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FORMALIZACIN EN
MARCHA
La pequea minera
y la minera
artesanal
6y7
Gabriela Juregui
Morn

2-3 | Siria y el
derecho internacional.
Los lmites a toda
intervencin militar.
Kai Ambos

4 | Participacin igualitaria.
La accin poltica de las
mujeres, una agenda
pendiente.
Carolina Garcs Peralta

5 | Derecho al agua.
Razones para la enmienda
constitucional.
Omar Chehade

8-9 | Seguridad y
garantas para la inversin
inmobiliaria. Alcances de
las recientes medidas
laborales en el sector
construccin.
Csar Puntriano Rosas

10-11 | Fusiones y
adquisiciones. Presente y futuro.
Fernando Reyna Tmara

12-13 | La teora del caso.

En el nuevo proceso laboral.
Humbelino Pea Camarena

14 | El rgimen hispnico. Una

organizacin corporal.
Carlos Ramos Nez

15 | Prdida de
dominio. Judicatura
aanza lucha anticorrupcin
con trascendental
sentencia.
Aldrin Capcha Coronado

16 | Argumentacin y
persuasin. Segun la retrica
de Perelman.
Edwin Figueroa Gutarra

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 17 DE SETIEMBRE DE 2013

DERECHOS HUMANOS

OLOS LMITES A TODA INTERVENCIN MILITAR

Siria y el derecho
internacional
KAI AMBOS
Catedrtico en la GeorgAugust-Universitt Gttingen
(Alemania) y juez del Tribunal
Provincial (Landgericht).
Traduccin del alemn de
Diego F. Tarapus Sandino (Cali)
y revisin del autor.

uien realmente quiera hacer responsable al rgimen de Bashar Al Assad

tendr que iniciar un proceso ante la
Corte Penal Internacional. Quien quiera punir
tiene que determinar, antes que nada, la responsabilidad penal mediante un procedimiento
judicial. Esto no se hace de manera parcial
sobre la base de informacin no revisable de
un servicio secreto, sino, a nivel internacional,
a travs de la remisin a la Corte Penal Internacional (CPI). Quien quiera punir por medio del
poder militar, desvela una comprensin jurdica
arcaica. La Carta de las Naciones Unidas (ONU)
no prev dicha medida. Sin una autorizacin
explcita del Consejo de Seguridad de la
ONU, esta violara el derecho internacional.
Otros intentos de justicacin, especialmente sobre los conceptos de la intervencin
humanitaria o de la responsabilidad de proteger,
si bien gozan de cierta popularidad en crculos
de derechos humanos occidentales bien intencionados, no encuentran suciente soporte en
la prctica de los Estados. Esto lo demuestra
la crtica que se ha hecho por parte de Rusia,
China y Brasil, entre otros, a la OTAN por el
ataque a Libia. Por lo dems, la intervencin
humanitaria tiene un objetivo preventivo dirigido
a la proteccin de la poblacin civil; sta no
sirve al castigo represivo.

SANCIONES NO MILITARES
Ante esta situacin, solo quedan sanciones
no militares, en particular el encargo a la
CPI, lo cual podra suceder a travs de una
remisin del Consejo de Seguridad, limitn-

jurdica

Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Ilustracin: Tito Piqu

Protocolo
de Ginebra
Q La prohibicin ms antigua del DIH
contra el uso de sustancias txicas y
bacteriolgicas en conictos armados
es el Protocolo de Ginebra de 1925,
que constituye el fundamento de las
mencionadas reglas del Derecho
Internacional. Siguiendo una
interpretacin amplia puede atribuirse
la prohibicin del uso de dichas
sustancias ya desde la Conferencia de
La Haya de 1907, donde el art. 23 (e)
del reglamento adjunto prohiba la
utilizacin de "armas, proyectiles o
materias propias para causar males
innecesarios".
Q Esta prohibicin se ampli a armas
que causen "males superuos" por
medio del art. 35 inc. 2 del Primer
Protocolo Adicional de las
Convenciones de Ginebra de 1977. El
art. 8 (2) (b) (xx) del Estatuto de la CPI
ha hecho sobre esta base la inclusin
de tales armas para los crmenes de
guerra, pero aquella prescripcin vale
solamente para conictos
internacionales y solo tiene aplicacin
si los Estados parte se ponen de
acuerdo sobre una lista vinculante de
estas armas, algo que hasta ahora no
ha sucedido.
dola en la utilizacin de armas qumicas. A la luz
de la nueva situacin la amenaza de la accin
militar de Estados Unidos, y la posible utilizacin
de armas qumicas, es posible convencer a
Rusia y China, con la correspondiente presin
diplomtica, de no bloquear tal resolucin, o
sea, al menos, de abstenerse en la votacin.
Despus de todo, esto ya fue posible en dos
ocasiones: en la remisin de los casos de Sudn
y Libia. De hecho, Francia propuso un proyecto

Las opiniones vertidas son de exclusiva

responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
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Jurdica es una publicacin de

El Peruano

2008 Todos los derechos reservados

DERECHOS HUMANOS

MARTES 17 DE SETIEMBRE DE 2013

Suplemento de
anlisis legal

Otros intentos
de justificacin,
especialmente
sobre los
conceptos de
la intervencin
humanitaria o de
la responsabilidad
de proteger, si
bien gozan de
cierta popularidad
en crculos de
derechos humanos
occidentales bien
intencionados,
no encuentran
suficiente soporte
en la prctica de
los Estados.

de resolucin el 10 de setiembre, apoyado por

Estados Unidos, el Reino Unido, Alemania, entre
otros, que preva la remisin del caso a la CPI.
Sin embargo, la propuesta fue rechazada por
Rusia. De todos modos las negociaciones en el
Consejo comenzaron de nuevo.
Es mucho ms difcil para estos Estados
fundamentar un veto contra tal medida de
carcter no militar que su resistencia contra
una accin militar (unilateral). Mientras en este
caso Rusia y China tienen la opinin mundial
de su lado, esto sera al revs en caso de un
posible encargo a la CPI. Quien realmente tenga
inters en la aclaracin de las denuncias contra
el rgimen de Al Assad, no puede prohibirle el
conocimiento de ello a la CPI. Quien no obstante
lo haga, muestra que su nico inters es de
preservar el rgimen a toda costa.

ARMAS QUMICAS
La situacin jurdica en cuanto a la utilizacin de
armas qumicas es clara como pocas veces suele
ser el caso en derecho internacional. Esto se puede
armar incluso ante la no raticacin de la Convencin sobre la Prohibicin de Armas Qumicas de
1993, pues, de todos modos, tiene plena vigencia
como Derecho Internacional consuetudinario.
El uso de armas qumicas no solo es prohibido por el Derecho Internacional Humanitario

(DIH), sino tambin criminalizado en el Derecho

Penal Internacional (DPI). El Estatuto de Roma
de la CPI penaliza el uso de veneno o armas
envenenadas, as como el empleo de gases asxiantes, txicos o similares o cualquier lquido,
material o dispositivo anlogos (artculo 8 (2)
(b) (xvii) y (xviii)).
Esta criminalizacin que primero vala solamente en conictos internacionales, fue ampliada tambin a conictos no internacionales en la
primera Conferencia de Revisin del Estatuto en
Roma en Kampala (Uganda) en 2010 (artculo 8
(2) (e) (xiii) y (xiv)). En nuestro caso, esto resulta ser
de gran importancia prctica porque el conicto
sirio es clasicado como no internacional, pese
a la intervencin indirecta de otros Estados. Si
bien la reforma realizada en Kampala an no ha
entrado en vigor, el Consejo de Seguridad puede
declararla como aplicable en su remisin sobre
Siria. De todos modos Siria no es un Estado parte
y la CPI recibira la competencia solamente por
medio de esta medida.
Por ltimo, esto es un argumento a maiore
ad minus: Si el Consejo de Seguridad puede
hacer competente a la CPI incluso para Estados
no parte (como ya lo ha hecho en los casos
de Sudn y Libia), entonces puede declarar
tambin en estos Estados como aplicable los
cambios hechos al Estatuto, pese a que estos

an no estn vigentes.
En vista de la gnesis (travaux preparatoires)
del Estatuto la inicial inclusin explcita de
armas qumicas (y biolgicas) fue eliminada
ms adelante existe la opinin de que las
prescripciones nombradas no incluyen armas
qumicas. Sin embargo, esto no es correcto pues
lo decisivo es el efecto potencialmente mortal
o gravemente lesionador de las sustancias
mencionadas y justamente las armas qumicas
tienen dicho efecto.
Adems, conforme a las reglas generales
de interpretacin del Derecho Internacional
de los Tratados, prima la letra del texto sobre
la gnesis de un tratado y, efectivamente, las
armas qumicas estn incluidas. Al contrario,
sustancias menos dainas con efectos solamente
temporales, como gas lacrimgeno, no lo estn.

DELITO DE RESULTADO
Por supuesto, el empleo de armas qumicas
que han causado la muerte o lesiones graves
a civiles, como delito de resultado, tambin
puede ser perseguido como crimen de lesa
humanidad o crimen de guerra de homicidio y
de agresin a la poblacin civil. La diferencia
entre la criminalizacin general y especca
del empleo de armas qumicas consiste en
que en ese caso el simple uso implica una

responsabilidad penal. Se trata de un delito

de peligro abstracto porque el mero empleo de
estas armas independientemente de los daos
concretos a las personas es punible. Con ello,
desde el punto de vista probatorio, tan solo se
tendra que comprobar el uso imputable de
estas armas al rgimen sirio.
En cualquier caso, los hechos tienen que ser
evaluados en ltima instancia por un organismo
independiente como la CPI. Solo si la Fiscala ve
un fundamento suciente para la admisin de
dichos crmenes de guerra y para su imputacin
al rgimen de Assad, la comunidad internacional
puede pensar en otras posibles sanciones.
En caso de que la CPI emita una orden de
detencin, lo que correspondera a la prctica
usual en tal situacin, sera una obligacin
jurdica internacional de todos los Estados
miembros de la ONU para ejecutarla.
Incluso si algunos Estados no cumplen con
esta obligacin, una orden de arresto internacional tendra un efecto considerablemente
restrictivo de la libertad y estigmatizante para
los afectados. Tambin podra servir de base
para una operacin militar dirigida a detener
a Assad. Por tanto, se demuestra una vez ms
que la CPI puede emplearse como medida ms
suave, preservando as la paz, en el sentido de
impedir una nueva escalada del conicto.

