Poder Judicial de la Nacin

///nos Aires, 14 de agosto de 2015.

Vistos y considerando
I. Los alcances de la nulidad dispuesta por el Superi or
En mrito a las di rectrices vertidas por la Sala Primera de la
Excma. Cmara del Fuero en el Incidente de nulidad n 3 de las presentes
actuaci ones, en cuanto seala que corresponde al suscripto en su
carcter de director del proceso eval uar cules son l os actos procesales posteriores al decreto cuya nuli dad (ver fs. 459) el Superior ha
declarado con fecha 16 de julio ppdo.- que dependen de aqul y que por
ende sern alcanzados por dicha sancin,

corresponde expedirme sin

ms demora, en pos de dar una respuesta no slo al planteo concreto

que en tal sentido formul ara el Dr. Carl os Beraldi en el escrito que diera
gnesis al planteo de nulidad en cuestin, sino tambin a las lgicas
inquietudes que, en idntico sentido, f ueran planteadas por parte del
Ministerio Pblico Fiscal en la persona del Sr. Fiscal de Cmara, Dr.
Germn Moldes.

USO

Lo expuesto obedece adems, a la i mpostergable necesi dad

de esta Magistratura de precisar l os alcances de aq uella sancin
nulificante, en pos de fijar sus confines, como req uisito ineludible para
la continui dad del proceso y de este modo, evitar su estado de vi rtual
parali zacin, en resguardo de las garan tas del debido proceso penal y
para hacer cesar el estado de incertidumbre que, en estas condiciones,
impera para todas las partes del proceso.
En resumi das cuentas, a partir de lo expresamente req uerido
tanto por la acusacin como por la defensa, y as tambin por el
Superi or, ms razon es propias que hacen a la funcin del suscripto como
director del proceso penal, todo ell o converge en l a necesi dad imperi osa
de resolver sin ms esta cuesti n.

En esa inteligencia, corresponde mencionar que l a Excma.

Cmara del Fuero declar la n ulidad del decreto de fs. 459 mediante el
cual el anteri or Magistrado a cargo de la investigacin, solicit la
designacin de un equipo de peritos contadores para col aborar en el
anlisis e investigacin sobre aspe ctos tcnicos en la materia.
En dicha ocasin, el Superi or resol vi declarar la nulidad del
decreto glosado a fs. 459 del legajo principal, y de todos los actos que son su
conse cuencia.
As, corresponde al suscripto evaluar cules actos jurdicos
revisten esta l tima caracterstica y que, por ende, quedarn excl uidos a
todo efecto en este proceso penal, lo cual impone, desde el punto de
vista dogmtico, la aplicacin de la

Teora de la exclusin probatoria

conforme el desarrol lo que a contin uacin habr de exponer.

Dicha teora sostien e que, an cuando l a prueba aunada en
un expediente judicial rena los requisitos relativos a su pertinencia,
utilidad

admisi bilidad,

l os

rganos

jurisdiccionales

debemos

desecharl a como fun damento de las resoluciones, frente al caso de que

aqullas hayan sido incorporadas al proceso como resultado de un acto
reido con la vigen cia de garantas con stituci onales (cfr. P alacio, Lino
Enrique: La prueba e n el proceso penal , Ed. Abeledo Perrot, 2000, pgs.
34/7).
Ello as, porque en un procedimi ento judicial penal, sl o es
lcita la incorporaci n de datos, sob re la base de un mtodo legal,
respetando las garantas procesales const itucionales, pues st as tien la
marcha de toda investigacin pe nal, cas o contrario, si se afectan esas
garantas o se violenta el proce dimiento establecido en la recepcin de la
prueba, la evidencia carecer de valor y no podr ser parte del conjunto de
datos que sirven para formar las conviccione s sobre las cuales el j uez funda su
decisin. [] La legitimidad se erige entonces como lmite de todo elemento

