haya cuestionado la competencia a travs de las excepciones. En este
supuesto, en caso sea fundado el cuestionamiento se declarar la nulidad de todo lo actuado y la conclusin del proceso; esto es, la conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo.
Como se puede advertir, el cuestionamiento de la competencia es un
argumento para la validez de la relacin procesal; es un supuesto a considerar en la primera sentencia de forma que se dicta en el proceso, para
luego ingresar el juez a la declaracin del fondo del Derecho. El cuestionamiento de la competencia del juez, es un argumento para el proceso de cognicin, pues se debe verificar que quien pretenda definir el derecho en conflicto, sea un juez competente para ello; situacin que no
se define en el proceso cautelar, a pesar de que tenga un efecto reflejo
sobre l; as pues, si se llega a concluir el proceso por razn de incompetencia del juzgado, como correlato de ello, la medida cautelar ejecutada
se levanta.
El ttulo del presente comentario, expresa nuestro sentir frente a este
nuevo texto legal. Una primera aproximacin al tema nos permite percibirlo bajo un laberinto, en torno a la bsqueda del juez competente para dictar la medida cautelar. Es un laberinto porque la definicin de competencia no tiene una respuesta nica, pues, como ya hemos mostrado
en los acpites anteriores, a un mismo objeto pueden concurrir diversas alternativas de competencia territorial. Vase a manera de ejemplo,
si un demandado domicilia en varios lugares, puede ser demandado en
cualquiera de ellos; si el demandado carece de domicilio o este es desconocido, es competente el juez del lugar donde se encuentre o el del

52

Contradicciones, laberintos y algo ms

domicilio del demandante, a eleccin de este ltimo9. Si son dos o ms


los demandados, es competente el juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos10; cuando se demanden varias pretensiones contra varios demandados, ser competente el juez del domicilio de cualquiera
de ellos.
Aplicando todas estas posibilidades a un caso concreto, encontraremos el siguiente contratiempo. Si A ser el futuro demandado en una
pretensin dineraria y tiene como domicilio en Lima, pero, los bienes
materia de afectacin, se encuentran en Trujillo, el juez competente para
el conocimiento de la litis no es Trujillo sino Lima, por tanto, bajo ese
supuesto, no se podra solicitar medida cautelar alguna directamente al
juez de Trujillo, sino que tendra que ser planteado ante el juez de la futura demanda, quien luego de admitir el pedido cautelar, podra materializar la ejecucin de este, a travs de comisin va exhorto hacia el
juez de Trujillo.
El tema se complica an ms, en el caso de la competencia territorial
facultativa, pues aqu el territorio no est en funcin del domicilio de
demandado, sino que tambin se puede invocar el domicilio de la propia demandante a su propia eleccin (vase en el caso de las pretensiones dinerarias por alimentos).
Todo esto nos lleva a sealar que incorporar a la competencia territorial como un referente para el dictado de la medida cautelar no
es nada saludable para el xito de la tutela urgente. Cuando el artculo 608 del CPC dice: El juez competente para dictar medidas cautelares
es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de
la demanda, concurren una serie de alternativas vlidas para esa definicin; sin embargo, a continuacin el propio artculo 608 del CPC exige
que todas las medidas cautelares, fuera de proceso, deban solicitarse
ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. Es innegable que hay varios jueces competentes por razn
de territorio para conocer del proceso, pero cmo se logra que todos
los pedidos cautelares sean realizados ante el mismo juez? Ese es el gran
problema, frente a una redaccin que no dar mayores luces al respecto,

9 Ver artculo 14 del CPC.


10 Ver artculo 15 del CPC.

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Marianella Ledesma Narvez

todo lo contrario, nos involucra en un laberinto pues no hay una respuesta uniforme a ello.
La redaccin de este artculo 608 del CPC es contradictorio con la propia estructura del proceso civil; decimos ello, porque cuando se cuestiona
la competencia de un juez, esa discusin jams acarrea afectacin a las
medidas cautelares ya trabadas, incluso, se permite legalmente que en
tanto se dilucida la competencia, los jueces pueden seguir dictando medidas cautelares.
El proceso cautelar, no fija ninguna competencia sobre la litis, pues,
como ya hemos dicho, aun en caso de que se dicte una medida cautelar en un
proceso ante un juez incompetente, la medida pervive, como se puede apreciar de la propia redaccin del artculo 42 del CPC, que regula los efectos del cuestionamiento de la cautela por inhibicin.
El proceso se suspende durante la tramitacin de la inhibitoria.
Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio irreparable
para las partes o terceros11.
Si esto sucede en la tutela ordinaria, no entendemos por qu se pretende limitar la tutela cautelar, a un solo juez, y que adems tenga la
condicin de titular en el juzgado asignado. Esto es, no es suficiente determinar la competencia del juez, bajo el laberinto legal descrito; sino
que adems se requiere que el juez de la causa tenga la condicin de titular; caso contrario, no estar habilitado para dictar alguna medida de
tutela urgente.
Debemos reafirmar la necesidad de contar con un sistema cautelar
eficiente en la actividad procesal, pues, con l se evita el ejercicio de la
autotutela, esto es, la accin directa frente al conflicto jurdico. Al apreciar la parte accionante que la jurisdiccin hace su obra, provisionalmente, en garanta de una situacin para una futura ejecucin, evita el

11 La inhibitoria constituye una de las tantas situaciones que provocan alteraciones en el desarrollo normal del
proceso, una vez comenzado, y que van a provocar su suspensin. Nos encontramos ante la llamada crisis
procesal, que obliga a la suspensin legal de este (ver artculo 320 del CPC).

La vida de la relacin procesal permanece en suspenso por un periodo ms o menos largo. Todos los actos
procesales realizados con anterioridad conservan ntegramente su validez. La actividad del juez y las partes
es nula durante ese periodo, pues no puede pertenecer a una relacin que de momento no existe. La inactividad durante la suspensin del proceso no permite el abandono; sin embargo, se permite que cualquiera de
los dos jueces puedan dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros.

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Contradicciones, laberintos y algo ms

ejercicio de la autotutela. Si no hubiera esa respuesta urgente, la accin


directa hubiere imperado en la solucin de los conflictos, reviviendo la
barbarie de la civilizacin en el ejercicio de la autotutela.
En todo este comentario, no podemos dejar de reconocer que se han
venido interponiendo solicitudes cautelares ante jueces incompetentes por
territorio y con ello ejerciendo presin sobre el futuro demandado. Como
dice la exposicin de motivos del citado Proyecto de Ley, cualquier sujeto
de derecho podra solicitar medidas cautelares fuera de proceso, ante cualquier juez del pas, aun cuando este sea incompetente por razn de territorio. Como el juez no poda apreciar su propia incompetencia, se ha realizado un ejercicio abusivo de la tutela cautelar, pues, se han venido dictando
medidas aun por jueces incompetentes por el territorio.
El problema no est en cuestionar ante quin se solicita la medida,
sino en la impunidad que se obtiene cuando ella es abusiva o innecesaria, pues en nuestro pas, las medidas cautelares se dictan sin un mnimo de garantas que contribuyan al resarcimiento del dao que pudiere
generar la ejecucin cautelar. Nos estamos refiriendo a la contracautela, que debe perfeccionarse como un mecanismo real de resarcimiento
al afectado con ella y no quede en la mera ilusin de un aseguramiento
ficto, bajo un preocupante contracautela basada en el juramento del beneficiado con la medida.
Mientras no encontremos cambios sustanciales al respecto y solo
meros maquillajes al artculo 613 del CPC que regula la contracautela, que en nada contribuyen a lograr un sistema efectivo para el resarcimiento en el abuso de la cautela, no ser gran cosa lo que se haya logrado en materia de tutela cautelar12. Pensar en el afectado con la medida,
no es limitar esta con el argumento de la incompetencia de los jueces,
sino brindar un sistema de tutela cautelar con garantas, que permitan
asegurar al afectado con ella, un resarcimiento real y efectivo a lo anticipado de la tutela.

12 Lase sobre el particular el siguiente trabajo. Ledesma, Marianella. La pliza judicial en el proceso cautelar. Departamento Acadmico de Derecho, PUPC, Lima, 2008, en: <http://www.pucp.edu.pe/departamento/
derecho/>.

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Marianella Ledesma Narvez

V. Conclusiones
1. La modificatoria al artculo 608 del CPC vulnera la tutela efectiva y
desnaturaliza la urgencia de la tutela cautelar, pues considera que solo
los jueces titulares se encuentran habilitados para dictar medidas
cautelares fuera de proceso. Esto implica que el futuro litigante que
se aproxima a la jurisdiccin para solicitar tutela cautelar no solo
debe delimitar la competencia por razn de grado, cuanta y territorio sino que adems debe buscar que el juzgado hacia el que se
dirige sea asumido por un juez titular.
2. Se puede establecer vlidamente para una misma causa, varios jueces competentes por razn de territorio. A pesar de ello, el nuevo
texto del artculo 608 del CPC, exige que todas las medidas cautelares fuera de proceso se soliciten ante un mismo juez, bajo sancin de
nulidad, sin establecer los criterios que regulen la concurrencia de
las medidas cautelares.
3. A pesar de que el artculo 637 del CPC seala que la competencia
territorial es improrrogable y por ello el juez se encontrar facultado de oficio a verificar su propia incompetencia a fin de rechazar el
pedido cautelar, no compartimos esa regulacin porque el proceso
cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis, pues aun en el
caso que se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez incompetente, la medida pervive a pesar de que se cuestione su competencia, como se puede apreciar de la propia redaccin del artculo
42 del CPC13.
4. La competencia territorial no debe ser un referente a contemplar por
el juez para brindar la tutela urgente; ello es un referente a la procedencia de la admisibilidad de la demanda y est sujeta a la disposicin de las partes. El objeto de la tutela cautelar as lo justifica,
pues aqu no se busca evitar la definicin de derechos frente a jueces incompetentes, sino se busca medidas urgentes de aseguramiento para la eficacia de la futura declaracin jurisdiccional.

13 Artculo 42 del CPC El proceso se suspende durante la tramitacin de la inhibitoria. Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio
irreparable para las partes o terceros.

56

Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto


1

J. Mara Elena Guerra Cerrn*

Una vez ms enfatizo en que si bien todo lo cautelar es urgente no todo lo urgente es cautelar. El progreso jurdico reconoce, por
lo general, como antecedente la creacin de nuevas herramientas. Le
ofrezco al lector un nuevo til: la medida autosatisfactiva. Tmelo o
djelo. Pero antes, le ruego que se informe sobre sus alcances y si es
que se convence de sus excelencias, sela en la seguridad de que se
trata de un arma noble. Por lo menos, eso quisieron sus mentores.
Jorge Peyrano**.

Sumario: I. Introduccin. II. El tiempo en el proceso. III. Garantismo y publicismo.


IV. Eficacia, eficiencia y efectividad. V. Qu debemos hacer para asegurar la efectividad de la funcin jurisdiccional? 1. La experiencia extranjera. VI. Diferenciacin y
ponderacin de pretensiones o derechos. 1. Diferenciando las pretensiones. 2. Tutela
diferenciada y tutela urgente. VII. El gnero y las especies. 1. Tutela cautelar. 2. Tutela preventiva. 3. Tutela anticipatoria. 4. Medidas autosatisfactivas. 4.1. Presupuestos
de las medidas autosatisfactivas. 4.2. Caractersticas de las medidas autosatisfactivas.
4.3. Ausencia del debido proceso o postergacin? 4.4. Nomen juris. 4.5. Supuestos
de tutela. VIII. Idea final.

I. Introduccin
Por lo general, cuando se desarrolla una investigacin o se escribe
un artculo sobre tutela cautelar es frecuente que se comience sealando
que en su origen, los conflictos eran resueltos por la ley del ms fuerte o por una suerte de principio de ojo por ojo y diente por diente.
Si nosotros tambin lo hacemos es porque queremos dar relieve a la importancia del proceso y al Derecho Procesal como medios para desterrar

Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la
Universidad de Lima, Doctora en Derecho y Ciencia Poltica en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, miembro de Adepro, docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad
de Lima y Fiscal Superior Civil.
** Prlogo a Medidas autosatisfactivas. Rubinzal-Culzioni, Buenos Aires, 1999, p. 10.

57

J. Mara Elena Guerra Cerrn

esas manifestaciones que forman parte de la llamada justicia por mano


propia.
Sucede que con el transcurso del tiempo se va dando una transculturizacin jurdica y de la cultura Lynch1 se pasa a la cultura de la paz
social en justicia promovida por la Justicia Estatal, en la cual el se erige
el Derecho como el medio para hacer efectiva esa tarea estatal. El concepto de paz asociado a la funcin jurisdiccional es de antigua data. A
partir de un determinado momento el Estado no solo asumi el poder
de castigar, de imponer penas, sino tambin el de componer los litigios, para evitar la justicia privada, que hace imposible la convivencia
pacfica2.
La transculturizacin jurdica lleva a que el Estado deba ofrecer a
los ciudadanos un medio, una tcnica, una herramienta, un dispositivo, para asegurarle que sus conflictos sern resueltos sin que sea necesario recurrir a la violencia y este es precisamente el proceso: la forma
por excelencia que ha sido preestablecida y que se constituye en la garanta para que las personas resuelvan sus contiendas y se realice el Derecho. Todo esto va a conformar el deber de tutela estatal, a travs del
ejercicio de la funcin jurisdiccional. El concepto fundamental del Derecho Procesal que suele exponerse en primer trmino por parte de la
dogmtica jurdica es el de jurisdiccin. Dicha preeminencia expositiva no comporta, ni mucho menos, que la jurisdiccin sea el elemento
ms relevante de cuantos integran esta rama del ordenamiento. Algunos
pocos autores, sin embargo, no lo han entendido as, llegando incluso a
rebautizar nuestra disciplina como Derecho Jurisdiccional, y olvidando, de este modo, que por slida y adecuada que sea la organizacin judicial de un Estado, de nada sirve si a la misma no acceden los conflictos
que les trasladen los ciudadanos mediante el ejercicio de la accin, y si

El linchamiento no es una manifestacin nueva. Este fenmeno es atribuido a Charles Lynch, nacido en
Virginia en 1736 quien a la edad de 30 aos fue elegido Juez de Paz del condado de Bedford. Durante la independencia de Estados Unidos haban vacos legales y se presentaban sucesos violentos y alto ndice de delincuencia. Ante estos hechos el Juez de Paz, sin un debido proceso previo, conden a muerte (ahorcamiento)
a presuntos delincuentes. La ley de Lynch y el verbo linchar se extendieron por todo el pas y luego por todo
el mundo. Llama la atencin que la ley de Lynch fue impuesta por un Juez de Paz por cuanto los Jueces de
Paz en el Per por el contrario, preservando los valores de una cultura o comunidad, deben respetar los derechos fundamentales de la persona. La Justicia.
ZOLEZZI IBRCENA, Lorenzo. Para qu sirven los juicios? En: Libro Homenaje a Felipe Osterling
Parodi. V. II, pp. 1499-1523, p. 1513.

58

Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

los tribunales no disponen de un instrumento jurdico, el proceso, que


les permita llevar a cabo su funcin pblica3.
Ahora bien, puede ser el proceso la forma por excelencia, pero eso
no es suficiente, se requiere algo ms, mucho ms. Se requiere de una
persona adecuada que tramite el proceso con conocimiento y autoridad,
que aplique e interprete las normas sustantivas y tambin las normas
procesales, y todo ello en un contexto en el cual el ente u rgano jurisdiccional provea de los recursos necesarios para que esa persona que es
el juez y todo el equipo que conforma el Despacho Judicial pueda desempear sus funciones cabalmente. Respecto al rgano jurisdiccional,
este que a su vez forma parte del Estado integral, tiene que asegurar el
respeto a la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Y
no debemos dejar de mencionar, porque es inevitable, que el ciudadano
y el abogado que lo patrocina deben actuar con la verdad y lealtad procesal y valores; que a veces estn ausentes de los procesos, y son reemplazados por la criollada judicial, la que es parecida a la ley del ms
fuerte, no en cuanto a la violencia, sino en cuanto al ingenio para introducir articulaciones dilatorias para entorpecer el proceso.
Entonces vemos que proclamar la grandeza del proceso, por su sola
existencia o su sola regulacin en el Cdigo Procesal Civil, que es el ordenamiento que nos interesa en este trabajo, no es suficiente es solo el
punto de partida. Nos enfrentamos pues a una situacin complicada y
que con el aumento de la poblacin, la complejidad de las relaciones interpersonales y los problemas transversales hacen que surga una masificacin de juicios. Entonces el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, a veces se tornan inalcanzables, siendo necesario
pensar en alternativas y respuestas diversas para poder neutralizar esa
masificacin y para educar a las personas a no abusar de sus derechos o
a honrar sus obligaciones, no hacerlo es un riesgo en el descrdito de la
Justicia Estatal, lo que no es novedad para ningn lector. Hay que tener
presente en todo momento que el proceso presente en s mismo es una
cautelar de la realizacin de los derechos.

3 GARBERI LLOBREGAT, Jos. Constitucin y Derecho Procesal. Los fundamentos constitucionales del Derecho Procesal. Cuadernos Civitas, Editorial Aranzandi, Thomson Reuters, Pamplona, 2009,
pp. 39 y 40.

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J. Mara Elena Guerra Cerrn

II. El tiempo en el proceso


Quin alguna vez no ha dicho el tiempo es oro? Esta frase connota que el tiempo es un valor preciado y cuyo aprovechamiento o desperdicio es medible y, por lo tanto, podemos identificar las consecuencias
positivas y negativas en cuanto a nuestros intereses.
En el mbito jurisdiccional, el tiempo cobra una vital importancia,
por tanto evitar el retraso en las decisiones del Derecho constituye un
elemento de tutela jurisdiccional. Es un dato real que () un actor que
obra con la razn se va desangrando a medida que le alargan los plazos
y, si llega a la meta ganador, es probable que no tenga de dnde cobrar
su crdito: el demandado est insolventado o se concursa y la compaa
aseguradora fue liquidada. A medida que se va robando el tiempo establecido en los cdigos procesales, el accionante va perdiendo chances, a
punto tal que aun ganando el juicio no pueda cobrar su crdito4.
No es desconocido por nosotros que respecto al tiempo en el mbito jurisdiccional que es tiempo legal o tiempo procesal, ms all de
los plazos previstos en las normas procesales, hoy se habla del plazo
razonable. Es admitido que debido a los diferentes factores endgenos
y exgenos en el Sistema de Justicia Nacional, los plazos legales no se
cumplen y por lo tanto ha sido necesario crear una medida para neutralizar esta situacin que es responsabilidad del Estado. Coincidiendo con
Ramrez, [s]i existe una mora judicial, no agravemos al enfermo diciendo que no se encuentra bien pero que puede mejorar en un plazo razonable; lo lgico es reconocer su estado terminal y preocuparnos porque
los juicios concluyan dentro de los plazos legales5.
En la STC Exp. N 05350-2009-PHC/TC del 10/08/2005, el Tribunal Constitucional ha sealado que en documentos supranacionales
se habla del plazo razonable y que este constituye una garanta mnima al debido proceso legal (fundamento 8). Lo extrao es que el plazo
razonable se invoca y se incide en l solo en el mbito penal. No desconocemos que la libertad, como derecho ms preciado, debe tener una
proteccin especial, sin embargo no alcanzamos a entender por qu se

4
5

RAMREZ, Jorge Orlando. Funcin precautelar. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 14.
Ibdem, p. 12.

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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

distingue tan abiertamente el plazo razonable en el proceso penal y no


en los dems procesos. A veces da la impresin que los conflictos privados no fueran de tal importancia que puede postergarse su solucin y
que el tiempo puede transcurrir sin que a ellos alcance la exigencia del
plazo razonable y se den respuestas oportunas.
Reconocindose el plazo razonable como garanta mnima al debido proceso legal y desde que en el Sistema Nacional de Justicia y no
cabe duda que en doctrina general ha sido admitido que el peligro en
la demora del proceso es un presupuesto de tutela precautoria, no tendra que haber distincin en cuanto a las materias, debera darse atencin y superar el retardo procesal o en todo caso buscar medios para
atender a situaciones que exigen respuestas inmediatas, incluso postergando algunas pretensiones o derechos, resultado de una ponderacin a
fin de cumplir con la efectividad de la tutela.
III. Garantismo y publicismo
Como corrientes o ideologas que sostienen al proceso estn los tradicionalmente reconocidos privatismo y oficialismo (entre los mltiples
nombres que se les quiera dar) o como han sido rebautizados: garantismo y publicismo, siendo ms beneficioso el cambio del privatismo al garantismo, ya que de primera impresin el garantismo evoca un aseguramiento o respeto a las garantas procesales.
En cuanto al garantismo o privatismo, relacionado con el sistema
dispositivo, rechaza el reconocimiento de amplias facultades del juez en
los procesos, relacionando el papel activo del juez en el proceso civil con
el activismo judicial. Los garantistas se llaman promotores del respeto a
las normas constitucionales sealando que el ejercicio de la funcin jurisdiccin debe ser independiente e imparcial, lo que no se garantizara con el publicismo. Son las partes las que tienen todas las atribuciones
y son los nicos protagonistas del proceso, son ellos quienes deciden el
inicio del proceso, determinan el objeto del contradictorio y aportan los
medios probatorios, ello coherente con los aforismos nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio (no hay juicio sin actor, ni el juez puede
iniciarlo de oficio y no hay juicio sin parte que lo promueva).
A manera de ilustracin citamos al profesor Montero Aroca, quien
en el acto de clausura del XXIII Encuentro del Instituto Panamericano

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J. Mara Elena Guerra Cerrn

de Derecho Procesal: Luces y sombras del Derecho Procesal6, en homenaje a Franco Cipriano, profesor de la Universidad de Bari, Italia a
quien se le atribuye la denominacin de garantista, dijo: Cipriani paso
a paso fue acentuando en su discurso las garantas de las partes en el
proceso civil frente a los poderes del juez. Frente a las concepciones publicistas, que convierten al juez en dueo de un proceso civil que sirve a
los intereses del Estado, defendi una concepcin garantista, en la que
el juez y el proceso estn al servicio de los derechos de los ciudadanos.
El juez, por medio del proceso, es el garante de los derechos de las partes, pero dentro de lo que las partes le piden7. Desde esa perspectiva,
visin en contra de la corriente publicista, verificamos que a esta, por
su carcter pblico, se le atribuye un protagonismo del juez en desmedro de las partes y que estara lejos de ser una garanta procesal para
los litigantes, proponindose una revisin de las bases de la corriente
publicista.
La corriente publicista, por tradicin, vinculada con el sistema inquisitivo u oficial, pero que sin embargo es consecuencia de una transculturizacin procesal y de una revolucin social procesal donde el
juez, de ser un sujeto pasivo con un papel esttico, ha cobrado vida, humanizando el proceso, a travs de principios, valores y nuevos roles
como son la direccin e impulso procesal, contexto en el que se respeta el principio dispositivo y a las partes, pero tambin se espera del juez,
como director del proceso, que lo tramite asegurando la finalidad de
este.
Esta es la corriente que recoge el Cdigo Procesal Civil peruano, la
que se manifiesta en los principios desarrollados en el Ttulo Preliminar,
reconocindose en el juez una funcin especial junto a las partes.
Los garantistas quieren vender la idea de que el publicismo no garantiza el debido proceso y por el contrario se vulneran derechos fundamentales como la tutela jurisdiccional, estando ausente la independencia e imparcialidad del juez. Aun ms, en el nimo del ranking por

6
7

Tuvimos oportunidad de participar en este Encuentro con la ponencia denominada Activismo judicial y el
juez.
Palabras pronunciadas el 24/09/2010 en el Paraninfo de la Universidad de Lima en el acto de clausura del
XXIII Encuentro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal: Luces y sombras del Derecho Procesal.

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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

calificar de alguna manera tal sensacionalismo se atribuye al publicismo un carcter autoritario cual fascismo (nazismo y hitlerismo). As,
hemos podido advertir que el debate entre el garantismo y el publicismo se ha acentuado y no para bien, sino ms bien con un afn de protagonismo y cual si se tratara de una contienda en la cual alguien debe ser
vencedor.
De la comparacin del garantismo con el publicismo, no podemos
ocultar o disimular nuestra satisfaccin por esta concepcin publicista
del proceso, pero an as debemos tener presente que no nos debemos a
nuestras posturas e ideologas sino a los deberes de funcin y antes que
nada a las necesidades de Justicia de los ciudadanos/justiciables.
Garantismo o publicismo? Quin tiene la razn? Qu postura es
la mejor? Son preguntas que quedan para el lector.
IV. Eficacia, eficiencia y efectividad
El Derecho es el objeto de realizacin y de garantas. A propsito de
la realizacin del Derecho, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira dice bien
que [p]ara el Derecho, el to be or not be es la cuestin de su propia realizacin. Aunque no se concuerde con la Zweckjurisprudenz de R. Jhering,
no se puede dejar de darle toda la razn al jurista alemn cuando proclamaba que El Derecho existe para realizarse. La realizacin del Derecho es la vida y la verdad del Derecho; aquella es el propio Derecho. Lo
que no pasa en la realidad, lo que no existe sino en las leyes y sobre el
papel, no es ms que un fantasma de Derecho, no son sino palabras. Al
contrario lo que se realiza como derecho es Derecho ()8. En cuanto a
la realizacin del Derecho, ms all de los valores justicia y equidad, se
reconocen unos valores procesales de tal importancia que son los que
precisamente han llevado a redefiniciones de la tutela estatal. Estos valores son la eficacia, eficiencia y efectividad, que son indicadores que
provienen del mbito empresarial especialmente de la gerencia moderna y sirven para medir el desempeo en la gestin.

Cita a Jhering (L Espirit du droit Roman, III, p. 16 apud Castanheira Neves, Metodologia jurdica - problemas fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 25), ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del
formalismo en el proceso civil (propuesta de un formalismo valorativo). Traduccin de Juan Jos Monroy
Palacios, Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 155-156.

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J. Mara Elena Guerra Cerrn

Resulta que [e]n el plano del Derecho Procesal, la cuestin tiene


que ver con la efectividad del instrumento procesal, tanto en trminos
de tiempo como de contenido de los pronunciamientos judiciales, con
miras a lograr la justicia del caso concreto, y con observancia de las garantas del debido proceso legal9, entonces importa mucho ver cules
son los medios con los que se cuenta en el sistema de tutela jurisdiccional para asegurar la eficacia y efectividad, dentro de la llamada justicia
pronta.
Los valores (indicadores) pueden ser descritos, de manera general,
de la siguiente manera:
Eficacia

Alcanzar un objetivo, una meta o conseguir un resultado determinado.

Eficiencia

Alcanzar un objetivo, una meta o conseguir un resultado determinado pero con


el uso ptimo de recursos disponibles.

Efectividad

Es eficiencia+eficacia, pero el valor agregado es la calidad del resultado: adecuado, til y en tiempo oportuno.

Si trasladamos estos indicadores, a manera de valores al proceso,


podemos decir lo siguiente:
Eficacia

Que la decisin final adquiera la calidad de cosa juzgada.

Eficiencia

Que la decisin final adquiera la cosa juzgada en el plazo legal o plazo razonable.

Efectividad

Que la decisin final adquiera la cosa juzgada en el plazo legal o plazo razonable, que sea una decisin de calidad y sea til (ejecutable) para satisfacer el inters del justiciable.

La eficacia por s sola no nos interesa puesto que si bien se puede alcanzar el resultado esperado, ello puede ser luego de varios aos; la eficiencia importa tambin la eficacia por lo que resulta un valor importante pero insuficiente puesto que podemos contar con una decisin
judicial firme en un plazo razonable, pero devenir en intil porque no
puede ejecutarse, por lo tanto el valor que realmente interesa es la efectividad. La finalidad del proceso, en la medida que se alcance en tiempo

Ibdem, p. 156.

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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

razonable y se ejecute el mandato judicial, implicar la realizacin del


Derecho y por ello la relacin directa entre esta y la efectividad.
V. Qu debemos hacer para asegurar la efectividad de la funcin
jurisdiccional?
Como ya ha sido sealado, la efectividad es un valor y aspiracin
procesal. Ahora bien, en el artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Per, es principio y derecho de la funcin jurisdiccional, entre otros, la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. En el mismo
sentido, en el artculo 7 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial se seala que en el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantas de un debido
proceso. La alusin a la tutela jurisdiccional es general, sin embargo en
el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil se establece que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso, esto es, que se ha incorporado el valor efectividad como un
deber de los justiciables y un deber/exigencia a la funcin jurisdiccional.
El principio y valor de efectividad lo puede asegurar la funcin jurisdiccional desde que ella importa un poder de decisin, un poder de instrumentalizacin, un poder de coercin y un poder de ejecucin.
No es esta la primera vez que, acerca de la efectividad de la funcin
jurisdiccional, que tenemos la oportunidad de escribir y es por ello que
algunas ideas tal vez se repiten, ello es inevitable.
Chamorro Bernal10 ha escrito en El contenido del derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial que la efectividad es algo
consustancial a la tutela judicial y, a la vez, un derecho fundamental
ms, reconociendo un cudruple contenido de derechos bsicos: derecho de libre acceso a la jurisdiccin y al proceso en las instancias reconocidas; el derecho de defensa o la prohibicin constitucional de indefensin; el derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho que
ponga fin al proceso y el derecho constitucional a la efectividad de la
tutela judicial. Bien se seala que se trata de cuatro derechos bsicos

10 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, pp. 3-13.

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J. Mara Elena Guerra Cerrn

puesto que no son los nicos derechos tutelados. Ntese que la efectividad de la tutela judicial desde que forma parte del derecho a la tutela judicial, reconocido ya como un derecho fundamental, nos lleva a afirmar
que tal efectividad adquiere connotacin de derecho fundamental.
Hablar de efectividad de la tutela judicial, implica que la decisin
final se ejecute en los trminos declarados por el juez y si esta es en el
plazo legal, qu mejor. Entonces es necesario tomar las precauciones
que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento de las decisiones,
como una doble garanta: garanta de realizacin de las pretensiones de
los justiciables y garanta de realizacin para no deslegitimar las decisiones judiciales. Esa garanta es un deber del Estado, a travs del ejercicio
de la funcin jurisdiccional.
La inquietud y pregunta de cmo debe asegurarse la efectividad de
la funcin jurisdiccional no es algo nuevo, es una preocupacin de antao, sino basta revisar las obras de los precursores procesales Giuseppe
Chiovenda (1872-1937) Francesco Carnelutti (1879-1965) o Piero Calamandrei (1889-1956). Al 2010, y en el contexto sudamericano, encontramos a Juan Monroy Glvez, Jorge W. Peyrano y Jairo Parra, entre otros,
y aunque opositor al publicismo y con una lectura distinta del papel
del juez en el proceso, debe citarse a Alvarado Velloso. De Chiovenda a
Monroy Glvez las circunstancias son otras debido al gran incremento
poblacional, los problemas transversales que aquejan a las naciones, las
nuevas relaciones interpersonales y econmicas, en fin, una diversidad
de aspectos que hacen complejo el objeto de estudio y la tarea de asegurar la efectividad de la funcin jurisdiccional.
No es por la simple inquietud heurstica que hay personas que da a
da piensan en propuestas para mejorar el servicio en el sistema de justicia (bueno fuera que se trate de una simple curiosidad cientfica). Los
problemas reales, la elevada carga procesal y la demora en los procesos exige, nos guste o no, buscar opciones o alternativas de solucin. La
bsqueda de soluciones y mejoras tambin debe partir de reconocer las
omisiones o errores. Ya sea como seguidores del publicismo o del garantismo hay que reconocer las omisiones que puede haber en la legislacin e identificar los errores en la interpretacin y aplicacin de las
normas procesales y por qu no decirlo, reconocer que en algunas situaciones priman ciertos intereses que son ajenos a la finalidad de la tutela
procesal.

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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

Por ejemplo, la jurista Eugenia Ariano Deho quien siempre es en


extremo crtica y detractora del modelo procesal peruano y principalmente de quien reconoce como el autor del Cdigo Procesal Civil a Juan
Monroy Glvez, aun cuando fue una comisin la encargada de su redaccin, como incansable estudiosa del Derecho y del proceso en sus diferentes aportes acadmicos, expresa su gran preocupacin, entre otros,
por el mal uso de la tutela cautelar sealando que () desde la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil de las medidas cautelares se ha
hecho uso y abuso, y ello en gran parte debido a la generalidad con la
que se han establecido los presupuestos para su emisin-concesin, registrndose la alarmante tendencia prctica en transformar la tutela cautelar (y su procedimiento) en una suerte de mecanismo subrogado de la
tutela de fondo (y de su procedimiento), en una forma en s misma de
tutela (de hecho definitiva, en cuanto son efectos de difcil reversin),
lograda, y ese es el riesgo , sin el respeto de garantas procesales mnimas y, en no pocos casos, para obtener lo que el derecho sustancial no
tutela11.
Por su parte, el doctor Nelson Ramrez Jimnez dice que: [E]s claro
que la medida cautelar requiere de prudencia, imparcialidad, y audacia
a la vez, es decir jueces que acten sin favor y sin temor; sin embargo,
la realidad nos viene demostrando que estas caractersticas escasean en
lo que a cautelar se refiere12.
1. La experiencia extranjera
Adems del diagnstico nacional, es sano revisar las experiencias
ajenas, ver sus aciertos y tambin sus errores. En una oportunidad, en la
Academia de la Magistratura nos informaron acerca del benchmarking y
el mensaje fue que si bien copiar es malo y hasta ilcito (plagio), aprender lo que han hecho otros y mejorarlo, no solo no es malo, sino que es
vlido y acertado. El benchmarking () es la bsqueda de las mejores
prcticas de la industria que conducen a un mejor desempeo. Se trata

11 ARIANO DEHO, Eugenia. La medida cautelar de administracin judicial de sociedades. En: Derecho
Procesal. III Congreso Internacional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2005,
pp. 363/377 p. 363
12 RAMREZ JIMNEZ, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: Derecho Procesal. III Congreso
Internacional. Ob. cit., pp. 309-320, esp. pp. 309-310.

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J. Mara Elena Guerra Cerrn

de un proceso sistemtico y continuo para comparar nuestra propia eficiencia en trminos de productividad, calidad y prcticas con aquellas
compaas y organizaciones que representan la excelencia13.
De seguro se preguntarn qu tiene que ver benchmarking con el aseguramiento del proceso y la tutela efectiva, pues, en nuestro parecer
tiene mucho que ver. En la comunidad internacional debemos buscar las
prcticas e identificar las mejores, aquellas que han dado buenos resultados y que se han manifestado en tutelas efectivas. Esas prcticas sern
analizadas y evaluadas, y a partir de ellos podemos proceder a la adecuacin a nuestra realidad y as con ese valor agregado se podr hacer
una propuesta legislativa o podr ser ejecutada a travs de la funcin jurisdiccional, y solo cuando sea puesta en prctica estaremos ante una innovacin jurdica. Hay que ser creativos y revisar experiencias extranjeras, aun cuando los detractores nos acusen de meros copiadores, hay
que correr el riesgo, como en cualquier empresa.
En este contexto, consideramos que es vlido considerar las nuevas,
aunque no tan nuevas, tendencias por las cuales se ponderan derechos y
pretensiones a partir de la urgencia.
VI. Diferenciacin y ponderacin de pretensiones o derechos
El argumento recurrente que tienen los seguidores de la postura garantista es que con el publicismo se vulneran derechos fundamentales,
se limita el derecho de defensa porque se atribuye poderes extraordinarios a los jueces. Por ejemplo, la doctora Eugenia Ariano dice que: [E]l
remedio pasa por tomar conciencia de que si se ha abusado de la herramienta cautelar es porque siempre se opera tras las bambalinas de la reserva de su procedimiento, vale decir, de que nos libremos de la (falsa)
idea tan difundida en sede nacional () de que es inherente a la
funcin de la cautela el que estas se concedan o deniegan a travs de un
procedimiento que prescinde, como regla absoluta, de la participacin
del sujeto que deber sufrir los efectos14.

13 Haga benchmarking y triunfe. En: Economa, diario oficial El Peruano, edicin del 19/06/2008, p. 10.
14 ARIANO DEHO, Eugenia, Tutela cautelar y statu quo en la reforma procesal. En: Actualidad Jurdica,
tomo 172, marzo 2008, pp. 71-80, p. 80.

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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

Al parecer no se ha reparado en que no existen derechos absolutos y que es admitido que se presenten conflictos entre derechos fundamentales y precisamente una manera de solucionar tal conflicto es
por el principio, ley o test de ponderacin y proporcionalidad (elementos que tambin son considerados en la tutela cautelar), aunque un sector de la doctrina constitucional no reconoce la existencia de conflicto de
derechos, sealando que eso no es posible y por lo tanto lo que s existen son conflictos de pretensiones o de intereses en una relacin donde
se discuten derechos fundamentales. En cuanto al principio de ponderacin, el Tribunal Constitucional ha sealado que [S]egn esta ley, cuanto mayor es la intensidad de la intervencin en un derecho, tanto mayor
ha de ser el peso de la razn que justifica la intervencin. Proyectada
esta ley al problema analizado, dicha ley habra de ser expresada en los
siguientes trminos: cuanto mayor es la intensidad de la intervencin en
el derecho de propiedad de la recurrente, tanto mayor ha de ser el peso
de la proteccin del derecho a la salud de la colectividad15.
Trasladando el principio al mbito de la tutela procesal, podemos
decir que si bien todas las personas tienen derecho a la tutela jurisdiccional (ambos demandante y demandado), cuando se postergue el contradictorio o derecho de defensa del demandado ser porque existe una
razn mayor de proteccin y ello por la urgencia y por la efectividad de
la funcin jurisdiccional.
A lo sealado hay que agregar, a propsito de la tutela diferenciada, que el derecho a la igualdad es un derecho fundamental, sin embargo se admiten diferencias fundadas en motivos razonables, lo que no es
trasgresin a derechos. Sobre la igualdad y las diferencias, el Tribunal
Constitucional ha sealado que () conforme ha sido reconocido en la
STC N 0048-2004-AI, el derecho a la igualdad tiene dos fases. La primera de ellas, la igualdad ante la Ley, est referida a la necesidad de una
aplicacin igualitaria de la Ley a todos aquellos que se encuentren en
una misma situacin de hecho prevista por la norma; () 8. Es pertinente enfatizar que no todo tratamiento desigual constituye un supuesto de discriminacin. As, la Constitucin admite el tratamiento desigual
cuando est fundamentado en razones objetivas y razonables, lo cual

15 STC Exp. N 0680-2007-PA/TC, Lima, 09/11/2007.

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J. Mara Elena Guerra Cerrn

exige adems que la desigualdad resulte proporcionada en atencin a


las circunstancias objetivas que la justifican. De lo contrario se estara
frente a una situacin discriminatoria y, por tanto, constitucionalmente
atentatoria16.
Con el test de ponderacin es posible diferenciar las pretensiones y
establecer prioridades en casos concretos.
1. Diferenciando las pretensiones
Las nuevas categoras de tutela en doctrina estn contenidas en tutela diferenciada o tutela urgente pero tambin se habla de tutela precautelar, siendo que la denominacin del gnero de nuevas medidas
de tutela depende del jurista o profesor que las proponga o analice. Por
ejemplo Andrea Proto Pisani habla de la tutela diferenciada, Jorge Peyrano17 se refiere a la tutela urgente, y agrega: Creamos y seguimos creyendo que resulta innecesario desdibujar a una institucin jurdica (en
el caso, a la teora cautelar), para hacerle rendir un servicio para el que
no fue pergeada. Mejor es reconocer que existen nuevas necesidades
que reclaman nuevas tutelas que vienen a ser diferenciadas respecto de lo que se tena hasta entonces. El verdadero progreso en generaltambin el jurdico- pasa por lo diferente ms que por lo reciclado18.
Jorge Orlando Ramrez no habla de tutela sino de funcin precautelar
sealando que () la funcin jurisdiccional precautelar se vale de distintos instrumentos: medidas cautelares tradicionales; medida cautelar
genrica; medida innovativa; procesos cautelares; tutela de anticipacin;
procesos o resoluciones urgentes, y cualquier nuevo instrumento que sea
necesario crear, sin importar a qu familia pertenece, porque es mucho
ms sencillo considerarlo como un instrumento ms a disposicin
de la funcin precuatelar19. Otros hablan de tutela privilegiada. En lo

16 Expediente N 02498-2008-PA/TC del 8/09/2008, ff. jj. 7 y 8.


17 Lase a PEYRANO, Jorge W. Lo urgente y lo cautelar. En: Ius & Veritas. Revista editada por las
Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao V, N 10,
pp. 129-131.
18 PEYRANO, Jorge W. Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileas y la recepcin por la Corte Suprema. En: Temas Modernos del Derecho Procesal.
Ediciones Dike, Jornadas Modernidad del Derecho Procesal, Mendoza, 14 al 16/05/1998, Instituto
Mendocino de Derecho Procesal, Argentina, pp. 39/52, p. 50.
19 RAMREZ, Jorge Orlando. Funcin precautelar, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2005, pp. 40-41.

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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

que respecta a nosotros, nos agrada la denominacin tutela inmediata


(gnero), no por autnoma o instantnea, sino por ser el complemento
perfecto de la tutela ordinaria y el contradictorio, por tratarse del conjunto de medidas (especies) que se puede brindar a los justiciables para
asegurar la satisfaccin de sus pretensiones, atendiendo a la naturaleza
y urgencia de estas y con ello cumplir con la funcin jurisdiccional.
2. Tutela diferenciada y tutela urgente
En el gnero de tutela inmediata (diferenciada, urgente o precautelar), se consideran a las medidas cautelares, medidas preventivas, medidas anticipatorias y medidas autosatisfactivas. La referencia a esta tutela
no debe ser confundida con la tutela ordinaria, donde lo ordinario es lo
comn, lo frecuente lo habitual, mientras que lo urgente es lo que corre
prisa, lo que no puede esperar. Todas las pretensiones son importantes,
pero no todas son urgentes y es por eso que procede hacer una diferenciacin entre ellas.
Antes de continuar, es importante dejar establecida la diferencia entre los procesos urgentes en la tutela ordinaria y el gnero tutela urgente.
Como tutela ordinaria, en la que se ha considerado la urgencia para
disear una va procedimental, tenemos los siguientes:
a) Proceso sumarsimo en el Cdigo Procesal Civil: si bien este proceso no se denomina proceso urgente, por las particularidades de este,
puede ser calificado como tal a diferencia del abreviado y el de conocimiento. Regulado en el artculo 546 para determinadas pretensiones como alimentos, separacin convencional y divorcio ulterior,
interdiccin, desalojo, interdictos o de poca cuanta, entre otros, con
plazos muy cortos la actuacin se concentra en una audiencia nica,
establecindose improcedencias en el artculo 559, siendo que para
Lovn Snchez, este proceso contiene una serie de limitaciones que
violan el derecho de defensa de las partes, y por consiguiente, el derecho a un debido proceso20.

20 LOVN SNCHEZ, Jos Alfredo. Limitaciones al derecho de defensa en el proceso sumarsimo del
Cdigo Procesal Civil peruano. Ponencia presentada en el XXIII Encuentro Panamericano de Derecho

71

J. Mara Elena Guerra Cerrn

b) Proceso urgente en el Texto nico Ordenado de la Ley N 27584,


Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, por el cual
se tramitan las siguientes pretensiones:
1. El cese de cualquier actuacin material que no se sustente en
acto administrativo.
2. El cumplimiento por la administracin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o
en virtud de acto administrativo firme.
3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensin. Para conceder la tutela urgente se requiere que del mrito de la demanda y sus recaudos, se advierta que concurrentemente existe: a) Inters
tutelable cierto y manifiesto; b) Necesidad impostergable de tutela, y c) Que sea la nica va eficaz para la tutela del derecho
invocado.

Estos dos procesos ordinarios y autnomos no conforman la tutela


urgente, la que se sustenta en un principio de diferenciacin y en el
Principio o ley de ponderacin, necesarios para brindar una tutela
inmediata.

c) Simplificacin de reglas del proceso de alimentos, aprobada por Ley


N 28439, en la que resalta que se puede prescindir de la defensa
cautiva y adems se modifica el artculo 566 del CPC que trata sobre
la ejecucin anticipada y ejecucin forzada.

Hoy se lee en los medios de comunicacin que el Ejecutivo plantea


agilizar los juicios por alimentos21. La propuesta no solo es para los
procesos de alimentos sino tambin para patria potestad y visitas,
entre otras instituciones de amparo familiar. Se destaca en la propuesta que se beneficiar a buena parte de la poblacin, por cuanto
cerca del 40% de la carga procesal es sobre estas pretensiones.

Procesal. En: Luces y sombras del Derecho Procesal. Evento realizado por el Instituto Panamericano de
Derecho Procesal en la Universidad de Lima del 22 al 24 de setiembre del 2010.
21 Diario oficial El Peruano, 18/11/2010, Poltica, p. 3.

72

Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

En lo que se refiere a estos procesos podemos decir que ya en la tutela ordinaria hay una diferenciacin de tutelas, puesto que atendiendo a la naturaleza de las pretensiones y de las cuantas entre
otros, existen diferentes vas procedimentales: conocimiento, abreviado y sumarsimo, procesos simplificados y proceso nico de ejecucin. Los mismo ocurre en la va contencioso-administrativa,
donde existen los procesos especiales y los procesos urgentes o en el
Cdigo de los Nios y Adolescentes con el proceso nico; similares
ejemplos encontraremos en otros procesos.

d) Los procesos constitucionales, que deben adoptar soluciones inmediatas a situaciones urgentes por vulneracin de derechos fundamentales.

Aun con plazos cortos, simplificacin de reglas, el tiempo es el principal adversario para que el proceso alcance su finalidad, y aunque
no se haya considerado que otra causa justificable para asegurar una
pretensin es la deslealtad procesal y la cultura de la dilacin, por lo
tanto est justificado diferenciar an ms las pretensiones y buscar
medidas adecuadas para combatir frustraciones procesales.
Medida cautelar

Medida preventiva/
inhibitoria

Medida a
anticipatoria

Medida autosatisfactiva

Requiere proceso
principal

Puede haber o no proceso principal.

Requiere proceso principal.

No requiere proceso principal.

Preventiva y precautoria de la
pretensin.

Preventiva de impedir
riesgo o produccin de
peligro.

No precautoria.

No precautoria.

Verosimilitud
del derecho.
Peligro en la demora del proceso

Conducta Antijurdica
Riesgo o peligro.

Apariencia de dao
irreparable.
Peligro de frustracin
de derecho

Fuerte probabilidad.
Urgencia impostergable.

Satisfaccin provisional hasta la


sentencia.

Decisin que impide la


produccin de peligro.

Decisin
anticipada
definitiva o provisional realizacin inmediata de derecho dentro del mismo proceso.

Satisfaccin definitiva.
Se realiza con el despacho
favorable.

73

J. Mara Elena Guerra Cerrn

VII. El gnero y las especies


Como ya hemos dicho, en cuanto al gnero vamos a encontrar estas
medidas como tutela diferenciada, tutela urgente o, como la proponemos, tutela inmediata. Este gnero hay que considerarlo como uno
abierto, ya que el estudio para la efectividad de la funcin jurisdiccional es una constante y por lo tanto cualquier medida razonable y viable
debe ser considerada.
1. Tutela cautelar
Guzmn Ferrer, comentando el Cdigo de Procedimientos Civiles
de 1912, sealaba lo siguiente:
[E]l embargo preventivo, o sea, la ocupacin interina de una cosa,
para asegurar los resultados de un pleito, evitando que la persona
responsable eluda sus obligaciones, es la medida precautoria por
excelencia: no difiere, sino en el nombre, de las medidas de este carcter autorizadas por nuestro Cdigo de Enjuiciamientos el depsito, la intervencin y la retencin que no son sino formas para el
embargo. Conviene, por lo mismo, dar a estas medidas la denominacin de embargo preventivo con que son conocidas en la mayor
parte de las legislaciones y que por s misma explica la naturaleza y
el objeto de la institucin El embargo preventivo debe guardar relacin con la accin, no solo bajo el punto de vista de su procedencia,
sino de su extensin. No se concebira, por ejemplo, un auto de embargo dictado para cautelar una deuda proveniente de un juego de
azar, o el embargo de un depsito de cinco mil libras, para asegurar
una deuda de quinientas.

Pero de aqu no se infiere que sea rigurosamente indispensable que


el ejercicio de la accin preceda al embargo preventivo. Casos hay
en que es urgente precaver un derecho sin que haya una demanda, ni tiempo para interponerla, o en que la eficiencia de la medida dependa necesariamente precisamente de que se solicite y ordene sin dilacin , ante un juez que o deba conocer de la demanda por
razn del lugar donde ejerce jurisdiccin; y exigir en tales circunstancias que la demanda se entable para proveer a la seguridad de
los bienes, sera imponer el aplazamiento de la medida precautoria
y condenar el derecho a un sacrificio quizs irreparable. Por esto se

74

Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

dispone en el proyecto que el embargo preventivo se pida en determinado estado del juicio: su procedencia depende nicamente de la
necesidad que deba satisfacer y del derecho que haya para pedirlo.
Si bien en el Cdigo de Procedimientos Civiles estaba regulado el
embargo preventivo, es necesario destacar que en con el Cdigo Procesal Civil se crea e introduce un sistema de tutela cautelar con una clasificacin de medidas y con la medida cautelar genrica, con la que se reconoce un sistema cautelar abierto. Como sistema ya ha sido calificada la
tutela cautelar en la exposicin de motivos de la Ley N 29384, que modifica algunas artculos del CPC y que fuera publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 28/06/2009.
Hablar de tutela cautelar es referirse a las medidas cautelares, esto
es, () aquellos mecanismos procesales tendentes a garantizar o preordenar la viabilidad o efectividad de los efectos de la cosa juzgada que
haya de producir la resolucin judicial que se pronuncie de manera definitiva sobre el objeto procesal y, como intrnseca finalidad, evitar que
cristalice una posible vulneracin al derecho a la tutela judicial efectiva (), mediante la adopcin judicial preliminar (incluso en ocasiones
con anterioridad al nacimiento de la litispendencia) de medidas que de
algn modo anticipen provisionalmente aquellas otras medidas (iguales
o anlogas) que habran de adoptarse ante la emisin de una resolucin
definitiva de la controversia que fuese susceptible de ejecucin22.
El sistema de tutela cautelar, ha sido objeto de modificaciones para
responder a la realidad nacional y as debe ser siempre objeto de revisin y adecuacin. De manera general, en cuanto a las caractersticas de
las medidas cautelares, los requisitos y presupuestos pueden sealarse
lo siguiente:
a) El presupuesto general es que exista una pretensin principal contenida en una demanda presentada o por presentarse.
b) Las medidas cautelares son precautorias, instrumentales, provisionales, variables y sustituibles.

22 GARBERI LLOBREGAT, Jos; TORRES FERNNDEZ SEVILLA, Jos Mara y CASERO LINARES,
Luis. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios. 2 edicin, Thomson Aranzandi, Espaa, 2007, p. 31.

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J. Mara Elena Guerra Cerrn

c) Los presupuestos especficos son la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora u otra razn justificable.
d) Hay cuatro gneros de medidas: para futura ejecucin forzosa, temporales sobre el fondo, innovativas y de no innovar.
e) El procedimiento cautelar es denominado como proceso, no por
equiparlo al proceso en general, sino para dar connotacin a su finalidad, que es autnoma, y garantizar la efectividad de la funcin
jurisdiccional.
f) En el artculo 610 del CPC se establecen los requisitos para formular
el pedido, tales como exponer los fundamentos de la pretensin cautelar, la forma de la medida, sealar los bienes en los que recaer, de
ser el caso, y que se ofrezca contracautela. Si bien se trata de exigencias para la presentacin de la solicitud, ellas en algunos casos son
consideradas como condiciones necesarias para conceder una medida cautelar; por lo tanto, si no se ofrece contracautela, por lo general, se declara inadmisible el pedido y se concede un plazo de subsanacin. El extremo es que se declare improcedente el pedido.
g) El deber de fundamentar la razonabilidad y proporcionalidad (medida adecuada) no es solo del juez sino tambin de la parte que lo
solicita.
h) El juez tiene la facultad y deber de adecuacin de la medida cautelar, de tal forma que su misin es asegurar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
i) En definitiva, las medidas cautelares son instrumentos (provisionales) del instrumento (proceso). Cuando se traba un embargo preventivo se busca garantizar que si el actor surge vencedor tendr de
dnde cobrar su crdito. Si lo que se anot fue una inhibicin general de bienes se trata de impedir que, durante el proceso, el demandado se desprenda de bienes registrables. La prohibicin de innovar
preserva el objeto del juicio, es decir, el objeto de la pretensin debe
permanecer sin cambios al momento de la ejecucin de sentencia.

As podramos seguir refirindonos a otras medidas cautelares. Los


conceptos desarrollados nos indican que, independientemente de
las medidas cautelares trabadas, el proceso avanza al dictado de la

76

Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

sentencia, porque aquellas no deciden el conflicto ni adelantan la


ejecucin del fallo23.
2. Tutela preventiva
En el ordenamiento procesal ordinario hay algunas formas de tutela que podramos denominar de preventivas. Tal es el caso de la prueba anticipada, prevista en el artculo 284 del Cdigo Procesal Civil en el
que se seala que toda persona legitimada puede solicitar la actuacin
de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deber expresar la pretensin genrica que va a reclamar y la razn que justifica su actuacin anticipada. Pero la que nos interesa tiene una mayor
extensin.
Cuando se causa un dao se acude al rgano jurisdiccional para
pedir una reparacin, pero el dao ya est consumado. Ante un dao
causado solo queda ir al rgano jurisdiccional (o al arbitraje de ser el
caso) a pedir una indemnizacin; sin embargo, si lo que queremos es
evitar o prevenir que se cause tal dao, entonces lo apropiado sera obtener una medida preventiva. La reparacin econmica es una opcin
pero muchas veces el dinero no compra el bienestar, la salud, hay daos
que no se pueden reparar con dinero.
Aldo Zela Villegas seala que La funcin preventiva del derecho
puede ser confundida con la llamada tutela preventiva. Sin embargo,
mientras la primera se refiere a la prevencin general de los conflictos,
la segunda se aboca a la prevencin exclusiva de daos. De este modo,
por ejemplo, los Registros Pblicos de Propiedad, el Reglamento Nacional de Construcciones, y hasta el Reglamento de Trnsito tienen como
finalidad evitar que se produzcan cualquier tipo de conflictos, e, indirectamente, que se produzcan daos (pues no todo tipo de conflictos est
relacionado con los daos) ()24.
Zela Villegas explica que con el siguiente ejemplo: () imaginemos
que se realiza la construccin de un edificio por parte de una compaa

23 RAMREZ, Ob. cit., p. 43.


24 ZELA VILLEGAS, Aldo. La tutela preventiva de los derechos (como manifestacin de tutela diferenciada).
Palestra, Lima, 2008, pp. 45-46.

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J. Mara Elena Guerra Cerrn

inmobiliaria de manera evidentemente negligente: los vecinos, que


temen una inminente desgracia sobre sus viviendas, deciden reclamar,
primero ante la misma compaa enviando diversos comunicados y,
luego ante la municipalidad distrital correspondiente. Imaginemos entonces que los vecinos no obtienen respuesta ni resultado alguno. As,
no les queda otro camino que entablar un proceso judicial con un necesario pedido cautelar25.
Esta llamada tutela preventiva es una especie similar a la medida
cautelar, por no decir que es la misma. Igual respuesta podra obtenerse con una medida temporal sobre el fondo, o finalmente con una medida de no innovar o una innovativa, considerando que no hay diferencia
sustancial entre ambas.
3. Tutela anticipatoria
Es necesario dejar establecido que esta tutela no es la misma que
est regulada en el artculo 618 de nuestro Cdigo Procesal Civil, aun
cuando los efectos pudieran ser los mismos. Si bien la sumilla es de
medida anticipada, esta es una medida cautelar y forma parte del sistema de tutela cautelar y no de la tutela anticipatoria. Los supuestos
para otorgar una medida anticipada estn previstos en el Cdigo Procesal Civil, pero ello no quiere decir que si con esta medida se puede
asegurar la pretensin, invocndose como una medida cautelar genrica, pueda ser concedida.
Por su parte, para obtener una medida anticipada, segn lo previsto en el glosado artculo 618, se requieren los presupuestos generales y
los especficos. En la tutela anticipatoria, el juez, adopta una decisin anticipada, sea definitiva o provisional, procediendo cuando hay evidencia y grado de conviccin respecto a los hechos y los medios probatorios aportados. Son considerados supuestos de procedencia cuando no
se contesta la demanda o frente a actuaciones o maniobras maliciosas
transgrediendo la conducta procesal leal y proba. En general, se consideran presupuestos de esta tutela los siguientes:

25 Ibdem, p. 47.

78

Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

a) Existencia de un proceso. Su naturaleza no es precautoria.


b) No se dicta inaudita et altera pars.
c) Persigue la inmediata realizacin del derecho.
d) Que los efectos sean reversibles. Por ejemplo no se acepta que su
dictado importe transferencia de dominio.
e) Prueba inequvoca ya que no basta una simple verosimilitud del derecho invocado. Certeza provisional.
f) Peligro en la demora, debe haber un riesgo de perjuicio irreparable.
g) Se tiene en cuenta la conducta del demandado.
h) Estricta aplicacin del principio de congruencia.
4. Medidas autosatisfactivas
Estas medidas escapan al esquema general, porque conformando
la tutela diferenciada o urgente en doctrina, se caracterizan por no requerir de un proceso principal, ya que se agota con su despacho favorable y principalmente por sacrificar el contradictorio, segn dicen sus
detractores.
A partir de los valores eficacia y efectividad de la funcin jurisdiccional, su ms dedicado representante, el maestro argentino Jorge
Peyrano explica que () la doctrina que nos ocupa apareci como una
novedad circunscripta a dar explicacin y sustento procesal a algunas
normas del Cdigo Civil argentino (el artculo 1071 bis, por ejemplo)
que, a todas luces, decretaban soluciones urgentes autnomas (es decir,
no dependientes de otro proceso principal) que no encontraban cabida
en los moldes de las medidas cautelares reguladas por las leyes procesales civiles26, describiendo estas medidas como soluciones jurisdiccionales urgentes, autnomas, despachables inaudita et altera pars y mediando
una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles.

26 PEYRANO, Jorge W. La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin
privilegiada del proceso urgente. Gnesis y evolucin. En: Medidas Autosatisfactivas. Ob. cit., p. 22.

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J. Mara Elena Guerra Cerrn

Importa una satisfaccin definitiva de los requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de tutela de urgencia que se diferencian
de las medidas cautelares.
4.1. Presupuestos de las medidas autosatisfactivas
a) Concurrencia de una situacin de urgencia. El factor tiempo es perentorio, hay temor de dao irreparable o de difcil reparacin. Esto es diferente al peligro en la demora en el proceso (de hacer la sentencia
inejecutable) que caracteriza a la medida cautelar.
b) Fuerte probablidad y no una simple verosimilitud de que lo solicitado es
jurdicamente atendible. Se trata de una fuerte dosis de probabilidad
que sea rpida y eficaz, sin llegar a la certeza definitiva que caracteriza a la sentencia de fondo propia de un proceso de cognicin.

La fuerte probabilidad no es lo mismo que certeza, es un concepto


ms amplio. Se trata de una evidencia clara y convincente de algo
que deber ser consecuencia del aporte fctico y jurdico del demandante.

c) No rigen los principios de instrumentalidad ni caducidad como en


la tutela cautelar.
4.2. Caractersticas de las medidas autosatisfactivas
a) Se agota con el despacho favorable, esto es que es autnoma y no depende de un proceso principal. La decisin produce efectos sustantivos o definitivos sin necesidad de estar sujetos a la presentacin
posterior de una demanda.
b) Es una medida inaudita et altera pars. El juez puede evaluar la calidad
de los medios probatorios aportados por el demandante y ordenar
la medida sin escuchar a la otra parte. No puede descartarse la facultad del juez, a diferencia de las medidas cautelares, de disponer
de una diligencia previa de rpida sustanciacin atendiendo al Principio de razonabilidad.
c) La exigibilidad de la contracautela es a discrecin del juez. Un criterio
que se tiene es que si la pretensin tiende a consumirse entonces se

80

Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

puede pedir contracautela, de lo contrario no se exige. El juez podr


eximir al requirente, teniendo en cuenta las circunstancias especiales que ataen al demandante de prestar la contracautela, pero esto
ocurrir solo de modo excepcional y en forma restringida.
d) Si la medida autosatisfactiva no es objeto de oposicin o impugnacin, esta otorga plena satisfaccin al solicitante sin necesidad de
iniciar otro proceso.
No podemos dejar de sealar que esta medida se diferencia de las
dems especies por cuanto no requiere de un proceso principal, por lo
tanto bien podra decirse que siendo as, se trata de un proceso autnomo y por lo tanto no debe ser considerado como una especie de la tutela especial inmediata sino simplemente como una forma de tutela ordinaria. Adems se nos podra decir que no es vlido extender a esta
medida la calificacin que hemos hecho de que las medidas que conforman la tutela inmediata son el complemento perfecto de la tutela ordinaria, ya que se est prescindiendo de ella. Pues bien, nos ratificamos en
que, por el carcter excepcional de esta tutela, es una medida y es por
decirlo de alguna manera la mxima expresin de respuesta inmediata
en la escala y magnitud de urgencias.
4.3. Ausencia del debido proceso o postergacin?
Como ha sido sealado, uno de los principales rechazos a las medidas autosatisfactivas es cunto se sacrificara del contradictorio, y con
ello habra vulneracin al derecho de defensa al que tiene derecho todo
justiciable. A diferencia de los que exponen su rechazo total, Zela Villegas tiene una discrepancia parcial como lo advertimos de la siguiente
cita: En este orden de ideas la doctrina argentina no ha logrado explicar, ni cercanamente, cmo el principio de contradictorio no se ve afectado o por qu debe ser sacrificado. La posicin de los defensores de
las medidas autosatisfactivas tendra mejor suerte si se sustentara que,
en determinados casos, el derecho que se busca salvar (el derecho a la
vida o la integridad fsica, por ejemplo) es de mayor valor que el derecho a la defensa del demandado (en estricta aplicacin de la ponderacin de los derechos fundamentales). Sin embargo, la doctrina argentina plantea una real masificacin de este tipo de medidas, aplicables,

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J. Mara Elena Guerra Cerrn

incluso a los conflictos relacionados con la propiedad horizontal o las


asambleas societarias (), cuestin que no podemos compartir27.
En primer lugar es conveniente transcribir algunas ideas de Jorge
Peyrano, como las siguientes:
a) () en materia de impugnacin de medidas autosatisfactivas despachadas, el legislador debera instrumentar un procedimiento optativo para el impugnante conforme al cual este podra apelar (con
efecto devolutivo, claro est) o promover un juicio declarativo de
oposicin que no suspenda el cumplimiento de la autosatisfactiva
en cuestin. La opcin por una va implicara la prdida de la facultad de acudir a la otra. De tal modo, sospechamos que se podra dar
adecuada respuesta a las crticas que se hacen en que la medida autosatisfactiva involucrara un menoscabo para la garanta del debido proceso.
b) () el legitimado podr contradecir una medida autosatisfactiva
ordenada, podr optar por impugnarla entre la interposicin directa
del recurso de apelacin que ser concedido, en su caso, con efecto
devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin
judicial impugnada. Elegida una va de impugnacin, se perder la
posibilidad de hacer valer la otra. Tambin podr solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afecta, en el
supuesto de que se acreditara, prima facie la concurrencia del riesgo de sufrir un perjuicio de imposible o difcil reparacin y prestara
contracautela suficiente ().
Vemos pues que sealar que no existe derecho de defensa y que por
ello debe ser descalificada esta posibilidad jurdica, carece de sustento,
puesto que al igual que en la tutela cautelar, lo que hay es una postergacin al derecho de defensa, luego de una ponderacin de pretensiones en las que hay conflicto de derechos fundamentales. La parte que se
considere afectada siempre tendr la posibilidad de oponerse a la medida, pero una vez que se haya garantizado la tutela inmediata requerida
de acuerdo a las circunstancias particulares de la pretensin.

27 ZELA VILLEGAS. Ob. cit., 187.

82

Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

Estamos de acuerdo con las opiniones del maestro Juan Monroy


Glvez y con Juan Monroy Palacios en el sentido que: Cuando un juez
recibe una demanda que contiene una tutela de urgencia satisfactiva,
enfrenta una delicada disyuntiva. Por un lado debe proteger el derecho a un debido proceso del demandado, como bien sabemos, hasta el
lmite de su inafectabilidad, pero, por el otro debe optar por una actuacin inmediata e irreversible de la jurisdiccin. La situacin es, sin duda,
muy compleja; sin embargo, la alternativa, nos parece, debe dilucidarse a partir del anlisis serio y meticuloso de la probabilidad y del grado
de irreparabilidad que contiene la demora en el amparo de la pretensin
propuesta como urgente y satisfactiva28.
4.4. Nomen juris
A las medidas autosatisfactivas tambin se les conoce como proceso
preliminar preventivo, proceso urgente no cautelar, cautela material, tutela civil inhibitoria, tutela anticipatoria, cautelar autnoma, cautelar satisfactiva o tutela diferenciada.
Considerando que toda tutela en general debe ser satisfactiva, por el
deber del Estado de brindar tutela jurisdiccional, posiblemente el nomen
juris de autosatisfactiva no sea el ms adecuado para esta medida.
Anteriormente hemos tenido oportunidad de exponer nuestro
punto de vista sobre las medidas autosatisfactivas y hemos sealado
que nuestra propuesta es por medida inmediata, pues nos mantenemos en esa postura. El gnero es la tutela inmediata y entre las especies,
est la medida inmediata que se diferencia de la cautelar, preventiva o
anticipatoria.
4.5. Supuestos de tutela
Es en la jurisdiccin argentina donde existe la experiencia en aplicacin de las medidas autosatisfactivas, por lo tanto es de ella que extraemos los siguientes ejemplos:

28 MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes Iniciales. En: Sentencia anticipada/despachos interinos de fondo. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 165-208, p. 204.