Suplemento de
anlisis legal

DERECHOS HUMANOS

MARTES 17 DE SETIEMBRE DE 2013

OLA ACCIN POLTICA DE LAS MUJERES, UNA AGENDA PENDIENTE

Participacin igualitaria
"Urge establecer
un mecanismo
complementario
a las cuotas como
es la alternancia,
a partir de la
cual en las listas
electorales los
candidatos/as
se ubican con
el criterio de un
hombre, una mujer
o de una mujer, un
hombre."

CAROLINA
GARCS PERALTA
Abogada. Magster en
Derecho Constitucional.
Adjunta para los
Derechos de la Mujer de
la Defensora del Pueblo.
Profesora Universitaria

l pasado 7 de setiembre recordamos

el Da de los Derechos Cvicos de la
Mujer, cuando en 1955 y mediante
Ley N 12391 se reconoci por vez primera
el derecho al voto a las mujeres, el cual fue
ejercido en 1956. No cabe duda de que este
acto signic un gran avance en la lucha para
el reconocimiento y ejercicio del derecho a la
participacin poltica de las mujeres, que hasta
entonces tenamos negado este derecho por el
solo hecho de haber nacido mujeres.
Si hablamos de mujeres, son indiscutibles
los logros alcanzados en el reconocimiento de
su derecho previsto en la Constitucin y en
normas internacionales raticadas por el Per a
intervenir en los diversos aspectos de la vida
en sociedad, participando en la formacin de la
voluntad estatal y en los rganos polticos del
Estado; lo que comprende tanto el derecho a
elegir como a ser elegidas. Sin embargo, lamentablemente, la participacin efectiva de las mujeres
en condiciones de igualdad con los hombres, sea
en la vida poltica, social, econmica y cultural
del pas, an no ha sido alcanzada.
Por ejemplo, la participacin de las mujeres
en las decisiones de poder asumiendo cargos
de eleccin popular an es insuciente. Por
ello, el Estado ha dado acciones armativas,
generando un trato diferenciado con la nica
nalidad de lograr la efectiva igualdad entre
hombres y mujeres. Cabe recordar que estas
medidas estn previstas en el artculo 191 de la
Constitucin, en tratados como la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer (Cedaw) y en
las leyes electorales se prev un porcentaje
mnimo de 30% de hombres o mujeres en las
listas de candidatos/as.

PROCESOS ELECTORALES
Es cierto que la aplicacin de las cuotas en los
procesos electorales en el Per determin una
mayor presencia de mujeres en los cargos pblicos de eleccin. Pero las cifras de los ltimos
resultados electorales permiten vericar objetivamente que, en los hechos, esta participacin
an no se encuentra en pie de igualdad respecto
de los hombres. Ello debido a estereotipos an

Defensora del Pueblo

QAnte lo expuesto, no podemos olvidar
que la sola emisin de normas jurdicas
y disposiciones legales de gran
trascendencia para el pas resultar
insuciente si los aplicadores del
derecho no se sensibilizan y toman
conciencia respecto a la necesidad de
eliminar los ndices de discriminacin y
exclusin que, en los diferentes mbitos
de la vida, continan enfrentando las
mujeres, lo que afecta su libre desarrollo
y dignidad.

QQueda, entonces, un largo trecho

por recorrer en la defensa y promocin
de la participacin de las mujeres en la
vida poltica, social y cultural de la
Nacin. Y en este camino, la Defensora
del Pueblo renueva su compromiso de
contribuir, en el ejercicio de su
mandato constitucional, a que un da
no muy lejano logremos alcanzar la
verdadera igualdad entre todos los
hombres y mujeres de nuestro querido
pas.

arraigados en nuestra sociedad, como considerar

que el rol femenino debe desarrollarse en el
espacio privado y no en el pblico.
As, en las elecciones regionales de 2010,
del total de consejeros regionales 184 fueron
hombres (72%) y 72 mujeres (28%). Por su parte,
de un total de 1,701 regidores/as provinciales,
406 fueron mujeres, lo que representa el 24%. Y
en los gobiernos distritales, de 8,487 regidores/
as distritales, 2,377 mujeres fueron elegidas, es
decir, el 28%.
En las Elecciones Generales de 2011, de un
total de 130 congresistas, solo fueron elegidas
28 mujeres, lo que equivale al 21.5%, a diferencia de las anteriores elecciones de 2006 en
las cuales de 120 congresistas se eligieron 35
mujeres, es decir, el 29.2%.
En los procesos electorales, algunos problemas en la interpretacin de las normas sobre
cuotas llevaron a que la cuota mnima del 30%
se convirtiera solo en un cumplimiento formal,
pues ubicar a las mujeres al nal de las listas
gener que, en la mayora de casos, estas no
llegaran a ser electas.
Por lo expuesto, urge establecer un mecanismo complementario a las cuotas como es
la alternancia, a partir de la cual en las listas
electorales los candidatos/as se ubican con
el criterio de un hombre, una mujer o de una
mujer, un hombre. Si bien diversos proyectos
de ley han buscado su aprobacin, lamentablemente en junio del presente ao la propuesta
fue archivada en el Congreso. Esperamos, sin
embargo, que en el corto plazo se pueda insistir
en su discusin.

CONSTITUCIONAL

MARTES 17 DE SETIEMBRE DE 2013

Suplemento de
anlisis legal

ORAZONES PARA LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

Derecho al agua
OMAR CHEHADE

Argumentos
para el debate
parlamentario

Abogado. Presidente
de la Comisin de
Constitucin del
Congreso de la Repblica.
Ex procurador ad hoc
anticorrupcin para
los casos FujimoriMontesinos.

Q Declarar al agua como derecho

fundamental en la Carta Magna permitir
al Estado priorizar recursos para dotar de
agua potable y saneamiento a los ms
pobres. As, a la propuesta del Poder
Ejecutivo sobre la materia se sumaron
otras similares de varias bancadas de la
oposicin que consideran fundamental y
necesario que el derecho al agua quede
garantizado en la Constitucin.

emos iniciado en el seno de la Comisin de Constitucin y Reglamento del

Congreso de la Repblica, la discusin
de diversos proyectos de ley relativos a la inclusin del derecho al agua como un derecho
fundamental. Para muchos, esta iniciativa es
irrelevante, pues se tratara de una enmienda
constitucional que vendra a conrmar lo que
ya ocurre en la prctica: que el derecho al agua
es un derecho fundamental, pero para la gran
mayora, entre los que me incluyo, se tratara
ms bien de una medida no solo necesaria,
sino coherente con el compromiso adoptado al
inicio de este gobierno de garantizar la inclusin
social para todos los peruanos.
Al margen de las razones polticas y sociales
que se podran dar para justicar esta medida,
existen razones jurdicas de peso, las cuales no
se pueden ocultar ni soslayar, y que haramos
bien en recordar en este instante.
La primera de ellas es que el derecho al agua
ya resulta un derecho fundamental. En efecto,
tanto para nuestro Tribunal Constitucional como
para los organismos de derechos humanos
cuyos pronunciamientos son vinculantes para
nuestro pas, como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos o el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU,
el derecho al agua es un derecho humano que
demanda la adopcin de medidas de respeto,
proteccin, promocin y garanta de los Estados.

RECONOCIMIENTO EXPRESO
La segunda de ellas es que el derecho al agua es
considerado, a nivel internacional, un derecho
social y, como tal, su proteccin se rige por
lo que la doctrina denomina principio de no
regresividad. Esto signica que en materia de
derechos sociales el Estado no puede retroceder
un pice en su proteccin, sino avanzar en ella.
Dado que el Estado peruano ya ha reconocido
por va de la suscripcin de diversos tratados
internacionales y de fallos de su jurisdiccin
interna el derecho al agua, el siguiente paso
que dara sera su reconocimiento expreso
a nivel constitucional, ya que lo contrario,
esto es, una medida que plantee un estndar

Q Actualmente, unos ocho millones de

peruanos, casi un tercio de la poblacin
nacional, no gozan de agua potable ni de
saneamiento porque viven en condiciones
urbano-marginales. Por ello, el Gobierno
busca consagrar al agua como derecho
fundamental en la Constitucin y as
garantizar que todo gobierno priorice la
ejecucin de polticas pblicas para que
ms peruanos gocen de agua.
Q En el mundo, existen mas de 1,200
millones de personas que no cuentan con
agua y se estima que cada ocho
segundos muere una persona por falta de
agua potable, saneamiento y a causa de
la contaminacin. Todo esto demuestra la
importancia de
abordar este tema.

Para muchos esta iniciativa es irrelevante

(...), pero para la gran mayora, entre
los que me incluyo, se tratara ms
bien de una medida no solo necesaria,
sino coherente con el compromiso del
Gobierno de garantizar la inclusin social
para todos los peruanos.
de proteccin menor al que ya posee, o la
conservacin del statu quo, signicara, en la
prctica, una medida regresiva, contraria a
sus obligaciones internacionales en materia
de derechos sociales.
Asimismo, uno de los Objetivos del Milenio
de la ONU es reducir a la mitad, hacia el ao
2015, el nmero de personas sin acceso al

agua y a servicios de saneamiento bsicos.

