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Poder Judicial de la Nacin

///nos Aires, 14 de agosto de 2015.


Vistos y considerando
I. Los alcances de la nulidad dispuesta por el
Superior
En

mrito

las

directrices

vertidas

Primera de la Excma. Cmara del Fuero en el

por

la

Sala

Incidente de

nulidad n 3 de las presentes actuaciones, en cuanto seala que


corresponde al suscripto en su carcter de director del proceso
evaluar cules son los actos procesales -posteriores al decreto
cuya nulidad (ver fs. 459) el Superior ha declarado con fecha 16
de julio ppdo.- que dependen de aqul y que por ende sern
alcanzados por dicha sancin,

corresponde expedirme sin ms

demora, en pos de dar una respuesta no slo al planteo concreto


que en tal sentido formulara el Dr. Carlos Beraldi en el escrito
que

diera

gnesis

al

planteo

de

nulidad

en

cuestin,

sino

tambin a las lgicas inquietudes que, en idntico sentido,


fueran planteadas por parte del Ministerio Pblico Fiscal en la

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persona del Sr. Fiscal de Cmara, Dr. Germn Moldes.


Lo

expuesto

obedece

adems,

la

impostergable

necesidad de esta Magistratura de precisar los alcances de


aquella sancin nulifi cante, en pos de fi jar sus confi nes, como
requisito ineludible para la continuidad del proceso y de este
modo, evitar su estado de virtual paralizacin, en resguardo de
las garantas del debido proceso penal y para hacer cesar el
estado de incertidumbre que, en estas condiciones, impera para
todas las partes del proceso.
En resumidas cuentas, a partir de lo expresamente
requerido tanto por la acusacin como por la defensa, y as
tambin por el Superior, ms razones propias que hacen a la
funcin del suscripto como director del proceso penal, todo ello

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converge en la necesidad imperiosa de resolver sin ms esta
cuestin.
En esa inteligencia, corresp onde mencionar que la
Excma. Cmara del Fuero declar la nulidad del decreto de fs.
459 mediante el cual el anterior Magistrado a cargo de la
investigacin, solicit la designacin de un equipo de peritos
contadores para colaborar en el anlisis e investigacin sobre
aspectos tcnicos en la materia .
En dicha ocasin, el Superior resolvi declarar la
nulidad del decreto glosado a fs. 459 del legajo principal, y de
todos los actos que son su consecuencia .
As, corresp onde al suscripto evaluar cules actos
jurdicos revisten esta ltima caracterstica y que, por ende,
quedarn excluidos a todo efecto en este proceso penal, lo cual
impone, desde el punto de vista dogmtico, la aplicacin de la
Teora de la exclusin probatoria conforme el desarrollo que a
continuacin habr de exponer.
Dicha

teora

sostiene

que,

an

cuando

la

prueba

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aunada en un expediente judicial rena los requisitos relativos a


su

pertinencia,

utilidad

admisibilidad,

los

rganos

jurisdiccionales debemos desecharla como fundamento de las


resoluciones,

frente

al

caso

de

que

aqullas

hayan

sido

incorporadas al proceso como resultado de un acto reido con la


vigencia de garantas constitucionales (cfr. Palacio, Lino Enrique:
La prueba en el proceso penal , Ed. Abeledo Perrot, 2000, pgs.
34/7).
Ello as, porque en un procedimiento judicial penal,
slo es lcita la incorporacin de datos, sobre la base de un
mtodo

legal,

constitucionales,

respetando
pues

stas

las
tien

garantas
la

marcha

procesales
de

toda

investigacin penal, caso contrario, si se afectan esas garantas

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o se violenta el procedimiento establecido en la recepcin de la
prueba, la evidencia carecer de valor y no podr ser parte del
conjunto de datos que sirven para formar las convicciones sobre
las cuales el juez funda su decisin. [] La legitimidad se erige
entonces como lmite de todo elemento que pretenda formar
parte del andamiaje probatorio y su meritacin. (cfr. Chaia,
Rubn A.: La prueba en el proceso penal . Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2010, pg. 117).
Por ello, con esencial fundamento en el principio
tico en cuya virtud el Estado no puede valerse de prueba de
cargo a travs de la inobservancia de las reglas que l mismo ha
instituido en salvaguarda de los derechos de la comunidad, as
como en la necesidad de disuadir a los funcionarios competentes
de asumir una conducta semejante, la jurisprudencia de los
Estados Unidos de Amrica, seguida actualmente con sufi ciente
fi rmeza por los tribunales argentinos, consagr la denominada
regla de exclusin (exclusionary rule), conforme a la cual la