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J. Mara Elena Guerra Cerrn

a) Materia civil

En relacin a salud pblica, se pide una prtesis mecnica al Ministerio de Salud para la intervencin quirrgica de una paciente, dada
la menesterosidad y el peligro en esperar el pronunciamiento administrativo. La resolucin judicial ordena la provisin de la prtesis
requerida en el trmino de dos das.

b) Preservacin al derecho a la intimidad


Pedir que no invadan mi intimidad puede agotarse en una medida autosatisfactiva.

c) Materia familia

El objeto es destruir las vas de hecho unilateralmente dispuestas


por un familiar en desmedro de los familiares directos. Debe haber
de por medio una prohibicin de visitar a familiar enfermo. Se cursa
oficio al hospital para saber las disposiciones sobre las visitas y se
requiere un aseguramiento de la distribucin normal de visitas de
los hijos que lo soliciten.

d) Derecho del consumidor y del usuario


En determinados casos de compraventa se debe entregar al comprador un manual de instalacin y mantenimiento de la cosa. Si no se
le entrega puede pedir que se le entregue dicho manual. Igual sucede con la garanta que se brinda por un bien adquirido, si hay
negativa de asumirla se puede solicitar la ejecucin por medida
autosatisfactiva.

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El artculo 11 de la ley dice que en caso de que haya que reparar una cosa bajo garanta y que esta deba trasladarse a la fbrica
o taller habilitado, el transporte ser realizado por el responsable de la garanta y sern a su cargo los gastos de flete y seguros
y cualquier otro que deba realizarse para la ejecucin del mismo.
Ante una falla, el consumidor recurre al service quien manifiesta
que no va a domicilio y que por ello debe llevar la heladera al taller. Pues bien, en caso de que el service no se quiera hacer cargo

Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

de los gastos de traslado, esto puede serle impuesto judicialmente a travs de una medida autosatisfactiva29.
e) Derecho de seguros

Con relacin al seguro obligatorio que cumple una funcin de previsin social o de cobertura bsica por la va de indemnizacin automtica de los daos, ya que no pueden oponerse excepciones que
guarden relacin con el seguro en s mismo y con la culpa de la vctima, el caso fortuito o el hecho de un tercero.

En el artculo 68, la Ley N 24449 - Ley de Trnsito Argentina se establece lo siguiente: Tales gastos, de extrema urgencia, originan la
obligacin de pago inmediato y no puede dilatarse ese pago invocado la vigencia de un plazo para expedirse sobre el siniestro, o de la
culpa grave o de cualquier otra causa liberatoria (caducidades, incumplimientos, caso fortuito o el hecho de un tercero), y sin perjuicio de la repeticin, en caso de no corresponder que tales daos
sean soportados por la aseguradora30. Esta viene a ser una accin directa autnoma, en tanto no haya oposicin a la resolucin
favorable.

f) Derecho bancario

f.1.) El antecedente es el conocido Corralito que data del ao 2001.


Se trat de un fenmeno econmico en Argentina de extraccin de
dinero en efectivo de plazos fijos, cuentas corrientes y cajas de ahorro, medida impuesta por el gobierno para evitar la salida del dinero del sistema bancario. Se presentaron como 200000 acciones judiciales que cuestionaron la inconstitucionalidad de la normativa del
corralito y en las cuales, en su mayora, se requirieron medidas autosatisfactivas, que importaron un gran egreso de fondos del sistema financiero.

29 VSQUEZ FERREYRA, Roberto. Las medidas autosatisfactivas en el Derecho de daos y en la tutela del
Consumidor. En: Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, pp. 415429, pp. 428.
30 PAGES LLOVERA, Roberto M. y BELES DE ASTORGA, Mnica. Medidas autosatisfactivas en el
Derecho de Seguro. En: Medidas autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 147-159, esp. p. 149.

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J. Mara Elena Guerra Cerrn

f.2.) Por error se incluye en el banco de datos a un comerciante como


inhabilitado para operar cuenta corriente bancaria. Se pide que se
ordene al banco su exclusin de la mencionada base de datos. La resolucin judicial ordena se remita oficio al banco en la forma solicitada por el actor.

g) Derecho Laboral

Pretensin del actor respecto a acreencias derivadas de un accidente


laboral. Ya hubo intimacin extrajudicial y empresa traslada obligacin a aseguradora. La resolucin judicial ordena que la empresa en
el trmino de tres das proceda al pago.

h) Derecho Penal

Se trata del caso de interceptaciones telefnicas sobre conversaciones que se presume ligadas a delitos, pero captadas sin orden judicial o cuando se les autoriz judicialmente, no se hizo lo mismo con
la difusin ni se ha prestado consentimiento para ello.

i) Derecho concursal

Los servicios pblicos no pueden suspenderse a los deudores, aun


cuando se presenten en concurso preventivo, por deudas anteriores
a su presentacin a concurso.

j) Derecho societario

j.1.) El solicitante, excluido como socio por resolucin de asamblea


de una cooperativa de trabajo, pide se le permita el ejercicio de los
derechos emergentes de su calidad de tal, hasta que se resuelva una
apelacin contra tal decisin social.

La resolucin judicial ordena que se reponga al solicitante en pleno


uso y goce de estado de socio.

Los casos enunciados en medidas autosatisfactivas guardan relacin


con los procesos urgentes como los sumarsimos y el amparo, pero
no se confunden con ellos.

Respecto de los procesos sumarsimos y en especial del amparo,


la distincin con la anticipacin de la tutela es clara ya que, como

86

Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

vimos, esta se adopta en un proceso determinado, adelantando la


decisin, pero tal proceso debe continuar hasta su finalizacin, y si
durante la secuela del mismo cambiaren las circunstancias.

Las circunstancias determinarn si la satisfaccin se obtiene por el


procedimiento del amparo que regula una ley especial o por la an
ms expedita medida de efectividad inmediata.

j.2.) () una directora de una sociedad annima se presenta ante


la justicia y promueve en forma expresa una medida autosatisfactiva por cuanto al presentarse a la sede social, le fue impedido el acceso a la planta por personal de seguridad. Interrogado el personal de
seguridad manifest que haba recibido orden de otro director de la
sociedad de impedirle el ingreso al establecimiento (). La pretensin era que el tribunal permitiera el libre a acceso al establecimiento social, el acceso directo a todo proceso productivo, a los libros de
contabilidad (). Insista la actora que no era su inters promover
un posterior juicio ni contra la sociedad ni contra ninguno de los
otros directores, sino que simplemente quera esta autorizacin para
poder cumplir con su funcin de directora31.
VIII. Idea final

La realidad nacional, no es distinta a la de otros pases, no tenemos


justicia pronta y frente a ello hay que tomar las precauciones debidas,
analizando toda posibilidad jurdica de asegurar la funcin jurisdiccional y la satisfaccin de las demandas de justicia de la poblacin.
Es cierto que contamos con un sistema de tutela cautelar y () bajemos a la tierra y digamos que, hoy, mientras la lentitud de los procesos siga siendo una constante en nuestra Administracin de Justicia,
el remedio tradicional para conjurar los posibles daos y frustraciones susceptibles de generarse por la yuxtaposicin de los dos rdenes
de consideraciones anteriormente expuestos (lentitud jurisdiccional, de
un lado, y necesidad de asegurar la efectiva realizacin de lo decidido

31 VSQUEZ FERREYRA, Roberto. Las medidas autosatisfactivas en el Derecho de daos y en la tutela del
Consumidor. En: Medidas autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 415-429, pp. 416 y 417.

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J. Mara Elena Guerra Cerrn

por el juzgador), viene dado a travs de las instauracin de las medidas


cautelares. Pero tal sistema no es suficiente.
Aun cuando se trata de un sistema tutelar cautelar abierto, por la
existencia de la medida cautelar genrica, esta responde al modelo de
la medida cautelar y por lo tanto mantiene sus caractersticas generales,
mantiene sus requisitos y presupuestos. Nuestra medida genrica no es
como la que a continuacin se describe: [L]a medida cautelar genrica
rompe el esquema tradicional de la medida cautelar, pues para su procedencia exige algo ms que verosimilitud en el derecho y peligro en la
demora; se requiere de un perjuicio inminente e irreparable y, si ello se
da, el juez puede crear la cautela que considere idnea (v. gr.,suspender
una obra; cambiar preventivamente la tasa de inters hasta que se dirima el juicio sobre intereses abusivos)32.
Coincidimos con el maestro Nelson Ramrez Jimnez quien seala
que () en el proceso cautelar est en juego la seriedad de la funcin
jurisdiccional, el imperio judicis, pues es de inters de la Administracin
de Justicia que sus decisiones no sean meras especulaciones acadmicas
ni tampoco mandatos incumplidos. Es harto conocida la razn de ser
del proceso cautelar. Su autonoma procedimental es fcil de entender,
dado que tiene fines propios, ligados a la actividad de conservacin de
la funcin jurisdiccional. Es un mal necesario para algunos, una noble
institucin para otros. La ciencia procesal se encuentra en una etapa
de revisin y preocupacin por el rendimiento social de las instituciones procesales, a la que se denomina etapa instrumental, y cuyo objeto es revisar si las instituciones reguladas por los sistemas procesales
funcionan bien, son tiles, cumplen sus objetivos, estn acordes con la
evolucin de los derechos constitucionales, etc.33, y es por tal coincidencia que consideramos que la revisin debe llevarnos a una visin
ms amplia de tutela.
Sin duda es muy simple flamear la bandera de la ineficiencia del
Sistema de Justicia, de las experiencias negativas en el uso de cautelares, de la corrupcin, del temor al abuso de poder de algunos

32 RAMREZ, Jorge Orlando. Funcin precautelar, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 40.
33 RAMREZ JIMNEZ, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: Derecho Procesal, III Congreso
Internacional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2005, pp. 309-320, p. 309.

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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

magistrados, de la falta de idoneidad, etc., para evitar el anlisis y conveniencia de otras especies de tutela inmediata (diferenciada o urgente).
Aun cuando admitimos la teora que el juez tiene facultades implcitas, esperamos propuestas constructivas y distintas a las tradicionales
medidas para que sean aplicadas por la Magistratura. Ante una timidez jurdica respecto a la funcin jurisdiccional, advertimos que paso a
paso se promueve la generacin de paralelos que ofrecen tutela privada
inmediata, deslegitimndose al Estado, en su funcin primordial. Paso
a paso se crea otro Derecho, en el que las decisiones van perdiendo
la calidad de cosa juzgada y donde una resolucin final, ya no constituye seguridad jurdica. Es ese el camino para la efectividad de la funcin
jurisdiccional?

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Redencin del principio del contradictorio


en el proceso cautelar
Propuesta para un modelo equilibrado*
Luis. G. Alfaro Valverde** ***
Sumario: I. Introduccin. II. La situacin problemtica. III. Institutos procesales
comprendidos. 1. Proceso y procedimiento cautelar: implicancia inexcusable. 2. Inaudita altera pars. 3. Principio del contradictorio. 4. Derecho de defensa. IV. Reserva
cautelar y su insuficiente justificacin. 1. Procedimiento reservado? 2. Endeble justificacin. 3. Reserva versus contradictorio. V. Procedimiento cautelar en el Derecho
peruano. VI. Procedimiento cautelar en el Derecho comparado. 1. Modelos procesales.
A. El modelo italiano. B. El modelo alemn. C. El modelo espaol. D. El modelo brasileo. 2. Comparacin del Derecho nacional y el Derecho comparado. VII. Pautas para
un procedimiento cautelar equilibrado. VIII. Conclusiones.

I. Introduccin
Como sabemos en la mayora de los sistemas procesales de Latinoamrica1, incluyendo el ordenamiento peruano, el procedimiento para la

* Juzga acaso nuestra ley a un hombre si primero no le oye, y sabe lo que ha hecho? (Juan 7:51).
** Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Ex Juez Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia del Santa. Egresado de la Maestra con mencin en Derecho Civil y Comercial por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorando en Derecho y Ciencias Polticas por la misma casa
de estudios.
*** A Dios por su fidelidad y amor incondicional; a mi esposa Kelly Cabanillas de Alfaro, por ser el amor de mi
vida y mi ayuda en todo tiempo; y a nuestro hijito Josu Alfaro Cabanillas, que ver la luz de este mundo el
2012, si Dios lo permite.
1 Este mismo criterio es apreciable en el denominado: Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, especficamente en el trmite cautelar inaudita
altera pars, verificable en la primera parte del artculo 278 que se establece: La medida se decretar sin
conocimiento ni intervencin de la contraparte. Ningn incidente o peticin planteada por el destinatario de
la medida podr detener su cumplimiento (nfasis nuestro) (Texto del Anteproyecto del Cdigo Procesal
civil modelo para Iberoamerica. En: El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamerica. HistoriaAntecedentes-Exposicin de motivos. Texto del Anteproyecto. Montevideo, Marzo, 1988). As, en su respectiva exposicin de motivos, se dej constancia que: En la regulacin de este proceso, se han seguido las orientaciones de los ms modernos cdigos del rea o la de aquellos que les han servido de modelo. (Exposicin
de motivos. Explicacion de las disposiciones. Especficamente en Del Anteproyecto. Proceso Cautelar.
(Lo. 11; T. II; Capts. 1 y II; artculos 274 a 281). Sin embargo, en ningn lugar de tal documento se precis

91

Luis. G. Alfaro Valverde

obtencin de tutela cautelar (denominada tambin: providencia, medida o proceso cautelar), se desenvuelve sin conocimiento de la parte afectada con la medida: inaudita altera pars; es decir, el legislador nacional ha
establecido como regla general y absoluta (sin excepcin) que el trmite
cautelar, se realice en reserva y sin brindar la oportunidad al menos
formalmente de escuchar las razones y cuestionamientos que pueda
tener el sujeto pasivo sobre la medida solicitada. Sin embargo, consideramos que esta inusual ordenacin viene generando mayores contrariedades que las esperadas, por su incidencia con garantas procesales y
constitucionales, las cuales conllevan en muchas ocasiones el abuso y la
arbitrariedad en torno a la tutela cautelar.
Precisamente, el presente estudio tiene como objeto de estudio,
el anlisis y la reflexin crtica sobre el procedimiento cautelar regulado en el artculo 637 del Cdigo Procesal Civil peruano (en adelante,
CPC) y su contraste con el Derecho comparado. De manera muy particular, se pretende evidenciar aquellas fricciones que surgen a partir de
la confrontacin del trmite inaudita altera pars con la garanta procesal
del contradictorio y del derecho constitucional a la defensa. Adems, se
busca esclarecer si dicha regulacin responde a una tendencia general y
uniforme en el Derecho comparado o si por el contrario existen modelos normativos referidos al procedimiento cautelar donde se respete el
contradictorio. Todo ello en aras de identificar un diseo normativo en
donde se equilibre razonablemente el derecho a la efectividad prctica
de la tutela jurisdiccional y el respeto por el principio del contradictorio.
De esta manera, comenzaremos por fijar cuales seran, a nuestra
consideracin, las situaciones problemticas que se presentan en torno
al tema planteado. Para luego examinar algunas de las instituciones
procesales que se encontraran involucradas, tales como la relacin de

cules habran sido dichos modernos Cdigos que sirvieron del modelo para tan particular disposicin que
prescinde liminarmente del contradictorio. Lamentablemente, tal lineamiento o imprecisa regla ha sido seguida, ciegamente y sin titubeos, por algunos ordenamientos procesales de la regin.
Por ejemplo, en el Cdigo General del Proceso de Uruguay, dicho procedimiento se aprecia en el siguiente
enunciado normativo: Artculo 315.- La medida se decretar sin conocimiento ni intervencin de la contraparte. Ningn incidente o peticin planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento.
De igual modo, en el Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela, se verifica en el siguiente enunciado:
Artculo 602.- Dentro del tercer da siguiente a la ejecucin de la medida preventiva, si la parte contra quien
obre estuviere ya citada; o dentro del tercer da siguiente a su citacin, la parte contra quien obre la medida
podr oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

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Redencin del principio del contradictorio

implicancia del proceso para con el procedimiento, la inaudita altera pars,


el principio del contradictorio y el derecho defensa. Inmediatamente
nos abocaremos a desvirtuar las diversas razones dadas por la doctrina sobre la reserva del procedimiento cautelar y su contravencin al
principio del contradictorio, maquillada por un sector de la doctrina con
argumentos de suspensin, prrroga, etc. As, nos daremos cuenta que las justificaciones expuestas, a nuestra consideracin, resultan ser
por dems insuficientes e irrazonables para fundamentar este peculiar
trmite.
Luego, analizaremos el procedimiento cautelar en el vigente CPC,
que pese a sus constantes reformas a lo largo del tiempo, el trmite
inaudita altera pars parece mantenerse incorrectamente uniforme. Seguidamente, a efectos de fundamentar mejor nuestros planteamientos y afinar eventualmente nuestras conclusiones, nos encargaremos
de describir, comparar y sintetizar algunos modelos procesales, en los
que apreciaremos el respeto al principio del contradictorio en el procedimiento cautelar. En particular, analizaremos los modelos normativos
de Italia, Alemania, Espaa y Brasil, en donde verificaremos que s se
puede brindar una equilibrada y ponderada solucin, entre la eficacia
de la medida y el respeto al derecho del contradictorio.
Finalmente, para no quedar en la mera crtica, nos encargaremos
de proponer lo que a nuestra consideracin, seran las pautas generales para un diseo normativo ms adecuado y razonable en el marco del
derecho constitucional a la defensa. De este modo, intentaremos lograr
el equilibrio entre la figura de la inaudita altera pars en el contexto cautelar y el principio del contradictorio; tal como acertadamente se hace
en el Derecho comparado. Ello permitir que en primer trmino y como
regla general que se respete el principio del contradictorio y nicamente
como supuesto excepcional, se tramite inaudita altera pars, bajo una serie
de presupuestos o exigencias mnimas de procedencias, distintas a los
presupuestos para la concesin de la medida cautelar.
II. La situacin problemtica
La tutela cautelar es, sin lugar a duda, la principal herramienta procesal que permite al demandante o solicitante de la medida, garantizar
o asegurar provisionalmente la eficacia prctica y real de una eventual

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Luis. G. Alfaro Valverde

decisin jurisdiccional (estimatoria). En similar parecer el jurista italiano Calamandrei sostena que la funcin de las providencias cautelares
nace de la relacin que se establece entre dos trminos: la necesidad de
que la providencia, para ser prcticamente eficaz, se dicte sin retardo, y
la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva2.
Teniendo en cuenta dichas funciones, el legislador peruano al disear normativamente el procedimiento cautelar, en marco del proceso civil, lo ha hecho considerando como nica y exclusiva regla general
(sin excepciones) que la concesin o rechazo de una determinada solicitud cautelar, se efecte atendiendo nicamente a lo expuesto y/o probado por el sujeto activo de la medida, sin escuchar a la parte afectada,
conforme se advierte del primer prrafo del artculo 637 del CPC, permitiendo recin hacer uso del derecho (procesal) de contradiccin y por
ende el derecho (constitucional) de defensa, hasta despus de emitirse
la decisin cautelar mediante la figura de la oposicin (segundo prrafo 637 del CPC). De esta manera, se aprecia que el tratamiento legal del
procedimiento cautelar se ha estructurado bajo los lineamientos del precepto jurdico denominado: inaudita altera pars; es decir sin or a la otra
parte.
Sin embargo, al contrastar dicho planteamiento normativo (aceptado sin murmuraciones por un sector de la doctrina) con la realidad y la
percepcin que tienen los justiciables, estamos seguros que ms de uno
al enterarse que sus bienes o derechos son afectados mediante una medida cautelar, sin que previamente se le haya brindado la oportunidad
de ser odos, se habr preguntado si este unilateral proceder resulta ser
justo?, o si dicho medida sera un acto arbitrario? Estas naturales interrogantes nos llevan a reflexionar sobre el abuso al que se puede llegar
con dicho trmite, lo cual puede degenerar en un conjunto de situaciones problemticas, que podemos formularlas de manera interrogativa
de la siguiente manera: el procedimiento cautelar inaudita altera pars
afecta el principio de contradiccin?, dicho trmite es el aplicado en

CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Traduccin de


Marino Ayerra Mern, Librera El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 43.

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Redencin del principio del contradictorio

todos los modelos legales? y este trmite debe establecerse como una
regla o mejor como una excepcin al principio del contradictorio?3.
Precisamente, el propsito de esta breve investigacin es resolver dichos problemas, pues consideramos que los argumentos brindados por
la mayora de la doctrina nacional (salvo valiosas excepciones)4, resultan
por decir lo menos, insuficientes e irrazonables para justificar el destierro a segundo plano de la garanta del contradictorio. Para tal caso, a lo
largo de esta breve investigacin intentaremos reformular o redisear la
inaudita altera pars en el contexto del procedimiento cautelar, contrastando los planteamientos formulados por la doctrina nacional con las sostenidas en el Derecho comparado.
III. Institutos procesales comprendidos
1. Proceso y procedimiento cautelar: implicancia inexcusable
Por otra parte, conviene tambin aclarar sintticamente un concepto que ser utilizado a lo largo de este estudio, referido a una institucin de antigua existencia y aplicacin, como es: procedimiento (entindase procedimiento jurisdiccional). Instituto que indudablemente ha
sido arduamente analizado y debatido a nivel doctrinal, pues en la formacin del Derecho procesal como disciplina autnoma era comnmente confundido con otro concepto a fin, como es el proceso5. Empero,

As, en la doctrina espaola, Ortells Ramos, al comentar el rgimen de contradiccin en el procedimiento


cautelar, regulada en la LEC de 1881, adverta una serie de problemas e indicaba que la vigencia del principio de contradiccin en el proceso cautelar suscita dos clases de problemas: una sobre la forma o modo
de respetar la contradiccin, habida cuenta de la funcin de la tutela cautelar; otra, sobre la amplitud de las
alegaciones y del acreditamiento o prueba admisibles al demandado en ejercicio de su derecho de defensa (ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. T. II. Proceso Civil, 7 edicin, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997, p. 643).
La reconocida jurista Ariano Deho, con la aguda perspicacia que caracteriza cada una de sus brillantes reflexiones y apostillas, fue una de las pocas juristas nacionales que vislumbraba el grave problema de empaar
al contradictorio en el procedimiento cautelar, puntualizando lo siguiente: Que la tutela cautelar se obtenga,
en nuestro sistema, en un proceso parecera insostenible si tenemos en cuenta que conforme al artculo 637
del CPC la medida cautelar siempre se concede (o rechaza) inaudita altera parte. Es imaginable un proceso
sin contradictorio? Ciertamente no. (ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar.
En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, Nota. 6, p. 610).
Sobre los conceptos: proceso y procedimiento, en la doctrina espaola, vanse: FENECH NAVARRO, M.
Derecho Procesal Civil, Agesa, Madrid, 1980; OLIVA SANTOS, A. de la. Derecho Procesal Civil, T. I., 4
edicin, Fundacin Ramn Areces, Madrid, 1996; GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal. T. I. Vol. 1,
Parte general. Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1987.

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Luis. G. Alfaro Valverde

no es este el lugar para explicar detalladamente los diversos sentidos y


matices de dicha figura jurdica, basta con decir como afirmaba Fairn
Guilln6 que se trata de una manifestacin del proceso, una serie ordenada de actuaciones estructuradas a partir de principios procesales,
con el fin de tutelar los intereses jurdicos que han puesto en movimiento esta maquinaria capaz de poner en accin los actos destinados a esa
proteccin. Empero, lo que corresponde ahora es que nos aboquemos a
evidenciar la relacin de implicancia entre el proceso y procedimiento,
pues nos permitir comprender su certera funcionalidad.
Ciertamente, su vinculacin radica en que el procedimiento al ser
la concretizacin del proceso, debe necesariamente ser el reflejo objetivo de la funcionalidad del proceso; esto es, que en las reglas normativas
que lo reglamente debe estar sujeta a los cnones que propone el proceso y los principios que lo sustentan. En este sentido Lorca Navarrete7
postula que las formas del procedimiento han dejado de ser un fin en s
mismas, por cuanto solo se justifican en la temporalidad crtica y ordinaria que garantiza el proceso y adems explica que el procedimiento es una realidad conceptual abstracta formal y adjetiva y que, por
consiguiente, su razn de ser y justificacin se la brinda el proceso, que
opera siempre con la referencia del ms escrupuloso respeto al sistema
de garantas que el ordenamiento jurdico establece8.
As, en lo que respecta a la tutela cautelar, ms all del debate doctrinal sobre su autonoma procesal, lo cierto es que conforme a nuestra

FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teora y ley procesal general. Bosch, Barcelona, 1990, pp. 61-62.

En la doctrina italiana Michele Taruffo, al referirse al procedimiento sostiene que: La remisin a este concepto generalsimo sirven en efecto para comprender la estructura del proceso como secuencia ordenada,
lgica y cronolgicamente organizada, cerrada y delimitada por dos momentos (el ejercicio de la accin y la
decisin), y compuesta por una pluralidad (la ms de las veces no definida a priori) de momentos o pasos o
grados intermedios. El anlisis del procesal en trminos de procedimiento sirve luego para comprender cmo
estos momentos est constituidos por actos (por lo comn regulados por la ley en forma-contenido), que son
el modo como se ejercen situaciones jurdicas subjetivas (a su vez previstas por la ley, bien sea en cuanto a la
imputacin subjetiva, bien sea en cuanto a las alternativas posibles), y que producen efectos (tambin regulados por la ley), con respecto a otros sujetos (indicados por la ley) generalmente incidiendo en las situaciones
subjetivas de estos y poniendo las premisas para que ellos cumplan actos posteriores (TARUFFO, Michele.
Juicio: proceso, decisin. En: Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, Temis, Bogot, 2006,
pp. 142-143).
7 LORCA NAVARRETE, Antonio Mara. El Derecho Procesal como sistema de garantas. En: Boletn mexicano de Derecho comparado. Ao XXXVI, N107, 2003, p. 548. Ibdem, p. 550.
8 dem.
6

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Redencin del principio del contradictorio

normativa, es concebida como un proceso autnomo (art. 635 del CPC),


lo que significa que el procedimiento o trmite que reglamenta su desarrollo o desenvolvimiento, debe indefectiblemente sujetarse a los lineamientos generales del proceso cautelar. Solo de esta manera se podr
legitimar su existencia. En este sentido si sostenemos al igual que un
sector de la doctrina nacional9, que la finalidad de la tutela cautelar es
ms que asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva (art. 608 del
CPC) o evitar un perjuicio irreparable (art. 618 del CPC); es lograr concretamente la efectividad de la tutela jurisdiccional; es decir, que se tutelen nuestros derechos de la manera ms concreta, prctica y perceptible posible. Entonces, acaso no es coherente y razonable que uno de los
bsicos principios que permite alcanzar dicha finalidad, como es el contradictorio o derecho de defensa (desde la perspectiva constitucional), se
respete? Tal hecho importa que la dialctica10 como presupuesto previo
a toda decisin judicial, deba ser respetada en el proceso cautelar y por
ende garantizada en la regulacin de su procedimiento.
Nosotros consideramos que este ltimo supuesto debe ser imperativo, en concordancia con la tutela jurisdiccional que se pretende finalmente obtener. En este sentido, en la doctrina nacional, Ariano Deho11
afirma que el tema de si el cautelar es mero procedimiento o proceso
es de capital importancia pues para nosotros no hay tutela jurisdiccional
posible (ni cautelar ni de fondo) sin proceso, y para que exista proceso
se requiere de un efectivo contradictorio.
2. Inaudita altera pars
Otra de las figuras jurdicas que conviene examinar preliminarmente, es la locucin latina denominada: inaudita altera pars, pues segn la
opinin de la doctrina mayoritaria esta es la que reglamenta y preside
el procedimiento para la obtencin de una medida cautelar en el sistema

Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia. La tutela jurisdiccional en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos. En: Problemas del proceso civil, Jurista, Lima, 2003, pp. 601-604.
10 Al respecto, Michele Taruffo postula que uno de los elementos trascendentes de la estructura del proceso, es
ser dialctica, porque se basa en la contraposicin entre dos (o, equivalentemente, ms de dos) posiciones,
que se manifiestan en la presentacin de dos (o ms) versiones de la situacin de hecho y de derecho que
constituye el objeto de la controversia. (TARUFFO, Michele. Juicio: proceso, decisin. Ob. cit., p. 144).
11 ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil.
Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 611.

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procesal civil peruano, conforme se desprende del primer prrafo del


artculo 637 del CPC, el cual establece lo siguiente: La solicitud cautelar
es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud.
Entonces pasaremos a revisar sumariamente su concepto y sus principales caractersticas, a efectos de determinar su supuesta razonabilidad como regla general en el procedimiento cautelar peruano. As,
segn Nelson Nicoliello12 en su Diccionario de Latn Jurdico, explica que
la frase inaudita altera pars significa literalmente lo siguiente: Sin or a la
otra parte.
A su turno Manuel Ossorio13, en su obra Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, seala que dicha expresin latina, significa:
No oda la otra parte. Esa situacin vulnera el principio por el cual el
juez no puede acceder o denegar la pretensin de un litigante sin or a
su contrario; salvo que, citado este, no quiera comparecer a defender
su derecho. Por su parte, en la doctrina argentina, el reconocido jurista Guillermo Cabanellas14 en su conocido Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, propone el siguiente significado: No oda la otra parte, y,
por ello, sin la garanta elemental para juzgar. En efecto, por evidente
que resulte el derecho del litigante, no cabe excluir alguna circunstancia ocultada por l, o que le sea desconocida, que lo invalide o paralice, o que permita absolver a un procesado o atenuar la sancin contra l.
Claro que no es esa la situacin cuando voluntariamente no se comparece en juicio o alguna diligencia procesal, ante la rebelda.
Tal como se aprecia de los conceptos revisados, el sentido genrico
que se le reconoce a dicha locucin latina es que las decisiones se emitan atendiendo a lo peticionado por una de las partes y prescindiendo
de or a la otra parte. Adems, se aprecia que al conceptuar dicha expresin, existe uniformidad al sostener que la concretizacin normativa de
dicha locucin latina, en un procedimiento determinado puede poner
en riesgo o en fuerte peligro el derecho o principio del contradictorio;

12 Diccionario del Latn Jurdico. Bdef, Montevideo - Buenos Aires, 2004, p. 132.
13 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. 1 edicin electrnica, Datascan,
Guatemala, p. 481, de la versin en pdf.
14 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. T. IV, Heliasta, Buenos Aires,
2006, p. 367.

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Redencin del principio del contradictorio

por tanto, se colige que si el legislador al regular formalmente el trmite


del proceso que sea, se decide por aplicar dicho prototipo (inaudita altera pars), deber hacerlo con mucho cuidado, ponderando el contradictorio con los fines particulares propuestos; de modo que la regulacin sea
debidamente justificado y razonable, exigencia o requerimiento que corresponde sea necesariamente reevaluado en el procedimiento cautelar.
3. Principio del contradictorio
En la doctrina procesal se han formulado una serie de principios bsicos que rigen o regulan a todo proceso jurisdiccional, sin embargo hay
unos pocos cuya presencia resulta ser consustancial o fundamental a la
misma existencia del proceso, de modo tal que la ausencia de alguno
de ellos puede llevar a la desnaturalizacin del proceso y por ende a su
quebrantamiento. En este sentido, en la doctrina espaola, el profesor
de la Universidad de Valencia, Montero Aroca15 sostiene que hay principios que son sustanciales con la idea misma del proceso, hasta el extremo de que si alguno de ellos se desvirta, en una regulacin concreta
de derecho positivo, esa regulacin no da lugar realmente a un proceso.
Otros principios, por el contrario, son reglas conformadoras de los procesos en concreto, de modo que la opcin por una u otra no atiende a la
misma esencia del proceso sino a la mera de desarrollarlo en un determinado derecho positivo.
De esta manera, para la doctrina mayoritaria, los principios procesales cuya presencia es consustancial a todo proceso y vinculados con las
partes16, seran los siguientes: i) dualidad, ii) contradiccin e iii) igualdad. Siendo del mismo sentido, un sector de la doctrina espaola, cuando pone en evidencia que con relacin a la partes parciales solo cabe

15 MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al Derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999, p. 212.
16 En cuanto a la descripcin de los principales principios del proceso, el jurista uruguayo Eduardo Couture,
afirmaba que la enumeracin de los principios que rigen el proceso no puede realizarse en forma taxativa,
porque los principios procesales surgen naturalmente de la ordenacin, muchas veces impensada e imprevisible, de las disposiciones de la ley. Pero la repeticin obstinada de una solucin puede brindar al intrprete la
posibilidad de extraer de ella un principio. En otras oportunidades, es el propio legislador el que cree necesario exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para facilitar al intrprete la ordenacin adecuada de las soluciones.(COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4 edicin, Bdef,
Montevideo - Buenos Aires, 2005, p. 150).

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Luis. G. Alfaro Valverde

hablar de proceso cuando las mismas estn en situacin de dualidad,


contradiccin e igualdad17.
Precisamente, para los fines de nuestra investigacin el principio
que, a nuestra consideracin, por decirlo menos, ha sido postergado y
diferido a un segundo plano de importancia, en el contexto del procedimiento cautelar, es el de contradiccin (tambin denominado como
del contradictorio, bilateralidad o audiencia)18 pues lo que importa no
es tanto cmo se le identifique en la doctrina, sino fundamentalmente
cmo se lo garantice en el diseo legislativo en cada ordenamiento legal.
Por ello procederemos a revisar su esencial configuracin y su inexorable presencia en todo proceso judicial, incluyendo, como es lgico y coherente, en el proceso cautelar19.
As, en la doctrina italiana el recordado y destacado profesor de la
Universidad de Npoles, Ugo Rocco20 manifestaba que el primer principio que regula la actividad de las partes es el del contradictorio, en virtud del cual el juez, a menos que la ley disponga otra cosa, no puede
decidir sobre ninguna demanda si la parte contra la cual propuesta no
ha sido regularmente citada y no ha contradicho.

17 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 212.


18 En la doctrina espaola se le denomina: Principio de Audiencia, el cual junto con el principio de igualdad
es uno de los llamados principios jurdico-naturales del proceso, que son los que siempre deben informar la
legislacin y la realidad procesales si se quiere que el proceso responda a unos postulados elementales de
justicia. En particular, se entiende por principio de audiencia aquel principio general del Derecho que tradicionalmente se formula diciendo que nadie puede ser condenado sin odo y vencido en juicio. Dicho en otras
palabras, no puede dictarse una resolucin perjudicial para un sujeto sin que este haya tenido oportunidad de
exponer, dentro del proceso en que la resolucin recae, lo que estime conveniente y est legalmente previsto
(o no prohibido expresamente) como medio de defensa. Por tanto, no se exige que el sujeto haya sido materialmente odo, sino basta con que haya tenido la posibilidad procesal de formular alegaciones (en sentido
amplio, es decir, incluyen do no solo las argumentaciones jurdicas, sino tambin cuestiones fcticas y, por
consiguiente, los medios de prueba). De otro modo, bastara a los sujetos jurdicos con permanecer inactivos, silenciosos, para evitar los pronunciamientos de los tribunales. Diccionario Jurdico. Versin Digital,
Espasa Calpe, S.A.
19 En el mismo parecer Montero Aroca sostiene que el principio de contradiccin tiene plena virtualidad cuando se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso, cualquier
proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para tender
a conformar la resolucin que debe dictar el rgano jurisdiccional, mientras que el derecho de defensa se
concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que consiste bsicamente en la necesidad de que estas sean odas, en el sentido que puedan alegar y demostrar para conformar la
resolucin judicial, y en que conozcan y puedan debatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho que
puedan influir en la resolucin judicial (MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 215. nfasis nuestro).
20 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. V. II. Parte General, Temis - Depalma, Bogot-Buenos
Aires, 1976, pp. 169-170.

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Redencin del principio del contradictorio

En la doctrina argentina Peyrano y Chiappiani21 han precisado que


el derecho de contradiccin se trata de un derecho pblico, subjetivo,
abstracto y autnomo, ejercitable ante el Estado y del que es titular todo
demandado para ser odo en el proceso en donde ha sido emplazado, y
para disfrutar de la oportunidad de proponer en su caso defensas.
Empero, conviene precisar que este principio se efectiviza o concretiza cuando se ofrece a las partes la posibilidad real de ser escuchadas y
no necesariamente que estas hagan uso de esta oportunidad. De modo
que, en el plano normativo es suficiente que el legislador haya establecido o prescrito en la norma procesal, la opcin de escuchar lo que pueda
afirmar y/o acreditar el demandado y luego resolver, para sostener razonablemente que se ha garantizado dicho principio22; y en el contexto jurisdiccional, quedara tutelado, con el hecho de que el juzgador previamente, antes de resolver un caso, traslade lo peticionado por el actor al
sujeto pasivo de la medida y le brinde la oportunidad de escucharlo.
En efecto, es del mismo parecer Ugo Rocco23, cuando al sustentar
la razn de ser de este principio, afirmaba lo siguiente: se ha discutido en la doctrina acerca de si el principio del contradictorio se concreta en un deber de las partes de prestarse al contradictorio, y la doctrina
italiana y la alemana se ha pronunciado a este respecto en forma totalmente discordante. Aunque no se pueda dudar de que, con base en las
disposiciones legislativas, el principio del contradictorio domine toda
forma de proceso, civil, penal y administrativo, creemos, sin embargo, que no puede hablarse de un deber de las partes de presentarse al
contradictorio.
Por otro lado, este derecho supone una serie de situaciones concretas que la configuran; en primer lugar, importa la regulacin de una

21 PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El Proceso Atpico, segunda parte, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1984, p. 137.
22 Si bien el CPC peruano en su artculo 458 establece la posibilidad de seguir un proceso en rebelda, es decir
sin la intervencin efectiva de la parte demandada, no es menos cierto que este supuesto implica una vulneracin al principio de contradiccin; pues la participacin de las partes (demandante y demandado) se rige por
el principio dispositivo, lo que significa que se trata cardinalmente de un derecho (al contradictorio) y no una
obligacin legal; es decir, queda en parte pasiva de la relacin procesal, ejercer o no su derecho. Cfr. VERGE
GRAU, Joan. La rebelda en el proceso civil. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N2, Comunitas,
Lima, 1998, pp. 587-611.
23 ROCCO, Ugo. Ob. cit., p. 170.

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Luis. G. Alfaro Valverde

serie de citaciones y emplazamientos adoptando las mximas garantas


para que lleguen a conocimiento de la parte; en segundo lugar, la existencia de recursos que permitan declarar la nulidad de lo actuado ante
la falta de notificacin, especialmente cuando la otra parte ha impedido,
de mala fe, que el demandado tuviera conocimiento del proceso y por
ltimo, distinguiendo entre incomparecencia y rebelda, es decir, entre
el demandado que teniendo conocimiento del proceso no comparece voluntariamente y aquel otro que no tuvo conocimiento del mismo, por lo
menos a los efectos del llamado recurso de audiencia24.
De igual manera en el plano del proceso cautelar y en particular
sobre la ordenacin de su procedimiento, tanto en su aspecto normativo como en el jurisdiccional, se evidencia la necesidad de que a la parte
afectada (en la denominacin usada por el legislador peruano) se le reconozca preceptivamente la oportunidad para hacer valer su derecho de
contradiccin. Esto resulta ser algo indiscutible y apreciable en la mayora de los sistemas jurdicos. Sin embargo, desde la perspectiva de las
partes, los problemas se suscintan o surgen al momento en que se pretende determinar el instante ms ptimo y coherente en que se reconozca la oportunidad de hacer valer dicho derecho de contradiccin; que si
es antes de emitir la resolucin cautelar o si despus de la decisin, lo
que importara una especie de contradictorio diferido. Adems, desde la
perspectiva legal, corresponde reflexionar si dicho principio deba ser tutelado sin distincin de ningn tipo o si por el contrario es viable establecer supuestos excepcionales, que justifiquen la inaudita altera pars.
4. Derecho de defensa
Como consecuencia de la influencia del fenmeno de la constitucionalizacin de algunos derechos fundamentales y paralelamente la tutela constitucional de aquellos derechos de naturaleza procesal, encaminados por el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, es que
se tutela o garantiza el derecho a la defensa. Este derecho, se encuentra expresamente previsto en la Constitucin Poltica, especficamente

24 MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al Derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999, p. 217.

102

Redencin del principio del contradictorio

en el inciso 14), artculo 13925, garantizando que los justiciables, en la


proteccin de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de
indefensin.
A su vez este derecho se proyecta a nivel infraconstitucional o legal,
a travs del principio del contradictorio o contradiccin. As, el Tribunal
Constitucional nacional, al referirse a este elemental derecho, en la STC
N1003-98-AA/TC ha precisado que: El derecho de defensa constituye
un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el mbito
del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta como
principio de interdiccin de ocasionarse indefensin y como principio
de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero
con inters26.
De esta manera, este derecho fundamental es concebido como la
fuerza motriz del proceso; como la garanta suprema que atiende a su
esencia misma, pues sin l no estaremos ante un verdadero proceso,
toda vez que, ante su ausencia, no habr contradictorio, siendo este un
atributo principal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su origen en el precepto sustancial segn el cual nadie puede
ser juzgado sin ser odo y vencido en juicio27.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia con ocasin del Primer Pleno
Casatorio Civil, ha explicado que este derecho fundamental se relaciona
con el derecho contradictorio, al ser este un derecho abstracto, porque no
requiere necesariamente para su configuracin de una defensa o derecho
material o de un contenido concreto; es simplemente el derecho a defenderse en un proceso; por eso se dice que estando emplazada una persona

25 Se enuncia en nuestra Constitucin bajo los siguientes trminos: (...) El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente, y por escrito,
de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

A nivel del derecho internacional, el derecho a la defensa se encuentra contemplado en la Convencin
Americana de Derechos Humanos, que en su artculo 8, inciso d), lo reconoce como: (...) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor.
26 STC N1003-98-AA/TC, de fecha 6 de agosto de 2002. Fuente SPIJ. Seccin Jurisprudencia.
27 STC N3062-2006-PHC/TC, caso Jyomar Yunior Faustino, fundamento 4.

103

Luis. G. Alfaro Valverde

en un proceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar


efectivamente su derecho de defensa o a dejarlo de hacer28. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que el contenido
esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos
actos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos29.
Desde esta perspectiva, a posteriori se pretende analizar y determinar si es que la vigente regulacin normativa del CPC sobre el procedimiento cautelar (inaudita altera pars) colisiona o no con el principio del
contradictorio y por ende con el derecho fundamental a la defensa y de
ser el caso si es que verdaderamente existen motivos o razones objetivas
debidamente justificables que sustentan razonablemente tal restriccin.
IV. Reserva cautelar y su insuficiente justificacin
1. Procedimiento reservado?
Teniendo como base la regulacin legal del procedimiento cautelar peruano (art. 637 del CPC), un sector de la doctrina ha reconocido
y extrado una serie de rasgos o caractersticas muy particulares y tpicas que supuestamente las distingue de otros procedimientos previstos
en nuestro sistema procesal; entre las que destacan: la sumariedad o rapidez, la autonoma y la reserva. Empero, para los fines de nuestra investigacin nos importa reflexionar nicamente sobre la ltima de ellas
(la reserva); en virtud del cual se sostiene que toda solicitud o pedido
cautelar se concede o rechaza sin previo conocimiento de la parte contraria; es decir, se aplica en su versin ms fuerte la llamada inaudita altera pars.

28 Primer Pleno Casatorio Civil, CAS N1465-2007-CAJAMARCA, publicado en el diario oficial El Peruano,
el 21 de abril de 2008, fundamento 4. En cuanto a la naturaleza abstracta del derecho En la doctrina uruguaya
el reconocido jurista Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa, sealando que
conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad del la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podr ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurdico no pregunta
si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere dar a quien es llamado a juicio, la
oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el puro derecho procesal de defenderse (COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho
Procesal Civil. Tomo I, 3 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 46).
29 STC Exp. N 1231-2002-HC/TC, caso Ann Vallie Lynelle.

104

Redencin del principio del contradictorio

Sobre el particular, en la doctrina peruana Monroy Glvez30 ha manifestado lo siguiente: Por ahora, apreciamos que otro rasgo usual de
esta va procedimental est dado por su reserva. Lo expresado significa,
que salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en forma secreta. Generalmente el Juez concede una medida precautoria en mrito
a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del conocimiento y opinin de la otra parte. Esto es lo que en Derecho Romano se
denomin inaudita pars, literalmente sin or de la otra parte (subrayado
nuestro). En el mismo sentido Ledesma Narvez31 refirindose la reserva del procedimiento cautelar, ha mencionado que esta opera en todo
momento sea que se ampare o rechace la pretensin. En este ltimo supuesto, procede la apelacin, pero la caracterstica de la reserva del procedimiento se mantendr porque el demandado no ser notificado y el
superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
Esta anotada reserva del procedimiento cautelar implica que se
tramite y se tome una decisin (cautelar) sin que tenga conocimiento la
parte afectada; es decir, que no se haga pblico; sin embargo, conviene
preguntarnos si realmente es coherente y razonable un proceso reservado? o formulado de otra manera, es viable un proceso en secreto?,
siendo ms especficos es razonable un proceso cautelar reservado?.
Desde nuestra modesta perspectiva, contrariamente a lo que se afirma32,
consideramos que definitivamente no; pues sobre todo lo que debe primar es la publicidad del proceso, la cual debera ser perfectamente aplicable al proceso cautelar. Se trata de un principio que ha sido edificado
a lo largo del tiempo, como consecuencia de la evolucin del pensamiento procesal, todo con el objetivo de desterrar la reserva del proceso y propugnar en su reemplazo su difusin.
Adems, debemos considerar que la publicidad es uno de los
fundamentales principios que informan y limitan el ejercicio de

30 MONROY GLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 22.
31 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. T. III, Gaceta Jurdica, Lima,
2008, p. 150.
32 En la doctrina nacional, Martel Chang al referirse a la reserva cautelar seala que significa que este procedimiento en ningn caso debe ser pblico, sino que se exige discrecin y prudencia (MARTEL CHANG,
Rolando. El proceso cautelar En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar Procedimiento cautelar.
En: Orientaciones y tendencias en el proceso cautelar & ejecucin. Martn Hurtado Reyes (Comp.), Librera
Ediciones Jurdicas, Lima, 2002, p. 13).

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Luis. G. Alfaro Valverde

la funcin jurisdiccional, prevista en el inciso 4) del artculo 139 de


nuestra Constitucin33. En este sentido, el Tribunal Constitucional en
la STC Exp. N003-2005-PI-TC, ha explicado que dicho principio no es
sino la concrecin del principio general de publicidad y transparencia
al cual se encuentra sujeto la actividad de todos los poderes pblicos en
un sistema democrtico y republicano de gobierno. En efecto, en una sociedad democrtica y constitucional, la publicidad de la actuacin de los
poderes pblicos debe entenderse como regla, mientras que la reserva
o confidencialidad como excepcin, que solo se justifica en la necesidad
de proteger otros principios y valores constitucionales as como los derechos fundamentales34.
No creemos apropiado considerarla como una nota caracterstica del
procedimiento cautelar, por contravenir expresamente el principio de
publicidad y principalmente de la tutela jurisdiccional efectiva. Un procedimiento reservado, en buena cuenta se traduce en un procedimiento
oculto, secreto, confidencial, lo que ciertamente lleva a una serie de problemas en vez de soluciones. Aunque somos concientes que por disposicin de la misma ley se pueden establecer excepciones al principio de
publicidad (art. 149.4 de la Constitucin) y podra permitirse el establecimiento de un procedimiento reservado, como ciertamente a nivel normativo es apreciable (art. 637 del CPC). Sin embargo, dicha permisin
debe entenderse desde un criterio de justificacin razonable, por lo que
nos preguntamos existe motivo justificable para la reserva del procedimiento cautelar? A continuacin, procederemos a intentar absolver tales
interrogantes.
2. Endeble justificacin
Para dar respuestas a las interrogantes precedentes, conviene que
revisemos en primer orden los fundamentos que aparentemente justificaran tal procedimiento. Al respecto, Ortells Ramos35, sostiene

33


34

Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia.


Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...)
4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley.
STC Exp. N003-2005-PI-TC, fundamento 38. Pleno Jurisdiccional Del Tribunal Constitucional, del 9 de
agosto de 2006.
35 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional, T. II. Proceso Civil, 7 edicin, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997, p. 643.

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Redencin del principio del contradictorio

que la funcin de la tutela cautelar puede aconsejar que no se d al


demandado oportunidad de contradecir a la solicitud del actor antes
del pronunciamiento y ejecucin de la medida cautelar solicitada. Dar
esa oportunidad podra suponer un previo aviso para que actualice el
peligro que la medida cautelar se dirige a evitar.
As, en la doctrina nacional Martel Chang36, justifica la reserva del
procedimiento cautelar indicando que si hacemos todo lo contrario,
esto es si publicitamos la existencia de un pedido cautelar, lo nico que
lograremos es hacer inservible la institucin procesal y empezar seguramente a elucubrar su desaparicin o modificacin so pretexto de su inoperancia. En el mismo sentido Lama More37 quien afirma: Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contra parte.
Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conocimiento previo podra poner en riesgo su ejecucin.
En la doctrina argentina, lvarez Julia38 ha precisado que las medidas cautelares se decretan inaudita parte porque es de su funcin garantizar efectividad del derecho y resultara un contrasentido que el
procedimiento para disponerla pudiera constituir la fuente de informacin que imposibilitar el objetivo que tienden.
De esta manera, para la doctrina revisada la razn que justifica dicha reserva; es decir, la respuesta del por qu tal particularidad?
sera bsicamente el evitar poner en alerta al sujeto pasivo de la medida y de este modo minimizar (o eliminar, dependiendo el caso) el peligro de que pueda ocultar, encubrir o transferir los bienes o derechos que
eventualmente pueda servir para efectivizar la decisin judicial.
A ello se le debe agregar aquel argumento subrepticio o encubierto,
pocas veces dicho expresamente, pero si en muchas ocasiones cavilado
por nuestras mentes, sobre la percepcin que se tiene de los peruanos

36 MARTEL CHANG, Rolando. El proceso cautelar En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar
Procedimiento cautelar. Ob. cit., p. 13.
37 LAMA MORE, Hctor. La tutela cautelar. Anlisis y propuesta para un mejor tratamiento de las medidas
cautelares, Red Iberoamericana de Magistrados por la justicia comercial, vers. hoja texto, p. 9, disponible en:
<http://www.rimjc.org/w/component/option,com_docman/task,cat_view/gid,26/Itemid,9/?mosmsg=Est%E1+
intentando+acceder+desde+un+dominio+no+autorizado.+%28www.google.com.pe%29>.
38 LVAREZ JULIA, Luis. Derecho Procesal Civil. Teora general del proceso. 2 edicin, Astrea, Buenos
Aires, 1990, p. 425.

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Luis. G. Alfaro Valverde

y en general de los latinos referida a la habilidad y destreza para eludir los mandatos judiciales; en otras palabras prevenir la mala fe39. De
modo que a la menor informacin sobre un proceso judicial y ms an
de una solicitud cautelar, los justiciables proceden sbitamente a transferir u ocultar los bienes o derechos que tengan. Por estas razones
(explcitas o implcitas), dicha frmula legal sera una medida absolutamente necesaria y debidamente justificada? En efecto, con tales argumentos quien se atrevera a discutirlas o cuestionar la regulacin
legal; con lo que artificialmente quedara cerrado el tema en cuestin, al
menos desde la perspectiva de un sector de la doctrina nacional.
No obstante, debemos considerar que si bien es cierto un proceso judicial y ms an una solicitud cautelar, genera lamentablemente en
los ciudadanos un clima de desconfianza en la administracin de justicia y que por ello existe una gran posibilidad de que se evada la responsabilidad. Sin embargo, tal argumento no puede ser de modo alguno suficiente para justificar el diseo normativo de un procedimiento inaudita
altera pars, para emitir y ejecutar una medida cautelar, pues como veremos a posteriori en el Derecho comparado, pese a que esta misma realidad se aprecia tambin en los sistemas procesales del civil law europeo, toda resolucin cautelar de manera general y ordinaria se otorga
o rechaza previamente la realizacin de una audiencia en la cual se debata la procedencia del pedido cautelar. Esto lgicamente se establece
porque de por medio existe un principio procesal denominado contradictorio, el cual es fielmente tutelado.
En tal sentido, se tratara de llanas excusas o de vanos argumentos que no hacen otra cosa que anublar y atemorizar retricamente a
los justiciables. Dicho de otro modo, las justificaciones brindadas seran simplemente aparentes ms que reales. Empero, la razn nos lleva
a sostener categricamente que con dicho procedimiento afectara directamente al principio denominado contradictorio o contradiccin,

39 Sobre la mala fe en la tutela cautelar, Monroy Palacios sostiene que otra razn importante para la concesin
de medidas cautelares inaudita altera parte es la previsin de la mala fe. En efecto, uno de los motivos por
los cuales es til la medida cautelar es que no solo protege al demandante de que factores exgenos a la
relacin procesal afecten la pretensin, sino tambin y con igual importancia, de elementos internos del proceso como el transcurso del tiempo y principalmente de los actos maliciosos del demandado que, sin duda,
pueden obstruir el camino hacia la decisin justa. (MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin
de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 135-136).

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Redencin del principio del contradictorio

en virtud del cual el juez antes de emitir una decisin sobre un pedido de una parte, debe previamente brindar la oportunidad de or a la
otra. Y en general, se atentara contra el derecho de defensa, tutelado
constitucionalmente.
3. Reserva versus contradictorio
Tal como lo hemos evidenciado precedentemente, el diseo legal
del procedimiento cautelar peruano, caracterizado, segn cierto sector
de la doctrina, por la reserva de su trmite, viene generando ineludiblemente ms que una simple friccin con el principio de contradiccin,
sino su afectacin directa; sin embargo, un sector de la doctrina nacional viene explicando y justificando dicho suceso con diferentes y variados argumentos, intentando en cierto modo preservar o defender lo
indefendible.
Sobre las razones que se han brindado para sustentar el procedimiento reservado o secreto, fundado en el inaudita altera pars, en la doctrina nacional, Monroy Glvez40, ha sostenido que la reserva en el conocimiento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar, no
significa en modo alguno que se han quebrado los principios de bilateralidad y contradiccin. Lo que ocurre es que estos quedan suspendidos en atencin a la peculiar naturaleza de la ejecucin de la medida
cautelar.
En el mismo sentido, Ledesma Narvez41 postula que la reserva en
el procedimiento va a producir que el principio de contradiccin se suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar porque solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego
de que se ejecuta la medida. Recin all se deja sin efecto la suspensin
del contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el superior en grado. Adems, en otra parte, agrega que esto no significa
que la medida se dicta inaudita altera pars, ello no implica la vulneracin
del contradictorio, sino la postergacin del debate hasta luego de ejecutada la medida42. En el mismo sentido Lama More afirma que esta

40 MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.


41 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 150.
42 Ibdem, p. 151.

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caracterstica no significa afectacin al derecho de defensa, ni al de bilateralidad que le asiste al demandado o afectado con la medida, en razn
de la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se
trata en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal,
donde obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradiccin43.
Desde otro sector de la doctrina peruana, Monroy Palacios44 afirma
que la especial situacin del contradictorio en materia cautelar no significa, en lo absoluto, un desconocimiento del contenido de aquel, sino
una reformulacin, un acondicionamiento de su funcin a las particularidades que encierra la fase cautelar en la bsqueda por asegurar la eficacia del proceso (...), tal necesidad se concreta en una postergacin del
traslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia.
Por su parte, en la doctrina argentina Lino Palacio45 sostena que
el trmite cautelar sin or al demandado no implica, en modo alguno,
una derogacin del principio de contradiccin derivado, a su vez, de la
garanta constitucional de la defensa en juicio, sino una postergacin o
aplazamiento momentneo de su vigencia estricta, plenamente justificado por obvias razones de efectividad. Con similar parecer Jorge Peyrano46 seala que no se trata de una excepcin al contradictorio sino, una
restriccin temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audiencia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente
su imperio.
Como vemos de la doctrina descrita, se viene utilizando diversos argumentos, tales como: suspensin, postergacin, aplazamiento, etc. Sin
embargo, algo que resulta manifiesto que lamentablemente no se quiere
reconocer, es que nuestra regulacin vulnera expresamente el derecho
del contradictorio y en consecuencia el derecho constitucional de defensa, pues no existe argumento justificable y razonable para que liminarmente no se permita la participacin de la parte afectada con la medida.
Entonces, la pregunta que nos viene inmediatamente, es de qu manera se puede encontrar un modelo legal que permita equilibrar el derecho

43 LAMA MORE, Hctor. Ob. cit., p. 7.


44 MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., pp. 133-134.
45 PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. 8 edicin, T. VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992,
p. 69.
46 PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 22.

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Redencin del principio del contradictorio

que tiene el demandante (parte activa de la medida) a que se efectivice la tutela jurisdiccional, que ciertamente no debe ser desamparada con
el respeto al principio del contradictorio que tiene el demandado (parte
pasiva de la medida). Desde nuestro modesto parecer, la solucin a tal
problemtica pasa por revisar el Derecho comparado e identificar modelos jurdicos en donde se respete el contradictorio como regla ordinaria.
V. Procedimiento cautelar en el Derecho peruano
En nuestro sistema jurdico el texto normativo (Cdigo) que ms ha
sufrido los embates de las pensadas o impensadas reformas del sistema
de justicia, ha sido y sigue siendo, el vigente Cdigo Procesal Civil y en
particular la institucin procesal que ha sido blanco de las enmiendas
normativas, a nivel de su diseo procedimental, es indudablemente el
proceso cautelar.
Por ello, procederemos brevemente a efectuar una rauda revisin a
las diferentes adaptaciones, por las que ha tenido que transitar nuestro
texto procesal vigente, en relacin con la regulacin del procedimiento cautelar. As, inicialmente el Proyecto del Cdigo de Procedimientos Civiles47, prescriba su trmite en el artculo 63748. Posteriormente, en
el Decreto Legislativo N768, en virtud del cual se promulga el Cdigo Procesal Civil49, se aprecia algunas precisiones sobre el procedimiento cautelar, pero estas seran de simplemente ndole artificial y no sustancial, pues nicamente se cambia la expresin resolucin por la de
providencia50.

47 Proyecto del Cdigo de Procedimientos Civiles, publicado en separata especial del diario oficial El Peruano,
en febrero de 1992.
48 Artculo 637. Trmite de la medida.- La providencia cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte
afectada, en acto de realizacin inmediata que asegure la efectividad de la decisin.

Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr
apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.

Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
49 Decreto Legislativo N768, en virtud del cual se promulga el Cdigo Procesal Civil, publicada en el diario
oficial El Peruano, el 4 de marzo de 1992.
50 Art. 637.- Trmite de la medida.- La resolucin cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afectada, en acto de realizacin inmediata que asegure la efectividad de la decisin.

Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr
apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.

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Luis. G. Alfaro Valverde

Seguidamente, mediante el Decreto Ley N25940 se modifica el Cdigo Procesal Civil51, (cuyo contenido es el mismo que finalmente se
mantuvo en el Texto nico Ordenado TUO)52, se advierte la enmienda al primer prrafo del referido artculo, con cambios sustanciales, en
relacin con las anteriores versiones, por ejemplo se inicia el enunciado legal, considerando al pedido del solicitante; es decir, se empieza por
describir a la peticin cautelar y no a la resolucin cautelar; es decir
se empieza por describir el enunciado legal, desde del juzgador y particularmente de la decisin cautelar y desde el solicitante de la tutela cautelar; tal como se aprecia a continuacin: Artculo 637.- La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada,
en atencin a la prueba anexada al pedido. Sin embargo puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su
pretensin principal.
Adems, se advierte que se varan las expresiones dictar y ejecutar por la de concedida o rechazada, que si bien seran trminos
ms especficos, sobre las opciones que tiene el juzgador sobre el pedido cautelar, sin embargo, no se dice nada si es que tambin la ejecucin
se realiza sin conocimiento de la parte afectada. De igual manera, se extiende a favor del solicitante, la posibilidad de enmendar la verosimilitud del derecho invocado. Posteriormente, a la emisin del TUO del
CPC, dicho enunciado legal ha sido recientemente modificado hasta en
dos oportunidades. Primero por el Artculo nico del Decreto Legislativo N106953, publicado el 28 junio de 2008, cuyo texto es el siguiente: Artculo 637.- Trmite de la medida. La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la
prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante logre
acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal. Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior,

Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
51 Decreto Ley N25940 por el que se modifica el Cdigo Procesal Civil, publicado en el diario oficial El
Peruano, el 11 de diciembre de 1992.
52 Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, promulgado por Resolucin Ministerial N010-93-JUS,
publicado en el diario oficial El Peruano, el 22 de abril de 1993.
53 Decreto Legislativo N1069, publicado en el diario oficial El Peruano, el 28 junio de 2008.

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Redencin del principio del contradictorio

se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo. Cuando
la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna
o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la
sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el prrafo anterior. Procede apelacin contra el
auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no ser
notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna. A mediados del ao 2009, se efectu la segunda y ltima modificacin al procedimiento cautelar, mediante Ley N2938454, cuyo texto es
el siguiente:
Artculo 637.- Trmite de la medida
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte
afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este
caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado
sin admitirle intervencin alguna. En caso de medidas cautelares
fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia
territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma
conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular
la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende
la ejecucin de la medida.
De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto
suspensivo (nfasis nuestro).
De todo este recorrido legislativo de formacin (o mejor, de deformacin) del trmite de la medida cautelar, se puede extraer que el CPC
desde sus orgenes hasta llegar a su supuesta versin final en el Texto
nico Ordenado, e inclusive hasta sus ms recientes modificaciones, se
ha mantenido de manera uniforme en cuanto a la regulacin del trmite

54 Ley N29384, publicado en el diario oficial El Peruano publicada el 28 junio de 2009.

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Luis. G. Alfaro Valverde

de las medidas cautelares inaudita altera pars (sin or a la otra parte). Esto
es, se prescinde inicialmente del principio del contradictorio y se la confina hasta un determinado plazo, en que el demandado puede hacer uso
de la figura de la oposicin.
En tal sentido, observamos que, el sistema procesal civil peruano establece en la fase inicial como nica, absoluta e incondicional regla de la
inaudita altera pars, a diferencia de lo que sucede en los modelos jurdicos que a posteriori sern analizados, en las que se respeta plenamente
el derecho al contradictorio, pues se determina como regla general que
la medida cautelar o provisional se dicta y ejecuta, previamente a la realizacin de una audiencia o vista, dando la oportunidad al demandado ha de exponer las razones que considere pertinente; solo en determinados casos y de manera excepcional se adopta sin or al demandado,
siempre que se fundamente y acredite los presupuestos de la urgencia y
la necesidad. En otras palabras en el proceso civil peruano lamentablemente se ha establecido como regla, lo que en el Derecho comparado se
ha previsto como una cuestin excepcional o incidental.
VI. Procedimiento cautelar en el Derecho comparado
1. Modelos procesales
Con la finalidad de confrontar el procedimiento cautelar regulado en la norma nacional con otros textos legales del Derecho comparado, es que analizaremos los modelos procesales de los ordenamientos
ms prestigiosos e influyentes del civil law, como son los Cdigos Procesales de Italia, Alemania, Espaa y Brasil; las que mantienen particularidades anlogas55. De esta manera, podremos verificar si es que

55 En cuanto a la diversidad del tratamiento normativo del procedimiento cautelar en el Derecho comparado,
Ortells Ramos afirma que: Adems esas ordenaciones procedimentales son de una diversidad notable: la
solicitud de la medida con carcter previo al proceso principal es admisible para unas medidas, pero no para
otras; la contradiccin respecto de la solicitud de la medida en unos casos es previa de modo preceptivo, en
otros no se permite que sea previa, en otros en fin de admitirla como previa depende de una decisin discrecional del juez; la contradiccin diferida debe ser sustanciada en formas diversas, orales o escritas, e incluso
cuando falta regulacin ha de utilizar la va del recurso contra la resolucin que ha acordado la medida
cautelar; existen previsiones diversificadas sobre medios de impugnacin. Las diferencias procedimentales no
siempre ms bien, casi nunca estn justificadas por la especificidad de la medida cautelar. El actual estado
de cosas es, ms bien, el resultado de que la regulacin vigente de la tutela cautelar no responde a un mnimo
planteamiento racional, sino que es fruto de acarreos histricos e intervenciones legislativas de urgencia.

114

Redencin del principio del contradictorio

verdaderamente el CPC peruano viene siguiendo la tendencia normativa uniforme de respeto al principio del contradictorio y del derecho de
defensa; o si por el contrario, viene quebrantando injustificadamente tal
tendencia, con un tratamiento desfasado y poco tcnico.
A. El modelo italiano
Iniciaremos este breve anlisis sobre el procedimiento cautelar en
el modelo italiano56, fijando su ubicacin normativa dentro del diseo
del Codice di procedura civile, con sus ltimas modificaciones. As, se encuentra regulada en su Libro Cuarto referido a los Procedimientos Especiales, ms especficamente lo encontramos ubicado en su ttulo I, Dei
Procedimiento sommari (Los Procedimientos Sumarios), entre los que podemos identificar a los procedimientos cautelares (Captulo III, Dei Procedimenti Cautelari).57 De esta manera, queda claro en el sistema procesal
italiano, el gnero en esta materia lo constituyen los procedimientos denominados sumarios que significan una va de tutela ms rpida que el
rito ordinario58.
Desde el punto de vista formal, est previsto como regla general un
procedimiento que por una parte se caracteriza por la simplificacin y
la rapidez, debindose eliminar cualquier formalidad no esencial
y por otra garantiza en cualquier caso el respeto del principio de contradiccin59 antes de adoptar la decisin, el juez debe or a las partes y

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59

(ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible
en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf>, p. 25).
Para un mayor estudio sobre el proceso cautelar en el Derecho italiano, vanse: CALAMANDREI, Piero.
Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Cedam, Padova, 1936; ROCCO, Ugo,
Trattato di Diritto Processuale Civile, V, Parte Speciale, Processo Cautelare, Seconda Edizione Acresciuta,
Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1966.
Sobre el tratamiento normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares en Italia y los dems ordenamientos de la Unin Europea, vase: Red Judicial Europea en Materia Civil y Mercantil, disponible en:
<http://ec.europa.eu/civiljustice/interim_measures/interim_measures_ita_es.htm>. Sobre la cognicin sumaria de la tutela cautelar en Italia, MONTESANO afirmaba que las cogniciones sumarias (dentro de las
cuales habra que incluir a la cautelar) no son sino instrumentos para aquello que se puede expresar como
la lucha del Derecho Procesal Civil contra el tiempo; se establecen para evitar que la duracin de la cognicin normal haga ineficientes las tutelas (declarativa o ejecutiva) a las que est preordenada la cautelar.
Cfr. MONTESANO, L. Strumentalit e Superficialit della Cognizione Cautelare. En: Rivista di Diritto
Processuale, ao LIX (segunda serie), N2, abril-junio, 1999, p. 309.
BORDAL SALAMANCA, Andrs. El recurso de proteccin. Entre exigencias de urgencia y seguridad jurdica. En: Revista de Derecho, Vol. 19, Universidad Austral de Chile, diciembre, 2006, p. 214.
Al respecto, conviene resaltar que en el Derecho italiano, el principio o garanta del contradictorio, se encuentra expresa y taxativamente regulado a nivel constitucional por el nuevo texto del artculo 111 de la
Constitucin Italiana, el cual establece lo siguiente:

115

Luis. G. Alfaro Valverde

contrastar las posiciones, ordenar las comprobaciones que estime oportunas y adoptar seguidamente la medida, que obviamente puede ser favorable o negativa para el solicitante. Tales aseveraciones se desprenden
del enunciado normativo contenido en el artculo 669 sexies del Codice di
procedura civile, el cual establece:
Artculo 669-sexies. Procedimiento. El juez, escuchadas las partes,
omitiendo cualquier formalidad no esencial al contradictorio, procede en el modo que considera ms oportuno a los actos de instruccin indispensables en relacin con los presupuestos y a los fines de
la resolucin solicitada, y resuelve con ordenanza a la estimacin o
a la desestimacin de la demanda. Cuando la convocatoria a la otra
parte podra perjudicar la actuacin de la resolucin, resuelve con
decreto motivado, asumidas cuando sean necesarias informaciones
sumarias. En tales casos, fija con el mismo decreto, la audiencia de
comparacin de las partes ante s dentro de un plazo no superior de
quince das inmediatamente a la asignacin de un plazo no superior
de ocho das para la notificacin de la apelacin y del decreto. En tal
audiencia el juez, con ordenanza, confirma, modifica o revoca las resoluciones emanadas con decreto.
En caso de que la notificacin debe realizarse en el extranjero, los
plazos del inciso anterior son triplicados60.