En esa medida, y dado que el Estado debe
demostrar cunto ha avanzado en la proteccin
y promocin de este objetivo, resulta prioritario
que se reconozca el derecho al agua como un
derecho fundamental. Ello enviara un mensaje
claro sobre el compromiso de nuestro pas con
el cumplimiento de este acuerdo internacional

y de paso conllevara a una proteccin ms

amplia y robusta del derecho al agua, a la
luz del derecho internacional de los derechos
humanos.
Por ltimo, no debemos perder de vista,
quiz, el punto ms importante respecto a
esta medida: a quines benecia que se incluya el derecho al agua como un derecho
fundamental en la Constitucin? Para m, esa
respuesta es obvia: a los que no tienen acceso
al agua, es decir, a los ms pobres. Son ellos
quienes se beneciaran con una medida que
no es simblica, como dicen algunos, sino
real, pues implica en los hechos que el Estado
asuma activamente el liderazgo de la proteccin y promocin de este derecho, en busca
de soluciones creativas a problemas creados
ante su ausencia y que ponen en riesgo otros
bienes tan o ms sensibles como el derecho a
la vida, a la salud, al desarrollo, y a un medio
ambiente sano y equilibrado. X

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 17 DE SETIEMBRE DE 2013

ENERGA Y MINAS

LA PEQUEA MINERA Y LA MINERA ARTESANAL

Formalizacin en marcha
GABRIELA
JUREGUI MORN
Abogada especializada en
derecho minero, gestin social y
ambiental. Miembro del Estudio
Muz, Ramrez, Perez-Taiman &
Olaya Abogados. Miembro del
Instituto Nacional de Derecho de
Minera, Petrleo y Energa.

l Gobierno estableci mediante el

Decreto Legislativo N 1105 medidas
complementarias con el objetivo de
implementar el proceso de formalizacin para la
pequea minera y minera informal, realizadas
en zonas no prohibidas a escala nacional. En
ese sentido, el artculo 3 de dicho cuerpo legal
dispone que el proceso de formalizacin niquitar en el plazo de veinticuatro (24) meses.
Asimismo, mediante Decreto Supremo N
006-2012-EM se establecieron medidas complementarias para la formalizacin de la actividad
minera dentro del anexo N 1, comprendido
en el Decreto Legislativo N 1100. Ejemplo de
esta lgica normativa, entraron en vigencia los
decreto supremos N 001-2013-MINAM y N
004-2012-MINAM, por intermedio de los cuales
se regulan las condiciones para la presentacin
del Instrumento de Gestin Ambiental Correctivo
(IGAC), establecindose como plazo mximo el
5 de octubre del 2013.
Producto de las reuniones sostenidas entre
el Gobierno y los sujetos de formalizacin, los
que se comprometieron al cumplimiento de la
legislacin nacional, se ha previsto proponer
una estrategia de saneamiento de formalizacin
minera, la cual tendr como trmino el ao 2016.

FACILIDADES Y PLAZOS
Ahora bien, la nalidad del Decreto Supremo
N 032-2013-EM es continuar y fortalecer el
proceso de formalizacin de las actividades
pertenecientes a la pequea minera y minera
artesanal, previsto por el Decreto Legislativo
N 1105, as como el Decreto Supremo N 0062012-EM.
Mediante el artculo 2 del citado decreto
supremo, se prevn las facilidades en los plazos
para aquellos que se encuentran en proceso de
formalizacin. En ese sentido, seala que los
pequeos mineros y mineros informales que
a la vigencia del presente decreto supremo se
encuentren inscritos en el Registro Nacional
de Declaracin de Compromisos, adems de
encontrarse listados en el anexo N 1 de la
presente norma y cuenten con ttulos de concesin minera o contratos de explotacin, podrn

acreditar hasta el 19 de abril del 2014 ante la

respectiva Direccin Regional de Minera la
propiedad o la autorizacin de uso de terreno
supercial, IGAC, as como la autorizacin del
uso de aguas.

ACREDITACIN
Asimismo, se aplicarn las facilidades dispuestas
por el presente artculo a los pequeos mineros
y mineros artesanales que realizan actividades
en concesiones mineras en zonas permitidas
en donde sus titulares hayan expresado su
voluntad de celebrar contratos de explotacin
y que se encuentren listados en el anexo N 2
de la presente norma. En consecuencia, pueden
presentar los requisitos descritos sealados en
el prrafo anterior, as como la acreditacin titularidad, contrato de cesin, acuerdo o contrato
de explotacin sobre la concesin minera hasta
el 19 de abril del 2014.
En cuanto a los pequeos mineros y mineros
artesanales a los que se reere el artculo 2, al
tratarse de casos de superposicin con los ttulos
habilitantes sobre recursos forestales y fauna
silvestre, as como terrenos agrcolas y eriazos, se
promover la agilizacin de mecanismos para el
proceso de formalizacin de la actividad minera.
En ese sentido, en lo que respecta a terrenos
eriazos, ser suciente la sola presentacin
del certicado negativo de propiedad ante el
gobierno regional correspondiente.
El artculo 4 de la presente norma establece
que el Ministerio de Energa y Minas, a travs de
la Direccin General de Formalizacin Minera y
el gobierno regional competente, est facultado
para coadyuvar en el proceso de negociacin
del contrato de explotacin o cesin minera,
tratndose de sujetos de formalizacin, cuya
declaracin de compromiso vigente est inscrita en el Registro Nacional de Declaracin
de Compromiso.
En cuanto a los programas de asistencia
tcnica para continuar con el proceso de formalizacin, el artculo 5 dispone que los sujetos al
proceso de formalizacin podrn recibir asistencia tcnica en la elaboracin del IGAC, a cargo
del Ministerio del Ambiente; en la obtencin
de la autorizacin de uso de aguas, a cargo
de la Autoridad Nacional del Agua; Gestin
empresarial, asociatividad y cadenas productivas, a cargo del Ministerio de Produccin;
Seguridad Minera y salud ocupacional, a cargo
del Ministerio de Energa y Minas, as como del
Ministerio del Trabajo.
El artculo 6 de la norma establece que el
requisito de autorizacin de uso de aguas se
cumplir con la opinin favorable que emita
la Autoridad Nacional del Agua respecto al
IGAC, con la condicin de que en el informe

ENERGA Y MINAS

MARTES 17 DE SETIEMBRE DE 2013

Suplemento de
anlisis legal

La norma no
es un indicio
de debilidad
por parte del
Gobierno ante
la minera
informal, sino
una medida que
resulta eficiente
para lograr la
cada vez mayor
formalizacin de
los mineros.
que contenga dicha opinin favorable se conrme la disponibilidad hdrica para la actividad.
Asimismo, la licencia de uso de aguas para la
actividad se otorgar a solicitud de parte, una
vez aprobado el IGAC.
Asimismo, se autoriza al Ministerio de
Energa y Minas a cancelar las declaraciones
de compromiso del Registro de Declaraciones
de Compromiso, cuando hubiesen sido inscritas
en contravencin de la normatividad vigente.
En ese sentido, los directores regionales de
Minera debern informar, en el plazo de 24
horas de conocida dicha contravencin, al
Ministerio de Energa y Minas, bajo responsabilidad funcional.

Ampliacin estratgica
QLa presente norma, publicada en un contexto de manifestaciones contra el gobierno
de turno, ha otorgado sendas facilidades
para continuar y fortalecer el proceso de
formalizacin de la actividad minera. En ese
sentido, muy a pesar de las declaraciones
hechas por la prensa, la presente norma
no es un indicio de debilidad por parte del
Gobierno ante la minera informal, sino una
medida que resulta eciente para lograr la
cada vez mayor formalizacin de los mineros;
es decir, lejos de mantenerse en la pasividad

ante las constantes protestas o, en el otro extremo, no ceder ante los requerimientos de los
mineros informales lo cual sera, a largo plazo,
contraproducente, el Gobierno ha decidido
sentarse a dialogar y tomar cartas al respecto.
La prensa, sin haber si quiera ledo el aludido
decreto supremo ni el Decreto Legislativo N
1105, no considera, por un lado, las razones
de la decisin tomada, ni, por otro, los
efectos del prolongamiento del plazo para la
acreditacin de los requisitos del artculo 2
del decreto supremo en anlisis. Es ms, la

norma est en los mrgenes de la

legalidad, puesto que an se est en el
plazo de 24 meses previsto por el artculo
3 del Decreto Legislativo N 1105 para la
culminacin del proceso de formalizacin.
Ms all de ello, son plausibles las
medidas de la norma en anlisis respecto
a la agilizacin de mecanismos dentro del
proceso de formalizacin cuando de
contratos de explotacin por parte de
pequeos mineros y mineros artesanales
se trate.

SANEAMIENTO
De acuerdo con la Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final, el Poder Ejecutivo
aprobar la Estrategia de Saneamiento del proceso
de formalizacin relativo a la minera a pequea
escala, de forma gradual, progresiva y ordenada,
teniendo como objetivo el ao 2016. En esta estrategia se contemplarn diversos aspectos, entre
otros, tales como: i) Superposicin de operaciones
mineras con concesiones mineras y concesiones
forestales maderables y no maderables; ii) utilizacin de mtodos adecuados para la recuperacin
del mercurio con el uso de retortas y otros equipos;
iii) Metodologa de la operacin (concentracin
y benecio) para minera a pequea escala; iv)
otras medidas vinculadas al desarrollo de las actividades de pequea minera y minera artesanal
que coadyuven a las medidas de saneamiento.
La Segunda Disposicin Complementaria,
Transitoria y Final dispone que se crear, mediante
resolucin suprema, una Comisin a cargo de la
elaboracin de una propuesta de Estrategia de
Saneamiento de la Pequea Minera y Minera
Artesanal. Durante el plazo de elaboracin de la
propuesta, aquellos sujetos que se encuentren
inscritos en el Registro Nacional de Declaracin
de Compromisos podrn cumplir con lo dispuesto
en el artculo 2 de la presente norma, en lo
concerniente a los plazos. X

8-9

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 17 DE SETIEMBRE DE 2013

OALCANCES DE LAS RECIENTES MEDIDAS LABORALES EN EL SECTOR CONSTRUCCIN

Seguridad para la invers

CSAR PUNTRIANO
ROSAS
Abogado laboralista. Magster
en Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social por la PUCP.
Director del rea laboral de
PricewaterhouseCoopers (PwC).
Docente en la Universidad ESAN.

n los ltimos aos, el sector construccin se ha posicionado como

una de las principales actividades
en nuestro pas. Inclusive, durante
este 2013, en que se advierte una
desaceleracin de nuestra economa, los especialistas prevn un crecimiento del sector en un
14%. La fuerte demanda por viviendas en todos
los niveles socioeconmicos, ocinas, as como
la realizacin de obras de gran envergadura,
como la construccin de centros comerciales, el
Metro de Lima o Va Parque Rmac, lo evidencian.
Para que la construccin siga expandindose
y con ello se generen, entre otros aspectos, ms
puestos de trabajo, es importante no solamente
que se faciliten ciertos procedimientos administrativos, sino tambin que el Estado cumpla
el rol que le corresponde como garante de la
seguridad interna. No es ajeno al conocimiento
pblico que existen muchas organizaciones que
extorsionan a las empresas de construccin para
colocar trabajadores fantasma en sus planillas y,
de este modo, recibir retribuciones mensuales,
as como los actos delictivos contra dirigentes
u obreros del sector.
En lnea de lo anterior, con la nalidad de
promover la inversin y garantizar la integridad de empleadores y trabajadores del sector
construccin, mediante Resolucin Suprema
N 173-2012-PCM se constituy una comisin
multisectorial, de naturaleza temporal, adscrita
al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
(MTPE), la cual elabor un informe con propuestas tendientes a la formalizacin laboral y
la eliminacin de la violencia en la actividad de
la construccin civil. El referido informe seal
que el sector construccin civil se caracteriza
por su alta rotacin e informalidad laboral,
requirindose por ello una atencin especial
del Estado y una participacin coordinada de
las organizaciones empresariales y sindicales
representativas. Asimismo, se plante una serie
de acciones, entre ellas, la implementacin de
un registro de identicacin de trabajadores

de construccin civil, un registro de obras de

construccin.
A dichas medidas, alguna de las cuales ya
se han ido ejecutando, nos referiremos seguidamente:

