Derechos Reales

INTRODUCCIN
Leccin 1- El derecho real: concepto y caracteres.
El derecho de cosas estudia los Derechos Reales y se diferencia de los Derechos
personales u obligaciones.
Las categoras se engloban dentro de los Derechos patrimoniales. Se duda si hay esta
separacin, ya que hay caractersticas de una categora contenidas en la otra.
Derecho personal: Arrendamiento(uso y disfrute de algo). Es un contrato directo con
una cosa, esta es una caracterstica de los Derechos Reales.
En el derecho real de hipoteca no hay relacin directa. Ejemplo: banco y cosa
hipotecada.
Algunos Derechos Personales tienen caractersticas de Derechos Reales. A veces las
categoras no estn tan claras como se pensaba.
En el CC la distincin se recoge de forma implcita. Los Derechos Personales aparecen
claramente recogidos en el libro IV del CC, libro que lleva por rbrica De las
obligaciones y contratos. Sin embargo, los Derechos Reales no aparecen recogidos de
forma unitaria en el CC, sino que aparecen salpicando los distintos libros del CC. De
forma expresa el CC utiliza la expresin Derechos Reales en muy pocas ocasiones. S en
el artculo 1280 que trata de la forma de los contratos, y tambin en el artculo 1957
del CC en materia de prescripcin.
Los Derechos Reales aparecen regulados en el CC en distintos libros, en el libro II De
los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones se regula el D Real por
antonomasia: la propiedad, la posesin, la servidumbre y otros D Reales por
excelencia.
En el libro III De los diferentes modos de adquirir la propiedad se recoge cuales son
las formas de adquisicin de los Derechos Reales.
En el libro IV se contempla como a travs de los contratos se pueden adquirir o
constituir algunos Derechos Reales como son los Derechos Reales de garanta
(hipoteca, prenda...)
Para el estudio de los Derechos Reales hay que tener en cuenta ms normas legales. La
CE en el artculo 33,que reconoce el Derecho de Propiedad y el Derecho a la herencia, y
a su vez tambin seala que el contenido de estos Derechos va a venir delimitado por
su funcin social. Tambin seala que solamente cuando exista inters social o utilidad
pblica se podr privar a una persona del Derecho de propiedad(expropiacin).
Junto al CC y a la CE habr que tener en cuenta otras normas especiales como pueden
ser la Ley Hipotecaria, la Ley de Propiedad Horizontal, la Ley Urbanstica y Agraria, la
Ley de Propiedad Intelectual, Ley de Minas, Ley de Patrimonio del Estado, etc.

El Derecho Real: concepto y caracteres.

La denominacin de Derechos Reales tiene su justificacin en que una de las notas
caractersticas de estos Derechos consiste en que recaen directamente sobre las cosas
1

(sin mediacin alguna). El titular del D Real posee sobre la cosa un poder directo e
inmediato y adems puede ejercitar ese poder sin necesidad de la intervencin de otra
persona. La titularidad de un DReal hace nacer en el resto de las personas (que no
sean titular) un deber general de respecto de ese DReal. En cambio, en los Derechos
Personales o de Crdito es verdad que hay una cosa sobre la que recae ese DPersonal,
pero recae de forma mediata, es decir, el titular de un DPersonal tiene un poder sobre
esa cosa, pero lo tiene a travs de la intervencin de otra persona. Esa otra persona
debe realizar una conducta denominada prestacin, a travs de la cual va a satisfacer el
inters del titular del DPersonal(artculo 1088 del CC).
D Reales: Proceden del latn res, rei=cosa; que recaen, se ejercen directamente sobre
las cosas.
Adems en los Derechos Reales el sujeto pasivo de esos Derechos es un sujeto
indeterminado, en el sentido de que un DReal genera sobre el resto de la sociedad un
deber general de abstencin. En cambio, en los Derechos Personales o de Crdito el
sujeto pasivo est claramente determinado, pues es la persona que debe realizar la
prestacin (D de compraventa)
Los Derechos Reales tienen una estructura concreta. Viene determinada por el sujeto,
el objeto y el contenido. En cuanto a los sujetos, el sujeto activo del D Real es el titular
del poder que atribuye el D Real, en cambio, en cuanto al sujeto pasivo, no hay un
sujeto pasivo determinado y se puede decir que sern sujetos pasivos de ese DReal
todas las personas que no sean titulares de ese DReal.
En cuanto al objeto del DReal lo constituye la cosa sobre la que recae directamente el
D. Debe ser una cosa existente en el momento de ejercicio del D, debe ser una cosa
lcita por ser susceptible de trfico jurdico y adems debe ser una cosa determinada
por estar especialmente detallada y descrita. En cuanto al contenido del DReal viene
determinado por las diversas facultades que la titularidad del DReal atribuyen a su
titular.
Diferencias entre Derechos Reales y Derechos Personales.
La primera diferencia est en el contenido. Mientras los Derechos personales recaen
sobre la conducta de una persona , llamada prestacin, prestacin que puede consistir
en hacer algo, en no hacerlo, o en dar algo. En cambio, en los Derechos Reales su
contenido recae directa o indirectamente sobre una cosa, de la que su titular puede
obtener provecho o utilidad por s mismo, sin necesidad de la intermediacin de nadie.
El segundo criterio diferenciador se encuentra atendiendo a los sujetos. En los
Derechos de Crdito hay claramente un sujeto activo determinado mas es el titular del
poder y tambin hay un sujeto pasivo o deudor claramente determinado. En los
Derechos Reales hay claramente un sujeto activo que es el titular del poder que el
DReal le atribuye, pero, en cambio, no hay un sujeto pasivo especfico al que pueda
exigirse una conducta determinada, porque la actitud de respecto y de no intromisin

en el DReal incumbe a todos. Por eso se dice que lo que hay es un sujeto pasivo
universal.
El tercer punto de diferencia est en la forma de ejercicio de cada uno de estos Derechos. Los
Derechos de Crdito, generan una accin contra el especfico obligado(contra el obligado a la
prestacin, el sujeto pasivo). En cambio, en los Derechos Reales la accin que el Estado
reconoce a su titular para exigir el respecto del DReal es una accin que puede dirigirse contra
cualquier persona que est interfiriendo en la relacin que tiene el titular del DReal con la
cosa. Por tanto, el titular de un DReal se dice que es titular de un Derecho con eficacia "erga
omnes"(frente a todos).

La cuarta diferencia por las consecuencias de la distribucin de las cosas. Mientras que
en los Derechos de Crdito la destruccin o desaparicin de la cosa, sobre la que
recaen de forma mediata los Derechos, no siempre da lugar a la extincin del Derecho.
En cambio, en los Derechos Reales como la cosa es esencial a su existencia su
destruccin conlleva inevitablemente la extincin del DReal.
La quinta forma de constituirse o adquirirse el Derecho. Tradicionalmente en los
Derechos Personales est vigente el principio de libertad de forma. Es decir, para la
adquisicin o constitucin de este tipo de Derechos no hace falta o no se exige una
forma documental determinada. En cambio, para adquirir o constituir rige el principio
de forma y, por tanto, se les exigen requisitos de tipo formal para su vlida
construccin. Por ejemplo: el DReal de hipoteca debe constituirse en escritura pblica
e inscribirse en el registro de propiedad.
La sexta es por la posibilidad que existe de adquirirse por usucapin. Los Derechos
Personales no pueden adquirirse por usucapin, mientras que los Derechos Reales s
que pueden adquirirse a travs de este medio tal y como expresamente seala el
prrafo 3 del artculo 609 del CC.
La sptima diferencia est en la vocacin de permanencia. Lo habitual es que los
Derechos de Crditos se adquieren por un perodo de tiempo determinado y no muy
extenso. En cambio, en los Derechos Reales se busca poder ejercerlos por un tiempo
indefinido. El titular del Derecho Real solo ve satisfecho su inters por un ejercicio
continuado en el tiempo de ese DReal.

Clasificacin de los Derechos Reales.

