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Introduccin a la Filosofa Moral y Jurdica. Universidad de Valparaso.

Profesor: Luis Villavicencio M.


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La Relacin entre Derecho y Moral


Si uno se aproximara al tema de las diferencias entre el positivismo y el iusnaturalismo
llegara, con toda seguridad, a las siguientes conclusiones, las que presento en un cuadro
1
para su ms fcil comprensin .
IUSNATURALISMO
POSITIVISMO
Se trata de una contienda que se da en el plano ontolgico, es decir, los iusnaturalistas
sostienen la existencia de un sistema normativo natural previo a cualquier orden jurdico
positivo y, por el contrario, los positivistas postulan que slo constituye derecho existente
aquel conjunto de normas que han sido creadas mediante un acto humano especfico.
El derecho natural es un conjunto nico de Los derechos positivos son un conjunto
normas generales con mbitos de validez simultneo de normas generales y
universales.
particulares con mbitos
de
validez
relativos. Dicho de otro modo, existen
mltiples derechos positivos que tienen
mbitos de validez
territorial
y
personalmente variados.
El
derecho
positivo
se
subordinado al derecho natural.

encuentra El derecho positivo no se encuentra


subordinado a ningn otro orden normativo.

El derecho natural es atemporal.

El derecho positivo es temporal.

El derecho natural es inderogable.

El derecho positivo es derogable.

De lo dicho se podra afirmar, apresuradamente, que como positivistas y iusnaturalistas


parten de presupuestos ontolgicos distintos se refieren o hablan de cosas distintas. Sin
embargo, existen conexiones inevitables a considerar entre la tesis positivista
y
iusnaturalista que, habitualmente, se plantean en el gran tema de las relaciones entre la
moral y el derecho, entendido ahora como derecho positivo exclusivamente.

Ver Vernengo, Roberto J., Derecho Natural y Derecho Positivo: Sus Estructuras Tericas, en Positivismo
Jurdico y Doctrinas del Derecho Natural, Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Valparaso, 1996, pgs. 25 a 40.

I. Positivismo versus Iusnaturalismo.


Vamos a pasar revista, entonces, a la vieja polmica entre el iusnaturalismo y el positivismo
que gira alrededor de la relacin entre derecho y moral. Una aproximacin simplista nos
llevara a sostener que el iusnaturalismo postula una conexin intrnseca entre derecho y
moral y, por su parte, el positivismo niega tal conexin. Pero existen muchas maneras de
afirmar que existe una vinculacin importante entre derecho y moral por lo que cabe
cuestionarse a cules de esas posibles vinculaciones nos estamos refiriendo.
No se trata, desde luego, de cualquier relacin; no se trata de averiguar si de hecho u
ocasionalmente existe alguna conexin entre derecho y moral puesto que esto es obvio.
Todo derecho es, en menor o mayor medida, expresin de la moral social predominante en
una determinada sociedad. De lo que se trata es intentar averiguar si hay una relacin
conceptual entre derecho y moral, o sea, si para formular un concepto de derecho es
imprescindible o no remitirse a concepciones morales. La respuesta que demos a este
dilema tiene importantes consecuencias: si sostenemos que derecho y moral estn
conceptualmente vinculados tendremos necesariamente que concluir que aquellas normas
jurdicas que sean inmorales no constituyen derecho, en otras palabras, que el derecho
injusto no es autnticamente derecho. Ahora bien, si a la inversa, postulamos que no hay tal
relacin conceptual entre derecho y moral, debemos colegir que las normas jurdicas no
pierden su calidad de tales por la circunstancia de ser inmorales.
Las tesis iusnaturalistas
Establecido el tipo de vinculacin al que nos referimos, es el momento de sealar las tesis
propias del iusnaturalismo:
1. Una tesis metatica que sostiene que existe un conjunto de principios morales y valores
universalmente vlidos que las personas estn en condiciones de conocerlos, es decir,
acceder a ellos por algn mtodo.
3. Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, conforme a la cual un
ordenamiento jurdico o una norma no pueden ser calificados como jurdicos si contradicen
los principios morales y de justicia anteriores. En otras palabras, para que una norma sea
considerada como derecho no basta que haya sido creada conforme a su modo de
produccin sino que, adems, debe concordar con ciertos principios morales universales.
Apuntadas las tres tesis principales del iusnaturalismo, es preciso cuestionarnos si el
positivismo jurdico se opone a todas o solamente a alguna de ellas.