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resolucin

judicial

constitucional

debe

adversa

al

prescindir

titular
de

toda

de

una

fuente

de

garanta
prueba

obtenida mediante violacin de los recaudos legales tendientes,


precisamente, a preservar esa garanta. Se viene de tal suerte a
priorizar

axiolgicamente

la

efectividad

de

ciertos

derechos

esenciales de los individuos en relacin con el castigo al autor


del delito, con apoyo en el raciocinio conforme al cual tal
castigo no puede ser producto de la comisin de otro delito
generalmente

vinculado

al

quebrantamiento

de

normas

garantistas. Por eso tambin se habla, como efecto de la regla


de exclusin, de la del fruto del rbol venenoso (fruit of the
poisonous tree) (cfr. Palacio, ob. cit., pgs. 34/7).
En defi nitiva, en un Estado Constitucional de Derecho
no puede tolerarse la actuacin de la potestad punitiva en

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contra o fuera de sus propias reglas, a las que, adems y por
algo, se las ha dotado del mximo rango normativo (cfr. Ibez,
Perfecto A.: Prueba y conviccin judicial en el proceso penal , Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pg. 191).
En palabras de Julio Maier, las normas que regulan las
potestades de injerencia a la persecucin penal no operan
slo como reglas de garanta del ciudadano frente al Estado,
sino

que,

simultneamente,

constituyen

polticamente

autolimitaciones para el Estado o si se quiere, jurdicamente,


negaciones de esas facultades que conducen, por carencia de
competencia funcional, a la ilegitimidad del acto- y son el
producto

del

proceso

de

reforma

decimnico

en

pos

de

la

desaparicin del omnipotente sistema inquisitivo. El Estado de


Derecho est obligado, por ello, a respetar el rito establecido
para

su

actividad

persecutoria.

[]

Fundamento

de

las

prohibiciones de valoracin probatoria slo puede ser, entonces,


la prohibicin de un venire contra factum propium del Estado.
Este califi cativo de la accin estatal se encuentra vinculado a

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las

autolimitaciones

consecuencia,

descriptas,

obtener

provecho

quien
alguno

no
de

puede,
su

en

actuacin

irregular (cfr. Derecho Procesal Penal. III. Parte general. Actos


procesales , Ed. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, pg.
119).
Como corolario de lo expuesto, cuando se admite
estar en presencia de un acto viciado, lo que devenga del mismo
y hubiese sido a travs de l obtenido, trae aparejado como
efecto

inmediato,

jurisprudencia

conforme

imperante

en

lo
la

explican
materia,

la
su

doctrina

eliminacin

la
del

proceso.
En defi nitiva, la aplicacin de la regla de exclusin ,
redunda en la prohibicin de valorar todo elemento cargoso que

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haya sido incorporado bajo parmetros de ilegalidad o en abierta
violacin a las formas que regulan la produccin de la prueba en
cuestin.
La

prescindencia

de

una

decisin

jurisdiccional

viciada, por aplicacin de la regla de exclusin, se extiende


tambin a todo elemento probatorio que sea su consecuencia
necesaria, por cuanto el vicio originario tiene efecto expansivo
respecto de todos aquellos actos que de l dependen y en
cuanto confi guran un fruto de ese vicio.
Jurisprudencialmente,
regla

de

exclusin

corresponde

probatoria

es

una

sealar
prctica

que

la

iniciada

pretorianamente en los Estados Unidos de Amrica. De all surgi


la llamada doctrina de los frutos del rbol envenenado o fruit of
the poisonous tree o fruit doctrine.
En nuestro pas, a partir de diversos fallos se ha
receptado

tal

doctrina

aparicin

puede

norteamericana.

rastrearse

en

el

Si

bien

su

precedente

primera
Charles

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Hermanos , es a partir del fallo Montenegro y ms tarde en


Fiorentino, Rayford y Daray , entre otros, que se consolida
su aplicacin en la prctica jurisprudencial.
Concretamente

en

el

precedente

Montenegro

la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo: 3) Que el


recurso extraordinario [] somete al Tribunal el confl icto entre
dos intereses fundamentales de la sociedad; su inters en una
rpida y efi ciente ejecucin de la ley y su inters en prevenir
que

los

derechos

de

sus

miembros

individuales

resulten

menoscab ados por mtodos inconstitucionales de ejecucin de la


ley [] 5) Que el acatamiento por parte de los jueces de ese
mandato

constitucional

no

puede

reducirse

disponer

el

procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los


apremios, porque otorgar valor al resultado de un delito y

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apoyar sobre l una sentencia judicial, no slo es contradictorio
con

el

reproche

administracin

formulado,
de

sino

justicia,

al

que

compromete

pretender

la

buena

constituirla

en

benefi ciaria del hecho ilcito (cfr. Fallos : 303:1938).