El nmero de Derecho Reales existentes histricamente ha venido dependiendo del
contexto social y econmico en el que la sociedad se ha movido. Son las exigencias
prcticas de una determinada sociedad los que van a ir determinando qu Derechos
Reales son necesarios (Segn la etapa histrica hay ms o menos Derechos). Cuando se
califica un D de DReal lo que se est haciendo es proteger ms este Derecho(darle
una mayor eficiencia). Actualmente se puede decir que existe una tendencia a proteger
de forma real las garantas adicionales que se reconocen a todo acreedor (se tiende a
proteger ms al acreedor que al deudor). Adems tambin puede detectarse otra
tendencia que busca configurar como Derechos Reales los Derechos de adquisicin
preferente o la opcin de compra. La tercera tendencia es que los terceros titulares de
intereses urbansticos tambin aparecen protegidos a travs de Derechos de tipo real.
3

A la hora de clasificar Derechos Reales se pueden seguir distintos criterios. La ms

comn es teniendo en cuenta la intensidad de poder que el titular tiene sobre la cosa.
Segn este criterio se puede distinguir entre Derecho de Propiedad y los Derechos
Reales en cosa ajena. Por lo que se refiere a la propiedad es el DReal pleno, porque
confiere a su titular la plenitud del aprovechamiento sobre la cosa. Tal y como seala el
artculo 348 del CC el propietario tiene el D de gozar y disponer de una cosa sin ms
limitaciones que las establecidas en las leyes.
Por su parte los Derechos Reales en cosa ajena se caracterizan porque sus titulares no
ostentan un Derecho pleno sobre la cosa, sino que ejercen su poder sobre una cosa
ajena, de tal forma que constrie el poder del propietario de la cosa. Por tanto, los
Derechos Reales limitados coexisten simultneamente con el D de Propiedad del
propietario, y en consecuencia sobre una misma cosa recaen dos Derechos Reales: el
Derecho de Propiedad y el Derecho Real limitado.
Por existir esa convivencia se suele decir que los Derechos Reales limitados son
limitaciones del dominio, porque impiden el pleno ejercicio del dominio que de no
existir el propietario podra ejercitar.
Tambin se puede decir que el D Limitado son cargas o agravmenes del dominio. A su
vez de entre todos los Derechos Reales limitados se pueden distinguir tres tipos:
1. Los Derechos Reales de Goce.
2. Los Derechos Reales de Garanta.
3. Los Derechos Reales de Adquisicin Preferente.
Por lo que se refiere a los Derechos Reales de Goce se puede decir que se
caracterizan por atribuir a su titular facultades tendentes a obtener un
aprovechamiento de la cosa sobre la que recae el DReal. El grado de aprovechamiento
va a depender del DReal sobre el que se trate. Dentro de este tipo de DReal podemos
encontrar el usufructo. DReal que otorga a su titular la capacidad de hacerse dueo de
los frutos que produzca una cosa.
1.

Frutos

Naturales

Civiles
Artificiales Industriales
Un Derecho Real de Goce es la habitacin. Este D concede a su titular el D o el poder
de vivir en las habitaciones de una vivienda segn las necesidades que requiera su
familia y l. Otro ejemplo es el D de uso que confiere a su titular, denominado usuario,
la facultad de percibir los frutos de una determinada cosa en proporcin a las
necesidades de alimento de su familia y de l mismo.
2. Los Derechos Reales de Garanta se caracterizan porque atribuyen a su titular la
facultad de promover la enajenacin del bien sobre el que recae la garanta para que
con el dinero obtenido con esta enajenacin se pueda satisfacer el inters del titular
del Derecho de Garanta. Estos Derechos Reales de Garanta acompaan siempre al
cumplimiento de una obligacin principal ,de tal forma que si dicha obligacin principal
4

se incumple entra en juego el DReal de Garanta para satisfacer el inters del titular de
esa obligacin principal que a su vez es titular del DReal de Garanta. Ejemplo:
Hipoteca, la prenda, la anticresis, la prenda sin desplazamiento de la posesin.
D crdito
Deudor (D
Acreedor Obliga pagar
Real de
Prstamo
BANCO
Garanta)
3000

Bienes inmuebles
(Cobra hipoteca
vendiendo o
enajenando el
bien inmueble
31 marzo
3. Los Derechos Reales de Adquisicin Preferente. En principio sobre
la doctrina
no se vuelve
un tercero)
unnime en calificar estos Derechos como Derechos Reales. Se caracterizan por atribuir
a su titular la capacidad de adquirir la titularidad de una cosa en el caso de que su
propietario pretenda enajenarla o la enajena, pagando por ella, eso s, un precio. Entre
estos Derechos Reales estn la opcin de compra, el tanteo y el retracto.

Derechos patrimoniales de calificacin dudosa (no entra).

La autonoma de la voluntad en la creacin de nuevos tipos de Derechos Reales.

En el mbito de los Derechos Personales no se discute la posibilidad que tienen los
sujetos de crear nuevos Derechos Personales que no estn previstos en el
Ordenamiento Jurdico. No se discute porque el artculo 1255 del CC reconoce lo que
se denomina principio de autonoma de la voluntad conforme al cual los individuos
pueden pactar todos los acuerdos que estimen pertinentes siempre que no sean
contrarios a la moral, a la ley o al orden pblico. En cambio, no existe un precepto
similar en el mbito de los Derechos Reales, pero tampoco existe un precepto que
expresamente prohba la creacin de nuevos Derechos Reales. De ah que la doctrina
desde hace muchos aos se pregunte si en nuestro Ordenamiento Jurdico no es
posible crear nuevos Derechos Reales distintos de los contemplados por el
ordenamiento, y en tal caso estaramos ante un sistema de numerus clausus, o bien si
s que es posible que los particulares creen nuevos Derechos Reales y en tal caso
estaramos ante el sistema que se conoce como numerus apertus.
Los seguidores de la tesis de numerus clausus argumentan a favor de su tesis que los
Derechos Reales por definicin afectan a terceras personas (tienen efectos erga omnes)
acaban afectando con ello al trfico jurdico en general, o lo que es lo mismo, acaba
convirtindose en una cuestin de orden pblico. Y las cuestiones de orden pblico
deben quedar excluidas del mbito de la autonoma de la voluntad (lo que es orden
pblico lo debe decidir el Estado). Adems, dentro de estos seguidores, los
hipotecaristas estiman que solamente un sistema cerrado y uniformado de Derechos
reales va a producir seguridad jurdica, y va a facilitar la inscripcin de estos Derechos
Reales en el registro de la propiedad cuando recaigan sobre bienes inmuebles.
En el otro extremo tenemos que hacer mencin a los autores que dicen que en nuestro
Ordenamiento Jurdico est el sistema de numerus apertus. Como argumentos que
justifican su postura alegan varios. En primer lugar citan el artculo 334 n10 ,que
cuando enumera dice "y dems Derechos Reales sobre bienes inmuebles". El segundo
Hipoteca
(Garante la
devolucin del
prstamo)

