Derecho Penal I Parte General

UNIDAD V:
I.- EL TIPO PENAL. Concepto:
a) TIPO: es el instrumento legal, lgicamente necesario de naturalezapredominantemente descript
iva, cuya funcin consiste en laindividualizacin de conductas humanas penalmente relevantes.
CARACTERES:
- Legal: se encuentran estipulados en el Cdigo Penal y en las leyesespeciales. Son formulas
legales que sirven para individualizar conductas que la ley penal prohbe.
- Lgicamente necesario: sin el tipo no se puede averiguar la antijuricidad y la culpabilidad.
- Predominantemente descriptivos: los elementos descriptivos son los ms importantes. El
verbo es de gran relevancia ya que sirve para connotar una accin.
- Individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes: activas, omisivas, culposas
y dolosas
b) TIPICIDAD: es la caracterstica que tiene una conducta en razn de estar adecuada a un tipo
penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal.
DOMINGUEZ: Tipo es la traduccin de la palabra alemana que significa supuesto de hecho.
Bacigalupo seala que tipo es una expresin que designa todo un conjunto de elementos unidos
por una significacin comn. El tipo penal, por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza
a un comportamiento contrario a la norma.
Cada uno de los tipos penales contiene los elementos necesarios que nos permite saber ante qu
clase de delitos estamos (tipo penal de homicidio, tipo penal de hurto, etc.).
Es un instrumento legal mediante el cual se individualiza al comportamiento prohibido. Su
importancia radica en que si bien todas las conductas delictivas son antijurdicas, solo algunas
conductas antijurdicas tienen relevancia penal. El tipo penal cumple la funcin de individualizar
taxativamente cules son esas acciones (y bajo qu circunstancias) que han sido consideradas
merecedoras de una especial forma de sancin (pena).
Se encuentra en la ley penal, pero solo lo constituye aquella parte de la ley que contempla la
materia de prohibicin entendiendo por tal, la accin prohibida mas toda referencia a
circunstancias que hacen a la delimitacin de lo penalmente prohibido y que constituyen los delitos
en particular.
Ej: art.79 encontramos el tipo penal de homicidio simple, en este caso la materia de prohibicin
es matar a otro, todo lo dems, como ser, la pena establecida, y cualquier otra referencia que
individualice a lo prohibido, ser parte de la ley penal, pero no del tipo penal, al menos no del tipo
sistemtico.
Por lo tanto, habr muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal (ningunas de las
que integran el Libro I del CP).
Dentro de un mismo artculo, puede estar contemplado ms de un tipo penal, ej: el art.80 contiene
en sus distintos incisos una multiplicidad de tipos penales, en los que estn captados los distintos
tipos calificados del delito de homicidio.
ZAFFARONI: El tipo penal como dialctica.
Una conducta pasa a ser considerada delito cuando un ley la criminaliza (ccriminalizacin primaria
conducta prohibida bajo amenaza de pena). Para eso las leyes se valen de formulas legales que
sealan pragmas conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que amenazan con penas y
que se llaman tipos, escritos en la parte especial del cdigo penal y en leyes penales especiales (no
codificadas).
Todo tipo amplia el poder configurador ya que cuanto mayor sea el nmero de tipos penales,
mayor o ms amplio ser el arbitrio de las agencias para el ejercicio de su poder sobre la poblacin
en general. Debido a ello, el plano de la tipicidad es un terreno de conflicto en el que colisionan el
poder punitivo y el derecho penal, pues mientras el primero quiere habilitar mayor ejercicio
arbitrario, el segundo procura su limitacin racional dando lugar a que el tipo sea una moneda de
dos caras: (a) en tanto que para el poder punitivo es un instrumento que habilita su ejercicio, (b)
para el derecho penal es una herramienta para limitarlo.
Aproximacin al concepto de tipo.
Se puede afirmar que el tipo penal es la frmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su
ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hiptesis de pragmas conflictivos y para valorar
limitativamente la prohibicin penal de las acciones sometidas a decisin jurdica.
a) Es una frmula legal porque pertenece a la ley, esta expresada en el texto legal.
b) Es necesario al poder punitivo formal para habilitarse, porque nunca se puede averiguar el
carcter delictivo de una conducta sin fijarla antes mediante una prohibicin: no tiene sentido
preguntarse si actu justificada o inculpablemente quien aun no sabemos si hizo algo
prohibido. Por ello el tipo penal es lgicamente necesario.
c) Su formulacin legal es necesaria al derecho penal, porque sin este no puede llevar a cabo una
accin reductora del mbito de lo prohibido, que debe partir de una limitacin semntica. El
tipo se expresa en lenguaje y este jams es unvoco. Es un error pretender que el tipo fija lo
prohibido, cuando en realidad el tipo proporciona un amito mximo de prohibicin, que no
puede exceder del alcance de las palabras, pero que aun as es enorme. Si se considerase
prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los tipos, el poder punitivo resultante sera
Unidad V