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que pretenda formar parte del andamiaje probatorio y su meritacin. (cfr.
Chaia, Rubn A.: La prueba en el proceso penal. Ed. Hammurabi, Buen os
Aires, 2010, pg. 117).
Por ello, con ese ncial fundamento en e l principio tico en
cuya virtud el Estado no puede valerse de prueba de cargo a travs de la
inobservancia de las reglas que l mismo ha instituido en salvaguarda de los
derechos de la comunidad, as como e n la necesidad de disuadir a los
funcionarios competentes de asumir una conducta semejante, la jurisprudencia
de los Estados Unidos de Amrica, seguida actualmente con sufici ente firmeza
por los tribunales argentinos, consagr la denominada regla de excl usin
(exclusionary r ule), conforme a la cual la resolucin judi cial adver sa al titular
de una garanta constitucional debe pres cindir de toda fue nte de prueb a
obtenida mediante violacin de los recaudos l egales tendientes, precisamente, a
preservar esa garant a. Se viene de tal sue rte a priorizar axiolgicamente la
efectividad de ciertos derechos esenciales de los individuos en relacin con el
castigo al autor del delito, con apoyo en el raciocinio conform e al cual tal
castigo no puede ser producto de la comisin de otro delito generalmente
USO

vinculado al quebrantamiento de normas garantistas. Por eso tambin se

habla, como efe cto de la regla de exclusi n, de la del fruto del rbol
venenoso (fruit of the poisonous tree) (cfr. Palaci o, ob. cit., pgs.
34/7).
En definitiva, en un Estado Consti tuci onal de Derech o no
puede tolerarse la actuacin de la potestad punitiva en contra o fuera de
sus propias reglas, a las que, adems y por algo, se las ha dotado del
mximo rango normativo (cfr. Ibez, P erfecto A.: Prueba y convi ccin
judicial en el proceso penal, Ed. Hammurabi, Buenos Ai res, 2009, pg.
191).
En palabras de Juli o Maier, las normas que regulan las
potestades de injerencia a la persecuci n penal no operan slo como
reglas de garanta del ciudadano frente al Estado, sino que, simultneamente,

constituyen polticamente autolimitaci ones para el Estado o s i se quiere,

jurdicamente, negaci ones de esas facultades que conducen, por carencia de
competencia funcional , a la ilegitimidad del acto- y son el product o del proceso
de reforma decimnico en pos de la desaparicin del omnipot ente sistema
inquisitivo. El Estado de Derecho est obli gado, por ello, a respetar el rito
establecido

para

su

actividad

perse cut oria.

[]

Fundamento

de

las

prohibiciones de valoracin probatoria slo puede ser, entonces, la prohibicin

de un venire contra factum propi um de l Estado. Este calificativo de la
accin estatal se encuentra vinculado a las autolimitaciones descriptas, quien
no

puede,

en

conse cuencia,

obtener

provecho

alguno

de

su

actuacin

irregular (cfr. Derecho Procesal Penal. III. Parte ge neral. Actos procesales,
Ed. Editores del Puerto, Buenos Ai res, 2011, pg. 119).
Como corolari o de l o expuesto, cuando se admite estar en
presencia de un acto viciado, l o que devenga del mismo y hubiese si do a
travs de l obtenido, trae aparejado como efecto inmediato, conforme
lo explican la doctri na y la jurisprudencia imperante en l a materi a, su
eliminacin del proceso.
En definitiva, la apl icacin de la regla de exclusin, redunda
en la prohibicin de val orar todo el emento cargoso que haya si do
incorporado bajo parmetros de ilegali dad o en abierta vi ol acin a las
formas que regulan l a produccin de la prueba en cuesti n.
La prescin dencia de una decisin juri sdi ccional viciada, por
aplicacin de l a regl a de exclusi n, se extiende tambin a todo elemento
probatorio q ue sea su consecuencia necesaria, por cuan to el vici o
originario tiene efecto expansivo respecto de todos aquell os actos que
de l dependen y en cuanto configuran un fruto de ese vici o.
Jurisprudencial mente, corresponde sealar que la regla de
excl usin probatori a es una prctica i niciada pretorianamente en los

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Estados Unidos de Amrica. De all surgi la llamada doctrina de los
frutos del rbol envenenado o fr uit of the poisonous tree o fruit doctrine.
En nuestro pas, a parti r de diversos fal los se ha receptado
tal

doctrina

norteamericana.