argumento es el artculo 2.2 de la Ley Hipotecaria, que cuando enumera qu ttulos

pueden ser objeto de inscripcin en el registro de la propiedad seala expresamente "y
otros cualesquiera reales" lo que lleva a mantener que cabe la existencia de nuevos
Derechos Reales.
Por ltimo, el artculo 7 del Reglamento Hipotecario que cuando hable del objeto de la
inscripcin dice que pueden inscribirse "cualesquiera otros..." y, segn estos autores,
estos preceptos dicen que puede haber nuevos Derechos Reales.
A estos se les contesta diciendo que estos tres preceptos no son los lugares idneos
donde el legislador ha debido pronunciarse sobre una cuestin tan importante como es
cual es el sistema que sirve a nuestro Ordenamiento Jurdico.
El artculo 33 de la CE establece una reserva de ley respecto al D de propiedad y , por
tanto, habr de ser una ley la que de forma expresa determine que sistema sigue
nuestro Ordenamiento Jurdico.
El ltimo contraargumento que dan es que los artculos de la Ley Hipotecaria y del
Reglamento Hipotecario alegados no tienen por misin decidir sobre el sistema que
sigue nuestro Ordenamiento Jurdico, sino simplemente determinar que Derechos son
inscribibles en el registro de la propiedad.
Hay tambin unas tesis intermedias conforme a las cuales se entiende que no es
posible crear nuevos Derechos Reales, pero si que es posible modificar el contenido de
los Derechos Reales ya previstos. Para ello se basan en el tenor literal del artculo 476
del CC que permite que las partes puedan sealar en el ttulo constitutivo cual va a ser
el contenido del usufructo.
Tambin estos autores intermedios alegan el artculo 523 del CC que en materia de
derecho de uso y habitacin permite igualmente que las partes puedan alterar el
contenido tpico de estos derechos de uso y habitacin.
Las tesis ms modernas aceptan la teora de los numerus apertus si bien de forma
matizada para unos, estos matices proceden de que es posible crear nuevos Derechos
Reales de goce o de disfrute pero no nuevos Derechos Reales de garanta en cuanto
que estos implican una carga para el deudor de la obligacin principal a la que sirven
de garanta.
Otros autores ponen los matices a la teora de numerus apertus sealando que existe
una libertad de creacin de Derechos Reales, pero esta est sujeta a ciertos lmites,
lmites que vendrn impuestos por la poltica econmica y social del momento. Esta
tesis es la que sigue en nuestro pas la Direccin General de los Registros y del
Notariado (DGRN). Si echamos un vistazo a toda la historia de los Derechos Reales es
posible comprobar como han ido apareciendo nuevos Derechos Reales conforme han
sido exigidos por las nuevas necesidades de la sociedad, y en consecuencia podemos
decir que un sistema de numerus clausus no tiene mucho sentido en un Estado en el
que el Derecho se convierte en instrumento para satisfacer las necesidades de la
sociedad.

LA POSESIN
Leccin 2- La posesin: concepto y funcionamiento
Concepto y funciones.
Para algunos autores debe explicarse como presupuesto de los derechos reales, y para
otros despus de la propiedad y de forma anterior al registro de la propiedad.
La posesin sirve de publicidad de los derechos reales sobre los bienes muebles y el
registro de la propiedad sirve de publicidad de los derechos reales sobre los bienes
inmuebles. La nocin jurdica de posesin es fruto de toda una serie de aportaciones
histricas que han ido configurando la idea de posesin que actualmente est
concebida en nuestro CC. Toda la teora jurdica que hace referencia a la posesin
resulta de difcil comprensin porque utiliza ideas muy abstractas que por proceder de
diferentes momentos histricos ha dado lugar a que esa teora jurdica de la posesin
est formada por ideas que en ocasiones resultan contradictorias. La caracterizacin
actual de la posesin recogida en el CC posee elementos procedentes del Derecho
romano, otros del Derecho germnico, otros del cannico, del comn y por supuesto
no hay que olvidar las aportaciones de la doctrina ms moderna y de la prctica
forense (del foro, de los tribunales).
La posesin en nuestro CC aparece regulada en el Libro I en los artculos 430 y
siguientes, adems la posesin tambin aparece mencionada en los artculos 1940 y
siguientes en cuanto que es presupuesto de la usucapin o prescripcin adquisitiva. La
posesin es un poder de hecho. Es un seoro fctico que el hombre ejerce sobre las
cosas, es en principio un simple hecho. Hay veces en que este simple hecho es la
exteriorizacin de un derecho de tal forma que en estos casos la posesin es una
facultad derivada de la titularidad de ese derecho real que se tiene sobre la cosa. Otras
veces, la posesin no exterioriza ningn derecho real previo que se tenga sobre la cosa
y en tales supuestos puede existir una contradiccin entre el titular de la posesin y el
titular de un derecho real sobre la cosa.
A pesar de que la posesin es un simple seoro material sobre la cosa, ese simple
hecho produce ciertos efectos jurdicos con lo cual podemos decir que el hecho de
poseer es un hecho jurdico. En cuanto al hecho jurdico la posesin tiene tres
importantes consecuencias o efectos. El primero es la funcin o efecto de la tutela
interdictal: el Derecho protege el hecho de la posesin con independencia de que esa
posesin venga respaldada por un derecho real o con independencia de que esa
posesin sea conforme o no a derecho. Esta proteccin se realiza a travs de lo que
antiguamente se llamaban interdictos posesorios, en concreto era el interdicto de
retener la posesin y de recobrar la posesin y que hoy en da con la nueva LEC se
denominan o encauzan a travs del denominado juicio verbal regulado en los artculos
437 y siguientes de la LEC. El segundo efecto es su funcin legitimadora: en cuanto la
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posesin es un hecho fctico implica tambin una apariencia porque sirve para
presentar exteriormente a una persona como titular de un determinado derecho y con
capacidad suficiente para ejecutarla. Por tanto la posesin permite que una persona
pueda ser considerada como titular de un derecho sobre la cosa, ejercitando las
facultades que se derivan de ese derecho sin otra base jurdica que la apariencia. Con
esta apariencia el poseedor no necesitar en algunos casos probar que posee un
derecho real sobre esa cosa y adems los terceros podrn celebrar con el poseedor
negocios jurdicos que en principio sern vlidos y eficaces. El tercer efecto es que la
posesin es presupuesto para la usucapin: es posible que un simple hecho jurdico
como es la posesin acabe convirtindose en un verdadero derecho real por el simple
paso del tiempo a travs de la figura de la usucapin o prescripcin adquisitiva.
Ius possessionis y ius possidendi.
La expresin Ius possessionis hace referencia a la consideracin de la posesin como
verdadero hecho jurdico al que se atribuyen algunos efectos jurdicos. En concreto
aquel titular del Ius possessionis, o lo que es lo mismo el titular del derecho a seguir
poseyendo resulta protegido por el ordenamiento jurdico frente a cualquier persona
que perturbe esa posesin o que pretenda despojarle de esa posesin. Desde este puto
de vista exsite por tanto un derecho a seguir poseyendo por parte del que ya posee
hasta que otro sujeto le venza en la posesin porque posee mejor derecho a poseer.
El cuanto al Ius possidendi, se traduce en el derecho a poseer en el sentido de que
viene a ser una facultad que forma el conjunto de facultades que pertenece a un
determinado derecho real. Por tanto, el titular de un derecho real normalmente
requiere para poder ejercitar ese derecho tener la posesin de la cosas sobre la que
recae. El Ius possidendi se refiere a aquel derecho a poseer que es inherente a la mayor
parte de los derechos reales y a algunos derechos personales.
Con este anlisis de ambas expresiones la doctrina se pregunta si es posible considerar
a la posesin como algo ms que un mero hecho jurdico y calificarla de verdadero
derecho real. Es cierto que en la posesin existe un poder directo sobre la cosa y que
adems la posesin en principio tiene eficacia erga omnes. Por eso la doctrina
mayoritaria acaba admitiendo que la posesin es un derecho real, pero de carcter
provisional en el sentido de que solo protege de forma interna mientras el poseedor no
sea vencido en juicio por otro sujeto que ostente mejor derecho a poseer. En definitiva,
la posesin puede calificarse como un derecho a poseer por el simple hecho de tener la
cosa en nuestro poder o puede configurarse como una facultad a poseer derivada de la
titularidad de un derecho real o en su caso de un derecho personal y estaremos
entonces ante el ius possidendi.
Elementos de la relacin posesoria: poder de hecho, sujetos y objeto.
La posesin implica un poder de hecho sobre la cosa respecto de la cual se ostenta la
posesin. Este seoro de hecho sobre la cosa constituye el elemento esencial de la
posesin. Junto a este elemento esencial hay que hacer referencia a otros elementos
como son el sujeto y el objeto. En cuanto al sujeto de la posesin la capacidad que se
8