47

Derecho Penal I Parte General

inmenso, arbitrario e insoportable, por perfecta que sea la formulacin tpica de cualquier
cdigo.
Se menciona el tipo a secas, al que tiene por funcin filtrar el poder punitivo en un primer nivel de
desvalor (prohibicin; es el que cumple la funcin fundamentadora aqu sealada.
La tipicidad de una accin seala su prohibicin penal (su conflictividad penal), que son caracteres
de esa accin tpica y no de otra, con lo cual la tipicidad se proyecta a los desvalores sucesivos de
la misma accin. En este sentido la antijuricidad y la culpabilidad tambin son tpicas (son
desvalores de una accin tpica determinada, particular y concreta), pero no por ello es necesario
construir nuevos conceptos de tipo
Distincin entre tipo penal y tipicidad. Tipo legal y tipo judicial.
Tipicidad penal: tipicidad legal ms tipicidad conglobante
El juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal sino que exige otro paso, que es la
comprobacin de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguacin de la prohibicin
mediante la indagacin del alcance prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente, sino
conglobada (conglobar: unir, juntar cosas o partes, de modo que formen un conjunto) en el orden
normativo. La tipicidad conglobante es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir
del mbito de lo tpico aquellas conductas que slo aparentemente estn prohibidas, como sucede
en el caso del oficial de justicia que se adecua al "apoderamiento de una cosa mueble ajena"
(artculo 162 del Cdigo Penal), pero que no est alcanzado por la prohibicin del "no hurtars".
Ser pues funcin de este segundo paso del juicio de tipicidad penal, reducirla a la verdadera
dimensin de lo que la norma prohbe, dejando fuera de la tipicidad penal aquellas conductas que
slo son alcanzadas por la tipicidad legal, pero que el orden normativo no quiere prohibir,
precisamente porque las ordena o las fomenta. Sintetizando:
Tipicidad legal (adecuacin a la formulacin legal del tipo): Es la individualizacin que de la
conducta hace la ley mediante el conjunto de los elementos descriptivos y valorativos
(normativos) de que se vale el tipo legal.
Tipicidad conglobante (anti-normatividad): Es la comprobacin de que la conducta tpica
legalmente est tambin prohibida por la norma, que se obtiene desentraando el alcance
de la norma prohibitiva conglobada con las restantes normas de orden normativo.
Tipicidad penal (adecuacin legal y anti-normatividad): Es el resultado de la afirmacin de
las dos anteriores.
En consecuencia se puede resumirse diciendo que:
Tipicidad penal = Tipicidad legal + Tipicidad conglobada
ZAFFARONI: Funcin o importancia del tipo y de la tipicidad.
La principal funcin es la individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes. Hay que
hacer hincapi en el carcter limitativo y garantizador del tipo y la tipicidad. Una accin que no
rena todos y cada uno de los elementos contenidos en la descripcin tpica o que no se adecue a
ella no es delito. Lo que no se encuadra en un tipo no es delito y cae en la zona de libertad,
resultando indiferente penalmente.
Los caracteres limitativos y garantizadores guardan relacin con el principio de legalidad, esto
dado que no se puede penar ninguna conducta previamente a su estipulacin en la ley.
Tipo, pragma, tipicidad y juicio de tipicidad.
Este concepto de tipo penal tensionado entre el poder punitivo y el derecho penal, se aparta de la
doctrina tradicional. Por ello son necesarias algunas precisiones que permitan diferenciar (a) el
concepto mismo de tipo, del (b) factum concreto cuya tipicidad se quiere averiguar, tanto como de
(c) la tipicidad como caracterstica que asume la conducta como resultado del juicio y (d) juicio
mediante el cual se establece esa tipicidad.
Tipo es la traduccin aceptada por la doctrina de la palabra alemana que significa supuesto de
hecho y, por ello, admite en alemn dos claras significaciones: (a) el supuesto de hecho factico (el
acontecimiento particular y concreto que se da en la vida y en el mundo la conducta con que Juan
quito la billetera a Pedro) y (b) el supuesto de hecho legal (el modelo general y abstracto que la ley
crea para su sealizacin art.162).
La doctrina en general se contenta con decir que lo concreto es la conducta, lo que es una verdad
a medias, porque el tipo no abarca solo acciones, sino acciones con cierto contexto (Juan lo hace
fuera de una calamidad y sin violencia, de lo contrario sera hurto calamitoso o robo, etc.), en que
debe lesionar el bien jurdico de Pedro (si Pedro le hubiese permitido tomarla no habra tipicidad)y,
adems, ser realmente obra de Juan (no lo sera si el perro de Juan la llevase a su casa). El tipo
capta todo ese supuesto de hecho factico, concreto y particular, dado en el mundo real. Por eso, se
prefiere mantener la palabra tipo para la frmula legal abstracta y llamar pragma a lo particular y
concreto. El pragma es la conducta realmente realizada, pero con su resultado y circunstancias.
El tipo siempre exige un juicio de valor: sus elementos interpretables y sus remisiones
valorativas.
Se valora al interpretar el tipo y al formular el juicio de tipicidad. Los tipos requieren una
interpretacin tcnica (sin la cual lo prohibido se extendera sin control) y que dicha tarea es
jurdica (valorativa). La interpretacin de los tipos penales est ligada al juicio por el cual se