La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.


Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti a giudice terzo e
imparziale. La legge ne assicura la ragionevolo durta. (...).

(FERRI, Corrado. Costituzione della Repubblica Italiana, en: Codice di procedura civile e leggi collegate.
Zanichelli, Bologna, 2003, p. XXXIV).
60 Texto descrito sobre la base de la traduccin libre al espaol realizada por el autor, a partir de su texto original, el cual prescribe lo siguiente:

Artculo 669.- sexies. Procedimiento

El juez, previa audiencia de las partes, omite todas las formalidades no esenciales a ser odo, haga lo que
considere la educacin necesario actos apropiados en relacin con las condiciones y finalidades de la medida aplicada, y por orden de la aceptacin o rechazo la demanda. [Il giudice, sentite le parti, omessa ogni
formalita non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene piu opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza
allaccoglimento o al rigetto della domanda].

Cuando la convocatoria del partido podra poner en peligro la aplicacin de la medida, motivada por el
decreto adoptado en la informacin sumaria correspondiente. [Quando la convocazione della controparte
potrebbe pregiudicare lattuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove occorra
sommarie informazioni]. En este caso, fijen el mismo decreto, la audiencia de las partes para que comparezcan ante l en un plazo no superior a quince das inmediatamente a la asignacin de un plazo de no ms de
ocho das para la notificacin de la apelacin y el decreto. [In tal caso fissa, con lo stesso decreto, ludienza
di comparizione delle parti davanti a se entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando
allistante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto].

116

Redencin del principio del contradictorio

De esta manera, de tal enunciado se advierte que el procedimiento


o trmite para la obtencin de un provvedimento cautelare se desarrolla
en estricto respeto al principio del contradictorio, pues su otorgamiento o rechazo se resuelve previa audiencia. Al mismo tiempo, de dicha
proposicin legal se desprende tambin que nicamente en casos excepcionales es posible adoptar una medida sin audiencia del demandado
(inaudita altera pars), siempre que la especial urgencia del caso lo requiere. Finalmente, como una muestra ms de la seria consideracin y respeto al referido principio, se ha previsto que contra el auto, sea que conceda o rechace la medida cautelar solicitada, cualquiera de las partes
puede interponer un recurso (reclamo) ante el tribunal en el plazo de 10
das a contar desde el momento de la comunicacin o notificacin de la
medida; el tribunal decide colegiadamente. Tal reclamacin no suspende la ejecucin de la medida y la resolucin dictada al respecto no es impugnable (art. 669, terdecies)61.
En este sentido, se colige que el legislador italiano ha diseado o estructurado formalmente el procedimiento cautelar, desde una perspectiva estabilizada y ponderada, pues establece como regla ordinaria, la
realizacin de una audiencia previa a la decisin (concediendo o rechazando) la solicitud cautelar y de modo excepcional, bajo ciertos presupuestos, se resuelve prescindiendo de dicha audiencia. En este mismo
sentido Ariano Deho manifiesta que una solucin equilibrada entre las
dos contrapuestas (o siempre audiencia previa o nunca audiencia previa) se encuentra en el art. 669 sexies del Cdigo Italiano62.

En esta audiencia, el tribunal, mediante auto, confirma, modifica o retira las medidas adoptadas por decreto.
[A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto].

En caso de que la notificacin debe realizarse en el extranjero, los trminos de los cuales se han triplicado
en el prrafo anterior. [Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi allestero, i termini di cui al comma
precedente sono triplicati].
61 Artculo 669.- Terdecies. Reclamo contra las providencias cautelares

Contra la ordenanza con la cual ha sido concedido o negado la providencia cautelar se admite reclamo en el
trmino perentorio de quince das desde el pronunciamiento en audiencia o bien desde la comunicacin o
desde la notificacin se fuese anterior.

Artculo 669. -Terdecies. Reclamo contro i provvedimenti cautelari

Contro lordinanza con la quale stato concesso o negato il provvedimento cautelare ammesso reclamo nel
termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore (...).
62 ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil.
Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 612.

117

Luis. G. Alfaro Valverde

B. El modelo alemn
Preliminarmente, corresponde clarificar una cuestin de ndole terminolgico, referido a que en el sistema procesal alemn, las medidas cautelares son denominadas normativamente como medidas provisorias o
provisionales63; es decir, el legislador alemn del Zivilprosessordnung (en
adelante, ZPO) utiliz una expresin jurdica ms amplia que el de medidas cautelares, que es como las identificamos en la mayora de ordenamientos de Latinoamrica; dentro de las cuales se puede encontrar alguna
medida cautelar propiamente dicha, empero, existen tambin otras medidas que son satisfactivas y reglamentarias. En efecto, conforme a una adecuada taxonoma o clasificacin normativa64, las medidas provisionales en
el modelo alemn, pueden ser de tipo conservativas (sicherungsvergfg), por
ejemplo el embargo preventivo o arrest previsto en los 917-934 ZPO o
de tipo innovativas (regelungsverfgung) regulada en el 940 ZPO65.
Superada dicha cuestin, corresponde verificar el diseo legislativo
en torno al procedimiento para la adopcin de dichas medidas provisorias. Al respecto se sabe que ambas medidas especificadas, se conceden (o en su defecto se rechazan) escuchando a ambas partes; es decir,

63 Cfr. GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil, traduccin de Leonardo Prieto Castro, Editorial Labor,
Barcelona, 1936, pp. 747-770.
64 Cfr. en la doctrina alemana vanse por ejemplo: BAUR, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, Tubinga,
Mohr, 1967, pssim; SCHILKEN. Die Befriedigungsverfgung, Berln, Duncker & Humboldt, 1976.

Por su parte Goldschmidt, afirmaba que aparte de las medidas provisionales que tienden asegurar la ejecucin
futura ( 940 ZPO), existen las siguientes formas de proteccin jurdica: a) Las medidas provisionales cuyo
objetivo es garantizar la paz, mediante regulacin de una situacin de hecho provisional, en el caso de una
relacin jurdica litigiosa y b) Las medidas provisionales a que se refieren los 861-2 BGB y el 1716 BGB,
cuya finalidad en la situacin de necesidades primarias, mediante la condena provisional a prestaciones peridicas (especialmente manutencin, rentas alimenticias, sueldo) o por una sola vez (por ej., gastos de mdico,
de mudanza, cotas procesales) (GOLDSCHMIDT, James. Ob. cit., pp. 747-748).
65 Sobre la diferencia entre las medidas provisorias conservativas y las innovativas, autorizada doctrina ha sostenido que pueden apreciarse atendiendo al modo en que tales medidas consiguen el aseguramiento de la
futura efectividad de la tutela que recaiga en la sentencia estimatoria de la pretensin. Las medidas conservativas conservan la situacin que exista al tiempo de interponer la solicitud de la medida cautelar, de cara a
evitar que una posible modificacin de tal situacin bien durante la tramitacin del proceso, o bien por actos
y conductas de la parte demandada signifique que la resolucin que se dicte en su da no puede desplegar
eficazmente sus efectos. Las medidas provisorias innovativas, en cambio, proceden a asegurar esa efectividad
de la sentencia mediante una modificacin de la situacin existente durante la tramitacin del proceso. En
ocasiones, la simple conservacin de la situacin que sirve de base a un litigio puede no ser suficiente para
que, finalmente, la resolucin judicial llegue a ser efectiva. En estos casos, lo que se requiere precisamente es
un cambio en esa situacin para conseguir que la tutela finalmente estimada sea efectiva, lo cual se consigue,
por ejemplo, anticipando determinados efectos de la sentencia para conseguir as garantizar eficazmente que
tal resolucin llegue a desplegar todos sus efectos de manera plena y completa (satisfaccin o reglamentacin
de una situacin)(PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo Procesal Civil (ZPO),
Konrad Adenauer Stiftung, Berln, 2006, p. 142).

118

Redencin del principio del contradictorio

la regla general del trmite del procedimiento provisional es que realice


una audiencia o vista oral previa, en concordancia con uno de los vitales principios del ordenamiento procesal alemn, como es el Principio
de Audiencia. Naturalmente, esta garanta constitucional ha sido determinada como tal en Alemania, a partir de 1945, especficamente en el artculo 103.1 de la Constitucin alemana66, la cual resulta ser una norma
procesal primordial de todos los procesos jurisdiccionales67, ya sea en el
procedimiento principal, como en el procedimiento provisional o cautelar. As, la decisin (sea concediendo o rechazando) sobre la solicitud
de la medida provisional con vista oral se dicta mediante una sentencia,
por el contrario en caso de que se realice con ausencia de vista previa se
realiza mediante un auto ( 922.1 ZPO)68.
Adems, se aprecia que el diseo legislativo alemn, tambin se admite que se otorguen medidas provisorias por el juez, sin audiencia a la
parte contraria69 (inaudita altera pars); pero de manera excepcional o incidental. Este tipo especial de procedimiento debe estar necesariamente
fundamentado o sustentado en una conditio sine qua non o presupuesto
bsico, consistente en la urgencia. Este especial trmite, se aprecia por
ejemplo en los 937.2 y 944 del ZPO, que prescribe lo siguiente:
937. Tribunal competente
2) La resolucin, as como cuando se rechaza la solicitud de adopcin de una medida cautelar, puede tener lugar sin vista oral en casos
de urgencia (nfasis nuestro).

66 Artculo 103 de la Constitucin Alemana: Derechos fundamentales ante el Tribunal: 1) Ante el Tribunal
todos tienen derecho a ser odos. 2) Un derecho solo puede ser penado si la penalidad estaba legalmente determinada con anterioridad a que el hecho haya sido perpetrado. 3) Nadie puede ser penado varias veces con
fundamento en las leyes penales generales por el mismo hecho.
67 En la doctrina alemana, se ha afirma que el derecho a la Audiencia consiste en que a las partes se les otorgue
la oportunidad de expresarse en cuanto a la materia del proceso (es decir, que puedan tomar posicin frente a
todos los escritos, documentos, audiencias y actas labradas) para poder tomar influencia sobre el proceso, y
que por su parte, el tribunal tome como fundamento para sus decisiones solo estas cuestiones de hecho, sobre
las cuales las partes se pudieron manifestar. Es decir, el tribunal est obligado a tomar conocimiento de todo
lo aportado al proceso, a ponderarlo y a trabajar sobre todas las presentaciones relevantes para fundamento de
la sentencia. (PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Ob. cit., pp. 91-92).
68 922. Sentencia definitiva de embargo preventivo y auto motivado de embargo.

1) La decisin sobre la solicitud de embargo procede mediante sentencia definitiva en los supuestos de vista
oral previa, y en los otros supuestos (ausencia de vista previa), mediante auto. La decisin a travs de la
cual se ordena el embargo debe motivarse, cuando deba hacerse vlido en el extranjero.

(Conforme a la traduccin de PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo Procesal Civil
Alemn (ZPO) y Ley Introductoria (EGZPO). En: Cdigo Procesal Civil (ZPO). Ob. cit., p. 430).
69 Cfr. ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Angela Romera Vera, ARA
Editores, T. II. Lima, 2007, p. 913.

119

Luis. G. Alfaro Valverde

944. Decisin del presidente del tribunal en caso de urgencia.


En casos de urgencia el presidente del tribunal puede resolver en lugar
del tribunal acerca de las solicitudes referidas en esta parte quinta, en tanto que su tramitacin no necesite una vista oral previa (nfasis
nuestro).
En efecto, respecto de la urgencia requerida para el otorgamiento
de una medida provisoria sin audiencia previa solicitada por el demandante (o eventual demandante), esta se fundamenta en que debe reflejar un periculum in mora cualificado, en el sentido de que la medida solicitada debe ser adoptada en el menor plazo posible, bien porque exista
un concreto peligro derivado, no ya del periodo del tiempo necesario
para la tramitacin del proceso principal sino del propio procedimiento cautelar ordinario (esto es, derivado del tiempo que ha de transcurrir para el traslado de la solicitud a la otra parte, citacin y desarrollo
de una vista previa), o bien porque la propia audiencia al demandado
pueda llegar a frustrar la efectividad de las medidas pretendidas70.
Sin embargo, tanto es la reserva y el celo que se tiene a este tipo de
procedimiento excepcional inaudita altera pars, que la doctrina y la prctica jurisprudencial, han creado una figura jurdica denominada Schutzschirft o escrito de proteccin, como una vital herramienta para balancear dicho trmite. Se trata de un escrito de alegaciones que presenta el
demandado o futuro demandado, si el proceso an no se ha iniciado
que tiene la sospecha de que se han solicitado o se van a solicitar medidas provisorias en su contra, mediante el cual pretende que la peticin
de medidas sea desestimada o, al menos, no sea otorgada sin una audiencia previa71.
Como si esto fuera poco, se ha previsto a favor de la parte contraria
en concordancia con el principio de audiencia otro instrumento legal,
dirigido a rebatir el auto que concede la medida provisional, denominada oposicin prevista en el 924 del ZPO72. Se trata conforme precisa Rosenberg de un auxilio jurdico para el adversario de la solicitud

70 PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo Procesal Civil (ZPO). Konrad Adenauer
Stiftung, Berln, 2006, p. 146.
71 dem.
72 924. Oposicin.

1) Contra el auto mediante el cual se ordene el embargo preventivo cabe oposicin.

120

Redencin del principio del contradictorio

contra el auto de embargo del tribunal de primera instancia o del de


queja y tambin solo contra la resolucin sobre las costas; contiene la peticin del debate oral (llamado procedimiento de justificacin)73.
De lo descrito, se colige que el legislador alemn al disear normativamente el procedimiento para solicitar una medida provisional, lo ha
hecho de manera ordinaria con una vista previa de por medio, que genera un debate oral; y de manera excepcional sustentada en la urgencia sin audiencia previa (inaudita altera pars). No obstante, para este ltimo caso, se han previsto una serie de instrumentos de defensa en favor
de la parte contraria, que permitan en cierto modo equiparar dicha excepcin al principio de audiencia. Estas son: el escrito de proteccin
que permite anticiparse a este tipo de solicitud provisional y/o la oposicin para rebatir el auto que otorga dicha medida, la cual genera un
debate o procedimiento de justificacin.
C. El modelo espaol
Ante todo, corresponde una vez ms aclarar una cuestin de orden
terminolgico; puesto que el legislador de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de enero del 2000 (en adelante, LEC) ha optado
por utilizar la clsica denominacin de medidas cautelares, que es
como se le denomina en la mayora de los ordenamientos jurdicos de
Latinoamrica. Adems, ubica o direcciona las disposiciones de su regulacin intencionalmente cercana a las de ejecucin forzada, especficamente en el ttulo VI del Libro III intitulado como De la ejecucin forzada y de las medidas cautelares74.
Sobre el procedimiento para adopcin de las medidas cautelares, en
el modelo espaol se ha establecido normativamente como regla general, que estas se conceden o en todo caso se rechazan, previa audiencia

2) La parte opositora debe presentar en la oposicin los motivos por los que solicita la anulacin del embargo preventivo. El tribunal debe establecer de oficio un trmino para la vista oral. Si el rgano judicial que
hubiere acordado el embargo fuera un juzgado de primera instancia, la oposicin se presentar por escrito o
mediante protocolo ante la oficina del rgano judicial con mencin de los motivos por los que debe anularse
el embargo preventivo.
73 ROSENBERG, Leo. Ob. cit., p. 915.
74 Respecto del tratamiento de las medidas cautelares en la nueva LEC 01/2000, vase: SILVIA BARONA
VILAR (Con MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Luis y MONTN REDONDO, Alberto) El
nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 757-759.

121

Luis. G. Alfaro Valverde

al demandado; es decir, en concreto el trmite que se sigue ordinariamente, se realiza bajo la regla: audita altera pars. Esto se encuentra expresamente previsto en el artculo 733.1 de la LEC, que establece lo siguiente: Audiencia al demandado. Excepciones. 1. Como regla general, el
tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia
del demandado. En virtud de esta audiencia, se convoca directamente a las partes a una vista, sin previo escrito de contestacin o absolucin
por el demandado, la que se llevar a cabo, en un plazo de diez das
siguientes, considerando la notificacin de la resolucin con la medida
cautelar al sujeto pasivo, tal como refiere el artculo 734.1 de la LEC, en
donde se menciona lo siguiente:
Artculo 734.- Vista para la audiencia de las partes.
1. Recibida la solicitud, el secretario judicial, mediante diligencia,
salvo los casos del prrafo segundo del artculo anterior, en el
plazo de cinco das, contados desde la notificacin de aquella al
demandado convocar a las partes a una vista, que se celebrar dentro de los diez das siguientes sin necesidad de seguir el
orden de los asuntos pendientes cuando as lo exija la efectividad de la medida cautelar.
As, una vez iniciado el debate, la parte activa y pasiva de la medida cautelar, tienen la posibilidad de exponer en forma amplia, de exponer todos los argumentos necesarios destinados a rebatir la obtencin de
la medida. Para referirse a este aspecto, la norma procesal espaola (art.
734.2 de la LEC)75 emplea una expresin un tanto genrica e indeterminada: lo que convenga a su derecho. Adems, acompaa a dicha expresin la necesidad de que las partes acrediten sus afirmaciones mediante los medios de prueba que dispongan76, las cuales se proceder

75 Artculo 734. Vista para la audiencia de las partes.


2. En la vista, actor y demandado podrn exponer lo que convenga a su derecho, sirvindose de cuantas
pruebas dispongan, que se admitirn y practicarn si fueran pertinentes en razn de los presupuestos de las
medidas cautelares. Tambin podrn pedir, cuando sea necesario para acreditar extremos relevantes, que se
practique reconocimiento judicial, que, si se considerare pertinente y no pudiere practicarse en el acto de la
vista, se llevar a cabo en el plazo de cinco das.
76 En cuanto a la expresin normativa de cuantas pruebas dispongan, el jurista espaol Ortells Ramos, seala lo siguiente: La mencin de que las partes han de disponer de las pruebas que propongan, justifica
a mi juicio, que la vista no puede ser suspendida para la prctica de las pruebas propuestas salvo de la
reconocida judicialmente, para la que expresamente el artculo 734.2 LEC prev la suspensin, sino que las
partes habrn de estar en condiciones de practicarlas en el acto (ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas

122

Redencin del principio del contradictorio

a admitir y actuar, en la medida que a consideracin del juzgador resulten ser pertinentes. De igual manera, se podrn formular alegaciones relativas al tipo y cuanta de la caucin (art. 734.2 de la LEC).
Con tal regulacin, al menos formalmente, el legislador espaol
viene respetando el principio de contradiccin del sujeto pasivo de la
medida cautelar y de esta manera tambin garantiza la proscripcin de
indefensin en todos los niveles de los procedimientos jurisdiccionales,
incluyendo aquellos en donde no se analice propiamente la pretensin
principal, como es el caso del procedimiento cautelar. As, sobre las razones que motivaron de la reforma legislativa sobre el procedimiento
cautelar, el profesor de la Universidad de Valencia, Ortells Ramos nos
recuerda lo siguiente: En un planteamiento reformador la propuesta a
formular en este aspecto no era dudosa: contradiccin previa o diferida
segn apreciacin de juzgador fundada en razones de peligro concreto
y que permita una defensa suficiente, aunque proporcionada a carcter
instrumental del procedimiento77.
A la par de dicho procedimiento, el legislador espaol ha previsto
de manera excepcional, la posibilidad de que el juzgador pueda examinar una solicitud cautelar sin la realizacin de una audiencia previa al
demandado; es decir, escuchando o atendiendo nicamente los argumentos fcticos y jurdicos que sustentan la pretensin cautelar del sujeto activo (inaudita altera pars). No obstante, para tal procedimiento dicho
ordenamiento ha previsto a priori la acreditacin de dos presupuestos fundamentales, los cuales son: i) la urgencia de la medida cautelar y
ii) la necesidad de su adopcin y ejecucin. As se puede verificar del
art. 733.2 de la LEC, que regula lo siguiente:
Artculo 733. Audiencia al demandado. Excepciones.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante as lo pida y acredite que concurren razones de urgencia
o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida
cautelar, el tribunal podr acordarla sin ms trmites mediante

cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.


pdf> p. 32).
77 Ibdem, p. 31.

123

Luis. G. Alfaro Valverde

auto, en el plazo de cinco das, en el que razonar por separado


sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y
las razones que han aconsejado acordarla sin or al demandado
(nfasis nuestro).
As, se aprecia del enunciado legal precedente, que estos presupuestos (conditio sine qua non) no solo deben ser enunciados o puntualizados
argumentalmente, sino adems deben ser debidamente acreditados o
evidenciados con los correspondientes medios de prueba. Tambin, la
norma exige que estos presupuestos deban de presentarse en forma conjunta o copulativa78; dicho de otra manera, no es suficiente que el solicitante de la medida cautelar demuestre la existencia o configuracin
de uno de ellos, es necesario que se verifique indefectiblemente los dos
presupuestos. De lo contrario dicho pedido deber ser preliminarmente
rechazado.
Del mismo modo, con la finalidad de descartar cualquier confusin
o enredo con los presupuestos materiales especiales para la obtencin
de una medida cautelar (periculum in mora, verosimilitud del derecho y
caucin) exige al juzgador que motive o razone en forma independiente,
en relacin con los presupuestos indicados. De lo que se infiere lgicamente, que la norma procesal requiere que el solicitante previamente especifique los fundamentos, en forma separada, sobre la procedencia del
procedimiento especial (inaudita altera pars) y los fundamentos especiales para la obtencin de una medida cautelar (art. 733.2 de la LEC). Adems, en el ltimo prrafo de dicho artculo, se hace mencin en forma
taxativa sobre la improcedencia de la presentacin de recurso alguno
contra la resolucin (ms precisamente el auto) que otorga medida cautelar sin previa audiencia al demandado.
En este ltimo caso, para no vulnerar el derecho fundamental de defensa y en particular de la garanta de la contradiccin del sujeto pasivo de la medida cautelar, ya que no puede utilizar recurso alguno, es
que el legislador espaol ha previsto la figura de la oposicin, elaborado exprofesamente para compensar el hecho de concederse una medida cautelar sin escuchar a la parte contraria. As lo prev el artculo

78 Ibdem, p. 32.

124

Redencin del principio del contradictorio

739 de la LEC: Oposicin a la medida cautelar. En los casos en que la


medida cautelar se hubiera adoptado sin previa audiencia del demandado, podr este formular oposicin en el plazo de veinte das, contados
desde la notificacin del auto que acuerda las medidas cautelares.
La oposicin puede estar fundada con un criterio de razonabilidad a todos aquellos hechos y razones que se opongan a su improcedencia, requisitos, alcance, tipo y dems circunstancias de la medida
o medidas efectivamente acordadas, como expresamente se aprecia
del artculo 740 de la LEC79.
En este sentido se puede inferir vlidamente que el sistema espaol
en cuanto al procedimiento cautelar, ha sido completamente cuidadoso
y receloso en ponderar razonablemente la finalidad de la tutela cautelar (efectividad de la tutela jurisdiccional) y el respeto por el principio
del contradictorio o derecho de defensa (desde la visin constitucional);
pues ha establecido un fuerte rgimen de contradiccin en el contexto del procedimiento cautelar, la que incluye la realizacin de una audiencia (como regla) y eventualmente la interposicin de la oposicin en
caso de que no se considere convocar a una audiencia (como excepcin).
D. El modelo brasileo
Al parecer en la mayora de los ordenamientos procesales de Europa, se respeta de manera liminar y final el principio del contradictorio, pues de los modelos procesales analizados, se establece como regla
general el llamamiento de una audiencia previa a la decisin cautelar.
Hecho que podra refutarse alegando que tal trmite difcilmente podra ser aplicable en los sistemas jurdicos de Amrica. Sin embargo, investigando en los ordenamientos de nuestro continente, se aprecia con
grata sorpresa que en Brasil desde hace un buen tiempo viene respetando de manera liminar el principio del contradictorio frente a algn pedido cautelar.

79 Artculo 740. Causas de oposicin. Ofrecimiento de caucin sustitutoria.- El que formule oposicin a la medida cautelar podr esgrimir como causas de aquella cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia,
requisitos, alcance, tipo y dems circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitacin alguna.

Tambin podr ofrecer caucin sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en el captulo V de este ttulo.

125

Luis. G. Alfaro Valverde

Este modelo legal de procedimiento cautelar80, como es conocido, se


debe a la influencia que la doctrina italiana tuvo en el Derecho brasileo
y muy especialmente en el Derecho procesal. Es del mismo parecer Louzada Carpena81, quien afirma que Brasil adopt en su Cdigo Procesal Civil de 1973 (art. 796 al 888), la perspectiva de la doctrina italiana en
lo que respecta a la tutela cautelar, primeramente desarrollada por los
estudiosos de Giuseppe Chiovenda, Piero Calamadrei y Francesco Carnelutti, considerndola un tertium genus de proceso, de carcter instrumental y provisional, destinado a, con base en cognicin sumaria, alejar
un dao capaz de comprometer la utilidad de la prestacin jurisdiccional en un proceso de conocimiento o de ejecucin ya abierto o que va a
serlo.
En efecto, en el Cdigo de Processo Civil de Brasil aprobado por la Ley
N 5.869, se establece que el requerido (para nosotros el afectado) deber ser necesariamente citado o notificado con el pedido cautelar, con ello
se brinda la oportunidad u opcin a la parte contraria para que conteste
dentro del plazo de cinco das, conforme se aprecia del artculo 802 del
CPC82. De tal suerte, que si la parte contraria pese a que se le concede la
oportunidad para hacer valer su derecho de contradiccin no considera
hacerlo, se ha previsto, como en otros casos83, la imposicin de una presuncin legal sobre la veracidad de los hechos alegados por el solicitante de la medida (art. 803 del CPC), de modo que el juez deber proceder
a decidir dentro del plazo mximo de cinco das.
De igual modo, se regula la realizacin o designacin de una audiencia (de instruo e julgamento), en la que las partes puedan alegar
y/o probar sus planteamientos en favor y en contra que se otorgue la

80 Sobre la tutela cautelar en el Derecho brasileo, vase, por ejemplo: ARMELIN, Donaldo. A tutela jurisdicional cautelar. En: Revista da procuradoria geral do Estado de So Paulo. So Paulo, 1985; BAUR,
Fritz. Tutela jurdica mediante medidas cautelares. Fabris, Porto Alegre, 1985; Louzada CARPENA,
Mrcio. Do processo cautelar moderno. 2 edicin, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004;MARINONI, Luiz
Guilherme. A antecipao da tutela. 3 edicin, Malheiros, So Paulo, 1996.
81 LOUZADA CARPENA, Mrcio. La tutela cautelar en el Derecho Procesal Civil brasileo. En: Jus Navigandi,
disponible en: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5774>, versin pdf, p. 1.
82 Artculo 802-O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco)
dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
83 El establecimiento legislativo de presunciones legales que le reconocen la veracidad de los hechos expuestos
por el actor, en el Cdigo Procesal Civil brasileo, se verifica tambin en otros supuestos, como por ejemplo
cuando no se contesta la demanda en el procedimiento ordinario (art. 285) y en el caso de la declaracin de
rebelda del demandado (art. 319).

126

Redencin del principio del contradictorio

medida cautelar, lo que se evidencia del prrafo nico del artculo 803
del CPC. Solamente en casos excepcionales, fundados en la urgencia expresamente establecidos en la misma norma, se resuelve una peticin
cautelar sin audiencia; es decir, sin contradictorio. En efecto, el artculo 797 del Cdigo de Proceso Civil brasileo, establece taxativamente lo
siguiente:
Artculo 797.- Solo en casos excepcionales, expresamente autorizados por ley, determinar el juez medidas cautelares sin audiencia de las partes84.
En este sentido queda claro que en el modelo procesal civil brasileo, al igual que los casos antes analizados y a diferencia de sus pares
en Latinoamrica, las medidas cautelares se conceden o en su defecto se
rechazan respetando el principio de contradiccin, lo que se constituye
como una regla ordinaria y la medida inaudita et altera pars, resulta ser la
excepcin.
2. Comparacin del Derecho nacional y el Derecho comparado
A manera de sntesis, luego de efectuar el correspondiente anlisis
del diseo normativo que regula el procedimiento cautelar en el CPC
peruano y de los ordenamientos de Italia, Alemania, Espaa y Brasil; se
proceder a extraer algunos supuestos o caractersticas anlogas y discrepantes, que nos permitirn tener un panorama ms amplio del trmite cautelar. Para tal efecto, hemos considerado a bien esquematizar los
modelos analizados en un cuadro guiado verticalmente por los rasgos
ms resaltantes de los modelos procesales estudiados:

84 Texto bajo traduccin libre, de su versin original en la que se describe:



Artculo 796.- O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste
sempre dependente.

127

Luis. G. Alfaro Valverde

Procedimiento
Cautelar

SISTEMAS PROCESALES CIVILES


Italia

Alemania

Espaa

Brasil

Per

Trmite
ordinario
(Regla)

Audiencia
previa
(art. 669
sexies del
CPC)

Audiencia
previa
( 922 del
ZPO)

Audiencia
previa
(art. 734.1
de la LEC)

Audiencia
previa
(art. 830
del CPC)

No
Audiencia
previa

Trmite
excepcional
(Inaudita
altera Pars)

Procedimiento
Excepcional
(art. 669
sexies del
CPC)

Procedimiento
Excepcional
( 922.1
del ZPO)

Procedimiento Excepcional
(art. 734.2
de la LEC)

Procedimiento Excepcional
(art. 797
del CPC)

Procedimiento Ordinario
(art. 637
del CPC)

Oposicin

No se encuentra
regulada

Contra la medida emitida


sin audiencia
( 924 del
ZPO)

No se
encuentra
regulada

Contra la
medida
cautelar

Impugnacin

Reclamo
(Art. 669
terdecies)

No se
encuentra
previsto

Contra lo
resuelto de
la oposicin

No se
encuentra
prevista

Contra la
medida emitida
sin audiencia
(art. 739 de
la LEC)
No procede
apelacin
contra la
medida emitida
sin audiencia
(art. 733.2
de la LEC)

Para una mejor interpretacin del cuadro precedente, vamos a utilizar la tipologa utilizada por el profesor espaol Ortells Ramos85, para
describir los modelos de contradiccin en el procedimiento cautelar. Lo
que nos permitir ubicar el supuesto en que se encontrara ubicado cada
modelo jurdico analizado y cul sera el ms apropiado para nuestro
sistema procesal.
a. La normal contradiccin previa a la adopcin de la resolucin, de
modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas antes
que la resolucin se dicte. En este supuesto podemos situar a todos
los modelos estudiados (Italia, Alemania, Espaa y Brasil), que con
sus propias particularidades establecen que se notifique a la parte

85 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. T. II, Proceso Civil, 7 edicin, Tirant lo Blanch,
p. 644.

128

Redencin del principio del contradictorio

pasiva de la medida y eventualmente la realizacin de una audiencia que permite el debate, a fin de que el juzgador pueda resolver el
pedido o la solicitud cautelar. Lamentablemente, el sistema procesal
peruano no viene siguiendo dicha tendencia y establece inicialmente
como nico procedimiento cautelar inaudita altera pars.
b. Contradiccin diferida y preceptiva. La medida se acuerda y ejecuta sin previa audiencia del demandado, pero despus se reconsidera la concurrencia de sus presupuestos inclusive si el demandado no
pide esa reconsideracin. Tambin los modelos analizados establecen la posibilidad de que resuelva una solicitud cautelar sin audiencia previa (inaudita altera pars); sin embargo, esta se plantea de modo
excepcional o incidental, siempre y cuando se sustente y acredite los
supuestos de emergencia y necesidad que justificaran una relegacin transitoria del principio del contradictorio. En ningn otro supuesto es permitida tal situacin.
c. Contradiccin diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida. La cual se acuerda sin orla previamente, pero luego se le permite formular una oposicin a fin de que el propio juez que la emiti
reconsidere, ateniendo tambin a las alegaciones y prueba del demandado, si la medida es fundada. Aqu podemos ubicar a los modelos procesales de Alemania y Espaa, quienes como una manera
reforzada de tutelar el principio del contradictorio de manera diferida frente a la medida cautelar otorgada sin audiencia, han previsto, con las peculiaridades de cada caso, la figura de la oposicin.
Tambin en el diseo procesal peruano se encuentra prevista dicha
figura; sin embargo, su desarrollo normativo es, a diferencia de los
otros modelos, penosamente escueto y nimio, pese a su vital importancia (art. 637 tercer prrafo del CPC), quedando muchos vacos
y lagunas, que esperemos la jurisprudencia se encargue de cubrir
coherentemente.
d. Contradiccin diferida a iniciativa del demandado pero instrumentada a travs de los recursos admisibles contra la resolucin.
Se trata de un tratamiento abiertamente peligroso, que ninguno de
los modelos analizados han tomado para su tratamiento legal. En
este supuesto se ubicaba el procedimiento cautelar peruano, pues el
artculo 637 del CPC en su versin inicial extenda irrazonablemente la posibilidad de apersonamiento y apelacin del demandado,

129

Luis. G. Alfaro Valverde

al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior. Felizmente, este enunciado se modific mediante Ley N29384, y se
reconoci anteladamente la posibilidad de interponer una oposicin a efectos de que sea resuelta por el mismo juez que concedi la
medida.
VII. Pautas para un procedimiento cautelar equilibrado
Luego de analizar los modelos procesales de algunos ordenamientos procesales de Europa y Amrica; y de verificar cmo en sus estructuras legales se viene respetando en forma liminar y directa el principio del contradictorio en contexto del procedimiento cautelar, a pesar
de la necesidad de efectividad de tutela jurisdiccional, que es apreciable
en todas las realidades; es necesario e impostergable proponer algunas
pautas generales a efectos de construir aquello que a nuestra consideracin podra ser un modelo del procedimiento cautelar en la que equilibre en forma armnica la efectividad de la medida cautelar con el respeto del contradictorio del sujeto pasivo de la medida. En similar sentido,
el jurista espaol Ortells Ramos sostena que la ordenacin ms acertada es la que permite un mayor ajuste a la situacin concreta y, en funcin de la apreciacin de esta por el juez, le autoriza a determinar si la
contradiccin ha de ser previa o ha de demorarse a un momento posterior a la adopcin de la medida86.
As, en primer lugar consideramos que un diseo legal estabilizado
pasa fundamentalmente por reconocer impostergablemente y de manera liminar la audiencia al demandado, que puede o no estar fijada legalmente como un momento determinado en el procedimiento cautelar
(Audiencia previa en sentido formal), pues lo importante es que mnimamente se le reconozca la oportunidad de escuchar al sujeto pasivo
de la medida, aunque esto no implique necesariamente que lo tenga que
hacer, al ser este un derecho y no una obligacin.
En segundo lugar, considerando que si bien es cierto la anterior
propuesta reconoce el pleno respeto al principio del contradictorio del

86 ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible
en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf> p. 31.

130

Redencin del principio del contradictorio

sujeto pasivo de la medida, no es menos cierto que podra tambin


poner en peligro la efectividad de la tutela jurisdiccional del sujeto activo de la medida; por ello, consideramos de manera similar que los
modelos procesales analizados que debera establecerse de manera excepcional o incidental que se resuelva la solicitud cautelar sin la necesidad de una audiencia en sentido material o formal; pero solo en aquellos casos en que el solicitante de la medida alegue y acredite una real
urgencia y un estado de necesidad, ambos relacionados con la infructuosidad de la medida en caso que se realizar una audiencia.
Adems, conscientes de que esta ltima excepcin al principio del
contradictorio, podra en cierto modo poner en desventaja a la parte pasiva de la medida, estimamos que deberan instituirse mecanismos que
permitan cuestionar la resolucin cautelar emitida sin audiencia previa,
esto podra hacerse mediante la figura de la oposicin, que en el Derecho comparado es fijada especialmente para estos casos; lo importante
es que el uso de este mecanismo permita al juzgador, reexaminar la medida cautelar teniendo en cuenta lo que pueda alegar y acreditar el sujeto pasivo.
Estos seran a nuestra consideracin las pautas o lineamientos generales de lege ferenda que debera tenerse presente en el diseo normativo
del procedimiento cautelar nacional, si realmente se quiere seguir la tendencia ms actualizada del Derecho comparado que permite equilibrar
los derechos y no se tenga que sacrificar o postergar injustificadamente
uno para primar otro.
VIII. Conclusiones

Hemos puesto en evidencia que, si bien es cierto la plena efectividad


de la tutela jurisdiccional se constituye como la esencial finalidad de
la tutela cautelar; empero, tal norte no puede servir de pretexto o excusa para que normativamente el legislador nacional haya estructurado un procedimiento cautelar, cuya medida se concede o rechaza sin conocimiento del sujeto pasivo o parte afectada con la medida
(art. 637 del CPC); es decir, el modelo cautelar peruano ha sido diseado bajo un trmite en donde predomina como regla general la
inaudita altera pars, y por ende el contradictorio se ve forzosamente
relegado del momento inicial a un instante posterior.

131

Luis. G. Alfaro Valverde

Desde nuestro parecer, las razones expuestas por un sector de la


doctrina nacional, para justificar dicho procedimiento reservado o
secreto, resultan ser exiguos y endebles; pues se construye a priori desde la perspectiva de la conducta de mala fe que supuestamente tienen los justiciables, frente a un proceso judicial; hecho que no
solo se presenta frente a la informacin de una solicitud cautelar,
sino la verdad de las cosas, esta tambin latente durante todo el proceso principal. Acaso por ello se podra sostener la eliminacin liminar de la contestacin de la demanda o diferirla en otro momento
del procedimiento judicial, sera un contrasentido y un despropsito del proceso (judicial), que por antonomasia implica una dialctica entre las posiciones del actor y del demandado. No concebimos
un proceso con una sola parte, menos an una decisin judicial que
se haya elaborado nicamente con lo sostenido por un parte de la
relacin procesal. Mxime si de por medio se encuentra un derecho
constitucional de naturaleza procesal, como es el derecho de defensa
y su proyeccin procesal: el contradictorio, que ciertamente debe ser
igualmente respetado en la tutela cautelar.

La salida se encuentra en el Derecho comparado, especialmente en


aquellos modelos procesales analizados (Italia, Alemania, Espaa y
Brasil) que han tenido a bien disear un modelo de procedimiento
cautelar, lo ms creativo y moderno posible, respetando por un lado
el derecho del contradictorio del demandado (mediante una audiencia previa) y a su vez garantizando la efectividad de la tutela jurisdiccional del actor. Desde dicho enfoque somos de la idea que es
viable construir un modelo procedimental de la tutela cautelar de
una manera equilibrada, entre los derechos antes referidos.

Dicho modelo de procedimiento cautelar, inspirado en el Derecho


comparado, pasara por considerar como regla ordinaria, que de manera liminar se respete el principio del contradictorio, para tal caso
normativamente se debera reconocer la oportunidad de audiencia
al sujeto pasivo de la medida, para que pueda absolver la solicitud
cautelar, que podra ser mediante la realizacin de una audiencia
formal o no; bastara mnimamente con que se le permita su participacin, sea escrita u oral, para tenerse por garantizado el principio del contradictorio y por ende su derecho constitucional de defensa. De igual modo, como una cuestin de excepcin establecer

132

Redencin del principio del contradictorio

la posibilidad de solicitar una medida cautelar inaudita altera pars,


siempre y cuando esta se funde en supuestos de urgencia y necesidad, para cuyo caso el juez deber pronunciarse de manera independiente sobre dichos supuestos y sobre los presupuestos para la
concesin una medida cautelar (periculum in mora, apariencia del
derecho y contracautela). Adems, se debera redefinir la figura de
la oposicin (presente en el Derecho nacional) y destinar su uso
exclusivo para este ltimo supuesto excepcional; tal como se viene
postulando en el Derecho comparado.

De esta manera, contrariamente a lo que se pueda pensar al revisar esta breve investigacin, el eje medular de nuestras reflexiones
y propuestas no reside propiamente en negar el peligro o riesgo que
puede conllevar la configuracin de una audiencia al sujeto pasivo
de la medida, presente entre los ordenamientos procesales analizados y sintetizados, sino lo que proponemos es principalmente la redencin del principio del contradictorio, que por mucho tiempo ha
sido marginado y diferido injustificadamente por modelos tradicionales como el nuestro. Esto converger en la necesidad de reinterpretar o redefinir el inaudita altera pars en el Derecho nacional, acorde a los distintos sistemas procesales ms actualizados, garantistas
y, a la vez, efectivos.

Finalmente, debemos dejar sentado que nuestro propsito ltimo


no es encumbrar de manera indiscriminada el principio del contradictorio en el procedimiento cautelar, en detrimento del derecho del
demandante a la efectividad de la tutela jurisdiccional; ya que con
ello lo que conseguiramos es preponderar el medio (contradictorio)
antes que el fin (efectividad de la decisin); ni mucho menos pretendemos al estilo de Maquiavelo proteger a toda costa el fin, poniendo en riesgo o en peligro el medio (garantas). Lo que en esencia sostenemos es que se tutele armnicamente ambas situaciones,
mediante un modelo procedimental lo ms equilibrado posible y las
pautas propuestas en este breve estudio podran ser de vital ayuda
para lograr dicha finalidad.

133

Las medidas cautelares como medio de


aseguramiento de la tutela efectiva
Algunas reflexiones desde la actividad
contencioso-administrativa
1

Manuel Enrique Valverde Gonzles*

Pues el tiempo no para, nada importa que los das vividos aproximen el vaso de agua amarga colocado donde la sed de vida se exaspera
(Jos Saramago).

Sumario: I. Advertencia. II. La adecuacin presupuesto de la tutela cautelar?


III. Sobre la finalidad de las medidas cautelares. IV. De la aplicacin del fumus boni
iuris y del periculum in mora en las decisiones cautelares. V. Algunos casos a comentar. VI. Del trmite de la medida cautelar.

I. Advertencia
Retornar sobre la tutela cautelar siempre resulta atrayente. Pese a lo
mucho que se ha escrito al respecto, ya pareciera que todo est dicho,
por lo que ocuparse nuevamente sobre ella sera inundar con palabras
distintas sobre lo ya comentado.
Pese a ello, pareciera tambin que nos olvidamos de continuo cul
es el sentido y el fin de la tutela cautelar y que en muchos casos se utiliza de manera indiscriminada o poco reflexiva por algunos rganos jurisdiccionales. De tal guisa, deviene en interesante ocuparse sobre lo
que los rganos jurisdiccionales vienen resolviendo al respecto; pues
si bien es cierto que el marco terico tiene buena andadura en lo que

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Procesal Civil en la
Universidad Csar Vallejo, sede Lima Norte.

135

Manuel Enrique Valverde Gonzles

a definiciones se refiere, ello pareciera no ocurrir con las decisiones jurisdiccionales que se emiten.
Vistas as las cosas, lo que nos mueve a comentario en esta oportunidad, es un conjunto de casos judiciales a los que hemos podido tener
acceso, especialmente del rea contencioso-administrativa, cuyas consideraciones permiten abordar el aspecto referido al cumplimiento de los
presupuestos para la concesin de las medidas cautelares.
II. La adecuacin presupuesto de la tutela cautelar?
An a riesgo de ser reiterativos en este asunto, conviene repasar un
poco sobre lo que en doctrina y en la legislacin nacional se consideran
como los presupuestos de las medidas cautelares.
En este caso nos limitaremos a repasar lo que regula al respecto la
Ley del Proceso Contencioso Administrativo en su artculo 39 [TUO D.S.
N 013-2008-JUS], el cual contiene una interesante redaccin, pues por
un lado siguiendo la lgica del artculo 611 del CPC1 supedita, en primer lugar, que la medida cautelar puede concederse de acuerdo a lo peticionado por el actor y, en segundo trmino, si el juez considerare que
no resulta la ms pertinente la norma dice adecuada otorgar una que
logre la eficacia de la decisin definitiva.
Ahora bien, esta concesin la supedita a que siempre de los fundamentos expuestos por el peticionante se considere verosmil el derecho invocado y exista la presencia de un peligro de mora. Para tal
efecto, deber de ponderarse la proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al inters pblico o a terceros la medida cautelar y el
perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuacin
impugnable.

El texto actual del artculo 611 del CPC, modificado por Ley N 29384, contiene el siguiente texto: El juez,
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta
medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:1. La verosimilitud del derecho invocado.2. La necesidad de la
emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn
justificable.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin ().
Del texto, tenemos que se usa los vocablos adecuada y razonabilidad, con lo cual pareciera que son conceptos distintos o en todo caso fue una reiteracin del legislador usando dos trminos diferentes pero con el
mismo sentido.

136

Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva

Adems de ello, dice la norma, se debe considerar necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso, o por cualquier otra razn justificable; y finalmente, que se estime
adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin.
Como observamos, se encuentra referencias a la proporcionalidad, a
la necesidad, a que se encuentre una razn justificable, y que se estime adecuada, amn de otra razn justificada.
Recurriendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, nos
encontramos con que por proporcionalidad se entiendea la conformidad
o proporcin de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre s.
En tanto que por adecuar se hace referencia a proporcionar, acomodar,
apropiar algo a otra cosa. Finalmente, por necesidad en su quinta acepcin se concibe al especial riesgo o peligro que se padece, y en que se
necesita pronto auxilio.
Siendo as las cosas, no se ve mucha diferencia entre decir proporcional y adecuado, puesto que al fin y al cabo lo que se busca es que mediante una medida cautelar se asegure lo que finalmente se va a decidir.
Respecto a la proporcionalidad no contamos con uniformidad en su
conceptualizacin. Ha sido el Tribunal Constitucional quien le ha otorgado un auge sin precedentes a dicho trmino, pero sin lograr, desde
un inicio, darle un sentido concreto, pues ha ido basculando por entender, en un primer instante, como un mismo concepto o una misma idea
la proporcionalidad con la razonabilidad2; para luego incluir la razonabilidad dentro de la estructura de su famoso test de proporcionalidad,
como ocurri en la STC N 045-2004-PI/TC3.
Como se ve, si bien es cierto que el Tribunal Constitucional utiliza
dicho concepto como un mecanismo de control4, a efectos de realizar

2
3

Vase por ejemplo la STC N 408-1997-AA, f. j. 4, en la cual sealaba: Que, en efecto, el hecho de que el
demandado pueda aplicar sanciones sobre el demandante no supone para nada el desnaturalizar los principios
de razonabilidad y proporcionalidad nsitos a toda medida sancionatoria.
Ver f. j. 29: En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad.
Uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la finalidad de la intervencin en el derecho
de igualdad. Por esta razn, lo especfico del principio de razonabilidad est ya comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad.
Cf. STC N 0012-2006-PI/TC, f. j. 33: Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es
un mecanismo de control), su afectacin siempre va a estar relacionada con la afectacin de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos ltimos son fines en s mismos) ().

137

Manuel Enrique Valverde Gonzles

un anlisis de la afectacin a derechos fundamentales; no resulta menos


cierto que el mismo trmino debiera ser unvoco, esto es, debe ser aplicable para otros mbitos del Derecho, puesto que no resulta aceptable que
se le d un determinado sentido cuando se trate de resolver conflictos
constitucionales y otro cuando se trate de otorgar una medida cautelar.
El mismo Cdigo Procesal Constitucional no contribuye tampoco a
esclarecer esta confusin de trminos, en su artculo 15 seala que: Se
pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio
en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo.
Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin () (las negritas y cursivas son nuestras).
Con esto tenemos que pareciera que se entiende que es lo mismo lo
adecuado y lo razonable, si es as para qu poner ambos trminos en su
redaccin?
Ahora bien, de todo este mare magnum de usos enrevesados de un
mismo vocablo en sentidos diferentes tanto por nuestra legislacin
como por la doctrina; es contribuir ms a la confusin tratando de considerar que la adecuacin o como se la llame (razonabilidad o proporcionalidad) sea un presupuesto para la concesin de una medida cautelar.
Dicho de otro modo, eso significara simplemente que si el solicitante no
plantea su pretensin cautelar de manera adecuada/proporcional o razonable, el juez deber de rechazar su pedido cautelar sin ms trmite,
tal como se hace cuando no se acredita la verosimilitud del derecho invocado o el peligro en la demora.
A lo que queremos llegar con esto, es que hay ciertos requisitos
que deben de correr a cargo del solicitante para que se le conceda una
medida cautelar y otras ciertas caractersticas que se referirn a la
misma naturaleza de la medida cautelar y que no dependern de quien
la solicite.
Si nos detenemos a especular por un momento que si en nuestro medio se estableciera en sede cautelar la exigencia de la congruencia entre lo pedido y lo resuelto, sin duda que all s podra funcionar
la idea de considerar a la adecuacin/proporcionalidad/razonabilidad

138

Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva

como un presupuesto cautelar, por lo que de no cumplirse con ello, el


juez estar habilitado para rechazar la peticin cautelar. Pero es del caso
que, en nuestro mismo orden procesal, se le concede al juez un amplio
poder discrecional de otorgar la medida cautelar ms idnea que considere pertinente, facultad que, en nuestro criterio, va embretada con el
denominado poder general de cautela, el cual le permite al juez no solo
escoger entre las medidas cautelares tpicas sino tambin el de otorgar
una no prevista de manera tpica; por lo tanto, el principio de congruencia queda plenamente relajado5, por no decir preterido.
Hay que tener presente, como bien dice Mara Caldern Cuadrado,
que la facultad discrecional del juez, en este caso, no es para denegar o
acceder a la solicitud cautelar sino para elegir entre las posibles, la medida ms adecuada para el cumplimiento de la finalidad prevista6.
Lo dicho nos lleva a sostener que la adecuacin (idoneidad, razonabilidad o proporcionalidad), aun a riesgo de su indeterminacin conceptual, es una exigencia de toda decisin judicial, sea cautelar o no, puesto
que ella siempre, en todos los casos, debe ser la ms adecuada y proporcional, no solo con relacin a lo peticionado sino especialmente a los
efectos que esta pueda tener frente a la esfera jurdica de la parte demandada o de terceros.
Por tal razn, siguiendo a otros autores, nos inclinamos por considerar que la proporcionalidad es una caracterstica de las medidas
cautelares, al igual que la instrumentalidad, la provisionalidad y la
variabilidad7.

En sede nacional hay un autor que considera que la adecuacin no es sinnimo de suplencia, puesto que no se
puede concluir que el juez est obligado a proponer una medida cautelar idnea cfr. Monroy Palacios,
Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 198-199. En lo que
atae a considerar a la adecuacin (que comprende la congruencia y la proporcionalidad) como un presupuesto ms de las medidas cautelares, adems de la verosimilitud y el peligro en la demora, se puede consultar al autor antes citado (p. 186 y ss.). En la misma lnea de pensamiento se enfila Priori Posada,
Giovanni. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Ara editores, Lima, 2006, p. 87
y ss.
6 Cfr. Caldern Cuadrado, Mara Pa. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.
Civitas, Madrid, 1992, p. 185.
7 Puede verse al respecto a: Barona Vilar, Silvia. Medidas cautelares en el arbitraje. Thomson-Civitas,
Navarra, 2006, pp. 104 y 115.

139

Manuel Enrique Valverde Gonzles

En consecuencia, la proporcionalidad se referir a que la medida


cautelar sea la adecuada a los fines del proceso. En palabras de Barona
Vilar:
Lo que, a la postre, se pretende con la afirmacin de la exigibilidad
de esa proporcionalidad es la necesidad de ponderar los intereses
del actor, a quien beneficia la adopcin de las medidas cautelares
como mecanismo de garanta de la tutela judicial pretendida, y los
intereses del demandado, que no ha sido condenado en el proceso,
y por ello, no se ha dictado sentencia o ttulo ejecutivo que permita proceder a la intromisin, por ejemplo, en el patrimonio del deudor o a la limitacin del ejercicio de un derecho del mismo. El equilibrio entre los intereses de ambos sujetos es precisamente lo que se
pretende mediante la exigencia de la proporcionalidad () Se convierte as la proporcionalidad en elemento ponderador, que pergea
el marco de actuacin de los rganos jurisdiccionales en el ejercicio
de la funcin cautelar. El principio de proporcionalidad ha jugado,
durante mucho tiempo, tan solo respecto de las medidas cautelares
penales personales. Sin embargo, consideramos que es necesario extender hoy el principio de proporcionalidad a las medidas cautelares civiles, y ello por tres razones fundamentales:
1 Porque no debe jugar tan solo cuando est en juego la libertad
como derecho fundamental del ciudadano, sino tambin cuando se trata de otros derechos tambin amparados constitucionalmente; se trata, por ello, de producir la injerencia mnima
posible;
2 Esa ponderacin o proporcionalidad se hace ms exigible cuando se trata de medidas anticipatorias, mxime teniendo en
cuenta la naturaleza que las mismas comportan;
3 Finalmente la proporcionalidad jugar como elemento ponderador de posibles ataques a la congruencia-incongruencia de la resolucin cautelar.
Atendida la argumentacin esgrimida, el rgano jurisdiccional
lase en el mismo sentido rbitro podr, desde la base del principio de proporcionalidad:

140

Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva

Decidir, de entre el listado de las medidas cautelares solicitadas


por el actor, la o las que crea ms proporcionadas y convenientes a los fines perseguidos.
No puede adoptar medidas cautelares que sean ms gravosas
para el demandado que las solicitadas por el actor.
Puede, sin embargo, adoptar medidas cautelares menos gravosas para el demandado que las solicitadas por el actor.
Se trata, en suma, de conceder un papel activo al rgano, consistente en atribuirle la necesaria facultad de valorar, medir, y aplicar unas circunstancias que, de alguna manera, se encuentran vagamente acuadas en la ley. En consecuencia, se deber llevar a cabo
un juicio de razonabilidad sobre la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, con el fin de determinar si la medida cautelar es o no proporcionada8.
En suma, pensamos que, ms que un presupuesto de las medidas
cautelares, la adecuacin es parte de los deberes que tiene un magistrado, independientemente de lo que soliciten las partes, puesto que la
norma no impide que el juez pueda resolver lo ms pertinente al caso
que se someta bajo su conocimiento. Es ms, si entendemos por adecuacin al hecho de que la decisin del juez deba ser proporcional, esta
exigencia subyace en todas sus actuaciones, dado que si, por ejemplo,
impone una multa por actuacin dilatoria a alguna de las partes, su decisin adems de estar fundada en derecho debe ser la ms adecuada
posible en tanto y en cuanto no incurrida o en lenidad o en excesiva rigurosidad; en consecuencia un juez que acta con ponderacin es un
juez prudente. Por eso, Rafael Hernndez seala que una () primera
obligacin de los jueces es juzgar, o sea, formular decisiones que resuelvan los casos litigiosos que llegan ante ellos. [En tanto que] La segunda
de dichas obligaciones es que la decisiones judiciales que resuelvan los
casos litigiosos sean plenamente conformes al derecho9.

8 Ibdem, pp. 117-118.


9 Cfr. Hernndez Marn, Rafael. Las obligaciones bsicas de los jueces. Marcial Pons, Madrid, 2005,
p. 140.

141

Manuel Enrique Valverde Gonzles

Por tal motivo, la adecuacin (razonabilidad o proporcionalidad) no


resultara ser un requisito de procedibilidad de las medidas cautelares
sino, por el contrario, un requisito de validez de la resolucin cautelar10.
Es decir, como toda decisin judicial, la resolucin cautelar tiene que sustentarse en los hechos y en el Derecho, no pudiendo quedar al libre arbitrio del magistrado el conceder una cautelar sin sustento alguno y sin
medir las consecuencias de lo resuelto, he all pues donde radica la exigencia de la razonabilidad de sus decisiones. Por ello, si la providencia no
es la adecuada, deviene en arbitraria, con lo cual se estara afectando los
derechos de las partes, conllevando la invalidez de la resolucin cautelar.
Es por ello que la judicatura ordinaria se encuentra sujeta a las leyes
de la lgica y al Derecho en general; por tanto no puede proceder de
manera irrestricta al momento de decidir sobre algn pedido de las partes, amparada en su libre arbitrio, el cual no es ilimitado conforme reza
el adagio latino Optima est lex, quae minimum relinquit arbitrio judicis; optimus judex, qui minimum sibi, que se traduce como: la mejor norma es la
que reduce al mnimo el arbitrio judicial; y el mejor juez, el que reduce
al mnimo el suyo11.

10 Antes de la modificacin del artculo 611 del CPC, Monroy Palacios sealaba que prefera que la adecuacin
no se encontrara () nicamente en el poder decisorio del juez, sino tambin como un requisito cuya observancia debe ser realizada por el demandante al momento de efectuar el pedido cautelar; con lo cual tenemos que dicho autor admitira que es una caracterstica que debe acompaar la decisin del magistrado. Cfr.
Monroy Palacios, Juan Jos. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa. Apuntes crticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecucin de la medida cautelar. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N VIII, 2005, p. 242.
11 Como bien dice Alejandro Nieto: La arbitrariedad es el antnimo del arbitrio, de la misma manera que la
irracionalidad lo es de la racionalidad y la irrazonabilidad de la razonabilidad. El arbitrio tiene un contenido determinado que, cuando se excede, se convierte en arbitrario. La arbitrariedad es ejercicio excesivo (o inadecuado
y, en todo caso, ilcito) del arbitrio (...). La arbitrariedad no puede calificarse en rigor de ilegal sino de a-legal, dado que opera en un hueco abierto dentro de la legalidad en beneficio del arbitrio pero en el que aquella ha desplazado a este; acotando en otro apartado que existe una llamada potestad judicial de arbitrio, cuyo
ejercicio es lcito y en ocasiones necesario, pero siempre dentro de los lmites intrnsecos de este; superados
estos, ya no hay arbitrio sino arbitrariedad, que es ilcita. Cfr. Nieto, Alejandro. El arbitrio judicial. Ariel,
Barcelona, 2000, pp. 368-369. En esta misma lnea el Tribunal Constitucional, en el Expediente N 00902004-AA/TC, ha dicho: De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el cual tiene doble significado: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad
aparece como carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que
ha de servir de base a toda decisin. Es decir como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad.

El concepto de arbitrario apareja tres concepciones igualmente proscritas por el Derecho: a) lo arbitrario entendido como decisin caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurdica; b) lo arbitrario entendido
como aquella decisin desptica, tirnica, carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica. Cfr. Rubio Correa, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. PUCP, Lima, 2005, pp. 165-166.

142

Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva

En conclusin, si se trata de mantener a la adecuacin o como se


la denomine mejor como un elemento de las medidas cautelares, pese
a su indeterminacin conceptual como ya lo anotamos, preferimos que
esta se considere como un requisito antes que un presupuesto de las
cautelares.
III. Sobre la finalidad de las medidas cautelares
Toda construccin doctrinal sobre las medidas cautelares se ha basado en la existencia de un referente necesario, cual es el proceso principal del cual pende toda medida cautelar, el cual para denominarse como tal debe tramitarse en un lapso de tiempo determinado, por lo
tanto la duracin del proceso se convierte en una garanta de este, porque acrecienta el valor seguridad en la aplicacin del Derecho, esto es,
para que las cosas se hagan bien es condicin natural y obligada un proceso declarativo12.
Siguiendo lo anotado, en palabras de Mara ngeles Jov: de la exigencia de que preceda la declaracin a la ejecucin se puede deducir la
finalidad y fundamentacin de las medidas cautelares, pues pretenden
ser el remedio previsto por el legislador para disminuir el peligro inmanente a la dimensin temporal del proceso jurisdiccional.
Por eso mismo, el elemento tiempo se distorsiona posibilitando que
el obligado especule con las ventajas que puede comportarle el retraso de una resolucin judicial firme. En consecuencia, solo cabe garantizar, en forma ajustada a Derecho, que el objeto litigioso permanezca
inalterado durante la pendencia del proceso y as conseguir una sentencia eficaz13.
Estamos habituados a entender que las medidas cautelares sirven
para asegurar la decisin definitiva a emitirse en el proceso principal, y
es as como nos lo dice el ltimo prrafo del artculo 608 del CPC. De lo
que se colige que esa decisin definitiva puede ser de alguna de las tres
formas de tutela: declarativa, constitutiva o de condena.

12 Cfr. Jov, Mara ngeles. Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. Jos Mara Bosch,
Barcelona, 1995, p. 13.
13 Ibdem, p. 14.

143

Manuel Enrique Valverde Gonzles

Al respecto sigue manteniendo actualidad lo dicho por la ilustre


profesora sanmarquina, Eugenia Ariano, en lo referente al citado artculo, sobre el cual seala que:
La finalidad de la tutela cautelar no puede estar limitada solo a
asegurar la eficacia de una forma de tutela jurisdiccional (la de condena y la subsiguiente ejecucin) o, en general, a neutralizar los
perjuicios irreparables que amenazan la situacin cautelar. La finalidad de la tutela cautelar es hacer posible que la tutela jurisdiccional se efectivice, neutralizando los peligros derivados de la duracin (o por la duracin) del proceso-instrumento de tutela. La tutela
cautelar es un instrumento que asegura (en cuanto sea posible) que
pueda haber una efectiva tutela. La tutela cautelar sirve para garantizar cualquier tipo de pretensin, sea esta de condena, constitutiva
o meramente declarativa, y no solo ello, sino que adems tiende a
asegurar la posibilidad de una fructuosa ejecucin.
Pero hay algo que s late de las disposiciones que hemos reseado
[se refiere a los artculos 629 y 618 del CPC]: la funcin instrumental
de la tutela cautelar. Cuando se dice que se asegura el cumplimiento de la decisin definitiva, en realidad debe leerse que asegura la
eficacia del acto terminal del proceso; aquel proceso (ya sea de cognicin o de ejecucin) en el que, en definitiva, se actuar y realizar el derecho. Por ello, bien deca Calamandrei que la tutela cautelar
constituye el instrumento del instrumento14.
En efecto, las medidas cautelares que se soliciten deben de estar dirigidas a lograr la finalidad de la tutela, con lo cual se vuelve un imperativo que el juez deba emitir resoluciones adecuadas y razonables y que
estas no signifiquen un exceso o una ventaja desmedida para el demandante. Ya sobre esto Vicente Prez Daud nos ha dicho que:
Extraprocesalmente es indudable que la adopcin de una medida
cautelar repercute en la realidad de una forma diversa. La medida
cautelar supone una alteracin en la relacin existente entre las partes. Antes de que esta se adopte existe una situacin con la cual la
parte actora se muestra disconforme como demuestra el hecho de

14 Ariano Deho, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, 2003, pp. 604 y 605.

144

Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva

acudir a un proceso para alterar la situacin fctica con el respaldo de la norma jurdica. En determinadas situaciones especialmente graves el ordenamiento jurdico regula la adopcin de unas medidas previas a la resolucin definitiva del proceso con la finalidad de
alterar la realidad extraprocesal porque estima que podra producirse un perjuicio irreparable para una de las partes si esta se mantuviera. La institucin a travs de la cual el ordenamiento jurdico
consigue este objetivo se denomina medidas cautelares.
Pero esta institucin puede utilizarse fraudulentamente para obligar a la parte contraria a llegar a un acuerdo que ponga fin al proceso. La situacin de ventaja que tena el demandado en el momento
previo a la adopcin de la medida ya no existe. El tiempo que tarda
en desarrollarse el proceso no corre a favor del demandado sino del
demandante, que es la parte que ha visto como se asegura la ejecucin de su pretensin para el caso de que su tesis la adopte el rgano jurisdiccional en la resolucin ejecutable. Como consecuencia
de este hecho puede suceder que la parte demandada est ms dispuesta a llegar a un acuerdo con el demandante ya que la realidad
extraprocesal no le favorece15.
IV. De la aplicacin del fumus boni iuris y del periculum in mora
en las decisiones cautelares
Sabido es que la exigencia de la congruencia en la teora cautelar
tiene una condicin de suma flexibilidad en lo que a la correspondencia entre lo pedido y lo concedido se refiere, no solo porque no es una
exigencia de nuestra normativa, cuando se formula una peticin cautelar, sino que, adems, aun cuando la peticin cautelar no guardara ntima relacin con lo pedido en el principal, el juez de la causa tiene la
facultad de otorgar una diferente a la solicitada, dentro de las medidas
tpicas, y en todo caso haciendo uso de su poder general de cautela de
otorgar una que no se encuentre tipificada por la norma procesal.
No obstante lo mencionado, en algunas oportunidades hemos podido observar que algunos rganos jurisdiccionales usan como parte de

15 Prez Daud, Vicente. Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial. Bosch, Barcelona,
1996, p. 83.

145

Manuel Enrique Valverde Gonzles

sus argumentos de improcedencia, el hecho de que el petitorio cautelar


no resulta adecuado con la pretensin planteada en el principal, con lo
cual estaran exigiendo que la pretensin cautelar planteada por el solicitante deba ser congruente o debe guardar identidad con la pretensin plasmada en la demanda correspondiente; hecho que por cierto resulta ser un grave desacierto al resolverse de dicho modo, no solo al
incorporar una exigencia no prevista legalmente sino, adems, por ignorar que es uno de los deberes del juez el de resolver buscando la mejor
proteccin de los intereses en juego en el proceso, esto es, otorgando
una cautelar diferente a la pretendida, en tanto y en cuanto resulte la
ms adecuada a los fines perseguidos en el principal.
En suma, tales decisiones judiciales, a nuestro parecer, no estn a su
vez adecuadas a los deberes de resolver lo peticionado de acuerdo a
las prerrogativas que les otorga la ley a los magistrados, entre ellas el
poder general de cautela del que gozan, en consecuencia creemos que
tal argumento no puede formar parte de la fundamentacin de las resoluciones de improcedencia.
V. Algunos casos a comentar
En esta parte nos referiremos a algunos casos que analizaremos a la
luz de los presupuestos de las medidas cautelares.
A efectos de este comentario nos interesa el tema de fondo, por lo
que obviaremos toda alusin a las partes interesadas y al rgano jurisdiccional que ha tramitado cada caso.
Caso 1
Este ejemplo est referido al de una entidad estatal que le otorga la
buena pro a una empresa editora X, para que se encargue de realizar
unas publicaciones para el ao 2006. Previamente exista una impugnacin en curso de otra empresa editora Z, que cuestionaba una convocatoria del ao 1999, manteniendo desde dicho ao la exclusividad en las
publicaciones judiciales, en mrito a dicha impugnacin.
Como era de esperarse, la empresa Z impugn el otorgamiento de
la buena pro a X, por lo que, luego de agotados los medios impugnativos en la va administrativa, interpone demanda de impugnacin de

146

Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva

resolucin administrativa a la que apareja su correspondiente peticin


de otorgamiento de medida cautelar innovativa, solicitando al juzgado
que deje sin efecto dicha concesin y reponga los hechos al estado anterior, esto es que la accionante siga realizando las publicaciones judiciales, dado que segua pendiente de resolverse el anterior proceso de seleccin del ao 1999.
El juzgado declar improcedente la medida cautelar al no haberse
acreditado ni la verosimilitud en el derecho invocado ni tampoco el peligro en la demora.
Del caso podemos advertir varios temas relevantes; el primero atinente a que la impugnante vena manteniendo la exclusividad de las
publicaciones por ms de siete aos en mrito a una impugnacin del
ao 1999, lo que de por s ya nos grafica la situacin de incertidumbre
en la que se encontraba el caso, puesto que no podemos saber bajo qu
soterradas motivaciones poda mantenerse una situacin de hecho por
tanto tiempo. En segundo trmino, que la peticin cautelar no se condice para nada con la pretensin del principal, dado que no existe relacin alguna entre lo peticionado por la empresa accionante y la medida
cautelar solicitada, lo que demuestra la falta de conexin lgica en lo pedido y que da pbulo a que algunos juzgados se sustenten en ese hecho
para declarar la improcedencia de la medida cautelar.
Sobre este aspecto conviene traer a colacin lo dicho por Serra Domnguez, quien considerando que la homogeneidad es una nota caracterstica de las medidas cautelares, seala:
Si la funcin de la mediada cautelar consiste esencialmente en el
aseguramiento del derecho afirmado mientras es discutido en el
proceso para mantenerlo ntegro en fase ejecutiva una vez reconocida en la sentencia judicial, lgicamente la medida cautelar debe revestir cualitativamente las mismas caractersticas que la medida ejecutiva (), entre la medida cautelar y la ejecutiva debe existir una
cierta homogeneidad, que sin embargo no debe suponer en ningn
caso una identidad16.