exige a un sujeto para adquirir la posesin aparece recogida en el artculo 443 del CC.
Conforme a este artculo no es necesaria la capacidad de obrar plena para adquirir la
posesin, pero en cambio para ejercitar las facultades derivadas de la misma se
requiere capacidad de obrar plena y por tanto en el caso de los menores e
incapacitados sern sus representantes legales quienes deban ejercitar estas
facultades. Hay que destacar que las personas jurdicas tambin tienen capacidad para
poseer, tal y como establece el artculo 38 del CC. Si bien, cuando pretendan ejercitar
las facultades derivadas de la posesin debern de hacerlo a travs de sus rganos o
representantes.
En cuanto al objeto de la posesin, puede recaer sobre cosas o sobre derechos tal y
como se deduce del artculo 430 del CC. En cuanto a la posesin de los derechos, en
esto el CC ha seguido al Cdigo Civil francs que tambin contempla este tipo de
posesin que era lo que se conoca como cuasi posesin en el Derecho romano tardo,
esta posesin solo cabe respecto de los derechos susceptibles de posesin, entendida
esta posesin como posibilidad de disfrute del derecho.
Son susceptibles de posesin algunos derechos personales que sean de ejercicio
continuado y duradero. Por ejemplo: la hipoteca no es un derecho susceptible de
posesin, s lo es el usufructo o la habitacin.
En cuanto a la posesin de los derechos personales como el depsito, interesa destacar
que esta posesin de estos derechos personales nunca va a ser vlida para usucapir
estos derechos porque no cabe la usucapin de los derechos personales, tal y como se
puede ver a contrario sensu del artculo 1940 del CC.
La posesin de estos derechos s que va a servir en cambio para recabar la proteccin
interdictal del ordenamiento jurdico. En la prctica esta posesin de derechos se
traduce en un seoro sobre la cosa sobre la que recae el derecho que se est
poseyendo. Tambin hay que hacer mencin a la hiptesis de la coposesin que hace
referencia al supuesto al que sobre una misma cosa recaigan varias posesiones. Esta
coposesin puede entenderse de varias formas: por un lado es posible que sobre una
misma cosa recaigan varios tipos de posesin. Puede coexistir sobre la misma cosa una
posesin corporal y otra incorporal, una posesin mediata y otra inmediata, una en
concepto de dueo y otra en concepto distinto del de dueo. Tambin puede ser
entendida como que la posesin sobre una misma cosa corresponde a varias personas
simultneamente. Esta posibilidad solo cabe respecto a los supuestos de indivisin y en
estos casos lo que hay es una posesin compartida. Si se produjera conflicto entre
sujetos que pretenden ostentar un derecho a poseer de forma exclusiva frente a la
misma cosa, el CC ofrece criterios de solucin a este caso en el artculo 445 del CC.
Posesin civil y posesin natural.
Esta dualidad aparece recogida en el artculo 430 del CC que es el precepto que abre el
ttulo dedicado a la posesin. Esta distincin procede claramente del Derecho romano
si bien la diferencia entre ambos conceptos no est muy clara entre la doctrina. Para un
sector la posesin civil es la posesin que sirve para consumar la usucapin, por tanto
9

identificara posesin civil con posesin ab usucapionem. De tal forma que ser
poseedor civil aquel que posee comportndose o presentndose a los terceros como
propietario o como titular de un derecho real sobre la cosa.
En cambio la posesin natural englobara el resto de casos de posesin y nicamente
vendra protegida por las acciones o interdictos posesorios del juicio verbal por tanto
sera considerada posesin natural tanto la de aquel sujeto que posee en virtud de un
derecho que no puede adquirirse por usucapin, por ejemplo el arrendatario, tambin
seria posesin natural la posesin del mero detentador que no tiene ttulo alguno que
justifique su tenencia. Este sector doctrinal entiende que a pesar del tener literal del
artculo 430, el poseedor natural requiere tambin la concurrencia de cierto animus,
porque esta simple intencin de apropiarse de una cosa de forma estable es la que se
va a seguir para diferenciar la posesin natural de aquella posesin accidental o
meramente transitoria. Algn autor junto al binomio posesin civil y natural, sita un
tercer trmino de posesin civilsima. La posesin civilsima aparece regulada en el
artculo 440 del CC y se caracteriza porque a diferencia de las otras dos posesiones se
usa en una mera ficcin. La posesin civilsima es una posesin ficticia o presunta,
independiente del hecho material de poseedor, pero que permite que por ministerio
de la ley a pesar de no tenerse la posesin real de la cosa se entienda o se presuma
que esta se ha adquirido. El artculo 440 lo que contempla es que el heredero por el
mero hecho de aceptar la herencia se entiende que ha adquirido la posesin de los
bienes que forman parte de esa herencia sin que se le exija la aprehensin material de
esos bienes.
Posesin en concepto de dueo y posesin en concepto distinto de dueo.
El artculo 432 del CC es el que sirve de base para distinguir entre posesin en concepto
de dueo y posesin en concepto distinto de dueo. La primera hace referencia a
aquella posesin que ostenta aquel sujeto que crea o genera la apariencia de ser
propietario de la cosa sobre la que recae la posesin, llevando a cabo sobre ella actos
netamente dominicales, como puede ser el pago del impuesto sobre bienes inmuebles,
el pago de los gastos de la comunidad de propietarios, etc. Poseer en concepto de
dueo no tiene nada que ver con que el sujeto se crea o no el dueo. Tiene que ver
con una cuestin claramente objetiva como es el que se comporte de tal forma que a
los ojos de los dems pueda ser considerado como un verdadero propietario. El
suscitar en el resto de la sociedad la apariencia de que es dueo de la cosa debe
producirse en dos momentos del perodo temporal en el que se posee. Por un lado
debe existir esta apariencia en el momento de adquisicin de la posesin, pero por
otro lado esta apariencia debe subsistir en el momento de posterior disfrute de la
posesin. nicamente la posesin en concepto de dueo es la posesin vlida para
usucapir el derecho de propiedad sobre la cosa, tal y como se deduce de los artculos
447 y 1941 del CC. Por el contrario, la posesin en concepto distinto del de dueo, hace
referencia a aquellos sujetos que poseen una cosa sin ser sus propietarios y sin
pretender serlo porque reconocen que la propiedad pertenece a otra persona y por
10

tanto no se comportan externamente como si fueran propietarios. Los conceptos no

dominicales en los que se puede poseer una cosa pueden ser muy amplios. Se puede
poseer en concepto de titular de un derecho real limitado como puede ser el
usufructuario, el acreedor pignoraticio, etc. Pero tambin se puede poseer en concepto
de titular de algn derecho personal, como puede ser el arrendatario, el mandatario, el
depositario, etc. Hay autores que se preocupan por intentar ver si esta dualidad de
conceptos es la misma que la de posesin civil y natural.
Posesin mediata e inmediata.
Esta distincin procede del Derecho germnico y es cierto que un sector de la doctrina
espaola no la acepta (minoritario), en cambio la Jurisprudencia espaola y la doctrina
mayoritaria s que acepta esta distincin. La doctrina no se pone de acuerdo en
determinar cual es el precepto legal que sirve de anclaje a esta distincin. Para algunos
la base legal est en el artculo 431 del CC, pero para otros la base est en el artculo
432 del CC. Lo importante es sealar que con esta distincin a lo que se est haciendo
referencia es a que es posible que sobre una misma cosa concurran distintos tipos de
posesin, de tal forma que se produce una jerarquizacin de posesiones sobre una
misma cosa. Aquel que tiene el seoro directo sobre la cosa, o el que se ostenta la
posesin material de la cosa es el poseedor inmediato porque posee sin mediacin de
ningn otro sujeto. En cambio, ser poseedor mediato aquel que no posee
materialmente la cosa pero que ser el sujeto al que se le debe restituir la posesin
material porque es su propietario o porque es titular de otro derecho que conlleva a la
posesin. Ambos poseedores (mediato e inmediato) ostentan la proteccin interdictal,
ahora bien, si el conflicto se plantea entre poseedor mediato e inmediato, tendr a
priori preferencia para seguir poseyendo el poseedor inmediato. Solamente el
poseedor mediato ostentar una posesin apta para usucapir.