48

Unidad V

Derecho Penal I Parte General

determina si una accin real y concreta es tpica, o sea, si constituye materia prohibida, lo que
tambin es un juicio valorativo (jurdico) acerca de una accin y de su obra (un pragma).
Los tipos deben ser continuamente reinterpretados ya que las inimaginables variables concretas
de los pragmas interrogan al derecho penal con nuevas dudas y situaciones que exigen
perfeccionamientos de la valoracin reductora de las hiptesis tpicas (juicio de tipicidad).
Creemos que los tipos contienen (a) elementos interpretables y (b) remisiones valorativas del
comportamiento.
Elementos interpretables: (descriptivos) al realizarse el juicio de tipicidad, aparecen
elementos que se individualizan con el lenguaje comn (mujer), con el cientfico
(estupefaciente) o con el jurdico (funcionario).
Remisiones valorativas: pero a veces los tipos contienen elementos que no son
interpretables, pues remiten a otros rdenes valorativos que obligan al juzgador a realizar o a
aceptar un juicio sobre un comportamiento. Son estos los verdaderos elementos valorativos o
normativos, aunque es preferible llamarlos remisiones valorativas del comportamiento.
La norma es un instrumento necesario de lgica jurdica. El derecho penal, para reducir las
hiptesis, debe valorar acciones como prohibidas y no prohibidas. Para ello, de los tipos deduce
normas: del art.79 deduce no mataras, del art.162 no hurtaras, etc. En ese sentido la norma es un
instrumento de lgica jurdica.
Es inevitable que l legislacin incurra en contradicciones y que nadie puede imaginar todas las
hiptesis que plantea la dinmica del mundo, por eso es necesaria la norma como instrumento de
lgica jurdica. Para que el juez considere penalmente prohibida una conducta, un mnimo de
racionalidad (art.19 CN) requiere que la prohibicin penal presuponga la existencia de un conflicto
de cierta importancia y que ese conflicto lesione algn ente valioso para la coexistencia (bien
jurdico).
Debe agotarse el esfuerzo cientfico para que haya un juez racional que, partiendo del tipo
deduzca la norma para llegar al bien y, de este modo, precisar al mbito prohibido, para excluir de
este lo que indique una irracionalidad intolerable (lo que aparezca abarcado literalmente en la
frmula legal pero sin lesionar la norma afectando el bien jurdico).
La tencin entre la tipicidad legal y la judicial.
El tipo penal nace de una necesidad lgica y no del principio de legalidad: la existencia de tipos
legales es unos presupuestos necesarios para la vigencia de dicho principio, pero no suficientes,
porque puede haber tipos legales defectuosos que lo violen.
Dado que nunca hay un estado de polica total ni un estado de derecho perfecto, la tencin tpica
entre los tipos legales y judiciales es constante y paralela a la seleccin tpica de acto y de autor o
de enemigo.
La legalidad no es un problema que en el nivel tpico pueda agotar el legislador, sino que el
derecho penal es el encargado de completarla y traducirla en trminos de legalidad estricta, sea
mediante una interpretacin limitativa de los tipos penales o a travs de la inconstitucionalidad de
alguno de ellos.
Tipo abierto y tipo cerrado:
Se suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados y tipos penales abiertos. Estos ltimos
sern aquellos en que la accin no est determinada legalmente, necesitando una
complementacin, siendo el juez quien tiene que completarla (cierra el tipo) conforme a un criterio
rector general.
Los tipos culposos (prototipo de tipos penales abiertos) castigan la accin de quien por
imprudencia o negligencia causare un cierto resultado lesivo, el cual aparece expresamente
individualizado en el correspondiente tipo. Ej: el art.84 castiga con pena de 6 meses a 5 aos al que
por imprudencia o negligencia causare al otro la muerte. El juez ha de investigar entonces cual es
el cuidado requerido en el mbito de relacin para el autor en su situacin concreta, y luego a
travs de una comparacin entre esta conducta con la accin real del autor, determinar si era
adecuada al cuidado o no.
El tipo penal del art.84 (y en general el de todos los delitos culposos) solo refiere a una
caracterstica muy general de la conducta prohibida (el ser imprudente o negligente), pero no est
establecido en dicha ley el criterio en base al cual se determinara tal condicin, siendo el juez el
que debe completar el tipo.
Hay un sin nmero de actos que no estn regulados en normas ni podran estarlo (fumar, cocinar,
limpiar, etc.) de los cuales pueden resultar afectaciones a derechos de terceros, por no adoptarse
los cuidados necesarios (arrojar un cigarrillo cerca de elementos inflamables). En tales supuestos
ser el juez quien, en base a una determinacin general de los deberes de cuidado, deber cerrar el
tipo definiendo si la accin fue o no imprudente o negligente.
En realidad no existen los llamados tipos cerrados. Todos los tipos penales tienen una cierta
apertura, en el sentido que debe ser el juez quien deba determinar los alcances de ciertos aspectos
que no aparecen expresados en la ley.
II.- LA LEY PENAL EN BLANCO.
En la ley penal en blanco est determinada la sancin, pero el precepto a que se asocia esa pena
slo est formulado como una prohibicin genrica, que deber ser definida por una ley presente o
futura, por un reglamento o por una orden de autoridad. Legisla especficamente sobre la sancin
Unidad V