16 Serra Domnguez, Manuel y Ramos Mndez, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso
civil. s.p.i., Barcelona, 1974, p. 19.

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Manuel Enrique Valverde Gonzles

Por lo tanto, en el caso mencionado, nos encontramos ante la situacin de que el accionante no habra demostrado la verosimilitud de su
derecho invocado17, puesto que estara pretendiendo extender el tema
de discusin de un procedimiento administrativo anterior a uno nuevo
judicializado, dado que en el ao 2006 no se le otorg la buena pro y por
lo tanto no podra sostener que se le autorizara continuar realizando las
publicaciones en atencin a una concesin anterior y que tambin estaba
en trmite de impugnacin.
Desde nuestro punto de vista, la medida cautelar que se le podra
haber concedido era aquella que suspendiera los efectos de la resolucin
que le otorgaba la buena pro a la empresa Z, pero de modo alguno se
poda adicionar el mandato de autorizarle a la recurrente a que se haga
cargo de las publicaciones; toda vez que no se poda colegir que habra
podido ser la ganadora de la licitacin, por lo que ese extremo no se encontrara verosmilmente acreditado.
Respecto a la verosimilitud del derecho invocado o como se la denomina en doctrina fumus boni iuris, nos encontramos ante la sola posibilidad de que se vaya a obtener una sentencia estimatoria, pero de manera
alguna implica una certeza, la que corresponde ser declarada en el proceso de fondo. Por ello, Calamandrei deca:
Por lo que se refiere a la investigacin sobre el derecho, la cognicin cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del Derecho
es funcin de la providencia principal: en sede cautelar basta que
la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea, para decirlo con
mayor claridad, basta que, segn un clculo de probabilidades, se
pueda prever que la providencia principal declarar el derecho en
sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene
pues, en todos los casos, valor no de declaracin de certeza sino de
hiptesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podr ver

17 En lo que atae a la apariencia del derecho, el mismo Serra nos dice que la adopcin de la medida cautelar
solo es posible en cuanto aparezca como jurdicamente aceptable la posicin material del solicitante. El entraar una anticipacin de la ejecucin, lesiona por s sola la esfera jurdica de la parte demandada privando,
aunque sea parcialmente, de su posicin de hecho preeminente. Se requiere por tanto de una justificacin que
legitime la lesin producida por la medida cautelar (Cfr. Serra. Ob. cit., p. 36).

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Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva

si la hiptesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigacin provisoria sobre el derecho y a transformar
la hiptesis en certeza: el carcter hipottico de este juicio est ntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es
un aspecto necesario de su instrumentalidad18.
Caso 2
La empresa A propietaria de un inmueble ubicado en el centro histrico de Lima, que ha sido declarado Patrimonio Nacional, solicita al
INC que deje sin efecto esa decisin en vista de que el inmueble se encuentra en estado ruinoso y adems Defensa Civil ha declarado en
emergencia el lugar opinando por su demolicin, dado que el inmueble
se encuentra tugurizado.

18 Calamandrei, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Trad. de


Santiago Sents Melendo y prlogo de Eduardo J. Couture, Editorial bibliogrfica argentina, Buenos Aires,
1945, pp. 77-78.

Sobre la verosimilitud y sus alcances conceptuales se ha ocupado Taruffo quien nos comenta que: Al respecto, la primera y principal constatacin que debe realizarse es que en la doctrina italiana el anlisis del concepto de verosimilitud se funda sobre un equvoco, introducido por Calamandrei y que no ha sido eliminado ni
siquiera por la doctrina ms reciente. El equvoco es terminolgico y, por tanto, conceptual. El aspecto terminolgico consiste en partir del vocablo alemn Washrscheinlichkeit y traducirlo por verosimilitud, sin tener
en cuenta el hecho de que as se toma en consideracin nicamente un rea, y ni siquiera la ms importante,
del significado del trmino, olvidando otra claramente ms importante en la que aquel significa, en cambio,
probabilidad. Ms all del hecho de que de esta forma el recurso a la doctrina alemana resulta escasamente significativo, ya que es un error entender en trminos de verosimilitud lo que se afirma acerca de la probabilidad () La confusin que se produce es, por otra parte, mucho ms grave en el plano conceptual, ya que
consiste, como es evidente en el ensayo de Calamandrei, en la introduccin de una ambigedad sistemtica
no resuelta en torno al trmino verosimilitud. En efecto, se reconducen al mismo dos significados distintos:
a) segn el primero, verosimilitud se refiere a algo que tiene la apariencia de ser verdadero, afecta a la alegacin del hecho y es una valoracin independiente y preliminar respecto al procedimiento probatorio; b) en
el segundo sentido, verosimilitud equivale a probabilidad, advirtiendo, sin embargo, que en el proceso la verosimilitud-probabilidad se usa como sustituto de la verdad.

() Hay, pues, razones vlidas para excluir en lnea general que verosimilitud sea sinnimo de probabilidad,
lo que implica, tambin, que verosimilitud no puede ser sinnimo de baja probabilidad ni de alta probabilidad, ni mucho menos de ambas cosas simultneamente.

() Por otro lado, verosimilitud sirve para designar aquel aspecto de la asercin sobre un hecho en funcin
del cual se puede decir que esta se corresponde con una hiptesis plausible segn el orden normal de las
cosas, en una situacin en la que esa asercin no haya sido sometida todava a verificacin probatoria o demostrativa. En parte, este significado ha sido asumido por Calamandrei al subrayar que la verosimilitud afecta a la alegacin del hecho en s misma considerada y sin ninguna referencia a las pruebas.

La verosimilitud, pues, no expresa conocimientos o grados de conocimiento, ya que estos son suministrados
por los elementos de prueba de la asercin sobre el hecho, mientras que la verosimilitud prescinde de los elementos de prueba y en el proceso es relevante en momentos anteriores a la adquisicin de las pruebas.
(Taruffo, Michele. La prueba de los hechos. Trad. de Jordi Ferrer Beltrn, 2 edicin, Trotta, Madrid,
2005, pp. 183-184, 187 y 188).

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Manuel Enrique Valverde Gonzles

El INC deniega la solicitud, sealando por el contrario que la empresa debe de iniciar las labores de restauracin. Hecho que motiva a
que la empresa demande la nulidad de las resoluciones denegatorias,
solicitando adems que se le conceda la medida cautelar de dejarse sin
efecto dichas resoluciones que le ordenaban no solo realizar acciones de
restauracin del inmueble sino adems de imputarle responsabilidad
por no adoptar las medidas preventivas necesarias para la seguridad de
los ocupantes.
Estando a lo peticionado, el juzgado le concede la medida cautelar
ordenando que se suspendan los efectos de las resoluciones cuestionadas en los extremos concernientes a que restaure el inmueble as como a
la atribucin de responsabilidades.
En el caso propuesto, sin duda que nos encontramos ante una situacin asaz complicada, puesto que se encuentran en conflicto intereses de diversos rdenes, por un lado la proteccin del patrimonio nacional que en una ciudad como Lima, donde no se respeta ni la historia
y menos la armona arquitectnica, se hace imperativo cuidar lo poco
bueno que an queda en pie, el cual tiene relevancia de orden cultural
e histrico y, por el otro, lo oneroso que representa para los intereses del
propietario del inmueble al requerrsele que restaure un bien que se encuentra en estado ruinoso y adems tugurizado, con lo que se adiciona
un problema no previsto, como es el estar en riesgo la vida de los ocupantes precarios del inmueble.
Sin duda que en este caso se deben de ponderar los derechos en conflicto, como en efecto ocurri, pues si bien es cierto que lo deseable es
propender a la proteccin del patrimonio nacional, no resulta menos
cierto que lamentablemente Defensa Civil declar en emergencia el
lugar y recomend su demolicin, por el peligro que significaba para
sus ocupantes.
Hay que tener presente adems que es de cargo del propietario del
bien declarado patrimonio nacional el restaurarlo, que en este caso, adems se encontraba ocupado precariamente, lo que significaba una doble
afectacin a la parte demandante.
La pretensin en el principal estaba enderezada a lograr que se dejara sin efecto la resolucin que declaraba al inmueble como patrimonio

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Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva

nacional, con lo cual el propietario poda recin proceder a su demolicin, de lo que tanto la verosimilitud en el derecho invocado como el
peligro en la demora emergen sin dudas del informe de Defensa Civil.
Siguiendo lo sealado por la doctrina, el peligro en la demora viene
a configurar el inters para obrar necesario para obtener la concesin de
una medida cautelar19, y en este caso no hay hesitacin que dicho peligro estaba afincado en el informe evacuado por Defensa Civil.
Sobre el peligro en la demora se discute mucho en qu debe de consistir este. Un sector de la doctrina se inclina por considerar que: Debe
bastar por tanto la alegacin de los hechos determinantes del peligro
para la concesin de la medida cautelar, sin perjuicio de que ms adelante se analicen y demuestren plenamente los hechos alegados de mediar oposicin a la medida cautelar por parte del demandado20. Mientras que para otros la alegacin de que no debe ser de cualquier dao
sino de uno que tenga el carcter de inminente, sumndose el parecer
de aquellos para quienes se debe agregar la condicin de que adems de
inminente debe ser irreparable.
As se dice que () no todo perjuicio derivado de la tardanza en la
emanacin de la sentencia integra el presupuesto del periculum in mora;
para que as suceda es preciso que en el momento de emitir el juicio cautelar el mismo aparezca a los ojos del juzgador como un dao inminente y de una entidad tal que ponga en peligro la efectividad prctica de la
posterior sentencia. La doctrina habla entonces de inminencia e irreparabilidad (o mejor, irreversibilidad) como elementos que deben concurrir en el dao causado por la demora de la sentencia, para poner de
manifiesto seguidamente que tales notas conllevan indefectiblemente
a una tutela cautelar rpida o urgente, pues ante un dao irremediable

19 Sobre esto se puede consultar a: Calamandrei. Ob. cit., p. 42, y Priori Posada. Ob. cit., pp. 37-38,
el que (en n. 30) cita a Ugo Rocco, para quien el inters para accionar se determina sobre la base del perjuicio que al sujeto solicitante podra segursele si por falta de la providencia solicitada permaneciese el peligro
o pudiese producirse el dao que se quiere evitar; por lo tanto, para el citado autor, el inters para accionar en
las acciones cautelares no est determinado por el peligro, sino por el perjuicio que de la falta de la providencia cautelar se seguir si, en el periodo en que est pendiente la pertenencia del derecho (incertidumbre), permaneciese la posibilidad de un evento daoso (peligro) que amenazara a los intereses tutelados, peligro que
con la providencia cautelar se quiere evitar, conservando inmodificado el estado de hecho y de derecho.
20 Serra. Ob. cit., p. 41.

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Manuel Enrique Valverde Gonzles

e inmediato, solo una tutela tambin inmediata puede ser idnea para
prevenirlo21.
Ahora bien, qu peligro es el que debe de conjurarse?, pensamos,
siguiendo a Barona Vilar, que se trata de un peligro objetivo, esto es,
que sea una probabilidad concreta de peligro que ponga en riesgo la
efectividad de la resolucin que se vaya a dictar en su da en el proceso principal, con lo cual se estara descartando que nos hallemos ante
la existencia del peligro de mora en trminos subjetivistas de creencia o
temor del solicitante en la existencia del peligro22. Como bien dice Caldern Cuadrado, si el peligro debe ser entendido como fundada probabilidad de un evento lesivo y no como una simple posibilidad de un
dao, entonces el juez tendr que examinar las afirmaciones realizadas
en orden a comprobar la existencia de autntica necesidad de la medida que nada tienen que ver con la no conveniencia o impaciencia del
peticionante23.
Siguiendo esos arcaduces, llegamos al punto de analizar cmo viene
conformado el peligro en la demora. Calamandrei, partiendo de la instrumentalidad como la nota configuradora de las medidas cautelares y
del distinto grado e intensidad que la misma presenta, distingue aquellas medidas (conservativas) que tratan de suministrar anticipadamente
los medios idneos para conseguir que la ejecucin forzosa del derecho
en litigio produzca, cuando la lentitud del proceso ordinario lo consienta, en condiciones prcticamente ms favorables, de aquellas otras que
tratan de acelerar provisionalmente la satisfaccin del derecho (innovativas), porque el peligro en la demora no est constituida en estos casos
por la temida desaparicin de los medios necesarios para la ejecucin
de la resolucin principal sobre el fondo, sino por la prolongacin del
mismo proceso principal, en cuyo caso la medida cautelar a concederse
recae sobre la relacin sustancial controvertida y constituye por ello una
declaracin interina de fondo.

21 Para una lectura ms amplia sobre ello nos remitimos a lo dicho por Vecina Cifuentes, Javier. Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional. Colex, Madrid, 1993, p. 56 y n. 148. Para
una posicin crtica sobre ello: Priori Posada. Ob. cit., p. 42 y ss.
22 Cfr. Barona Vilar. Ob. cit., p. 226.
23 Cfr. Caldern Cuadrado. Ob. cit., p. 174.

152

Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva

En esta lnea de ideas, Calamandrei plantea que el genus peligro


en la demora est constituido por el peligro de infructuosidad (pericolo di infruttuosit) y por el peligro de tardatividad o retraso (pericolo di
tardativit)24. El primero que tiende al otorgamiento de medidas conservativas, en tanto que el segundo provoca el otorgamiento de medidas
anticipativas.
Pues bien, regresando al ejemplo puesto, tenemos que en la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo se seala que las medidas cautelares a concederse sern preferentemente las de innovar y de no innovar,
con lo cual, a diferencia del Cdigo Procesal Civil donde son consideradas excepcionales, en esta norma procesal especial estas medidas sern
las, por as decirlo, comunes en solicitarse y otorgarse por la misma
naturaleza de la materia controvertida. Siendo as, no resulta raro que
todos los ejemplos propuestos estn referidos o a la mantencin de una
situacin de hecho determinada o a la variacin de este.
En el caso que venimos analizando, el juzgado otorg una medida
cautelar innovativa, puesto que orden que se deje en suspenso la resolucin del INC que le ordenaba a la demandante a que empiece las labores de restauracin del inmueble.
La duda que nos surge es que, estando en juego igualmente la vida
de los ocupantes precarios, podra haberse ordenado tambin que se
proceda a la demolicin del inmueble dado el peligro que representaba
su estado calamitoso?
Podra sostenerse una opinin negativa en el sentido de que si solamente se persegua en el proceso principal la invalidez de la resolucin del INC que ordenaba la restauracin del inmueble declarado patrimonio nacional, no sera posible que se ordene tambin su demolicin

24 Cfr. Calamandrei. Ob. cit., pp. 71 y 72 y Vecina Cifuentes. Ob. cit., p. 58. Se han ensayado otras
clasificaciones como la que hace Ortells Ramos, para quien los peligros en la demora consistiran en: 1)
Riesgos que afectan a la posibilidad prctica de la ejecucin considerada en absoluto; 2) Riesgos que amenazan a la posibilidad prctica de una ejecucin en forma especfica o a la posibilidad de que la ejecucin especfica se desarrolle con plena utilidad; 3) Riesgos que amenazan la utilidad prctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia; y 4) Riegos de inefectividad que derivan del mero retraso del momento en que pueden
producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la situacin jurdica a la que la sentencia ha de referirse, ese retraso supone por s una lesin irreversible de tal situacin (cfr. Ortells Ramos,
Manuel. Derecho Procesal Civil. 3 edicin. Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 984-985. Esta clasificacin, para
Vecina Cifuentes (p. 58), bien puede reconducirse a los dos peligros ya plasmados por Calamandrei.

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Manuel Enrique Valverde Gonzles

si es que ese extremo no era parte del petitorio en el principal; pero, en


una opinin positiva podra argirse que si bien es cierto ese aspecto no
formaba parte del petitorio del principal, no resultaba menos cierto que
estaba en juego la proteccin de otros intereses ms trascendentes que
la sola materia controvertida cual era dejar sin efecto una resolucin
administrativa, por lo que vindose en peligro la vida de personas se
poda dictar un mandato en ese sentido.
Sin duda que las opiniones se podrn decantar por una u otra tendencia, esgrimindose como principal argumento si el juez puede incorporar extremos no solicitados, y siendo el proceso contencioso uno que
se incoa a rogacin de parte no tendra razn de que se emita una cautelar en el sentido antes anotado. Decisin que se hubiera sustentado en el
hecho de que el estado ruinoso del inmueble estaba poniendo en peligro
la vida de sus ocupantes y la integridad de los inmuebles vecinos.
Caso 3
El ao 2006, por resolucin viceministerial se cancel el funcionamiento de una radioemisora, que fue autorizada a emitir su seal radial
en el 2001, por el lapso de diez aos.
La cancelacin de la autorizacin se sustentaba en el hecho de que la
empresa no haba pagado las tasas a las que estaba obligada, razn por
la cual, la citada empresa present recursos de reconsideracin y apelacin, sealando que no estaba obligada al pago de las aludidas tasas por
estar comprendida dentro de un rgimen especial de tributacin.
Al momento de interponer su demanda contencioso-administrativa,
la empresa adjunta como pruebas unos recibos de pago por el concepto
de tasas o canon correspondientes a los aos 2002, 2003 y 2004, en cuyos
documentos de pago, adems, solicitaba acogerse a un rgimen especial.
El juzgado le concede la cautelar, sealando que se verificaba la apariencia de buen derecho, justamente porque se estaba discutiendo si le
correspondera o no el rgimen especial dentro del cual sealaba estar
inmersa la empresa, y el peligro en la demora precisamente se manifiesta porque existira una resolucin administrativa que ordenaba su
clausura.

154

Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva

Como se advierte, en este caso nos encontramos ante el supuesto de


la concesin de una medida cautelar innovativa, dado que a la fecha de
la presentacin de la demanda ya se encontraba cancelada la autorizacin concedida a la emisora radial, en consecuencia, el dejar sin efecto
provisionalmente dicha resolucin administrativa conllevaba que lgicamente siga emitiendo su seal de radiodifusin.
En suma, la apariencia de buen derecho se afinca en el hecho de que
la empresa estaba alegando que no estaba obligada al pago del canon
por encontrarse dentro de un supuesto legal de beneficio tributario, en
tanto que el peligro en la demora ya no era por la eventualidad de que
se iba a cancelar su licencia, sino porque ya se haba cancelado esta y
por ende estara funcionando de manera ilegal.
Conforme expresa Agustn Gordillo, cuando analiza el proceso contencioso-administrativo, el peligro en la demora, en este tipo casos, es
obvio, pues de ejecutarse los actos administrativos atacados, una eventual sentencia favorable solamente servir para reclamar los daos y
perjuicios, no para preservar el derecho que se ve amenazado25.
De este modo, hemos querido graficar con estos cortos ejemplos la
aplicacin de los presupuestos para la concesin de las medidas cautelares, en especial en el mbito contencioso-administrativo, por lo que solamente nos resta abordar un ltimo tema concerniente al trmite y ejecucin de la medida cautelar.
VI. Del trmite de la medida cautelar
El trmite y ejecucin de la medida cautelar que se solicite y se conceda en la va del contencioso-administrativo se tiene que sujetar a las
reglas del Cdigo Procesal Civil, por lo que ineludiblemente debemos
de hacer referencia al actual artculo 637, el cual tiene el siguiente texto:
Artculo 637.- Trmite de la medida
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento
de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la

25 Cfr. Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. T. 2: La defensa del usuario y del administrado. Ara editores, Lima, 2003, p. XIII-33.

155

Manuel Enrique Valverde Gonzles

solicitud. Procede apelacin contra el auto que deniega la medida


cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior
absuelve el grado sin admitirle intervencin alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su
incompetencia territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la
defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto
suspensivo (el resaltado es nuestro).
En primer lugar, tenemos que an con la ltima modificacin, nuestro legislador ha decidido mantener la concesin de la medida cautelar
sin atender a la parte contraria, es decir sin poner en conocimiento de
ella la existencia de un pedido cautelar en su contra.
Los argumentos que se han esgrimido en defensa de esta regulacin
han sido varios, especialmente se sustentan en el hecho de que el demandado pueda actuar de mala fe cuando tome conocimiento de que
hay un pedido cautelar en trmite en su contra y por ende pueda provocar su propia insolvencia o la imposibilidad de que su acreedor haga
efectivo su crdito o en todo caso el derecho que reclama.
Las crticas tampoco se han hecho esperar, por ello mismo se ha morigerado en algo la anterior redaccin, pues en esta oportunidad se ha
introducido la figura de la oposicin a la medida cautelar dictada, todo
ello tramitable ante el mismo rgano jurisdiccional que la dict.
En verdad, y hasta donde tenemos conocimiento, nuestro cuerpo
procesal civil es el nico que mantiene como regla el inaudita altera pars,
pues en otras legislaciones esta se usa de manera excepcional y la norma
general es la audiencia previa a la parte afectada26.

26 No se crea que en nuestro pas no se usa ese mecanismo de audiencia previa para la concesin de medidas
cautelares, bstenos mencionar que la actual Ley de Arbitraje, regulada por el D. Leg. N 1071, en su artculo
47 regula la concesin de medidas cautelares teniendo como regla general el previo contradictorio y solamente como caso excepcional la concesin inaudita altera pars.

156

Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva

Sobre la contradiccin en las cautelares se ha escrito mucho y especialmente sobre el momento en que esta deba presentarse, por ello
se habla de audiencia previa y de audiencia diferida. Ortells Ramos27
nos menciona que en el proceso cautelar existen cuatro formas de
contradiccin:
1) La normal contradiccin previa a la adopcin de la resolucin, de
modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas antes
de que la resolucin se dicte;
2) Contradiccin diferida y preceptiva. La medida se acuerda y se ejecuta sin previa audiencia al demandado, pero despus se reconsidera la concurrencia de sus presupuestos incluso si el demandado no
pide esa reconsideracin;
3) Contradiccin diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida, la cual se acuerda sin orle previamente, pero luego se le permite
formular oposicin a fin de que el propio juez que la emiti reconsidere, atendiendo tambin a la alegaciones y prueba del demandado,
si la medida es fundada; y
4) Contradiccin diferida que de acuerdo al autor es un defectuoso sucedneo del mtodo anterior a iniciativa del demandado
pero instrumentada a travs de los recursos admisibles contra la
resolucin.
En la redaccin anterior del artculo 637 del CPC, solamente se admita la contradiccin diferida mediante la apelacin que pudiera formular el afectado contra la resolucin cautelar, hoy en da se ha configurado la oposicin como medio de impugnacin a la decisin cautelar,
lo cual significa que la contradiccin sigue siendo diferida, porque de
todos modos la medida cautelar se dictar sin or a la parte contraria. Lo
nico ventajoso es que ser resuelta por el mismo juez de la causa, evitndosele as al afectado a que ya no se vea obligado a transitar por la
penosa va recursiva, la que se resolva despus de muchos meses; regulacin que dio lugar a que algunas voces criticaran ese mecanismo y

27 Cfr. Ortells Ramos, Manuel et al. Derecho jurisdiccional. T. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p.
644, y lo resumido por Eugenia Ariano, Ob. cit., p. 611, N 6. Asimismo se puede consultar a Jov, Mara
ngeles. Ob. cit., p. 198 y ss.

157

Manuel Enrique Valverde Gonzles

si con ello realmente se respetaba el derecho a la doble instancia de la


parte afectada28.
Hubiera sido ideal que se introdujera la contradiccin previa como
regla general y la concesin de la medida sin or a la parte contraria
como medida excepcional de urgencia, tal cual como se regula en los
cdigos procesales de Alemania, Espaa y Brasil, pero el legislador ha
apostado por mantener la misma estructura del contradictorio diferido.
La oposicin se encuentra como regla general para todos aquellos
casos en los que, obviamente, se ha concedido la medida cautelar. Ser
el afectado con ella quien, ante el mismo juez, alegue los motivos por los
cuales considera o que no existe verosimilitud en el derecho invocado o
que existiendo esta no se encuentra patente el peligro en la demora, con
lo cual, descartndose alguno de los dos presupuestos, el juez deber revocar su decisin anterior y levantar la medida cautelar dictada.
La contradiccin, adems de ser un instrumento tcnico eficaz para
garantizar la exacta aplicacin de la ley y la imparcialidad del juzgador, es un derecho fundamental de todo ciudadano que interviene en
un proceso. Por ello, nos dice Silvia Barona, tambin cuando se trata de
adoptar una medida cautelar, que va a suponer un gravamen o una limitacin en la persona o bienes de una de las partes, es necesaria la contradiccin. Por tal motivo, lo que ya no es tan evidente es que la parte
que va a soportar la medida debe ser oda previamente a la concesin de
esta, dado que el factor sorpresa va a contribuir a garantizar ms la funcin de las medidas cautelares, impidindose con ello que el sujeto pa-

28 Se deca por ejemplo que el () rgimen as establecido genera una situacin de inequidad, que lesiona el
principio constitucional de igualdad, en la medida que la ley confiere a quien plantea una pretensin en un
proceso la posibilidad de solicitar una medida cautelar, solicitud que ser presentada ante el rgano jurisdiccional de primera instancia, el mismo que se pronunciar acerca de los argumentos de su solicitud; luego de
lo cual, si el rgano jurisdiccional resuelve denegar el pedido cautelar, podr apelarse, y ser la segunda instancia la que ahora revisar el pedido, todo ello inaudita pars. Por qu el solicitante de una medida cautelar s tiene la posibilidad de que dos instancia lo oigan y el afectado con ella solo una? Creemos, por ello,
que el trmite es inconstitucional por afectar sin justificacin constitucional alguna la igualdad procesal de la
partes, pues de manera absolutamente clara, las dos partes en el proceso no tienen la posibilidad de emplear
iguales medios de defensa o, si se quiere, las dos partes no tienen igual posibilidad de acceso a los medios de
defensa.
Cfr. Priori Posada. Ob. cit., p. 189.

158

Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva

sivo de la medida pueda actuar de tal manera que haga ineficaces las
estas29.
Otro extremo que resta por comentar es respecto al momento en que
puede hacerse valer la oposicin. La norma acotada nos dice que una
vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin
dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento
de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
Pues bien, esta redaccin ha dado lugar a que se problematice el
momento desde el cual el afectado con la cautelar puede formular oposicin. Si partimos del principio de que toda medida cautelar se concede
y se traba sin conocimiento de la parte contraria, a quien se le notifica de
su existencia luego de ejecutada esta, no entendemos cmo se puede
decir que la oposicin se puede hacer valer una vez que haya sido dictada la medida cautelar, puesto que as se entendera que se puede oponer
el afectado desde el mismo da en que se expidi el auto cautelar, dado
que en puridad es ese el momento en que ha sido dictada la medida
cautelar.
Si fuera as, a travs de qu medios se puede haber enterado el
afectado de la existencia del auto que concede la cautelar? Si se supone que recin toma conocimiento del mismo al momento en que se ejecuta la medida y no antes. Extremo este que tampoco es regulado hoy
en da por el citado artculo 637, cuya redaccin anterior tena como segundo prrafo el siguiente: Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto
suspensivo.
Por consiguiente, hoy en da no se sabe en qu momento se le hace
conocer al afectado de la medida cautelar; esto es, si se le notifica del
auto tan luego se expida este o se debe de esperar a que se trabe de manera efectiva la cautelar.

29 Cfr. Barona Vilar, Silvia. Las medidas cautelares: Introduccin. En: Las medidas cautelares.
Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 40-41.

159

Manuel Enrique Valverde Gonzles

De otro lado, creemos que el artculo se podra prestar a confusin, habida cuenta que en la parte final seala que la formulacin de
la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. Nos ponemos en el
siguiente supuesto: En un caso determinado, el afectado toma conocimiento de una medida cautelar en su contra consistente en un secuestro conservativo contra uno de los vehculos de su propiedad, y formula
oposicin alegando que ya le pag la deuda a su acreedor, la que provena de un pagar, habra que esperar a que se lleve a cabo el secuestro
del vehculo para recin resolver la oposicin estando al texto legal citado? O es que la norma se ha puesto en la hiptesis donde el afectado ha
tomado conocimiento de la cautelar por otras vas que no son las convencionales y an mediando su oposicin igual se sigue adelante con la
traba de la cautelar? Habr que estarse a lo que resuelvan los juzgados
en ese sentido.

160

Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva


e indemnizacin por ejecucin de medida
cautelar innecesaria o maliciosa*1
Erick Veramendi Flores** ***

23

Sumario: Introduccin. I. Planteamiento del problema. II. Medida cautelar: actividad riesgosa? III. Indemnizacin y medida cautelar. IV. La teora asumida por el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil peruano. V. Supuestos de responsabilidad por
ejecucin de medidas cautelares innecesarias o maliciosas. VI. Derecho Comparado.
VII. Jurisprudencia. VIII. La medida cautelar como expresin de tutela jurisdiccional
efectiva. Conclusiones. Recomendaciones. Bibliografa.

Introduccin
No cabe duda de que en los ltimos tiempos se viene observando
en la prctica jurdica que los operadores del Derecho vienen ejerciendo en forma abusiva diversas instituciones del proceso, tales como las
medidas cautelares. As, dentro de nuestra experiencia hemos observado que ciertos operadores del Derecho formulan este tipo de medidas
como medio de coaccin para obtener beneficios ajenos al proceso, tal
como seala Podetti:

No hay duda que las medidas cautelares sobre los bienes, cualquiera sea su especie y su duracin, ocasionan perjuicios al litigante a
quien afectan. Como el embargo, todas las medidas cautelares limitan, en algn grado, las facultades de disposicin y de goce de los
bienes sobre las cuales recaen. Desde el secuestro, que priva de la tenencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad de

* Tesis para optar el grado de magster en la Universidad Nacional Hermilio Valdizn de Hunuco.
** Asistente en la funcin fiscal de la Segunda Fiscala Superior de Familia de Lima.
*** El valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y, en gran parte desconocido. No sera demasiado atrevido parangonar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso. Franceso Carnelutti.

161

Erick Veramendi Flores

disponer de l y usarlo, hasta la anotacin de la litis, que no impide en ningn grado el uso, ni tampoco la disposicin del bien, pero
puede hacer ms difcil la venta o disminuir su precio, todas las que
recaen sobre bienes pueden, en razn de esas limitaciones y de la
medida misma, ocasionar perjuicios al litigante cautelado (...)1.
As, la doctrina ha planteado como ejemplo, (...) cuando se traba
una inhibicin no obstante conocerse la existencia de bienes libres del
deudor o una intervencin de caja directa sin previamente intentar
un embargo de bienes, tales medidas suelen canjear por transacciones leoninas y claramente ventajosas para el abusador2. Dentro de la
doctrina nacional el profesor Nelson Ramrez Jimnez ha precisado lo
siguiente:

(...) [ello] explica la existencia, para vergenza de la justicia peruana, de aquel recordado carrusel de medidas cautelares en el tema
Luchetti, o de aquel otro en el caso de Panamericana Televisin, en
que una jueza dict de oficio una medida cautelar desde su casa, en
el momento en que vea por televisin el agravio que dice se cometa, notificndola va fax. Hay otras singularidades no famosas pero
igualmente impactantes, como la de aquella jueza que otorg posesin directa e inmediata a un precario, para evitar que sea lanzado, o la de aquel otro juez que paraliz una medida cautelar previamente otorgada por otro rgano judicial porque a l no le pareca
que haba apariencia de Derecho. Otra modalidad es el avocamiento simultneo de diferentes juzgados del pas sobre un mismo asunto, como aquel en el que se dictaron siete medidas cautelares por diferentes rganos judiciales de la costa peruana, unos ordenando el
zarpe de una nave, otros impidiendo ese zarpe de una nave, otros
nombrando un nuevo administrador, otros embargando la nave,
etc., a tal punto de contradictorias, que la Capitana del puerto de
Paita tuvo que hacer consultas jurisdiccionales para determinar
cul de las medidas cautelares deba ser la que se cumple3.

1
2

PODETTI, Ramiro J. Tratado de las medidas cautelares. Ediar Editores, Buenos Aires, 1956, p. 123.
PEYRANO, Jorge W. Abuso de los derechos procesales. En: Abuso procesal. Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2006, p. 82.
RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Abuso de las medidas cautelares. En: Derecho Procesal: III Congreso
Internacional. Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 311.

162

Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva

De nuestra parte solo formularemos una experiencia, una solicitud


de medida cautelar innovativa por la cual se paralizaba una edificacin,
bajo el pretexto de que el contrato de superficie era objeto de nulidad de
acto jurdico, sin tenerse en cuenta que esa medida resultaba totalmente
desproporcional e irracional, ya que cualquier dao se encuentra garantizado con la edificacin misma. As, seguramente el lector podr plantearse diversos ejemplos.
Con esta experiencia, el afectado por la medida cautelar innecesaria
o maliciosa recurrir a nuestro ordenamiento jurdico en busca de una
respuesta jurdica para buscar una reparacin de los daos y perjuicios
que pueda haber sufrido. Lamentablemente, nuestro ordenamiento jurdico no ofrece una adecuada proteccin a la vctima de una medida
cautelar innecesaria o maliciosa, como demostraremos en el presente artculo. Debemos aclarar que no es nuestro propsito establecer las costas, costos, multa o el dao a terceros por ejecucin de medida cautelar.
Finalmente, debemos mencionar que el tema a desarrollar se encuentra
justificado en la existencia de un vaco normativo por el cual los operadores del Derecho no estn otorgando una respuesta adecuada a los justiciables, a partir del cual esperamos contribuir a la eliminacin de dicho
vaco que nos permita una administracin de justicia acorde al valor
justicia.
I. Planteamiento del problema
Las normas procesales que regulan el proceso cautelar en el Cdigo Procesal Civil peruano establecen mecanismos adecuados para que el
ejecutante de una medida cautelar ofrezca una contracautela adecuada,
concreta y especfica para satisfacer los daos y perjuicios que eventualmente sufri el ejecutado por una medida cautelar innecesaria o maliciosa. Sin embargo, ello de nada habr servido si nuestro ordenamiento
jurdico nicamente hace posible reclamar los daos y perjuicios ocasionados por la ejecucin de una medida cautelar innecesaria o maliciosa
cuyo proceso principal ha concluido al ser declarado infundado, tal y
como se desprende del artculo 621 del Cdigo Procesal Civil, guardando silencio respecto de los daos y perjuicios ocasionados por la ejecucin de medidas cautelares cuyo proceso principal concluy en alguna

163

Erick Veramendi Flores

forma especial del proceso, con o sin declaracin sobre el fondo4 (desistimiento, allanamiento, amparo de una excepcin o defensa previa, improcedencia de la demanda, abandono del proceso, etc.); o, simplemente
si se modifica la decisin contenida en el proceso cautelar (caducidad de
la medida cautelar, amparo de la oposicin a la medida cautelar, etc.).
Estos supuestos no se encuentran regulados por nuestro ordenamiento
procesal, por lo que los daos y perjuicios ocasionados no son reconocidos por el rgano jurisdiccional.
De la misma forma, nuestro ordenamiento jurdico no hace referencia a las consecuencias patrimoniales en caso de que la medida cautelar resulte innecesaria o la afectacin sea excesiva, con independencia
de cul sea la conclusin del proceso principal. Sobre la base del artculo 627 del Cdigo Procesal Civil debe sealarse que es improcedente la
solicitud cautelar cuando la pretensin se encuentra suficientemente
garantizada.
Ante ello, nos encontramos ante un caso de laguna del Derecho5
y, como tal, debe ser resuelto por el juez pues as le exige el inciso 8)
del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per. No obstante ello,
los operadores jurdicos ante este vaco normativo vienen desconociendo principios generales del Derecho, tales como el de proscripcin del
abuso del Derecho, principio de no causar dao a otro, etc. Por ello, consideramos que se est restringiendo la tutela jurisdiccional efectiva en la
pretensin de indemnizacin por ejecucin de medidas cautelares innecesarias o maliciosas cuyo proceso principal ha concluido en cualquier
otra forma del proceso, distintos a ser declarado infundado.
En el presente artculo demostraremos que el supuesto regulado por
el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil resulta insuficiente para responder a los daos y perjuicios en los supuestos en los cuales el proceso asegurado con una medida cautelar concluya en cualquier forma

4
5

Vanse los artculos 321 y 322 del Cdigo Procesal Civil.


La laguna del derecho es definida como [El] suceso para el que no existe norma jurdica aplicable, pero
que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurdico. Estrictamente hablando, el suceso que
da origen a la laguna no est previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurdico, o puede ocurrir tambin que, a la consecuencia prevista, deba aadirse otra no prevista para el
mismo supuesto [RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico: Introduccin al Derecho. Fondo Editorial
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2007, p. 244].

164

Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva

especial del proceso, tales como los regulados en los artculos 321 y 322
del Cdigo Procesal Civil; ms an, demostraremos que an as la demanda sea amparada puede causar daos y perjuicios.
II. Medida cautelar: actividad riesgosa?
Nuestra respuesta es afirmativa. En ese sentido el autor argentino
Aldo Bacre seala lo siguiente:

[e]s sabido que las medidas cautelares sobre los bienes, cualquiera que sea su especie y duracin, ocasionan perjuicios al litigante a
quien los afecta. Como el embargo, todas las medidas cautelares limitan, en algn grado, las facultades de disposicin y de goce de los
bienes sobre los cuales recaen (...) Desde el secuestro, que priva de
la tenencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad
de disponer de l y de usarlo, hasta la anotacin de la litis, que no
impide en ningn grado su uso, ni tampoco la disposicin del bien,
pero puede hacer ms difcil la venta o disminuir su precio, todas
las que recaen sobre bienes pueden, en razn de esas limitaciones y
de la medida misma, ocasionar perjuicios al litigante cautelado6.

En ese sentido, la profesora Marianella Ledesma Narvez afirma:


(...) la obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar
dictada sea injusta sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con ella (...)7.
Asimismo, Juan Jos Monroy Palacios seala que el carcter contingente de las medidas cautelares, es decir, la imposibilidad de saber si aquella se encarrila en lo que a futuro ser una sentencia estimatoria (con
lo cual, junto al peculum in mora, se termina de demostrar su total utilidad y pertinencia), genera un riesgo que, sin duda, debe ser asumido
por quien solicita la medida8. Como se expone, existe consenso en establecer que la ejecucin de una medida cautelar constituye una actividad

6
7
8

BACRE, Aldo. Medidas cautelares: doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2005, pp.
202-208.
LEDESMA, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo III, Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
p. 83.
MONROY, Juan J. Teora cautelar. Chavn, Lima, 2005, p. 329.

165

Erick Veramendi Flores

riesgosa y como tal puede generar daos y perjuicios en el ejecutado, lo


cual debe ser asumido por quien la propuso.
III. Indemnizacin y medida cautelar
La medida cautelar como actividad riesgosa puede causar daos y
perjuicios en su ejecucin. Ahora, la doctrina ha desarrollado diversas
teoras al respecto, y desde el punto de vista procesal se han planteado
dos teoras: una subjetiva y otra objetiva. Otros consideran que se deben
aplicar las reglas del la responsabilidad civil y las reglas del abuso del
Derecho, especficamente el abuso del proceso. No obstante ello, no
existe criterio uniforme al respecto. A continuacin researemos las teoras desarrolladas9.
1. Tesis objetiva
Tambin llamada posicin procesalista. La responsabilidad se genera por la mera interposicin de la medida sin Derecho o inexistencia
de los presupuestos de la cautela, por la eventual ilicitud que intrnsecamente comportan10. Ral Martnez Botos seala que: (...) la responsabilidad del peticionante tiene su origen en la mera circunstancia de que la
medida haya sido trabada indebidamente, sea en virtud de desestimarse la pretensin principal con fundamento en la inexistencia del derecho alegado por el actor o bien por razones relativas a la improcedencia
de la cautelar o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inutilidad de estas (desistimiento o caducidad de la medida)11. El autor argentino Lino Enrique Palacio seala: La responsabilidad de que se trata
tiene su origen en la simple circunstancia de que la medida resulte en

La profesora Marianella Ledesma seala: Hasta el momento no hay una posicin uniforme en los criterios
judiciales acerca de la responsabilidad objetiva o subjetiva de esta. Si asumiramos la primera posicin, nos
llevara a sostener que el hecho objetivo de la victoria del demandado sobre el ejecutante de la medida, le
permitira el resarcimiento, pues se partira de la afirmacin que toda afectacin cautelar encierra un dao;
a diferencia de una posicin subjetiva que involucrara las circunstancias que hubieren motivado al ejecutante de la medida para asumir el riesgo de ella. La ausencia de una definicin normativa en la responsabilidad del ejecutante hace que dichas imprecisiones genere criterios contrarios en el tratamiento de la responsabilidad civil en torno al demandado vencedor ejecutado con una medida cautelar [LEDESMA NARVEZ,
Marianella. La pliza judicial en el proceso cautelar. Pontificia Universidad Ctolica del Per, Lima, 2008,
p. 7].
10 MAURINO, Luis Alberto. Abuso del Derecho en el proceso. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 59.
11 MARTNEZ Botos, Ral. Medidas Cautelares. Universidad, Buenos Aires 1994, p. 142.

166

Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva

definitiva haber sido trabada en forma indebida, sea en razn de rechazarse la pretensin principal con fundamento en la inexistencia del derecho reclamado por el actor o por motivos atinentes a la improcedencia
de la cautela o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inutilidad de estas (desistimiento o caducidad de la medida)12.
El autor Aldo Bacre seala que: Ya en el ao 1956, Podetti sostena
la necesidad de adoptar una doctrina objetiva a tenor de la cual se responsabilizaba al pago de los daos y perjuicios a quien obtuviera de la
jurisdiccin una medida cautelar infundada. Es decir, sera innecesario
probar su mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante
franquicia para obtener el resarcimiento de los daos injustamente ocasionados, por quien us la medida, en su beneficio, con la mejor buena
fe del mundo, pero a la postre sin derecho. Podra decirse utilizando
el lxico del Cdigo Civil, que en [este] caso existe, una presuncin iure
et de iure de dolo, culpa o negligencia. Y que la prueba de esas circunstancias es innecesaria para determinar la responsabilidad, pudiendo ser
til solo para probar el [quntum] de dao (...) En conclusin, para esta
tesis, las medidas precautorias se disponen bajo la responsabilidad de la
parte quien lo solicita, la que deber cubrir en todos los casos los daos
que pudiera ocasionar el pedido que se formulare sin derecho, siendo responsable sin necesidad de probarse que de su lado existi abuso,
dolo, culpa o negligencia. Esta teora se encuentra relacionada con la
responsabilidad objetiva y la teora del riesgo13.
Wetzler Malbrn citado por Norberto J. Novellino justifica la teora objetiva sealando: (...) el hecho de recurrir a la jurisdiccin a travs del dispositivo procesal de la cautela, implica de por s la asuncin
de una responsabilidad de tipo ritual, latente hasta tanto recaiga pronunciamiento judicial definitivo acerca del derecho que se procura asegurar. Si tal pronunciamiento fuera favorable a quien obtuvo la medida
(...) aquella responsabilidad habr cesado; pero si, en cambio, fuere adverso o bien otras circunstancias demostraron que la cautela fuera injustificada (v.gr. si se desistiera del derecho) deber efectivizarse en razn
de la inexistencia del derecho cuyo amparo se pretenda y del perjuicio

12 PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil: Procesos cautelares y voluntarios. Tomo VIII, AbeledoPerrot, Argentina, 1992, p. 89.
13 BACRE, Aldo. Ob. cit., p. 208.

167

Erick Veramendi Flores

ocasionado (...) No ha de buscarse, pues, el fundamento de esta responsabilidad en la conducta dolosa, culpable o abusiva del titular de la medida sino en la circunstancia de haberla solicitado14.
De otro lado, Carlos A. Colombo tambin citado por Norberto J. Novellino cuestiona la teora objetiva sealando: (...) califica de injusta la
doctrina objetiva por cuanto la disciplina (procesal) no pertenece a las
ciencias exactas y el error inculpable es posible; adems ha decretado la
medida y antes de hacerlo ha debido examinar si, en el caso, concurran
los presupuestos generales de las medidas cautelares y los requisitos en
particular, de la que dispone15.
Francisco Ramos Romeu16 hace referencia a las ventajas de la objetivizacin de la responsabilidad: si la ley dice que hay que condenar directamente al resarcimiento de los daos y perjuicios causados es porque no cabe entrar a examinar elementos culpabilsticos; el legislador ha
dispuesto que se pida obligatoriamente una caucin porque existe una
obligacin de indemnizar siempre, sin entrar a valorar aspectos de la
culpa; se recurre a normas procesales que regulan supuestos de responsabilidad para cubrir los supuestos de medidas cautelares por analoga;
de acuerdo a la naturaleza procesal de la medida cautelar debe buscarse
una respuesta en las normas procesales y no en las reglas de la responsabilidad extracontractual por culpa.
2. Tesis subjetiva
Tambin llamada posicin civilista. La responsabilidad por los
daos originados en una medida cautelar indebidamente trabada requiere la invocacin y demostracin de conducta ilcita de quien la
pidi17. Se exige siempre la concurrencia de dolo, culpa o negligencia
para imputar al sujeto de las consecuencias daosas de la medida cautelar, como tambin la demostracin de un preciso nexo causal entre esta

14 NOVELLINO, Norberto. Embargo y desembargo y dems medidas cautelares. La Ley, Buenos Aires, 1994,
p. 93.
15 Ibdem, p. 92.
16 RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles: anlisis jurdico econmico. Atelier,
Barcelona, 2006, pp. 240-242.
17 MARTNEZ Botos, Ral. Ob. cit., p. 143.

168

Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva

y el dao concreto18. Para esta tesis se exige la prueba del abuso o exceso en el Derecho, la peticin del damnificado y, por ltimo, la resolucin condenatoria respectiva. Se trata de sancionar la conducta del titular de la medida y no la legalidad o ilegalidad de la medida cautelar;
no se trata de una medida sin derecho o que no se den los presupuestos
especficos de la medida cautelar, sino del ejercicio de un derecho, que
siendo lcito termina ilcito por abuso de l19.
Segn Aldo Bacre, la responsabilidad por los daos causados por
una medida cautelar indebidamente trabada requiere la afirmacin y
prueba de la conducta ilcita de quien la pidi20. Para el autor la mayor
parte de la doctrina coincide en que la responsabilidad por daos y perjuicios derivados de medidas cautelares es de carcter subjetivo, de
modo tal que, para que la pretensin resarcitoria prospere es menester
que se acrediten los extremos de la responsabilidad extracontractual,
es decir, deben darse los siguientes presupuestos: a) existir peticin del
damnificado; b) afirmar y probar el abuso o exceso en el derecho por
parte de quien la requiri; es decir, sin culpa no hay responsabilidad;
c) demostrar que el comportamiento reprochable ha tenido relacin causal relevante con el hecho productor del dao, v. gr., que el fracaso de la
operacin de venta con un tercero se debi a la cautelar trabada; d) determinar la cuanta del dao.
Segn la teora subjetiva habr ejecucin irregular de medida cautelar cuando existi abuso o exceso de Derecho, es decir, en la pretensin principal, por tanto, se requerir que el solicitante de la medida
haya actuado con dolo, culpa o negligencia (esto significa que la contracautela no podr ser ejecutada inmediatamente como consecuencia
de la derrota del proceso, sino deber acreditarse el abuso de Derecho,
dolo, culpa o negligencia). En ese sentido, el autor argentino Norberto
J. Novellino seala que se considerara abuso de derecho cuando: (...)
contrara los fines que la ley tuvo en mira al reconocer los derechos o al
que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas

18 MASCIOTRA, Mario. La conducta procesal de las partes. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 92.
19 MAURINO, Luis Alberto. Ob. cit., p. 60.
20 BACRE, Aldo. Ob. cit., pp. 209-210. En ese mismo sentido se pronuncia Palacio, Lino Enrique en su obra
Derecho Procesal Civil. Tomo VIII.

169

Erick Veramendi Flores

costumbres (...)21. El abuso debe manifestarse en la obtencin de la medida, sin perjuicio que se concrete abusivamente, es decir, que la medida solicitada pueda perjudicar en la desproporcin de la peticin misma
sin perjuicio de que se ejerza o no en forma abusiva; una cosa es que se
abuse en el pedido y otra que lo solicitado sea correcto y que luego, se
haga efectivo.
Asimismo, algunos autores como Santiago C. Fassi, citado por Novellino, seala que a travs de ellos se llega a la conclusin de que la
responsabilidad del embargante en caso de rechazarse la demanda,
debe fundarse en su conducta culpable o imprudente o en la teora del
abuso de derecho, incumbiendo al embargado probar tales extremos22,
en ese mismo sentido se pronuncia Serantes Pea y Clavell Borrs. Norberto J. Novellino, hace referencia de algunos casos de procedencia de
indemnizacin por ejecucin de medida cautelar en abuso de derecho:
i) oponerse a la sustitucin de embargo preventivo trabado sobre sumas
de dinero por igual medida sobre bienes muebles de valor suficiente;
ii) embargar cereales en poder de terceros con error de derechos; iii) embargar jubilacin por saldo de crdito despus del remate del inmueble
hipotecario; iv) embargar un bien ajeno sin tomar las precauciones necesarias siendo dicho bien excesivamente superior al crdito en ejecucin
y habiendo insistido en mantener la traba aunque el tercero haya puesto de manifiesto incalificable indiferencia; de otro lado, precisa los casos
eximidos: i) el deudor sin domicilio en Repblica; ii) litigante declarado en rebelda; iii) deudor confeso, ya sea por confesin expresa o tcita y cuando como consecuencia de ello resultare verosmil el derecho
alegado; iv) demandado, que con su silencio, respuestas evasivas o negativa meramente general diera lugar a que se le tengan por reconocidos los hechos alegados por el accionante; v) litigante que hubiera obtenido sentencia favorable aunque estuviera recurrida; considero que los
casos se ampliarn conforme a la prctica y cada caso deber ser analizado conforme a la teora del abuso de derecho.
Como se ha descrito, esta teora incluye la responsabilidad civil extrancontractual por culpa y la teora del abuso del derecho.

21 J. NOVELLINO, Norberto. Ob. cit., p. 135.


22 Ibdem, p. 92.

170

Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva

3. Teora del riesgo


Sostiene Mario Masciotra que: La doctrina italiana invoca la teora
del riesgo Guiseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti y Piero Calamandrei-, pues considera que la fuente de la responsabilidad reside no tanto
en la eventual ilicitud, sino en la circunstancia de que quien solicita las
medidas cautelares acta a su propio riesgo y peligro, con la consecuencia de que son irrelevantes la mala fe o culpa grave, pues la responsabilidad es objetiva23. La solicitud de medida cautelar implica per se, la
asuncin del riesgo por el peticionante en caso de faltar el derecho, con
independencia de la buena o mala fe24.
Refiere Juan Carlos Ortiz Pradillo25 que parte de la doctrina alemana
ha considerado que la responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados al sujeto pasivo de las medidas cautelares constituye una clase de
responsabilidad que debera enmarcarse dentro de la categora de responsabilidad por riesgo. Si bien dicha clasificacin ha sido criticada por
cuanto no existe un parentesco real entre la responsabilidad por adopcin de las medidas cautelares con los autnticos casos de responsabilidad por riesgo, entendida esta como una responsabilidad para sectores
ligados a riesgos muy elevados. En Espaa, tambin se ha aceptado que
el acto de la medida cautelar asume el riesgo que conlleva su ejecucin.
Este autor considera que esta teora presenta problemas respecto de la
regla de la carga de la prueba, ya que el sujeto pasivo de la medida cautelar no podra resarcir los daos y perjuicios sufridos.
La teora del riesgo se encuentra recogida en la institucin de la responsabilidad civil extracontractual por responsabilidad objetiva. Si bien,
esta doctrina est dirigida a actividades riesgosas nacidas en la poca de
la revolucin industrial, no encontramos inconveniente en que se ample su campo de accin en este supuesto. Por ello, no consideramos vlido lo sostenido por el autor anteriormente mencionado.
Un instrumento internacional que recoge esta teora son los Principios y Normas del proceso Civil Transnacional, (versin espaol),

23 MASCIOTRA, Mario. Ob. cit., p. 93.


24 MAURINO, Alberto Luis. Ob. cit., p. 60.
25 ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. Las medidas cautelares en los procesos mercantiles. Iustel, Madrid, 2006,
p. 347.

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Erick Veramendi Flores

Borrador para Discusin N04 (al 18 de abril, 2003), The American Law
Institute - Unidroit, sealando en su artculo 8.3: El solicitante de la
medida cautelar tendr plena responsabilidad civil extracontractual a
favor de aquel contra quien la medida cautelar ha sido emitida y ejecutada si luego de su posterior reconsideracin, el Tribunal de Justicia determina que la medida no poda otorgarse. El Tribunal de Justicia puede
requerir al titular de la peticin cautelar que, de modo previo a su concesin, otorgue una garanta o que formalice su obligacin de asumir
el pago de indemnizacin suficiente, a satisfaccin de la corte26. En el
Congreso Nacional de Derecho Procesal de la Plata de 1981 se concluy
que la responsabilidad por abuso o exceso en las medidas cautelares se
rigen por las normas sustantivas27.
Finalmente, las diversas teoras respecto del tema propuesto estn
dadas y corresponder a cada legislacin adoptar las que consideren
ms adecuadas a su realidad. Respecto de las teoras a elegir, el profesor Francisco Ramos Romeu, comentando la Ley de Enjuiciamiento espaola seala: En definitiva, el rgimen de la responsabilidad por los
daos derivados de la tutela cautelar en la LEC 2000 es incompleto. Los
argumentos que habitualmente se utilizan a favor de uno u otro tipo de
responsabilidad no son muy contundentes. No hay motivos para excluir
que el legislador haya querido dejar completamente en manos de los
jueces la determinacin del tipo de responsabilidad aplicable a la tutela cautelar, y en este sentido, la solucin no dependera tanto de factores
legales como prcticos. Incluso si se quiere recurrir al CC, hay que tener
en cuenta las especialidades de la tutela cautelar28. De esta idea se desprende que corresponde a los legisladores dar contenido a la responsabilidad por ejecucin de medida cautelar innecesaria o maliciosa que no
est regulada en la legislacin.

26 QUIROGA, Anbal. Estudios de Derecho Procesal. Idemsa, Lima, 2008, p. 432.


27 CARBONE, Carlos A. Reparacin de los daos y perjuicios fundados en el abuso procesal. En: Abuso procesal. Ob. cit., p. 353.
28 RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 244.

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Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva

IV. La teora asumida por el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil
peruano
1. Antecedente legislativo
El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 no ha regulado la indemnizacin por ejecucin de medidas cautelares innecesarias o maliciosas. Esta institucin recin ha sido regulada en el Cdigo Procesal
Civil de 1993 en su artculo 621. Ello resulta evidente porque inicialmente la medida cautelar era concebida para asegurar lo resuelto en sentencia y no para ser utilizada como instrumento que perjudique al ejecutado. Al respecto, el profesor Nelson Ramrez Jimnez afirma: La
legislacin sobre la materia tambin tiene su cuota de culpa en este
drama. Es cierto que la situacin cautelar en el CPC (sic) de 1912 era deplorable, pues solo se legislaba a propsito de los embargos, y con especfica referencia a determinados procesos. El nuevo CPC abre la gama,
regula un proceso cautelar autnomo, establece un catlogo de opciones cautelares, incluidas las genricas, las innovativas, etc., y concede al
juez, en concordancia con su condicin de director del proceso, facultades pocas veces vistas (...)29.
2. El artculo 621 del Cdigo Procesal Civil
Conforme a las teoras expuestas consideramos que el artculo 621
del Cdigo Procesal Civil adopta la teora objetiva teora procesal
para establecer la responsabilidad por ejecucin de medida cautelar innecesaria o maliciosa. Pues la norma no exige que se verifique la existencia de dolo o culpa, simplemente requiere que el proceso principal
sea declarado infundado. Ahora, si bien es cierto, en el cdigo aparece
el ttulo de indemnizacin por medida cautelar innecesaria o maliciosa30, ello no modifica nuestra posicin, muy por el contrario, ampla su

29 RAMREZ JMENEZ, Nelson. Ob. cit., p. 311.


30 Al respecto, existe la siguiente jurisprudencia: [] que si bien es cierto el auto de vista no hace referencia
alguna respecto del tipo de responsabilidad imputada, sin embargo, al confirmar el auto apelado, acoge la teora objetiva de la responsabilidad que el juez ha aplicado al caso sin fundamentacin alguna, sealando que
dichas normas se refieren a la responsabilidad objetiva y que no es necesario acreditar el factor atributivo de
responsabilidad, a travs del dolo o culpa, sin tener en cuenta que el artculo 621, si bien es cierto no seala
expresamente qu tipo de responsabilidad se genera en los casos de demanda que haya estado asegurada por
una medida cautelar sea declarada infundada, sin embargo, la sumilla de esta norma se refiere a las sanciones
por medida cautelar innecesaria o maliciosa, por lo que el juzgador debe fundamentar por qu razn adopta
una determinada teora de la responsabilidad civil, y regular la indemnizacin teniendo en cuenta los factores

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Erick Veramendi Flores

campo de accin. En este sentido, la profesora Marianella Ledesma Narvez seala: (...) En la redaccin del artculo 621 del CPC, en ningn
extremo se hace referencia a la medida maliciosa o innecesaria, como s
aparece en la sumilla del artculo: sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa. Esto nos lleva a reflexionar sobre el carcter vinculante de dicha sumilla, en relacin al artculo 621 del CPC, pues no se
aprecia descripcin o referencia alguna al carcter malicioso o abusivo
de la medida para justificar la sancin pecuniaria. Es suficiente la sumilla del artculo para calificar de tal, el contenido de este?. Ahora bien,
esta sumilla s permite la apertura a otros supuestos de indemnizacin
por ejecucin de medida cautelar innecesaria o maliciosa. As, la medida
innecesaria debe ser entendida a la luz del artculo 627 del CPC, segn
el cual no procede medida cautelar cuando la pretensin se encuentra
debidamente garantizada; aqu podemos plantear el caso de que pese
a declararse fundada la demanda, no era necesario formular una medida cautelar, o siendo necesaria, esta fue excesiva porque super lo que
se pide en el proceso principal. De otro lado, la malicia procesal31 tiene
un contenido subjetivo, por ende, aqu podra incluirse diversos supuestos de conclusin del proceso tales como: cuando la medida cautelar sea
innecesaria o excesiva, cuando se renuncia al derecho que sustenta su
pretensin del demandante, cuando se declare el abandono del proceso,
cuando el demandante se desiste de la pretensin o del proceso, cuando
se declara fundada la oposicin a la ejecucin de la medida cautelar, etc.
Ahora como la norma contiene una laguna del derecho respecto de
las diversas formas de conclusin del proceso asegurado por una medida cautelar innecesaria o maliciosa y el juez no puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, consideramos que se
deben aplicar las normas de la responsabilidad extracontractual por responsabilidad objetiva ejercicio de actividad riesgosa. Esta posicin

atributivos de responsabilidad, as como la conducta procesal de ambas partes. Stimo. Que, en consecuencia,
el auto de vista al no fundamentar las razones por las que acoge la teora objetiva de la responsabilidad, adolece de motivacin aparente, con lo que vulnera el derecho de motivacin de resoluciones []. Casacin N
882-2008-Callao. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica. El Peruano, 30/01/2009, pp. 23793-23794.
31 Malicia procesal [] consiste en la utilizacin del proceso como instrumento para causar perjuicio a un
tercero; es una forma de dolo procesal y se contrapone a un deber de conducta; es el proceder de mala fe,
con un propsito avieso disimulado en el trmite del proceso [DE SANTO, Vctor. Diccionario de Derecho
Procesal. Universidad, Buenos Aires, 1991].

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Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva

es compartida por Mario Masciotra, quien afirma: Ello no obsta que el


damnificado por deducir la accin por indemnizacin de daos y perjuicios, aunque el mecanismo contemplado en la citada norma arroja notables ventajas por la celeridad y economa32, en ese sentido se ha pronuncia Aldo Bacre. Sin perjuicio de ello, en la parte final del presente
trabajo planteamos una modificacin de la norma33.
V. Supuestos de responsabilidad por ejecucin de medidas cautelares innecesarias o maliciosas
Ya el profesor Podetti propona: Puede derivarse del proceso
mismo, es decir, formalmente considerando: a) si se desiste de la medida; b) si queda sin efecto por no iniciarse el proceso definitivo; c) si la
medida se revoca por inexistencia de alguno de sus presupuestos especficos; d) si se deja sin efecto por resultar luego ineficaz la prueba de dichos presupuestos. Contina sealando: Puede derivar de la pretensin: a) si se desiste de la demanda principal (desistimiento de la accin
o de la instancia, en este ltimo caso si no se inicia la nueva demanda);
b) si la demanda principal es desestimada, por inexistencia del derecho
pretendido o de legitimacin sustancial activa o pasiva; c) si producida
la caducidad de la instancia no se inicia la nueva demanda (como el caso
de desistimiento de la instancia, sin iniciar nuevo proceso, se presume la
inexistencia del derecho que se cautel); d) si se rechaza la demanda por
prosperar la excepcin de cosa juzgada; e) si se acoge una excepcin dilatoria y no se modifica o inicia nuevamente la demanda34. Aldo Bacre35
propone las siguientes causales: a) cuando se deriva del proceso mismo:
si se desiste de la medida, si queda sin efecto por no iniciarse el proceso definitivo, si la medida se revoca por inexistencia de algunos de sus
presupuestos especficos, si se deja sin efecto por postular luego ineficaz
la prueba de dichos presupuestos; b) cuando se deriva de la pretensin:
si se desiste de la demanda principal, si la demanda principal es desestimada, por inexistencia del derecho pretendido o de la legitimacin sustancial activa o pasiva, si producida la caducidad de la instancia no se

32 MASCIOTRA, Mario. Ob. cit., p. 91.


33 De las ideas expuestas no est por dems que se debe incluir como una caracterstica de la medida cautelar,
su excepcionalidad. En tanto que las medidas de innovar e innovativas deben ser entendidas como residuales.
34 PODETTI, Ramiro J. Ob. cit., pp. 132-133.
35 BACRE, Aldo. Ob. cit., pp. 213-214.