El servidor de la posesin.
La doctrina vuelve a sealar el artculo 431 como la base legal de la nocin de servidor
de la posesin. Con esta expresin se est haciendo referencia a los supuestos en los
que no se posee en nombre propio, sino en nombre de otro. Ms en concreto, dentro
de esta nocin se incluyen dos supuestos distintos. Por un lado se entiende que son
servidores de la posesin aquellos que ejercen el poder de hecho sobre la cosa en
tanto que son representantes de otras personas. En este sentido, los padres, los
tutores, los albaceas y los mandatarios ejercen el poder de hecho sobre los menores,
los tutelados, los herederos o los mandantes en representacin de sus representados.
En el segundo supuesto, hace referencia a aquel que posee una cosa simplemente
porque est unido por una relacin de servicio con aquel que tiene derecho a poseer la
cosa, y del cual recibe ciertas instrucciones. Por ejemplo el chfer de un coche oficial
que pertenece a la Xunta, o los guardeses de una finca. Lo que importa destacar es que
quienes ejercen la posesin en nombre de otros no son ms que instrumento de
11

ejercicio de la posesin ajena, y por tanto su posesin no va a seguir para consumar su

usucapin y en el caso de que ejerciten los interdictos posesorios, la posesin que
obtengan como resultado de este ejercicio, ser para aquel sujeto en cuyo nombre
estaban poseyendo.
Posesin justa e injusta. Posesin de buena y mala fe.
La posesin justa es aquella que es pblica y que se tiene conforme a Derecho, en
cambio la posesin injusta es aquella contraria a Derecho. Es decir, es aquella por la
que se posee sin tener ttulo o derecho para ello. Dentro de la posesin justa, puede
existir una posesin de buena fue o de mala fe. La distincin entre posesin mala o
buena fe es importante porque este criterio ser el que se tenga en cuenta para
determinar cmo han de restituirse los frutos una vez que finalice la posesin, tambin
es el criterio que se va a tener en cuenta para determinar que plazos son necesarios
para usucapir y tambin ser este el criterio que permita aplicar o no lo previsto en el
artculo 464 del CC.
La buena fe posesoria se contempla en el Cdigo Civil en dos preceptos. En primer
lugar en el artculo 433 del CC que contempla una perspectiva negativa de la buena fe.
Tambin se refiere a la posesin pero desde un punto de vista positivo el artculo 1950
del CC. Segn este artculo la buena fue de la que la persona de que el poseedor
recibi la cosa era dueo de ella y podr transmitir el dominio. Ambas nociones deben
utilizarse complementariamente para saber cuando estamos ante una posesin de
buena fe o de mala fe. Como definicin integradora podra definirse como que la buena
fe de un poseedor consiste en la ignorancia acerca de la falta de plena eficacia del acto
adquisitivo de la posesin o en la conviccin de haber adquirido regularmente la
posesin del derecho. En relacin a la buena fe el artculo 434 sienta una presuncin
iuris tantum de existencia de buena fe. Tradicionalmente se ha justificado esta
presuncin de buena fe sealando que la explicacin radica en que las personas son
honestas por naturaleza y por tanto hay una buena fe natural o innata en el ser
humano. Como esta justificacin es un poco ilusa, la doctrina ms realista entiende que
la verdadera justificacin de esta presuncin est en que en el momento de poseer si
existe mala fe o buena fe es mucho ms fcil destruir una presuncin de buena fe que
destruir una presuncin de mala fe, porque la buena fe se puede desacreditar
simplemente con alegar hechos que manifiestan que esa buena fe no existe. La
doctrina se plante tambin qu suceda en aquellos supuestos en los que la posesin
se adquiri de buena fe pero en un momento posterior esa posesin se convierte en
posesin de mala fe. Nuestro CC por clara influencia del Derecho Cannico entiende
que este cambio en el modo de poseer s tiene consecuencias y por ello cuando se
proceda a liquidar el estado posesorio la devolucin y abono de los frutos, gastos y
mejores ser diferente respecto al perodo en el que se posey de buena fe y respecto
al perodo en el que se empez a poseer de mala fe.
Posesin viciosa, no viciosa y posesin tolerada.

12

La posesin viciosa es aquella que se adquiere ilegalmente. Es decir, la que se adquiere

sin la voluntad o contra la voluntad del anterior poseedor. En definitiva, es la que se
adquiere mediante un despojo, ya sea violentamente o clandestinamente. En cambio,
la posesin no viciosa es la que se adquiere respetando los principios de paz y
seguridad que forman todo rgimen posesorio. La ley rechaza la adquisicin violenta
de la posesin en el artculo 441 del CC. La posesin viciosa que un tercero obtenga no
significa que el despojado pierda su derecho a poseer, ahora bien, se le permitir
acudir al interdicto de recobrar la posesin.
Conforme al artculo 444 del CC los actos ejecutados clandestinamente o con violencia
no afectan a la posesin, por tanto no destruyen el derecho de posesin del despojado.
Este artculo es poco compatible con lo previsto en el 460.4 del CC cuando seala como
una forma de perder la posesin, la posesin por otra persona aun en contra de la
voluntad del antiguo poseedor (incluso violentamente) si la nueva posesin hubiera
durado al menos un ao. Una vez que transcurre ese ao se considera que la posesin
adquirida violentamente se purifica se convierte en una posesin no viciosa. Otro
problema se plantea si tenemos en cuenta el artculo 1941 del CC que seala que para
usucapir se requiere una posesin en concepto de dueo, pblica, y no interrumpida y
pacfica, por tanto segn la literalidad de este precepto la posesin adquirida
violentamente, incluso despus de transcurrido el ao nunca ser vlida para usucapir.
Algunos autores al respecto entienden que la posesin adquirida violentamente s que
es apta para usucapir pero los plazos de la usucapin empezarn a correr una vez
transcurrido el ao desde que se adquiri violentamente la posesin. Distinta de la
posesin viciosa es la posesin tolerada a la que se refiere el artculo 444 del CC
cuando habla de los actos meramente tolerados. A este respecto hay que tener en
cuenta lo dispuesto en el artculo 1942 que seala que los actos meramente tolerados
en ningn caso van a dar pie a la consumacin de la usucapin. El problema de los
actos meramente tolerados radica en que es difcil distinguir estos actos de otros actos
similares como puede ser la situacin de precario, Como criterio para distinguir esto se
puede decir que los actos meramente tolerados son aquellos que realiza una persona
no en concepto de dueo, ni en concepto de titular de un derecho real o personal, sino
que lo realiza por la mera tolerancia o condescendencia del verdadero poseedor que
podr hacer cesar esa posesin tolerada en cualquier momento. Estos actos posesorios
tolerados no son aptos para usucapir y tampoco permiten a quien los ejercita recabar
la proteccin interdictal. Se trata de actos de carcter extrajurdico que se fundan en
relaciones de parentesco, amistad o buena vecindad. Distintos de los actos meramente
tolerados son las situaciones de precario, la expresin de precario procede del mbito
procesal en cuanto que la antigua y la nueva LEC en los artculos 250.1 y 250.2 habla de
la posibilidad de instar o de solicitar desahucio de una finca urbana cuando esa
persona tiene en precario esa finca. Se ha planteado si se trata de una figura
exclusivamente procesal o si por el contrario puede tener sus repercusiones civiles
equiparndose ellos supuestos de precario a los actos meramente tolerados que
13

acabamos de ver o configurndose el precario como un contrato atpico (no previsto en