Pero qu es el positivismo jurdico?


Para responder esta pregunta debemos antes esclarecer qu se entiende por positivismo
jurdico puesto que concepciones, incluso contrapuestas entre s, son habitualmente
catalogadas como positivistas. Para determinar el genuino alcance de la tesis positivista
haremos un examen de diferentes modos de entender el positivismo hasta llegar a una
concepcin que sea suscrita por todos los autores positivistas sin excepcin.
a)El no cognoscitivismo tico. Muchos juristas identifican al positivismo con aquella postura
que considera que no existen principios morales y de justicia universalmente vlidos y
cognoscibles por medio de la razn. Como se ve, el positivismo negara la primera y
segunda tesis con las que hemos caracterizado al iusnaturalismo. Sin embargo, si bien
autores positivistas como Kelsen o Ross adhieren a esta postura, existen otros autores tambin considerados positivistas- que no la comparten, tal es el caso de Austin, Bentham
o, para poner un ejemplo contemporneo, el caso de Hart (autor que ser objeto de anlisis
ms adelante).
b) El positivismo ideolgico. Se ha atribuido al positivismo jurdico la tesis de que cualquiera
que sea el contenido de las normas del derecho positivo, ste tiene que ser obedecido.
Dicho de otro modo, el derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo. Esta
concepcin es rechazada por los propios autores positivistas, puesto que contradice,
precisamente, el objetivo del positivismo jurdico, esto es, caracterizar el concepto de
derecho desprovisto de consideraciones valorativas. Esto nos lleva al tercer y ltimo modo
de entender el positivismo que es, adems, la concepcin correcta.
c)El positivismo conceptual o metodolgico. Desechadas las anteriores maneras de entender
el positivismo, hemos llegado a la concepcin que s es compartida por los autores ms
importantes de esta escuela, entre otros, Bentham, Austin, Kelsen, Hart, Ross y Bobbio.
Para todos ellos, sin excepcin, el positivismo consiste en una tesis acerca de lo que el
derecho es, por lo tanto, de ah su denominacin como positivismo conceptual. Segn
esta concepcin el concepto de derecho debe caracterizarse en trminos no valorativos y
haciendo alusin a propiedades descriptivas. Ello no implica ninguna posicin valorativa
acerca de cmo deben ser las normas jurdicas y cul es la actitud que debe adoptarse
frente a ellas. Es perfectamente coherente, segn esta posicin, decir que cierto sistema
es un ordenamiento jurdico o que cierta regla es una norma jurdica, pero que son
demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados.