Por

su

parte,

en

el

fallo

Fiorentino

el

mximo

Tribunal de Justicia de la Nacin reafi rm tal concepto sealando


que

establecida

en

el

sub

lite

la

invalidez

del

registro

domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro practicado en


esas circunstancias. Ello es as porque la incautacin del cuerpo
del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento
ilegtimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena,
equivaldra a admitir la utilidad del empleo de medios ilcitos en
la persecucin penal, haciendo valer contra el procesado la
evidencia

obtenida

con

desconocimiento

de

garantas

constitucionales (doc. de Fallos t. 46, p. 36), lo cual no slo es


contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete
la buena administracin de justicia al pretender constituirla en
benefi ciaria del hecho ilcito (cfr. LL-1985-A, 160 DJ1985-1)

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En

el

precedente

Rayford

la

Corte

Suprema

de

Justicia de la Nacin explic que debe determinarse en qu


medida la ilegitimidad inicial del procedimiento afecta la validez
de los actos subsiguientes; hasta qu punto el vicio de origen
expande sus efectos nulifi cantes. Al respecto, la regla es la
exclusin

de

cualquier

medio

probatorio

obtenido

por

vas

ilegtimas, porque de lo contrario se desconocera el derecho al


debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las
garantas otorgad as por nuestra Constitucin Nacional. [] Pero
dicha

regla,

no

obstante

su

categrica

formulacin,

admite

tambin el concurso de factores que pueden atenuar los efectos


derivados de una aplicacin automtica e irracional. [] En
defi nitiva,

apreciar

la

proyeccin

de

la

ilegitimidad

del

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procedimiento sobre cada elemento probatorio es funcin de los
jueces,

quienes

en

tal

cometido

deben

valorar

las

particularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso


para esa fi nalidad el anlisis de la concatenacin causal de los
actos, mas no sujeta a las leyes de la fsica sino a las de la
lgica, de manera que por esa va puedan determinarse con
claridad los efectos a los que conducira la eliminacin de los
eslabones

viciados.

Debe

tenerse

en

cuenta,

asimismo,

la

posibilidad de adquisicin de las evidencias por otras fuentes


distintas de las que se tengan por ilegtimas (cfr. Fallos:
308:733).
Profundizando tal concepto, en el fallo Daray dicho
Tribunal Supremo ha sostenido 12) Que a partir del caso
Rayford (Fallos : 308:733), esta Corte ha establecido que si en
el proceso existe un solo cauce de investigacin y ste estuvo
viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad
todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aqul

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(considerando 6, doctrina reiterada en los casos Ruiz, Fallos :


310:1847 y Francomano, Fallos : 310:2384).
As, habindose efectuado ya un detalle acerca de los
pormenores de la regla de exclusin y de su evolucin en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
corresponde

en

este

estado

precisar

los

actos

que

sern

declarados nulos por ser consecuencia directa y exclusiva del


auto de fs. 459.
As,

resulta

que

son

nulos

los

siguientes

actos

procesales:
1) Fs. 466/8 : Designacin de tres integrantes del cuerpo
de Peritos Contadores Ofi ciales de la C.S.J.N. por parte
del Sr. Decano de dicho Cuerpo.

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2) Fs. 498: Aceptacin del cargo por parte de los Sres.
Peritos Contadores precedentemente designados.
3) Fs.

939/43 :

Realizacin

de

una

pericia

contable

ordenada por el anterior instructor de las actuaciones.