49

Derecho Penal I Parte General

(pena) refirindole a acciones prohibidas cuya particular conformacin, a los efectos de la
aplicacin de aquella, deja librada a otras disposiciones a las cuales se remite.
Ej: el art.205: Sera reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el que violare las medidas
adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una
epidemia. En el precepto de la ley solo est referida de una manera incompleta la conducta
delictiva, pues ella resultara de cuales sean las medidas concretas que adopten las autoridades.
Pero tales medidas no sern las mismas que se hubiesen podido disponer respecto a una misma
enfermedad en el ao 1922 (entro en vigencia nuestro cdigo penal) que las que se puedan adoptar
en la actualidad.
En otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse a la imposibilidad
de precisar todos los aspectos que hacen al accionar delictivo en la ley penal. Esta caracterstica de
las leyes penales en blanco las hacen problemticas en al menos dos cuestiones:
a) Su compatibilizacin con el principio de legalidad.
b) Lo vinculado a la aplicacin retroactiva de una ley extrapenal ms benigna, cuando es esta la
que completa la materia de prohibicin.
La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de dos condiciones
especiales: por una parte, al remitir la ley penal a otra instancia de delimitacin precisa de la
conducta prohibida, cuando tal remisin no es otra disposicin legal, sino, por ejemplo, a decisiones
administrativas, el lmite de su constitucionalidad estar dado por la circunstancia de que tal
remisin no constituya una verdadera delegacin de facultades que son privativas del poder
legislativo.
Para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanco deber quedar debidamente
delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida. La remisin a otras instancias solo
ser admisible en lo que hace a la determinacin de detalles o precisin de ciertos aspectos que
completan el mbito de lo prohibido, pero la nuclear (esencial) debe figurar en la ley.
Cualquier pretensin de aplicar penas a conductas realizadas con posterioridad a la sancin de la
ley penal en blanco, constituir una aplicacin retroactiva de una ley penal incriminante, viciada
por lo tanto, de inconstitucionalidad.
Mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa complementaria, no hay ley precisa en
el sentido constitucional, no pudindose aplicar hasta tanto se complete el mbito de prohibicin.
III.- TIPO DE ACTO Y TIPO DE AUTOR.
DOMINGUEZ: Siendo que el derecho regula conductas humanas, solo se pueden prohibir o imponer
comportamientos. Por lo tanto, en el tipo siempre se contemplara, necesariamente, acciones
prohibidas. Y no podra ser de otra manera debido a que nuestro sistema por imposicin del art.18
CN- se corresponde a un derecho penal de acto y no de autor. Se individualizan comportamientos
prohibidos y no personalidades delictivas o formas de ser. En otras palabras, son tipos penales de
acto y no de autor.
A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicacin de la conducta prohibida. En otras
ocasiones, los tipos penales individualizan adems de la accin, determinados modos de comisin,
o circunstancias de tiempo de realizacin o lugar, o medios de los que se vale el sujeto en su
ejecucin, o requieren especiales caracteres en el autor de delito, o en la propia vctima, etc.
ZAFFARONI: Los tipos de acto como anttesis de los tipos de enemistad al derecho (o de
autor).
Como no puede averiguarse si algo est prohibido sin partir de una previa definicin de lo
prohibido, el tipo penal es siempre lgicamente necesario. Se debe construir primero el tipo para
averiguar luego la tipicidad, porque siempre deben definir lo prohibido para saber si lo que tienen
delante lo est.
Cuando el poder punitivo se dirige contra enemigos del poder, no interesa la lesin que sufre la
vctima y pasa a primer plano a enemistad.
Todos los tipos judiciales son de autor. El derecho penal del estado de polica teoriza criterios
instruyendo al juez para que detecte a los enemigos que el legislador no tuvo en cuenta: los tipos
legales dan paso a los tipos judiciales y los tipos de acto a los tipos de actor, pudiendo afirmarse
que si bien no todos los tipos legales son de acto, todo los tipos judiciales son de autor.
El derecho penal del enemigo como renuncia a la funcin limitadora. Se ha sealado que el poder
punitivo siempre es de autor y que en la gran mayora de los casos selecciona conforme a
estereotipos. El derecho penal de acto es el esfuerzo del estado de derecho por reducir y limitar el
poder punitivo de autor. Su antnimo es el tipo de autor, es la pretensin de que el tipo legal
mismo capte personalidades y no actos: prohba ser de cierto modo, en lugar de prohibir la
realizacin de ciertas acciones conflictivas (no prohbe hurtar sino ser ladrn). Es la mxima
consagracin del estado de polica: al amigo todo, al enemigo nada.
El derecho penal de enemigo como alucinacin de guerra. Pasa a primer plano la identificacin del
enemigo y minimiza la importancia de la lesin y de la vctima. El caso mas problemtico por su
frecuencia es el tipo de tenencia de txicos prohibidos para propio consumo, donde no hay lesin a
bienes jurdicos ajenos y se pone de manifiesto el esfuerzo de la jurisprudencia constitucional para
vestir de derecho penal de acto a un clarsimo tipo de autor.
Tipo sistemtico y tipo garanta.
La expresin es utilizada en vario sentidos; en primer lugar se habla de un tipo en sentido amplio
o tipo garanta, que est vinculado con el principio de legalidad (art.18 CN) y comprende a todas
50