El positivismo conceptual
Como queda en evidencia el positivismo conceptual se opone solamente a la segunda tesis
del iusnaturalismo (2), pues es perfectamente posible sostener esta postura y considerar que
es posible acceder por medio de la razn a principios morales universales (primera tesis del
iusnaturalismo). En efecto, segn esta concepcin es derecho y slo es derecho aquellas
normas que han sido producidas conforme a los procedimientos que el propio ordenamiento
jurdico establece. Dicho de otro modo, el positivista rechaza que la moralidad del
contenido de una norma jurdica sea un criterio para determinar su validez. Ahora bien, esto
no significa que el problema de la moralidad o inmoralidad de una norma sea una cuestin
indiferente, de lo que se trata es de distinguir dos planos distintos: por un lado, el problema
de cuando una norma jurdica es vlida y obligatoria y, por otro, el problema de determinar
si esa norma posee valor moral. Para el positivista una cosa es saber cundo una norma
jurdica es obligatoria y otra cosa, vinculada pero distinta, es saber cundo una norma debe
ser obedecida. La principal crtica que el positivismo conceptual puede dirigir al
iusnaturalismo es que ste confunde la tarea de describir el derecho con la misin de
valorarlo. Lo que pretende el positivismo es dotarnos de una herramienta o criterio que nos
permita identificar un derecho y no, en cambio, valorarlo.
Esto nos lleva a distinguir, segn el positivismo conceptual, tres conceptos claramente
distintos desde un punto de vista lgico, aunque ntimamente relacionados, a saber: validez,
valor y eficacia de una norma jurdica.
Decir que una norma jurdica es "vlida" o "vale" significa que esa norma existe y obliga.
Ahora, una norma jurdica es vlida cuando ha sido producida conforme al modo previsto
en su norma inmediatamente superior. A su turno, una norma jurdica es "valiosa" o tiene
"valor" cuando su contenido resulta coincidente con determinados principios morales
bsicos considerados correctos. Por ltimo, una norma es "eficaz" cuando la mayora de los
sujetos imperados acatan lo prescrito en ella.
Resulta claro que la validez de una norma puede no coincidir con su valor, por lo que una
norma jurdica puede ser obligatoria aunque su contenido contradiga un principio moral
bsico. Asimismo, la validez de una norma jurdica es, prima facie, independiente tambin
de su eficacia. En suma, el valor o disvalor, la eficacia o ineficacia de una norma no
influyen en la validez de la misma.
II.

Crticas al iusnaturalismo

Las objeciones que se pueden hacer a las tesis iusnaturalistas son las siguientes:

a) La presentacin y defensa de los derechos naturales como deducidos de la naturaleza


humana se encuentra, ineludiblemente, en el atolladero de responder qu es la naturaleza
humana, concepto altamente impreciso y vago. Prueba de esta cuestin es que,
prcticamente, hay tantas naturalezas humanas como tesis iusnaturalistas se han planteado.
An ms, y como recordarn ustedes, en ningn momento hemos analizado cul sera el
mtodo para conocer las normas o principios que compondran este derecho natural y esto
no ha sido una omisin, sino que es un completo misterio. Los autores que hemos visto
sostienen que el fundamento de los derechos naturales se lograra mediante una especie de
iluminacin racional que nos permitira conocer su contenido, pero la teora iusnaturalista
carece de cualquier procedimiento, por rudimentario que sea, para acceder a tales
fundamentos .
b) El iusnaturalismo pareciera, adems, confundir la tarea de describir el derecho con la de
valorarlo. La ciencia jurdica cuando elabora un concepto de derecho lo que pretende es
lograr un criterio para identificarlo y no, en cambio, para valorarlo, lo cual sera tareas de
otras disciplinas.
c) Pareciera tambin que la postura iusnaturalista imposibilita la crtica moral del derecho,
pues terminara siendo inconsistente con sus propios fines si es que sostiene que tal o cual
derecho es inmoral o injusto porque no podra ser derecho si tiene estas caractersticas.
d) La supuesta invariabilidad y permanencia del derecho natural choca con la experiencia
histrica, es decir, lo que es "natural" en un momento histrico deja de serlo en otro
momento. Como seala Bobbio, "no puede haber un fundamento absoluto de derechos
histricamente relativos". En este mismo sentido, puede sostenerse que lo que hacen los
iusnaturalistas es transportar al plano de los valores absolutos las circunstancias ticopolticas de su poca.
e) Por ltimo, el iusnaturalismo es metodolgicamente errneo, puesto que intenta fundar
enunciados referidos a derechos a partir de la constatacin de ciertos caracteres, que en los
hechos se dan (la naturaleza humana). Como puede verse, la tesis iusnaturalista cae en la
falacia naturalista, violando flagrantemente el principio de Hume, esto es, que de un
conjunto de proposiciones exclusivamente descriptivas no es posible concluir ninguna
proposicin que equivalga a una directiva o prescriptiva y, a la inversa, de un conjunto de
proposiciones exclusivamente prescriptivas o directivas no es posible concluir ninguna
proposicin que equivalga a una descriptiva.
Cabe destacar, de nuevo, que esta es una crtica metodolgica y no de contenido, es decir,
puede estarse de acuerdo con muchos postulados del iusnaturalismo, pero stos no pueden
vincular racionalmente a las personas puesto que constituyen pura ideologa.