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Erick Veramendi Flores

inicia la nueva demanda, si se rechaza la demanda, si se acoge una excepcin dilatoria. A continuacin desarrollamos algunas propuestas que
no han sido reguladas por el Cdigo Procesal Civil:
1. La medida cautelar maliciosa o innecesaria en las distintas formas de conclusin anormal del proceso
Hemos querido demostrar que las medidas cautelares innecesarias
o maliciosas no solo causan daos y perjuicios cuando la demanda es
declarada infundada, sino adems en las distintas formas anormales de
conclusin del proceso, supuestos que no han sido desarrollados legislativamente al desarrollarse el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil.
En efecto, el artculo 321 y 322 del Cdigo Procesal Civil establece las
formas especiales de conclusin del proceso (entindase tambin como
formas anormales de conclusin del proceso), por ende, conclusin de
la medida cautelar (caracterstica de instrumental), supuesto que no ha
sido previsto por el legislador peruano al redactar el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil. De all que la autora Marianella Ledesma Narvez,
comentando este artculo, seale: Otro aspecto a destacar de la norma
en comentario, es el supuesto de la demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la indemnizacin. En opinin de Ramrez, esta condicionante debe extenderse a los casos de la sentencia que
declare improcedente la demanda; igualmente cuando se declare fundada una excepcin, es tendencia conocida limitar el derecho a la indemnizacin solo para aquellos casos en que se declare infundada la demanda, tal como lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que
se trata de una deficiencia legislativa antes que una toma de posicin
al respecto, pues, el dao se produce con igual intensidad cualquiera
que sea la razn de la no tutela del derecho demandado. Para Monroy
en todos lo supuestos en los cuales el proceso termine sin una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligacin procesal que este restituya los derechos afectados al sujeto que
soport la medida36. En el mismo sentido, el profesor Nelson Ramrez
Jimnez seala: La regulacin contenida en el artculo 621 debe extenderse a los casos de sentencia que declare improcedente la demanda;
igualmente, cuando se declare fundada una excepcin (...). Creemos que

36 LEDESMA, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Ob. cit., p. 85.

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Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva

se trata de una deficiencia legislativa antes que de una toma de posicin


al respecto, pues el dao se produce en igual intensidad cualquiera que
sea la razn de la no tutela del derecho demandado37.
Al respecto, el profesor argentino J. Ramiro Podetti seala: Resumiendo y sistematizando los supuestos de responsabilidad y conforme
con lo expuesto precedentemente, el hecho constitutivo de la responsabilidad haber pedido la medida cautelar sin derecho puede derivar del instrumento usado (el proceso) o de la pretensin deducida en
justicia (el derecho subjetivo invocado) (...). Puedo derivar del proceso
mismo, es decir, formalmente considerando: a) si se desiste la medida;
b) si queda sin efecto por no iniciarse el proceso definitivo (artculo 57,
Ley N 14237); c) si la medida se revoca por la inexistencia de alguno de
los presupuestos especficos (cap. III): d) si se deja sin efecto por resultar luego ineficaz la prueba de dichos presupuestos (...). Puede derivar
de la pretensin: a) si se desiste de la demanda principal (desistimiento
de la accin o de la instancia, en este ltimo caso si no se inicia la nueva
demanda); b) si la demanda principal es desestimada por inexistencia
del derecho pretendido o de legitimacin sustancial activa y pasiva; c) si
producida la caducidad de las instancias no se inici la nueva demanda
(como el caso de desistimiento de la instancia, sin iniciar nuevo proceso,
se presume la inexistencia del derecho que no se cautel); d) si se rechaza la demanda por prosperar la excepcin dilatoria y no se modifica o
inicia nuevamente la demanda38. En ese sentido, resulta indudable que
ya la doctrina viene manifestndose en la procedencia de indemnizacin
por daos y perjuicios en los casos de formas anormales de conclusin
del proceso. A continuacin planteamos algunos supuestos.
2. Cuando la pretensin contenida en la demanda es declarada
fundada
Como premisa general podemos sealar que cuando existe pronunciamiento sobre el fondo fundabilidad, declarando el derecho a favor
del accionante; en este caso, no habra problemas en caso se solicite medida cautelar, es decir, el ejecutado no podra solicitar daos y perjuicios por ejecucin de medida cautelar. No obstante lo anteriormente

37 RAMREZ, Nelson. dem.


38 PODETTI, J. Ramiro. Ob. cit., pp. 132-133.

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Erick Veramendi Flores

establecido, consideramos que se debe tener presente que as la pretensin contenida en la demanda haya sido declarada fundada, si esta est
asegurada con una medida cautelar, puede causar daos y perjuicios
que deberan ser resarcidos al ejecutado. Tal sera el supuesto en el cual
se solicite una medida cautelar innecesaria o excesiva en uso abusivo
de la cautela y al que hace referencia la primera parte del artculo 627
del Cdigo Procesal Civil. En efecto, si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada y pese a ello se solicita una medida cautelar,
el ejecutante de la medida cautelar ser responsable de los daos y perjuicios, an as la demanda se declara fundada. La idea es evitar que la
medida cautelar se convierta en un instrumento de abuso de derecho,
contraviniendo los fines mismos de la institucin cautelar. Como primer
ejemplo, planteamos el caso de Juan que solicita el embargo en forma
de retencin de S/. 100,000.00 en perjuicio de Pedro, cuando Pedro nicamente le debe S/. 50,000.00, dinero que podra estar destinado a cubrir obligaciones de Pedro, por tanto, se materializan los daos y perjuicios; ello ser ms visible sobre bienes o actividades que el juez no
tiene conocimiento especializado de su valor econmico. Otro ejemplo que podemos plantear podra ser embargar los bienes o cuenta corriente del Estado (entindase los bienes que son embargados, es decir,
bienes de dominio privado), en este caso pese a que el Tribunal Constitucional dijo que son embargables los bienes de dominio privado, tambin es cierto, que estos bienes estaban destinados a algn proyecto que
causar daos y perjuicios a la Administracin Pblica. En la prctica
se puede observar que muchas veces se solicita medidas cautelares para
causar daos superiores a la pretensin que se pretende asegurar, de all
que consideramos trascendente reparar los daos y perjuicios generados
cuando una demanda es declarada fundada.
3. Cuando la pretensin contenida en la demanda es declarada
infundada
Cuando existiendo pronunciamiento sobre el fondo y la pretensin
del accionante es rechazada al ser declarada infundada, proceder la indemnizacin por daos y perjuicios, as lo autoriza el artculo 621 del
Cdigo Procesal Civil. En este supuesto no existe mayor problema para
la procedencia de los daos y perjuicios porque la norma expresamente la autoriza. Del contenido de la norma nosotros consideramos que
la norma asume la teora objetiva para la procedencia de la indemnizacin por daos y perjuicios, esto en razn de que la norma no exige que

178

Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva

se acredite que el peticionante de la medida cautelar actu con dolo o


culpa, nicamente exige que la demanda sea declarada infundada. De
otro lado, segn el artculo 200 del Cdigo Procesal Civil la pretensin
contenida en la demanda ser declarada infundada cuando no se prueban los hechos que sustenta la pretensin de la demanda; no obstante
ello, debemos manifestar que la improbanza de la pretensin contenida
en la demanda se dar no solo porque el demandante no tuvo el derecho en la pretensin contenida en su demanda, sino adems porque tenindolo, no pudo ser capaz de probarlo en juicio, es decir, porque no se
encontr en las condiciones materiales para ofrecer la prueba pertinente
que justifica su derecho, por tanto, este argumento refuerza la posicin
segn el cual el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil adopta la tesis objetiva para la procedencia de los daos y perjuicios. Ms an, podemos
ir ms all, y ponernos en el caso de pretensiones donde tanto el demandante como el demandado, tengan derechos legtimos sobre lo que constituye su pretensin, tal sera el supuesto de una pretensin de mejor
derecho de propiedad, donde eventualmente la pretensin contenida en
la demanda puede ser declarada infundada, pero este prob que tena
un ttulo legtimo y justo, pero se habra privilegiado otro ttulo por imperio de la ley; en este caso, al ser declarada infundada la demanda proceder a declarar la indemnizacin por daos y perjuicios segn el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil, ratificando que la teora objetiva es
la asumida por este artculo. Dicho sea de paso, compartimos esa posicin, pero mediante el presente trabajo pretendemos ampliarla a otro
tipo de supuestos de conclusin anormal del proceso.
Al respecto, el autor espaol Manuel Ortells Ramos, refirindose a
las medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, seala: En caso de revocacin por no estimacin de la demanda principal
el artculo 745 LEC remite al trmite para liquidar la deuda por responsabilidad del artculo 742 LEC, pero no establece ni por disposicin directa, ni por remisin al artculo 741 LEC si la responsabilidad es objetiva o por culpa. La duda se incrementa por la mencin expresa de los
casos de terminacin por renuncia y desistimiento en los que la responsabilidad es ms adecuada que en otros supuestos de no estimacin de
la demanda principal39. En suma, cuando una demanda es declarada

39 <https://www.rexurga.es/pdf/col163.pdf. Fecha: 04.01.2010>.

179

Erick Veramendi Flores

infundada puede ser que el solicitante de una medida cautelar no haya


probado su pretensin y haber actuado con dolo o culpa al momento de
solicitar la medida cautelar40. No obstante ello, tambin cuando la pretensin contenida en la demanda declarada es infundada puede ser que
el solicitante de la medida cautelar no haya actuado con dolo o culpa,
por tanto, el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil asume la teora objetiva para la procedencia de los daos y perjuicios, no importando el
dolo o culpa para solicitar la indemnizacin, basta que la demanda sea
declarada infundada.

4. Otros supuestos
No es objeto del artculo analizar cada uno de los supuestos de indemnizacin por ejecucin de medidas cautelares, as que procedemos a
desarrollarlas en forma enunciativa:
Consideramos que existi abuso en el ejercicio de un derecho subjetivo dentro del proceso abuso de derecho, an as la demanda
sea declarada fundada, cuando: (a) la demanda es declarada fundada pero hubo un exceso en el monto afectado por medida cautelar
o fue innecesaria solicitar la ejecucin de la medida cautelar porque
ella se encontraba garantizada y no exista peligro en el trmite del
proceso principal.
El solicitante de una medida cautelar habr actuado con dolo o
culpa en los siguientes casos: (a) cuando la demanda es declarada
infundada, aunque no en todos los casos; (b) cuando renuncia al derecho que sustenta su pretensin; (c) cuando es declarada fundada
una excepcin o defensa previa, segn el caso; (d) cuando se declare el abandono del proceso; (e) cuando el demandado reconoce la
demanda y se allana al petitorio; (f) cuando la demanda es declarada fundada pero existe un exceso al solicitar la medida cautelar o la
medida cautelar fue innecesaria; (g) cuando se declara la caducidad

40 Al respecto, el 3 Juzgado Civil de Lima en el Exp. N 03978-2005-2-1801-JR-CI, en la Res. N 10, seala: [] a mayor abundamiento, el carcter de innecesaria o maliciosa de una medida cautelar, no se da por
cualquier causa de rechazo de la demanda, sino cuando esta ltima ha sido declarada infundada, pues ello
significara que el derecho invocado en la demanda principal no fue acreditada en el proceso, caso diferente
al de autos en el cual, la demanda fue declarada improcedente liminarmente, y no existi pronunciamiento de
fondo respecto de la cuestin controvertida [].

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Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva

del derecho; (h) cuando el demandante se desiste de la pretensin


o del proceso; (i) cuando se declara fundada la oposicin a la ejecucin de la medida cautelar; (j) cuando se declare fundada la oposicin formulada por el ejecutado.
Consideramos que existe responsabilidad civil objetiva (teora de
riesgo) para determinar la responsabilidad civil en los daos y perjuicios derivados de ejecucin de medidas cautelares, cuando: (a) la
demanda es declarada infundada; (b) el ejecutante renuncia a su derecho, en el cual sustenta la pretensin de su demanda; (c) el proceso concluye por haberse declarado fundada una excepcin o defensa
previa; (d) el proceso concluye por declararse improcedente la demanda; (e) el proceso concluye por declararse en abandono el proceso; (f) el proceso concluye por sustraccin del mbito jurisdiccional;
(g) el proceso concluye por disposicin legal y el conflicto de intereses deja de ser justiciable; (h) el proceso concluye porque el juez declara la caducidad del derecho; (i) el proceso concluye porque el demandante se desiste de la pretensin o del proceso; (j) se declara la
caducidad de la medida cautelar por no haber formulado la demanda en el plazo de ley; (k) se vare la forma de medida cautelar o se
deja sin efecto por cambio de circunstancias del momento en que se
solicit la medida cautelar; (l) se declara fundada la oposicin a la
ejecucin de la medida cautelar; (m) se declara fundada la oposicin
formulada por el ejecutado.
Consideramos que existe responsabilidad civil objetiva (teora de
riesgo) para determinar la responsabilidad civil en los daos y perjuicios derivados de ejecucin de medida cautelar, pero previamente se deber determinar si la vctima renuncio a reclamar los daos
y perjuicios, cuando: (a) el proceso concluye porque el demandado
reconoce la demanda y se allana al petitorio; (b) cuando el proceso
concluye porque hubo conciliacin; y, (c) cuando el proceso concluye porque hubo transaccin.
Podra hacerse una divisin teniendo en cuenta la conclusin o suspensin del proceso. Supuesto de conclusin del proceso donde
habr responsabilidad civil por daos y perjuicios por ejecucin de
medidas cautelares, en conclusin del proceso por cosa juzgada:
(a) cuando la demanda es declarada fundada pero hubo un exceso
en el monto afectado por la medida cautelar o esta fue innecesaria;

181

Erick Veramendi Flores

(b) la demanda es declarada infundada; (c) el ejecutante renuncia a su derecho en el cual sustenta la pretensin de su demanda;
(d) cuando el proceso concluye por haberse declarado fundada una
excepcin o defensa previa, segn el caso; (e) cuando el proceso concluye por sustraccin del mbito jurisdiccional; (f) cuando el proceso concluye por disposicin legal y el conflicto de intereses deja de
ser justiciable; (g) cuando el proceso concluye porque el juez declara la caducidad del derecho; (h) cuando el proceso concluye porque el demandante se desiste de la pretensin o del proceso, segn
el caso; (i) cuando el proceso concluye porque el demandado reconoce la demanda y se allana al petitorio; (j) cuando el proceso
concluye porque hubo conciliacin; y, (k) cuando el proceso concluye porque hubo transaccin. De otro lado, el supuesto de conclusin del proceso donde habr responsabilidad civil por daos y
perjuicios por ejecucin de medidas cautelares, en conclusin del
proceso por suspensin: (a) cuando el proceso concluye por haberse declarado fundada una excepcin o defensa previa subsanable,
segn el caso; (b) cuando el proceso concluye por declararse improcedente la demanda; (c) cuando el proceso concluye por declararse en abandono; (d) cuando se declara la caducidad de la medida cautelar por no haber formulado la demanda en el plazo de ley.
VI. Derecho comparado
1. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina
Artculo 207 (Caducidad). Se producir la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieran ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratndose de obligacin exigible no se interpusiera la demanda dentro de los diez (10) das siguientes al de su traba,
aunque la otra parte hubiese deducido recurso. Las costas y los daos
y perjuicios causados sern a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y esta no podr proponerse nuevamente por la misma causa y como
previa a la promocin del proceso; una vez iniciado este, podr ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia. La
inhibiciones y embargos se extinguirn a los cinco (5) aos de la fecha
de su anotacin en el Registro que corresponda, salvo que a peticin de
parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo por orden del
juez que extendi en el proceso.

182

Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva

Artculo 208 (Responsabilidad). Salvo en el caso de los artculos 209, inciso 1, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se
excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin
la condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte la hubiere
solicitado.
La determinacin del monto se sustanciar por el trmite de los incidentes o por juicio sumario, segn que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisin sobre
este punto ser irrecurrible.
2. Ley de Enjuiciamiento espaola
Artculo 745 (Alzamiento de las medidas tras sentencia absolutoria
firme):
Firme una sentencia absolutoria, sea en el fondo o en la instancia, se alzarn de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se
proceder conforme a lo dispuesto en el artculo 742 respecto de los
daos y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado.
Lo mismo se ordenar en los casos de renuncia a la accin o desistimiento de la instancia.
Artculo 730 (Momentos para solicitar las medidas cautelares)
(...) 2. Podrn tambin solicitarse medidas cautelares antes de la
demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones
de urgencia o necesidad.
En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarn sin
efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoci de la solicitud de aquellas en los veinte das siguientes a su
adopcin. El tribunal, de oficio, acordar mediante auto que se alcen
o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados,
condenar al solicitante en las costas y declarar que es responsable
de los daos y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del
cual se adoptaron las medidas (...).

183

Erick Veramendi Flores

3. Cdigo Procesal Civil de Paraguay


Artculo 702. Responsabilidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 700, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por
cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin lo
condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo hubiere
solicitado. La determinacin del monto de estos se sustanciar por
el trmite del proceso de conocimiento sumario.
VII. Jurisprudencia
La jurisprudencia nacional ha sido insuficiente respecto del tema
tratado, debido a que algunos tribunales consideraban que no era procedente revisar en casacin lo resuelto en medida cautelar por ser variable41. No obstante ello, este criterio no resulta aplicable en el incidente por el cual se determina la pretensin de indemnizacin por ejecucin
de medida cautelar innecesaria o maliciosa. As, el profesor Manuel Snchez-Palacios Paiva42 ha manifestado que los autos que ponen fin al proceso pueden producirse a lo largo de todo el proceso, considerando que
es revisable en casacin la resolucin expedida en aplicacin del artculo
621 del CPC, pues fija o desestima una indemnizacin definitiva y final,
como se consider en el Recurso de Casacin N 3222-99 y resolucin
del 11/01/2000. Sin embargo, procedemos a reproducir alguna jurisprudencia que hemos podido encontrar, dicho sea de paso no existe uniformidad de criterio:
a. (...) que si bien es cierto el auto de vista no hace referencia alguna
respecto del tipo de responsabilidad imputada, sin embargo, al confirmar el auto apelado, acoge la teora objetiva de la responsabilidad
que el juez ha aplicado al caso sin fundamentacin alguna, sealando que dichas normas se refieren a la responsabilidad objetiva y que
no es necesario acreditar el factor atributivo de responsabilidad, a
travs del dolo o culpa, sin tener en cuenta que el artculo 621, si
bien es cierto no seala expresamente qu tipo de responsabilidad

41 Casacin N 2718-2009-Piura. El Peruano 01/02/2010, p. 27301.


42 SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de casacin civil: praxis. Cuzco, Lima, 2002, p. 37.

184

Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva

se genera en los casos de demanda que haya estado asegurada por


una medida cautelar sea declarada infundada, sin embargo, la sumilla de esta norma se refiere a las sanciones por medida cautelar
innecesaria o maliciosa, por lo que el juzgador debe fundamentar
por qu razn adopta una determinada teora de la responsabilidad
civil, y regular la indemnizacin teniendo en cuenta los factores atributivos de responsabilidad, as como la conducta procesal de ambas
partes. Stimo. Que, en consecuencia, el auto de vista al no fundamentar las razones por las que acoge la teora objetiva de la responsabilidad, adolece de motivacin aparente, con lo que vulnera el derecho de motivacin de resoluciones (...)43.
b. (...) El artculo 621 del Cdigo Adjetivo tiene previsto que si se declara una demanda cuya pretensin principal, el titular de dicha
pretensin, adems de las costas y costos y de la multa que se le imponga queda obligado a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados; siendo as, para que sea viable la pretensin indemnizatoria
tiene que darse necesariamente la condicin de que la demanda del
proceso principal haya terminado mediante sentencia de mrito que
declare infundada la demanda; condicin que no se da en el presente caso, en virtud de que el proceso termin con una sentencia inhibitoria (...)44.
c. (...) si bien es cierto (...) la obligacin de dar suma de dinero se declar improcedente la demanda interpuesta (...); tambin es verdad
conforme consta de la diligencia de embargo de fojas veinticinco y
veintisis sobre el vehculo de placa de rodaje UG (...) este fue entregado a su propietario al haberse variado la forma de embargo (...)
se ha establecido que el bien embargado cumpla un servicio pblico de transporte de pasajeros habiendo permanecido paralizado por
ms de cuatro meses, debiendo el a quo determinar prudencialmente el monto de la contracautela para resarcir los daos y perjuicios
ocasionados al demandado (...)45.

43 Casacin N 882-2008-Callao. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de


Justicia de la Repblica. El Peruano, 30/01/2009, pp. 23793-23794.
44 PASCO COSMPOLIS, Mara. Medidas Cautelares Interpretadas: exgesis del precedente jurisprudencial.
Normas Legales, Lima, 2001, p. 274.
45 Ibdem, p. 12.

185

Erick Veramendi Flores

d. La responsabilidad derivada de embargo trabado indebidamente,


en un proceso es de origen legal y no de tipo contractual. Debe distinguirse la responsabilidad derivada de un embargo ilegal (embargo contra legem) y el embargo levantado al haberse declarado infundado (Cas. N 40-95-Lima)46.
e. La privacin del uso de un vehculo embargado indebidamente constituye un perjuicio susceptible de indemnizacin. Aunque la
prueba aportada no sea completamente asertiva sobre los gastos hechos, se supone que ha debido reemplazarlo mediante el pago de
otro medio de transporte por el tiempo que estuvo vigente el embargo. En caso de no haber pruebas acerca del quantum de los daos
causados por el acto ilcito, pero s acerca de la existencia de estos,
cede la regla clsica del onus probandi y el juzgador puede y debe
fijar el importe de la indemnizacin por los perjuicios reclamados
(Exp. N 1299-94 Lima)47.
VIII. La medida cautelar como expresin de tutela jurisdiccional
efectiva
Es sabido que la tutela jurisdiccional efectiva es de contenido complejo que importa: el derecho de acceso a los tribunales; el derecho de
obtener una sentencia fundada en derecho congruente; el derecho a la
efectividad de las resoluciones judiciales; y el derecho al recurso legalmente previsto. Ahora, las medidas cautelares se encuentran ntimamente ligadas a la efectividad de las resoluciones judiciales. Por ello, cuando
proponemos incrementar el mbito de responsabilidad por ejecucin de
medidas cautelares no estamos restringiendo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sino buscamos optimizarla, toda vez que la solicitud
de medida cautelar tambin debe encontrarse acorde a derecho (donde
encuentra un lmite legtimo), lo que tambin constituye manifestacin
de la tutela jurisdiccional efectiva.

46 Proceso Civil en su jurisprudencia. En: Dilogo con la jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 540.
47 dem.

186

Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva

Conclusiones
El artculo 621 del Cdigo Procesal Civil no regula la pretensin de
indemnizacin por ejecucin de medida cautelar innecesaria o maliciosa en todos los supuestos de conclusin del proceso, limitndose
nicamente al caso de que la demanda sea declarada infundada, por
ende, existe laguna del derecho respecto de los dems supuestos.
La laguna del derecho existente en la regulacin del artculo 621 del
Cdigo Procesal Civil debe ser completada en aplicacin de los principios generales del Derecho. Consideramos que es aplicable la responsabilidad objetiva por ejecucin de actividad riesgosa, regulada
en el artculo 1970 del Cdigo Civil, asimismo, la teora del abuso
del proceso regulada en el artculo 103 de la Constitucin, en concordancia del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, adems del principio de moralidad contenido en los artculos 109 y 112
del Cdigo Procesal Civil.
El artculo 621 del Cdigo Procesal Civil asume la teora objetiva
teora procesal, en la pretensin de indemnizacin por ejecucin
de medida cautelar innecesaria o maliciosa.
Las pretensiones de un proceso principal que ha sido asegurado por
una medida cautelar innecesaria o maliciosa, o de otro que ha concluido en una forma especial distinta a ser declarado infundado,
debe ser resuelto a la luz de las reglas de la responsabilidad civil extracontractual por responsabilidad objetiva por ejercicio de actividad riesgosa, de conformidad con el artculo 1970 del Cdigo Civil.
Recomendaciones
Consideramos que se debe modificar el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil, asumiendo una responsabilidad civil extracontractual objetiva por ejercicio de actividad riesgosa; se debe incluir la responsabilidad
en caso de exceso en la medida cautelar o cuando se pide innecesariamente. Asimismo, se debe establecer que proceden en las distintas formas de conclusin del proceso, tales como: (a) cuando renuncia al derecho que sustenta su pretensin; (b) cuando es declarada fundada
una excepcin o defensa previa, segn el caso; (c) cuando se declare el
abandono del proceso; (d) cuando el demandado reconoce la demanda

187

Erick Veramendi Flores

y se allana al petitorio; (e) cuando se declara la caducidad del derecho; (f) cuando el demandante se desiste de la pretensin o del proceso;
(g) cuando se declara fundada la oposicin formulada por el ejecutado
con la medida cautelar; (h) se declare fundada la apelacin formulada
por el ejecutado; y, (i) cuando se declara la caducidad de la medida cautelar, entre otros.

188

La tutela cautelar en
el proceso constitucional de amparo
1

Yolanda Soledad Tito Puca*

Sumario: I. Introduccin. II. El papel garantista de la medida cautelar. III. Los presupuestos o requisitos del pedido cautelar. 1. Apariencia del derecho (fumus boni
iuris). 2. Peligro en la demora (periculum in mora). 3. Adecuacin. 4. Contracautela. 5. La necesaria concurrencia de todos los requisitos. IV. Otros aspectos de la medida cautelar en el amparo. 1. El principio inaudita altera par. 2. La apelacin de la medida cautelar sin efecto suspensivo. 3. La demanda de amparo infundada en primera
instancia y los efectos de la apelacin. 4. La sentencia final fundada y la conversin en
medida ejecutiva. 5. La demanda infundada y las consecuencias para el solicitante de
la medida cautelar. V. Casos de tutela cautelar en la justicia constitucional. 1. El caso
del Exp. N 41048-2007. 2. El caso de la STC Exp. N 00607-2009-PA/TC. 3. El caso
de la RTC Exp. N 02173-2009-PC/TC. VI. Las medidas cautelares para la proteccin
de los derechos humanos. VII. A manera de conclusin.

I. Introduccin
Los procesos constitucionales con especial mencin del amparo estaban regulados por legislacin que, aunque importante y destacada para su tiempo, era dispersa y no permita, en algunos casos, una
mejor proteccin de los derechos fundamentales, sobresaliendo en algunos casos la proteccin de acertada jurisprudencia. Luego, el cambio
de la legislacin anterior (para el amparo, la Ley N 23506) al vigente
Cdigo Procesal Constitucional trajo consigo la optimizacin en el trmite de los procesos constitucionales en muchos aspectos, aunque en
relacin con la regulacin de la medida cautelar se ha limitado a los artculos 15 y 16 del mencionado cuerpo legal, dando paso ms bien a la
actividad supletoria del Cdigo Procesal Civil. A ello se suma que, por

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Con estudios de Maestra en
Derecho con mencin en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Miembro del rea de Derecho
Constitucional de Gaceta Jurdica y del equipo de investigacin de la revista Gaceta Constitucional.

189

Yolanda Soledad Tito Puca

ser el otorgamiento de las medidas cautelares concedidas a travs de resoluciones (conocidas comnmente como autos en la prctica judicial),
estas no llegan de ordinario al conocimiento del Tribunal Constitucional, salvo que se trate de un proceso de amparo contra resolucin judicial (en este caso sera una resolucin cautelar emitida en un proceso de
amparo); es decir, un amparo contra medida cautelar. Caso contrario,
sera difcil poder acceder a estas decisiones jurisdiccionales pues no son
publicadas.
Una valiosa oportunidad para analizar jurisprudencialmente la medida cautelar con especial relevancia del papel del juez constitucional
cuando analiza los requisitos para la procedencia de esta la tenemos en
la Resolucin N 1, de fecha 10 de febrero de 2010, emitida en el proceso cautelar del expediente de amparo N 41048-2007 del Quinto Juzgado
Especializado en lo Constitucional de Lima1, que comentaremos.
Resulta entonces que la casustica sobre el tema es poca, pero relevante, por ejemplo, la STC Exp. N 00023-2006-PI/TC, que si bien se
emiti en un caso de anlisis abstracto referido a la tutela cautelar frente a actos administrativos de origen municipal y regional, resulta importante tenerla en cuenta para cualquier estudio sobre las medidas cautelares en todo tipo de procesos de amparo. Al mismo tiempo, deben
considerarse la STC Exp. N 06356-2006-PA/TC y la RTC Exp. N 021732009-PC/TC, donde el Tribunal Constitucional interpreta los efectos de
la medida cautelar y su conversin en medida ejecutiva ante una sentencia fundada en ltima instancia.
Volviendo a nuestra normativa procesal constitucional, es posible
verificar que proceden las medidas cautelares en los procesos de amparo, hbeas data y cumplimiento, en los procesos competenciales y
en el de accin popular2; no obstante, no es posible otorgarse medidas

Resolucin que ordena se precise que el proceso de convocatoria para elegir magistrados al Tribunal
Constitucional es para cubrir una vacante y no dos; que se expida resolucin legislativa de nombramiento, su publicacin en el diario oficial y se tome juramento a Javier Jess Ros Castillo como magistrado del
Tribunal Constitucional. Resolucin judicial publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo
2, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2010, p. 49 y ss.
Para el caso de los procesos de accin popular, la medida cautelar procede siempre que se cumpla con un presupuesto especial: que la demanda de primer grado haya sido declarada fundada. Siendo esto as, es correcto afirmar que los efectos de la sentencia fundada de primera instancia no son inmediatos, sino que se requiere presentar un escrito solicitando la medida innovativa, la cual conforme al texto del artculo 94 del

190

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

cautelares en el proceso de inconstitucionalidad ni en el proceso de hbeas corpus.


As, la redaccin de nuestra legislacin procesal constitucional es
como sigue:
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 15.- Medidas cautelares3
Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto
violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3
de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o
razonable para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin
conocimiento de la contraparte y la apelacin solo es concedida sin
efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas
cautelares que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto suspensivo.
Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de
la pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por
ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio
que por la misma se pueda ocasionar en armona con el orden pblico, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados
constitucionales.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin
efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de
la legislacin municipal o regional, se correr traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus

Cdigo Procesal Constitucional se limitar a la suspensin de la eficacia de la norma considerada vulneratoria. TITO PUCA, Yolanda Soledad. El proceso constitucional de accin popular. Anotaciones conceptuales y pautas para incoar una demanda. En: Gaceta Constitucional. Tomo 13. Gaceta Jurdica, Lima, enero de
2009, p. 155.
Artculo modificado por la Ley N 28946, publicada el 24 de diciembre de 2006.

191

Yolanda Soledad Tito Puca

recaudos, as como la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervencin del Ministerio
Pblico. Con la contestacin expresa o ficta, el juez resolver dentro
del plazo de tres das, bajo responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de
aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621,
630, 636 y 642 al 672.
Artculo 16.- Extincin de la medida cautelar
La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolucin que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada.
Si la resolucin final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, producindose una conversin de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos
de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfaccin del
derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una
resolucin modificatoria o extintiva durante la fase de ejecucin.
Si la resolucin ltima no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidacin de costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede
promover la declaracin de responsabilidad. De verificarse la
misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se proceder a la liquidacin y ejecucin de los daos y, si el juzgador lo
considera necesario, a la imposicin de una multa no mayor de diez
Unidades de Referencia Procesal.
La resolucin que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparacin indemnizatoria y la multa lo
es con efecto suspensivo.
En lo que respecta al pago de costas y costos se estar a lo dispuesto
por el artculo 56.
A tales efectos, valga anotar que en este trabajo nos limitaremos a
analizar la medida cautelar en el proceso de amparo en casos genricos,

192

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

es decir, para casos distintos a la cautela derivada de un proceso de impugnacin de actos administrativos referidos al mbito municipal y regional4 que se regula en el tercer y cuarto prrafos del artculo 15 del
Cdigo Procesal Constitucional; y, diferentes de aquella tutela cautelar
solicitada en el amparo interpuesto para la inaplicacin de normas legales autoaplicativas5.
II. El papel garantista de la medida cautelar
La existencia de las medidas cautelares se explican desde el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva que comprende el acceso a la justicia y
el debido proceso6. Este ltimo derecho, contenido en el artculo 139.3
de la Constitucin, se encuentra contenido por una serie de garantas,
formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento
efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentra comprendida una persona, pueda considerarse como justo7.
Esta tutela no se agota en la sola provisin de proteccin jurisdiccional, sino que debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno y rpido de su finalidad, de modo que
la proteccin jurisdiccional sea real, ntegra, oportuna y rpida; siendo all donde aparecen las medidas cautelares pues ellas garantizan el
aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando que el tiempo que tome el decurso del proceso y las incidencias
de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecucin
incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen
tan importante funcin con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas advienen en una institucin que conforma este derecho

5
6
7

Sobre el tema vide ABAD YUPANQUI, Samuel B. La inconstitucional regulacin de la medida cautelar
contra actos administrativos locales o regionales. En: Actualidad Jurdica. N 141. Gaceta Jurdica, Lima,
agosto de 2005, pp. 137-140; CASTILLO CRDOVA, Luis. Un caso de apelacin de la medida cautelar sin
efecto suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas. En: Revista Jurdica del
Per. N 86. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 15-29; y, SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. La
tutela cautelar en los procesos constitucionales de la libertad contra las actuaciones de los gobiernos regionales y locales. En: Actualidad Jurdica. N 172, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2008, pp. 175-180.
En ese caso puede revisarse a CASTILLO CRDOVA, Luis. Un caso de apelacin de la medida cautelar sin
efecto suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas. En: Revista Jurdica del
Per. N 86. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 15-29.
Sin entrar en polmica al respecto. Ver el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. Ns 06149-2006-PA/TC y 06662-2006-PA/TC (acumulados), ff. jj. 37-42.

193

Yolanda Soledad Tito Puca

fundamental, una institucin a travs de la cual se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el derecho a
la tutela judicial efectiva protege tambin el acceso a una medida cautelar
y su mantenimiento, siempre y cuando no varen los presupuestos que la
han habilitado8.
Es decir, la tutela cautelar forma parte del contenido (derecho implcito) de la tutela jurisdiccional efectiva y, en especfico, del derecho
al debido proceso, pues, a pesar de no regularse el derecho a la tutela cautelar de modo expreso en la Constitucin, ya se ha reconocido su
importancia gravitante en otros casos. As, el Tribunal Constitucional
peruano reconoce que no existira debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adoptada por esta9. En efecto, una irregularidad relacionada con la concesin
de una medida cautelar puede importar la violacin del derecho a la tutela jurisdiccional (debido proceso) pues la medida es una de las maneras de efectivizar una sentencia final.
De otro lado, pero en el mismo camino, y siguiendo a Eduardo
Couture se seala que la medida cautelar se otorga ms en inters de
la administracin de justicia que del propio solicitante, pues cuando el
Estado pone su autoridad al servicio del acreedor del peligro, no acta
solamente en defensa de la satisfaccin de un bien privado, sino en beneficio del orden jurdico en su integridad. As, se admite que existe un
orden pblico cautelar que obliga a un acto de ponderacin al momento de la concesin (o no) de la medida pues trasciende al mero inters particular, es decir, la jurisdiccin no funciona uti singulo sino uti
civis, garantizando la seriedad de la funcin jurisdiccional, el imperium
judicis10.
De ese modo, el proceso cautelar se desarrolla para salvaguardar la eficacia de la propia funcin jurisdiccional, siendo entonces que
la accin cautelar pasa a tener por objeto garantizar, no solo el derecho

8 STC Exp. N 06356-2006-PA/TC, ff. jj. 8 y 9.


9 STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 49.
10 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La medida cautelar en el proceso de hbeas data. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 157, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre 2006, p. 152.

194

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

subjetivo per se directamente, sino la propia actividad jurisdiccional,


indirectamente.
III. Los presupuestos o requisitos del pedido cautelar
Debemos sealar siguiendo al Tribunal Constitucional en su STC
Exp. N 00023-2005-PI/TC que la teora cautelar debe ser leda desde
la Constitucin de lo contrario estaramos frente a una medida cautelar vaca de contenido constitucional sustantivo. As, esta teora nos
indica que son necesarios determinados elementos para obtener una
medida cautelar vlida, estos presupuestos o requisitos del pedido cautelar son: apariencia del derecho, peligro en la demora y adecuacin.
1. Apariencia del derecho (fumus boni iuris)
Segn este presupuesto, al analizar el pedido cautelar, el juez debe
verificar que la pretensin principal es aparentemente fundada.
Estamos ante un juicio simple de verosimilitud, sin que ello signifique que exista certeza (ella se reserva para la sentencia del proceso
principal) pues solo se trata de una cognicin primaria. Esa verosimilitud no sugiere que el juez evale a futuro la fundabilidad de la pretensin sino que considere, por lo menos, que la pretensin tiene un sustento jurdico que la hace discutible. De ese modo, para Monroy Palacios,
esta es la razn de ser de la verosimilitud, sealando que es tambin llamada fumus bonis iuris porque para la obtencin de la medida cautelar
se requiere solo un humo de la existencia del derecho que solicita el
demandante, siendo ilgico pretender colocar a la certeza como presupuesto de las medidas cautelares11.
Entonces, la existencia de los elementos de verosimilitud deben ser
apreciados y evaluados prudencialmente por el juez12 quien conceder
la medida cautelar cuando el peticionante le haya presentado una apariencia de derecho que lo persuada de un futuro resultado favorable.

11 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002,
pp. 173 y 174.
12 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima,
2006, p. 417.

195

Yolanda Soledad Tito Puca

As, para Monroy Glvez, este requisito de apariencia puede estar en un


instrumento pblico o privado o, de pronto, en la contundencia con que
estn descritos los hechos que sustentan la pretensin en la demanda,
aunque creemos que ello no debe entenderse literalmente para todos los
casos. No obstante, debemos admitir que cuando se trate de salvaguardar derechos o bienes constitucionales de especial cuidado resultar fundamental el escrito que contiene la solicitud cautelar. As, aunados con
los dems requisitos para la concesin de la medida, es importante analizar si, de no admitirla, estaramos ante un supuesto donde el derecho devendra en irreparable en los trminos del Cdigo Procesal Constitucional de modo que convenga amparar el pedido de cautela provisional.
En cualquier caso, se trata de un requisito cuya evaluacin no es posible normarla al detalle, estando sometida a la decisin del juzgador
que, para no ser arbitraria, deber estar expresada en la resolucin cautelar o en la denegatoria. La apariencia de derecho es algo ms que una
peticin impactante, debe ser razonable y fundamentada, debera ser
probada13.
Respecto al fumus boni iuris, el Alto Colegiado ha sealado que
segn este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensin principal, es razonable que la adopcin
de esta medida tenga como presupuesto la apariencia de buen derecho constitucional, que no responde a que la pretensin sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De all que lo que se exige del juzgador en este caso es
un juicio simple de verosimilitud, es decir, se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia, mediante los
documentos acompaados por el solicitante de la medida cautelar, se
declarara fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible al momento de sentenciar 14.
2. Peligro en la demora (periculum in mora)
Bajo este supuesto o requisito, el juez deber evaluar si con la medida se protege al derecho de un severo perjuicio mientras se tramita

13 MONROY GLVEZ, Juan. La formacin del proceso civil peruano. 2 edicin, Palestra, Lima, 2004, p. 124.
14 STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.

196

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

el proceso principal. Muchos tratadistas coinciden con Piero Calamandrei15 en que este es el presupuesto ms importante para la concesin de
una medida cautelar pues es la condicin tpica y distintiva de las providencias cautelares.
De la lectura de la doctrina16, debe entenderse que este peligro en la
demora se refiere a aquel dao que puede producirse mientras llega la
tutela efectiva (la tardanza en emitirse la sentencia final) de modo que
un riesgo tal no haga ilusoria la ejecucin del fallo. Bien se ha dicho que
esto no nos debe llevar a entender que el demandado efectuar todo
tipo de actos tendientes a impedir el cumplimiento de lo pretendido
sino que es el tiempo, en su llano transcurrir, el que hace que los efectos
de la sentencia final puedan resultar intiles o inoperantes.
Con relacin a la carga de la prueba sobre la existencia del peligro
en la demora, el Tribunal Constitucional ha establecido que esta recae
en el demandante, siendo necesario matizar esta afirmacin a nivel de
los procesos constitucionales, pues de lo que se trata es que se acredite,
al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que
se alegue como derivado del peligro que justifique la adopcin de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipottico, y, adems, de tal gravedad que sus consecuencias sean irreparables.
Ahora bien, el peligro puede verificarse en la demora del propio
proceso, ms an si en teora siempre es muy posible que se sucedan
cambios a la situacin de hecho que exista al momento de interponerse la demanda, lo cual hara necesario que se procure conservar la situacin existente o, de ser el caso, que se modifique, de modo que al

15 Algunas voces como Monroy Glvez, si bien consideran relevante este presupuesto, no estn de acuerdo con
que el peligro en la demora es el verdadero fundamento de la teora cautelar.
16 Valga anotar que, Fbio Cardoso Machado seala entre otros datos interesantes que a su parecer la tutela
cautelar protege la futura y eventual satisfaccin contra la amenaza de dao irreparable (periculum damnum
irreparabile), en cambio, cuando estamos frente ante un peligro ante la demora en la satisfaccin (periculum in mora), se trata en realidad de un presupuesto de concesin de la tutela urgente satisfactiva y no de tutela cautelar. As tambin otras interesantes disquisiciones de CARDOSO MACHADO, Fbio. Condiciones
de fungibilidad entre medidas cautelares y anticipatorias. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo
IX, Palestra, Lima, 2006, pp. 133-146. De todos modos, sobre lo antedicho se ha sealado al respecto que el
agravio irreparable es una expresin del peligro en la demora sin que puedan advertirse matices en sus efectos prcticos, por lo que nos parece que a la fecha resulta innecesario presentarlos como figuras jurdicas autnomas. Ver: MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 819.

197

Yolanda Soledad Tito Puca

momento de emitirse la sentencia final pueda cumplirse lo declarado en


ella efectivamente.
Es en especial este punto (el peligro en la demora y los efectos que
se daran de no atenderse la cautela) lo que justifica y a la vez resulta ser
la esencia de las medidas cautelares, pues es all donde se hace necesaria la presencia de un juez que asegure la realizacin de la sentencia definitiva, de modo que esta no se pierda por el devenir implacable del
tiempo.
Al respecto, se destacan los lmites al perjuicio del demandante del
amparo que solicita la medida cautelar, reconocidos por la doctrina y
la jurisprudencia comparada: (1) que de la suspensin se siga una perturbacin grave de los intereses generales y de los bienes constitucionales de carcter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el afianzamiento de las competencias de los gobiernos locales y regionales; y
(2) que produzca una perturbacin grave de los derechos fundamentales o libertades pblicas de terceros17.
3. Adecuacin
El requisito de la adecuacin exige que la medida cautelar deba ser
congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento (la pretensin principal) lo que permitir no desnaturalizar la funcin de la cautela. As, conforme al principio de mnima injerencia18, la medida cautelar deber afectar lo menos posible los intereses del sujeto sobre quien
recae.
Conforme con lo indicado por los redactores del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional19, el Tribunal Constitucional ha sealado
en la STC Exp. N 00015-2005-AI/TC que los dos requisitos antes
sealados (verosimilud del derecho y peligro en la demora) son

17 STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.


18 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 188.
19 Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 15.- Medidas cautelares (primer prrafo)

Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y
que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. ().

198

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

suficientes o mnimos para la concesin de una medida cautelar, sin


embargo, consideramos que ello no resulta ser del todo cierto.
En sede constitucional, la adecuacin es un presupuesto exigible y
debe ser entendida desde el principio de proporcionalidad20 pues si a
pesar de contar con apariencia en el derecho y sea evidente el peligro
que causar la llegada de la decisin final se solicita una medida cautelar que no resulta adecuada o idnea, esta no debe ser otorgada.
La medida cautelar debe ser interpuesta con el propsito de tutelar
adecuadamente el derecho fundamental que viene siendo vulnerado o
sobre el cual pesa una amenaza cierta y de inminente realizacin, as,
una medida cautelar ser adecuada para la tutela de la pretensin fundamental cuando afecte del menor modo posible los bienes o derechos
de la parte demandada o, en todo caso, cuando resulte proporcional con
el fin que se persigue21.
4. Contracautela
Aqu corresponde mencionar que la contracautela o caucin fue
considerada por la doctrina como un requisito ms para la concesin
de las medidas cautelares, sin embargo, su naturaleza es distinta pues
busca garantizar el resarcimiento del potencial dao que pueda causar la medida cautelar si es que finalmente no se ampara el proceso
principal.

20 En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha argumentado: Lo que desde una perspectiva procesal se conoce como principio de congruencia o, en la teora cautelar como principio de adecuacin o principio de mnima injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada
sea no solo idnea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan daina que incluso cause
mayores estragos al peligro de dao irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En sntesis, el juez
que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida
adoptada, no solo se restrinja al mbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que
se presente (por ejemplo, entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella frmula que
lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son protegidos a travs del principio de proporcionalidad y, en concreto, a travs de los subprincipios de idoneidad y necesidad. Se trata de optimizar
las tcnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no solo de
quien solicita una medida cautelar, sino tambin y con mayor rigor an, de quien los va a sufrir (STC Exp.
N 01209-2006-PA/TC, f. j. 62, las cursivas son nuestras).
21 STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.

199

Yolanda Soledad Tito Puca

Como se sabe, en los procesos constitucionales no se exige contracautela22. A favor se muestra Abad Yupanqui quien considera que tratndose del amparo, exigir una garanta real (prenda, hipoteca) o personal (fianza) para ejecutar la medida cautelar limitara la eficacia de la
institucin, pues impedira el acceso a aquellas personas que sufren una
afectacin en sus derechos fundamentales y carecen de medios econmicos suficientes23.
Sin embargo, existen voces discrepantes que sealan que si bien la
tutela cautelar debe otorgarse cuando se haya interpuesto para evitar
que se cause un dao, satisfacer una necesidad urgente o evitar perjuicios debe concederse con fianzas patrimoniales de modo que se disuadan los recursos obstruccionistas de la justicia constitucional24. Al respecto, consideramos que puede someterse a discrecionalidad del juez,
dependiendo del tipo de pedido; o, tambin como sugiere Landa,
podra ofrecerse una caucin juratoria, es decir, que se jure satisfacer
los daos que se produzcan si es que la sentencia final es adversa al
solicitante.
De cualquier manera, como dijimos al principio, la caucin no
puede ser considerada como un requisito o presupuesto ms de la cautela25, pues esta se realiza bsicamente en funcin de una potestad judicial, es decir, que salvo casos expresamente regulados por la norma,
no es requisito previo para la concesin de la medida cautelar, sino que
constituye un dispositivo accesorio aplicado en funcin de la libertad interpretativa del juez, siendo un mecanismo de proteccin para el sujeto
afectado con la medida cautelar26.
5. La necesaria concurrencia de todos los requisitos
As, visto todo lo anotado supra, tenemos que solo dados los presupuestos de la medida cautelar arriba explicados (lase verosimilitud, peligro en la demora y adecuacin), el juez constitucional

22 Aunque el ltimo prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional no proscribe la aplicacin supletoria del artculo 613 del Cdigo Procesal Civil.
23 ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 600.
24 LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 144.
25 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., pp. 168 y 169.
26 Ibdem, p. 169.

200

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

discrecionalmente decretar la medida determinando los alcances de su


decisin y sealando qu clase de actos la integran.
Adems de los requisitos mencionados, si se trata de un pedido de
tutela cautelar que coincide (de ah la validez del trmino medidas coincidentes en vez de medidas temporales sobre el fondo) con el objeto de
la pretensin en el proceso principal exige una gran labor de anlisis de
los jueces sobre los requisitos o presupuestos que deben conformar la
cautela que se solicita.
En estos casos es importante tambin atender a la actuacin de la
parte solicitante, pues es quien persuade al juzgador de que cumple
con todos los presupuestos para el otorgamiento de la medida; en ese
contexto, el relevante rol del juez siempre deber prevalecer, ya que en
atencin a la variabilidad que caracteriza a las medidas cautelares es posible que este concluya que la solicitud es excesiva, impertinente, que no
protege un posible fallo definitivo o simplemente que ya no estn dados
los presupuestos que permitieron otorgarla o, incluso, puede decidir revocarla luego de otorgada.
IV. Otros aspectos de la medida cautelar en el amparo
Fueron saludado por la doctrina27 como algunos de los cambios positivos del Cdigo Procesal Constitucional respecto a la legislacin anterior: tramitar la solicitud sin correr traslado a la otra parte (inaudita pars);
y, la medida cautelar sin efectos suspensivos, por lo que ahora resultan
temas importantes para el anlisis. En el mismo sentido, es pertinente
dar cuenta de cmo el Colegiado Constitucional interpreta la conversin
de la medida cautelar en medida ejecutiva, en jurisprudencia emitida
recientemente.
1. El principio inaudita altera pars
La legislacin derogada (Ley N 23506) sealaba expresamente que
la solicitud de suspensin del acto violatorio28 (entindase como una
medida cautelar innovativa) deba ser informada a la parte contraria

27 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 421 y 422.


28 Ley de Hbeas Corpus y Amparo, Ley N 23506 (derogada).
Artculo 31.- Medida de suspensin del acto violatorio (segundo prrafo).

201

Yolanda Soledad Tito Puca

dndole la posibilidad de que efecte sus descargos, es decir, exista


participacin plena del afectado con la medida. Sin embargo, con la expedicin del actual Cdigo Procesal Constitucional, esta situacin se
modifica y ahora estamos frente a una ejecucin inmediata que se tramita sin conocimiento de la contraparte o inaudita altera pars.
Este cambio fue altamente destacado por voces autorizadas, en el
sentido de que si bien es cierto que estamos frente a una suspensin
del contradictorio y que, en efecto, constituye una limitacin temporal
del ejercicio del derecho de defensa, cumple un rol emergente para
proteger el derecho constitucional agraviado, emergencia que a su vez
es satisfecha a travs de la ejecucin inmediata cautelar; no queda la
menor duda que este es el caso en que con mayor razn debe estar vigente la suspensin del contradictorio29.
Al respecto, preferimos cierta la posicin que seala que si partimos
de la premisa de que el proceso es el instrumento de la jurisdiccin y
que la tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional: no debera
ser posible obtener ninguna forma de tutela jurisdiccional sin proceso30,
es decir, sin participacin del afectado pues no se le involucra sino hasta
despus de la ejecucin de la medida cautelar.
Como est planteado en nuestro Cdigo Procesal Constitucional,
qu sucede con quines sufren una resolucin cautelar injusta o ilegtima? La doctrina y el legislador deberan considerar la importancia de
contar con el contradictorio del afectado con la medida de modo que el
juez constitucional verifique la verosimilitud del derecho o el peligro
en la demora, por lo menos, a discrecionalidad de este en el caso concreto. Planteamos ello pues, como se sabe (y veremos en los casos reseados ms adelante), si apelamos de una medida cautelar sea o no injusta, gravosa o excesiva no detendremos los efectos de esta, pues la
apelacin es sin efecto suspensivo, por lo que estimamos que en casos
as sera mejor el contradictorio del afectado.

De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el juez o la corte superior
resolver dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. ().
29 MONROY GLVEZ, Juan. La medida cautelar en el proceso de amparo peruano. En: Lecturas sobre
temas constitucionales, N 3, p. 17. Citado por CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios Ob. cit. p. 421.
30 ARIANO DEHO. Eugenia. El nuevo procedimiento cautelar. En: Actualidad Jurdica. N 188, Gaceta
Jurdica, Lima, julio de 2009, p. 16.

202

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

2. La apelacin de la medida cautelar sin efecto suspensivo


Ahora bien, respecto a los efectos de la apelacin de la medida cautelar, tenemos que la Ley de Hbeas Corpus y Amparo ya derogada31 sealaba que la resolucin poda ser apelada con doble efecto, es decir,
que la entonces denominada medida de suspensin de acto violatorio
se suspenda hasta que sea ratificada en segunda instancia. Esa consecuencia de la impugnacin a primera vista luce como un obstculo que
no se condeca con la urgencia de una medida cautelar, en cambio, con
el vigente Cdigo Procesal Constitucional la medida cautelar a pesar de
ser apelada contina vigente, pues se otorga sin efecto suspensivo.
No pretendemos negar nada de lo dicho como motivos atendibles
para el cambio de la legislacin derogada a la vigente, pues los argumentos en teora resultaran contundentes si lo que se quiere es conservar
el carcter reservado clsico de la tutela cautelar adems de resguardar
la tutela de urgencia (satisfactiva y cautelar) que deben atenderse en los
procesos constitucionales; no obstante, existiran casos como el del Exp.
N 41048-2007 (que analizaremos), donde la medida cautelar se otorga
a pesar de a nuestro parecer no verificarse los presupuestos para su
concesin por lo que valdra la pena cuestionarse sobre los efectos de la
apelacin.
En este tipo de casos especialsimos cmo podra detenerse conforme a ley un despropsito logrado bajo la tutela cautelar si la apelacin es sin efecto suspensivo? No acatando lo ordenado por el juzgado
constitucional32? Es esa una salida fundada en Derecho?
Mencionamos esto dado que el artculo 4 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial33 dispone el carcter vinculante de las decisiones judiciales,

31 Ley de Hbeas Corpus y Amparo, Ley N 23506 (derogada)


Artculo 31.- Medida de suspensin del acto violatorio (segundo prrafo)

(). La resolucin que dicta el juez, o en su caso, la corte ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
32 En el caso mencionado, el Congreso de la Repblica aparentemente iba a optar por no acatar lo ordenado.
33 Ley Orgnica del Poder Judicial
Artculo 4.- Carcter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de la administracin de justicia

Toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal
o administrativa que la ley seala.

203

Yolanda Soledad Tito Puca

sealando que todos debemos acatar tales resoluciones en sus propios


trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir
sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal
o administrativa que la ley seala.
Entonces si, en el proceso de amparo, presentando un recurso de
apelacin contra la medida cautelar no obtenemos su suspensin cmo
podra desvincularse el afectado con la medida del cumplimiento de tal
resolucin? Al parecer no habra salida, salvo que el juez revoque su
propia resolucin, si verifica que no se cumplieron o no se cumplen los
presupuestos para la concesin de la medida.
En estos casos debera apelarse a la autonoma procesal del Tribunal
Constitucional atendiendo al caso concreto o, si se prefiere, realizar un
cambio legislativo para tales supuestos.
3. La demanda de amparo infundada en primera instancia y los
efectos de la apelacin
A todo lo sealado supra surge un tema adicional. En atencin a lo
dispuesto en el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional no es posible la aplicacin del artculo 630 del Cdigo Procesal Civil34 a las medidas cautelares en los procesos constitucionales.
En efecto, el ltimo prrafo del artculo 15 indica que: En todo lo
no previsto expresamente en el presente Cdigo [Procesal Constitucional], ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618,
621, 630, 636 y 642 al 672. Como se verifica, excepta expresamente la
supletoriedad del artculo 630 del Cdigo Procesal Civil que regula la

Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin, fuera de la organizacin jerrquica del Poder Judicial,
puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar
procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad poltica, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada
caso.

Esta disposicin no afecta el derecho de gracia.
34 Cdigo Procesal Civil
Artculo 630.- Cancelacin de la medida

Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiera sido impugnada. ().

204

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

cancelacin de la medida cautelar; es decir, que si se desestima la demanda en primera instancia, no se cancela la medida cautelar35 aunque esta
haya sido apelada.
Es lgico imaginar que tales efectos responden a la naturaleza tuitiva de los procesos constitucionales, pero en un caso extremo (como sucedi, por ejemplo, en las medidas cautelares que permitieron el ingreso de vehculos y autopartes usadas que fueron otorgadas en el Poder
Judicial)36 Qu hacer con los efectos de la medida cautelar en esos
casos? A nuestro parecer, el juez puede decretar que la apelacin se conceda con efecto suspensivo en aplicacin del principio de elasticidad del
artculo III del Ttulo Preliminar que seala que el juez y el Tribunal
Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales. Ello tambin en atencin a la autonoma procesal constitucional,
que alude a las facultades que posee la jurisdiccin constitucional para
adecuar (modular y/o crear) las reglas procesales en los procesos de su
sede. Aunque valga aclarar que ello depender de la especial sensibilidad del caso en concreto como el que planteamos supra donde el otorgamiento de medidas cautelares para el ingreso al pas de automviles
usados significaba la afectacin de los derechos a la vida, a la salud y a
un ambiente equilibrado.
Sabemos que ello resulta complejo a la comprensin de los duchos en Derecho Procesal37, quienes apelan a la existencia de una teora (nica) del proceso. Al respecto queremos resear lo indicado por
Hberle cuando presenta al Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado en la jurisprudencia alemana, en

35 MARTEL CHANG, Rolando. Ttulo Preliminar y medidas cautelares en el Cdigo Procesal Constitucional.
En: Actualidad Jurdica. N 131, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2004, pp. 107 y 108.
36 Recientemente: STC Exp. N 05961-2009-PA/TC y la STC Exp. N 00001-2010-PCC/TC. En este ltimo expediente, en el proceso de conflicto competencial iniciado por el Ministerio de Transportes contra el Poder
Judicial, se decidi declarar nulas de pleno derecho un nmero indeterminado de resoluciones judiciales, incluyendo medidas cautelares otorgadas por jueces del Poder Judicial, que permitan el ingreso de vehculos
y autopartes usados en evidente desacato a la normativa legal vigente y los reiterados pronunciamientos del
Tribunal Constitucional sobre el tema.
37 En ese mismo sentido, se ha sealado que a menudo resulta difcil explicar determinadas sentencias fuera
de los crculos especializados del Derecho Constitucional, porque la opinin pblica, e incluso los abogados, no acaban de entender que el Tribunal acte adoptando decisiones no previstas por la ley. Vide: AJA,
Eliseo y GONZLEZ BEILFUSS, Markus. Conclusiones generales. En: Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el legislador en la Europa actual. Eliseo Aja (editor). Ariel, Barcelona, 1998, p. 261.

205

Yolanda Soledad Tito Puca

el sentido que la autonomizacin del Derecho Procesal Constitucional


frente a otras normas procesales ha llegado a tal punto que parece imprescindible ante las tareas constitucional-judiciales segn la Constitucin y las leyes del TFCA [Tribunal Federal Constitucional Alemn]38.
As seala que el Derecho Procesal Constitucional significa en dos sentidos la concretizacin de la Constitucin. De un lado, es por s mismo
Derecho Constitucional concretizado y por el otro, le sirve al TFCA a
concretizar la Constitucin39.
El principio de elasticidad, que tiene reconocimiento legal y es desarrollado en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional,
impone a la jurisdiccin ordinaria y a la constitucional exigir el cumplimiento de las formalidades pero solo si con ello se logra una mejor
proteccin de los derechos fundamentales. Por el contrario, cuando una
exigencia comporta la desproteccin de los derechos y, por ende, su vulneracin irreparable, entonces las formalidades deben adecuarse40 o, de
ser el caso, prescindirse41, de modo que los fines de los procesos constitucionales se realicen debidamente42.
Entonces, si como sabemos, la finalidad de los procesos constitucionales es garantizar la supremaca de la Constitucin y la plena vigencia de los derechos constitucionales, opinamos que en virtud de ello, la
apelacin en los trminos propuestos puede ser concedida con efecto suspensivo, es decir, con prescindencia de una exigencia o formalidad que en el caso concreto no atiende a los fines de los procesos

38 HBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional alemn. Traduccin de Vernica Tanizo, en: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 1, Mxico, 2004, pp. 15-44, p. 39.
39 Ibdem, p. 19.
40 Tenemos el caso donde se pondera a favor del derecho a la identidad de un nio frente a la cosa juzgada de
un proceso de filiacin concluido, admitindose que ahora se aplique la prueba de ADN, STC Exp. N 005502008-PA/TC. Por otro lado, entre varios, mencionemos la STC Exp. N 07873-2006-PC/TC, que convierte
el proceso de cumplimiento en amparo para la mejor proteccin de derechos fundamentales y un hbeas corpus se convierte en amparo (STC Exp. N 05761-2009-PHC/TC). Por ltimo, ms recientemente, la STC
Exp. N 05366-2009-PC/TC, donde se seala que los jueces constitucionales pueden convertir el proceso de
cumplimiento en amparo ante comprobadas amenazas a la vida y a la integridad.
41 La STC Exp. N 05296-2007-PA/TC seal que el plazo de prescripcin sealado en el Cdigo Procesal
Constitucional no es obligatorio ante la vulneracin de deberes y derechos constitucionales; asimismo, respecto a esta institucin procesal tambin se ha pronunciado, en especfico, en relacin al plazo para interponer el recurso de agravio constitucional en casos de narcotrfico y lavado de activos: STC Exp. N 026632009-PHC/TC, RTC Exp. N 02748-2010-PHC/TC y STC Exp. N 03245-2010-PHC/TC.
42 STC Exp. N 00266-2002-AA/TC, f. j. 7.

206

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

constitucionales. Es decir, valdra analizar casusticamente respecto de


los efectos ocurridos con una demanda infundada en primera instancia.
4. La sentencia final fundada y la conversin en medida ejecutiva
Como ya hemos anotado, una medida cautelar tiene como finalidad
asegurar provisionalmente los efectos de la futura decisin jurisdiccional definitiva y la neutralizacin de los perjuicios irreparables que podran ocasionarse durante el proceso.
Si obtenemos una sentencia fundada, los efectos de la medida cautelar estn previstos legalmente en el segundo prrafo del artculo 16 del
Cdigo Procesal Constitucional:
Si la resolucin final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, producindose una conversin de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos
de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfaccin del
derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una
resolucin modificatoria o extintiva durante la fase de ejecucin.
Al respecto, tenemos que los efectos de la conversin de la medida
cautelar en medida ejecutiva son los siguientes43:
1. En primer lugar, la conservacin de las situaciones creadas
al amparo de la imposicin de las medidas cautelares. Ello quiere
decir que los embargos u otras medidas cautelares dictadas durante
el transcurso del proceso, se mantienen en fase de ejecucin, a fin de
asegurar la satisfaccin del derecho demandado.
2. En segundo lugar, la posibilidad de solicitar nuevas medidas ejecutivas, adicionales a las medidas cautelares convertidas en tales, a
efectos de asegurar la satisfaccin de la pretensin del demandante. Esto, en tanto puede resultar que las medidas cautelares transformadas en ejecutivas no sean suficientes para lograr la satisfaccin

43 As lo propone YESQUEN LIHIM, Katherine Fiorella. Aproximaciones sobre las medidas cautelares en los
procesos constitucionales y su conversin en medidas ejecutivas. En: Gaceta Constitucional. N 34, Gaceta
Jurdica, Lima, octubre de 2010, p. 113.

207

Yolanda Soledad Tito Puca

del demandante, por lo que es completamente factible solicitar una


medida ejecutiva que pretenda esta satisfaccin.
3. En tercer lugar, la extincin de los presupuestos de la medida
cautelar, dado que (i) ya no existe la apariencia del derecho, sino
que ya existe un derecho otorgado o reconocido de manera cierta; y
(ii) se dilucid el peligro en la demora al haberse culminado el proceso que amerit el dictamen de la medida cautelar. En relacin a
la adecuacin, diramos que este se conservara, pero esta vez como
una congruencia y proporcionalidad entre las medidas ejecutivas
dispuestas y los mandatos expresos establecidos en la sentencia estimatoria. Es decir, tambin debe responderse a criterios de proporcionalidad y congruencia en las medidas ejecutivas, pues de lo contrario estaramos atentando contra los derechos del demandado.
Entonces, la medida cautelar tiene en la conversin en medida ejecutiva, la herramienta para asegurar el cumplimiento de la sentencia fundada en ltima instancia. Es por ello que el juez constitucional debe verificar meticulosamente que la solicitud de tutela cautelar cumpla con
los presupuestos para ser otorgada (verosimilitud o apariencia en el derecho, peligro en la demora y adecuacin) dadas las consecuencias que
acarrea, pues de convertirse en medida ejecutiva permitir la continuidad en el tiempo de las situaciones ordenadas en la resolucin cautelar.
5. La demanda infundada y las consecuencias para el solicitante
de la medida cautelar
Aunque en los procesos constitucionales no se exige contracautela como medio para garantizar el potencial dao que pueda causar la
medida cautelar; si no se ampara la pretensin principal (se declara infundada la demanda de amparo), es importante mencionar que nuestra legislacin prev consecuencias para el solicitante que no obtuvo una
sentencia de fondo fundada. As, se liquidarn los costas y costos que
haya producido el expediente cautelar.
Asimismo, es importante conocer que el legislador ha contemplado
una carga pues seala la norma que correr por cuenta del sujeto afectado por la medida cautelar promover la declaracin de responsabilidad. De verificarse esta, en modo adicional a la condena de costas y costos mencionada lneas arriba, se proceder a la liquidacin y ejecucin

208

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

de los daos y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposicin de


una multa que no podr ser no mayor de diez Unidades de Referencia
Procesal.
Finalmente, anotemos que la resolucin que fija las costas y costos
es apelable sin efecto suspensivo; en cambio, la que establece la reparacin indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo. Lo referente
al pago de costas y costos se regula por el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional44.
V. Casos de tutela cautelar en la justicia constitucional
1. El caso del Exp. N 41048-2007
Se trata de un caso de amparo ventilado en un juzgado especializado en lo constitucional45, la dificultad de entender los hechos que ocasionaron el conflicto radica principalmente en intentar ordenar la sucesin
de eventos que se produjeron, incluso antes de la eleccin del demandante como magistrado del Tribunal Constitucional46.
Ocurri que el abogado Javier Jess Ros Castillo interpone demanda de amparo47 contra el Congreso de la Repblica con la finalidad de que se acate la validez, vigencia y eficacia plena de su eleccin
como miembro del Tribunal Constitucional por el Pleno del Congreso el 13 de junio de 2007 y, en consecuencia, se comunique al Tribunal

44 Cdigo Procesal Constitucional



Artculo 56.- Costas y Costos

Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrn las costas y costos que el juez establezca a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el juez, este podr condenar al
demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurri en manifiesta temeridad.

En los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al pago de costos.

En aquello que no est expresamente establecido en la presente ley, los costos se regulan por los artculos 410
al 419 del Cdigo Procesal Civil.
45 Mediante Resolucin Administrativa N 319-2008-CE-PJ, de fecha 17 de diciembre de 2008, el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial instaur la especialidad constitucional solo para la Corte Superior de Justicia
de Lima.
46 A tales efectos, cfr. TITO PUCA, Yolanda Soledad. La medida cautelar en el proceso de amparo. Anlisis de
la resolucin del caso Ros Castillo, pp. 25-27. Asimismo, vase, SALCEDO, Carlo Magno. Una medida
cautelar inslita: El caso Ros Castillo y otros casos, pp. 17-22. Ambos en: Actualidad Jurdica. Tomo 196,
Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2010.
47 Datos obtenidos del relato de los hechos anotados en la RTC Exp. N 04907-2008-PA/TC.

209

Yolanda Soledad Tito Puca

Constitucional su designacin como magistrado, debiendo recibir el juramento correspondiente.