Si

bien

su

pri mera

apari cin

puede

rastrearse en el precedente Charles Hermanos, es a parti r del fall o

Montenegro y ms tarde en Fiorentino, Rayford y Daray, entre
otros, q ue se consoli da su aplicacin en l a prctica j urisprudencial.
Concretamente en

el precedente Montenegro la Corte

Suprema de Justici a de la Nacin sostuvo: 3) Que el recurso

extraordinario [] somete al Tribunal el conflicto entre dos intereses
fundamental es de l a sociedad; su inters en una rpida y eficiente
ejecucin de la l ey y su inters en prevenir que los derechos de sus
miembros

indi viduales

resulten

menoscabados

por

mtodos

inconstitucional es de ejecuci n de la ley [] 5) Que el acatamiento por

parte de los jueces de ese mandato constitucional no puede reducirse a
disponer el procesam iento y castigo de los eventuales responsables de los

USO

apremios, porque otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre l una

sentencia j udicial, no slo es contradi ctori o con el reproche for mulado, sino
que compromete la buena administracin de justicia, al pretender constituirla
en beneficiaria del he cho ilcito (cfr. Fallos: 303:1938).
Por su parte, en el fallo Fiorentino el mximo Tribunal de
Justicia de la Nacin reafirm tal concepto sealando que establecida
en el sub lite la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el
secuestro practicado e n esas circunstancias. Ello es as porque la incautacin
del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento
ilegtimo, y reconocer su idoneidad para s ustentar la conde na, eq uivaldra a
admitir la utilidad del empleo de medios ilcitos en la persecucin penal,
haciendo valer contra el procesado la evide ncia obtenida con des conocimiento
de garantas constitucionales (doc. de Fallos t. 46, p. 36), lo cual no slo es

contradictorio con el reproche formul ado, sino que compromete la buena

administracin de justicia al pretender constituirl a en beneficiaria del
hecho ilcito (cf r. LL-1985-A, 160 DJ1985-1)
En el precedente Rayford la Corte Suprema de J usticia de
la Naci n explic que debe determinarse en qu medida la ilegitimidad
inicial del procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes; hasta qu
punto el vi cio de orige n expande sus efe ctos nulificantes. Al respe cto, la regla
es la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas,
porque de lo contrario se desconocera el derecho al debido proces o que tiene
todo

habitante

de

acuerdo

con

las

garantas

otorgadas

por

nuestra

Constitucin Nacional. [] Pero dicha regla, no obstante su categrica

formulacin, admite tambin el concurso de factores que pue den atenuar los
efectos derivados de una aplicacin automtica e irracional. [] En definitiva,
apreciar la proye ccin de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada
elemento probatorio es funcin de los jue ces, quienes en tal cometido deben
valorar las particulari dades de cada caso en concreto. Resulta ve ntajoso para
esa finalidad el anlis is de la concate nacin causal de los actos, m as no sujeta
a las leyes de la fsica sino a las de la lgica, de manera que por esa va puedan
determinarse con clari dad los efectos a los q ue conducira la eliminacin de los
eslabones viciados. Debe tenerse en cue nta, asimismo, la posibilidad de
adquisicin de las evi dencias por otras f uentes distintas de las que se tengan
por ilegtimas (cfr. Fallos: 308:733).
Profundizan do tal concepto, en el fallo Daray dicho
Tribunal Supremo ha sostenido 12) Que a partir del caso Rayford
(Fallos: 308:733), est a Corte ha establecido que si en el proceso existe un solo
cauce de investigacin y ste estuvo vi ciado de ilegalidad, tal circunstancia
contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de
aqul (considerando 6, doctrina reiterada en los casos Rui z, Fall os:
310:1847 y Francomano, Fall os: 310:2384).

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As, habindose ef ectuado ya un detalle acerca de los
pormenores

de

jurisprudencia

la
de

regla
la

de

Corte

excl usi n
Suprema

y
de

de

su

Justicia

evol ucin
de

la

en

la

Nacin,

corresponde en este estado precisar l os actos que sern declarados nulos

por ser consecuencia directa y exclusi va del auto de fs. 459.
As, resulta q ue son nulos l os siguientes actos procesales:

1) Fs. 466/8: Designaci n de tres integrant es del cuerpo de Peritos

Contadores Oficiales de la C.S.J.N. por parte del Sr. Decan o de
dicho Cuerpo.
2) Fs. 498: Aceptacin del cargo por par te de los Sres. Peritos
Contadores precedentemente designados.
3) Fs. 939/43: Realizacin de una pericia contable ordenada por el
anterior instructor de las actuaci ones.
4) Fs.

952:

Auto

por

el

cual

el

juez

instructor

dispone

las

notificaciones a las defensas acerca de l a realizacin de l a pericia

USO

contable.
5) Fs. 953/6: Inform e presentado por los Sres. Peritos Contadores
Oficiales requiri endo informaci n para llevar a cabo el estudio
contable referido.