4) Fs. 952: Auto por el cual el juez instructor dispone las
notifi caciones a las defensas acerca de la realizacin de
la pericia contable.
5) Fs. 953/6: Informe presentado por los Sres. Peritos
Contadores Ofi ciales requiriendo informacin para llevar
a cabo el estudio contable referido.
Ello

as,

toda

vez

que

los

actos

procesales

precedentemente enumerados resultan ser consecuencia directa,


exclusiva e ineludible de lo dispuesto por el Dr. Bonado en el
auto fs. 459 (cuya nulidad decretara la Alzada), puesto que sin la
existencia previa de este auto, los actos aqu declarados nulos,
no tendran existencia por ninguna otra va.
En esa inteligencia es que, al decidir el Superior que

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la solicitud de designar a un equipo de colaboradores contables


es nula, todo aquello que se relacione directa y exclusivamente
con ello, as como el accionar de quienes en consecuencia de
dicha

peticin

se

hayan

designado,

deviene

necesaria

ineludiblemente nulo.
Aun aplicando los criterios ampliamente reconocidos
por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que las nulidades
deben ser evaluadas restrictivamente; no hay camino alternativo
alguno

que

permita

mantener

en

pie

los

actos

procesales

previamente sealados como merecedores de ser alcanzados


tambin por la nulidad.
En este sentido, y con relacin puntualmente al acto
aqu reputado nulo de fs. 939/943 (por el cual se haba dispuesto

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la realizacin de una pericia contable), quiero recordar que el Dr.
Eduardo Freiler, al resolver el Incidente que motiva la presente,
con

acierto

plasmado

la

seala

que

se

colaboracin

desconoce

solicitada

de

qu

modo

oportunamente,

se
lo

ha
cual

implica que tampoco las defensas hayan podido conocer la labor


de los expertos. El citado Camarista pone de relevancia que el
peritaje luego ordenado, se le ha encomendado a los mismos
especialistas cuya colaboracin se haba solicit previamente,
extremo

que

afecta

irremediablemente

la

imparcialidad

objetividad.
En defi nitiva, si la solicitud de fs. 459 es nula, todo lo
actuado con posterioridad en funcin de dicho pedido, y que
cuya

existencia

no

admita

un

cauce

independiente

de

justifi cacin, debe ser alcanzado por la sancin dispuesta por el


Superior y fulminado con la nulidad como acto procesal vlido en
el marco de esta pesquisa.

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II. Acerca de la posible nulidad del auto de fs.


966/973 .
Distinto habr de ser el temperamento a adoptar con
relacin al decreto suscripto por el Dr. Bonado en el auto de fs.
966/973.
Es que tal decisorio, en el que se dispuso una serie de
rdenes de presentacin, si bien es cierto que de la extensa
fundamentacin

consta

fs.

966

vta.

que

el

Dr.

Bonado

consider el requerimiento de los Sres. Peritos Contadores ,


surge claro que ello tan slo fue uno ms de los mltiples
elementos que tuvo en cuenta a los efectos de disponer tales
procedimientos, elementos probatorios que aparecen enunciados
a lo largo de los nueve prrafos obrantes a fs. 966/vta., en los

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cuales el Sr. Juez efectuara una valoracin de la prueba reunida
hasta el momento, que podr o no resultar acertada, que podr o
no

compartirse,

fundamental

pero

que

que

justifi ca

constituye
la

sin

resolucin

duda

la

adoptada

fuente
por

el

Magistrado que me precedi en la conduccin de este proceso.


Dicho de otro modo, y a diferencia de lo que sucede
con las actuaciones que s sern fulminadas de nulidad, en este
caso, de suprimir mentalmente la designacin y actuacin de los
peritos contables, e incluso la pericia contable dispuesta a fs.
939/942, el auto del 10 de julio ppdo. en donde se dispuso la
obtencin de documentacin y libros contables en domicilios de
diversas

personas

fsicas

jurdicas

se

sostiene

en

forma

sufi ciente, habida cuenta que su motivacin y fundamentacin


est sustentada en un cauce principal independiente, cual es, la
valoracin que all efecta el Juez de acuerdo entonces con la
prueba reunida hasta el presente (cfr. fs. 966 vta.), prueba sta
que fuera recogida no slo en forma previa al auto de fs. 459
cuya nulidad fuera declarada por el Superior, sino tambin

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despus de dicho momento y hasta los das previos al decisorio


de fs. 966 y sgts. que aqu estamos analizando.
A mayor abundamiento, el Dr. Bonado, desde las

primeras

actuaciones

en

esta

causa,

apel

al

recurso

de

disponer rdenes de presentacin, siempre con el auxilio de la


Polica Metropolitana (cfr. entre otras, a la IGJ a fs. 20/1; a las
que

fueran

hasta

2006

ofi cinas

de

Hotesur

SA

fs.