Luego de la declaracin de improcedencia en dos instancias, el expediente es elevado al Tribunal Constitucional mediante recurso de agravio constitucional (RAC) y este en mayora48 considera que el auto de rechazo liminar debe ser revocado y, en consecuencia, admitirse a trmite
la demanda de amparo, pues por lo complejo del caso era necesario precisar la diferencia entre los conceptos de renuncia y declinatoria, los pormenores de los hechos ocurridos en el Congreso y si la renuncia al cargo
constitua competencia exclusiva del Congreso o del Tribunal Constitucional. Ya devuelta la causa a primera instancia y admitida la demanda
por el Quinto Juzgado Constitucional de Lima, es que el accionante, con
fecha 2 de febrero de 2010, solicita la medida cautelar del anlisis.
Entonces, luego de admitida en primera instancia la demanda de
amparo del Exp. N 41048-2007 por el Quinto Juzgado Constitucional de
Lima, el demandante presenta una solicitud cautelar, a efectos de que:
a) Se ordene al Congreso de la Repblica que, en el plazo de dos das
hbiles de notificada la resolucin que le conceda la medida cautelar, emita y publique en el diario oficial El Peruano la resolucin
legislativa que le designa como magistrado del Tribunal Constitucional, debido a que este en su sesin de fecha 13 de junio de 2007,
actuando de conformidad con el artculo 201 de la Constitucin decidi por 84 votos a favor elegirle como magistrado del Tribunal
Constitucional. En caso de que el Congreso de la Repblica se mostrara renuente o se resistiere a ejecutar la medida cautelar concedida, el Juzgado luego de transcurrido el plazo de dos das hbiles,
deber ordenar a Editora Per S.A. que publique en el diario oficial
El Peruano la correspondiente resolucin legislativa que por 84 votos
a favor le designa como magistrado del Tribunal Constitucional.
b) Se declare nula la sesin del Pleno del Congreso de la Repblica,
de fecha 14 de junio de 2007, en el extremo que acuerda dejar sin
efecto su eleccin como magistrado del Tribunal Constitucional.

48 Votan por revocar el auto de rechazo liminar y, en consecuencia, disponer que se admita a trmite la demanda
de amparo: Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y lvarez Miranda. Por otro lado,
votan por declarar improcedente la demanda al haberse producido la sustraccin de la materia controvertida:
Landa Arroyo y Calle Hayen (en sendos votos singulares).

210

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

c) Se le ordene al Congreso de la Repblica y a la Comisin Especial


encargada de recibir propuestas y seleccionar candidatos aptos para
ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional, que en el proceso de convocatoria y de eleccin que viene realizando sealen que
solo existe una plaza vacante y no dos.
d) Se ordene al Presidente del Tribunal Constitucional que, en el
plazo de dos das hbiles de notificada la resolucin que le concede la medida cautelar, acte de conformidad a lo dispuesto por el
artculo 17 de la Ley N 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (en lo sucesivo, la LOTC) y le tome juramento para que
asuma el cargo de magistrado del Tribunal Constitucional.
En caso de que el Presidente del Tribunal Constitucional se mostrara renuente o se resistiere a ejecutar la medida cautelar concedida,
el juzgado, luego de transcurrido el plazo de dos das hbiles, deber
suplir al Presidente y tomar el juramento establecido en el artculo 17
de la LOTC y ordenar su incorporacin como magistrado del Tribunal Constitucional, a fin de que pueda ejercer las funciones inherentes al
cargo para que pueda comenzar a trabajar.
De lo transcrito vemos que el petitorio principal del amparo es igual
a la medida de cautela solicitada y luego otorgada por el juez. Se tratara
entonces de una medida temporal sobre el fondo, la cual es entendida
por un sector de la doctrina49 como medida coincidente.
Al respecto, mencionemos que la medida temporal sobre el fondo
artculo 674 del Cdigo Procesal Civil asegura la eficacia de una decisin final, pero adems tiene como nota caracterstica su ntima relacin con el contenido de la pretensin del proceso principal, es decir, coinciden sus efectos. En este caso, para el juez, la cautela solicitada debe
ser atendida por esta figura procesal pues la medida temporal sobre el
fondo procura satisfacer anticipadamente el objeto pretendido resulta
ser excepcionalmente concedida, requirindose, en consecuencia, que no
sea suficiente la simple verosimilitud, sino una fuerte probabilidad de
que la posicin de quien la solicita sea jurdicamente correcta, adems

49 MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 829. Ah se seala que un sector de la doctrina se resiste a admitir que
algunos efectos de lo pedido puedan concretarse sin que exista cognicin plena y cosa juzgada.

211

Yolanda Soledad Tito Puca

resulta insoslayable la exigencia que se compruebe prima facie el riesgo


de perjuicio irreparable50 [sic].
Respecto al anlisis de verosimilitud en el caso, tenemos que el considerando octavo de la resolucin cautelar, seala que existen fundamentos que dan certeza razonable que los derechos constitucionales
del demandante habran sido vulnerados por el Congreso. Sobre tal razonamiento judicial, precisemos que, conforme hemos visto, no puede
otorgarse una medida cautelar apelando a la certeza toda vez que el
objeto del proceso principal se encuentra en un estado expectaticio en
tanto no hay cosa juzgada; en cambio, la incertidumbre se debe precisamente al natural desconocimiento del resultado del proceso, en tanto se
entiende que hasta que no se expida la decisin final, el juzgador an no
ha adquirido la cognicin plena (certeza) respecto de la situacin jurdica controvertida51.
Adems, del texto de la resolucin, vemos que para comprobar la
certeza o fumus bonis iuris, el juez del caso se ha valido solamente de lo
argumentado en el escrito de solicitud cautelar.
En relacin con el peligro en la demora o periculum in mora, en este
caso se sostiene que este requisito es la razn de ser de toda medida
cautelar, no siendo necesario ser sustentado en amplitud, mxime si del
contenido del escrito de la presente solicitud y como es de conocimiento pblico dos de los magistrados del Tribunal Constitucional concluyen su periodo, pues el periodo de duracin del cargo (5 aos) de los
magistrados Juan Vergara Gotelli y Csar Landa Arroyo concluy en diciembre del 2009. Adems, por el hecho de que el Congreso de la Repblica, a travs de la Comisin Especial encargada de recibir propuestas y seleccionar candidatos aptos para ser elegidos magistrados del
Tribunal Constitucional, viene realizando el proceso de eleccin para
cubrir las plazas vacantes de los magistrados mencionados. Finalmente, la demora del proceso principal es evidente para el Despacho dado
que despus de 23 meses recin se admiti a trmite la demanda de

50 Resolucin Cautelar N 1, Exp. N 41048-2007, f. j. 5.


51 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Conversin de la medida cautelar en la fase de actuacin de la sentencia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo IX, Palestra, Lima, 2006, p. 238.

212

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

amparo por orden del Tribunal Constitucional (fundamentos jurdicos


10, 11, 12 y 13 de la resolucin cautelar).
A nuestro parecer, en este caso, no puede sealarse que se cumple con el requisito del periculum in mora toda vez que como ya planteamos52 el derecho devino en irreparable: el seor Javier Jess Ros
Castillo fue elegido (nunca designado) como magistrado del Tribunal Constitucional para el periodo 2007-2012, por lo que de comprobarse la vulneracin de sus derechos constitucionales en el procedimiento
congresal, as deber declararse en la sentencia del expediente principal en aplicacin del segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional53.
Respecto al presupuesto de la adecuacin poco dice la resolucin en
comentario sobre el cumplimiento de este. All solo se seala que ()
la medida cautelar solicitada es para conservar una vacante de las dos
puestas en concurso, constituyendo un medio adecuado para evitar la irreparabilidad de la afectacin del derecho constitucional invocado (el resaltado es nuestro, f. j. 14).
Como podemos apreciar, tampoco se respeta al principio de mnima
injerencia, que seala que la medida cautelar afectar lo menos posible
los intereses del sujeto sobre quien recae esta. Sealamos esto porque si
la adecuacin se refiere a afectar del menor modo a la parte demandada,
debiendo ser impuesta de manera congruente y proporcional, creemos que es evidente que esto no se cumple en la resolucin que les presentamos. No era difcil prever las consecuencias poltico-jurdicas de
una decisin as, pues confrontaba al Poder Judicial y al Congreso de la
Repblica respecto a la conformacin del Tribunal Constitucional, y dejaba a las autoridades del pas en un no saber cmo proceder.

52 TITO PUCA, Yolanda Soledad. Ob. cit., p. 28.


53 Al da siguiente de la presentacin de la demanda de amparo, es decir, con fecha 8 de setiembre de 2007,
se emiti la Resolucin Legislativa N 007-2007-CR en la que se designa a los magistrados del Tribunal
Constitucional para el periodo 2007-2012. Entonces, de comprobarse la conculcacin de derechos constitucionales del accionante deber aplicarse el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional:
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella
deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los
alcances de su decisin ().

213

Yolanda Soledad Tito Puca

El caso de la cautelar concluye cuando, con fecha 16 de febrero de


2010, el juzgado emiti la Resolucin N 2 del expediente cautelar. All
seal que si bien los elementos de la medida cautelar (verosimilitud
del derecho, peligro en la demora y adecuacin de la medida) a su parecer no han desaparecido, la judicatura decide dejar en statu quo [sic] la
resolucin N 1 dejndola sin efecto.
2. El caso de la STC Exp. N 00607-2009-PA/TC
Se trata de un muy comentado caso de afectacin de derechos constitucionales por el accionar de una universidad privada que impide a
uno de sus alumnos rendir sus evaluaciones, pues este no ha cumplido
con el pago puntual de sus pensiones de enseanza54. Es as que el Tribunal Constitucional primero reafirma e incluso ampla los criterios del
derecho a la educacin superior universitaria en el contexto de una institucin privada y, luego, procede a desarrollar los criterios para la aplicacin de la figura de la actuacin inmediata de la sentencia estimatoria
de primer grado e incluso dispone que la Presidencia de cada Distrito
Judicial del pas los tome en cuenta.
A efectos del tema que nos convoca en este trabajo, mencionaremos
que por el transcurso de tiempo, dado que a la fecha de emisin de la
sentencia de ltima instancia, el ciclo de estudios del demandante ya
haba concluido y a pesar que se obtuvo una medida cautelar y luego
sentencia fundada en primera instancia la sede del Tribunal Constitucional decide declarar improcedente la demanda, argumentando que se
ha producido la sustraccin de la materia controvertida. Es por ello que el
Alto Colegiado considera pertinente pronunciarse respecto a la actuacin inmediata de una sentencia fundada, sobre lo cual queremos anotar algunas lneas, pues luego emite una resolucin aclaratoria referida a
nuestro tema de estudio: las medidas cautelares.

54 Para el anlisis del caso, en especial referencia al derecho a la educacin superior y la continuidad del servicio educativo recomendamos revisar los trabajos de: ALVITES ALVITES, Elena. Derecho a la educacin
universitaria como lmite al ejercicio a la libertad de empresa en la prestacin del servicio pblico de educacin y LEN FLORIN, Felipe Johan. El derecho social fundamental a la educacin y su ejercicio en
el mbito de una universidad privada. A propsito del caso Flavio Roberto Jhon Lojas. Ambos en: Gaceta
Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2010, pp. 123-148.

214

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

La actuacin inmediata de sentencias estimatorias


Para no explayarnos, nos limitaremos a anotar este importante tema
que aborda la sentencia que presentamos: los presupuestos procesales
de la actuacin inmediata de sentencias estimatorias. En efecto, analiza
su naturaleza jurdica, definiendo su relacin con las concepciones tericas que existen sobre el proceso. A su vez, presenta los principios y reglas procesales que deben ser observadas por el juez, los presupuestos
procesales, el trmite de la apelacin, los efectos de la sentencia de segundo grado y su relacin con la medida cautelar55.
En ese sentido, tenemos que a diferencia del modelo procesal de la
legislacin anterior, el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional seala que las sentencias fundadas deben actuarse de inmediato, es decir,
que ahora permite al juez constitucional ejecutar los mandatos contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existencia de
mecanismos de acceso a la instancia superior. No obstante ello, debemos
tener en cuenta que, en este caso, el juez de primera instancia tambin
concedi una medida cautelar de modo que la universidad demandada
no continuara con su actitud lesiva al derecho fundamental a la educacin en su faz de no perturbacin de los estudios.
El pedido de aclaracin y la medida cautelar de primera instancia
Como se sabe, contra lo resuelto por el Tribunal Constitucional no
cabe recurso alguno, sin embargo, es posible que dicho Colegiado, de
oficio o a instancia de parte, decida aclarar algn concepto o subsanar
cualquier error material u omisin en que se hubiese incurrido. Solo
se puede aclarar una sentencia cuando se advierta que de su contenido se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que inciden sobre su ejecucin o cumplimiento cabal. Siendo esta la finalidad
de la aclaracin, en ningn caso es admisible su utilizacin con el objeto de modificar o cambiar el sentido de la decisin emitida, pues ello

55 Sobre la actuacin inmediata de sentencias puede acudirse a los trabajos publicados a propsito de esta sentencia: CAIRO ROLDN. Omar. La actuacin inmediata de la sentencia de amparo de primer grado en una
reciente sentencia del Tribunal Constitucional; ROJAS BERNAL, Jose Miguel. Actuacin inmediata de la
sentencia en el proceso de amparo: fundamentos, objetivos y presupuestos procesales, y, BASTOS PINTO,
Manuel. La tutela anticipada de los derechos fundamentales: la actuacin inmediata de la sentencia impugnada. Todos en Gaceta Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2010, pp. 19-47.

215

Yolanda Soledad Tito Puca

contravendra no solo lo indicado por el Cdigo Procesal Constitucional, sino tambin con el artculo 139.2 de la Constitucin que reconoce
el principio y el derecho constitucional de la cosa juzgada. Queda claro,
entonces, que solo procedern los pedidos de aclaracin que contribuyan al mejor cumplimiento de las sentencias expedidas56.
Entonces, si bien la resolucin aclaratoria emitida en este expediente, considera fundado el pedido de aclaracin del demandante57; al
mismo tiempo declara el Colegiado Constitucional que la medida cautelar dictada en primera instancia ya protegi el derecho alegado al permitir que el recurrente siga estudiando hasta culminar el ciclo que vena
cursando. Esa es la razn por la que en su sentencia consider que se ha
producido la sustraccin de la materia controvertida.
Aunque eso en la prctica resulta ser verdad, pues el ciclo de estudios ha concluido, el Tribunal Constitucional parece confundir a la tutela cautelar con la tutela satisfactiva (que solo se obtiene con la sentencia de fondo); as, mientras en la primera existe una mera apariencia de
la fundabilidad de la pretensin principal, en la segunda existe total certeza del juzgador respecto del objeto de la pretensin solicitada en la demanda. Hasta que no se expida la decisin final, el juzgador an no ha
adquirido la cognicin plena (certeza) respecto de la situacin jurdica controvertida58. All se explica la importancia de la conversin de las
medidas cautelares en medidas ejecutivas conforme hemos visto.
Al respecto, si bien la sentencia del Tribunal Constitucional apela
a la figura de la actuacin inmediata de sentencia fundada en primera
instancia para aminorar los argumentos del demandante que solicitaba
una sentencia fundada en esa sede, creemos que el Colegiado Constitucional pudo aplicar el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional en
cuanto este seala que si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en

56 RTC Exp. N 03259-2006-PC/TC, f. j. 2.


57 Es decir, entendindose que los efectos del pronunciamiento sobre el fondo se refieren tambin al demandante (la sentencia es vlida no solo respecto del ciclo de estudios concluidos sino tambin para los siguientes
cursos) y que no se trata solo de una invocacin general (es decir, acorde a la dimensin objetiva del proceso
de amparo o funcin preventiva general en la proteccin de los derechos fundamentales).
58 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Conversin de la medida cautelar en la fase de actuacin de la sentencia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo IX, Palestra, Lima, 2006, p. 238.

216

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

irreparable, el juez atendiendo al agravio producido, declarar fundada la


demanda (), en ese sentido como se reconoci en el caso en comentario, era posible que por actos futuros homogneos los derechos del
demandante podran verse afectados en su siguiente ciclo de estudios
universitarios.
As, aun cuando la sentencia de primera instancia deba ser ejecutada inmediatamente as sea apelada, esta resolucin de aclaracin resulta
relevante pues nos permite sentar posicin respecto a que si bien la tutela cautelar permite estructurar el camino para que una sentencia final se
cumpla plena y rpidamente, la declaracin de certeza del juez constitucional se reserva para la sentencia del proceso principal.
3. El caso de la RTC Exp. N 02173-2009-PC/TC
Se trata de una medida cautelar otorgada en un proceso de cumplimiento, pero lo sealado en la resolucin que comentaremos resulta tambin de relevancia no solo para este proceso constitucionalizado59
sino tambin para el proceso de amparo.
En este caso, el demandante en el contexto de un proceso de cumplimiento solicit una medida cautelar que le fue concedida en el sentido de que no solo se le otorgue una bonificacin en el proceso de ascensos de la Polica Nacional, sino que tambin se lo incluya en el cuadro
de ascensos tal y como apareca en la resolucin administrativa cuyo
cumplimiento solicitaba.
La sentencia final emitida por el Tribunal Constitucional declar
fundada la demanda de cumplimiento, debido a que se acredit que la
Direccin General y la Oficina de Recursos Humanos de la Polica Nacional del Per haban incumplido el deber de bonificar a favor del demandante con el 10% de su nota final e incluirlo en el cuadro de ascensos. Entonces, la orden de cumplimiento comprenda no solo que se
le incluya en la nota final del demandante la bonificacin del 10%, sino

59 Sobre el trmino constitucionalizado revsense los trabajos de CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de
cumplimiento. En: Derecho Procesal Constitucional. Susana Castaeda Otsu (coordinadora). Jurista, Lima,
2003; y, SOSA SACIO, Juan Manuel. El proceso de cumplimiento. En: Estudios y jurisprudencia del
Cdigo Procesal Constitucional. Luis Castillo Crdova (coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2009.

217

Yolanda Soledad Tito Puca

tambin que se le incluya en el cuadro de ascensos, obviamente, con la


finalidad de que ascendiera, porque la bonificacin del 10% y la inclusin en el cuadro de ascensos haba sido dispuesta por la Resolucin del
Tribunal Administrativo Disciplinario Nacional.
As, el Tribunal Constitucional interpreta y seala que resulta lgico concluir que la medida cautelar concedida a favor del demandante
al coincidir con la sentencia estimatoria de autos, por imperio del artculo 16 del CPConst. debe convertirse de pleno derecho en una medida
ejecutiva.
Ahora bien, cierto es que el artculo 16 del Cdigo Procesal Constitucional seala que:
Si la resolucin final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, producindose una conversin de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva.
Al respecto, resulta importante la emisin a pedido del demandante de la resolucin de aclaracin del Tribunal Constitucional a efectos
de que la institucin emplazada no pretenda dejar sin efecto el ascenso
del demandante y menos exigirle que presente su solicitud nuevamente
para ser incluido en el cuadro de ascensos.
No obstante, es preciso criticar lo que seala la resolucin que comentamos. En efecto, parecera indicar que solo procede la conversin
en tanto lo ordenado en la sentencia y en la resolucin cautelar coincide. Ante ello, debemos destacar que el contenido coincidente de una
medida cautelar no puede tener vocacin de desarrollar efectos definitivos o poseer estabilidad pues ello atentara contra la irreversibilidad
como lmite de la cautela y contra la provisionalidad de la medida, la
cual se agota en el momento en que se expide la decisin final sobre el
fondo en el expediente principal. Al mismo tiempo, considrese que no
siempre coincidir el pedido cautelar con la pretensin, sino que es posible que el juez dicte nuevas acciones como parte de las medidas ejecutivas (distintas a las otorgadas con la medida cautelar) que servirn para
dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia.

218

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

VI. Las medidas cautelares para la proteccin de los derechos


humanos
En la actualidad, las medidas cautelares han traspasado su esfera de
accin interna para ser utilizadas en el plano del Derecho Internacional,
ampliando el dominio de tal jurisdiccin; esto debido a que si no se dictan de manera oportuna y adecuada, los agentes estatales (por accin u
omisin) podran causar daos irreparables generalmente asociados a la
vida y otros derechos esenciales de la persona humana60.
As, a manera de ejemplo reciente, quisiramos mencionar el caso
12.794 tramitado en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
que busca proteger a Wong Ho Wing, quien era el representante legal
de diversas empresas en China, y que fuera acusado de evasiones fiscales e incriminado por los delitos de defraudacin tributaria, contrabando, lavado de dinero y soborno pudiendo ser castigado con la pena de
muerte en su pas.
Al parecer del peticionante y de la Comisin Interamericana la posible extradicin del ciudadano por parte del Estado peruano violara la
Convencin Americana, por lo que no podra extraditrsele por la existencia de una amenaza cierta de ser ejecutado. Se trata de la denuncia
interpuesta por el abogado Luis Lamas Puccio, abogado del ciudadano
chino Wong Ho Wing, y si bien la peticin recin ha sido admitida en
octubre de 2010 por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
a efectos de resguardar la vida del beneficiario, en enero de 2009 se concedieron medidas cautelares, y luego provisionales, para que el Estado
peruano se abstenga de extraditarlo, con lo que se comprueba la singular relevancia de la tutela cautelar en la jurisdiccin internacional.

60 Vide CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Reflexiones sobre el instituto de las medidas cautelares
o provisionales de proteccin: desarrollos recientes en el plano internacional. En: La ciencia del Derecho
Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho. Tomo IX, Derechos humanos y tribunales internacionales. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y
Arturo Zaldvar (coordinadores), UNAM, Mxico, 2008; FIX-ZAMUDIO, Hctor. Notas sobre el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. En: Jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. Dykinson, Madrid,
1997.

219

Yolanda Soledad Tito Puca

VII. A manera de conclusin


Todo lo anotado hasta aqu nos remite al gravitante rol del juez
constitucional en el Per. Es necesario contar con uno que no sea un
mero aplicador de la norma, sino que resuelva conflictos con prudencia, ponderacin y congruencia, y que proteja derechos fundamentales
en atencin a los fines de los procesos constitucionales.
Se necesita que la judicatura constitucional asuma la real trascendencia de los efectos que puede producir una decisin de tutela de urgencia suya y tomar noticia de que su deber solo alcanza a tornar eficaz
el Derecho Positivo.
La tutela cautelar es extraordinaria y as debe ser siempre, ms todava en los procesos constitucionales, donde la propia tutela de urgencia
satisfactiva les da a los jueces plazos brevsimos para la resolucin del
expediente principal.
Es cierto que la tutela cautelar debe ser atendida con diligencia y
prontitud pero, en atencin a su instrumentalidad, una medida cautelar
no puede sobrepasar a su principal. Un juez debe otorgar una medida
cautelar considerando las consecuencias de esta, al respecto, Monroy a
dicho: Un juez que confunde la independencia con la indiferencia, solo
protocoliza el mandato legal con absoluta asepsia respecto de sus consecuencias sociales 61.
Por ltimo, es pertinente tener presente que si bien toda parte actora goza del derecho fundamental al debido proceso y gracias a ello
la posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, no se le autoriza a desviar el camino de la jurisdiccin constitucional en la realizacin de los
fines que le son propios. En ese sentido, como se ha indicado jurisprudencialmente, al solicitar una medida cautelar, no podrn alegarse hechos contrarios a la realidad, para fines claramente ilegales o con propsitos fraudulentos, porque ello resulta ser expresin de deslealtad
constitucional62.

61 MONROY GLVEZ, Juan. La formacin Ob. cit., pp. 802 y 803.


62 STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 43.

220

PARTE II
TUTELA CAUTELAR,
ANTICIPATORIA Y URGENTE
EN EL DERECHO COMPARADO

La tutela anticipada de las libertades en Brasil*


Ada Pellegrini Grinover**

1. Antes de ingresar propiamente al examen de la tutela anticipada de


las libertades en Brasil, parece importante esclarecer que la doctrina
constitucional brasilea realza, en los instrumentos constitucionales
procesales de tutela de las libertades, de ser medios reforzados por
situarse en la Constitucin, utilizados para asegurar a los individuos
y a los grupos las libertades pblicas violadas o amenazadas. Esos
remedios procesales constitucionales no dejan de ser garantas constitucionales, muy a pesar de que, en Brasil, la denominacin garanta tenga diversos sentidos y mayor amplitud que la del remedio
constitucional. Amplitud mayor porque por garanta se acostumbra
indicar todo y cualquier instrumento necesario para la concretizacin de los derechos declarados por la Constitucin, de modo que,
en ese sentido, se comprende la propia accin y defensa, como el
poder de ir a juicio y defenderse.

Los remedios constitucionales procesales, tradicionales en el Brasil,


correspondiente a los writs del Derecho anglosajn, son el mandato de seguridad, el hbeas corpus y, en cierta medida, la accin popular constitucional; la cual originariamente no era un instrumento
utilizado para asegurar libertades pblicas, habiendo nacido como
accin del ciudadano al servicio de la correccin administrativa. Sin

*
Traduccin de Renzo I. Cavani Brain.
** Profesora titular de Derecho Procesal en la Universidad de So Paulo (USP). Doctora Honoris Causa por la
Universidad de Miln, Italia. Vicepresidenta de la International Association of Procedural Law y del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal. Presidente Honoraria del Instituto Brasileo de Derecho Procesal.

223

Ada Pellegrini Grinover

embargo, la evolucin de la accin popular, a lo largo de los aos,


ha permitido que fuese utilizada para la proteccin de ciertos intereses colectivos, difusos, metaindividuales, sociales, de manera que
hoy, ms que nunca, queda autorizada la idea de considerar tambin a la accin popular constitucional como un remedio constitucional procesal.
2. Comenzaremos por las nociones bsicas sobre los mencionados institutos, de la manera tradicional en que existan en el ordenamiento brasileo, para despus pasar a verificar las modificaciones que
la Constitucin de 1988 introdujo, tambin creando otros remedios
procesales constitucionales.

El hbeas corpus y el mandato de seguridad, en Brasil, tiene la


misma raz, siendo que este represent un desdoblamiento de aquel.

El hbeas corpus desciende directamente del mismo instituto del


Derecho ingls, ligndose al Bill of Rights de 1628, aunque existan
antecedentes del instituto que no viene a propsito recordar aqu.
En Brasil, el hbeas corpus entr en la historia de las instituciones
no en el plano constitucional, sino en el plano de la ley ordinaria,
introducido en 1832 por el Cdigo de Proceso Criminal del Imperio. Despus pas al plano constitucional, por la Constitucin de la
Repblica de 1891. Frente de la amplitud del texto constitucional,
se entendi que sus contornos seran ms amplios que los del hbeas corpus ingls. Se desarroll entonces la construccin, doctrinaria primero y jurisprudencial despus, que llev a que el hbeas
corpus no se limitase a la proteccin del derecho de locomocin,
como en su origen, permitiendo que fuese aplicado para la tutela
de cualquier derecho que tuviese, como presupuesto, la libertad de
locomocin.

No obstante, con la reforma constitucional de 1926, se restringi el


hbeas corpus, que volvi a su lecho clsico. A partir de ah, se inici una nueva elaboracin doctrinaria, influyendo en las propuestas legislativas, para crear, al lado del hbeas corpus, otro remedio
constitucional, destinado a cubrir el rea remanente que la reforma
de 1926 haba dejado al descubierto. Exactamente por eso, la Constitucin de 1934 cre el mandato de seguridad al lado del hbeas
corpus, que fue entonces reconducido a sus contornos clsicos,

224

La tutela anticipada de las libertades en Brasil

dejndose la proteccin del mandato de seguridad para otros derechos que no fuesen de locomocin.

Seguidamente, el mandato de seguridad solo fue ignorado por la


Constitucin de 1937, la Constitucin autoritaria del Estado Nuevo.
Pero inclusive en aquel periodo permaneci en la ley ordinaria.

Volvamos al hbeas corpus, tal como hoy existe en nuestro ordenamiento constitucional, ligado a la proteccin de la libertad de locomocin. Es el inciso LXVIII, del artculo 5 de la Constitucin que
dice: Se dar el hbeas corpus siempre que alguien sufra o se halle
amenazado de sufrir violencia o coaccin en su libertad de locomocin, por ilegalidad o abuso de poder.

De ese texto se extraen inmediatamente algunas conclusiones fundamentales:


a) Se trata de una orden judicial, concedida siempre que se caracterice la ilegalidad, entendida como sinnimo de abuso de
poder;
b) La orden puede ser concedida a favor de cualquiera y peticionada por cualquiera, independientemente de capacidad
postulatoria;
c) Existe la modalidad preventiva del hbeas corpus, frente a una
amenaza, concreta y real, y existe la modalidad represiva, para
reparar la ilegalidad;
d) Se dirige no solamente contra la autoridad pblica, pero tambin contra particulares (por ejemplo, hospitales, hoteles, etc.).

An es importante decir que el hbeas corpus brasileo es ms bien


amplio que los remedios existentes en otros ordenamientos con la
misma denominacin, porque, muy a pesar de que se trata de proteccin de la libertad personal y de la libertad de locomocin, el
Cdigo de Proceso Penal ha dado a la disposicin constitucional
un sentido muy amplio. Inclusive la instauracin de un proceso
penal, en que no est propiamente en riesgo la libertad de locomocin, puede ser impedida por hbeas corpus, en la hiptesis que
no haya elementos suficientes y necesarios para llevar adelante la

225

Ada Pellegrini Grinover

acusacin; hasta la investigacin policial, aunque en casos ms restringidos, puede ser obstaculizada por hbeas corpus, aun cuando
no est preso el sujeto; todo eso porque el proceso criminal, ilegalmente instaurado, podra llevar ms tarde a la limitacin al derecho
de locomocin.
3. Con relacin al mandato de seguridad, vimos rpidamente cmo
naci, en la Constitucin de 1934, que lo contempl al lado del hbeas corpus. Vimos tambin que durante el Estado Nuevo el instrumento fue suprimido a nivel constitucional, pero permaneci en la
ley ordinaria, aunque con algunas limitaciones. En el derecho vigente, el mandato de seguridad est previsto en el inciso LXIX del
artculo 5 de la Constitucin, que dice: Se conceder al mandato de
seguridad para proteger un derecho lquido y cierto, no amparado
por hbeas corpus o hbeas data1, cuando el responsable por la ilegalidad o abuso de poder fuera autoridad pblica o agente de persona jurdica en el ejercicio de atribuciones del Poder Pblico.

Algunas elucidaciones parecen importantes para que mejor se entienda el instituto del Derecho brasileo:
a) Su campo es delimitado por exclusin: donde no corresponda
el hbeas corpus o el hbeas data cabe el mandato de seguridad, instrumento de tutela, por lo tanto, contra la ilegalidad o el
abuso de poder, que no reprima el derecho de locomocin o de
acceso a datos informticos, pero s cualquier otro derecho.
b) Solo cabe contra la autoridad pblica o el agente de una persona jurdica en ejercicio de atribuciones de Poder Pblico.
c) Derecho lquido y cierto, dice la Constitucin: se trata de una
expresin muy poco tcnica, pero tradicional en el Derecho
Constitucional brasileo, repetida por la ley ordinaria, que en
verdad indica un hecho que pueda ser comprobado documentalmente, o sea, un hecho que no dependa de dilacin probatoria para ser probado.

Sobre el hbeas data, v. infra, N 6.

226

La tutela anticipada de las libertades en Brasil

d) Tambin existe en la forma preventiva, al lado de la forma


represiva.
e) Tiene naturaleza jurdica de accin, siendo un writ, un mandato,
as como el hbeas corpus.
f) Los legitimados para la accin, en el polo activo, son las personas que sufren la coaccin ilegal.

Existen otras reglas, en la actual ley de la accin del mandato de seguridad (Ley N 12.016 del 7 de agosto de 2009) que, por ejemplo,
amplan el concepto de autoridad pblica para abarcar a los representantes u rganos de partidos polticos y a los administradores de
entidades autrquicas, as como a los dirigentes de personas jurdicas o a las personas naturales en ejercicio de atribuciones del poder
pblico, solamente en lo que se refiere a esas atribuciones (artculo
1, prrafo 1) y que impiden el mandato de seguridad contra un acto
del cual proceda recurso con efecto suspensivo, independientemente de caucin, de decisin judicial contra la cual corresponda recurso con efecto suspensivo y de decisin pasada en cosa juzgada (artculo 5).

4. La Constitucin de 1988 introdujo, en el ordenamiento brasileo, el


mandato de seguridad colectivo, en el inciso LXX del artculo 5, con
la siguiente diccin:

LXX.- El mandato de seguridad colectivo puede ser peticionado


por:
a) partido poltico con representacin en el Congreso Nacional:
b) organizacin sindical, entidades de clase o asociacin legalmente constituida y en funcionamiento por lo menos de un ao, en
defensa de los intereses de sus miembros o asociados.

Conviene observar que el mandato de seguridad colectivo es especie


del mandato de seguridad, sujetndose a los mismos requisitos del
mandato individual. La Ley N 12.016/2009 regul el mandato de
seguridad colectivo en los artculos 21 y 22, en que indebidamente
retira de la tutela la lesin a intereses o derechos difusos y estipula un rgimen de cosa juzgada que contrara el de la Ley de Accin

227

Ada Pellegrini Grinover

Civil Pblica, por no actuar secundum eventum litis para los intereses
o derechos individuales homogneos.
5. Otro instrumento clsico de tutela de las libertades, en el Derecho
brasileo, es la accin popular. Esta es una creacin del siglo XIX,
surgiendo en varios pases como instituto democrtico de participacin poltica del ciudadano, con fundamento en el principio de legalidad, en el principio de moralidad administrativa y en la idea de
que ciudadano tiene derecho al control de los actos administrativos.

Existen, en Derecho Comparado, algunas acciones populares que


son de ndole correctiva y otras que son de ndole supletoria: vale
decir que algunas acciones son supletorias, en el sentido de que el
actor popular intenta una accin, que en verdad corresponde a la
accin que la Administracin tendra, con relacin a un tercero. Es
el caso, por ejemplo, de algunas leyes italianas en materia electoral.
Pero existe otro tipo de accin popular, de ndole correctiva, que es
aquella propuesta contra o, por lo menos, frente a la Administracin, visando a corregir el acto ilegal practicado por esta, as como
a resarcirla a travs de una indemnizacin, que ser pagada por los
agentes que practicaron el acto y por sus beneficiarios. Esa accin
correctiva, por ejemplo, existe en la Constitucin estadual de Baviera, con relacin a la accin popular por inconstitucionalidad de una
ley que restrinja derechos fundamentales.

La accin popular brasilea es de ndole correctiva, y es la accin


intentada por el ciudadano para anular o declarar la nulidad de
actos lesivos al patrimonio pblico, y para discutir el resarcimiento de los causadores y de los beneficiarios del acto. El instituto, que
haba entrado en la Constitucin de 1934 ya con carcter correctivo, fue abolido en 1937 y restaurado con el Estado democrtico de
1946, permaneciendo hasta hoy como remedio constitucional. El rgimen legislativo de la accin popular (Ley N4.717, de 1965, con
alteraciones posteriores) volvi ms amplia la tutela constitucional:
en primer lugar, ampliando la idea de patrimonio pblico, no ms
reducido a su expresin econmica, sino comprendiendo, tambin,
bienes y derechos de ndole turstica, artstica, histrica, cultural y
paisajstica; y tambin extendiendo el concepto de entidades pblicas,
porque a ellas fueron equiparadas las entidades paraestatales de Derecho Privado, como las sociedades de economa mixta.

228

La tutela anticipada de las libertades en Brasil

En virtud de la ampliacin de la Ley N 4.717, con relacin al concepto de patrimonio, fue posible aplicar la accin popular para la
defensa de ciertos intereses colectivos o difusos, o sea, de aquellos
intereses supraindividuales, que no se titularizan particularmente
en uno o ms individuos, sino que pertenecen a un grupo considerado como un todo, inclusive cuando inexista una relacin jurdica bsica entre los componentes del grupo. Es el caso del medio ambiente
y de las cuestiones edilicias, en que fue frecuentemente utilizada la
accin popular, pero limitada a la hiptesis en que la ilegalidad provenga del poder pblico (ello porque nuestra accin popular, siendo
correctiva, se dirige siempre contra el acto del poder pblico).

Estbamos en esa situacin cuando fue introducida en la legislacin


brasilea, a travs de la Ley N 7.345, de 1985, la denominada accin civil pblica, destinada a la tutela de intereses colectivos lato
sensu, sin perjuicio de la utilizacin de la accin popular para la
misma finalidad (siempre que, reptase, la lesin omisiva o comisiva provenga del poder pblico). Es importante notar que la Ley
N 7.347/85, para la tutela de los intereses colectivos, prev que la
legitimacin conferida, concurrentemente, al Ministerio Pblico (rgano estatal que, en Brasil, no tiene solamente la funcin de acusar
en el proceso penal, sino diversas funciones en el campo civil), a las
asociaciones constituidas hace por lo menos un ao de acuerdo con
la ley, y a ciertos rganos pblicos.

En la Constitucin vigente, la accin popular viene prevista en el


artculo 5, inciso LXXIII: cualquier ciudadano es parte legtima para
proponer la accin popular que vise a anular un acto lesivo al patrimonio pblico o de entidades en que el Estado participe, a la moralidad administrativa, al medio ambiente y al patrimonio histrico
y cultural, quedando el actor, salvo comprobada mala fe, exento de
costas judiciales y de honorarios de abogado.

Algunas observaciones importantes: la accin popular es privativa


del ciudadano, as entendido, el brasileo, nacido o naturalizado,
que est en posesin de sus derechos polticos; el legitimado pasivo es siempre el Estado, por actos omisivos o comisivos; la accin
popular puede ser utilizado para la tutela de derechos difusos concernientes al ambiente, en sentido lato; los antiguos requisitos (lesividad ms ilegalidad) pueden hoy ser reconducidos a la mera

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Ada Pellegrini Grinover

lesividad, porque el control de la moralidad administrativa no se


confunde con el criterio de la ilegalidad. La dispensa de costas judiciales y de honorarios de abogado, salvo comprobada mala fe es
tradicional en el Derecho brasileo, pero talvez no merece estatura
constitucional.
6. La Constitucin de 1988 introdujo, adems, dos instrumentos de tutela de las libertades: el hbeas data y el mandato de inyuncin.

Vamos primero al hbeas data, previsto por la Constitucin en el


inciso LXXII del artculo 5:
LXXII: Se conceder el hbeas data
a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a
la persona peticionante, que consten en registros o bancos de
datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico;
b) para la rectificacin de datos cuando no se prefiera hacerlo por
proceso secreto, judicial o administrativo.

La expresin adoptada en el texto constitucional (entidades gubernamentales o de carcter pblico) comprende, segn la doctrina y
la jurisprudencia, los registros o bancos de datos de entidades privadas, que presten servicios al pblico (como, por ejemplo, el servicio
de proteccin al crdito).

El hbeas data configura un nuevo remedio constitucional procesal


destinado a la proteccin de la persona ante la informtica. El writ
surgi por sugerencia del profesor Jos Afonso da Silva, de la Universidad de So Paulo, visando a la institucin de un remedio especfico, propio y adecuado con relacin a la proteccin de la intimidad y de la veracidad frente a la informtica. La persona tendr
derecho al conocimiento de lo que conste con respecto a ella en los
registros informticos destinados al pblico, y podr tambin solicitar su rectificacin cuando los datos sean inexactos.

El hbeas data no fue reglamentado por ley, pero viene siendo muy
utilizado, con las caractersticas provenientes directamente de la
Constitucin.

230

La tutela anticipada de las libertades en Brasil

7. Finalmente, como ltimo y nuevo remedio constitucional procesal


existente en el texto de la Constitucin, tenemos el mandato de inyuncin, contemplado en el artculo 5, LXXI de la Constitucin de
1988, con la siguiente redaccin:

LXXI: Se conceder el mandato de inyuncin, en la forma de la ley,


siempre que la falta de norma reglamentaria vuelva inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberana del pueblo y a la
ciudadana.
Se trata de un writ que se dirige contra la omisin.

El problema de la omisin es muy serio, pues la inercia del poder


pblico puede volver inaplicable la norma constitucional, violada
as por va transversal. Sin duda, es inconstitucional tanto la conducta del agente pblico que abiertamente infringe normas o principios constitucionales, como tambin lo es la inercia del rgano pblico, que hace que la norma constitucional no pueda ser aplicada.
Ocurre, sin embargo, que el problema de la inconstitucionalidad por
inercia, muy bien detectado por la doctrina constitucional, es, sin
duda alguna, de dificilsima ecuacin. La doctrina busca soluciones
para que la omisin sea suplida, sin que el Poder Judicial se sustituya a la actividad legislativa o gubernamental, pues es evidente que
el Judicial no puede legislar si el Legislativo no lo hace, ni puede
expedir acto administrativo, ante la inercia del administrador, sin
contrariar toda la teora de separacin de poderes, por ms mitigada
que pueda ser hoy.

Buscando solucionar la cuestin, la Constitucin tambin introdujo, como novedad, la declaracin de inconstitucionalidad por omisin, por va de accin directa. En ese paso, hubo marchas y contramarchas, con tentativas diversas, como la de asignar un plazo al
Legislativo para que legislase, bajo pena de invertirse la iniciativa,
que pasara al Ejecutivo o a cualquiera del pueblo. Otras tcnicas
fueron pensadas para cohibir la omisin administrativa. Finalmente, se lleg a la solucin ms modesta, pero la ms realista, cual es
que el Judicial, declarando la inconstitucionalidad por omisin, la
comunica al poder competente para la adopcin de las providencias

231

Ada Pellegrini Grinover

necesarias y, tratndose de la Administracin Pblica, para que sean


tomadas en el plazo de treinta das2. La ley podr considerar la persistencia en la omisin como crimen de responsabilidad. Vemos,
entonces, que adems de la declaracin de inconstitucionalidad por
omisin, prevista con relacin a la accin directa de inconstitucionalidad, el legislador constituyente tambin cre el mandato de inyuncin. Pero no qued claro, en el texto, el objeto de la orden. Se hace
la inyuncin, a falta de norma reglamentaria, pero no se dice con
qu finalidad. Para qu debe ser editada la norma? Para aplicar
la norma constitucional, creando la regla de actuacin para el caso
concreto? O para aplicar las dos finalidades?

An ms: dice la Constitucin que la ausencia de norma debe volver


inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y
de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberana y ciudadana. No queda claro si la expresin inherentes a la nacionalidad,
soberana y ciudadana se refiere apenas a las prerrogativas o tambin a los derechos y libertades constitucionales; o sea, explicitando
mejor, si todo y cualquier derecho o libertad, aunque no sea inherente a la nacionalidad, a la soberana del pueblo y a la ciudadana,
podr ser objeto del mandato de inyuncin, o si solamente sern los
derechos y libertades ligados a esas materias.

La jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal ha entendido que


el mandato de inyuncin puede aplicarse a todo y cualquier derecho
asegurado por la Constitucin (y no solo a los individuales y colectivos del Captulo I, como tambin a los sociales del Captulo
II). Resalt el Supremo que esa interpretacin viene reforzada por la
regla segn la cual las normas definidoras de los derechos y garantas fundamentales tienen aplicacin inmediata3.

En la aplicacin del mandato de inyuncin, al inicio la Corte Suprema fue tmida, limitndose a comunicar a las autoridades competentes la existencia de la omisin, lo que signific conferir al instituto la misma finalidad de la declaracin de inconstitucionalidad
por omisin. Pero actualmente el Supremo ha sido ms incisivo,

2
3

Artculo 103, 2 de la Constitucin.


Artculo 5, 1 de la Constitucin.

232

La tutela anticipada de las libertades en Brasil

determinando que, de permanecer la inercia legislativa, la propia


Corte emanara la norma abstracta, para aplicarla directamente
al caso concreto, llenando la laguna. Y eso, en la gran mayora de
casos, tiene dato cierto, induciendo al legislativo a promulgar la ley.

En el caso del mandato de inyuncin, no hubo expedicin de ley


reglamentaria, pero el writ ha sido bastante aplicado con base en la
Constitucin.

8. Las medidas anticipatorias, en relacin con las acciones constitucionales de tutela de las libertades, han sido denominadas liminares
en Brasil, una vez que ingresaron en el ordenamiento antes que la
regla general de la anticipacin de tutela consagrada en 1997, por
la introduccin del artculo 273 en el CPC, sobre el cual hablaremos
ms adelante.

La ley del mandato de seguridad tradicionalmente previ la liminar,


que hoy est contemplada en el artculo 7, III, de la Ley N 12016,
del 7 de agosto de 2009, el cual prescribe:

Artculo 7.- Al despachar la inicial, el juez ordenar:

(...).
III. Que se suspenda el acto que dio motivo al pedido, cuando hubiera fundamento relevante y del acto impugnado pudiera resultar en ineficacia de la medida, en caso sea finalmente rechazada, siendo facultado de exigir al peticionante, caucin, fianza
o depsito, con el objetivo de asegurar el resarcimiento a la persona jurdica.
1. De la decisin del juez de primer grado que conceda o deniegue
la liminar cabr agravio de instrumento, observando lo dispuesto en la Ley N 5.869 del 11 de enero de 1973 - Cdigo de Proceso Civil.
2. No ser concedida la medida liminar que tenga por objeto la
compensacin de crditos tributarios, la entrega de mercaderas
y bienes provenientes del exterior, la reclasificacin o equiparacin de servidores pblicos y la concesin de aumento o la extensin de ventajas o pago de cualquier naturaleza.

233

Ada Pellegrini Grinover

3. Los efectos de la medida liminar, salvo sea revocada o casada,


persistirn hasta el pronunciamiento de la sentencia.
4. Rechaza la medida liminar, el proceso tendr prioridad para el
juzgamiento.
5. Las prohibiciones relacionadas con la concesin de liminares
previstas en este artculo se extienden a la tutela anticipada a
que se refieren los artculos 273 y 461 de la Ley N 5.869 del 11
de enero de 1973 - Cdigo de Proceso Civil.

A su vez, el artculo 8 afirma:

Artculo 8.- Ser decretada la perencin o caducidad de la medida


liminar ex officio o a requerimiento del Ministerio Pblico cuando,
concedida la medida, el peticionante genere obstculo a la marcha
normal del proceso o dejase de promover, por ms de 3 (tres) das
tiles, los actos y las diligencias que le correspondan.

Y el artculo 15 prev la suspensin excepcional de la liminar:

Artculo 15 - Cuando, a requerimiento de persona jurdica de Derecho Pblico interesada o del Ministerio Pblico, y para evitar grave
lesin al orden, a la salud, a la seguridad y a la economa pblica,
el presidente del tribunal al cual corresponda el conocimiento del
respectivo recurso, puede suspender, en decisin fundamentada, la
ejecucin de la liminar y de la sentencia. Contra esa decisin cabr
agravo, sin efecto suspensivo, en el plazo de 5 (cinco) das, que ser
llevado a juzgamiento en la sesin siguiente a su interposicin.

As, los requisitos para la orden liminar son el fundamento relevante y el riesgo de que del acto impugnado resulte de la ineficacia
de la medida, en caso sea finalmente rechazada. Se trata de las tradicionales caractersticas del fumus boni iuris y del periculum in mora.
Cabe observar que, segn la jurisprudencia que se form en la vigencia de la ley anterior que tena una disposicin semejante, aun
cuando el inciso III del artculo 7 habla solamente de suspensin
del acto, la liminar es peticionable tambin cuando se trata de omisin del agente pblico.

234

La tutela anticipada de las libertades en Brasil

Naturalmente, la liminar en el mandato de seguridad tambin cabe,


en las mismas condiciones, en el mandato de seguridad colectivo
que, como se ha visto, es especie del individual.

La liminar en el hbeas corpus proviene de diversos artculos del


Cdigo de Proceso Penal que lo reglamenta, y principalmente del
2 del artculo 660, que determina:
2. Si los documentos que instruyan la peticin evidenciaran la
ilegalidad de la coaccin, el juez o el tribunal ordenar que cese inmediatamente el constreimiento.

He ah el requisito del fumus boni iuris, siendo que el periculum in


mora es inherente al hbeas corpus, dada la libertad de locomocin
que el instituto tutela.

La ley de accin popular (Ley N 4717, del 29 de junio de 1965, con


alteraciones posteriores) no contempla expresamente la posibilidad
de la liminar, pero en ella est prevista la aplicacin del Cdigo de
Proceso Civil (artculo 22 de la Ley), en aquello en que no fueran incompatibles, de modo que la liminar en la accin popular puede obtenerse por intermedio de la anticipacin de tutela del artculo 273
del CPC.

Lo mismo se puede decir del hbeas data y del mandato de inyuncin, no regulado por ley, pero a los cuales indudablemente se aplica el artculo 273 del CPC.
Conviene, por lo tanto, examinar el referido artculo 273 del CPC.

Artculo 273. El juez podr, a requerimiento de la parte, anticipar,


total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido
inicial, siempre que, existiendo prueba inequvoca, se convenza de
la verosimilitud de la alegacin y:
I haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin, o
II quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o el manifiesto propsito dilatorio del demandado.
1. En la decisin que anticipe la tutela, el juez indicar, de modo
claro y preciso, las razones de su convencimiento.

235

Ada Pellegrini Grinover

2. No se conceder la anticipacin de tutela cuando haya peligro


de irreversibilidad del proveimiento anticipado.
3. La efectivacin de la tutela anticipada observar, en lo que corresponda y conforme su naturaleza, las normas previstas en los
artculos 588, 461, 4 y 5, y 461-A4.
4. La tutela anticipada podr ser revocada o modificada en cualquier tiempo, en decisin fundamentada.
5. Concedida o no la anticipacin de tutela, proseguir el proceso
hasta el final del juzgamiento.
6. La tutela anticipada tambin podr ser concedida cuando
uno o ms pedidos acumulados, o parte de ellos, se muestre
incontrovertido.
7. Si el actor, a ttulo de anticipacin de tutela, requiriese una providencia de naturaleza cautelar, el juez podr, estando presentes los respectivos presupuestos, rechazar la medida cautelar en
carcter incidental del proceso enjuiciado.

No cabe, en esta sede, el examen ex professo del instituto brasileo


de la anticipacin de tutela. Sin embargo, vale recordar, en primer
lugar, que las liminares del mandato de seguridad y del hbeas
corpus pueden ser determinadas de oficio, mientras que la tutela
anticipatoria depende del pedido de parte. Ms an, los requisitos
para la concesin de la tutela anticipada del artculo 273 del CPC
son ms rigurosos de los previstos para las liminares, que se limitan a la constatacin del fumus y del periculum, propios en Brasil de
las medidas cautelares no satisfactivas. En efecto, el artculo 273 del
CPC califica el fumus con la necesidad de que haya prueba inequvoca de la verosimilitud de la alegacin condicin ms rigurosa
de la mera apariencia del derecho, e inclusive exige la reversibilidad de la medida. Pero los tribunales mitigaron esas exigencias,
tendiendo a reconducir la prueba de la verosimilitud al fumus boni

Disposiciones atinentes al proceso cautelar.

236

La tutela anticipada de las libertades en Brasil

iuris e interpretando la prohibicin de irreversibilidad como si fuera


irreversibilidad jurdica, que puede resolverse en prdidas y daos.
9. En conclusin, se puede afirmar que la Constitucin brasilea abri
amplio espacio a los instrumentos procesales de tutela de las libertades y que la anticipacin de la tutela, para esas acciones, ha sido
aplicada, sea por intermedio de las liminares, sea por intermedio de
la utilizacin del instituto de la anticipacin previsto en el CPC.

237

Estabilizacin de la tutela anticipada*


Jos Roberto dos Santos Bedaque**
Sumario: I. Consideraciones introductorias. II. Tutelas sumarias: provisorias y definitivas. III. Tutela anticipada: revocabilidad y preclusin. IV. Cosa juzgada. V. Conveniencia de la solucin. VI. Anticipacin previa e incidental. VII. La tutela anticipada y el resultado del proceso de cognicin plena. VIII. La nueva configuracin de la
tutela anticipada. IX. Sntesis de las propuestas.

I. Consideraciones introductorias
En las Jornadas de Derecho Procesal, promovidas por el Instituto
Brasileo de Derecho Procesal, realizadas en Foz do Iguaz entre el 4 y
el 8 de agosto del 2003, se constituy un grupo de trabajo visando a estudiar las alteraciones en el sistema de la tutela anticipada. La propuesta inicial fue presentada por la Dra. Ada Pellegrini Grinover, que hace
mucho pretende conferir estabilidad a la anticipacin de los efectos de
la tutela final dotando a la respectiva decisin de inmutabilidad. En una
apretada sntesis, su idea era la siguiente: concedida la tutela anticipada,
incidentalmente o en procedimiento previo y omitindose las partes en
cuanto al procedimiento del proceso o a la proposicin de la demanda
cognitiva, la decisin pasar en cosa juzgada1.
Bajo su presidencia, la Comisin fue constituida por los eminentes
profesores Luiz Guilherme Marinoni, Kazuo Watanabe y por m. Ada y
yo preparamos el primer esbozo y los sometimos a los dems miembros.

* Traduccin de Renzo I. Cavani Brain.


** Doctor y Magster en Derecho por la Universidad de So Paulo (USP). Profesor titular de Derecho Procesal
Civil en la misma casa de estudios. Desembargador del Tribunal de Justicia de So Paulo.
1 Desde 1977 la ilustre procesalista del Largo de San Francisco viene sustentando la necesidad de conferir estabilidad a la decisin sobre la tutela anticipada. Para examen de la primera justificativa por ella presentada, ver
mi Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 3 edicin, Malheiros, nota 58, So Paulo, p. 315.

239

Jos Roberto dos Santos Bedaque

Despus de mucha discusin y varias sugerencias, y contando con la valiosa colaboracin de Jos Carlos Barbosa Moreira, naci la propuesta
para la estabilizacin de la tutela anticipada. Tambin fueron introducidas otras alteraciones, como el objetivo de apartar dudas en cuanto a
la revocabilidad de la medida mientras que no sea verificada la presuncin, al carcter excepcional de la tutela anticipada en carcter liminar
y a la posibilidad de anticipacin de efectos de la tutela final mediante
procedimiento previo.
He aqu la propuesta, todava sujeta a revisin, acompaada por la
justificativa preparada por Ada Pellegrini Grinover.
Dese al artculo 273 del CPC la siguiente redaccin:
Pargrafo 4 La tutela anticipada podr ser revocada o modificada, fundamentalmente, mientras que no se produzca la preclusin
de la decisin que la concedi (artculos 273-B y 273-C).
Pargrafo 5 En la hiptesis del inciso 1 de este artculo, el juez
solo conceder la tutela anticipada sin or a la parte contraria en
caso de extrema urgencia o cuando se verifique que el demandado,
citado, podr volverla ineficaz.
Artculo 273-A La anticipacin de tutela podr ser requerida en
procedimiento antecedente o en la pendencia del proceso.
Artculo 273-B Se aplican al procedimiento antecedente, en lo
que corresponda, las disposiciones del Libro III, Ttulo nico, Captulo I de este Cdigo.
Pargrafo 1 Precluida la decisin que concedi la tutela anticipada, es facultado a cualquiera de las partes proponer accin de conocimiento, en el plazo de 60 (sesenta) 10.
Pargrafo 2 No intentada la accin, la medida anticipatoria adquirir fuerza de cosa juzgada.
Artculo 273-C Precluida la decisin que concedi la tutela anticipada en el curso del proceso, es facultado a cualquiera de las partes requerir su prosecucin, en el plazo de 30 (treinta) das contados a partir del paso en cosa juzgada, objetivando el juzgamiento de
mrito.

240

Estabilizacin de la tutela anticipada

Pargrafo nico - No pleiteado la prosecucin del proceso, la medida anticipatoria adquirir fuerza de cosa juzgada.
Artculo 273-D Propuesta la accin del conocimiento, o retomado su curso, la extincin del proceso, sin juzgamiento del mrito, no
determina la ineficacia de la medida anticipatoria.
JUSTIFICATIVA
La propuesta de estabilizacin de la tutela anticipada procura, en
sntesis, volver definitivo y suficiente el comando establecido por la
ocasin de la decisin anticipatoria. No importa si se trata de anticipacin total o parcial. Lo que se pretende, por razones eminentemente pragmticas pero no destituidas de anlisis terico es dejar
que las propias partes decidan sobre la conveniencia o no, de la instauracin o del procedimiento de la demanda y su definicin en trminos tradicionales, con actividades instructorias de las partes y
cognicin previa y completa del juez con la correspondiente sentencia de mrito.
Si el punto definido en la decisin anticipatoria es lo que las partes
efectivamente pretendan y dejan esto claro por medio de una actitud omisiva, consistente en no proponer la accin de conocimiento
(tratndose de anticipacin en procedimiento antecedente) o en no
requerir la prosecucin de la accin (cuando la anticipacin es concedida en el curso del proceso de conocimiento) se tiene solucionado el conflicto existente entre las partes, quedando cubierta por la
cosa juzgada la decisin proferida.
La existencia, en el pasado, de una cautelar satisfactiva es un dato
revelador de que el procedimiento anticipatorio antecedente ser
de gran utilidad. A propsito, Kazuo Watanabe ya haba defendido la existencia de la accin sumaria autnoma (Da cognio no processo civil, 2 edicin, Sao Paulo: Cebepej, pp. 139-142), lo que viene
en apoyo de la propuesta que vuelve autosuficiente el procedimiento antecedente en la hiptesis de preclusin de la decisin anticipatoria de la tutela.
Por otro lado, no puede sorprender la observacin de que los proveimientos anticipatorios son, sustancialmente, proveimientos monitorios. Lo resalt oportunamente Edoardo Ricci en un esforzado

241

Jos Roberto dos Santos Bedaque

estudio en que examin la tutela anticipatoria brasilea, preconizando su estabilizacin (La tutela anticipatoria brasilea vista da
un italiano. En: Revista de Direito Processual, Gnesis. Septiembre-diciembre 1997, p. 691 y ss.). Los presupuestos de la monitoria y de
la anticipacin pueden ser diversos, pero la eficacia debe ser anloga. Y Ovdio Baptista da Silva, inclusive antes de la adopcin de la
accin monitoria por el ordenamiento brasileo, consider expresamente las liminares anticipatorias como modalidad de proceso monitorio genrico (A antecipao da tutela na recente reforma processual. En: Reforma do CPC. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira,
So Paulo: Saraiva,1996, n. 8).
En el sistema patrio, el mandato monitorio no impugnado estabiliza la tutela diferenciada. Simtricamente, lo mismo debe ocurrir con
la decisin anticipatoria con la cual las partes se satisfacen, considerando pacificado el conflicto. La instauracin o la prosecucin de
la demanda son consideradas cargas del demandante y del demandado, siendo la conducta omisiva un seguro indicio de que no hay
ms necesidad de la sentencia de mrito.
Por otro lado, si la accin de conocimiento fuera intentada o proseguida, la extincin del proceso sin juzgamiento de mrito no tiene el
poder de volver eficaz la medida anticipatoria que prevalece.
Recurdese, por ser oportuno, que el Derecho italiano vigente ya
contempla la posibilidad de estabilizacin de los proveimientos de
urgencia en diversas disposiciones, como el artculo 186 ter y quater CPC y el artculo 423, 2 comma, CPC (este ltimo, en materia
del proceso del trabajo). Y, segn afirma Ricci, la supervivencia de
la eficacia ejecutiva de los proveimientos de urgencia a la extincin
del proceso viene siendo afirmada por la doctrina, en va de interpretacin sistemtica, aun fuera de los casos expresamente previstos. Ahora, el Decreto Legislativo N 5 (que entr en vigor el 1 de
enero del 2004), regulando el proceso societario, adopta precisamente el mismo modelo del artculo 23.
Es preciso observar, sin embargo, que las soluciones italiana, francesa y belga (estas ltimas, en el rfr) son ms tmidas que la
ahora preconizada, porque all la estabilizacin de la decisin anticipatoria, aunque tenga fuerza ejecutiva plena, no se reviste de la

242

Estabilizacin de la tutela anticipada

autoridad de cosa juzgada. Preferimos la solucin de la cosa juzgada por varias razones: a) por su mayor estabilidad; b) porque la eficacia ejecutiva puede ser interpretada como adecuada apenas a la
anticipacin de los efectos de la sentencia condenatoria; y, c) para
que se guarde simetra con el ya tradicional instituto de juzgamiento anticipado de la lid, que cabe en caso de rebelda (artculo 330, II
CPC).
Ms recientemente, el Presidente del Senado Federal nombr una
comisin encargada de elaborar el nuevo Cdigo de Proceso Civil para
Brasil, de la cual tambin fui parte. El proyecto se tramita en el Senado
bajo el nmero PLS 166/10. Entre otras alteraciones sustanciales del rgimen procesal, se encuentra la propuesta de alteracin en el tratamiento legal de la tutela anticipada, que pasa a integrar, a lado de la cautelar,
el ttulo denominado tutela de urgencia y tutela de evidencia, bajo el
nombre de tutela satisfactiva.
Con relacin a la estabilizacin, tema tratado en este estudio, hay
dos reglas, ambas aplicables a las medidas satisfactivas requeridas en
carcter antecedente, o sea, antes de la proposicin de la demanda destinada a la obtencin de la tutela definitiva. El artculo 288, 1, establece:
Concedida la medida en carcter liminar y no habiendo impugnacin, despus
de su efectivizacin integral, el juez extinguir el proceso, conservando su eficacia. La estabilidad de la medida est prevista en artculo 292: La decisin que concede la tutela no har cosa juzgada, pero la estabilidad de los respectivos efectos solo ser apartada por decisin que la revoque, proferida en accin
iniciada por una de las partes. Pargrafo nico: Cualquiera de las partes
podr requerir el desarchivamiento de los autos en que fue concedida la medida
para instruir la peticin inicial de la accin referida en el caput.
La tutela provisoria, con contenidos satisfactivo, tambin puede ser
requerida incidentalmente. En ese caso, est prohibida la estabilizacin
(art. 295).
Con ese mismo objetivo, otras propuestas fueron presentadas al
Congreso nacional. Ello revela el inters y la preocupacin de la doctrina brasilea con el tema, motivo por el cual parecen oportunas algunas
consideraciones al respecto.

243

Jos Roberto dos Santos Bedaque

II. Tutelas sumarias: provisorias y definitivas


El desarrollo del debido proceso legal comprende, entre otras exigencias, el ejercicio, por el juez, de una actividad cognitiva plena de la
situacin de derecho material descrita en la inicial. Como consecuencia
de ello, la entrega de la tutela jurisdiccional puede demorar, comprometiendo su utilidad prctica.
Entre las tcnicas procesales destinadas a evitar un riesgo de dao
al derecho de la parte, causado por la normal morosidad del proceso,
viene ganando fuerza y adeptos lo que se convencion en denominar de
tutela sumaria o diferenciada, fundada en cognicin no completa del mrito, o sea, de los hechos con fundamentos en que el actor formul la pretensin de derecho material.
Para la correcta comprensin del fenmeno, es necesario verificar
cules son los mecanismos existentes en el sistema, no informados por
la cognicin plena, destinados a asegurar proteccin mas rpida y efectiva al titular de un inters aparentemente amparado por las reglas de derecho sustancial, mas no satisfecho espontneamente.
A veces, frente a lo que autorizada doctrina denomina de crisis de
cumplimiento de las obligaciones2, se prescinde de la propia cognicin,
autorizndose medidas satisfactivas de plano, siempre que sean cumplidos determinados requisitos legales. Por considerar altamente verosmil la existencia del derecho, pues es amparado por prueba documental segura el ttulo ejecutivo extrajudicial el legislador posibilita al
supuesto titular del derecho de valerse de la va ejecutiva sin previa actividad cognitiva (CPC, artculo 585). Faculta al sujeto pasivo del proceso de ejecucin la proposicin de demanda destinada a apartar esa presuncin y de constituir la fuerza ejecutiva del documento (embargos a la
ejecucin).
Se admite tambin la tcnica de la tutela de conocimiento, precedida de actividad cognitiva no completa, visando a atender a necesidades especficas verificadas en el plano sustancial. Son tutelas sumarias y

Cfr. DINAMARCO, Cndido. Instituies de direito processual civil. Vol. I, 3 edicin, Malheiros, So
Paulo, p. 150.

244

Estabilizacin de la tutela anticipada

definitivas pues prescinden de futura cognicin plena y son suficientes


para apartar la crisis de derecho material. El legislador se contenta solamente con esa actividad, informada por una cognicin menos profunda.
Un ejemplo tpico es la tutela monitoria, que puede transformarse
en ttulo ejecutivo judicial, aunque el examen de la realidad sustancial
hecho por el juez sea extremadamente superficial. Basta no haber embargos (CPC, artculo 1202 C).
La procedencia del pedido fundada en la rebelda tambin representa una modalidad de tutela sumaria y definitiva. El juez, porque los
hechos afirmados en la inicial son incontrovertidos y presumiblemente
verdaderos, debe dispensar la actividad probatoria y decidir solamente
a la luz de la versin presentada por el actor, sin profundizar en el examen de la situacin de la vida regulada en el plano sustancial (CPC, artculos 330 inciso II y 334 inciso III).
Por fin, el sistema procesal puede prever una especie de tutela sumaria provisoria, o sea, destinada a no producir efecto definitivo en el
plano material, sino apenas a garantizar que ese resultado puede ocurrir
con cierta dosis de eficiencia. Se trata de la tutela cautelar.
En Brasil, la cautelar est prevista en un libro propio del Cdigo
de Proceso Civil (libro IV, artculo 796 y siguientes). Es una providencia precedida de demanda y proceso autnomos. Posee, en principio, un
contenido meramente conservativo, muy a pesar de que algunas modalidades tratadas en aquel libro impliquen una verdadera anticipacin de
efectos de la tutela final.
Segn el entendimiento que vengo defendiendo, an minoritario en
la doctrina nacional, tambin tiene naturaleza cautelar la tutela anticipada, al menos tal como fue regulada en nuestro cdigo y a la luz del
criterio que adopto para clasificar la tutela jurisdiccional. Es provisoria
e instrumental, sin aptitud para transformarse en tutela definitiva (artculo 273).
Si quisiramos establecer una distincin terminolgica, podemos incluir en el gnero tutela de urgencia o provisoria dos especies: la tutela cautelar y tutela anticipada o satisfactiva.

245

Jos Roberto dos Santos Bedaque

La discusin no importa tanto en esta oportunidad. Para los fines de


este trabajo basta identificar en el sistema en vigor el fenmeno de la tutela sumaria y provisoria, con contenido conservativo o anticipatorio3.
Esta ltima fue introducida en Brasil, en carcter genrico, por el artculo 273 del Cdigo de Proceso Civil. Con esa misma naturaleza, sin embargo, hay tambin medidas especficas, incidentales (CPC, artculo 928)
o autnomas (CPC, artculos 839, 852 y 888).
Las tutelas sumarias se caracterizan por ser precedidas de cognicin
no completa. Es elemento comn a todas ellas, cuya funcin es impedir que la duracin del proceso pueda comprometer su efectividad. Es
la eterna lucha del sistema procesal contra el tiempo4.
Sucede que el legislador puede, discrecionalmente, optar por soluciones diversas en cuanto a la eficacia de la tutela sumaria con contenido satisfactivo.
Existen decisiones de esa naturaleza que acaban representando la
solucin definitiva del conflicto de intereses, sea porque las partes se
conforman con el resultado y no provocan la actividad cognitiva plena
(monitoria), sea porque el juzgamiento, aunque sumaria la cognicin,
adquiere la calidad de cosa juzgada (CPC, artculo 330, inciso II). Tienen
eficacia idntica a la producida por la tutela de cognicin plena.
Diversa en cuanto a la estabilidad del resultado es la tutela sumaria
cautelar. Esta se destina a asegurar la realizacin del derecho, mediante medidas provisorias e instrumentales, sin aptitud para solucionar el
conflicto. Puede tener contenido meramente conservativo o anticipatorio y satisfactivo.
La caracterstica comn a todas, en cuanto al resultado, es el juicio
de verosimilitud, de probabilidad, no de certeza5.