REGISTRO DE TRABAJADORES
Por Decreto Supremo N 005-2013-TR se dispuso
la creacin del Registro Nacional de Trabajadores
de Construccin Civil (Retcc), cuya administracin est a cargo del Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo (MTPE) y es de mbito
nacional, actuando de manera desconcentrada
en las Direcciones Regionales de Trabajo y Promocin del Empleo. El reglamento del Retcc,
aprobado por la mencionada norma, posee las
caractersticas que pasamos a desarrollar.
En principio, el mbito de aplicacin: trabajadores que realizan actividades de construccin civil de manera personal, subordinada y
remunerada a favor de otra persona natural o
jurdica, pblica o privada, independientemente
de la duracin del vnculo. Se encuentran exceptuadas las personas naturales que construyan
directamente sus propias unidades de vivienda.
Luego, la importancia del registro y objetivo:
habilita al trabajador para laborar en la actividad de

El sector
construccin
civil se caracteriza
por su alta rotacin
e informalidad
laboral,
requirindose
por ello una
atencin especial
del Estado y una
participacin
coordinada
de las
organizaciones
empresariales
y sindicales
representativas.

construccin civil en el mbito nacional. Siendo su

objetivo contar con una base de datos conable de
los trabajadores dedicados a la actividad, as como
facilitar su acceso a servicios de orientacin laboral,
capacitacin, especializacin y certicacin de las
competencias laborales. Es importante comentar
que las personas naturales o jurdicas, pblicas o
privadas que realizan obras de construccin civil
cuyos costos individuales exceden las cincuenta
UIT, incluyendo las que participan en aquellas como
contratistas o subcontratistas, debern exigir que
los trabajadores que contraten para el desarrollo
de su actividad se encuentren inscritos en el Retcc.
Esta obligacin es independiente de la modalidad
de contratacin del trabajador.
Cabe advertir que la Autoridad Administrativa
de Trabajo, a travs del Sistema de Inspeccin del
Trabajo, tiene la responsabilidad de scalizar y
sancionar el incumplimiento de esta obligacin.
Al respecto, es relevante resaltar que la nica
disposicin complementaria modicatoria del
Retcc incorpora el numeral 24.15 al artculo
24 del Decreto Supremo N 019-2006-TR, Reglamento de la Ley General de Inspeccin del
Trabajo, al establecer como una infraccin grave
el contratar trabajadores que realizan actividades de construccin civil que no se encuentren
inscritos en el Retcc. La multa podra ascender
a 37,000 nuevos soles en caso se detecte ms
de 141 trabajadores contratados sin registro.
Finalmente, la constancia de inscripcin: se
har entrega de un carn que acredita la inscripcin, el cual contar con un nmero nico de
registro e informacin relevante del trabajador.
La vigencia de la inscripcin ser de dos aos,
pudiendo ser renovada antes de su vencimiento.
Esta norma entrar en vigencia a los sesenta (das
contados a partir de la publicacin en el Diario
Ocial El Peruano de la resolucin Mministerial
que apruebe las normas de desarrollo necesarias
para su aplicacin.

ORGANIZACIONES SINDICALES
El MTPE, mediante Decreto Supremo N 0062013-TR, regul los requisitos y procedimientos
especiales para el registro de las organizaciones
sindicales de trabajadores pertenecientes al
sector de construccin civil, as como para la
determinacin de su representatividad.
As, las organizaciones sindicales de primer grado del sector construccin civil deben
inscribirse en el registro sindical mediante la
presentacin de una solicitud en forma de declaracin jurada, adjuntando el acta de asamblea
general de constitucin del sindicato, en la que
debern constar nombres, apellidos, documentos de identidad, rmas y huella digital de los

LABORAL

in inmobiliaria
El Ministerio
de Trabajo y
Promocin del
a
Empleo avanz en la
implementacin del
ell
Registro Nacional
de Trabajadores
de Construccin
Civil, el Registro
de Organizacioness
Sindicales de
Trabajadores
de Construccin
Civil, y el Registro
Nacional de
Obras de
Construccin civil.
asistentes, adems de la denominacin de la
organizacin sindical, aprobacin de estatutos y la nmina de la junta directiva elegida.
Asimismo, es mandatorio presentar el estatuto
de la organizacin. Tratndose de sindicatos
de grado superior se requerir identicar a las
organizaciones sindicales aliadas.
Cada cinco aos contados desde la inscripcin se deber actualizar la nmina de aliados
de las organizaciones sindicales. En el mismo
plazo, las organizaciones sindicales de grado
superior debern actualizar su padrn de organizaciones sindicales aliadas.
La inscripcin en el registro sindical otorgar
a las organizaciones sindicales inscritas un Cdigo nico de Identicacin a escala nacional,
siendo la aprobacin de la inscripcin de carcter
automtico, y entregndose la constancia en un
plazo de ocho das hbiles.
En relacin con el pago de las cuotas sindicales, si se trata de una organizacin sindical de
grado superior, el empleador deber descontar
la parte proporcional abonndola a la cuenta
bancaria de tal organizacin. Adems, debe
registrar el descuento por cuota sindical en la
planilla electrnica, consignando el Cdigo nico
de Identicacin de la organizacin sindical y la

Tener presente
Consideramos que las medidas son bien
intencionadas; esperamos que estas
surtan efecto, lo cual debe ir de la mano
con una mayor y mejor scalizacin por
parte de la Autoridad Administrativa de
Trabajo a travs de su servicio, que
deber fortalecerse mediante la
implementacin de la Superintendencia
Nacional de Fiscalizacin Laboral
(Sunal).
cantidad descontada al trabajador.
Respecto a la representatividad ante entidades, rganos colegiados o espacios de consulta
establecidos por norma estatal, no se considerar
a las organizaciones sindicales que no hayan
presentado y actualizado la informacin en el
Registro Sindical. Cabe precisar que, para las
organizaciones de grado superior, la representatividad para negociar colectivamente se determina
sobre la cantidad de trabajadores aliados a
las organizaciones sindicales de primer grado.

ANOTACIN DE OBRAS
A travs del Decreto Supremo N 008-2013-TR,
se crea el Registro Nacional de Obras de Construccin Civil (Renocc), cuya administracin est

a cargo de la Direccin General del Trabajo

ddel
e Ministerio de Trabajo y Promocin del
y es de mbito nacional.
EEmpleo
m
A su vez, se aprueba el Reglamento del
Registro
Nacional de Obras de Construccin
R
e
Civil
C
iv (Renocc), cuyas principales caractersticas
cas son las siguientes: (i) ambito de aplicacin:
ci empresas contratistas y subcontratistas
qque
ue realizan obras de construccin civil cuyos
ccostos
os individuales exceden las cincuenta
impositivas tributarias (UIT). No
uunidades
ni
eestn
st comprendidas las personas naturales
qque
ue construyan directamente sus propias
de vivienda.
uunidades
nid
Luego, (ii) caractersticas del registro: el
rregistro
egis es automtico, gratuito y se realiza
mediante
un aplicativo informtico aprobado
m
ed
ppor
or eel Ministerio de Trabajo y Promocin del
EEmpleo
mpl (MTPE); (iii) requisitos para la inscripcin:
eenn un plazo no mayor a diez das previos al inicio
ddee la obra, se debe remitir la siguiente informaccin
in mnima a n de proceder a la inscripcin
a) identicacin de la empresa; b)
aautomtica:
utom
de la obra, y c) informacin de
iidenticacin
dent
trabajadores. Las empresas obligadas actualizan
trabaj
la informacin proporcionada
ttrimestralmente
i
respecto de las obras en ejecucin.
Tambin (iv) constancia de inscripcin y
acceso a servicios: efectuado el registro, la empresa debe imprimir el formato de constancia
de registro que produce el sistema informtico
y pegarlo en un lugar visible de la obra.
La inscripcin en el registro permite a la
empresa acceder a los siguientes servicios: a)
actuaciones administrativas para la coordinacin de medidas de prevencin de la violencia
en obra; b) acceso al servicio de acercamiento
empresarial que ofrece la Ventanilla nica de
Promocin del Empleo (VUPE); c) informacin
sobre los trabajadores inscritos en el Registro
de Trabajadores de Construccin Civil (Retcc).
La implementacin del registro se establecer en las jurisdicciones regionales de forma
progresiva, conforme se determine mediante
resolucin ministerial.
Finalmente, se deroga el Decreto Supremo N
004-2007-TR, as como sus normas complementarias y modicatorias. Cabe mencionar que dicha
disposicin legal regulaba el Registro Nacional
de Empresas Contratistas y Subcontratistas de
Construccin Civil mas no de las obras individuales. El registro de obras individuales genera
una mayor carga administrativa a las empresas
de construccin, aunque se espera que en forma
conjunta, con las dems medidas descritas, se
puedan lograr los objetivos de formalizacin
laboral y disminucin de la violencia.

10

Suplemento de
anlisis legal

DERECHO CORPORATIVO

MARTES 17 DE SETIEMBRE DE 2013

OPRESENTE Y FUTURO

Fusiones y adquisiciones
FERNANDO REYNA
TMARA (*)

producido un auspicioso panorama en cuanto

a fusiones y adquisiciones empresariales. Ms
an si apreciamos para este y el siguiente ao
un marcado dinamismo en el sector salud (clnicas privadas), con un expectante horizonte
de desarrollo en el sector manufacturero. Ello a
pesar de que en el contexto econmico internacional, por un lado, se aplicar progresivamente
el retiro de los estmulos de la Reserva Federal
(Fed) a la economa estadounidense y, por otro,
las empresas de China no tienen presencia
signicativa en el mercado de las fusiones y
adquisiciones internacionales, de modo que el
impacto de estos componentes ser gravitante
en la economa a escala mundial en general y en
el referido mercado bajo anlisis en particular.