Ello as, toda vez que los actos procesales precedentemente

enumerados resultan ser consecuencia di recta, exclusiva e in eludibl e de
lo dispuesto por el Dr. Bonado en el auto fs. 459 (cuya nulidad
decretara la Alzada), puesto que sin la existencia previa de este auto, los
actos aq u declarados nulos, no tendran existencia por ninguna otra va.
En esa inteligencia es que, al decidir el Superior que la
solicitud de desi gnar a un equipo de colaboradores contabl es es nula,
todo aq uello q ue se relaci one directa y excl usivamente con ello, as

como el accionar de quienes en consecuencia de dicha peticin se hayan

designado, deviene necesaria e inel udibl emente nulo.
Aun aplicando los criterios ampliamente reconocidos por la
doctrina y la j urisprudencia en cuanto a que las n ulidades deben ser
evaluadas restrictivamente; no hay camino alternativo al guno que
permita mantener en pie los actos procesales previ amente sealados
como merecedores de ser alcanzados tambin por la n ulidad.
En este sentido, y con relacin puntual mente al acto aqu
reputado nul o de fs. 939/943 ( por el cual se haba di spuesto la
realizaci n de una pericia contable) , qui ero recordar que el Dr. Eduardo
Freiler, al resolver el Incidente q ue motiva l a presente, con acierto
seala que se desconoce de qu modo se ha plasmado la colaboraci n
solicitada oportunamente, lo cual implica que tampoco l as defensas
hayan podido conocer la labor de los expertos. El citado Camarista pone
de relevancia q ue el peritaje l uego orden ado, se le ha encomendado a los
mismos especi alistas cuya colaboracin se haba solicit previamente,
extremo que afecta i rremediabl emente la imparcialidad y obj etividad.
En definitiva, si la solicitud de fs. 459 es nula, todo lo
actuado con posteri oridad en funcin de dicho pedi do, y que cuya
existencia no admita un cauce independiente de justificaci n, debe ser
alcanzado por la sancin dispuesta por el Superior y fulmi nado con la
nulidad como acto procesal vlido en el marco de esta pesq ui sa.

II. Acerca de la posible nulidad del auto de fs. 966/973.

Distinto habr de ser el temperamento a adoptar con
relacin al decreto suscripto por el Dr. Bonado en el auto de fs.
966/973.

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Es que tal decisori o, en el que se dispuso una serie de
rdenes

de

presen tacin,

si

bien

es

cierto

que

de

la

extensa

fundamentaci n con sta a fs. 966 vta. que el Dr. Bonado consider el
requerimiento de los Sres. Peritos Contadore s, surge claro que ello tan slo
fue uno ms de los mlti ples elementos que tuvo en cuenta a los efectos
de disponer tales procedimi entos, elementos probatorios que aparecen
enunciados a l o largo de los n ueve prrafos obrantes a fs. 966/vta., en
los cuales el Sr. J uez efectuara una valoraci n de la prueba reunida
hasta el momento, que podr o no resultar acertada, que podr o no
comparti rse, pero que constituye sin duda la fuente fundamental que
justifica la resoluci n adoptada por el Magistrado q ue me precedi en la
conduccin de este proceso.
Dicho de otro modo, y a diferencia de l o que sucede con las
actuaci ones que s sern fulminadas de nuli dad, en este caso, de
suprimi r

mentalmente

la

designacin

actuaci n

de

los

peritos

contables, e incl uso la pericia contable dispuesta a fs. 939/942, el auto

USO

del

10

de

j ulio

ppdo.

en

donde

se

dispuso

la

obtencin

de

documentacin y li bros contabl es en domicilios de diversas personas

fsicas y j urdicas se sostiene en forma suficiente, habida cuenta que su
motivaci n y fundamentacin est sustentada en un cauce principal
independiente, cual es, la valoracin que all efecta el J uez de acuerdo
entonces con la prueb a reunida hasta el presente (cfr. fs. 966 vta.), prueba
sta q ue f uera recogida no slo en f orma previa al auto de f s. 459 cuya
nulidad f uera declarada por el Superior, sino tambin despus de dicho
momento y hasta l os das previ os al deci sori o de fs. 966 y sgts. que aqu
estamos analizando.
A mayor abundamiento, el Dr. Bonado, desde las primeras
actuaci ones en esta causa, apel al recurso de di sponer rdenes de
presentacin, siempre con el auxili o de la Polica Metropolitana (cfr.