3
4

Para los interesados en la discusin doctrinaria, cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de
urgncia (tentativa de sistematizao). Ob. cit., passim.
Luigi Montesano pondera, con razn, que: Tutte le cognizione sommarie sono strumenti di quella che si pu
definire la lotta del diritto processuale contro il tempo, servono cio ad evitare che la durata della cognzione
normale rende inefficienti le tutele cui essa preordinata (Strumentalit e superficilit. En: Rivista de diritto processuale. CEDAM, Ao LIV, n. 2, Padova, abril-junio, 1999, p. 309).
Cfr. PROTO PISANI, Andrea. La tutela sommaria in generale e il procedimento per ingiuzione nellordinamento italiano. Conferencia realizada en las II Jornadas Brasileas de Derecho Procesal Civil, en Brasilia,
del 11 al 15 de agosto de 1997 y publicada en la Revista de Processo, n. 90, abril-junio de 1998, p. 4. Para

246

Estabilizacin de la tutela anticipada

El contenido de la medida cautelar, si es anticipatorio y satisfactivo,


puede inclusive identificarse total o parcialmente con aquel inherente a
la tutela final. Pero la cualidad de los efectos es diversa, pues mientras
que una visa a asegurar la efectividad de la otra y por eso es provisoria esta se destina a regular definitivamente la situacin sustancial6.
Resta saber, por tanto, cul es la mejor forma a ser adoptada por esa
modalidad de tutela sumaria y satisfactiva, con caractersticas de proteccin provisoria, que no dispensa la tutela de cognicin plena, cuya
efectividad prctica solamente asegura, o como forma alternativa de tutela definitiva, lo que volvera indispensable cualquier otra actividad
jurisdiccional.
Si es adoptada la primera frmula, se da a la solucin una configuracin de tutela cautelar. La segunda representa una medida ms radical, pues asume carcter definitivo.
Para atender a situaciones especiales, por tanto, objetivando conferir
efectividad al proceso, el legislador puede valerse de dos tcnicas distintas: la tutela sumaria no cautelar y la tutela sumaria cautelar.
Aunque la gran mayora de la doctrina nacional no reconozca naturaleza cautelar a la tutela anticipada y provisoria, tal como es regulada
por el artculo 273 del Cdigo de Proceso Civil, an no estoy convencido del acierto de esa posicin. Despus de ms de diecisis aos de vigencia del dispositivo, mantengo el entendimiento ya defendido en otra

una comparacin entre las varias modalidades de tutela sumaria en el Derecho argentino, ver tambin
ARAZI, Roland y KAMINKER, Mario E. Algunas reflexiones sobre la anticipacin de la tutela y las medidas de satisfaccin inmediata (autosatisfactivas). Trabajo presentado en las XVI Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal. Brasilia, 10-14 de agosto de 1998. En: PEYRANO, Jorge W. (coord.). Medidas autosatisfactivas. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, pp. 37-53.
Luigi Montesado, aunque niegue que sea la tutela sumaria no cautelar fundada en juicio de verosimilitud, en
lo que diverge de Proto Pisani, admite la coincidencia entre el contenido de las tutelas cautelar y definitiva:
lesigenza di efficace cautela pu essere soddisfatta solo dndo alla misura un contenuto uguale a quello che
avrebbe laccoglimento - parziale e talvolta anche totale - della domanda di tutela ordinaria, e che in tali ipotesi, se identico il contenuto degli effetti, ne permane pur sempre differente la qualitt, nel senso che la funzione non di accoglimento - sia pure parziale o provvisorio - della domanda di tutela ordinaria, ma di assicurazione della sua efficienza, e soprattutto per ci il giudice de merito - come ho gi accenato - non potr
mai, ai fini di quellaccoglimento, considerare decisivi in fato i risultati dellistruttoria svolta in funzione cautelare (Strumentalit e superficilit. Ob. cit., p. 311).

247

Jos Roberto dos Santos Bedaque

oportunidad7. Cada da que pasa, aumenta mi conviccin de que la distincin pretendida es intil para los fines del proceso.
De cualquier modo, no puede haber duda de que la tutela anticipada, en el rgimen en vigor, es esencialmente provisoria y dependiente de otra tutela, de cognicin plena, destinada a sustituirla y volverla
definitiva.
Las propuestas referidas en el inicio representan una modificacin
sustancial en el perfil de la anticipacin de efectos de la tutela final, pues
dotan la decisin de estabilidad eventual (PCPC, artculo 292). La solucin ms radical confiere a la decisin inclusive la aptitud para adquirir
la inmutabilidad propia de la cosa juzgada material (artculo 273-B, 1 y
2 y 273-C). En el proyecto se adopt la alternativa de la estabilizacin de
la cosa juzgada tal como ocurre, por ejemplo, en el modelo francs.
III. Tutela anticipada: revocabilidad y preclusin
Como especie de tutela sumaria y provisoria, en la gran mayora de
las veces destinada a atender situaciones de urgencia, la decisin respecto de la anticipacin de efectos de la tutela final y definitiva es esencialmente revocable. Siempre que, en el curso del proceso, el juez verifique
la inadmisibilidad de la demanda, deber casarla inclusive de oficio. Sea
porque el conjunto probatorio vino a apartar el alto grado de verosimilitud, sea por la revelacin de que el peligro de dao en la verdad no exista, la revocabilidad de la decisin es consecuencia natural de su provisoriedad (artculo 273, 4).
Siempre lo entend as, por considerar la tutela anticipada de especie de gnero cautelar una medida sumaria y provisoria. En esa lnea a
ambas se aplica lo dispuesto en el artculo 807, segunda parte del Cdigo de Proceso Civil8.
La exigencia expresa en cuanto a la fundamentacin (artculo 273,
4), tal vez innecesaria ante lo dispuesto en el artculo 93, inciso IX, de la
Constitucin Federal, se revela conveniente, dado que sirve para llamar

7 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., passim.


8 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 150.

248

Estabilizacin de la tutela anticipada

la atencin del juzgador respecto de esa garanta constitucional del proceso. Pero es preciso enfatizar que motivar significa presentar las razones por las que se lleg a determinada conclusin. No basta, evidentemente, la repeticin de frmulas vagas e imprecisas, vacas de cualquier
contenido, como presentes o ausentes los requisitos legales, verificada la ausencia de peligro o de prueba inequvoca de verisimilitud y otras expresiones
semejantes. Esas afirmaciones expresan la conclusin del juez, no los
fundamentos por los cuales l as lo entiende. La parte tiene el derecho
de saber por qu los requisitos legales estn presentes o ausentes.
Segn las reglas ahora en vigor, no existe un lmite temporal para
que ello ocurra. En cualquier momento el juez puede revocar la tutela
anticipada, bastando que se convenza de que la medida no pueda subsistir. Ese entendimiento no implica riesgo de la actividad judicial de
volverse arbitraria9, pues, como toda decisin, adems de imprescindible la previa fundamentacin, est sujeta al control recursal.
Inclusive la simple retractacin me parece admisible. La tutela anticipada es precedida de cognicin sumaria, muchas veces formada a la
luz de elementos trados solamente por el autor. Es perfectamente posible que, despus de reflexionar ms profundamente sobre los datos de
la cuestin, el juez se convenza de la inadecuacin o desnecesidad de la
liminar anticipatoria. Sera un exceso de formalismo impedir la retractacin, con fundamento en la preclusin pro iudicato. Este instituto no presenta, en dicha situacin, ninguna utilidad. No contribuye para la celeridad del proceso ni para la efectividad de la tutela jurisdiccional. En
verdad, va al encuentro de esos objetivos, pues implica mantener inalterable una decisin reconocidamente equivocada10.
La posicin altamente favorable a la revocabilidad, por m defendida, abarca inclusive a las situaciones en que la tutela anticipada es concedida en procedimiento previo y autnomo. Inclusive si ya fuera proferida la sentencia, con la consecuente terminacin del respectivo proceso,

Ese temor fue manifestado por Paulo Henrique dos Santos Lucon (Eficcia das decises e execuo provisria. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 242) y por Teresa Arruda Alvim Wambier (Da liberdade do juiz na concesso de liminares e a tutela antecipatria. En: Aspectos Polmicos da Antecipao de
Tutela. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1997, p. 543).
10 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 150.
9

249

Jos Roberto dos Santos Bedaque

el juez puede revocar la tutela, independientemente de recurso11. Ese entendimiento proviene de la provisoriedad inherente a la tutela sumaria
del contenido anticipatorio, as concebida por el artculo 273 del Cdigo
de Proceso Civil. Si el razonamiento es vlido para la anticipacin incidental, sirve tambin para la tutela concedida en procedimiento previo.
La revocabilidad fue expresamente prevista en el proyecto, salvo si
la anticipacin estuviera fundada en la ausencia de controversia sobre
parte de la pretensin, hiptesis en que hay verdadero juzgamiento parcial anticipado (artculo 290).
Admitida, sin embargo, la estabilizacin de la tutela anticipada, tal
como fue prevista en la primera propuesta de estabilizacin y tambin
en el proyecto, la revocabilidad de la decisin estar sujeta a preclusin.
En esa lnea, concedida la anticipacin y no siendo interpuesto el recurso, se dar la preclusin. A partir de entonces, no hay ms posibilidad de revisin de la decisin judicial salvo si la parte propusiera demanda de cognicin plena con esa finalidad.
En el proyecto la estabilizacin est reservada a la tutela anticipada
antecedente. Ya en la propuesta anterior, ella puede ocurrir tambin en
aquella concedida en carcter incidental. De cualquier modo esa solucin
implica alteracin sustancial de la naturaleza del instituto de la tutela anticipada, que podra perder la provisoriedad asumiendo la condicin de
tutela sumaria no cautelar. Verificada la preclusin, la decisin se vuelve
inmutable, adquiriendo estabilidad incompatible con la tutela cautelar.
IV. Cosa juzgada
La decisin sobre la anticipacin de efectos de la tutela final, en
los trminos de la primera propuesta, no est sujeta solamente a la
preclusin.
Tratndose de la tutela anticipada concedida en un procedimiento autnomo, verificada la preclusin, cualquiera de las partes podr

11 Teniendo en cuenta los lmites de este trabajo, no cabe exponer nuevamente las razones por las que sustent
esa posicin. Remito al lector al estudio ya mencionado, pp. 151 y 152.

250

Estabilizacin de la tutela anticipada

proponer demanda cognitiva en sesenta (60) das. No iniciado el proceso de cognicin plena, la sentencia proferida en el proceso sumario adquirir inmutabilidad, verificndose el fenmeno de la cosa juzgada material (artculo 273-B, 1 y 2).
Si la anticipacin fuera concebida en el curso del proceso de cognicin plena, ocurriendo la preclusin, cualquiera de las partes puede postular la prosecucin en el plazo de treinta (30) das, objetivando el juzgamiento de mrito. Si ninguna de ellas tomara esa iniciativa, la decisin
pasar en cosa juzgada (artculo 273-C y pargrafo nico).
La solucin es bastante osada. Se verifica en la legislacin extranjera
la estabilidad relativa de tutelas de urgencia anticipatorias, persistiendo,
sin embargo, la posibilidad de modificacin de la decisin. No se admite, en general, la inmutabilidad propia de la cosa juzgada material.
Esa alternativa fue adoptada para el proyecto. Se opt por la estabilidad sin cosa juzgada (artculo 293).
La propuesta anterior es radical: tutelas urgentes, precedidas de
cognicin sumaria, pasan a ser aptas de volverse definitivas y adquirir
la cualidad de cosa juzgada material.
Una consecuencia natural de esa opcin es la sumisin de las respectivas decisiones, inclusive las interlocutorias, a la accin resisoria.
Tambin a la luz de esa alternativa, obtenida la tutela de urgencia
incidentalmente, en proceso de cognicin plena, la decisin puede no
abarcar todo el contenido del pedido inicial: el autor pide 100 y la tutela es anticipada en relacin a 50. Precluida la decisin, si ninguna de las
partes postulara el procedimiento del proceso, se formar la cosa juzgada material, reconocindose definitivamente el crdito de 50. En ese
caso, la decisin interlocutoria pasa en cosa juzgada y, como el proceso
no puede proseguir ms, ser extinguido mediante sentencia de mrito,
reconocindose haber habido renuncia tcita del actor en cuanto al resto
del pedido (CPC, artculo 269, inciso V). Para la distribucin de las cargas de la prueba, el juez deber considerar lo dispuesto en el artculo 21,
pargrafo nico, del Cdigo del Proceso Civil.
Si la anticipacin incidental abarcase todo el contenido del pedido, el acto judicial podr configurar decisin interlocutoria o sentencia,

251

Jos Roberto dos Santos Bedaque

dependiendo de la existencia o no del pedido para el procedimiento del


proceso.
Como en el proyecto la estabilidad est restringida a la tutela antecedente y la decisin no pasa en cosa juzgada, es imposible verificarse la
hiptesis arriba examinada.
V. Conveniencia de la solucin
Al escribir anteriormente sobre el tema, adopt una posicin restringida en cuanto al fenmeno que denomin tutela sumaria no cautelar,
o sea, aquella apta de volverse estable, asumiendo la condicin de tutela definitiva, aunque sin la calidad de cosa juzgada. A esa modalidad de
tutela de urgencia se opone, a mi entender, la tutela sumaria de la naturaleza cautelar, conservativa o anticipatoria, cuyas caractersticas principales son la provisoriedad y la instrumentalidad.
Me preocupaba el riesgo de violacin a la garanta constitucional del
contradictorio.
Me pareci tambin que especialmente en los casos de la liminar, o
sea, en la decisin inaudita altera parte, habra riesgo en ofensa del principio de la isonoma, pues la tutela se volvera definitiva, no obstante el
juez haya aceptado la versin presentada por el autor12.
La primera propuesta tiene en cuenta esos aspectos del problema,
que paso a examinar. Enseguida, la cuestin ser analizada a la luz del
proyecto.
La concesin de la liminar sin previa participacin de la parte contraria es admitida en carcter absolutamente excepcional, solamente en
caso de extrema urgencia o si el conocimiento del demandado pudiera
volverla ineficaz (artculo 273, 5).
Ante la expresa determinacin del legislador, el juez debe, al examinar el pedido de liminar, actuar con rigor redoblado en el examen
del caso concreto, atendiendo a la pretensin solo si es absolutamente

12 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 272 y ss.

252

Estabilizacin de la tutela anticipada

necesario para evitar un perjuicio irreparable. Las decisiones de contenido anticipatorio, proferidas sin la audiencia de la parte contraria, deben
constituir absoluta excepcin en el sistema, solamente aceptadas cuando sean imprescindibles para la preservacin del valor jurdico considerado de gran relevancia. La proliferacin de liminares implica una verdadera banalizacin de ese importante mecanismo destinado a asegurar
la afectividad del proceso, transformndolo en factor de desequilibrio
entre las partes, muchas veces con seria ofensa al contradictorio y a la
amplia defensa.
La efectividad del proceso no puede ser buscada a cualquier
costo, con sacrificio de garantas fundamentales de una de las partes.
Las tcnicas procesales de ese tipo desconsideran la propio isonoma
constitucional.
Por esa razn decisiones inaudita altera parte, especialmente las de
contenido anticipatorio, deben ser contenidas con bastante parsimonia.
De ah la advertencia del legislador en cuanto al grado de verosimilitud
y a la excepcionabilidad de la liminar.
Se asegur, tambin, plazo razonable para que la parte afectada por
la participacin de efectos pueda tomar medidas adecuadas a la proteccin de su esfera jurdica. Adems de la posibilidad de interponer el recurso adecuado, ella podr pleitear la presecucin del proceso (tutela
anticipada incidental) o proponer la demanda cognitiva (tutela anticipada antecedente), visando al examen profundo y juzgamiento del mrito.
Parece que tales providencias garantizan suficientemente el debido
proceso legal.
Adems de ello, la decisin presentada no difiere sustancialmente
del juzgamiento de rebelda previsto en el artculo 330, inciso I, del CPC.
En ambos casos, debido a la omisin del demandado, el actor obtiene resultado favorable mediante decisin precedida de cognicin sumaria y
apta de volverse definitiva.
A propsito la comparacin de esos dos fenmenos es interesante
para la mejor comprensin de esos dos fenmenos para lo que se pretende con la modificacin.

253

Jos Roberto dos Santos Bedaque

Hoy, verificada la rebelda en el proceso de conocimiento, los hechos


afirmados en la inicial se vuelven incontrovertidos y, por ello, no dependen de prueba (CPC, artculo 334, inciso III). Son tenidos como presumiblemente verdaderos (CPC, artculo 319), volviendo posible el juzgamiento anticipado (CPC, artculo 330, inciso 2). La sentencia es apta en el
paso en cosa juzgada, as como la resultante de cognicin plena.
Segn la propuesta inicial, presentes los requisitos del artculo 273
(verosimilitud en alto grado y peligro de dao o intencin dilatoria),
el juez podr anticipar efectos de la tutela final, en principio solamente
despus de la contestacin, salvo en situaciones excepcionales. Verificada la preclusin, y no tomando el demandado la iniciativa de dar continuacin al proceso, se da la cosa juzgada.
La cognicin realizada en la segunda hiptesis es inclusive ms profunda, pues tiene en cuenta la contestacin. Pero en ambos casos solamente se admite la inmutabilidad de la decisin porque la parte contraria no se opuso al pedido (rebelda) ni a la anticipacin de la tutela. En
sntesis, no obstante precedida de cognicin sumaria en los dos casos, se
admite la cosa juzgada material en razn de la omisin del demandado.
A propsito, si el juez concluye, inclusive despus de la contestacin, que la alegacin del actor es altamente verosmil, normalmente
estar autorizado a proferir juzgamiento anticipado (CPC artculo 330,
inciso 1). Si hubiera peligro dao o intencin dilatoria podr, concomitantemente, anticipar los efectos de la tutela final, lo que implica apartar
el efecto suspensivo de la apelacin.
En caso el juez entienda que no es posible el juzgamiento anticipado, pero s es admisible la anticipacin, conceder la medida sumaria
que, no siendo interpuesto el recurso y, no requerida la prosecucin del
proceso, se volver inmutable por fuerza de la cosa juzgada material.
No hay, por tanto, innovacin sustancial en el sistema procesal con
la modificacin propuesta, que se aproxima bastante al tratamiento
dado a la rebelda. Es preciso examinar tambin la sistemtica resultante
de la propuesta y lo dispuesto en el artculo 273, 6, esto es, la anticipacin de tutela fundada en la incontroversia parcial. Si el demandado no
impugnara parte del pedido, podr ser anticipada la eficacia de la tutela
correspondiente a dicha parte incontrovertida. Verificado ese fenmeno,

254

Estabilizacin de la tutela anticipada

tenemos que la previsin del artculo 273-B, 2 incide: i) precluida la


decisin y ii) no requerido el procedimiento del proceso por cualquiera de las partes, en donde se da el paso en cosa juzgada. Con relacin a
la parte controvertida, dado que el actor omiti en cuanto al pedido de
juzgamiento de mrito, se concluye que hubo denuncia tcita del derecho, debiendo el juez poner trmino al proceso mediante sentencia. Al
hacerlo, tendr en cuenta la derrota de ambas partes para el fin de fijar
responsabilidad por las costas y por los honorarios.
En el proyecto, limitada la estabilidad a la tutela anticipada concedida en procedimiento autnomo (artculo 295) y excluida la cosa juzgada
(artculo 293), las cuestiones arriba no se verifican. Solamente en cuanto a la participacin proveniente de ausencia de controversia sobre parte
del pedido (artculo 285, inciso II), la solucin ser definitiva (artculo
290), o sea, apta para el paso en cosa juzgada.
VI. Anticipacin previa e incidental
Tal como fue previsto por la legislacin en vigor, la anticipacin de
efectos de la tutela final debe ser requerida incidentalmente, en el propio proceso en que se discute la tutela definitiva. No hay, pues, necesidad de demanda autnoma y, consecuentemente, no se instaura una relacin procesal distinta.
Aunque es prescindible el proceso para la obtencin de esa modalidad de tutela sumaria, al contrario de lo que ocurre con la cautelar conservativa (CPC, artculos 796 y siguientes), siempre entend que no est
excluida la deduccin del pedido en carcter antecedente, inclusive porque muchas veces la urgencia es incompatible con el tiempo necesario
para la preparacin de la demanda cognitiva. Pinsese, por ejemplo, en
la sustraccin de protesto o en la separacin de cuerpos. No siempre la
parte dispone de todos los elementos necesarios para la proposicin de
la demanda visando al reconocimiento de la nulidad del ttulo o a la separacin judicial. Pero, si no son anticipados inmediatamente los efectos
de las respectivas tutelas finales, el dao a ser evitado puede consumarse, muchas veces en formar irreversible.
En esos casos no veo cmo impedir la anticipacin en proceso previo, tal como ocurre en las cautelares conservativas antecedentes (CPC,
artculo 796).

255

Jos Roberto dos Santos Bedaque

Ms all de ello, hay situaciones en que no hay alternativa, sino el


procedimiento autnomo.
Interpuesta la apelacin y antes de la remesa de los autos al tribunal, puede surgir la necesidad de anticipacin de los efectos de la tutela final. La parte deber luchar la tutela correspondiente por la va
autnoma.
En esta, como en muchas otras situaciones surgidas en el mbito del
Derecho Procesal, no importa la forma, el procedimiento a ser adoptado. Verificada la necesidad de anticipacin de los efectos de la sentencia
apelada, estando los autos en primer grado, la parte debe dirigir una peticin al tribunal, instruyndola con las piezas necesarias (artculo 800,
pargrafo nico). La incidencia de ese dispositivo legal es aceptada por
la doctrina13, lo que viene a reforzar la tesis de que, no obstante la resistencia, es difcil negar la identidad ontolgica entre las medidas de urgencia y provisorias.
Ese pedido de anticipacin no solamente es hecho en los autos principales por absoluta imposibilidad prctica. No obstante, aunque formulado antes de iniciado el proceso, el contenido del pedido es idntico: tutela anticipada destinada a asegurar el resultado til del proceso.
Esta conclusin proviene de una premisa por m adoptada, en relacin a la naturaleza de la tutela anticipada. Vengo defendiendo la
inexistencia de diferencia ontolgica alguna entre las modalidades de
medida de urgencia: conservativa y anticipatoria. Muy a pesar de que
son distintas en cuanto a la eficacia, ambas visan al mismo objetivo, por
lo menos frente al sistema en vigor, cual es el de asegurar la efectividad
de la tutela final, de la cual constituyen un mero instrumento.
El aspecto formal nada influye en la naturaleza de la tutela. Aunque
es requerida en el contexto del proceso cognitivo, se caracteriza como
cautelar incidental. Adems de ello, no se puede excluir definitivamente
la anticipacin requerida en un procedimiento autnomo. Siempre que
sea necesaria la utilizacin de esa tcnica en una determinada situacin

13 Cfr. CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao da tutela no processo civil. 2 edicin, Editora Forense,
Ro de Janeiro, 1999, p. 72.

256

Estabilizacin de la tutela anticipada

concreta a fin de asegurar la efectividad de la tutela, debe ser admitida.


Cuestiones meramente formales no pueden obstar a la realizacin de valores constitucionalmente garantizados.
Tanto en la primera propuesta como en el proyecto, adems de la alteracin principal relacionada a la estabilizacin de la tutela anticipada,
lo que modifica la sustancia del instituto, se previ expresamente la posibilidad de que la medida sea postulada en proceso sumario autnomo
(artculo 273-A y proyecto, artculos 286-293).
Aunque originalmente provisoria, la tutela anticipada sumaria,
concedida en carcter antecedente, podr volverse precluida, transformndose entonces en tutela final y definitiva. Basta que ninguna de las
partes tome la iniciativa de proponer la demanda de cognicin plena
(artculo 273-B, 1 y 2; proyecto, artculo 293).
VII. La tutela anticipada y el resultado del proceso de cognicin
plena
Concedida la anticipacin en procedimiento previo o incidentalmente, cualquiera de las partes podr iniciar o requerir el procedimiento
del proceso de cognicin plena.
Es necesario verificar, por tanto, la imposible influencia del juzgamiento de esta demanda sobre la anticipacin de la tutela. Las varias alternativas en cuanto al resultado del juzgamiento deben ser examinadas.
Veamos en primer lugar la tutela anticipada concedida en procedimiento autnomo y la demanda de cognicin plena propuesta por el
actor. Si este proceso fuera extinto sin juzgamiento del procedimiento de
mrito, segn lo que expone el artculo 273-D de la propuesta, se mantiene la eficacia de la medida de urgencia.
La solucin, adoptada en carcter genrico, no parece adecuada,
pues la mera preclusin que incide sobre la decisin no puede prevalecer sobre algunas hiptesis donde no hay examen de mrito, como las
que contienen juicio de carencia, por ejemplo. Tal vez la extincin del
proceso por alguna nulidad no deba influir en la anticipacin. Pero esa
conclusin no puede ser aplicada a las hiptesis de ilegitimidad o de
falta de inters-necesidad, por ejemplo. Dichas conclusiones se revelan
absolutamente incompatibles con la subsistencia de la anticipacin.

257

Jos Roberto dos Santos Bedaque

Por ello, propuse que fuese modificada la redaccin del artculo,


para excluir de la previsin las sentencias incompatibles con la tutela
anticipada, como ocurre con las que decretan la carencia, con excepcin
de la falta de inters-adecuacin. En ese caso, no hay bice al que subsista la tutela sumaria, pues la extincin de un proceso se debe a un factor
exclusivamente procesal. No existe juicio de valor sobre aspectos de la
realidad material, lo que no ocurre con las dems hiptesis de carencia,
en que la situacin sustancial es examinada, aunque en tesis, o sea, a la
luz de las afirmaciones hechas en la inicial14.
En el proyecto, la extincin del proceso sin resolucin de mrito implica cesacin de la eficacia de la medida (artculo 291, inciso III).
Tambin la improcedencia de la demanda propuesta por el actor implica inmediata cesacin de los efectos de la tutela anticipada, por total
incompatibilidad entre el juicio de cognicin sumaria y aquel proferido
al final. Aunque precluida la decisin concesiva de la anticipacin, prevalece el juzgamiento de mrito, resultante del profundo examen de la
relacin sustancial.
Por la misma razn, si la accin es promovida por el demandado,
solamente el resultado a l favorable podr influir en la eficacia de la
decisin sobre la anticipacin. La procedencia de la demanda cognitiva implica inexistencia del derecho verosmil. Entre la certeza de que no
hay derecho pasible de tutela y la plausabilidad reconocida por decisin
precluida, prevalece la primera.
La extincin del proceso sin juzgamiento de mrito y la improcedencia no afectan la tutela de urgencia.
Examinemos ahora la anticipacin obtenida incidentalmente, o sea,
en el curso del proceso de cognicin plena. Procedente el pedido formulado por el actor, despus de cognicin plena, habr sustitucin de la
decisin concesiva de la anticipacin, siendo la sentencia, en esa parte,
inmediatamente eficaz (CPC, artculos 520, VIII).
La extincin del proceso por alguna nulidad tampoco debe interferir en la eficacia de la decisin interlocutoria. La carencia y la improcedencia son manifiestamente incompatibles con la anticipacin, que no

14 Cfr. mi Direito e processo (influncia do direito material sobre o processo). 3 edicin, Malheiros, So Paulo,
pp. 85 y ss.

258

Estabilizacin de la tutela anticipada

pueden subsistir. Es inadmisible que la simple preclusin procesal prevalezca sobre la inexistencia del derecho, la ilegitimidad de parte, la
falta de inters procesal (excepto el inters-adecuacin) y la imposibilidad jurdica del pedido. Como aquella decisin no pas en cosa juzgada, dado que en el proceso se desarroll, la inmutabilidad interna de
la interlocutoria (preclusin) debe ceder frente a la sentencia con ella
incompatible.
VIII. La nueva configuracin de la tutela anticipada
Las reformas por las que viene pasando el proceso se destinan a dotarlo de celeridad, sin descuidar del valor seguridad.
Volver ms gil el desarrollo de la relacin procesal y asegurar la
utilidad del resultado, constituyen los objetivos visados por el procesalista. La va de la tutela cautelar no conduce a la solucin de la controversia, sino busca evitar que la tutela final sea completamente ineficaz,
por violacin irreversible del derecho. Representa una alternativa que,
sin influir en la tcnica reservada en el proceso de conocimiento, busca
garantizar la efectividad de la tutela final.
Es necesario el nexo de instrumentalidad entre la tutela cautelar y el
proveimiento final se revela evidente en la modalidad cautelar conservativa, en que el contenido de cada una de ellas es diverso. Las consecuencias del embargo y de la tutela definitiva al derecho de crdito violado, por ejemplo, no se confunde. La eficacia del primero no alcanza
directamente la segunda, ni anticipa ninguno de los efectos a ella inherentes. Solamente asegura su utilidad prctica.
La instrumentalidad entre la denominada cautelar anticipatoria y el
mrito es una cuestin de pura poltica legislativa.
En el Derecho brasileo en vigor, por ejemplo, tanto la hiptesis genrica de la tutela anticipada (CPC, artculo 273) como la tutela cautelar
conservativa, guardan nexo con la tutela de cognicin plena, pues la eficacia del proveimiento provisorio est condicionada a la iniciativa y al
resultado del proceso cognitivo (CPC, artculos 273, 5 y 808).
Tratndose de cautelar anticipatoria, sin embargo, sera perfectamente posible disciplinar de forma diversa su relacionamiento con la

259

Jos Roberto dos Santos Bedaque

tutela definitiva, tal como ocurre con la rfr del Derecho francs y de
las einstweiligen verfgungen germnicas.
La rfr-provision se vuelve definitiva si las partes, despus de la satisfaccin del derecho, no manifiesten inters en el procedimiento del
proceso. Eso hace que buena parte de los procesos terminen con dicha
decisin, pues el demandado solamente ir a tomar la iniciativa de discutir la sentencia de mrito si estuviera seguro en cuanto al derecho de
recuperar lo que pagara injustamente.
En Blgica, el sistema de la tutela concedida antes de iniciado el proceso cognitivo es semejante (code judiciaire, artculo 584), ocurriendo lo
mismo con la medida incidente (artculo 19).
Dichas tutelas provisorias no tienen naturaleza cautelar, pues poseen actitud para transformarse en la reglamentacin definitiva de la relacin material del objeto del proceso. Aunque es interina y susceptible
de paso en cosa juzgada, la decisin que las concede se aproxima ms a
las denominadas tutelas sumarias no cautelares, pues no pierde la eficacia frente a la eventual extincin del proceso.
La cautelar conservativa guarda relacin de dependencia total e inapartable con la cautela cognitiva o ejecutiva. El efecto prctico de esa
modalidad de medida de urgencia, no se confunde con aquel pretendido mediante la tutela final. El embargo y el secuestro solamente garantizan la satisfaccin del crdito. Son providencias meramente aseguratorias, cuya eficacia no se confunde con el de la tutela definitiva.
El contenido de la tutela anticipada se identifica, aunque en parte,
con el de la tutela definitiva, por eso, ella es satisfactiva. La separacin
de cuerpos no es ms que la suspensin del deber de cohabitacin. Decretada la separacin judicial, ese efecto, ya obtenido anticipadamente,
se vuelve definitivo. Los alimentos provisorios configuran la anticipacin del efecto prctico de la tutela condenatoria.
Las caractersticas principales de la tutela anticipada, tal como es regulada por el artculo 273 del Cdigo de Proceso Civil, son la provisoriedad y la relacin de dependencia con la tutela final, que la sustituye. Si,
por cualquier motivo, la tutela de cognicin plena no fuera concedida al
beneficiario de la anticipacin, esta ser automticamente casada.

260

Estabilizacin de la tutela anticipada

El legislador puede, sin embargo, regular de forma diversa el instituto de la tutela de urgencia anticipatoria. Nada obsta para que sea
adoptada la provisoriedad eventual.
Esta es la novedad presente en ambas propuestas ahora examinadas, con la salvedad de que en el proceso es contemplada solamente en
la anticipacin concedida en procedimiento antecedente al proceso principal. Concedida la tutela anticipada, la cognicin plena que queda en la
dependencia de la provocacin de cualquiera de las partes. No siendo
formulado el pedido en ese sentido, la consecuencia ser la efectividad
de la providencia concedida en carcter sumario. La decisin pasar en
cosa juzgada, volvindose inmutable.
Con esta solucin se pretende reducir el nmero de procesos ordinarios, pues habra la tendencia de la parte de conformarse con el resultado, principalmente si no tuviera conviccin sobre la posibilidad de
modificacin de la tutela sumaria15.
Esa forma de tutela, idnea para producir efectos definitivos en el
plano material sin guardar ningn vnculo de instrumentalidad con otro
tipo de proveimiento informado por la comisin plena, no constituye
novedad.
Hay situaciones en que la tutela jurisdiccional, no obstante la presencia de caractersticas inherentes a la tutela cautelar, tiene naturaleza
diversa, pues no est dotada de provisoriedad ni de instrumentalidad.
No es el contenido anticipatorio que la descaracteriza como cautelar,
sino la definitividad de la que es dotada.
Dos ejemplos, extrados del Derecho italiano, demuestran la existencia de esa categora de proveimiento judicial.

15 La solucin genrica prevista en el Derecho italiano para las cautelares anticipatorias es semejante a la adoptada en Brasil. Sergio Chiarloni es adepto de la tcnica diversa, prxima a la presentada por la comisin, por
entenderla ms eficaz para el descongestionamiento de la va ordinaria. Afirma que, por ocasin de la reforma
de 1990, podra el legislador haber optado por forma diversa de correlacin necesaria entre el proveimiento anticipatorio y el proceso de mrito, scartando la scelta di sanzionare con linefficacia il primo nel caso
di mancato inizio entro un certo termine del secondo. Non vedrei nulla di scandaloso in un sistema che, consentendo al giudice di provvedere in maniera provvisoria ed anticipada sulla tutela giurisdizionale, in base ad
una delibazione sommaria del relativo bisogno, lasci poi al controinteressato liniziativa di chiedere un eventuale prov-vedimento definitivo di accertamento. Cose del genere avvengono con soddisfazione di tutti, sia
in Francia con il procedimento di rfr, sia in Germania con le einstweiligen Verfgungen, tanto per citare
esempi a noi vicini (Prime riflessioni sui valori sottesi alla novella del processo civile. En: Rivista di diritto processuale 3. CEDAM, Padova, julio-setiembre 1991, p. 673).

261

Jos Roberto dos Santos Bedaque

Uno de ellos es la prohibicin del derecho de respuesta, a ser publicado por la prensa. El legislador tiene en cuenta aspectos inherentes al
derecho material para determinar la urgencia del pronunciamiento judicial. La respuesta solamente ser eficaz si es contempornea a la informacin contestada, pues la memoria del pblico no es eterna16.
A pesar de la mencin a la tutela cautelar, la urgencia aqu verificada no conduce a esa modalidad de medida. Aunque presente el periculum in mora, la publicacin inmediata de la respuesta, mediante cognicin sumaria, satisface definitivamente el propio derecho material, no
existiendo el nexo con un futuro proveimiento de mrito. No se trata de
asegurar la actuacin prctica del derecho, sino de actuarlo.
La cognicin cautelar, lleva a la probabilidad de existencia del derecho y a la necesidad de preservarlo. La tutela sumaria no cautelar es la
propia declaracin del derecho.
Aunque haya referencia del artculo 700 del Cdigo italiano, el pronunciamiento es dotado de autonoma, desvinculado de un futuro juicio
ordinario de mrito.
Me parece posible la existencia de tutela cautelar anticipatoria, pero
esta debe guardar nexo de funcionalidad con el proveimiento futuro,
como se verifica con la participacin incidental prevista en el proyecto
del Cdigo de Proceso Civil brasileo.
Por ello no tiene naturaleza cautelar en el Derecho italiano la tutela anticipada pertinente a la indemnizacin concedida en favor de arrendatarios o locatarios de terrenos por la devolucin al propietario autorizado a construir en ellos17.

16 Lotario Dittrich examina esa hiptesis que, a su ver, representa tutela sumaria no cautelar, precisamente porque el proveimiento, aunque fundado en el artculo 700 del CPC, tiene naturaleza definitiva (cfr. Dalla tutela
cautelare anticipatoria alla tutela sommaria definitiva. En: Rivista di diritto processuale 3. CEDAM, Padova,
julio-septiembre, 1988, pp. 672 y ss.). Y explica la razn de la urgencia: il pregiudizio derivante dalla pubblicazione di una notizia falsa o comunque offensiva tende a diminuire progressivamente sino a divenire del
tutto irrilevante dopo il trascorrere di un certo lasso di tempo, variabile a seconda dellimportanza dei fatti o
della persona coinvolta (Ibdem, p. 677).
17 Cfr. Lotario Dittrich, Dalla tutela cautelare. Ob. cit., pp. 685 y ss. La regla prev forma de tutela inmediata a favor del propietario que efectu el pago de la indemnizacin pleiteada por el locatario, para obtener la
devolucin del inmueble. Es innecesaria la demostracin de peligro del dao, ni el pronunciamiento urgente
est vinculado a otro destinado a solucionar la lid. Por ello, concluye Lottario Dittrich que la regla no presenta ninguna de las caractersticas de la tutela cautelar urgente: non ha la finalit di evitare il realizzarsi di un
danno nel tempo necessario per il giudizio di merito; concorre senza zone di sovrapposizione con lordinaria
tutela cautelare; presuppone un accertamento tendenzialmente pieno della fattispecie giuridica sottoposta alla

262

Estabilizacin de la tutela anticipada

Tambin las decisiones son reguladas por los artculos 186-bis y 186ter del CPC presentan verdadera tutela condenatoria anticipada, destinada a permitir la inmediata produccin de los efectos ejecutivos del
proveimiento condenatorio final, con la consecuente satisfaccin del derecho. No configuran, sin embargo, pronunciamientos de naturaleza
cautelar porque, aunque estn precedidos de cognicin sumaria, son potencialmente actos a volverse definitivos, lo que revela la ausencia de la
instrumentalidad y de la provisoriedad, caractersticas esenciales a la tutela cautelar.
En todas esas situaciones, los pronunciamientos con contenido anticipatorio no adquieren estabilidad, siendo imposible pensarse en la inmutabilidad proveniente de la cosa juzgada en relacin a los efectos por
ellos producidos. Ello proviene de la sumariedad de la cognicin que los
antecede. Sin embargo, pueden volverse estables, inclusive si es que el
proceso se extingue sin concesin de la tutela condenatoria.
Aunque la ausencia de controversia en relacin al valor discutido
autorice, en el Derecho italiano, solo la anticipacin del proveimiento
condenatorio, sin dispensarlo al final del procedimiento, esa modalidad
de tutela interina no se identifica con la cautelar, pues sus efectos pueden sobrevivir a la extincin del proceso, fenmeno inadmisible en sede
de tutela aseguratoria, esencialmente instrumental y provisoria.
Tales peculiaridades generan cierta perplejidad en el momento de la
clasificacin de la tutela as concedida. Se apunta a su carcter mixto,
pues posee aspectos de los proveimientos autnomos de cognicin sumaria y de los cautelares18.
Un fenmeno anlogo se verifica en el Derecho ingls. Se admite
que medidas, en principio provisorias, asuman carcter definitivo, con

cognizione del giudice; infine non postula nessun collegamento funzionale con un successivo giudizio di merito: tutte caratteristiche di un procedimento non cautelare, avente natura tipica e unzionalmente autonoma rispetto al giudizio di merito (Ob. cit., p. 691).
18 Segn Comoglio: Forse, la soluzione pi acdetabile ancorch non Del tutto appagante quella che tenta
di porre laccento sul carattere misto dellordinanza di condanna anticipata, collocandola a mezza via tra i
provvedimenti autonomi a cognizione sommaria, capaci di acquisire uma stabilit pro judicato, ed i provvedimenti Che, nel differenziarsi (per uma strumentalit loro propria) da quelli cautelari strictu sensu, dovrebbero comunque reputarsi, in ragioni della loro istituzionale provvisoriet, interinali ed anticipatori
(COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele. Lezione sul processo civile. Bologna, Il
Mulino, 1995, p. 320).

263

Jos Roberto dos Santos Bedaque

actitud para representar la decisin final sobre el litigio. Ello porque las
partes acaban contentndose con aquella solucin inicial, que entienden
como indicativo de cmo ser la decisin definitiva. En la gran mayora
de los casos, por tanto, no se llega al trial19.
Esas soluciones revelan la tendencia de sumarizacin de la actividad
cognitiva del juez, en razn de la irritante demora de la tutela jurisdiccional por la va ordinaria.
Se trata de un mecanismo excepcional, pues compromete la calidad de la tutela jurisdiccional, en la medida que se reducen las garantas
constitucionales del proceso y la cognicin del juez. Por otro lado, permite la obtencin del resultado ms efectivo para el titular del derecho
lesionado o amenazado.
Se postula por una tutela jurisdiccional efectiva apta para satisfacer
el derecho discutido y reconocido en grado suficiente de utilidad para
su titular. Esa visin del sistema no puede, sin embargo, llevar a la conclusin de que todas las garantas inherentes al proceso de cognicin
plena deban ser abandonadas, por constituir la gran causa de la morosidad del proceso.
Por ello, su adopcin debe ser admitida en carcter absolutamente
excepcional, principalmente en relacin a derechos absolutos, inherentes a la personalidad humana, cuya no satisfaccin inmediata acaba por
comprometerlos definitivamente.
La tutela sumaria no cautelar, como solucin genrica y sin la adopcin determinada de providencias destinadas a la proteccin de las partes, implica una verdadera violacin al principio de la isonoma, pues
privilegia la situacin afirmada por el actor, en detrimento del demandado, que muchas veces ni siquiera tiene la oportunidad de defenderse
adecuadamente.
Admitida esa va de solucin de controversias, deben ser establecidos, de modo claro los requisitos de incidencia, de preferencia

19 Cfr. VARANO, Vincenzo. Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nellordenamento inglese,
com particolare riferimento allinterlocutory incjunction. En: Rivista di diritto processuale civile. CEDAM,
primera parte, 1.985, pp. 56 y 57.

264

Estabilizacin de la tutela anticipada

tipificando las situaciones de la vida susceptibles de esa forma de tutela.


Adems de ello, es imprescindible que sean previstos mecanismos que
posibiliten la impugnacin de la respectiva decisin y la obtencin de
otra, informada por cognicin plena.
Esa es la obra que se espera del legislador procesal: reglamentar las
formas de tutela sumaria, cautelar o no, para conferir mayor efectividad
al proceso y tambin para evitar abusos.
La descreencia en el Poder Judicial proviene fundamentalmente de
la mala prestacin del servicio a que ella se propone. De ah la necesidad de nuevas alternativas para volver ms efectiva la tutela jurisdiccional. Solamente as ser posible recuperar el prestigio de la funcin jurisdiccional del Estado.
Ese fenmeno no deseado puede llevar a propuestas inadecuadas,
una de las cuales consiste en la tutela sumaria sin la debida preservacin del derecho de defensa.
Es evidente que la notoria crisis de la justicia no se debe exclusivamente a factores de naturaleza procesal o procedimental. Existen otras circunstancias que colaboran sobremanera para ese estado de
cosas, como la insuficiencia de jueces y funcionarios del Poder Judicial,
la mala distribucin de la competencia o la falta de estructura adecuada de los rganos jurisdiccionales. Pero la construccin de instrumentos adecuados a la realizacin de los derechos, si no resuelve, al menos
suaviza sobremanera los problemas enfrentados por los jueces y por los
operadores del proceso en general. Procedimientos ms simplificados
reglas formales menos rigurosas, mayor incidencia en el principio de
instrumentalidad de las formas y mayor flexibilidad procedimental, son
alternativas para reducir el tiempo de los procesos20.

20 As se manifest Sergio Chiarloni sobre el problema ahora tratado y su repercusin en el sistema italiano: E
il codice di procedura civile, ispirato, soprattutto dopo la controriforma del 1950, ad un deprecabile formalismo delle garanzie, presentea in alcuni suoi snodi fondamentali una regolamentazione tale da ostacolare lo
svolgimento di un processo efficiente e perci giusto e tale invece da incoraggiare labuso del processo, in
quanto consente alla parte di resistere (ma spesso anche di agire) in un giudizio non gi allo scopo di ottenere
la tutela dei propri diritti, bens allo scopo di contrastare lattuazione dei diritti dellavversario, perpetuando il
proprio torto (Prime riflessioni. Ob. cit., p. 659).

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Jos Roberto dos Santos Bedaque

En esa lnea, las propuestas presentadas al legislador brasileo preservan el debido proceso legal y, al mismo tiempo, confieren mayor
grado de efectividad a la tutela. Concedida la anticipacin, se posibilita
a ambas partes provocar la actividad jurisdiccional, visando a la visin
plena. Solo si ninguna de ellas formulase el pedido, la decisin sumaria
se volver definitiva, pasando en cosa juzgada. No hay, por tanto, violacin al contradictorio ni a la amplia defensa.
Esta sistemtica, reitrese, no constituye novedad en el sistema procesal brasileo.
El ttulo ejecutivo extrajudicial vuelve posible la obtencin de tutelas satisfactivas sin previa actividad cognitiva. Los actos ejecutivos solo
sern suspendidos si hubiera provocacin del sujeto pasivo como mediante embargos a la ejecucin. Si el omitiese, el proceso de ejecucin
proseguir hasta la satisfaccin del actor.
Tambin la tutela monitoria, no opuestos los embargos al mandato,
se transforma en ttulo ejecutivo judicial independientemente de cognicin plena sobre el mrito. Al examinar la inicial, el juez se limita a verificar los presupuestos procesales y las condiciones de la accin. Solo
habr examen profundo del mrito, si el reo formulase el pedido en ese
sentido.
La gran diferencia entre tales mecanismos y una de las propuestas
de estabilizacin de la tutela anticipada es la cosa juzgada.
Para conferir coherencia al sistema, si es admitida la idea tutela anticipada de fuerza de cosa juzgada, tal vez fuese conveniente al legislador
prever una decisin para que, no habiendo embargos, el mandato monitorio se transforme en ttulo judicial, dotndolo de inmutabilidad propia de la cosa juzgada (CPC, artculo 1102 C). Tampoco hay bice a que
la ley, no siendo opuestos embargos por el ejecutado, prevea la decisin
a ser proferida en el curso del proceso de ejecucin, admitiendo como
cierto el dbito previsto en ttulo extrajudicial, que se transformara en
judicial y adquirira inmutabilidad inherente a la cosa juzgada.
De cualquier modo, ya existe en el sistema una sentencia apta para
el paso en cosa juzgada y no precedida de cognicin plena: el juzgamiento fundado en el artculo 330, inciso I, del Cdigo de Proceso Civil.

266

Estabilizacin de la tutela anticipada

La opcin por la admisibilidad de pronunciamientos sumarios, proferidos sin motivacin, encuentra ejemplo es el decreto inyuntivo del
Derecho italiano y alemn, as como en la rfr francesa.
Como ya fue observado, la tutela sumaria fundada en el alto grado
de probabilidad de la existencia del derecho, en principio provisoria,
pero con la posibilidad de volverse definitiva, correspondiendo a quien
tuvo que soportar sus efectos la iniciativa del proceso, no presenta necesariamente violacin a los principios fundamentales del debido proceso
legal.
La idea, en ltimo anlisis, tiene en cuenta la tutela del derecho probable, verosmil, afirmado por el actor. Cabe a cualquiera de las partes,
si quisiere, provocar la actividad cognitiva plena y completa del juez.
Es preciso tener cuidado, sin embargo, de no transformar el instituto en mecanismo de proteccin exagerada del actor, confirindole un
verdadero privilegio, con serio comprometimiento del principio de la
isonoma.
No es raro que factores econmicos puedan contribuir para que el
actor presente razn verosmil y acabe obteniendo, muchas veces en
carcter liminar, la tutela sumaria. En ese caso la eficacia definitiva de
la medida, si no es discutida a la tutela final por cualquiera de las partes, acaba por agravar las consecuencias provenientes de la posible desigualdad entre los sujetos del proceso. No siempre la parte ms dbil,
tendr condiciones de provocar el juicio de certeza, prefiriendo soportar
los efectos de la tutela de urgencia injusta.
Adems de ese aspecto, relacionado al principio de la isonoma, algunas sectores de la doctrina divergen de la solucin porque identifican
una diferencia entre el juicio de verosimilitud, propio de la tutela cautelar, y la cognicin necesaria para la concesin de la tutela sumaria no
cautelar21.

21 Luigi Montesano, despus de sustentar, a la luz del ordenamiento italiano, que es sustancialmente diverso el
contenido probatorio necesario a que el juez conceda una u otra modalidad de tutela, observa que la solucin
de admitir la transformacin de la tutela sumaria cautelar en definitiva puede favorecer al ms fuerte en detrimento del ms dbil. Sus observaciones constituyen una verdadera alerta a los que se preocupan tan solamente por la rapidez, como si ese fuese el nico valor pasible de proteccin en sede procesal. Pondera el autor
que el pedido sucesivo de tutela cognitiva ordinaria, necesario a que no pierda eficacia la medida urgente,

267

Jos Roberto dos Santos Bedaque

La tutela sumaria no cautelar debe ser adoptada, como ya fue visto,


en casos especficos, principalmente en relacin a derechos absolutos,
sometidos a riesgo de dao irreparable. Aqu, los valores en conflicto
autorizan una solucin radical, aunque de ella puede sobrevenir perjuicio para la parte contraria.
Pero, al menos en principio, se trata de una solucin excepcional,
adecuada solamente a la tutela de aquellos valores relevantes del ser humano, cuya ofensa puede comprometer la propia vida. No se debe admitir la sumarizacin como regla, pues habra riesgo de retroceso a fases
ya sobrepasadas del fenmeno procesal, en que principios importantes
como igualdad, amplia defensa, contradictorio eran desconocidos.
La urgencia debe ser atendida, en regla, mediante aquella tutela
provisoria e instrumentalmente ligada a otra, esta es indispensable para
la realizacin del debido proceso legal. La tutela cautelar, conservativa o
anticipatoria, es la solucin a ser adoptada en carcter genrico.
La denominada provisoriedad eventual, constituye solucin de
compromiso. Se trata de una medida originalmente instrumental, pues
basta la iniciativa de la parte interesada para hacer que la tutela de cognicin plena pase a ser esencial. Pero es tambin potencialmente definitiva, dado que la omisin podr transformarla en decisin final.
Con la advertencia en cuanto a la liminar (CPC artculo 273, 5, de
la primera propuesta) y con la concesin de plazo razonable para la provocacin del juicio de certeza, se preserva adecuadamente el debido
proceso legal.
Lo que no se admite es que la lentitud del proceso sirva de fundamento para el abandono completo de la tcnica de la cognicin ordinario que incorpora garantas ordinarias de las partes. Es peligrosa, pues,
la admisibilidad de la tutela de cognicin sumaria, especialmente si no
son adoptadas las medidas destinadas a mantener el equilibrio entre las

favorece la parte econmicamente ms frgil, que no tuvo condiciones de defenderse satisfactoriamente y


fue vctima de providencia posiblemente injusta. Ella troverebbe garanzia nellonere, non lieve, gravante
sullavversario, di dimonstrare com gli strumenti dellistruttoria normale il diritto cautelato ma inesistente.
innegabile comunque che la necessit, per chi abbia ottenuto la cautela, di riconquistarsi la vittoria in via di
cognizione ordinaria, un forte deterrente alluso del procedimento cautelare per costringere la parte pi debole a soddisfare ingiuste poretese (Strumentalit e superficialit. Ob. cit., p. 315).

268

Estabilizacin de la tutela anticipada

partes, pues se corre el riesgo de conferir privilegios a personas en detrimento de otras, lo que implica tratarlas desigualmente22.
Adems, la cognicin plena no es por s sola, la razn determinante de la lentitud del proceso. La crisis del sistema tiene otras races, la
mayora de ellas de naturaleza extraprocesal. Por ello es preciso ponderar bien sobre la conveniencia, en cada caso, de apartarse a la cognicin
plena y las garantas que la acompaan.
IX. Sntesis de las propuestas
En principio, las tcnicas de cognicin sumaria, que posibilitan que
la tutela sea concedida de forma ms rpida, no agotan la funcin jurisdiccional. Es necesaria la reglamentacin de la fase posterior a la emisin del proveimiento, en que la cognicin sea completa y el contradictorio pleno.
No importa si la realizacin del contradictorio diferido se verifica
en el mismo proceso o depende de la instauracin de otro, cuya carga
puede ser atribuida solamente a quien sufre las consecuencias de la anticipacin, o a ambas. Es inadmisible la abolicin completa de las garantas inherentes a la seguridad jurdicas, no el diferimiento.
Teniendo en cuenta el sistema de control de las decisiones judiciales,
principalmente la posibilidad de suspensin inmediata de los efectos
del proveimiento recurrido (CPC, artculos 520 y 558 y pargrafo nico),
talvez sea correcto afirmar que el contradictorio, aun frente a las medidas liminares, es prcticamente inmediato.
Por cierto, en la tcnica del ttulo ejecutivo extrajudicial, el contradictorio no solo es posterior a la constriccin patrimonial del deudor,
sino tambin se presenta en lnea de eventualidad. La oposicin de

22 La advertencia es de Tarzia, que tambin apunta al riesgo de la sumarizacin del proceso (cfr.
Considerazioni comparative sulle misure provvisorie nel processo civile. En: Rivista di diritto processuale, II. CEDAM, Padova, 1985, pp. 243-244 y 249). La doctrina argentina, al tratar de la tutela sumaria, representada por las medidas autosatisfactivas, adems de resaltar el carcter excepcional de la solucin, advierte
el peligro de que el mecanismo, si es adoptado indiscriminadamente, acabe comprometiendo el resultado del
proceso (ver GARCA SOL, Marcela. Medidas autosatisfactivas: la excepcionalidad de su procedencia.
Aproximaciones para su categorizacin. Particularidades de su trmite. En: PEYRANO, Jorge W. Medidas
autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 271-273).

269

Jos Roberto dos Santos Bedaque

embargos por el ejecutado solo puede ser hecha despus de la garanta e


implica el ejercicio, por parte de l, del derecho de accin. En caso no lo
haga, la ejecucin sigue su curso, sin cognicin de la relacin material.
Es verdad que la garanta no importa satisfaccin del crdito. Constituye apenas el acto inicial del proceso expropiatorio, que solamente se
consuma con la alienacin del bien y la entrega del dinero al ejecutante. Pero, de cualquiera manera, ya representa la invasin del patrimonio
del deudor, antes que cualquier actividad cognitiva. La razn de ser est
en la probabilidad de existencia del derecho, que el legislador considera
suficiente para autorizar la constriccin.
La tcnica procesal de la tutela sumaria o provisoria no es nada ms
que la transferencia de ese juicio de valor al juzgador. A l le corresponde, verificando la verosimilitud del derecho y la necesidad de anticipar
provisoriamente su satisfaccin, conceder la tutela de urgencia.
Esa transferencias, sin embargo, puede ser hecha de varias maneras,
o sea, hay mecanismos diversos para concretizarla.
Es posible que el legislador prevea las situaciones en las que l entiende adecuada la satisfaccin anticipada y provisoria, dejando al juez
tan solamente el examen de la probabilidad del derecho (anticipacin de
la tutela posesoria).
Otras veces la tutela anticipada tiene como presupuestos el peligro
de dao y la verosimilitud (CPC, artculo 273, I).
Tambin el abuso del derecho de defensa puede justificar la tutela urgente provisoria, siempre que sea verosmil el derecho afirmado
(CPC, artculo 273, II). Aqu, compete al juez verificar la presencia de los
dos requisitos.
La incontroversia parcial es otra razn para justificar la anticipacin
de efectos (CPC, artculo 273, 6).
Todas poseen aspectos comunes: son provisorias e instrumentales,
esto es, se destinan a apartar el peligro de ineficacia de la tutela definitiva o final.
Al lado de esa categora de tutela urgente, existen aquellas aptas
a volverse definitivas, o sea, que prescinden de otro proveimiento

270

Estabilizacin de la tutela anticipada

jurisdiccional, aunque precedidas de cognicin sumaria (la tutela monitoria, por ejemplo).
Se insiste, sin embargo, en la alerta contra la generalizacin del proceso de cognicin sumaria, como si la seguridad jurdica, representada
por las garantas del debido proceso constitucional, fuese el gran mal
del proceso moderno.
La exageracin y la radicalizacin son peligrosas, pues llevan a soluciones fundadas apenas en uno de los mltiples aspectos del problema.
El proceso civil brasileo es lento, pero esa deformacin no puede ser
acreditada exclusivamente a la posibilidad de la amplia participacin de
los sujetos parciales durante el procedimiento, intentando influir en el
resultado.
Evidentemente, no se puede elegir a la seguridad jurdica y a las garantas del proceso como valores absolutos. En esa rea de la actividad
humana, como, adems, casi todo en la vida, el relativismo predomina.
El culto exagerado a los principios puede llevar a la rigidez del proceso,
fenmeno que tampoco es deseado.
Pero tampoco vamos a adoptar una solucin diametralmente opuesta, considerando la rapidez, con la consecuente sumariedad de la cognicin, como nico valor a ser perseguido en el proceso. Tenemos que
reflexionar bien sobre el alto precio a ser pagado por esa solucin extrema, que puede comprometer la seguridad ofrecida por el instrumento
estatal de solucin de controversias. El proceso justo (equo) no es apenas
aquel que permite soluciones rpidas. Ese es apenas uno de los valores,
pero hay otros tan importantes como aquel.
La excesiva sumarizacin del proceso de conocimiento, como tcnica genrica de lucha contra el tiempo, puede comprometer de forma inaceptable las garantas de seguridad. Lo ideal, por tanto, es el equilibrio
entre los valores contrastantes del proceso23.
Para atenderlo, la tutela cautelar representa una solucin adecuada,
principalmente si es admitida la idea de una cautelar anticipatoria.

23 Cfr. COMOGLIO, Luigi, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele, Lezione. Ob. cit., p. 584.

271

Jos Roberto dos Santos Bedaque

Un resultado idntico tendremos con la moderna construccin de la


tutela sumaria, que tendra como especie a la tutela cautelar (meramente
conservativa) y la tutela anticipatoria (de carcter satisfactivo).
Ese modelo de soluciones urgentes y provisorias viene atendiendo
de forma suficiente a la necesidad de urgencia, sin comprometer las garantas constitucionales del proceso. El sistema de frenos y contrapesos
de que es dotado aparte el riesgo de dao causado por la demora y al
mismo tiempo evita un dao injustificable a quien no tiene la obligacin
de soportarlo. Tambin asegura la compensacin si ese resultado no deseado ocurriera.
No se puede negar, sin embargo, que la cognicin plena constituye
una exigencia muchas veces dispensable. Es suficiente, para asegurar la
igualdad de las partes y el debido proceso legal, conferir eventualidad
a esa actividad jurisdiccional posterior a la medida de urgencia, como
ocurre con la monitoria y con la ejecucin fundada en ttulo ejecutivo
extrajudicial. En ambas, solo habr examen de mrito si la parte lo requiriese. Por cierto, el propio proceso de cognicin plena puede terminarse con cognicin sumaria y la sentencia pasar en cosa juzgada (CPC,
artculo 330, inciso I).
En todos esos casos, se confiere proteccin al derecho plausible, atribuyndose a una de las partes la carga de provocar la cognicin plena.
Es exactamente esa la frmula adoptada por la propuesta de la comisin. Si estn presentes los requisitos necesarios para la anticipacin
y la verosimilitud es exigida siempre el juez puede conceder la tutela sumaria, cuya provisoriedad pasa a depender exclusivamente de las
partes. Si ninguna de ellas discute la tutela de cognicin plena, la decisin, originaria y eventualmente provisoria, se vuelve definitiva.
Se mantiene, no obstante, la exigencia de la reversibilidad. Las soluciones urgentes deben ser, en principio, provisorias, o sea, pasibles de
modificacin posterior, posibilitando el regreso al statu quo en caso la
tutela final sea denegada. Esta es siempre necesaria, para permitir, aunque de forma postergada, la efectivizacin del contradictorio y de la amplia defensa, en fin, del debido proceso legal.
En Italia, entre las varias sugerencias hechas por la comisin constituida con el objetivo de presentar la propuesta de reforma del Cdigo,

272

Estabilizacin de la tutela anticipada

est precisamente la de alterar la regla de los denominados proveimiento de urgencia. Hoy la tutela fundada en el artculo 700 tiene naturaleza
cautelar, dado que es provisoria e instrumental, lo que significa inaptitud para volverse la solucin final del litigio, e implica una necesidad de
otra tutela, esta s, de naturaleza definitiva.
La idea es dejar la funcin puramente instrumental solamente para
las cautelares tpicas reguladas por el Cdigo. La tutela de urgencia genrica, destinada a asegurar o a anticipar a tutela de los derechos, pasara a tener carcter sumario no cautelar. El juicio de mrito precedido
de cognicin plena sera meramente eventual. La falta de provocacin
de la parte interesada o la extincin del proceso instaurado para ese fin
no acarreara la cesacin de los efectos de la tutela urgente. La solucin
dada en carcter sumario permanece eficaz hasta la eventual sentencia,
proferida en un proceso de cognicin plena, que afirme la inexistencia
del derecho as tutelado24.
La reforma general del Cdigo de Proceso Civil est a cargo de una
comisin presidida por el Prof. Romano Vaccarella, juez de la Corte
Constitucional. Con base en esa propuesta, el Consejo de Ministros de
Italia elabor el proyecto de ley, destinada a regular al estabilizacin de
la tutela anticipada.
En lneas generales, est previsto un proceso sumario no cautelar,
informado por el contradictorio, apto para producir tutela final ejecutiva, sin fuerza de cosa juzgada. Una decisin de esa naturaleza podr ser
obtenida incidentalmente (artculo 48).
A ese respecto, ya rigen reglas semejantes en el Derecho italiano. La
modificacin operada en el artculo 703 del CPC prev la posibilidad de
estabilizacin de las decisiones anticipatorias de naturaleza posesoria,
en caso no sea requerida la prosecucin del proceso en 60 das.
Tambin el Decreto Legislativo N 5, del 17 de enero de 2003, tratando sobre la materia societaria, financiera y bancaria, regula la tutela
de urgencia con contenido anticipatorio, concedida en un procedimiento

24 La comisin es presidida por el eminente procesalista Giuseppe Tarzia y sus conclusiones estn publicadas en
la Rivista di Diritto Processuale. N 4, 1996, en especial pp. 1016 y 1017, tem XXVIII.

273

Jos Roberto dos Santos Bedaque

antecedente o en carcter incidental (artculos 23 y 24). Se caracteriza


por la no necesidad de la urgencia y por la aptitud para volverse definitiva, aunque no sea susceptible a la cosa juzgada.
En Brasil, se pretende implantar un sistema anlogo.
La tutela de urgencia, con contenido meramente conservativo, mantendra el carcter instrumental y esencialmente accesorio. Es la cautelar pura, segn el entender de algunos, pues tiene funcin esencialmente procesal, no alcanzando el plano del derecho sustancial.
La otra modalidad de tutela sumaria, con eficacia anticipatoria, podra ser instrumental y provisoria o no. Si, despus de su concesin, ninguna de las partes provoca el juicio de certeza, informado por cognicin
plena, asumiran la condicin de tutela final y definitiva, apta para la
cosa juzgada. Discutida, sin embargo, la tutela de cognicin completa, la
decisin anticipatoria permanecera provisoria y mantendra la naturaleza instrumental. En otras palabras, segn vengo sustentando, podra
ser incluida en el rol de las cautelares.
La tutela sumaria con contenido anticipatorio pasara a ser, por
tanto, eventualmente cautelar. Nacera con esa configuracin, aunque
sea apta para volverse final y adquirir la calidad de cosa juzgada. Sera
una cautelar eventual y potencialmente definitiva.
La introduccin en el sistema de esta nueva modalidad de tutela diferenciada constituye ms una tentativa destinada a obtener mayor celeridad en la entrega de la tutela jurisdiccional, confirindole efectividad,
sin sacrificio de garantas esenciales a la seguridad del instrumento estatal de solucin de controversias, como la igualdad, contradictorio y amplia defensa25.

25 Sobre tutela diferenciada, cfr. mi Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., pp. 26-27 y As formas diferenciadas de tutela no processo civil brasileiro. En: Temas atuais do direito processual iberoamericano.
Informes y conferencias de las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, 1 edicin, Forense, Ro
de Janeiro, pp. 61-124. Como bien observa Cndido Dinamarco, en relacin a la tutela por la sumariedad de
la cogncin, en sustancia lo que hay de particular en esos casos es el proceso y no la tutela en s misma. Esta
es diferenciada solamente por la mayor celeridad en la oferta de resultados, porque los resultados ofrecidos
son sustancialmente los mismos que se podran obtener por otras vas. El proceso en s mismo es que presenta elementos estructurales internos peculiares y, por tanto, diferenciados (Instituies. Ob. cit., pp. 739-740).

274

Notas sobre la tutela de urgencia*


Carlos Alberto Alvaro de Oliveira**
Sumario: I. Consideraciones iniciales. II. Las especies de tutela jurisdiccional de urgencia. III. El aspecto funcional. IV. La eficacia y los efectos de la decisin jurisdiccional de urgencia. V. La tutela anticipatoria. VI. La tutela cautelar. VII. Sumariedad
formal y material de la cognicin. VIII. Consideraciones conclusivas: la insercin de la
tutela anticipatoria en el cuadro general de la funcin jurisdiccional.