Unidad V

Derecho Penal I Parte General

las circunstancias legales que constituyen un presupuesto de la pena, por lo que estara integrado
por la accin, el tipo penal en sentido estricto, la antijuricidad, la culpabilidad y todas las
condiciones de punibilidad. La importancia del tipo garanta radica que todas esas condiciones
dadas al momento del hecho no pueden ser luego modificadas en perjuicio del sujeto. En cambio s
podran aplicarse si son ms benignas.
La otra acepcin es ms restringida, y se la conoce como el tipo sistemtico: se refieren al
componente de la teora del delito; su concepto fue incluido a la dogmatica penal por Beling,
introduciendo una nueva categora a la teora estratificada del delito que se sumara a las entonces
existentes: accin, antijuricidad y culpabilidad. Con ello se sent las bases de la configuracin del
sistema estratificado del delito tal como se conoce actualmente: accin tpica, antijurdica y
culpable.
IV.- TEORIA DEL TIPO OBJETIVO Y DEL TIPO COMPLEJO.
Tipo objetivo:
Las ideas de Beling respondan a una teora donde haba un injusto objetivo y una culpabilidad
subjetiva. Deca que lo nico que nos interesa es verificar si el sujeto ha realizado lo que el tipo, con
su verbo describe como accin y que no hay que dar ms vueltas, no hay que fijarse en lo interno
sino solo en lo externo. Distingue tambin dentro del injusto la antijuricidad y la tipicidad.
CRTICAS: - No poda resolver la limitacin de la culpabilidad
- No podra explicar la tentativa
- Los elementos subjetivos no satisfacen mucho con su ubicacin.

Tipo complejo:
Esta concepcin compleja del tipo penal fue creada por Weber, el cual propuso que el dolo deba
estar ubicado en el tipo y esto porque el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de la
culpabilidad normativa junto con las dificultades con las que chocaba la teora objetiva del tipo as
lo quisieron.
Weber no distingua entre atipicidad y justificacin, por lo tanto sostena una concepcin bipartita
del delito.
Dohna, mantena la divisin tripartita del delito, pero crea que la antijuricidad recaa sobre el
aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.
Welzel, concluye con el concepto de tipo complejo, con un aspecto objetivo y otro subjetivo dentro
del marco de una teora del delito con tres caracteres especficos: tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad. La ubicacin de querer el resultado (dolo) en el tipo, resuelve el problema de la
causalidad que est limitada por la voluntad. La tentativa se distingue claramente porque el querer
el resultado (dolo) pasa a ser un problema tpico.
ZAFFARONI: El tipo fue concebido por Beling en 1906 como completamente objetivo; pretenda
que la descripcin tpica abarcara solo el aspecto objetivo (exterior) de la accin humana. El
neokantismo admiti la presencia de los elementos subjetivos, sosteniendo que en la tentativa el
dolo mismo pasaba a ser elemento subjetivo del tipo. A esta posicin le criticaba Welzel diciendo
que una distincin semejante entre delito consumado y tentativa carece de toda razn lgica:
segn que la victima muera o sobreviva, la voluntad de matar estara en la culpabilidad o en el tipo.
La concepcin objetiva generaba tantas dificultades, que pocos aos despus, Weber expuso el
concepto de tipo complejo o mixto (objetivo y subjetivo): la culpabilidad concerna al poder y la
antijuricidad al deber, reemplazando la contraposicin objetiva/subjetiva por la de deber/poder.
Para Dohna, en su construccin haba un desvalor de carcter mixto: la antijuricidad desvaloraba
el tipo objetivo y la culpabilidad el tipo subjetivo.
En 1935, Welzel pasa a completar el panorama: nunca quiso sustituir los objetivos por datos
subjetivos, sino completar lo objetivo con lo subjetivo. En la medida en que se exijan mayores
requisitos para afirmar que una accin es tpica, lejos de disminuir garantas se las aumenta; con
los datos subjetivos se reduce el mbito de lo prohibido, frente a la enorme amplitud que le daba
considerar prohibido un puro proceso causal activado por el hombre.
V.- RELACIONES ENTRE TIPO Y ANTIJURICIDAD. Teora de los elementos negativos del
tipo.
DOMINGUEZ: Una vez afirmada la tipicidad de la accin queda por determinar si es antijurdica. La
accin, como elemento genrico, debe presentar tres caracteres para ser considerada delictiva,
esto es, que tal accin sea tpica, antijurdica y culpable.
El haber afirmado la tipicidad de la accin no presupone necesariamente su antijuricidad. La
tipicidad es solo un indicio de antijuricidad: ser antijurdica, salvo que exista algn permiso legal
para su realizacin, las que reciben el nombre de causas de justificacin o tipos permisivos. Por lo
tanto, ser necesaria una instancia posterior a la tipicidad para negar o afirmar el carcter
antijurdico del hecho. Las causas de justificacin solo tienen incidencia para legitimar el acto, pero
el carcter tpico de la accin no desaparece por ello.
Ej: quien dispara sobre otro causndole la muerte, realiza una accin tpica de homicidio doloso.
Sin embargo, nada se puede decir aun de su antijuricidad. Hasta all solo se puede afirmar el
carcter anti-normativo del hecho. Habr que pasar a un nivel de anlisis posterior el de la
antijuricidad- para saber si, por las especiales circunstancias en las que el sujeto realizo su accin,
Unidad V