el CC) que tendr por objeto la concesin del uso y disfrute de una cosa normalmente
inmueble de forma gratuita, y es un contrato al que el concedente podra poner fin en
cualquier momento sin necesidad de alegar causa alguna. Otros autores han llegado a
entender que el precario es una especialidad del contrato de comodato regulado en el
artculo 1750 del CC que permite un contrato de comodato en el que no se pacte la
duracin de ese contrato pero s se pacte el uso que debe darse a la cosa cedida. Es una
situacin de posesin distinta porque el concedente puede poner fin a esta situacin
en cualquier momento.
Leccin 3- Adquisicin, proteccin y extincin de la posesin
La adquisicin de la posesin: el artculo 438 del Cdigo civil.
Es este precepto el que de forma poco clara intenta enumerar cuales son las formas de
adquisicin de la posesin. A pesar de que este artculo parece hablar de tres formas
de adquisicin de la posesin, la doctrina suele reducir a dos las formas de adquirirla:
son la ocupacin y los actos o formalidades legales, ya que la doctrina entiende que el
hecho de quedar el objeto sometido a la accin de la voluntad, puede englobarse
dentro de la nocin de ocupacin.
Dentro de la adquisicin de la posesin por la ocupacin, hay que entender por un lado
que lo que implica esta ocupacin es la aprehensin de la cosa sobre la que recae la
posesin. Ahora bien, si lo que se pretende adquirir es la posesin de un derecho, esa
aprehensin del derecho hay que entenderla no como aprehensin material, sino en
poder ejercitar sobre la cosa sobre la que recae el derecho aquellas facultades propias
del derecho, es decir, si lo que se pretende adquirir es la posesin del derecho de
usufructo (por ejemplo) por ocupacin, esta va a tener lugar cuando el usufructuario
pueda ejercitar sobre la cosa usufructuada las facultades propias del usufructo. Cuando
la ocupacin consiste en la sujecin de las cosas o derechos a nuestra voluntad nos
estamos refiriendo a aquellos supuestos un tanto rebuscados en los que efectivamente
hay que entender que las cosas quedan bajo el mbito de nuestra voluntad. Por
ejemplo: una liebre queda bajo la sujecin de nuestra voluntad cuando es cazada por el
galgo que s que es de nuestra propiedad.
La segunda forma de adquisicin de la posesin por ocupacin es a travs de la
realizacin de los actos formales y legales. Bajo esta segunda forma de adquisicin de
la posesin hay que entender que se engloba la adquisicin de la posesin por
tradicin, por ministerio de la ley y por resolucin judicial.
La adquisicin de la posesin por tradicin implica la entrega de la cosa cuya posesin
se traspasa. Esta entrega puede ser tanto una entrega real como una entrega ficticia o
simblica. En este sentido, hay adquisicin de la posesin por tradicin cuando se
otorga escritura pblica o cuando se entregan las llaves donde est guardada la cosa
que se entrega. Por lo que se refiere a la adquisicin de la posesin por ministerio de la
ley, en estos casos lo que sucede es que es una disposicin legal la que inviste a una
14

determinada persona de la condicin de poseedor sin necesidad de que este sujeto

tome materialmente la cosa. Ejemplo: posesin civilsima prevista en el artculo 440 del
CC. En estos casos, es la ley la que inviste al heredero de la condicin de poseedor de
los bienes heredados desde el momento en que acepta la herencia y aunque no tome
posesin material de los bienes de la herencia.
En lo que se refiere a la adquisicin de la posesin por resolucin judicial. Tendr lugar
en aquellos supuestos en los que exista una resolucin que ponga fin a un
procedimiento judicial en la que se ordene la puesta a disposicin de una cosa en
manos de un sujeto. Esto sucede en las resoluciones que ponen fin a los juicios
verbales en los que se pretenda la recuperacin de la posesin de la cosa, tal y como
enuncia el artculo 250 de la LEC. Tambin hay que incluir aquellas sentencias judiciales
que ordenen poner los bienes de una herencia en manos de quien se cree y es
declarado heredero. Por ltimo, tambin servirn para adquirir la posesin aquellas
resoluciones judiciales que sean ttulos ejecutivos que exijan la entrega de la posesin
de una cosa. (Artculo 701 de la LEC).
La prdida de la posesin: el artculo 460 del Cdigo Civil.
Este precepto enumera algunas de las formas de prdida de la posesin. La doctrina
suele clasificar las formas de prdida de la posesin en dos grandes grupos. Por un
lado, estaran las formas voluntarias de prdida de la posesin y por otro lado estaran
las formas involuntarias de prdida de la posesin. Dentro de las frmulas voluntarias
de la prdida de la posesin hay que entender incluido el abandono de la cosa poseda.
El abandono de la cosa implica que el poseedor se desprende de la cosa
voluntariamente perdiendo el animus y el corpus. La segunda forma de prdida
voluntaria de la cosa hace referencia a la cesin a otra persona a ttulo oneroso o
gratuito de la cosa. Esto no implica ms que el traspaso posesorio de la cosa que debe
ir acompaado del correspondiente ttulo.
En cuanto a los modos de prdidas involuntarias, hay que entender incluida la
destruccin fsica o jurdica de la cosa poseda. En la destruccin fsica lo que sucede es
que la cosa desaparece. En cambio, en la destruccin jurdica la cosa pasa a convertirse
en res extracomercium. Los casos de extravo de la cosa, no deben considerarse como
supuestos de prdida involuntario de la cosa porque en estos casos, el artculo 461 del
Cdigo Civil sostiene que el extravo de una cosa mueble no supone la extincin de la
posesin siempre y cuando se halle bajo el poder del poseedor aunque este ignore
accidentalmente su paradero. Adems, no podemos olvidar que habr que entender
que una cosa se halle bajo el poder de una cosa mientras tanto no se haya constituido
sobre ella otra posesin.
En nmero 4 del artculo 460 enumera una forma de perder la posesin procedente
claramente del derecho germnico. De ah que esta cuarta forma resulte difcil de
engarzar con el resto de los preceptos que en el Cdigo Civil regulan la posesin. En
concreto, este nmero cuatro entiende que se pierde la posesin por la posesin de
otro an en contra de la voluntad del antiguo poseedor si la nueva posesin hubiese
15

durado ms de un ao. Este plazo del ao coincide perfectamente con el pazo anual
que para las acciones posesorias contemplan por un lado el artculo 1968.1 del CC y por
otro lado el artculo 439.1 de la LEC. Ahora bien, s es verdad que el 460.4 coincide con
estos dos preceptos, pero resulta difcil de hacer compatible con lo dispuesto en el
artculo 438 del CC que seala que la posesin se adquiere por ocupacin material de
la cosa. Tambin chirra con lo dispuesto en el artculo 445 del CC cuando seala que
no caben varias posesiones simultneas sobre una misma cosa fuera de los supuestos
de coposesin.
La doctrina, en concreto Garca Baldecasas seala que lo que sucede durante el ao
siguiente a la prdida de la posesin por uno de esos sujetos es que hay una situacin
interrogante. Situacin que quedar cerrada cuando transcurra ese ao al que hace
mencin el nmero cuatro del artculo 460. Durante ese ao, ser posible que se ejerza
la correspondiente accin posesoria de recuperacin de la posesin, y en tal caso
quedar como poseedor definitivo el que inicialmente perdi la posesin, pero por
otro lado es posible que transcurra ese ao sin que se ejercite la accin de
recuperacin de la posesin y en tal caso, el nuevo poseedor, adquiera una posesin
definitiva de la cosa. Hasta que ese ao transcurra el antiguo poseedor, contina
conservado la defensa interdictal de la posesin y durante ese ao el nuevo poseedor
tambin posee esa defensa interdictal pero slo frente a terceros.

Las presunciones posesorias. La interversin de la posesin.

En primer lugar hay que hacer referencia a la presuncin de buena fe. Tal y como
seala el artculo 434 del CC, se presume que el poseedor de una cosa es poseedor de
buena fe y que aquel que sostenga su mala fe deber probarla. Algunos autores al
entender que la posesin de buena fe implica siempre que se posee en virtud de un
ttulo sostienen que con esta presuncin del artculo 434 implcitamente se est
presumiendo tambin que todo poseedor tiene ttulo para poseer.
La segunda presuncin aparece recogida en el artculo 436 y se conoce como
presuncin de continuidad en el concepto posesorio. Conforme a esta presuncin, se
presume que quin adquiri la posesin de una cosa en virtud de un determinado
contrato en el momento actual, sigue poseyendo en el mismo concepto que le otorga
ese mismo contrato.
Puede suceder que a lo largo del periodo durante el cual se est poseyendo, tenga
lugar un cambio del concepto en el que se est poseyendo, es decir, es posible que se
produzca lo que se conoce como interversin del concepto posesorio. Por ejemplo: si
se est poseyendo una cosa en concepto de arrendataria, posteriormente se comporta
como propietaria y se manifiesta externamente como tal.
En aquellos casos en los que tenga lugar esta interversin se requiere un cambio de
actitud que se manifieste mediante actos inequvocos y en todo caso esta interversin
habr de ser probada por quien la alega.
16