Abogado nanciero. Especialista

en Banca, Finanzas y Derecho
Corporativo. Gerente de Servicios
Financieros del Banco Azteca del
Per. Consultor Financiero de la
SBS-AFP. Miembro de la Comisin
Consultiva en Derecho Financiero
y Bancario del CAL.

as fusiones y adquisiciones constituyen ecaces herramientas de gestin

empresarial y coadyuvan a trazar un
mecanismo de estrategia empresarial para
el fortalecimiento patrimonial de la misma.
Desde que se enmarcaron las operaciones
de fusiones y adquisiciones en pleno siglo
XX hasta hoy, muchos eventos trascendentales han ocurrido en el sector de este tipo
de operaciones societarias. En esta
etapa, ad portas de 2014, pasamos
de las "megafusiones", por citar a
Kenneth (1), a la oleada de fusiones y
adquisiciones especcas, considerando las motivaciones de los accionistas
para determinar comprar o vender una
empresa y/o una organizacin, a n de
adquirir un negocio en marcha.
Esta puede tener distintas motivaciones:
acceso a nuevas tecnologas, reduccin de
gastos operativos como consecuencia de la
unicacin del aparato productivo (eciencia
productiva), aumentar la cadena de distribucin, mejora de la productividad, reduccin del
nmero de competidores, desarrollo de nuevos
productos considerando la calidad e innovacin en los bienes y servicios que se ofrecen
al mercado, mayor reputacin corporativa,
acceso a nuevos mercados o como estrategia
de crecimiento inmediato, esto sobre todo en
el sector nanciero y retail, como ha venido
sucediendo hace dos dcadas. As, considerando las referidas motivaciones, en materia
de fusiones y adquisiciones "adquirir o ser
adquirido son artes de la guerra societaria".
De acuerdo con pronsticos realizados en
el sector, para este ao se prev en el mercado
de fusiones y adquisiciones un monto de negociacin ascendente a los 8,000 millones de
dlares (2), cifra que consideramos seguir la
tendencia in crescendo debido a factores como
dinamismo de la economa, auspiciosa conanza en las instituciones jurdicas del Estado
(3) y equilibrado panorama internacional (4).
En esa lnea, en los sectores de construccin,
minero, energtico, telecomunicaciones, nanciero, turismo, hotelera y gastronmico se ha

En agenda legislativa
Q Se encuentra en la Comisin de Defensa
del Consumidor del Congreso el proyecto de
ley N 972/2011-Proyecto de Control Previo
de Fusiones Empresariales, mediante el cual
se buscara implementar un sistema de
control de las fusiones y adquisiciones
empresariales como mecanismo para evitar
la concentracin de empresas en desmedro
de la libre competencia. A nuestro criterio, el
referido proyecto de ley, al establecer un
control ex ante de las fusiones, afectar el
dinamismo de este tipo de operaciones.

Q La decisin de fusionar o adquirir una

unidad econmica en marcha es una
ventaja competitiva en el mercado, y de
ninguna manera debe ser una muerte
anunciada de una estructuracin
empresarial que no genera elementos
sinrgicos, por lo que sus motivaciones
deben estar correctamente planicadas,
distinguiendo en la organizacin
empresarial lo "importante" de lo
"urgente", conforme a la matriz de decisin
de Dwight Eisenhower.

ELEMENTOS OPERATIVOS
Antes de adquirir una empresa debe haber
un acuerdo de entendimiento (5). Al ser este
condencial, no se tienen cifras exactas de las
negociaciones satisfactorias ni de las que se
vinieron abajo.
El proceso de negociacin comprende: i)
Estrategia: decisin del directorio y valorizaciones; ii) Ejecucin de plan: diversas due
diligences; y iii) Gestin de nueva estructura:
organizacin legal de la adquisicin y planicacin-estructuracin de impuestos.
Temas gravitantes son los relativos a la
imposicin scal, situacin laboral de los trabajadores, permisos, licencias, etctera, que se
deben vericar mediante el due diligence (6)
legal-tributario-societario-laboral (7). Este nos
dar un horizonte respecto del grado de cumplimiento de la empresa a fusionar o adquirir,
de sus diversas obligaciones en los mbitos
administrativo y judicial. Consideramos que
dicha informacin debe ser cruzada con los
exmenes de auditoras internas y externas.
El mtodo ms usado para valorizar una
empresa es el de ujo de caja descontado,
tambin denominado mtodo del potencial
de ganancias a futuro, en el que se proyectan
balances y estados nancieros basados en
situaciones de crecimiento y/o prdidas con
una tasa de descuento razonable. Se deja de
lado el mtodo del patrimonio global ajustado
(diferencia entre activos y pasivos producto de
la revisin general del balance sincerndolos
a precio de mercado adicionado el patrimonio
intangible: Goodwill), por no considerar el ujo
de caja a futuro. Adems, el precio nal de una
empresa no es una cifra exacta, sino que se
manejan rangos de mximos y mnimos que
sirven de base a la negociacin.
En la etapa de gestin de nueva estructura,
esperaramos que opere el elemento sinrgico
(8), que alude a que los benecios colectivos

DERECHO CORPORATIVO

MARTES 17 DE SETIEMBRE DE 2013

Para este ao
se prev en
el mercado
de fusiones y
adquisiciones
un monto de
negociacin
ascendente a los
8,000 millones de
dlares .

derivados de la unin de dos empresas son

mayores que los de la existencia separada
de estas.

MBITO FINANCIERO
Las fusiones y adquisiciones bancarias estn
a la orden, as como tambin el ingreso de
nuevos actores, fundamentalmente de origen
asitico y de liales bancarias con matrices en
la regin (9).
Las reguladoras y supervisoras en el mbito regional tienen la capacidad
tcnica y operativa
para autorizar y supervisar el desarrollo
de las futuras fusiones y adquisiciones
bancarias, as como
el ingreso de nuevos
integrantes al sistema nanciero, en sus
respectivas latitudes.
Y es que los grandes
actores del sistema
nanciero mundial s
estaran dispuestos a
ingresar a los sistema nancieros de la regin en tanto
y en cuanto el costo de infraestructura para la apertura de nuevas
agencias en lugares rurales no sea una
inversin costosa en trminos cuantitativos,
pues la gran masa del sector corporativo est
plenamente bien atendida. En el sector micronanciero, la penetracin de sus agencias en
plazas no bancables, dentro de la tradicional
teora nanciera, es bastante agresiva.
Las operaciones de fusiones y adquisiciones estarn lideradas fundamentalmente por
Brasil, por el tamao de su sector nanciero;
Argentina, Chile, Colombia, Mxico y el Per
por el gran dinamismo del referido sector
y la bsqueda constante de crecer empresarialmente mediante el mecanismo de las
adquisiciones. As, el Holding IFH Per (Grupo
Rodrguez Pastor), que administra instituciones
como el Banco Interbank, ha liderado el sector
de las adquisiciones, incursionando incluso
en los rubros de cmida rpida, inmobiliario,
entretenimiento, industrial, hotelero, retail y
farmacutico (11), mediante adquisiciones
estratgicas.
En aos anteriores hubo adquisiciones importantes en el sector, como las realizadas por
la Fundacin BBVA Banco Continental sobre
algunas cajas rurales; y por el Grupo Credicorp.
El panorama en fusiones y adquisiciones es
expectante.

11

INSTRUMENTOS DE SOPORTE
El outsourcing, tambin denominado tercerizacin, ha trado, fomentado y pautado algunas
discusiones en los mbitos acadmico y legislativo en los ltimos aos. Sobre todo es de
relevar el tratamiento laboralista con el que
se ha enfocado a este mecanismo de gestin
empresarial. El outsourcing se constituye en un
mecanismo de desconcentracin de empresas
que arrastran una carga operativa y que las

hace inecientes; sin embargo, tambin tendramos que evaluar su uso como mecanismo
para paliar el efecto negativo que ocasiona una
escisin societaria no deseada. Las grandes
empresas, al lograr mayor expansin en su
estructura funcional, por un crecimiento natural
o por producto de una fusin o adquisicin,
adquieren actividades que dicultan su real
desarrollo, lo que deviene en que la empresa
de nuestro ejemplo pierda su dinmica. Es aqu

donde el outsourcing acude como soporte para

mantener la dinmica de la empresa.
El outsourcing es una herramienta empresarial que ha fortalecido su presencia en el
orbe. Empresas de todo nivel han visto en l
la herramienta ms til para mejorar y/o salir
del atolladero de manejar los costos operativos que constituyen una rmora que resta
competitividad, elemento fundamental para
mantenerse y crecer en el mercado. X

(*) Un agradecimiento al CPC Carlos Serva Fernndez por su importante apoyo.

[1] Kennet, Davidson. MegaMergers. Ediciones Ballinger. 2003. [2] Monto que generalmente ser pagado al contado y que deriva de distintas fuentes de financiamiento: capital propio, fortunas de grupos econmicos, crditos
bancarios sindicados, etctera. [3] A nivel administrativo: Indecopi, SBS, SMV, Osinergmin y Osiptel estn propiciando las mejores condiciones de acceso al mercado, lgicamente descartando medidas proteccionistas internas.
[4] Segn funcionarios de organismos de la banca internacional, pases emergentes como los nuestros seguirn siendo receptores de inversiones en todos los sectores econmicos, panorama que dinamizar el mercado de
fusiones y adquisiciones. [5] Complementariamente se suscriben acuerdos de exclusividad y confidencialidad. [6] Como en todo proceso de compra venta y/o colocacin de activos importante, el due diligence debe ser monitoreado por un tercero imparcial especializado. [7] El tiempo de compraventa de una empresa est en funcin de la inmediatez a la accesibilidad de su diversa informacin. [8] Concepto elaborado por la Teora de Sistemas. [9]
Recientemente se resalta de trascendental la adquisicin de IM Trust y anteriormente de Correval por parte del grupo peruano Holding Credicorp, en esa lnea la adquisicin por parte del Grupo Colombiano GNB Sudameris de
las Unidades de Negocio del HSBC Bank en Colombia, Paraguay, Per y Uruguay, habiendo vendido durante 2011 su unidad de negocio en Chile al Banco Ita del grupo financiero de capitales brasileos. [10] Por citar la fusin
entre Ita y Unibanco. [11] Mediante la adquisicin de la cadena de farmacias Inkafarma. La modalidad de compra fue a travs de un intercambio de acciones. Operacin que implica que los oferentes (vendedores) reciben una
participacin en el accionariado del Holding IFH Per a cambio de sus acciones en Inkafarma.