51

Derecho Penal I Parte General

tena o no una autorizacin legal para comportarse de ese modo. As, si lo hizo para repeler una
agresin ilegitima no provocada, utilizando un medio que, de acuerdo a las circunstancias aparecan
como necesario y racional que la repulsa de la agresin, tal accin estar justificada en razn de
haber un permiso legal (legtima defensa) contemplado en el art.34, inc.6.
Conforme a este esquema, quien, por ejemplo, actu en legtima defensa de su vida matando al
agresor, habr realizado una accin tpica dolosa de homicidio, pero justificada.
En doctrina, existe otra posicin muy difundida y poco seguida por la dogmatica de nuestro pas,
que se conoce con el nombre de teora de los elementos negativos del tipo. Para esta concepcin,
el tipo penal no se integrara con los elementos que hemos sealado como constitutivos del tipo
sistemtico. En verdad estos solo serian los componentes positivos, es decir, los que tienen que
estar presentes en el hecho analizado para poder afirmar su tipicidad. Pero con ello no basta, dado
que tambin integraran las condiciones objetivas de las causas de justificacin, que funcionaran a
la manera de elementos negativos, en el sentido de que no deben estar presentes en el caso para
poder afirmar su tipicidad.
Volviendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, no se habr configurado la tipicidad de tal
accin en razn de que el caso est presente lo que debe estar ausente. En otras palabras, siendo:
(a) la agresin ilegitima, (b)la utilizacin de un medio necesario y racionar para repeler la agresin
y (c) la no provocacin de la misma por parte de quien se defiende, elementos objetivos de la causa
de justificacin legtima defensa y siendo que tales componentes integran como elementos
negativos (no deben estar presentes en el caso) el tipo penal, de haberse dado en el caso analizado
(estar presente lo que debera estar ausente) la conducta no es tpica (atipicidad de la accin).
Si bien es cierto que cualquiera sea la concepcin que se siga el injusto no quedara configurado,
tambin es verdad que los efectos de seguir una posicin u otra se manifiestan en la teora del
error con implicancias practicas importantes.
Teora de elemento negativo La atipicidad de la accin.
ZAFFARONI: en la teora denominada de los elementos negativos del tipo penal, se identifico la
tipicidad con antijuricidad tipificada. Para esta tesis el juicio de antijuricidad de una conducta queda
cerrado en forma definitiva con la afirmacin de la tipicidad. Segn esta teora, el tipo se
compondra de elementos negativos y positivos. Los primeros serian las causas de justificacin;
para sus partidarios, la teora del delito es bimembre (delito es injusto culpable), en tanto que para
el resto es trimembre (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad).
Consecuencias en materia de error. Una de las consecuencias sistemticas ms serias de la teora
negativa del tipo se halla en el campo del error: si las causas de justificacin devienen elementos
negativos de la tipicidad, hacen que el error sobre sus presupuestos facticos se considere
nicamente como errores de tipo (en caso de vencibilidad dan lugar a culpa). Por ello se hace
necesario distinguir diferentes supuestos de tipo (tipo garanta, tipo de error, tipo sistemtico),
como lo hace Roxin.
Se afirmaba la antijuricidad de toda conducta tpica diciendo que todo tipo en un tipo de injusto y,
en el estadio siguiente, se negaba esa afirmacin al poder ser excluida por una causa de
justificacin. Para eso, se dice que la antijuricidad tiene dos partes, una positiva (con el tipo) y otra
negativa (con las causas de justificacin).
Entre estas dos posiciones extremas, Mayer sostuvo l naturaleza indicara de antijuricidad de la
tipicidad: manteniendo separada la antijuricidad (como juicio de desvalor) de la tipicidad (como
objeto de ese juicio), se aclara el concepto de delito, siempre que se tome en cuenta que la
segunda constituye el indicio que permite averiguar la primera.
VI.- EL BIEN JURIDICO. Nocin. Funcin teolgica del bien jurdico.
El bien jurdico nace de una necesidad de proteccin a ciertos y cambiantes bienes inmanentes a
las personas como tales, esta proteccin es catalizada por el legislador al recogerlas en el texto
constitucional, de la cual existiran bienes cuya proteccin ser cumplida por otras ramas del
derecho, es decir que no todos los bienes jurdicos contenidos en la constitucin tienen una
proteccin penal, existen bienes jurdicos de tutela civil, laboral, administrativa, etc.
Aquellos bienes jurdicos cuya tutela solo y nicamente puede ser la tutela penal, son los
denominados bienes jurdicos penales; al determinar cules son los bienes jurdicos que merecen
tutela penal, siempre se tendr en cuenta el principio de tener al derecho penal como Ultima
Ratio o ultima opcin para la proteccin de un bien jurdico ya que este afecta otros bienes jurdicos
a fin de proteger otros de mayor valor social. De otro lado es claro que no aparece otro factor que
se revele como ms apto para cumplir con la funcin limitadora de la accin punitiva, pues como
hemos observado solo los bienes jurdicos de mayor importancia para la convivencia social, y cuya
proteccin por otras ramas del derecho hagan insuficiente la prevencin que cualquier trasgresin
que los afecten.
Bienes jurdicos
Hay entes por los que el legislador expresa su inters mediante una norma jurdica,
considerndose entonces como bienes jurdicos, y que cuando el legislador penal quiere tutelar esa
norma penando su violacin, los bienes pasan a ser considerados bienes jurdicos penalmente
tutelados.
No se concibe que haya una conducta tpica sin que afecte un bien jurdico, puesto que los tipos
no son otra cosa que particulares manifestaciones de tutela jurdica de esos bienes. Si bien el delito
es algo ms que la afectacin a un bien jurdico, esta afectacin es indispensable para configurar
52