III. Dworkin: Una posible disolucin de la controversia positivismo v/s iusnaturalismo


Ronald Dworkin se propone construir una teora liberal del derecho y para ello parte por
criticar la filosofa jurdica y moral que predominantemente han suscrito los liberales, esto
es, el positivismo jurdico y el utilitarismo, respectivamente. El autor norteamericano a
travs de su anlisis intentar -con bastante xito en mi opinin- agrupar suficientes
argumentos que nos lleven a la conclusin que el positivismo jurdico es conceptualmente
errneo y el utilitarismo moralmente inicuo o injusto.
En las lneas que siguen nos ocuparemos de la primera argumentacin, o sea, describiremos
el modo en que el autor postula que el positivismo jurdico es errneo. Si el positivismo
sostiene que para describir el derecho -una teora conceptual- no es necesario echar mano a
ningn tipo de estndar moral, lo que va a hacer, precisamente, Dworkin es demostrar que
si uno define el derecho as lo est haciendo en trminos inevitablemente incompletos,
dejando de describir una porcin importante del derecho. De este modo Dworkin termina
por enlazar derecho y moral, derrumbando uno de los pilares de la teora positivista: la
separacin conceptual entre derecho y moral.
Para comenzar su crtica Dworkin, en un importante ejercicio de honestidad intelectual, se
pone las cosas difciles. En efecto, identifica a la que l considera la ms refinada versin
del positivismo jurdico, esto es, la teora de Hart y la resume en tres tesis:
_ Tesis del pedigree u origen: Es derecho y slo es derecho aquellas normas jurdicas que
se reconocen como tales conforme al modo de produccin establecido en el propio
ordenamiento jurdico.
_ Tesis de la discrecin: El conjunto de normas as identificadas agota el concepto de
derecho, de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien,
entonces el caso no se decide aplicando el derecho, sino en base de estndares que estn
ms all del mismo y que el juez determina usando su discrecin.
_ Tesis semntica: Decir que alguien tiene una obligacin jurdica significa que su caso se
incluye dentro de una norma jurdica que le exige hacer algo o se lo prohibe. Dicho de otro
modo, slo existen obligaciones jurdicas en contextos normativos, o sea, slo se est
obligado a algo en frente de normas jurdicas y no frente a otros estndares.
La crtica de Dworkin hacia el positivismo jurdico -que ha sintetizado en estas tres tesisdiscurre del siguiente modo: Argumenta la falsedad de la segunda y tercera tesis, cayendo
por implicancia la primera.

Cules son los pasos argumentales de Dworkin?:


Distingue, en primer lugar, tres conceptos diversos: las directrices polticas, los principios y
las normas. Esta distincin es a propsito que, segn el autor, cuando los juristas y los
jueces razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas, especialmente en
2
aquellos casos difciles , echan mano de estndares que no funcionan como normas, sino
que operan de manera diferente.
Las "directrices polticas" son aquellos estndares que proponen un objetivo que ha de ser
alcanzado porque constituye alguna mejora de ndole econmica, poltica o social de la
comunidad. Por su parte, "los principios" son aquellos que han de ser observados, no
porque favorezcan o aseguren una situacin econmica, poltica o social que se considere
deseable, sino porque son una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin
3
de la moralidad . As, por ejemplo, la idea de que es deseable disminuir los accidentes del
trnsito es una directriz y la de que ningn hombre o mujer pueda beneficiarse de su propia
injusticia es un principio.
Dworkin establece, con toda claridad, la distincin entre directrices y principios. Las
primeras constituyen objetivos, una finalidad poltica no individualizada, es decir, un estado
de cosas cuya especificacin no requiere ninguna expectativa o recurso o libertad en
particular para individuos determinados. Los segundos, por el contrario, son potestades que
tienen las personas que se traduce en tener el derecho a hacer algo aun cuando la mayora
pudiera pensar que hacerlo estara mal o, incluso, cuando la mayora pudiera estar peor
porque ese algo se haga. Como se ve, para el filsofo norteamericano los principios -que se
traducen en derechos morales- se encuentran jerrquicamente por sobre las directrices,
puestos que stos constituyen un freno frente a las polticas (directrices) de la mayora,
como dice Dworkin los derechos son las cartas de triunfo de las minoras contra las
mayoras.
Ahora bien, existen tambin importantes diferencias entre las normas y los principios. En
primer lugar, las normas son binarias, es decir, se aplican o no se aplican a un caso, en
cambio, los principios son graduales, o sea, una conducta puede, en mayor o menor medida,
cumplir o infringir un principio. Por esta razn cuando las normas son contradictorias, una
de ellas pierde la validez en beneficio de la otra, sin embargo, cuando los principios entran
en conflicto, prima el de mayor peso moral, pero no invalida o excluye al otro. En segundo
lugar, las normas se reconocen por su modo de produccin, es decir, se identifican en base
a puros hechos (por ejemplo, regla de reconocimiento de Hart), en cambio, los principios