Otra presuncin es la denominada presuncin de legitimidad del poseedor recogida en

el artculo 448 del CC. Conforme a ella, se presume que el poseedor en concepto de
dueo ha adquirido la posesin con justo ttulo, es decir, con un ttulo hbil para
adquirir la posesin y como consecuencia, se le dispensa de la exhibicin de dicho
ttulo.
Por ltimo, tenemos que hacer mencin a la presuncin de continuidad en la posesin
cuyas dos vertientes se recogen en los artculos 459 y 466 del Cdigo Civil. Por un lado,
esta presuncin implica que se presume que el poseedor actual que demuestre que
posey en un momento inicial ha posedo durante el periodo intermedio. Por otro lado
se manifiesta sealando que se presume que aquel que perdi indebidamente la
posesin pero la recupera conforme a derecho, ha posedo de forma ininterrumpida.
Esta presuncin de continuidad en la posesin tiene importancia en materia de
usucapin, en concreto, respecto del cmputo de los plazos necesarios para usucapir.
La proteccin posesoria y sus medios: la defensa interdictal de la posesin.
Ya hemos visto como uno de los efectos fundamentales de la posesin es la defensa
que el ordenamiento le dispensa. A esta defensa se refiere el artculo 446 del Cdigo
civil que seala que todo poseedor va a contar con los medios que el ordenamiento
jurdico pone a su alcance para proteger su posesin. Por tanto, todo poseedor cuenta
con esta proteccin: tanto el poseedor mediato como el inmediato, tanto el titular del
ius possidendi como el titular del ius possesionis. nicamente lo que hemos
denominado servidor de la posesin o el mero detentador carece de la proteccin
interdictal.
En primer lugar, forman parte de esta proteccin posesoria las denominadas acciones
de tutela sumaria. Con esta denominacin, se hace referencia a lo que antiguamente se
denominaba interdictos posesorios. Estos interdictos posesorios con origen en el
derecho romano eran de dos tipos segn la finalidad que persiguieran. As se contaba
con el interdicto de retener la posesin y con el interdicto de recobrar la posesin.
Estos interdictos eran acciones sumarias que protegan el mismo hecho de poseer y
que producan el efecto provisional de proteger al actual poseedor, no impidiendo que
posteriormente se pudiera acudir a un juicio plenario donde se dirimiera de forma
definitiva la controversia.
Actualmente ha desaparecido de la LEC la denominacin de interdicto posesorio pero
la finalidad que perseguan estos interdictos se sigue amparando en la LEC a travs del
cauce procesal del juicio verbal tal y como dispone el artculo 250.1 de la LEC.
El interdicto de retener la posesin puede ser utilizado por cualquier poseedor que
haya sido perturbado en su posesin por actos que manifiesten la intencin de
despojarle de la cosa o por actos que intenten ejercer sobre la cosa algn poder que
impidan al actual poseedor seguir poseyendo como lo vena haciendo hasta ahora.
Ejemplo: cuando se posee una finca y el titular de la finca de al lado tira basura en mi
finca. Se est perturbando la posesin de la finca.

17

Por su parte, el interdicto de recobrar la posesin procede cuando ese despojo de la

cosa se produce de forma efectiva. Por ejemplo: alguien est construyendo en su finca
y coge parte de la finca colindante.
La sentencia que pone fin al interdicto de retener la posesin va a contener una
condena a un no hacer, en el sentido de que va a impedir que el perturbador de la
posesin contine perturbando. Es verdad que tambin esta sentencia impondr al
condenado el deber de abstenerse en el futuro de la realizacin de este tipo de actos
perturbadores.
Por su parte, la sentencia que ponga fin al interdicto de recobrar la posesin condenar
a un hacer en el sentido de que obligar al condenado a que lleve a cabo lo que sea
pertinente para reponer al perjudicado en la posesin que tena antes de que fuera
despojado de ella.
No obstante, puede suceder que determinadas hiptesis no puedan ser con claridad
delimitadas en el sentido de que no sea fcil discernir si ante un determinado acto
perturbador de la posesin debe interponerse un interdicto u otro. Para evitar estas
dificultades, lo ms sensato es interponer ambos interdictos de forma alternativa o
subsidiaria.
Estos interdictos pueden ejercitarse contra cualquiera que perturbe nuestra posesin
incluido tambin contra aquel que posee el ius possidendis. Ahora bien, si quien
perjudica nuestra posesin es la administracin pblica no podremos acudir a estos
interdictos de la LEC, sino que habr que acudir al proceso especfico regulado en el
artculo 43 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas, que se substancia
en la jurisdiccin contencioso administrativa.
Cuando hablamos de acciones con carcter sumario, lo que queremos decir es que los
procesos judiciales en los que estas acciones se substancian tienen limitadas la prueba
y las alegaciones posibles. El que interpone el interdicto, o lo que es lo mismo, el actor,
deber probar nicamente el despojo de la posesin o la perturbacin. Por su parte, el
demandado solamente podr alegar en su defensa que el anterior poseedor ostentaba
una posesin viciosa o que su propia posesin ha durado un ao. Por tanto, estas
limitaciones existentes en el juicio provocan que la sentencia final no provoque efectos
de cosa juzgada material, es decir, esta sentencia que pone fin al interdicto decide
nicamente sobre el ius possessionis. Si se quiere aclarar quien posee el ius possidendi
habr de iniciarse un juicio plenario donde hay libertad de prueba y de alegaciones,
cuya sentencia final si produzca los efectos de cosa juzgada material.
Estos interdictos deben ejercitarse dentro del plazo del ao desde que se produjo la
perturbacin o el despojo, artculo 1968.1 del CC.
Tradicionalmente al hacer mencin a la proteccin posesoria se suele aludir junto a los
interdictos a la denominada accin Publiciana procedente del derecho romano, donde
se utilizaba como un medio ms para proteger la posesin. Sin embargo, en la doctrina
moderna los autores no se ponen de acuerdo en torno a su vigencia. Unos entienden

18

que ya no est vigente esta accin porque ha sido absorbida por la accin
Reivindicatoria, mientras que otros autores sostienen que si que est vigente.
La funcin legitimadora de la apariencia posesoria: la presuncin de ttulo y
equivalencia a ttulo. El artculo 464 del Cdigo Civil.
Como ya hemos visto, segn el artculo 448 del CC quien exteriormente se comporta
como dueo es tenido por dueo y se presume que adquiri el dominio sobre la cosa a
travs de un ttulo hbil para ello.
Esta funcin legitimadora de la posesin aparece reforzada en relacin a los bienes
muebles en el artculo 464 del CC. La redaccin de este precepto ha sido fruto de
influencias muy diversas, germnicas y romanas, lo que ha provocado que su
interpretacin sea compleja. As es difcil engarzar los distintos prrafos que conforman
el precepto y es igualmente difcil en ocasiones hacer compatible este artculo 464 con
otros preceptos que regulan la posesin en nuestro cdigo civil.
Podemos decir que se han dado dos interpretaciones del artculo 464:
Unas se denominan tesis germanistas
Otras se denominan tesis romanistas
Por lo que se refiere a la tesis germanista, entiende que lo que el artculo 464 consagra
es la irreivindicabilidad de los bienes muebles salvo los supuestos de extravo, robo o
hurto. De tal forma que este precepto consagra la adquisicin de la propiedad por
parte del poseedor de buena fe aunque esta sea una adquisicin a non domino. Segn
esta tesis, aquel que entrega voluntariamente a otro la posesin de un bien mueble,
pierde la posibilidad de recobrarla frente a un tercero de buena fe a quien el segundo
poseedor se la hubiera transmitido, de tal forma que segn esta tesis, la posesin
adquirida de buena fe equivale a ttulo, y el tercero entonces, adquirir la propiedad a
pesar de que no adquiri del verdadero propietario, salvo que hubiera habido extravo,
robo o hurto. Esta tesis germanista de interpretacin del artculo 464 es la que siguen
nuestros tribunales desde los aos 90.
Por su parte, los seguidores de la tesis romanista, entienden que este precepto no
puede contemplar un supuesto de adquisicin a non domino de bienes muebles
porque entonces no tendra sentido la usucapin ordinaria de bienes muebles prevista
en el artculo 1955 del CC. Para estos autores lo nico que contiene el artculo 464 es
una presuncin de ttulo vlido apto para usucapir el bien mueble. Por tanto, segn
esta tesis la nica forma de adquirir la propiedad de un bien mueble transmitido por
quien no era dueo es la usucapin.
Sin embargo, ambas tesis cuentan con obstculos para su plena admisin. De asumirse
las tesis germanistas, no tendra ningn sentido la usucapin de bienes muebles
contemplada en el artculo 1955.
Por otro lado, a la tesis romanista se le puede achacar que esa presuncin de justo
ttulo vlido para usucapir y que no necesita ser exhibido aparece ya contemplada en el
artculo 448 del CC.