Unidad V

Derecho Penal I Parte General

tipicidad. De all que el bien jurdico desempee un papel central en la teora del tipo, dando el
verdadero sentido teleolgico (de telos = fin) a la ley penal. Nuestro derecho positivo, no admite
una conducta delictiva por la ley penal que no afecte un bien jurdico, en funcin de lo dispuesto en
la primera parte del artculo 19 de la Constitucin Nacional.
Concepto de bien jurdico
Bien jurdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de un individuo con un objeto,
protegida por el Estado, que revela su inters mediante la tipificacin penal de conductas que le
afectan.
Los bienes jurdicos son, por ejemplo, la vida, el honor, la propiedad, etctera. En realidad, si bien
no es incorrecto decir que el honor es un bien jurdico, eso no pasa de ser una abreviatura, porque
el bien jurdico no es propiamente el honor, sino el derecho a disponer del propio honor, como el
bien jurdico no es la propiedad, sino el derecho a disponer de los propios derechos patrimoniales.
El derecho penal sanciona al que pretenda impedirnos disponer de nuestro honor o de
nuestro patrimonio.
El ente que el orden jurdico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es la "cosa en s
misma" sino la relacin de disponibilidad del titular con la cosa, es decir, los bienes jurdicos son los
derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.
El bien jurdico cumple dos funciones, que son dos razones fundamentales por las que no podemos
prescindir del mismo: 1) una funcin garantizadora, que surge del artculo 19 de la Constitucin
Nacional, y que impide que haya tipos sin bienes jurdicos afectados; 2) una funcin teleolgicosistemtica, que da sentido a la prohibicin manifestada en el tipo y la limita. Ambas funciones son
necesarias para que el derecho penal se mantenga dentro de los lmites de la racionalidad de los
actos de gobierno, impuestos por el principio republicano (artculo 1 de la Constitucin Nacional).
ZAFFARONI: La lesin al bien jurdico.
El principio republicano exige que las sentencias respeten el principio de coherencia o no
contradiccin y, para ello, deben elaborar el material legal como un orden o todo coherente, en el
que juegan otras normas penales y no penales, como tambin las normas constitucionales e
internacionales. Sin conglobar la norma deducida en el orden normativo es imposible determinar si
el pragma tpico afecta un bien jurdico, esto es, si es o no anti normativo.
El concepto de bien jurdico.
El bien jurdico esta tutelado por todo el derecho, son los bienes conforme al derecho
constitucional, internacional, civil, administrativo, etc. La ley penal se limita a seleccionar algunas
conductas que los daan y a tipificarlas, con ello los protege o tutela. Aunque la ley penal no
existiese, los bienes jurdicos seguiran siendo tales.
El concepto de bien jurdico emerge del art.19 CN para exigir como presupuesto del poder punitivo
la afectacin de un bien jurdicamente tutelado; luego se transformo la exigencia de bien jurdico
lesionado en jurdico-penalmente tutelado: el primero (limitativo) dice donde hay un delito debe
haber una lesin; el segundo (legitimante de bien tutelado) tiende a decir donde hay una lesin
debe haber un delito.
El bien jurdico es un concepto lgicamente necesario, del que no se puede prescindir, pues con su
renuncia desaparece todo sentido de la prohibicin: se prohbe porque se prohbe. Nunca se
suprime el bien jurdico, sino que se reducen todos los bienes jurdicos a uno, el poder. Bien jurdico
lesionado y bien jurdico tutelado son polos opuestos.
El bien jurdico es la relacin de disponibilidad de un sujeto con un objeto: somos nosotros los que
podemos hacer uso de nuestra salud, libertad, honor, propiedad, etc., y justamente lo que se
ofende en un pragma conflictivo es la posibilidad de disponer en la que nadie debe interferir.
Disponibilidad es posibilidad de uso.