Los casos difciles son aquellos en que no existe norma jurdica que los resuelva o no es claro conforme a
que normas jurdicas puede ser resuelto dicho caso.
3
Pareciera que un concepto de norma es posible de obviar en razn que todos manejamos alguna definicin
compartida de que las normas son prescripciones de conducta amparadas por una sancin.

no pueden reconocerse conforme a hechos puesto que ello significara caer en la falacia
naturalista. Los principios slo pueden tener un fundamento moral.
En segundo lugar, Dworkin constata un hecho que se da con cierta frecuencia emprica.
Sucede que tanto los jueces como los juristas en los debates sobre derechos y obligaciones
invocan principios, no slo a falta de normas sino que tambin en contra de ellas. Si esto es
as debe aclararse, entonces, el concepto de los principios.
Dos caminos son posibles: Uno, tratar a los principios de modo anlogo, aunque no igual, a
las normas y, por lo tanto, concluir que hay principios jurdicamente vinculantes y que el
derecho se compone de principios y normas; segundo, considerar a los principios como
entidades extra jurdicas a las que el juez recurre sin ningn grado de vinculacin u
obligatoriedad cuando no hay normas o stas son insuficientes. Estos dos caminos implican
dos maneras distintas de entender a los principios. Conforme al primer concepto, en los
casos difciles el juez aplica o declara derechos y obligaciones preexistentes, por el
contrario, si se sigue el segundo concepto el juez crea derechos con posterioridad y, en
consecuencia, el acto coactivo no tiene justificacin pblica y preestablecida.
La pregunta que se hace Dworkin es a cul de estos conceptos de principios aluden los
positivistas? Para llegar a una respuesta el autor pasa revista, con detencin, a la tesis de la
discrecin, o sea, se cuestionar qu quieren decir los positivistas cuando afirman que los
jueces poseen discrecin?
La palabra "discrecin" tiene varios usos. Desde luego, puede decirse que uno tiene
discrecin para decidir comprar esto o aquello. Sin embargo, el concepto de discrecin,
para los efectos que nos interesan, se circunscribe a aquellas situaciones en que alguien est
encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad
determinada. En esta ltima acepcin la discrecin posee dos sentidos, uno dbil y otro
fuerte. El primero se refiere a dos situaciones: aquella en que alguien debe aplicar una
norma u orden usando su discernimiento y aquella en que alguien est facultado para tomar
decisiones definitivas. El segundo sentido alude a los casos en que alguien no est
vinculado por ningn estndar dotado de autoridad para tomar su decisin.
Ahora bien, los positivistas utilizan la palabra discrecin en su sentido fuerte cuando se
trata de los casos difciles, o sea, frente a aquellos casos en que no hay normas o stas son
insuficientes, los jueces no estn sometidos a estndar obligatorio alguno. Si esto es as, los
positivistas suscriben el segundo concepto que explicitamos de principios, es decir, los
principios no son obligatorios.
Dworkin, en este momento de su anlisis, se pregunta si es posible sostener que los
principios no son obligatorios o vinculantes para los jueces? El autor responde que no es
posible. Si no se reconoce que hay principios obligatorios, entonces, tampoco podra
afirmarse que todas las normas jurdicas son obligatorias. Llega a esta conclusin del