12

Suplemento de
anlisis legal

LITIGACIN

MARTES 17 DE SETIEMBRE DE 2013

OEN EL NUEVO PROCESO LABORAL

La teora del caso

HUMBELINO PEA
CAMARENA

Estrategias
para la defensa

Abogado. En coautora
con Juan Pea Acevedo ha
publicado la obra "Manual
de Derecho Procesal
Laboral de acuerdo a la
Ley N 29497".

Q El abogado despus de escuchar al

cliente que acude en consulta al estudio
jurdico, elucubra su punto de vista, como
profesional del Derecho. Sobre lo
escuchado y los medios probatorios que
le alcanza el cliente, construye la teora
del caso, teniendo en cuenta sus tres
elementos.
Segn la citada profesora Lanata, la
teora del caso laboral tiene tres
elementos: a) fctico: es la identicacin
de los hechos relevantes que nos ayudan
a comprobar la efectividad de nuestra
armacin; b) jurdico: consiste en la
subsuncin de los hechos dentro de una
denicin o teora legal; c) probatorio:
son los medios probatorios que
acreditarn las proposiciones fcticas.

a Nueva Ley Procesal de Trabajo (NLPT)

ha introducido cambios sustanciales que
requieren ser conocidos y aplicados por
todos los operadores de la justicia laboral, pues
implica un cambio trascendental en la forma de
litigar y de comportarse en el proceso, inspirndose en los principios de inmediacin, oralidad,
concentracin, celeridad, economa procesal y
veracidad. A continuacin se identican diversas
limitaciones y debilidades que de no ser subsanadas
o corregidas podran afectar el pleno conocimiento
de las tcnicas y destrezas propias de la litigacin
oral en el proceso laboral.

ORFANDAD BIBLIOGRFICA
No obstante que la Ley N 29497, Nueva Ley
Procesal del Trabajo (en adelante NLPT), se public el 15 de enero de 2010 y entr en vigencia
desde esa fecha, gradualmente en varios distritos
judiciales del Per y en Lima Cercado desde el 5 de
noviembre de 2012, an persiste la escasez, casi
orfandad bibliogrca local, sobre lo que se ha
venido en denominar "teora del caso laboral" en
la litigacin oral que caracteriza a esta nueva ley y
que los abogados estn "obligados" a estructurar
al momento de asumir la defensa del demandante
o del demandado.
En las libreras no se encuentran libros sobre este
novsimo epgrafe procesal de carcter laboral. Las
libreras, alternativamente ofrecen libros sobre "teora del caso penal"; igual sucede, en casi todos los
cursos de capacitacin que se ofertan sobre la NLPT,
donde los expositores, por lo general abogados
penalistas, ensean este tema con ejemplos sobre
delitos como homicidios, hurtos, lesiones, etctera,
y no con ejemplos de carcter laboral. Poqusimos
son los abogados laboralistas que desarrollan la
teora del caso laboral. En este contexto es necesario
que los estudiosos del derecho procesal laboral
difundan la "teora del caso laboral".
NECESIDAD DE APRENDIZAJE
Los juzgados especializados de trabajo permanente
de Lima, al admitir las demandas, estn exhortando
a los abogados de ambas partes a que concurran a
las audiencias debidamente preparados en su teora
del caso, con pleno conocimiento de las tcnicas y

destrezas propias de la litigacin oral en el proceso

laboral. Tambin la Sala de Derecho Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, en la CAS. LAB. N 07-2012-LA
LIBERTAD(1), citando al jurisconsulto Mario Pasco
Cosmpolis ("Oralidad. El Nuevo Paradigma" en
Soluciones Laborales N 25, enero de 2010, Pag.
58) seala que para la construccin de la teora del
caso se exige seguir el orden jurdico, lo fctico y
lo probatorio, culminando con la frmula de una
historia con sentido relevante, adems de mantener
la misma orientacin a lo largo del proceso.
Siendo as la exigencia de los rganos jurisdiccionales debido a su gran importancia en el nuevo
proceso laboral, debe tenerse en cuenta que la teora
del caso laboral se convierte en imprescindible antes
de presentar la demanda y antes de contestar la
demanda, por lo que somos del parecer que debe
adjuntarse en los respectivos escritos de la demanda
y de la contestacin de la demanda, en un OTROS
DIGO, para que el juzgador evale la procedencia
o improcedencia de los petitorios y sobre todo
controlar su orientacin a lo largo del proceso.
La gran mayora de abogados litigantes no han
tenido la oportunidad de capacitarse sobre esta
temtica, ahora tienen la urgente e impostergable

necesidad de aprender la construccin de la teora

del caso, esa es la razn del presente artculo que
pretende orientar a sus lectores para la construccin
de sus teoras del caso, segn la materia que le
toque y la posicin que le corresponda, ser abogado
del demandante o ser abogado del demandado.
La litigacin oral laboral que caracteriza a la
NLPT exige tcitamente que cuando un abogado
toma el caso, lo primero que debe hacer es identicar el problema y diagnosticar si se congura un
problema jurdico laboral; y seguidamente debe
estructurar la teora del caso, una manera distinta
de presentar al rgano jurisdiccional el conicto
que desea se resuelva a su favor.
La construccin de la teora del caso laboral
requiere que el abogado aprenda las tcnicas de
la litigacin oral, comenzando por sta; explicando
cmo sucedieron los hechos.
Al respecto, la profesora Lanata(2) sostiene que
"(...) Sin lugar a dudas, todo proceso est sujeto a
diversos avatares, por lo tanto resulta trascendental
el diseo correcto de la teora del caso, pues permitir al litigante afrontar con solvencia el debate
oral, sin distracciones que puede abrir una puerta
al desarrollo de una teora del caso diferente por
la contraria o, incluso, por el propio tribunal (...)".

Sobre cmo se construye la teora del caso

laboral, el profesor Gonzales(3) seala que "[...]
Deben identicarse claramente la accin, los sujetos
involucrados, circunstancias que concurrieron, el
tiempo y el lugar. Esos hechos deben ser subsumidos
en una hiptesis legal; deben satisfacer cada uno
de los elementos de la referida hiptesis, contenida
en las normas sustantivas y procesales respectivas,
pues todos los elementos de la teora legal deben
ser satisfechos por la teora del caso. De lo contrario,
no puede ser acogida. No olvidar que los elementos
de la teora legal no se prueban: son abstractos y
generales, no describen hechos especcos. Los
hechos que satisfacen la teora legal deben ser
relacionados con los elementos de conocimiento
(probatorios) con que se cuente. Si cada aspecto de
la historia, que satisface la hiptesis legal, puede ser
acreditada, se cuenta con una teora del caso [...]".

DEFINICIN
Sobre el particular, Pea(4) dice: "[...] Podemos
denir la teora del caso como la estrategia, plan
o visin que tiene cada parte sobre los hechos que
van probar. O dicho en otras palabras: es la historia
que el abogado quiere que acepte el juzgador sobre
los hechos ocurridos [...]".
La profesora Lanata(5) pone de relieve que "[...]
La teora del caso no es sino un punto de vista que
busca que el tribunal acoja. Su importancia es tan
grande que basta que el juez no lo crea para que
se pierda el juicio. Normalmente, una teora del
caso ecaz convence al juzgador, de manera tal
que examinar la prueba desde el punto de vista
manifestado a travs de ella. Si el relato planteado

LITIGACIN

MARTES 17 DE SETIEMBRE DE 2013

Suplemento de
anlisis legal

13

es simple, creble, lgico, el juez examinar la prueba

ofrecida por las partes desde esa posibilidad".
El profesor Gonzales(6) anota que "[...] Es la
versin que cada una de las partes tiene de lo
que 'realmente' ocurri. Cada parte pretender
convencer al Juez de lo armado, a travs de la
presentacin de la prueba en el juicio. La teora del
caso es el guin de lo que se pretende demostrar
en el juicio a travs de la actividad probatoria [...]".
Por su parte, Blanco(7) dice: "[...] La teora del
caso intenta constituirse en una suerte de plantilla
a travs del cual el litigante invita a los jueces a
mirar la realidad o, ms propiamente, los hechos del
caso, proveyndoles de un lente para dar una lectura
intencionada que permita explicar lo sucedido. La
teora del caso corresponde a la idea central que
adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos
que se presentarn como fundamentos de una
historia, permitiendo dar cuenta de la existencia
de una determinada teora jurdica [...]".
Los profesores Alcano Torres y Cortez de la
Cerda(8), ensean que: "[...] La teora del caso es,
entonces, el relato simple, hilado, nico, coherente y
creble de los hechos que van ser materia de juicio.
En palabras ms simples, la teora del caso es la
explicacin de los hechos que van a ser juzgados,
que tiene cada una de las partes. Cada uno de los
intervinientes en un juicio concurre al tribunal con
una versin de los hechos, reclamando para esa
versin la aplicacin del derecho objetivo vigente.
Esa versin de los hechos es, pues, la teora del caso
de cada parte [...]".
Por nuestra parte, decimos que es plan o visin
del abogado sobre los hechos que va a probar ante
el juzgado, destacando los hechos relevantes, el
derecho aplicable y los medios probatorios que
sustentan tales armaciones, para lograr el fallo
a favor de su patrocinado. X

[1] CAS. LAB. N 07-2012-LA LIBERTAD del

mbito de la justicia y exclusiones

Q A diferencia de la normativa anterior, en
la NLPT queda claro que la justicia laboral
servir para solucionar todas las
controversias que se originan con ocasin
de prestaciones de servicios de carcter
personal, de natural laboral, formativa,
cooperativistas o administrativa. Estn
excluidas las prestaciones de carcter civil,
salvo que la demanda se sustente en el
encubrimiento de relaciones de trabajo, Los

conictos pueden ser individuales, plurales o

colectivos y estar referidos a aspectos
sustanciales o conexos, incluso previos o
posteriores a la prestacin efectiva de los
servicios.
En el caso del encubrimiento de relaciones
laborales fraudulentas, esta denicin del
mbito laboral es antigua, por ejemplo en 1997
en un pronunciamiento de la Corte Suprema,
recogido por Arvalo (10) al referirse al contrato

de trabajo, la resolucin CAS. N 777-97Lima, seal que "los servicios efectuados

por el actor revisten carcter laboral si han
sido prestados de manera personal dentro
de un horario completo y establecido en
una jornada de ocho horas diarias dentro
del centro de trabajo, con material
proporcionado por la propia demandada,
sujeto a subordinacin y percibiendo una
remuneracin peridica y permanente".