VII.- ANTINORMATIVIDAD Y ANTIJURICIDAD.

Inters, bien y norma
Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y tiene inters en tutelar ese ente, es porque lo
valora, Su valoracin se traduce en una norma, que eleva al ente a la categora de bien jurdico.
Cuando a ese bien jurdico le quiere dar una tutela penal, en base a la norma elabora un tipo penal
y el bien jurdico pasa a ser penalmente tutelado.
Por ejemplo, el legislador se encuentra frente al ente "vida humana" y tiene inters en tutelarla
porque la valora. Ese inters jurdico lo tiene que traducir en una norma prohibitiva "no matars"
que adems debe ser expresada en leyes que mostrarn a la vida humana como un bien jurdico.
Cuando el legislador elabora el tipo penal, entonces el bien jurdico "vida humana" pasa a ser un
bien jurdico penalmente tutelado (artculo 79 del Cdigo Penal).
De esa manera, el legislador va del ente a la norma y de la norma al tipo. Al interpretar la ley para
determinar su alcance se sigue el camino inverso: de la ley (tipo legal: "se aplicar al que matare
a otro") a la norma ("no matars") y, a travs de la norma, conocemos el ente que en definitiva
ser el bien jurdico (la vida humana).
Unidad V

53

Derecho Penal I Parte General

El tipo pertenece a la ley, pero ni la norma ni el bien jurdico pertenecen a la ley, sino que se
conocen a travs del tipo legal y limitan su alcance. La norma y el bien jurdico delimitan lo
prohibido por la ley y se conocen mediante la ley, pero no pertenecen a ella.
Anti-normatividad.
El tipo se gesta por el inters del legislador en el ente que valora elevndolo a bien jurdico,
enunciando una norma para tutelarlo, la que se manifiesta en un tipo legal que le agrega la tutela
penal. La conducta que se adecue a un tipo penal ser necesariamente contraria a la norma que
est antepuesta al tipo penal y afectar el bien jurdico tutelado. La conducta adecuada al tipo
penal del artculo 79 del Cdigo Penal ser contraria a la norma "no matars" y afectar el bien
jurdico vida humana. Esto significa que la conducta, por el hecho de ser penalmente tpica,
necesariamente debe ser tambin anti-normativa.
La anti-normatividad no se comprueba con la sola adecuacin de la conducta al tipo legal, sino
que requiere una investigacin del alcance de la norma que est antepuesta y que ha dado origen
al tipo legal, como tambin una investigacin sobre la afectacin del bien jurdico. Esta
investigacin es una etapa posterior del juicio de tipicidad que, una vez comprobada la tipicidad
legal, obliga a indagar sobre la anti-normatividad y, recin cuando se ha comprobado sta,
podemos concluir en la tipicidad penal de la conducta.
Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal presupone la legal, pero
no la agota; la tipicidad penal requiere, adems de la tipicidad legal, la anti-normatividad.
Anti-normatividad y antijuridicidad
El orden jurdico no se agota en el orden normativo, sino que tambin se integra con preceptos
permisivos que presuponen una estructura armnica de normas prohibitivas y preceptos
permisivos, aunque debe remarcarse que los preceptos permisivos slo tienen sentido cuando
media una norma prohibitiva anterior, puesto que no tiene caso permitir lo que no ha sido
prohibido.
El precepto permisivo da lugar a una causa de justificacin, es decir, a un tipo permisivo, que es
un permiso que el orden jurdico otorga en ciertas situaciones conflictivas. Es decir, la
antijuridicidad surge de la anti-normatividad y de la falta de adecuacin a un tipo permisivo, es
decir, que la conducta anti-normativa no est amparada por una causa de justificacin.
Es decir, la tipicidad penal implica la contrariedad con el orden normativo pero no implica la
antijuridicidad (la contrariedad con el orden jurdico) porque puede haber una causa de justificacin
(un precepto permisivo) que ampare la conducta.

Atipicidad conglobante y justificacin

La diferencia entre la atipicidad conglobante y justificacin se centra en que la primera no surge
en funcin de "permisos" que el orden jurdico concede, sino en razn de mandatos o fomentos
normativos o de indiferencia (por insignificancia) de la ley penal. El orden jurdico se resigna a que
un sujeto se apodere de una joya ajena y la venda para costear el tratamiento de un hijo
gravemente enfermo (pero no otorga un permiso para ese comportamiento), pero le "ordena" al
oficial de justicia que lo secuestre y le pena si no lo hace; fomenta la actividad plstica pero pasa
indiferente ante el apoderamiento de una hoja de papel con un garabato insignificante.

54

Unidad V