siguiente modo: a) Constata empricamente que los jueces modifican o dejan de aplicar
normas; b) Si las pueden cambiar no son obligatorias a no ser que exista algn estndar que
s sea obligatorio que establezca que obligan slo prima facie; y c) Si estos estndares -los
principios- no son obligatorios, entonces, ninguna norma lo es.
Por ende, el autor concluye lo siguiente: i) Los principios son obligatorios y que, por lo
mismo, el derecho se haya compuesta de normas y principios; b) Que una teora del
derecho que deje fuera a los principios es parcial e incompleta; c) Que fracasan las tres tesis
positivistas. En efecto, el test del pedigree deja fuera a los principios; la tesis de la
discrecin fuerte es falsa y es errneo que sin normas no hay obligacin jurdica.
As, la teora positivista de la discrecin judicial, segn Dworkin es, adems de lo anterior,
inicua desde el punto de vista moral y poltico, puesto que importa sostener que en los
casos duros o difciles la adjudicacin sorpresiva y ex-post de derechos y obligaciones
conlleva la imposibilidad de crtica racional, intersubjetiva y pblica del comportamiento
de los jueces y, adems, vulnera el principio de legitimidad democrtica y expectativas
protegidas, o sea, el ideal de que los ciudadanos puedan anticipar de algn modo las
decisiones de los jueces en razn que stos deben estar vinculados por pautas justificatorias
previas e intersubjetivamente vlidas.
Por ltimo, desde el punto de vista del positivismo que ha sido objeto de crtica por
Dworkin, los jueces enfrente de los casos difciles carecen de un auxilio argumental
jurdicamente obligatorio y, en consecuencia, podran echar mano en favor de su decisin,
de las ms diversas formas de argumentacin moral o poltica, sin que ello pueda dar lugar
a un reproche jurdico institucionalmente fundado.
Con lo dicho puede entenderse porque a Dworkin se le puede considerar como el autor que
disolvi la querella entre positivistas e iusnaturalistas. Lejos de separar derecho y moral, el
autor los vincula conceptualmente y ahora podemos comprender el modo en que l define
al derecho en trminos de una prctica social argumentativa en cuyo interior son
indiscernibles los aspectos descriptivos y prescriptivos.
IV. Recapitulando la disputa sobre la conexin entre el derecho y la moral
1. La tesis de la conexin necesaria entre el derecho y la moral. El iusnaturalismo
a) La determinacin de aquello que el Derecho es depende de su adecuacin a la moral. Es
decir, la validez jurdica de una norma depende necesariamente de su validez moral y, por
lo tanto, las normas que no se adecuan a la moral no son jurdicamente vlidas. As, por
ejemplo, Agustn de Hipona dijo que las leyes injustas no son leyes y Toms de Aquino
sostuvo que la ley humana que no se deriva del derecho natural no es ley, sino corrupcin
de ley.