entre otras, a la IGJ a fs. 20/1; a las que fueran hasta 2006 oficinas de
Hotesur SA a fs. 37; nuevamente a la IGJ a fs. 42/8; a la AFIP a fs.
53/vta., al Banco de Santa Cruz Sucursal CABA a fs. 127; tres veces ms
a la IGJ a fs. 384, 434 y 469), en combinacin con el libramiento de
oficios y requeri mi entos a entidades pblicas y privadas en forma
permanente, siempre en pos de hacerse de documentacin que, segn su
criterio, resultaba de relevancia para l a i nvestigacin.
En tal senti do, el auto de fs. 966/973 no es ms que un hito
ms en el camino emprendi do por el anterior Juez instructor, tanto en la
forma (las rdenes de presentacin dispuestas) como en el contenido
(documentacin q ue entiende relevante para la pesq uisa) y basado
fundamental mente en el mismo argumento que todas l as petici ones
precedentes: las pruebas reunidas en la causa.
Ms all de ello, debemos considerar otros argumentos que
tambin respaldan l a decisi n de mantener la validez de este auto y de
los procedimientos resultantes.
El primero de ellos, est rel acionado con el fin primordial
del proceso, que es la bsq ueda de la verdad (en su sentido procesal),
un objeti vo q ue gua no slo la actividad del juzgador, sino tambin la
actuaci n tanto de la acusacin como de l a defensa. Desde esta
perspectiva, la incorporacin al proceso de documentaci n, registros y
libros contabl es no hace ms que apuntar en esa direcci n, que en
principi o, debera ser comparti da por todas las partes. El cmo habr de
interpretarse en el f uturo l o que surja de dicha prueba documental -en
lo cual podrn o no disenti r el rgano acusador y las def ensas- no es
algo que deba ser tenido en consideracin aqu y en todo caso ser
objeto de eventual debate ms adelante.
Ntese en tal sentido, que hasta el momento ni la Fiscal a,
ni las defensas han hecho sealamientos sobre el particul ar, ni han

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puesto de manifiesto agravi o concreto alguno, en el senti do de que la
nulidad del auto de fs. 459 debera exten derse hasta llegar al auto de fs.
966/973 y la documentacin obtenida a parti r de ste.
El

segundo

de

los

argumentos

tien e

que

ver

con

la

natural eza j urdica de la nulidad. Resulta un principi o pacfico en

doctrina y juri sprudencia, que el dispon er una declaracin de nulidad es
un acto jurisdiccion al que siempre debe ser examinado con la mxima
prudencia y ci ertamente con carcter restrictivo, habida cuenta de las
consecuencias que de ella se trasuntan, en especial , la ineludible
aplicacin de la teora de la excl usin, esto es, la elimi nacin del
proceso de todos sus efectos ulteri ores, algo as como si aquel acto
tachado de nul o nun ca hubiese existido.
Desde esta perspecti va, ful minar con la nulidad el auto de
referencia

(cuando

en

verdad

se

sostiene

partir

de

una

va

independiente y se encuentra en sintona formal y de contenido con el

derrotero previo adoptado por el juez en la causa), ll evara acto seguido

USO

a reputar invli do cada un o de l os procedimientos llevados a cabo en

cumpli miento de l o all dispuesto y, como ltima estaci n de este
recorri do, al impensable escenari o de ten er que proceder a la devol ucin
de una apreciable cantidad de documentacin que actualmente est a
disposicin del suscripto y de las partes, escenari o que, como ya
sostuve, podra terminar frustrando el descubrimiento de la verdad
procesal tanto desde la perspectiva de l a acusaci n como de l a defensa
.
Notif quese a las partes mediante cdul a a diligenciar en el
da el conteni do y los alcances de la presente.
Por todo l o expuesto, por aplicacin de los arts. 167, 172 y
concordantes del C.P.P.N.,
RESUELVO:

I) DECLARAR LA NULIDAD de las piezas procesal es

obrantes a fs. 466/8, 498, 939/43, 952 y 953/6 de la presente causa.
II) MANTENER LA VALIDEZ del auto de fs. 966/973 y de
las resultas de los procedimi entos all dispuestos.
Notif quese.

Ante m:

En la misma fecha se cumpli. Conste

En

del mismo notifiqu al Sr Fiscal y firm, doy fe.