I. Consideraciones iniciales
Desde el Derecho romano, la historia del Derecho Procesal registra
casos de tutela de conocimiento en que se permite, inclusive por cognicin prima facie, la interferencia en el mundo fctico, con anticipacin
de efectos materiales. Es lo que demuestra Briegleb, notable jurista e
historiador alemn del siglo XIX, profesor del gran Adolph Wach, indicando en su magistral obra sobre el proceso sumario, doce ejemplos
de esa especie, diez en las Pandectas siendo nueve de Ulpiano y uno
de Paulo y dos en los Cdigos, respectivamente de 213 y 331 d. C. Vale
la pena reproducir, aunque en forma resumida, el resultado de su labor
investigativa.
I. Por la actio exhibendum (D. 10, 4, 1 y siguientes), quien pretendiese
ejercer accin real, noxal o el interdicto utrubi, estara habilitado a
exigir la exhibicin de la cosa ante el pretor de aquel que la detentaba, o haba dejado dolosamente de poseerla. Si el demandado no
quera ser parte del proceso, el pretor, sin investigar la propiedad,

**

Traduccin de Renzo I. Cavani Brain.


Profesor titular de Derecho Procesal Civil de los cursos de graduacin y posgraduacin de la Facultad de
Derecho de la Universidad Federal de Ro Grande do Sul (UFRGS). Doctor en Derecho por la Universidad
de So Paulo (USP). Posdoctor por la Universidad La Sapienza, Roma, Italia.

275

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

facultaba al actor la posesin de la cosa (duci vel ferri iubere), permaneciendo intocable la cuestin dominial. Si el demandado no efectuaba la exhibicin, era condenado a una suma de dinero equivalente a la condenacin en la accin reivindicatoria1.
II. La pretensin relativa al deber de alimentar de los parientes, hijos y
otros consanguneos tambin era tratada sumariamente (Ulpiano, D.
25, 3, 5 pargrafo y siguientes)2.
III. Otra hiptesis se mostraba en el edicto bonorum possessio ex carboniano (D. 37, 10, de carboniano edicto), a asegurar al menor, pretendiente
de un derecho urgente de herencia (contra tabula o ab intestato), cuyo
status hubiese sido contestado y por consiguiente su derecho hereditario, disponer causa cognitivo in bona defuncti. En ese caso, se suspenda el litigio sobre el status y la herencia hasta la pubertad del
menor, salvo si su propio inters reclamase pronta marcha y decisin de la causa. Durante ese intervalo, el pretor le conceda la posesin de los bienes hereditarios3.
IV. Se dispensaba igualmente de forma sumaria la bonorum possessio al
nasciturus. Es la missio ventris in possessionis, de que hablan las fuentes (Ulpiano, D. 37, 9, 7 pargrafo y siguientes), otorgada con carcter provisorio a la mujer embarazada y recayente sobre los bienes
hereditarios a los que podra tener derecho el concebido an no
nacido4.
V. Segn Ulpiano, Lib. 3, de officius Consulis, en la ejecucin de sentencia pasada en cosa juzgada, si el tercero alegase propiedad sobre la
cosa garantizada, la cuestin debera ser resuelta de forma sumaria5.

2
3
4
5

BRIEGLEB, Hans Karl. Einleitung in die Theorie der summarischen Processe. Leipzig: Tauchnitz, 1859,
Nachdruck des Verlages Ferdinand Keip, Frankfurt a.M., 1969, 53, pp. 238-245; KASER, Max, Derecho
Romano Privado. Trad. Jos Santa Cruz Teijeiro, Reus, Madrid, 1968, 27, I, 5, pp. 125-127; JRS, Paul
y KUNKEL, Wolfgang. Derecho Privado Romano. Trad. L. Prieto Castro. Labor, Barcelona, 1937, 163,
pp. 374-375.
Cfr. BRIEGLEB. Ob. cit., 54, pp. 245-248; KASER, Max. Derecho Romano Privado, cit., 61, I,
pp. 284-285.
BRIEGLEB. Ob. cit., 55, pp. 248-252; URSICINO LVAREZ. Curso de Derecho romano. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1955, 172, p. 499 y nota 547, tomo I.
BRIEGLEB. Ob. cit., 56, p. 252; URSICINO LVAREZ. Ob. cit., 172, p. 499 y nota 546, tomo I.
BRIEGLEB. Ob. cit., 57, pp. 253-263.

276

Notas sobre la tutela de urgencia

VI. Caracala instituy la llamada missio antoniana, por la cual, si el legatario, vencido el legado, no es pagado en el plazo de seis meses
del emplazamiento de la demanda ante el pretor, deba este autorizarle a entrar en posesin de los bienes del heredero, para que pudiese pagar con los frutos producidos por tales bienes (Ulpiano, D.
36, 4, 5, 16 a 231, 23 a 25, y Cdigo, 6, 54, 6)6.
VII. Tambin en el terreno de la cognicin sumaria son mencionadas
estipulaciones pretorias otorgadas fuera del terreno estrictamente procesal, con vista a la proteccin de determinada situacin de
hecho o para garantizar la indemnizacin de un posible perjuicio
futuro. Tales determinaciones funcionaban como verdaderas acciones (instar actionis habet), concedidas por el pretor para proteger
situaciones de hecho estimadas dignas de tutela (ut nova sit actio) Ulpiano, D. 46, 5, 1, 2, y D. 16, 2, 10, 37.
VIII. En el plano de la sumariedad tambin se coloca la interrogatio in iure
(Ulpiano, L. 9, 6), que serva, como la actio ad exhibendum, de preparatoria de la accin principal. El inters del inquiridor en la respuesta de tal o cual cuestin dependa esencialmente de la cualidad
de la causa principal8.
IX. Tambin la intromisin del heredero en la posesin de los bienes
de la herencia (Ulpiano, L. 7, 1, D. de hereditio petionis) se daba
por intermedio de summatin cognoscere, en el sentido de la llamada
prima facia cognitio9.
X.

6
7

8
9

En lo tocante a los daos causados a terceros, la glosa de Paulo (L.


40, D. ad Lex Aquilia de damno) tambin se reportaba al re summatin exposita. Briegleb, despus de subrayar la opacidad del pasaje,
solamente comprensible por medio de la interpolacin, procura

BRIEGLEB. Ob. cit., 58, pp. 263-266; URSICINO LVAREZ. Ob. cit., 172, p. 498 y nota 544, tomo I.
BRIEGLEB. Ob. cit., 59, p. 266, reproduce la L. 1, 9, de las estipulaciones pretorias de Ulpiano: Quodsi
sit aliqua controversia, utputa si dicatur per calumniam desiderari, ut stipulatio interponantur, ipse Praetor
debet super ea re sumammatim cognoscere, et cautum jubere aut denegare. Ver tambin URSICINO
LVAREZ. Ob. cit., 171, p. 493 y nota 539, tomo I.
BRIEGLEB. Ob. cit., 60, pp. 266-267.
BRIEGLEB. Ob. cit., 49, pp. 205-208, 61, pp. 267-270; tambin sobre el punto GLCK, Federico.
Commentario alle Pandette, actualizacin de Augusto Ubbelohde. Trad. Vittorio Pouchain. Vol. XLIII-XLIV.
Societ Editrice Libraria, Milano, 1905, pp. 96-105.

277

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

interpretarla as: Con la accin aquiliana contra el causante del


dao de un ttulo a m perteneciente, concerniente a una deuda
portable en dinero y condicional, ser admitido y vencer inclusive
antes de ser implementada la condicin, si: A) pueda probar con
testigos 1) el dao al ttulo de deuda, 2) el propio contenido afirmado, y, si ninguna afirmacin es contestada, tenga yo B) fundamento
para tener temor de perder los testigos en el entretiempo hasta el
implemento de la condicin. En esas circunstancias debo, para obtener la victoria, convencer al juez (as suspicionem judicem adducam)
de que mi temor no es sin fundamento, mediante discusin o alegacin sumaria de los hechos de la causa (re summatim exposita). La
condenacin, sin embargo, es apenas hipottica y eficaz solamente
despus del implemento de la condicin, quedando sin efecto si la
condicin llega a fallar10. Causa asombro la fina sutileza de los juristas romanos y a qu altsimos picos haba llegado la ciencia del
Derecho ya en aquella remota poca!
XI. Otro caso interesante se encontraba en la L. 1. C. quor. app. non
recip. Imp. Antoninus: Ejus, qui per contumaciam absens, cum ad
agendam causam vocatus esset, condemnatus est, negotio prius summatim perscrutato, appelattio recipi non potest. Briegleb apunta a dos
sentidos posibles del texto: conforme pertenezca el negotio prius
summatim perscrutato para recipir non potest o para condemnatus est.
Segn el primero, el rechazo de la apelacin debera ser precedida
de una investigacin sumaria de los hechos en relacin al condenado en contumacia. Ello se mostrara, sin embargo, incomprensible
frente al ttulo Quorum appelationes non recipiuntur. En la segunda
perspectiva, la denominacin sumaria sera aplicada en lugar de
la investigacin precedente al reconocimiento contumacial, lo que
solamente poda dar motivo a su acogimiento en el ttulo Quorum
appelationes non recipiuntur11.
XII. De negotio summatim discutiens hablaba la L. 2. C. ubi in rem act., 3,
19, Imp. Constantinus12.

10 BRIEGLEB. Ob. cit., 62, pp. 270-271.


11 Ibdem, 63, pp. 273-278.
12 Ibdem, 64, pp. 278-293.

278

Notas sobre la tutela de urgencia

En todos esos casos se trabajaba con el concepto de sumariedad. En


la L. 40, D. ad leg. Aquil., se recurra a la tcnica de la exposicin sumaria
de los hechos por parte del actor, emplendose en la dems fuente la
tcnica de la cognicin sumaria del juez, con las palabras summatim rem
s. de re. cognoscere, summatim aestimare, negotium summatim discutere,
negotium summatim perscrutari. Siempre, no obstante, la cognicin sumaria se revela en esencia la misma, actuando mediante limitaciones en
la investigacin de la evidencia prima facie13.
La evolucin posterior determin la necesidad siempre mayor de
procurar eliminarse con presteza el conflicto, mediante el empleo de
medios reconocidamente idneos. Ya se acentuara, a propsito, en el
inicio del siglo XX, esa vocacin del proceso, considerado un mal social
(social bel, expresin de Federico, el Grande), un fenmeno enfermizo,
a ser suprimido de la manera ms rpida posible, principalmente porque su frecuente repeticin representa un autntico peligro para la sociedad14. El eje de las atenciones pas as a desarticularse de la finalidad
social de las actividades jurdicas del Estado. Un aspecto importante
de esa funcin pacificadora es constituido por la mayor eficiencia en la
administracin de justicia, cuestin que solo puede ser entrevista a la
luz de la relacin de proporcionalidad entre los medios disponibles y el
fin a ser alcanzado.
En esta lnea, conforme con la conciencia del carcter pblico del
proceso, se inserta el derecho fundamental a la efectividad15, ganando cada
vez ms un destacado lugar en las preocupaciones de la doctrina. Semejante inclinacin, nacida de las reales necesidades de la sociedad actual,
adems de esparcirse horizontalmente, extendiendo el objeto de la tutela jurisdiccional, colabora al mismo tiempo para la creacin de nuevos

13 Ibdem, 53, p. 240 y 65, p. 293.


14 KLEIN, Franz. Zeit- und Geistesstrmungen im Prozess, 1901, apud, F. BAUR, Funktionswandel des
Zivilprozess?, Beitrge zur Gerichtsverfassung umd zum Zivilprozessrecht. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck),
Tbingen, 1983, pp. 179-180.
15 De esa forma, readquiere nueva vida la recomendacin de Giuseppe Chiovenda, contenida en el ensayo
Della azione nascente dal contratto preliminare, publicado originalmente en 1911 en la Rivista di Diritto
Commerciale y compilado en los Saggi di diritto processuale civile. Foro Italiano, Roma, 1930, pp. 101-119,
esp. p. 110, vol. I, lanzada hace ms de ochenta aos, y tantas veces repetida: il processo deve dare per
quanto possibile praticamente a chi ha um diritto tutto quello e proprio quello. chegli ha diritto di conseguire. Sin embargo, significativamente, el jurista italiano no se refera al factor tiempo, poco relevante en la
poca y que ahora adquiri expresiva importancia.

279

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

medios jurisdiccionales, ms eficientes, eficaces y congruentes con el


resguardo de la pretensin llevada al fuero. Se cuida de una corriente
sociocultural mejor afinada para la realizacin efectiva de los derechos,
y as superiormente preocupada con la ms perfeccionada tutela de la
libertad y de los derechos constitucionalmente relevantes, especialmente
los sociales, destacando en la defensa de aquellos de naturaleza difusa o
colectiva.
Razones semejantes justifican la inaudita expansin de la tutela cautelar en nuestra poca, as como la concepcin de remedios jurisdiccionales de ndole provisoria, autnomos o no, con carcter anticipatorio y
satisfactivo del pretendido derecho.
El Derecho brasileo desde hace mucho viene insertndose dentro de esa lnea de evolucin. A partir del Cdigo de Proceso Civil de
1973 se verific en la jurisprudencia una viva sensibilidad de adoptar
medidas adecuadas para prevenir el dao, inclusive con carcter ntidamente satisfactivo del derecho alegado. La doctrina brasilea, a su vez,
desarroll esa problemtica de manera extremadamente creadora, que
ha merecido de la dogmtica actual el nombre ms genrico de tutela
de urgencia, abarcando no solo la tutela estrictamente cautelar sino tambin la tutela anticipatoria.
II. Las especies de tutela jurisdiccional de urgencia
Realmente, el examen atento de las diversas especies de tutela de
urgencia existentes en el sistema jurdica brasileo apunta al empleo
de tcnicas de distintas configuracin, aunque casi todas sobrepasadas
por el elemento comn de la urgencia, lato sensu considerada. As, por
ejemplo, al lado del embargo, del secuestro y del inventario, providencias de evidente carcter cautelar, se introducen otras de perfil no muy
ntido, como por ejemplo la de los alimentos provisionales, la bsqueda
y aprehensin, la exhibitoria y la tenencia provisoria de hijos.
Como el elemento topolgico ni el nombre (simple apariencia) se
muestran suficiente para revelar el verdadero contenido, se impone verificar inicialmente la naturaleza de esas tutelas para despus clasificarlas, principalmente frente a las diversas consecuencias prcticas de ah
resultantes (e. g., necesidad de emplazamiento de otra accin llamada

280

Notas sobre la tutela de urgencia

principal, posibilidad de liminar en los mismos autos, eficacia de la


providencia).
Ese examen se vuelve indispensable en virtud de la introduccin
expresa, entre nosotros, de la tcnica de la tutela anticipatoria, por fuerza de la Ley N8.952, del 13 de diciembre de 1994, a reformar integralmente el artculo 273 del Cdigo. Frente de prueba inequvoca y el
convencimiento del rgano judicial en cuanto a la verosimilitud de la
alegacin, podrn ser anticipados, total o parcialmente, los efectos de
la tutela pretendida en el pedido inicial (CPC, art. 273, caput). Como
presupuestos positivos se estableci, tambin, el fundado temor de
dao irreparable o de difcil reparacin (CPC, art. 273, I), o el abuso
del derecho de defensa o el manifiesto propsito dilatorio del demandado (CPC, art. 273, II), o la falta de controversia sobre uno o ms de los
pedidos acumulados, o parte de ellos ( 6 del art. 273, introducido por
la Ley N10.444/2002).
Acta como requisito negativo (CPC, art. 273, 2) la posibilidad de
peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado (rectius: irreversibilidad de los efectos del proveimiento a ser anticipado). La providencia tiene carcter temporal y provisorio: no solo podr ser revocada
o modificada en cualquier tiempo, en decisin fundamentada (CPC, art.
273, 4), como, concedida o no la anticipacin, proseguir el proceso
para que al final sea proferida la sentencia (art. 273, 5), inclusive de
mrito si fuera el caso. Se habla tambin de ejecucin de la tutela anticipada, cuya efectivacin deber observar en lo que corresponda, lo
dispuesto en los incisos II y III del artculo 588 (normas referentes a la
ejecucin provisoria, que en regla, en el Derecho brasileo, puede llegar
a las ltimas concesiones mediante el ofrecimiento de caucin idnea).
Asimismo, cabe observar que se busc restringir el alcance de dicha
tutela especial, en contraste con algunas de las hiptesis reguladas en
el Libro III del Cdigo de Proceso Civil, en las cuales como la ms importante se presenta la prevencin del dao, aun al costo de un perjuicio irreparable (a ejemplo de los alimentos provisionales previstos en el
art. 852, o de la bsqueda y aprehensin de menor autorizada por el art.
839). Por otro lado, el legislador de 1973 se contentaba con el simple juicio de verosimilitud, sin recurrir al concepto un tanto confuso de prueba
inequvoca.

281

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

En una visin simplista que de ningn modo se condice con la


complejidad del fenmeno jurdico y mucho menos con la realidad del
sistema brasileo se podra intentar colocar lado a lado, como en compartimientos estancos, la tutela de conocimiento, de ejecucin y cautelar.
La tutela de conocimiento, como es sabido, visa predominantemente
a superar la crisis de la certeza del derecho material, mediante la investigacin del derecho y del hecho jurdico, de ah discurriendo el posible
reconocimiento de la eficacia determinada por el derecho material, objeto de la pretensin procesal. Segn la doctrina tradicional, la realizacin
prctica del comando sentencial deber ser realizada, ex intervallo, en
otro proceso posterior, denominado de ejecucin, destinado a interferir
en el mundo sensible por medio de actos materiales. La tutela cautelar,
a su vez, en virtud del probable temor de lesin por el paso del tiempo necesario para el reconocimiento o realizacin del derecho tambin
probable, visa a garantizar el resultado til de las dems funciones, permitiendo al rgano judicial, mediante cognicin sumaria e inclusive de
forma liminar, la adopcin de providencias de orden material prestantes
a ese fin.
Poco adelanta, sin embargo, esa primera divisin porque en la vida
real las cosas no ocurren de modo tan lineal, dentro de criterios puramente lgico-formales, como si fuese posible estructurar un proceso en
el que el rgano judicial de manera exclusiva se dedicase a conocer, o a
realizar prcticamente el Derecho, o a cautelarlo.
Se revela evidente tener en cuenta en esa clasificacin la actividad
y funcin preponderante, detectable en cada tipo de actuacin requerida
al rgano judicial. El juez de la ejecucin, por ejemplo, no se limita solamente a transformar el derecho en hecho, a ejecutar en ltimo anlisis.
El simple mandar citar para pagar cuanta cierta o entregar cosa mueble
implica, de modo inevitable, verificacin de los hechos y su comprensin en la norma de Derecho Procesal que autoriza la ejecucin forzada.
Habr que investigar la existencia de ttulo ejecutivo, su liquidez, certeza y exigibilidad para solo despus permitir la agresin a los bienes
del deudor. Para ello desarrolla un conocimiento, aunque restringido y
limitado. En la sentencia constitutiva, positiva o negativa, a la par de la
declaracin del derecho y de la constitutividad (eficacias determinadas
por el derecho material), se verifica un efecto en el mundo fenomnico,
sin necesidad de otro proceso posterior. En el proceso cautelar tampoco

282

Notas sobre la tutela de urgencia

se dispensa la cognicin del rgano judicial, aunque sumaria, circunscrita al juicio de probabilidad y verosimilitud y al objeto cautelador, especfico de ese tipo de demanda. Adems de ello, el juez del proceso cautelar no habr de limitarse al plano del verbo, simplemente a declarar el
derecho a la cautela, pues la prevencin del dao, para ser eficaz, exige
la interferencia material en el plano sensible, por medio de rdenes y
mandatos.
Esas consideraciones no se revelan, sin embargo, plenamente suficientes para permitir una conclusin adecuada respecto de la naturaleza
esencial de la anticipacin y de la cautela. De tal forma, para avanzar en
la comprensin del problema, se impone profundizar la investigacin,
de la manera ms objetiva posible, con vista a evitar encuadramientos
arbitrarios. De ah la necesidad de reflejarse respecto de la funcin y de
la estructura de cada una de las tutelas, as como de la eficacia y efectos de
la decisin requerida al rgano judicial.
III. El aspecto funcional
Presentando el Derecho Procesal un cuo esencialmente finalstico
e instrumental, gana suma relevancia el factor funcional. Por tal razn, al
pretenderse establecer el alcance de la anticipacin de urgencia, prevista en
el artculo 273, el primer punto a examinar consiste, evidentemente, en la finalidad para la cual fue preordenada. Se recomienda esa lnea metodolgica porque lgicamente se impone verificar la congruencia entre la actividad
desarrollada por el juez y la funcin de l reclamada. Adems de ello, razones de poltica judicial sugieren el mismo camino en virtud del principio de
que el instrumento no debe dar lugar a actividades intiles o que no se
condicen con l.
Bajo ese punto de vista, no hay duda de que, en la hiptesis del inciso I del artculo 273, se busca prevenir el dao la ley es suficientemente explcita y no deja margen a tergiversacin (fundado temor de dao
irreparable o de difcil reparacin). No se cuida, adems, de simplemente acelerar el ritmo del procedimiento, en atencin a la naturaleza
del derecho envuelto en la demanda, sino de una autntica y tpica prevencin de dao, capaz de comprometer el propio derecho, eventualmente reconocido al final, o su goce y disfrute. La anticipacin debe as
actuar en los lmites de su finalidad esencial, exactamente la prevencin

283

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

del dao o del perjuicio: se anticipa un efecto suficiente para impedir la


lesin, mediante la toma de medidas prcticas, a consustanciarse en rdenes o mandatos del rgano judicial. De otro modo, no se actuara con
rapidez en el plano sensible, externo al proceso, nico en el cual interesa
interferir para apartar el temor de lesin.
No es difcil comprender, de esa manera, que solo esos mandatos u
rdenes, y de modo ms preciso a su realizacin prctica, pueden constituir objeto de la anticipacin ligada al inciso I del artculo 273. A propsito, la regla de ley habla de anticipacin de efectos y sin la referida
interferencia externa no tendra sentido anticipar pura y simplemente
los efectos de la sentencia del proceso de conocimiento (recurdese que
el artculo 273 se inserta en el Libro I del Cdigo, referente al proceso
de conocimiento y presupone que ya est en curso la accin que vise a
la declaracin propia de esa funcin procesal). La previsin legal se circunscribe tan solamente a una decisin judicial con vista a prevenir el
dao, en un juicio de cognicin sumaria16.
No hay duda, por consiguiente, de que tanto la tutela cautelar tpica como la anticipatoria tienen como funcin principal prevenir el dao,
pues ambas estn vinculadas a la urgencia. En ambas hiptesis se muestra manifiesta esa finalidad, tal como proviene de la simple lectura de
los dispositivos legales mencionados en lo tocante a la anticipacin y de
los artculos 798, 799, 801, IV, del CPC, en lo que concierne a la tutela
cautelar, resultando de ah la provisoriedad propia de la urgencia. Por
eso mismo, tanto la providencia cautelar en sentido estricto como la anticipatoria pueden ser modificadas o revocadas en cualquier tiempo y
no dispensan la emisin de la sentencia en cuanto al derecho principal,
despus de realizada la instruccin, si esta se exhibiera necesaria.
Un aspecto importante, sin embargo, se verifica en la desigual relacin desarrollada entre la urgencia y el dao, no obstante el temor de
lesin tenga origen en el hecho comn de la demora de los medios ordinarios para la satisfaccin del derecho.

16 Escapan al tema de este ensayo las hiptesis previstas en los incisos II y III del artculo 273, que por ello no
sern examinadas aqu.

284

Notas sobre la tutela de urgencia

En el proceso cautelar, la prevencin del dao se da sin interferencia


del plano del derecho material, no verificndose en este ningn efecto
anticipado de la futura sentencia de mrito. La orden cautelar acta en
plano sensible con carcter puramente conservativo, destinada solamente
a garantizar el resultado til de la funcin de conocimiento o de ejecucin. El embargo, por ejemplo, solo mantiene la integridad del bien para
servir de garanta a la futura ejecucin de crdito. No avanza ningn
acto de naturaleza ejecutiva, limitndose a conservar el bien para, en el
momento oportuno, resolverse en garanta, siendo esta un acto seguido
de ejecucin forzada porque se encuentra preordenada a la realizacin
prctica del derecho. Inexiste, pues, adelantamiento de algn efecto ejecutivo, ni eficacia condenatoria mitigada, sino solamente un orden de
carcter conservativo. De ningn modo el probable derecho de crdito
es satisfecho ni mucho menos reconocido.
En la hiptesis del artculo 273 no basta apenas conservar para apartar la insatisfaccin proveniente del estado antijurdico, mostrndose necesaria la anticipacin, parcial o total, de los propios efectos materiales de la
sentencia a ser proferida en el proceso de conocimiento. La naturaleza del
periculum in mora se constituye, en ese caso, no por la temida desaparicin
de los medios necesarios a la formacin y ejecucin de la providencia principal, y s, precisamente, por la permanencia del estado de insatisfaccin
del derecho, objeto del futuro juicio de mrito, temor de lesin este que solo
puede ser prevenido con la anticipacin de los efectos de la propia sentencia final17. De qu vale, e. g., garantizar la futura ejecucin del crdito por alimentos, si durante el transcurso normal del procedimiento
el acreedor de los alimentos contina pasando hambre? Qu es lo que
adelanta impedir la enajenacin del inmueble colindante al predio encerrado, si el propietario no obtiene paso a la calle? As, a partir de la
eficacia condenatoria mitigada, se muestra indispensable adelantar algn
efecto mandamental o ejecutivo, operante desde ya en el mundo sensible.
De esa forma, aunque cautela y anticipacin trabajen con la urgencia, buscando la prevencin del dao proveniente de la demora del

17 Calamandrei, en 1934, en su clsica obra respecto de los provvedimenti cautelari, Introduzione allo Studio
Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, agora em Opere Giuridiche, Morano, Napoli (1983), IX, N18,
p. 196, haba advertido el fenmeno, resaltando que, en algunos casos, la providencia interina trata de acelerar, en va provisoria, la satisfaccin del derecho.

285

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

curso del proceso de conocimiento o de ejecucin, no hay cmo apartar


la manifiesta diversidad de la naturaleza del temor de lesin, elemento importante para diferenciarlas por cuanto interfiere en la eficacia y
efectos de la decisin a ser labrada por el rgano judicial, materia a ser
examinada seguidamente.
IV. La eficacia y los efectos de la decisin jurisdiccional de urgencia
Eficacia y efecto se encuentran en ntima conexidad. La eficacia se
refiere a la aptitud de producir efectos; y estos, a la produccin de alteraciones en el mundo sensible como consecuencia de la eficacia. La
condenacin, por ejemplo, constituye eficacia de la sentencia condenatoria, elemento de su contenido, la posibilidad de ejecucin o la propia
ejecucin, efecto ejecutivo de ella proveniente. Se verifica, por tanto, una
ntima relacin condicionante entre esas dos categoras, pues no puede
haber, en hiptesis, efecto sin eficacia, determinando el contenido de
esta, la consecuencia verificada con aquel.
Es importante apartar, sin embargo, cualquier confusin del efecto puramente fctico, o inclusive social, de la providencia cautelar o
anticipatoria, con el efecto jurdico, nico que interesa en el contexto
del mundo jurdico. El plano de los hechos trabaja con efectos fsicos,
propios del mundo natural, como sucede con la evaporacin del agua,
efecto de su calentamiento a determinada temperatura. El mundo jurdico lidia con valores, y el efecto (jurdico) de la norma no es el simple
valor ni el simple hecho, sino el valor atribuido al hecho, conforme el
encuadramiento realizado por la norma18. Por ese motivo, la satisfaccin
provisoria, alcanzada por medio de la anticipacin de los efectos de la
futura sentencia de mrito, constituye efecto jurdico de la respectiva decisin judicial y no el mero efecto fctico19. El fenmeno no se refiere al
plano de los hechos, insertndose exclusivamente en el plano jurdico
por fuerza del valor atribuido al hecho por el sistema jurdico, aunque
se refleje necesariamente en el mundo sensible, como nica forma de

18 Al respecto, cfr. FALZEA, Angelo. Efficacia giuridica. En: Enciclopedia del Diritto. Giuffr, Milano, 1965,
vol. XIV, pp. 432-509, esp. p. 472.
19 Sustenta F. BAUR. Studien zum einstweiligen Rechtschutz. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1967,
p. 32 y nota 29, con amparo en Karl Blomeyer, se trata de un puro efecto fctico porque, para l, la eficacia
satisfactiva, en el plano jurdico, depende de la existencia del derecho.

286

Notas sobre la tutela de urgencia

prevenir el dao. La tentativa de cualificarlo como efecto fctico, adems de ser manifiestamente impropia, proviene as de un insuficiente
examen dogmtico.
Otra observacin importante, que inclusive constituye fenmeno comn a todo el Derecho y no solo al Derecho Procesal, consiste
en que el efecto debe representar una solucin adecuada del problema y un armnico balance de los intereses en juego, correspondiente a
la relacin entre el hecho y el efecto. Prevalece o debe prevalecer, por
tanto, el mejor efecto, esto es, el ms adecuado a la solucin prctica del
problema20.
V. La tutela anticipatoria
Hechas esas breves consideraciones y retornando al tema, resltese
que en la tutela anticipatoria, tal como sucede con la tutela de conocimiento, la eficacia y el efecto provienen de la ley sustancial. El objeto de la
cognicin del rgano judicial gira en torno del derecho, del deber y de
la lesin, y el contenido de la decisin puede asemejarse al contenido
de la sentencia definitiva, ocurriendo lo mismo con los efectos, aunque
predispuestos a la prevencin del dao. As, en la providencia anticipatoria de alimentos el rgano judicial, aunque en cognicin sumaria,
debe verificar el alegado derecho de alimentos, el deber de prestarlos y
la existencia de lesin, para autorizar su pago de modo provisorio. La
diferencia est en la extensin de la cognicin, en la provisoriedad de la
orden judicial y en el efecto de ella emergente. La eficacia condenatoria
existe, aunque mitigada en virtud de la poca amplitud de la cognicin,
necesariamente sumaria, y el efecto mandamental corresponde, en regla,
a la solucin adecuada al problema prctico, por presentarse ms eficaz
a la erradicacin de la lesin, teniendo en cuenta el balance de los valores en juego. Si el efecto mandamental no encuentra campo propicio para
realizarse (por ejemplo, la falta de empleo fijo del deudor de los alimentos obsta a que se proceda al descuento en planilla), se echa mano del
efecto ejecutivo, extrayndose hasta por medio de la ejecucin forzada el
dinero suficiente para la satisfaccin de los alimentos. Uno y otro efecto

20 FALZEA. Ob. cit., pp. 455-456.

287

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

provienen, sin embargo, esencialmente del derecho material, en virtud


de la anticipacin de los efectos de la futura sentencia de mrito.
Conviene destacar, no obstante, la imposibilidad de ser enteramente
anticipados, en un rgimen de cognicin incompleta, todos los efectos y
eficacias de la propia sentencia de mrito. Si en esta el elemento declaratorio anhela, como es pacfico, la obtencin de certeza por medio del
proveimiento jurisdiccional, con referencia al derecho o a las situaciones jurdicas deducidas en el proceso, salta a los ojos de que semejante
certeza sea alcanzada por medio de cognicin incompleta establecida
en el artculo 273. All en hiptesis no habr certeza, a lo sumo media
certeza, probabilidad, y la decisin judicial as obtenida ser incapaz de
producir los efectos correspondientes a una sentencia normal (sea de
fuerza declaratoria, condenatoria, constitutiva, mandamental o ejecutiva lato sensu). Y ello porque en todas esas clases la eficacia y el efecto
declaratorio se muestran imprescindibles, con mayor o menor intensidad, conviviendo con la eficacia preponderante y las dems eventuales
eficacias de la sentencia, si no fuera la propia eficacia preponderante.
Es inconcebible, por ejemplo, condena o constitucin sin declaracin,
pues esos dos contenidos no son independientes, y estn necesariamente contenidos en la tutela judicial preponderantemente condenatoria o
constitutiva21.
No puede llevar a otra conclusin la circunstancia de que, en las tutelas preponderantemente mandamental y ejecutiva lato sensu, el cumplimiento venga a ser realizado en el mismo proceso donde es proferida
la sentencia. Un entendimiento diverso provendra solo de una inadmisible confusin entre conocimiento y cumplimiento, siendo inconcebible
un mandato u orden sin conocimiento, aun si es de naturaleza sumaria. Antes de ser expedida la orden, ser indispensable una cognicin
suficiente, en razn de la cual el juez mande o determine la expedicin

21 Como destaca MICHELI, Gian. Curso de Derecho Procesal Civil. Trad. de Santiago Sents Melendo, vol. I,
Ejea, Buenos Aires, 1970, pp. 55-56, la declaracin contenida en la sentencia de condenacin est funcionalmente vinculada, aunque sea de modo eventual, a la posibilidad de realizar coactivamente el comando de la
ley, si y mientras que el sujeto que debera conformase con el mismo comando no lo hiciera espontneamente. Y ms adelante, ibdem, p. 71, afirma, con razn, que igualmente el fenmeno de la declaracin de certeza se encuentra en la sentencia constitutiva, y ms precisamente de declaracin de certeza constitutiva; pero
declaracin de certeza ya no de un derecho autnomo a la modificacin jurdica, sino de los presupuestos a
que la ley subordina la produccin del efecto.

288

Notas sobre la tutela de urgencia

de orden ejecutiva, debiendo ambas ser cumplidas inmediatamente en el


mismo proceso, sea de conocimiento o no. La nica particularidad consiste en la convivencia de dos funciones en el mismo proceso (porque
condenar se condecira poco o nada con lo que se espera del rgano judicial), pero el cumplimiento, insstase, no puede prescindir de cognicin anterior. Claro que la expedicin de la orden, contenida en la sentencia proferida en proceso de conocimiento, habr de ser precedida de
cognicin completa, mientras que en la tutela de urgencia la cognicin
se revestir de un contenido necesariamente incompleto. La razn habita en que la decisin que conceda la anticipacin, con efecto mandamental o ejecutivo, como ya fue demostrado, se destina exclusivamente
a prevenir el dao y por eso ha de llegar rpidamente.
Ahora, si es as, otro aspecto significativo a examinar consiste en la
utilidad de la anticipacin eficacial para la prevencin del dao.
Dentro de esa perspectiva, se verifica una manifiesta incompatibilidad del modelo establecido en el artculo 273 con la pura anticipacin
del efecto o de la fuerza declaratoria, constitutiva, o condenatoria, destinadas a operar exclusivamente en el plano interno del proceso donde la
sentencia fue proferida.
Recurdese el agotamiento de la actividad jurisdiccional con la acogida del pedido constitutivo, no existiendo necesidad de ninguna actividad subsecuente para la realizacin del respectivo efecto sentencial,
aunque pueda haber actuacin prctica posterior para la realizacin
de efecto de otra orden (de menor intensidad) tambin contenidos en la
decisin final del rgano judicial (por ejemplo: el efecto mandamental,
secundario y anexo, ordenando el registro civil de las sentencia de divorcio de los cnyuges).
Tiende a olvidar esa diversidad de eficacias y de efecto la discusin
doctrinaria trabada respecto de la posibilidad de concesin de tutela
cautelar (el problema se sita mejor en el terreno de la anticipacin) en el
mbito de la accin constitutiva22. Evidentemente, la anticipacin de la

22 Ver, a propsito, MONIZ DE ARAGO. Medidas cautelares inominadas. En: Revista Brasileira de Direito
Processual. N 57, 1988, pp. 33-90, esp. pp. 44-45, y la respuesta de Ovdio A. Baptista da SILVA, Curso de
Direito Processual Civil. Vol. III, Fabris, Porto Alegre, 1993, p. 18.

289

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

eficacia constitutiva implicara una verdadera contradiccin, pues surgira tan solamente con la emisin de la sentencia de mrito. Sin embargo,
nada impide, para evitar el dao, que el rgano judicial pueda adoptar
providencias de orden mandamental, si se convence de la verosilimitud
del derecho constitutivo alegado por el actor. Un ejemplo tpico ocurre con la constitucin sentencial de la servidumbre de paso. Aunque la
constitucin no puede ser anticipada, para prevenir el dao, al rgano
judicial le ser lcito ordenar el pasaje o deshacer la obstruccin de la
luz. En este caso, la anticipacin encuentra justificativa en la diversidad
de eficacias del propio derecho material y de la sentencia pedida al juez:
el derecho de propiedad, proveniente de la constitucin de la servidumbre, implica tambin la posibilidad de goce y disfrute garantizada en el
artculo 524 del Cdigo Civil, razn suficiente para la emisin de una
orden anticipatoria de naturaleza mandamental, efecto que corresponde
a aquella eficacia y es dispensado con vista a prevenir el dao.
Al condenar, el rgano judicial, adems de declarar, se coloca exclusivamente en el plano del verbo, del decir, pues condenar implica un
juicio de reprobacin, con eficacia destinada a agotarse internamente en
el proceso donde la sentencia es proferida, no significando nada en s
mismo en trmino de realizacin prctica. Esta tendr lugar ms adelante en otro proceso, llamado de ejecucin, con base en el ttulo ejecutivo
judicial constituido de esta manera. De este modo, no se anticipan todos
los efectos de la sentencia condenatoria: lo que se anticipa, y asimismo
provisoriamente, es parte de su efecto ejecutivo, en cuanto sea suficiente
para prevenir el dao.
El problema se revela particularmente agudo en los tiempos actuales, con el surgimiento de nuevas necesidades sociales y de las exigencias de una sociedad de masa en que surgen derechos no valorizados
debidamente con anterioridad, a reclamar pronta tutela jurisdiccional
de la salud humana, de los derechos de personalidad, de goce de bienes ambientales e histricos, de proteccin al consumidor, de la libertad
individual y de posiciones discriminatorias de raza, color, credo, sexo,
edad, etc.
A propsito, la Constitucin de la Repblica de 1988, en esa lnea
de evolucin, fue prdiga en el reconocimiento expreso de nuevos derechos. Galeno Lacerda sinti de forma aguda y pionera el sentido de
esas aspiraciones de nuestra poca y procur encuadrarlas recurriendo

290

Notas sobre la tutela de urgencia

al concepto de derecho absoluto23, concepcin por nosotros aplaudida


en un estudio anterior24. Una reflexin ms profunda nos lleva, sin embargo, a no adherirnos enteramente a ese punto de vista. Por un lado,
no en todas las situaciones sustanciales que merecen tutela en la va anticipatoria se encuadran en la categora de los derechos absolutos, por
otro, el propio concepto de derecho absoluto cay hoy en descrdito. Y,
realmente, si lo vislumbrramos como posicin de ventaja en frente de
otros, erga omnes, no se puede dejar de reconocer que el deber general
de alterum non ladere se inserta en el ordenamiento jurdico para la proteccin de todos los derechos, sean absolutos o relativos. Adems de ello,
derechos sensibles, como por ejemplo el seguro de salud, se presentan
relativos, insertos en una relacin puramente obligacional, y asimismo
exigen algo ms que el simple condenar. Todo eso conduce a ver en la
naturaleza del dao, y no en la naturaleza del derecho, el punto distintivo fundamental. Es en la perspectiva del dao a prevenir que se va a
determinar si la providencia deber tener naturaleza conservativa o anticipatoria, importando poco la naturaleza del derecho alegado.
Las conclusiones hasta ahora alcanzadas se refuerzan an ms frente a la irreversibilidad reclamada en el 2 del artculo 273 y de la ejecucin provisoria prevista en el 3 del mismo dispositivo. Ningn sentido
habra en hablar de irreversibilidad de efecto o en ejecucin provisoria,
frente del mero declarar, condenar o constituir que operan solamente en
el plano del verbo, del decir del juez. Lo que puede provocar irreversibilidad o dar lugar a ejecucin25, son propiamente los efectos prcticos anticipados, ms precisamente los actos materiales adecuados a la
prevencin del dao. Ejemplos de actos materiales vedados por el 2
del artculo 273, en razn de la irreversibilidad: la demolicin de predio
histrico o la destruccin del documento falso, antes de declarada su falsedad por sentencia pasada en cosa juzgada y, por tanto, indiscutible e
inmutable.

23 LACERDA, Galeno. Limites ao Poder Cautelar Geral e Concesso de Liminares. En: Revista da Ajuris.
N 58, 1993, pp. 95-104, esp. pp. 101-103.
24 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Alcance e natureza da tutela antecipatria. En: Revista da
Ajuris. N 66, 1996, pp. 202-211, esp. p. 207.
25 Entre comillas, porque no se trata propiamente de ejecucin en el sentido tcnico de proceso aparte, sino de
realizacin prctica, alcanzable en lo normal de las especies por rdenes o mandatos emanados del rgano
judicial, de modo compatible con la urgente necesidad de prevencin del dao.

291

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

Conviene advertir, por otro lado, que el deber de anticipacin se


comporta en los lmites exactos de su finalidad esencial, justamente la
prevencin del dao. Excedidos esos lmites habr un empleo abusivo,
ms an por tratarse de tutela de apariencia, con adelantamiento de
efectos prcticos. Es recomendable, pues, minimizar al mximo sus inconvenientes. Dentro de esa lnea de razonamiento, siempre que sea posible, el juez deber restringir la anticipacin, buscando algo diverso y
menor que el resultado prctico final. Por ejemplo: en vez de devolver
la posesin, depositar la cosa en manos del actor; no modificar los registros pblicos; evitar, en fin, situaciones en que los efectos prcticos sean
irreversibles (requisito negativo de la anticipacin).
VI. La tutela cautelar
Ya en la tutela cautelar, el objeto de la cognicin no es el mismo del
proceso de conocimiento, abarcando nica y tan solamente elementos
conexos a la propia funcin cautelar, o sea el temor de lesin y la apariencia de buen derecho. La eficacia y el efecto se yerguen, en consecuencia, no de la ley sustancial, sino de la propia ley procesal, en cuanto
regulacin de la conducta humana ante los rganos de la administracin
de justicia. De esta y no de aquella provienen la aprehensin y el depsito del bien, propios, e. g., al secuestro o al embargo. Un ejemplo tpico
se verifica con la tutela cautelar innominada, en que el artculo 798 del
CPC permite al juez determinar las medidas provisorias que juzgue
adecuadas para la prevencin del dao. Como se constata, en esa especie de providencia, con estricta naturaleza cautelar, aunque restringido
por la finalidad de la seguridad y cautela, el rgano judicial dispone de
gran discrecin para determinar la medida ms adecuada y conveniente
para la solucin prctica del problema, sin ningn ligamen con el derecho material. Por eso mismo, la providencia no deber coincidir con la
eficacia jurdica atribuida por el derecho material, constituyendo la consecuencia jurdica de esta especie el lmite superior del que puede ser
concedido en va cautelar26.

26 Ver, al respecto, BAUR. Studien zum einstweiligen Rechtschutz. 4, pp. 43-44.

292

Notas sobre la tutela de urgencia

VII. Sumariedad formal y material de la cognicin


Otro aspecto importante, brevemente referido antes, concierne a la
calidad de la cognicin desarrollada por el rgano judicial.
En ese sentido, no se puede dejar de mencionar la elaboracin dogmtica de Hans Karl Briegleb, a quien correspondi el mrito indiscutible de haber distinguido, ya en 1859, la mera simplificacin formal del
proceso, de la sumariedad material. Segn su doctrina el proceso verdaderamente sumario se caracteriza por la incompletitud material de
la causa cognitio, por medio de la exclusin de los medios ordinarios
de defensa, circunstancia que viene a reflejarse en el efecto provisorio
de la decisin de ah resultante. A su vez, el procedimiento acelerado,
cuyo origen est en las fuentes del Derecho cannico (especialmente en
la bula Saepe contingit del Papa Clemente III, de 1306), se distingue por
la forma acortada, simplificada y concentrada del procedimiento, mas
no por la incompletitud de la cognicin ni mucho menos por su resultado imperfecto (provisoriedad). As, el proceso acelerado se distingue
del ordinario por la forma y del sumario por el material en debate en el
litigio. No son, por tanto, de la misma especie ni formas diferentes. Aun
cuando aparecen en el proceso sumario actos procesales cuya forma y
orden parecen un desvo de la forma comn del procedimiento, esto
constituye apenas una consecuencia secundaria del principio material
caracterstico de la cognicin sumaria27.
Incorporndose esa leccin, de indudable correccin, al Derecho
brasileo actual, el impropiamente denominado proceso sumario, regulado en los artculos 275 al 281 del Cdigo, no constituye ms que la aceleracin del procedimiento ordinario (sumariedad formal). Tal como en
el procedimiento ordinario, la cognicin es plena y completa y el proveimiento jurisdiccional ecuacionador de la controversia se reviste de probabilidad en grado suficiente para volverse inmutable y libre de ataques
futuros en cualquier otro proceso.

27 BRIEGLEB. Ob. cit., 4, pp. 11-13, passim. Esas ideas despus tuvieron desarrollo en la obra de FAIRN
GUILLN, Vctor. El juicio ordinario y los plenarios rpidos (Los defectos en la recepcin del Derecho
Procesal comn, sus causas y consecuencias en doctrina y legislacin actuales). Bosch, Barcelona, 1953,
y, entre nosotros, en la tesis de doctorado de WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. RT, So
Paulo, 1987.

293

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

En cuanto al proceso cautelar en sentido estricto, cabe ponderar que


exhibe, prcticamente, la misma estructura del sumario formal. Un factor relevante, sin embargo, es que la cognicin del juez se circunscribe al
objeto especfico de este tipo de tutela jurisdiccional, dirigida apenas a
prevenir el dao frente al riesgo del probable derecho del actor. Se constata aqu, por consiguiente, una sumariedad de tipo material, frente de la
cognicin necesariamente incompleta del material a ser trabajado por el
rgano judicial, aunque completa en cuanto a la profundidad.
Merece otras consideraciones la cognicin desarrollada por el rgano judicial al momento de labrar su decisin liminar, cognicin esa tambin denominada prima facie fenmeno comn a todo tipo de tutela
de urgencia. Sin duda, se trata de una sumariedad tanto material como
superficial o basada en la apariencia. Es sumaria desde el punto de vista
material porque se encuentra restringida al periculum in mora y al fumus
boni iuris, y es de apariencia o superficial por bastarse con el aporte fctico y probatorio del actor, en materia an no sometida al contradictorio.
En la tutela anticipatoria, dentro del tipo legal del artculo 273,
caput, del CPC, la medida de la cognicin, ejercida liminarmente o en el
curso del proceso por el rgano judicial, tiene como horizonte la prueba inequvoca, para el convencimiento respecto de la verosimilitud
de la alegacin formulada en la peticin inicial en cuanto al pretendido derecho y el respectivo temor de lesin. Se exige algo ms que en
la tutela cautelar y, ciertamente, menos que en la tutela dispensada en
cognicin plena y completa. Ntese que en la tutela cautelar, aun sin
ninguna prueba, por la simple exposicin de los hechos de la causa, el
juez puede, convencindose de la verosimilitud del derecho alegado y
del temor de lesin, dispensar la cautela liminarmente. En la anticipatoria, sin embargo, se impone la prueba inequvoca, vale decir, claro,
sin manchas, evidente, pero en cuanto sea suficiente para el convencimiento de la probabilidad de la alegacin y no de su certeza (la certeza,
a propsito, se muestra siempre relativa en Derecho Procesal, como es
sabido). As, puede atender al modelo legal tanto un inicio de prueba
por escrito, como la justificacin previa.
La cognicin, por tanto, contina siendo incompleta, no plena: nada
impide, por ejemplo, que venga a ser probado en el curso del proceso que determinada alegacin fctica, en principio considerada evidente, no corresponda exactamente a la realidad. Inclusive la prueba

294

Notas sobre la tutela de urgencia

documental initio litis no retira a la cognicin prima facie, ejercida en la


tutela anticipatoria, su condicin de sumaria, pues contina trabajando con la apariencia, an sujeta al carcter crtico del contradictorio, y
la instruccin podr demostrar la falsedad del elemento que servir de
base a la conviccin inicial del rgano judicial.
Por excepcin, puede ser dispensada la tutela anticipatoria despus
de realizada la instruccin, o en la hiptesis del artculo 273, II, en que el
rgano judicial, especialmente el de segundo grado de jurisdiccin, verifique un manifiesto propsito dilatorio de cualquiera de las partes, ya
habindose verificado, por tanto, una cognicin plena y completa.
VIII. Consideraciones conclusivas: la insercin de la tutela anticipatoria en el cuadro general de la funcin jurisdiccional
Lanzadas las premisas necesarias, podemos avanzar en el estudio
del tema y procurar insertar la tutela anticipatoria en el cuadro general de la funcin jurisdiccional. En el plano meramente descriptivo, sin
ningn intento clasificatorio ms riguroso, podra ser llevado a afirmar
constituir la providencia del artculo 273, especialmente en la hiptesis
del inciso I de ese dispositivo, una realizacin prctica anticipada y provisoria con funcin de prevencin del dao. La mera descripcin, sin embargo,
en nada contribuira al encuadramiento funcional de la providencia e inclusive el observador estara contaminado de inocultable arbitrariedad
si privilegiase apenas el efecto prctico alcanzado o tan solamente la finalidad para la cual fue preordenada la medida. Un ejemplo emblemtico de esa orientacin doctrinaria se encuentra en la asertiva de que la
tutela cautelar solamente asegura una pretensin, mientras que la tutela
anticipatoria no participara de esa condicin porque realiza de inmediato la pretensin28. Aunque la constatacin se revele importante, especialmente para diferenciar la tutela cautelar de la tutela anticipatoria, no
suministra material suficiente para el encuadramiento de la tutela anticipatoria en la clasificacin tripartita tradicional: tutela de conocimiento,
de ejecucin y cautelar. Excluida la anticipacin de la funcin cautelar,
sera posible encuadrarla en la funcin ejecutiva o de conocimiento?

28

As, MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria. RT, So Paulo, 1992, p. 141.

295

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

A nuestro ver, la respuesta solo puede ser negativa, de modo que el angustiante problema permanece sin solucin.
A propsito, al ngulo visual de la finalidad, la tutela anticipatoria
se afina enteramente con la tutela cautelar porque acta apenas en funcin de la garanta del proveimiento definitivo: su principal y confesada
finalidad se revela en prevenir el dao, y no en reconocer el derecho o
realizarlo prcticamente.
En otra perspectiva, mientras que el proceso de conocimiento se
muestra por excelente como el reino de la cognicin, y la ejecucin trabaja teniendo como presupuesto una relativa certeza, la tutela anticipatoria, as como la cautelar, labora con la verosimilitud y la probabilidad.
En el plano de la eficacia y del efecto, tanto en la providencia
cautelar como en la anticipatoria, se verifica ontolgica y estructuralmente provisoriedad e instrumentalidad, ya que sus respectivos
efectos tienden a ser provisorios y pueden caducar en cualquier momento, lo que proviene inclusive de la explicitud de la ley brasilea
(CPC, arts. 273, 4 y 5, y 796, 2 parte, 807 y 808). Esa provisoriedad
no se verifica, sin embargo, en el proveimiento de mrito del proceso
de conocimiento ni en los actos de expropiacin forzada adecuados
al proceso de ejecucin.
Tampoco se exhiben suficientes los elementos de la sumariedad de
la cognicin y de la posibilidad de realizacin prctica del derecho amenazado, para considerarse a la anticipacin investida de una funcin
preponderantemente ejecutiva29. El modelo del processus executivus medieval italiano tena algo de cognicin y de ejecucin, pero de ningn
modo buscaba prevenir el dao, dedicndose solamente a satisfacer el
derecho. Y los actos de realizacin prctica solo se realizaban despus
de la cognicin completa, en vista de que la cognicin sumaria tan solamente posibilitaba el embargo, el cual a pesar de ser un acto inicial de

29 Como bien pondera PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo XII, Rio,
Forense, 1976, p. 36, los elementos de cognicin y de ejecucin, que hay en los procesos y decisiones cautelares, no apartan su especificidad de cautelar, de preventividad. No se est en el plano de la clasificacin de
las acciones y de las sentencias, y s en el plano de la procesalstica.

296

Notas sobre la tutela de urgencia

la serie ejecutiva serva, tal como en la actualidad, exclusivamente a la


aprehensin y depsito del bien30.
A propsito, respecto del punto de vista puramente funcional, no se
puede dejar de reconocer la total distincin de finalidades de la ejecucin provisoria y de la anticipacin del efecto ejecutivo o mandamental
con vista a prevenir el dao. En el caso del artculo 273, la prevencin
del dao constituye la finalidad inmediata pretendida a alcanzar con la
anticipacin, mientras que el efecto prctico provisorio opera apenas
mediatamente. En la ejecucin provisoria la finalidad inmediata es la satisfaccin del derecho, lo que no ocurre con la providencia establecida
en la nueva ley en la que no se trata de satisfacer el derecho, sino apenas
de adelantar, con cognicin incompleta, algn efecto ejecutivo o mandamental para la prevencin del dao.
De cualquier modo, la realizacin prctica, sin cognicin suficiente, se muestra inconfundible con la verdadera y propia satisfaccin del
derecho. Para que se pudiese afirmar que la satisfaccin de un derecho
consiste en su realizacin prctica31 sera indispensable demostrar que
la cognicin sumaria comparte la misma fuerza, calidad y efectos de la
cognicin plena y completa, de modo que se equipare el adelantamiento de la ejecucin a la ejecucin definitiva, apartndose por completo
cualquier influencia del elemento de prevencin del dao en la emisin
de la orden. Tampoco se encamina una adecuada solucin del problema la tentativa de equiparar el concepto de satisfaccin del derecho a
su mera realizacin en el plano social32. Esa visin poco se condice con
el fenmeno jurdico, porque abstrae el elemento esencial. El pago solo
satisface realmente si es conforme al derecho, si es atendida la eficacia
propia del derecho. No se puede confundir el efecto prctico con el efecto jurdico, nico que interesa al Derecho, hecho todo de eficacias jurdicas. Sin embargo, la eficacia jurdica de la anticipacin se inserta nica y
tan solamente, y as es moldeada la figura en examen, en la perspectiva
de la prevencin del dao, como antes se demostr. No es que lo social

30 Sobre el punto, E. T. Liebman, en sus observaciones a las Instituies de Direito Processual Civil, de G.
CHIOVENDA. Vol. I, 2 edicin, Saraiva, So Paulo, 1965, pp. 243-244, nota 4.
31 Presta gran relevo a la realizacin prctica Ovdio A. Baptista da SILVA. Curso de Direito Processual Civil.
Vol. III, cit., p. 21.
32 Piensa as Ovdio A. Baptista da SILVA. Vol. III, Ob. cit., p. 22.

297

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

no sea importante; el valor significa mucho para el derecho, fenmeno


esencialmente cultural e incapaz de ser reducido a pura normatividad.
Pero es preciso no olvidar lo specificum del fenmeno jurdico, constituido siempre del hecho valorado por la regla jurdica.
Tampoco se ha de prestar al proveimiento concesivo de la anticipacin del efecto ejecutivo o mandamental (con cognicin incompleta) la
calidad de verdadera sentencia, porque si as fuese el derecho del demandado sufrira un brutal atropello. Se revela indispensable preservar
el fruto de siglos de evolucin, para la proteccin del ciudadano contra
el arbitrio estatal, sin menosprecio de las garantas propias del proceso
de conocimiento, tanto en la forma ordinaria como en la forma sumaria.
Esas garantas no representan un mal en s mismo, sino en verdad una
conquista de la humanidad, principalmente despus de que el proceso
fue desprovisto de las intiles e innumerables formalidades excesivas
del Derecho comn, as como la democracia, especialmente despus de
los sucesos del este europeo, demostr haber sobrepasado la frontera
meramente ideolgica, consagrndose como real valor a ser preservado. En ese contexto, el estudio de la historia evidencia una lenta lnea
de evolucin, que de ningn modo puede ser olvidada. La tesis puede
ser encontrada en el interdicto romano, en donde a las aspiraciones de
orden privado se une la conveniencia de la colectividad, preponderando
el inters de orden social, actuando el pretor por medio de verdaderos
actos de imperium, con fundamento en el proceso inquisitorio y autoritativo, con prevalencia casi total a la ejecutoriedad especfica del decreto33. La anttesis encuentra resonancia en las formalidades excesivas del
proceso romano-cannico, vigente en la Edad Media y dominado totalmente por las partes, como resguardo contra el arbitrio estatal, en donde
encuentra voz el principio lite pendente nihil innovetur34. La sntesis es el
ejercicio de la ciudadana dentro del proceso, postura que tuvo inicio a
fin del siglo antepasado especialmente en razn de las ideas de Franz
Klein, empleo de la tcnica cautelar y anticipatoria tpica, ampliacin de

33 Cfr. GANDOLFI, Giuseppe. Contributo allo studio del processo interditale romano. Giuffr, Milano, 1955,
pp. 69, 126, passim. Ver tambin KASER, Max. Das rmische Zivilprozessrecht, Mnchen, Beck, 1966, 62,
II, pp. 319-320, a resaltar el inters pblico general para la emisin de la orden interdictal.
34 Sobre el estado de la jurisdiccin en esa poca, TROLLER, Alois. Von den Grundlagen des zivilprozessualen
Formalismus. Basel, Helbin & Lichtenhahn, 1945, pp. 34-35. La mencin al principio lite pendente nihil
innovetur se encuentra en PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. T. XII,
Forense, Ro de Janeiro, 1976, p. 16.

298

Notas sobre la tutela de urgencia

los poderes discrecionales del juez, sin olvidar la valorizacin del adecuado sistema de contrapesos35.
Todo lo que fue dicho hasta ahora evidencia con claridad suficiente,
a nuestro ver, la imposibilidad de agrupar la tutela anticipatoria al proceso de conocimiento o de ejecucin, principalmente frente a su afinidad
con el proceso cautelar, del cual comparte la misma funcin y la misma
estructura, aunque no el mismo efecto jurdico. A propsito, el efecto
jurdico, que aproxima la tutela anticipatoria del verbo satisfacer y la
cautelar del verbo asegurar, es que realmente las diferencia, impidiendo
que puedan ser consideradas de la misma especie. No obstante, aunque
no sean de la misma especie, tutela cautelar y anticipatoria comparten
el mismo gnero, el cual est destinado a la prevencin del dao al probable derecho de la parte, mediante rdenes y mandatos que interfieran
desde luego en el plano sensible. Si la palabra cautelar y el propio concepto all implicado se revelan impropios para designar el nuevo gnero de funcin jurisdiccional, la cuestin se transfiere al terreno propiamente terminolgico, pareciendo bastante adecuado hablarse de tutela
de urgencia, a ejemplo de la elaboracin doctrinaria italiana (aunque
parte de otros presupuestos legales y doctrinarios). Significa decir que
la tradicional clasificacin tripartita, de larga data consagrada en la doctrina brasilea proceso de conocimiento, de ejecucin y cautelar debe
evolucionar a la adopcin de un concepto ms abarcante y pertinente,
cambindose el ltimo trmino de la ecuacin a proceso de urgencia. Sin
embargo, siempre debe tenerse bien presente la imposibilidad de modelos puros y antispticos, esculpidos en la ms rigurosa lgica formal y,
por esa razn, inmunes a la vida y sus complejidades.
La constatacin de identidad funcional de las dos tutelas, con su
encuadramiento como especies del mismo gnero, acarrea varias consecuencias prcticas. Una de las ms importantes es la imposibilidad
de que el juez extinga el proceso sin juzgamiento de mrito si por mero
equvoco la parte denomin a la anticipacin de cautelar, o viceversa.
El simple nombre no presenta ninguna relevancia jurdica, constatacin
realizada hace casi mil aos en la clebre bula del Papa Alejandro III,

35 Como bien pondera LACERDA, Galeno. Mandados e Sentenas Liminares. Separata de la Revista da
Faculdade de Direito de Porto Alegre. Ao VI, N1, 1972, pp. 77-96, esp. p. 93, lo ideal habr de consistir
en el justo equilibrio entre el individualismo y los valores sociales.

299

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

de 1160, Libro II, ttulo I, de judiciius, captulo VI, al dispensar a la parte


de expresar en el libelo el nombre de la accin, bastando la proposicin clara del hecho motivador del derecho de accin: Nomen actionis
in libello exprimere pars non cogitur; debet tamen factum ita clare proponere,
ut ex eo jus agendi colligatur36. Si la parte proporcion el hecho jurdico
consustanciador de la causa petendi y formul pedido de seguridad, el
encuadramiento jurdico constituye tarea exclusiva del rgano judicial:
iura novit curia.

36 BRIEGLEB. Ob. cit., 7, p. 20.

300

De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria*


Luiz Guilherme Marinoni**

Sumario: I. La evolucin de la tutela sumaria satisfactiva en el Derecho brasileo.


II. La consagracin de la tutela sumaria satisfactiva en la reforma del Cdigo de Proceso Civil. III. Tutela sumaria satisfactiva y tutela cautelar (diferencia bsica). IV. La
tutela cautelar no tiene contenido satisfactivo. V. La referibilidad al derecho cautelado
como presupuesto necesario de la tutela cautelar. VI. La influencia carneluttiana en
el sentido de que es la sentencia que compone la lid. VII. El mito de la nulla executio
sine titulo. VIII. El mito de la bsqueda de la verdad. IX. La ceguera para la prdida de la instrumentalidad. X. La no percepcin de la superacin de la relacin entre
tutela del derecho y cosa juzgada material.

I. La evolucin de la tutela sumaria satisfactiva en el Derecho


brasileo
As dispona el artculo 675 del Cdigo de Proceso Civil de 1939:
Adems de los casos en que la ley expresamente lo autoriza, el juez
podr determinar providencias para cautelar el inters de las partes:
I . Cuando del estado de hecho de la lid surjan fundados temores de
disputa o violencia entre los litigantes;
II. Cuando, antes de la decisin, fuera probable la ocurrencia de actos
capaces de causar lesiones, de difcil e incierta reparacin, al derecho de una de las partes;

* Traduccin de Renzo I. Cavani Brain.


** Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Paran (UFPR). Posdoctorado
en la Universit degli Studi di Milano (Italia). Visiting scholar en la Columbia University Law of School
(EE. UU.).

301

Luiz Guilherme Marinoni

III. Cuando, en el proceso, a una de las partes le fuera imposible producir prueba, por no hallarse en la posesin de determinada cosa.
Parte de la doctrina no percibi en el artculo 675 un poder general
de cautela, habiendo afirmado Liebman, en las notas a las Instituies de
Chiovenda, que tambin en la legislacin brasilea se omite la atribucin expresa al juez de un poder cautelar general, del cual l se pueda
valer segn las necesidades y las circunstancias fuera de los casos tradicionales expresamente previstos1.
Lo cierto, sin embargo, es que la mayora de los procesalistas entendieron que un poder general de cautela estaba presente en la norma
referida. Los tribunales, entretanto, infelizmente no se mostraron sensibles a la necesidad del uso de este poder y fueron muy tmidos en la
concesin de medidas cautelares que escapasen del estrecho mbito del
artculo 6762.
El Cdigo de Proceso Civil de 1973 atribuy al juez, a travs del artculo 798, el poder de determinar las medidas provisorias que juzgue
adecuadas cuando hubiera fundado temor de que una parte, antes del
juzgamiento de la lid, cause al derecho de la otra parte una lesin grave
y de difcil reparacin.
Parte de la doctrina, fiel a la naturaleza de la tutela cautelar, no admiti que el juez concediese medidas sumarias satisfactivas con base
en el artculo 798. Veamos lo que deca Humberto Theodoro Jnior:
Por otro lado, como bien advierte Lopes da Costa, la medida cautelar no debe trasponer los lmites que definen su naturaleza provisoria.
Su objetivo es apenas garantizar la utilidad y eficacia de la futura prestacin
jurisdiccional satisfactiva. La medida cautelar no puede, ni debe, anticipar la
decisin sobre el derecho material, pues no es de su naturaleza autorizar una especie de ejecucin provisoria3. Algunas decisiones, siguiendo esta orientacin, afirmaban: No debe ser concedida la medida cautelar innominada
en la que el actor pretende le sean facilitadas las dependencias de un
club para la realizacin de una fiesta de matrimonio, en virtud del tenor

1
Notas a las Instituies de Direito Processual Civil (de Giuseppe Chiovenda), v. 1.
2
V. Snches, Sydney. Poder Cautelar Geral do Juiz no Processo Civil Brasileiro, p. 101.
3 Processo Cautelar, p. 108 (las cursivas son nuestras).

302

De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria

satisfactivo de tal pedido, siendo que su concesin implicara la prdida


del objeto de la accin principal4.
La inefectividad del procedimiento ordinario, entre tanto, hizo que
los tribunales pasaran a hablar de accin cautelar satisfactiva. Lamentables equvocos fueron cometidos por los tribunales y por la doctrina
en razn de la no consideracin de la cognicin inherente al procedimiento materialmente sumario. Se decidi, por ejemplo, que la medida
cautelar innominada que visa a la participacin del socio en la asamblea
tiene cuo satisfactivo, pues el inters inmediato se agota con el cumplimiento de la liminar concedida. La realizacin de la instruccin para la verificacin de esa resistencia importara en un apego al formalismo, siendo por
tanto innecesaria5.
Los tribunales y parte de la doctrina, de hecho, se preocupaban
mucho con la satisfactividad de la tutela, imaginando que la accin
principal sera innecesaria en el caso de la tutela satisfactiva. Razonaban, en otras palabras, suponiendo que la satisfactividad de la tutela
era suficiente para dispensar el enjuiciamiento de la accin principal. El
error contenido en dicha forma de pensar es tan evidente que puede ser
clarificado por esa indagacin de respuesta evidentemente elemental: la
concesin de la liminar, en la accin de reintegracin de la posesin, por
tener contenido satisfactivo, debe impedir la prosecucin del contradictorio? Ser que la realizacin de la instruccin para la verificacin
de la resistencia del demandado segn la decisin referida hace poco
importara tambin aqu en apego al formalismo? Absolutamente no.
Ni aqu, ni en la situacin narrada en la decisin. Cuando publicamos,
en 1992, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria6, dejamos claro que la jurisprudencia y la doctrina venan confundiendo satisfactividad con definitividad. Dijimos: la tutela solamente es definitiva, dispensando la
accin principal, cuando la cognicin es completa. La tutela satisfactiva, cuando sea de cognicin sumaria, exige la prosecucin del contradictorio, no solo porque no puede haber cosa juzgada material sin cognicin plena (carga declaratoria suficiente) as como, tampoco porque

4
5
6

TJSC, 1 C., Ap. 26.034, v.u., En: Arruda ALVIM y PINTO, Nlson Luiz. Repertrio de Jurisprudncia e
Doutrina sobre Processo Cautelar, pp. 164-165.
RT 673/85.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria. RT, So Paulo, 1992.

303

Luiz Guilherme Marinoni

el demandado solamente puede sufrir un perjuicio definitivo (que no


pueda ser cuestionado ms) en razn de una sente