2. La tesis de la separacin conceptual entre el derecho y la moral. El positivismo


a) La negacin de la tesis de la conexin necesaria. Las doctrinas positivistas pueden ser
comprendidas como aquellas que niegan la tesis iusnaturalista recin apuntada, o sea,
sostienen que la determinacin de aquello que el derecho es no depende de su adecuacin a
la moral. Ahora bien, hay al menos tres modos diferentes de comprender la tesis de la
separacin positivista.
a.1. La determinacin de aquello que el derecho es no puede depender de su adecuacin a la
moral. El positivismo jurdico exclusivo. Esta es, por ejemplo, la posicin de Kelsen. El
problema con esta tesis es, en pocas palabras, el siguiente: las normas jurdicas a menudo
incorporan conceptos morales y para identificar aquello que dichas normas requieren
parece preciso acudir al razonamiento moral. Por ejemplo, nuestro ordenamiento jurdico
contempla una norma que califica como nulos los actos jurdicos contrarios a la moral.
Supongamos que Pedro firma con Juan un contrato por el cual se obliga a asesinar a Luis
antes de un mes, y transcurrido el mes Pedro no ha asesinado a Luis y Juan presenta una
demanda contra Pedro por incumplimiento contractual. Los defensores del positivismo
exclusivo se veran obligados a sostener que cuando nos hallamos en casos como stos, los
tribunales tienen discrecin en sentido fuerte para resolver. Parece razonable esta
respuesta? Claramente no. Ningn jurista dira que debemos esperar a la decisin del juez
para saber si el contrato entre Pedro y Juan es vlido. El contrato es claramente nulo por
inmoral y los jueces no tienen discrecin en este caso porque algunas concepciones morales
forman parte del Derecho (recurdese la posicin de Dworkin).
a.2. La determinacin de aquello que el derecho es no necesita depender de su adecuacin a la
moral. El positivismo jurdico inclusivo. Hart es claramente un caso de positivista
inclusivo. Para esta postura, la validez jurdica de las normas puede depender de su validez
moral de un modo contingente, es decir, si existen preceptos jurdicos que incorporan
conceptos morales o que requieren de la argumentacin moral para ser aplicados, entonces
la validez jurdica de algunas normas depender de su adecuacin a la moral. Si no existen
dichos preceptos, entonces, la validez jurdica no depender de la moral. Como se ve, el
positivismo inclusivo puede servir como la respuesta positivista a las poderosas crticas
que, como analizamos, realiza Dworkin al positivismo hartiano. La concepcin del
positivismo inclusivo parece reconstruir mejor que el positivismo exclusivo la prctica de
los ordenamientos jurdicos, particularmente la prctica de los tribunales que, a menudo,
deben recurrir a la argumentacin moral para tomar decisiones.
Con todo, dicha posicin debe resolver una cuestin previa: hay criterios objetivos que
gobiernen la argumentacin moral? Como ya sabemos, nosotros en este curso si bien
defenderemos una posicin subjetivista desde el punto de vista ontolgico, suscribiremos
una posicin cognoscitivista o no escptica en cuestiones de metatica terica. O sea,

10

responderemos afirmativamente la pregunta que acabamos de hacer: es posible construir


ciertos principios morales que rijan, al menos, la estructura bsica de la sociedad, esto es, el
modo en que las principales instituciones sociales distribuyen los derechos y deberes
fundamentales y, adems, determinan el reparto de los beneficios que surgen de la
4
cooperacin social .
a.3. La determinacin de aquello que el derecho es no debe depender de su adecuacin a la
moral. Esta ltima formulacin de la tesis de la separacin presupone la verdad de la
segunda formulacin, o sea, presupone que es posible que la determinacin del contenido
del derecho dependa de argumentos morales, pero postula que el derecho debe ser de tal
manera que pueda identificarse aquello que prescribe sin recurrir a la moral. De modo que
los jueces aplicaran el derecho de un modo cercano al formalismo puesto que podran
identificar los comportamientos prescritos por el Derecho sin recurrir al razonamiento
moral. Esta tesis se conoce como positivismo tico o normativo y fue defendida por
5
Bentham .
La defensa del positivismo tico o normativo puede ser resumida a travs de la siguiente
cadena argumental: a) hay una inmensa discrepancia acerca de qu comportamientos son
moralmente correctos; b) para respetar la autonoma moral de las personas, debemos
gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y precisas que nos permitan
determinar con certeza cundo determinados comportamientos estn jurdicamente
prohibidos; las dos premisas anteriores implican c) si para identificar los comportamientos
que estn jurdicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habr
mucha discrepancia y, por lo tanto, la certeza ser sacrificada y la autonoma moral
vulnerada; por lo tanto d) el derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad, o sea,
hay razones normativas para condenar la incorporacin de conceptos y consideraciones
morales en el derecho.
Tiene razn el positivismo normativo o tico? Claramente no. En primer lugar, la premisa
a) no es tan absoluta, slo existe una discrepancia relativa acerca de cules
comportamientos son moralmente correctos. En segundo lugar, la premisa b) debe
matizarse. Por supuesto que la certeza es valiosa para el derecho, pero muchas veces para
proteger precisamente la autonoma moral de las personas debe dejarse abierta la
posibilidad de que los destinatarios de las normas jurdicas argumenten a favor de la
justificacin de su conducta, cuando en principio las vulneran. Para ello, las normas muchas
veces dejan abierta la posibilidad de que sus destinatarios acudan a las razones subyacentes
de naturaleza moral para explicar su comportamiento. As operan, por ejemplo, las causales
de justificacin en materia penal y tambin los vicios del consentimiento en derecho
privado. Un derecho penal sin causas de justificacin realizara mucho mejor el ideal de la
certeza jurdica, pero tambin mucho ms injusto y, por lo mismo, vulnerara en mayor
4