37;

nuevamente a la IGJ a fs. 42/8; a la AFIP a fs. 53/vta., al Banco


de Santa Cruz Sucursal CABA a fs. 127; tres veces ms a la IGJ a
fs. 384, 434 y 469), en combinacin con el libramiento de ofi cios
y requerimientos

entidades

pblicas

privadas

en

forma

permanente, siempre en pos de hacerse de documentacin que,


segn su criterio, resultaba de relevancia para la investigacin.

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En tal sentido, el auto de fs. 966/973 no es ms que
un hito ms en el camino emprendido por el anterior Juez
instructor,

tanto

en

la

forma

(las

rdenes

de

presentacin

dispuestas) como en el contenido (documentacin que entiende


relevante para la pesquisa) y basado fundamentalmente en el
mismo argumento que todas las peticiones precedentes: las
pruebas reunidas en la causa.
Ms

all

de

ello,

debemos

considerar

otros

argumentos que tambin respaldan la decisin de mantener la


validez de este auto y de los procedimientos resultantes.
El

primero

de

ellos,

est

relacionado

con

el

fi n

primordial del proceso, que es la bsqueda de la verdad (en su


sentido procesal), un objetivo que gua no slo la actividad del
juzgador, sino tambin la actuacin tanto de la acusacin como
de

la

defensa.

Desde

esta

perspectiva,

la

incorporacin

al

proceso de documentacin, registros y libros contables no hace


ms que apuntar en esa direccin, que en principio, debera ser

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compartida por todas las partes. El cmo habr de interpretarse


en el futuro lo que surja de dicha prueba documental -en lo cual
podrn o no disentir el rgano acusador y las defensas- no es
algo que deba ser tenido en consideracin aqu y en todo caso
ser objeto de eventual debate ms adelante.
Ntese en tal sentido, que hasta el momento ni la
Fiscala,

ni

las

defensas

han

hecho

sealamientos

sobre

el

particular, ni han puesto de manifi esto agravio concreto alguno,


en el sentido de que la nulidad del auto de fs. 459 debera
extenderse

hasta

llegar

al

auto

de

fs.

966/973

la

documentacin obtenida a partir de ste.


El segundo de los argumentos tiene que ver con la
naturaleza jurdica de la nulidad. Resulta un principio pacfi co en
doctrina y jurisprudencia, que el disponer una declaracin de

Poder Judicial de la Nacin


nulidad

es

un

acto

jurisdiccional

que

siempre

debe

ser

examinado con la mxima prudencia y ciertamente con carcter


restrictivo, habida cuenta de las consecuencias que de ella se
trasuntan, en especial, la ineludible aplicacin de la teora de la
exclusin, esto es, la eliminacin del proceso de todos sus
efectos ulteriores, algo as como si aquel acto tachado de nulo
nunca hubiese existido.
Desde esta perspectiva, fulminar con la nulidad el
auto de referencia (cuando en verdad se sostiene a partir de una
va

independiente

se

encuentra

en

sintona

formal

de

contenido con el derrote ro previo adoptado por el juez en la


causa), llevara acto seguido a reputar invlido cada uno de los
procedimientos
dispuesto

y,

llevados
como

ltima

cabo

en

estacin

cumplimiento
de

este

de

lo

recorrido,

all
al

impensable escenario de tener que proceder a la devolucin de


una apreciable cantidad de documentacin que actualmente est
a disposicin del suscripto y de las partes, escenario que, como
ya sostuve, podra terminar frustrando el descubrimiento de la

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verdad procesal tanto desde la perspectiva de la acusacin como


de la defensa
.

Notifquese a las partes mediante cdula a diligenciar

en el da el contenido y los alcances de la presente.


Por todo lo expuesto, por aplicacin de los arts. 167,
172 y concordantes del C.P.P.N.,
RESUELVO :
I) DECLARAR LA NULIDAD de las piezas procesales
obrantes a fs. 466/8, 498, 939/43, 952 y 953/6 de la presente
causa .
II) MANTENER LA VALIDEZ del auto de fs. 966/973
y de las resultas de los procedimientos all dispuestos.

Poder Judicial de la Nacin


Notifquese.

Ante m:

En la misma fecha se cumpli. Conste

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En

del mismo notifi qu al Sr Fiscal y fi rm, doy fe.

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