11de mayo de 2012: "DCIMO CUARTO.-En

principio para la construccin de la teora del
caso se exige" (...) seguir el orden jurdico, lo
fctico y lo probatorio, culminando co n la frmula de una historia con sentido (...) relevante
(...), y adems mantener la misma orientacin
a lo largo del proceso con la finalidad que los
hechos -sustentada en la prueba indicada- y
expuestos ante el juzgador resulten crebles. En
sentido contrario, una alegacin variante desde
el escrito postulatorio hasta los alegatos en Audiencia de Juzgamiento o Audiencia nica, segn
se trate de un proceso ordinario o abreviado laboral, respectivamente, no puede sino conllevar
la conviccin del rgano jurisdiccional acerca de
la no veracidad de los hechos expuestos como
defensa." [2] Lanata Fuenzalida, Gabriela.
Gua Terica Bsica de Litigacin en Derecho
del Trabajo (Material de enseanza). Chile enero
2013. Pag. 4. [3] Gonzles Hunt, Csar. Pautas Generales para Elaborar la Teora del Caso
(Material de enseanza). Lima enero 2013. Pag.
11 y ss. [4] Pea Gonzles, Oscar. Tcnicas de
Litigacin y Conciliacin Aplicadas al Proceso
Laboral. APECC Lima 2011. Pag. 252 [5] Lanata
Fuenzalida, Gabriela. Op. Cit. Pag. 2. [6] Gonzles Hunt, Csar. Op. Cit. Pag. 13. [7] Blanco
Surez, Rafael y otros. Litigacin Estratgica en
el Nuevo Proceso Penal, Lexis-Nexis, Santiago de
Chile 2005. Pag. 18. [8] Alcano Torres, Rodrigo
y Corts de la Cerda, Matas. Curso Elemental de
Litigacin Oral. Editorial Jurdica de Chile 2012.
Pg.47. [9] Lanata Fuenzalida, Gabriela. Op.
Cit. Pag.3.[10] Arvalo Vela, Javier. Compendio
de Jurisprudencia Laboral. Cultural Cuzco S.A.
Editores. Lima 2000. Pg. 17.

14

Suplemento de
anlisis legal

LITERATURA & DERECHO

MARTES 17 DE SETIEMBRE DE 2013

OUNA ORGANIZACIN CORPORAL

El rgimen hispnico
CARLOS RAMOS
NUEZ

Concha distingue con cuidadoso detalle), as como

quienes los secundan o entran en contacto con ellos
viven en Derecho con intensidad y, por supuesto (esto
no es solo un inconveniente de la justicia indiana),
lo violan con frecuencia. Hacia el ao 1539, cuando
se supone desaparecida la servidumbre nativa en
trminos de intercambio, en virtud de las prdicas
de Bartolom de las Casas, en el pueblo de indios
de Huarina, junto a un caballo y un negro esclavo,
se adquiere tambin a ttulo oneroso una india
nicaragense. Por lo visto, las reales cdulas, en
muchas ocasiones, caracterstica tpica del Derecho
indiano, eran solo letra muerta, papel mojado como
sostena Ricardo Palma en sus Tradiciones peruanas:
"Ostias sin consagrar." Al nal y al cabo, como ha
explicado lcidamente, el estudioso argentino,Vctor
Tau Anzotegui, en su clsico libro, La ley en Amrica,
era una potestad de las autoridades coloniales (y por
lo visto no solo de ellas) llevar o no efectiva el vigor
legislativo de una norma.

Jurista e historiador peruano.

Miembro de Nmero de la
Academia Peruana del Derecho
y de la Academia Nacional
de Historia. Catedrtico de la
Ponticia Universidad Catlica
del Per.

afael Snchez-Concha Barrios (Lima,

1964), profesor de historia de la PUCP
en los ltimos meses nos ha obsequiado
dos importantes libros. El primero, Mirando al Per
histrico: sobre el pasado peruano. El segundo
que presentamos a continuacin, Del rgimen
hispnico. Estudios sobre la conquista y el orden
virreinal peruano, publicado por la Universidad
Catlica San Pablo de Arequipa, mediante su Centro
de Estudios Peruanos y su Fondo Editorial como
parte de la coleccin Historia, Sociedad y Cultura.
Del rgimen hispnico se organiza en tres planos:
el jurdico (que, a mi juicio, ocupa un lugar esencial);
el teolgico, emparentado tambin con lo jurdico,
pero que participa de una dinmica hasta cierto punto
autnoma; y el cultural. Esta concepcin tridimensional del libro se vincula (hasta proporcionalmente
podramos asegurar) al derrotero intelectual del
autor. En efecto, Rafael Snchez-Concha suma a su
consistencia histrica como a sus conocimientos
teolgicos (es miembro de la Academia Peruana de
Historia Eclesistica), una ptima formacin legal,
que, hunde sus races a sus aos de estudiante en
una Facultad de Derecho y que, con el devenir de
los aos, ha cultivado con rigor al punto de manejar,
como se observa en la obra, con solvencia categoras
propias de las letras legales.
As, el trabajo se congura en partes. En la
primera, el autor se ocupa de la poca de los conquistadores. Se trata de las expediciones fallidas
culminada la conquista del Per a los Andes
orientales que emprendieron Pedro de Candia y
Peranzres de Camporrendo. Me interesa destacar,
sobre todo, la fuente utilizada que sirve de coto
de caza de la investigacin: el libro de expedientes de Juan de Grajeda, quien acompa a estos
conquistadores tardos. Se trata de una verdadera
joya documental. Figuran en el infolio del escribano ibrico contratos, obligaciones, compromisos,
trueques o permutas (es muy comn que cambien
de caballos entre s), testamentos, poderes y hasta
designaciones de comisarios testamentarios, ahora
inexistentes.
La conquista se exhibe como una trama jurdica,
pero no slo, a partir de las fras disposiciones legales,
se observa, en realidad, un entresijo social vivo y
dinmico. Los conquistadores (que Rafael Snchez-

Jurisdicciones
En la segunda parte, "El orden
hispnico", ms extensa que la
primera, Rafael Snchez-Concha exhibe
su destreza legal. Examina, por
ejemplo, un robo sacrlego ocurrido en
Lima el ao 1711. La jurisdiccin del
Santo Ocio se mostr ms
benevolente que la jurisdiccin comn.
En efecto, mientras la primera deport
al acusado; la segunda exiga la pena
de muerte, previa mutilacin de sus
extremidades superiores.

La conquista se
exhibe como una
trama jurdica,
pero no slo, a
partir de las fras
disposiciones
legales, se observa,
en realidad, un
entresijo social vivo
y dinmico.

DISCRIMINACIONES
El autor dedica su atencin a uno de sus ms
preciados temas: la organizacin del Estado en
la poca de la conquista y el virreinato. El autor
reconstruye la historia conceptual desde Platn
en el Timeo, pero especialmente en La Repblica;
La Poltica de Aristteles y autores como Plutarco y
Cicern, pero se detiene especialmente en Juan de
Solrzano y Pereyra, el ms gran indianista, quien
desarroll en su Poltica Indiana los fundamentos
tericos y prcticos de la separacin en dos repblicas: indios y espaoles o, viceversa. En disputa
polmica, Rafael cuestiona a Magnus Mrner,
quien estima que tras dicha divisin reposaba
una suerte de apartheid social. Snchez-Concha,
quiz con cierto conicto de sentimientos (muy
natural entre nosotros los peruanos), replica que
las dos repblicas no contenan discriminacin
alguna. En realidad, "lo que se buscaba (uso sus
palabras) era proteger a los nativos andinos de
los malos hbitos de los espaoles y de todas
aquellas castas que con su mal ejemplo podran
comprometer la 'polica' de los naturales, el bien
comn y la armoniosa concordia del mundo" (p.
74). Es muy probable que la verdad estuviera a
medio camino entre la armacin de Mrner y el
juicio de Rafael. El Derecho indiano, nalmente,
creado para gobernar las posesiones de ultramar
con mrgenes de autonoma, daba atencin a los
nativos, pero no en el plano de la igualdad legal
(exigir eso constituira, en realidad, un anacronismo que correspondera a tiempos futuros en
la poca de la Ilustracin y del liberalismo), sino
con una asimtrica distancia. Era una forma de
observar al otro, al vencido, segn anota Todorov
al ocuparse de la conquista de Mxico. Quiz la
verdad se encuentra a la mitad de camino: entre
la conmiseracin y la supremaca. X

PENAL

MARTES 17 DE SETIEMBRE DE 2013

15

Suplemento de
anlisis legal

OCON SENTENCIA JUDICATURA AFIANZA LUCHA ANTICORRUPCIN

Prdida de dominio
ALDRIN CAPCHA
CORONADO

de una empresa off shore creada en Panam a

favor del implicado principal y en cuyo favor se
adquiri el inmueble en el Per materia de PPD,
pero a nombre del tercero registral para ocultar la
procedencia de dichas comisiones ilegales.

Abogado principal
del Estudio Capcha
Abogados. Especialista
en Derecho Patrimonial
Penal. Maestra PUCP.
Administrador de
Negocios Internacionales.