Vase apuntes sobre los modelos de fundamentacin de la moral, en especial el modelo constructivista.
Vase, por ejemplo, Campbell, T. (2002): El sentido del positivismo jurdico, en Doxa, N 25, pp. 303331.
5

medida la autonoma moral. As pues, para proteger adecuadamente la autonoma personal


se debe permitir la legtima defensa frente a una agresin, aunque ello implique entrar en un
terreno menos cierto que el ms claro de averiguar si alguien ha causado lisa y llanamente
lesiones a otro. Ahora debemos comprobar si la autodefensa era legtima, o sea, si fue
proporcionada, si no hubo provocacin suficiente, etc. Un derecho privado, a su turno, sin
vicios del consentimiento sera mucho ms cierto, pero tambin mucho ms injusto. Si los
contratos no fueran anulables por error o por intimidacin sera mucho ms claro como
era el caso de la stipulatio romana advertir cundo hemos contrado una obligacin
contractual. En suma, para amparar adecuadamente la autonoma personal, que es lo que
otorga valor precisamente a la certeza jurdica, es preciso reservar un lugar para la
6
argumentacin moral aunque con ello se sacrifique la certeza en alguna medida .
En suma, la cadena argumental apuntada ms arriba debe ser modificada en el siguiente
sentido: a) hay una relativa discrepancia acerca de qu comportamientos son moralmente
correctos; b) para respetar la autonoma moral de las personas, debemos gobernar el
comportamiento humano mediante reglas claras y precisas, que incorporan clusulas de
revocacin o inaplicabilidad, que nos permitan determinar con un grado de certeza
razonable cundo determinados comportamientos estn jurdicamente prohibidos; las dos
premisas anteriores implican c) si para identificar los comportamientos que estn
jurdicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habr algn grado
de discrepancia y, por lo tanto, algn grado de certeza ser sacrificado en razn del respeto
a la autonoma moral; por lo tanto d) no es posible concluir que el derecho deba ser
identificado sin recurrir a la moralidad.

Lo mismo sucede en nuestra vida cotidiana. Por ejemplo, parafraseando a Moreso, si deseo tener una
maana de trabajo tranquila para preparar las clases de filosofa del derecho, puedo darle la siguiente
instruccin a mi secretaria (si la tuviera por cierto): no me pase ninguna llamada telefnica esta maana.
sta es una regla clara y precisa. Ahora bien, si la secretaria la sigue sin excepciones pueden producirse
consecuencias indeseadas, por ejemplo, no pasar una llamada de mi casa en la que se me pretende avisar que
una de mis hijas ha sufrido un gravsimo accidente o no pasar una llamada del Rector que necesita en forma
urgente conversar conmigo. Por esta razn, no deseamos tener secretarias que apliquen nuestras rdenes
mecnicamente. Algunas veces, incluso, formulamos explcitamente una o ms clusulas de revocacin que
hacen a la regla inaplicable en ciertas hiptesis. Le decimos a la secretaria: no me pase ninguna llamada,
salvo que sea muy importante. Esta segunda regla es, obviamente, menos cierta y precisa. La llamada desde
mi casa y del Rector pueden ser casos claros, pero habr otros casos ms dudosos en los que la secretaria
deber aplicar su criterio. Con todo, lo relevante es que esta segunda regla es menos certera que la primera,
pero respeta en mayor medida mi autonoma.