HERRAMIENTA CONTUNDENTE
Por tanto, la institucin de la prdida de dominio
regulada por el D. Leg. 1104 es una herramienta
contundente para luchar contra el crimen organizado, porque permite que los bienes, cuentas o
efectos obtenidos ilcitamente por actos de corrupcin, retornen a propiedad del Estado, pese a que
sea imposible seguir con la accin penal contra
sus titulares porque fueron absueltos, fallecieron
o prescribi la accin penal en su contra. Otra
novedad constituye la incorporacin de la gura
del decomiso sustitutorio, por el cual se autoriza
el decomiso de bienes de procedencia lcita,
en sustitucin por su valor del patrimonio
criminal que no se pudo afectar.
Por lo expuesto, su procesamiento podra enfrentar conictos de naturaleza
constitucional oponibles eventualmente
por terceros de buena fe. Sin embargo,

a primera sentencia penal de prdida de

dominio en el Per, emitida en el marco
de un proceso especial (tramitable penalmente, pero de efectos civiles-patrimoniales),
cont como accionante a la Fiscala Provincial
Penal Corporativa Especializada en Delitos de
Corrupcin de Funcionarios, y estuvo dirigida
contra implicados sentenciados en proceso penal
previo, y esencialmente, contra tercero registral. Su
trmite correspondi al Juzgado de Investigacin
Preparatoria, que nalmente extingui la propiedad
del tercero efecto del delito, declarndola a
nombre del Estado peruano.
As, la sentencia dictada por el Primer Juzgado
de Investigacin Preparatoria ordena extinguir los
derechos patrimoniales que ostenta la interpsita
persona sobre el predio, ordenando su inscripcin
registral al Estado, representado por la Comisin
Nacional de Bienes Incautados (Conabi). Esta
resolucin, por su gnero, se incorpora a las sentencias que en similar sentido han sido emitidas
en pases como Reino Unido, Irlanda, EEUU, Australia y Canad (en algunos estados), Sudfrica y
regionalmente, Colombia, Mxico, Costa Rica, entre
otros, donde existe regulacin anloga, diseada
para contrarrestar el delito organizado.
En el caso en comentario, el proceso penal que
precedi al de prdida de dominio investig el pago
de comisiones en bienes inmuebles, por intermedio

debe atenderse que dentro de este segmento

jurdico regulado y como parte de la poltica del
Estado contra el crimen se crean desincentivos
econmicos a la conformacin de organizaciones
ilcitas, detrayendo su acrecentamiento patrimonial
que haga sostenible sus actividades.Tambin persigue dotar de efectividad al cobro de resarcimientos
pecuniarios a favor del Estado, enfrentando el
abuso de terceros registrales y de la institucin
de la buena fe registral.
Su manejo, por tanto, impondr un reto jurisdiccional en cada caso particular, aun mayor
cuando entre en vigencia a partir de diciembre
prximo la Ley N 30077, Ley Contra el Crimen
Organizado, que hace extensiva su aplicacin a
otros delitos penales all contenidos, entre los cuales
se incluyen delitos donde no es el Estado sino el
privado el principal agraviado. Bajo este nuevo
esquema, la Ley N 30077 estara conriendo
iniciativa para accionar PPD, al privado agraviado,
alternativamente del scal penal, fundada esta
conclusin en criterios de equidad, que busca
tratar con igualdad los derechos de resarcimiento
patrimonial del particular, tan primordiales como
los del Estado. X

Judicatura y determinacin de responsabilidades

Q Los juzgados de investigacin
preparatoria de Lima son competentes
para tramitar, entre otros, los procesos
sobre prdida de dominio (PPD), regulados
en el D. Leg. N 1104, que sustituy a sus
antecesoras Ley N 29212 y D. Leg. N 992.
La caracterstica fundamental de este
proceso es su autonoma respecto de la
declaracin o no de responsabilidad
criminal de una persona en el proceso
penal previo, que s persigue dicha
comprobacin.

Q En ese sentido, podr instaurarse el PPD

inclusive cuando por cualquier causa, no sea
posible iniciar o continuar el proceso penal. Este
sera el caso cuando en investigacin previa,
administrativa, policial o scal, se archive la
misma por razones de improbanza o
indemnidad penal; as tambin, cuando por
razones temporales el proceso penal instaurado
culmine en prescripcin de la pena.
Q La condicin, sin embargo, para soslayar esta
determinacin previa de las responsabilidades

criminales es que hayan surgido revelaciones

efectivas de la desvinculacin de propietario
de la interpsita persona a cuyo nombre se
declar y/o registr la propiedad;
correspondiendo, por tanto, recoger en el PPD
las manifestaciones probatorias donde conste
que aquel prest su nombre bajo testaferrato.
Tal es el caso del proceso que sirvi al dictado
de esta primera sentencia, vinculado con una
propiedad valorizada en cerca de dos millones
de dlares estadounidenses, y ahora
recuperado al fuero estatal.

(OSURFHVRGHGHVFHQWUDOL]DFLQWLHQHFRPRIXQGDPHQWRWHULFRHOSULQFLSLRGHVXEVLGLDULHGDGYHUWLFDO
Tommy Deza Sandoval
Hemeroteca: -U 4XLOFD 1|  /LPD $QH[R  Local princ
Hemeroteca:-U4XLOFD1|/LPD$QH[RLocal
principal:$Y$OIRQVR8JDUWH1|/LPD$QH[RV\Lima:$Y$EDQFD\VQ3ULPHUSLVR3-Comas:$Y&DUORV,]DJXLUUH1|3ULPHUSLVR3-Miraflores: Av. Domingo Elas
1|3-&DOODR$YGH0D\RFGUDVQ3ULPHUSLVR3-INDECOPI:&DOOH/D3URVD1|6DQ%RUMDProvincia:$GTXLUDORFRQQXHVWURV'LVWULEXLGRUHV2FLDOHVDQLYHOQDFLRQDO\2SHUDGRUHVHQHO3RGHU-XGLFLDOGHVXORFDOLGDG
987979

16

Suplemento de
anlisis legal

MAGISTRADOS

MARTES 17 DE SETIEMBRE DE 2013

OSEGN LA RETRICA DE PERELMAN

Argumentacin y persuasin
EDWIN FIGUEROA
GUTARRA
Doctor en Derecho. Juez superior
de la Sala Constitucional de
Lambayeque. Profesor de la
Universidad Particular San
Martn de Porres (USMP) (lial
Chiclayo) y de la Academia de la
Magistratura (Amag).

a retrica de Chaim Perelman (Varsovia,

1912; Bruselas, 1984) constituye una de
las apuestas ms interesantes por rescatar el concepto persuasivo de la argumentacin,
a partir de la importancia de su correlacin con
la retrica del mundo griego, revitalizando as
los conceptos de Aristteles sobre la legitimidad
losca de la retrica y relegando la condena
de Platn frente a esta disciplina, en tanto la
sola asociar a la sofstica y a la manipulacin
de la verdad.
Se inserta esta propuesta, conjuntamente
con la de Theodor Viehweg, propulsor de la
tpica jurdica, en la exigencia de descartar
los mtodos de la lgica estrictamente formal
para el desarrollo de las cuestiones de derecho.
La tesis de Perelman sustenta la prevalencia
de la persuasin como elemento prevalente en el
discurso argumentativo, a efectos de convencer
a los dems de nuestra posicin. Diramos que
esta tesis se acerca mucho a la idea de pretensin de correccin de Alexy, ms basados en
que nos dirigimos a un auditorio particular y a
un auditorio universal, respecto de los cuales
es necesario que nuestro discurso persuada,
explique y convenza. Precisamente, la exigencia
de adhesin de ese auditorio a las ideas explica
la gura de la importancia de la persuasin.

EL ABOGADO Y EL JUEZ
A propsito de la diferencia de los niveles de
persuasin, es importante rescatar la diferencia

que hace Guastini(1), dentro de los alcances de

la interpretacin correctora, entre la tarea del
abogado, la cual denomina es de valoracin,
eleccin y decisin, y la labor del juez, a la cual
le asigna un contenido hondamente racional, en
cuanto su tarea es sustantivamente cognoscitiva.
El juez no puede dejarse convencer solo por
el discurso persuasivo del abogado en cuanto
le es exigible conocer el proceso y determinar
las pruebas que han de orientar la estimacin o
desestimacin denitiva de la pretensin. Por lo
tanto, es exigible someter las propuestas persuasivas al tamiz de la validacin de los argumentos
que exponen las partes, independientemente del
nivel de persuasin de sus pretensiones.

En trminos de Atienza(2),
Perelman rehabilita la lgica,
planteando la retrica como una
prctica argumentativa cuyo objetivo consiste en captar la adhesin de alguien. Perelman intent
construir una lgica especca de
los valores y pretendi conducir la
rehabilitacin de la retrica como
una disciplina de la antigedad.
Este autor polaco contrapone dos esferas bien distintas del
pensamiento: la lgica formal,
regida por la idea de necesidad,
y la argumentacin, presidida por
la idea de lo plausible, aceptable,
verosmil. De esa razonabilidad
nace la nocin de un auditorio
que ha de adherirse a un argumento.
La retrica, segn Perelman,
es pues el estudio de las tcnicas
discursivas que tratan de provocar la adhesin a tesis presentadas a un determinado auditorio,
excluyendo la violencia.
Representan elementos de la actividad argumentativa: el orador, el discurso y el auditorio.
Para dicho autor, existen varios tipos de auditorio:
universal, formado por todos los seres de la
razn, aquel constituido por un nico oyente
(en el cual hay dilogo), y el constituido por uno
mismo. Finalmente, los tipos de argumentacin
que invoca son: persuasiva, cuando se dirige a
un auditorio particular, y convincente, cuando
se desenvuelve el orador ante un auditorio
universal.

Decisin
judicial
Q Debe el juez persuadir con su
decisin? Consideramos que esta es una
manifestacin implcita de la decisin
judicial, pero junto a este rol de
naturaleza del mensaje del juez adquiere
mayor nocin de relevancia el rol
cognitivo-racional, conforme reseamos
supra, es decir, tendr que proceder el
juez, por sobre las manifestaciones
argumentativas de la persuasin, a denir
racionalmente cul es la fuerza
probatoria de las pruebas aportadas y en
qu medida ese rol cognitivo inclina su
labor hacia una tarea mucho ms
objetiva, fuera de los apasionamientos
que bien puede denotar el rol persuasivo.
Como crtica, Atienza advierte que la nocin
de auditorio universal es ambigua y, sin embargo,
le reconoce el esfuerzo por desarrollar el nivel
de persuasin en la argumentacin.
Llevadas las propuestas de Perelman a nuestra realidad, es importante destacar la necesidad de que el discurso argumentativo preste
necesaria atencin a la exigencia de persuadir,
labor que no puede el abogado hacer a un lado
en tanto la construccin de sus argumentos de
defensa, o de imputacin si nos referimos al
mbito de los scales en tanto representan tambin la pretensin punitiva del Estado, exige un
esfuerzo de argumentacin desde una posicin
exigiblemente persuasiva. X

[1] GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del Derecho. Gedisa. Barcelona, 1999. p.
216. (2) PERELMAN, Chaim. La nueva Retrica. En "Las Razones del Derecho" de Manuel Atienza. p. 87.

I - EDICIN OFICIAL

Nueva Ley
Procesal del Trabajo
Ley N 29497

Adems: 1RUPDVFRPSOHPHQWDULDV'RFWULQD1DFLRQDOH,QWHUQDFLRQDO

/DQXHYD/H\3URFHVDOGHO7UDEDMR
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 Local princ
principal:$Y$OIRQVR8JDUWH1|/LPD$QH[RV\Lima:$Y$EDQFD\VQ3ULPHUSLVR3-Comas:$Y&DUORV,]DJXLUUH1|3ULPHUSLVR3-Miraflores:$Y'RPLQJR(ODV
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