19

REQUISITOS PARA QUE RESULTE DE APLICACIN 464 EN CLAVE GERMANISTA. (Dentro

del epgrafe).
En primer lugar, que el verdadero dueo haya perdido voluntariamente la posesin del
bien mueble. Por ejemplo, a travs de un prstamo o de un comodato. Este carcter
voluntario es muy importante porque precisamente, debido a que fue este verdadero
dueo quin cre voluntariamente la apariencia de que otra persona era la duea de la
cosa ser l el deber sufrir las consecuencias de la creacin de esa apariencia.
En segundo lugar, que el tercero adquiera la posesin en concepto de dueo a travs
de un negocio jurdico transmisivo de la propiedad intervivos y onerosos. Es decir,
quedan fuera del mbito de aplicacin del artculo 464 aquellos supuestos en los que el
tercero adquiere la posesin a ttulo gratuito, por ejemplo, mediante una donacin, y
tambin aquellos casos en los que el tercero adquiere la posesin mortis causa. Por
ejemplo, por herencia.
En tercer lugar, debe existir un ttulo hbil para transmitir la propiedad, es decir, el
tercero que pretenda adquirir la propiedad a non domino debe haber adquirido la
posesin a travs de un negocio jurdico que por s mismo sea suficiente para transmitir
la propiedad. Por ejemplo, a travs de una compra venta, permuta o cesin en pago.
En cuarto lugar, debe existir en el tercero que adquiere la posesin buena fe, lo que se
traduce en que este tercero debe creer que aqul que le est transmitiendo la posesin
de la cosa es el verdadero propietario de la misma y tiene poder para transmitirla.
Si concurren todos estos requisitos, el efecto fundamental es que el tercero adquiere la
propiedad sobre la cosa mueble y de forma simultnea el verdadero dueo pierde esa
propiedad de tal forma que solo puede dirigirse a travs de acciones civiles y penales
contra el mediador posesorio que dispuso de un bien que no le perteneca.
EJEMPLO: intervienen tres sujetos:
Margarita: verdadera propietaria
Flix: mediador posesorio
Profesora Presas: tercero.
CASO: Margarita es propietaria de un bien mueble. Va con ese cuadro al SEU y le dice a
Flix que como la cafetera es fea puede dejar el cuadro encima de la mquina de caf
para que la gente vea lo que es un buen cuadro. La profesora Presas, que es experta en
arte se interesa en el cuadro y le dice a Flix que se lo venda y l acepta. En este caso,
Profesora Presas adquiere el bien mueble de buena fe a travs de un negocio jurdico
que sirve para adquirir la propiedad que es la compra- venta, que es oneroso e
intervivos. En estos supuestos si se aplica el 464 segn la tesis germanistas, Margarita
cuando vaya a recuperar el cuadro ir a hablar con la profesora Presas a decirle que se
lo vendi una persona que no era propietario. En estos casos se consumar una
posesin a non domino. Se le pedir una responsabilidad civil a Flix por vender algo
que no le corresponda.
Si se interpreta en clave romanista habr que esperar 3 aos para que tenga lugar la
adquisicin.
20

Esta adquisicin a non domino que se da en el artculo 464 no tiene lugar en diversos
supuestos, porque faltan alguno de los requisitos necesarios. En primer lugar no habr
adquisicin a non domino cuando la cosa mueble o el bien mueble, hubiera salido del
poder del propietario contra su voluntad. Por lo tanto no habr adquisicin a non
domino en los supuestos de robo, hurto o extravo. En estos casos (de robo, hurto o
extravo) el verdadero propietario, podr dirigirse contra cualquiera que est
poseyendo la cosa ejercitando la accin reivindicatoria. Accin reivindicatoria que
segn el artculo 1962 tiene un plazo de prescripcin de seis aos. Ello no impide que
el actual poseedor de la cosa pueda adquirir la propiedad sobre ella a travs de su
posesin continuada durante tres aos tal y como dispone el artculo 1955.1. El
segundo supuesto donde tampoco tiene lugar una adquisicin a non domino es
aquellos casos en los que el tercero adquiere la posesin con mala fe, es decir,
adquiere a sabiendas de que el mediador posesorio no es el verdadero propietario de
la cosa. Ahora bien, incluso este poseedor de mala fe podr adquirir la propiedad de la
cosa a travs de la usucapin extraordinaria contemplada en el artculo 1955.2.
El artculo 464 termina con una remisin a los artculos 85 y 86 del Cdigo de
Comercio. En realidad con esta remisin lo que el precepto seala, es que la
adquisicin de bienes muebles en establecimientos mercantiles da lugar
automticamente a la adquisicin de la propiedad sobre esos bienes, de tal forma que
en estos casos el verdadero dueo nicamente podr dirigirse tambin contra el
mediador posesorio. Cuando lo que est en juego es un bien inmueble tambin es
posible que pueda consumarse una adquisicin a non domino, pero en este caso es el
artculo 34 de la Ley Hipotecaria el que contempla qu requisitos deben concurrir para
que tenga lugar la adquisicin a non domino del bien inmueble.
Liquidacin del estado posesorio: frutos, gastos y responsabilidad por deterioro y
prdida.
Con la denominacin de liquidacin del estado posesorio se hace referencia a una serie
de normas recogidas en los artculos 451 a 458 del CC, en las que se determina a quin
corresponden los frutos de las cosas posedas, quin debe hacerse cargo de los gastos y
mejoras realizados en ellas cuando tiene lugar la finalizacin de una situacin posesoria
y el comienzo de una nueva situacin posesoria.
Estos artculos generalmente tienen como punto de partida o como hiptesis estndar
las hiptesis en las que un sujeto interpone la accin reivindicatoria contra el actual
poseedor y vence en esa demanda, con lo que el actual poseedor debe entregar la
posesin del bien al propietario victorioso. Ahora bien, eso no significa que estos
artculos o preceptos no puedan aplicarse a otras situaciones en las que tenga lugar un
traspaso posesorio. Por tanto, se puede decir que esta normativa va a actuar como
rgimen general para todos aquellos traspasos posesorios que no tengan prevista una
normativa especfica en el CC. Por ejemplo: cuando el usufructuario debe devolver el
bien al nudo propietario porque finaliza el usufructo, la liquidacin del estado
posesorio en estos casos se va a regir por lo dispuesto en los artculos 481 y siguientes.
21

En materia de arrendamiento, cuando el arrendatario devuelve la posesin de la cosa

al propietario, la liquidacin del estado posesorio se va a regular por lo previsto en los
artculos 1561 y siguientes del CC. Cuando lo previsto en estos preceptos especficos
sean insuficientes se acude como rgimen supletorio al rgimen general.
Todo lo relativo a la liquidacin del estado posesorio tiene como eje central la nocin
de buena fe. Depender de si el anterior poseedor lo fue de buena o mala fe, para
sealar qu rgimen van a seguir los frutos, las mejoras y los gastos. En cuanto a la
finalidad de todos estos preceptos se puede decir que es lograr un equilibrio
patrimonial entre el antiguo poseedor y el nuevo poseedor, que evite un
enriquecimiento injusto. En lo relativo a la adquisicin de los frutos la regla general
segn el artculo 451 es que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos
mientras no sea interrumpida la posesin. Por tanto, este poseedor de buena fe hace
suyos los frutos naturales e industriales desde que se perciben mientras que los frutos
civiles sern percibidos en proporcin a los das que estuvo poseyendo la cosa. Si en el
momento de cesar la posesin o de cesar la buena fe hubiera frutos pendientes, el
artculo 452 otorga al poseedor vencido la posibilidad de percibir la parte del producto
lquido de la cosecha en proporcin al tiempo que ha estado poseyendo. Y adems
tendr derecho a que se le reembolsen por el nuevo poseedor los gastos de cultivo.
Ahora bien, el CC permite que si el nuevo poseedor lo estima ms conveniente no
tenga lugar esta indemnizacin sino que simplemente se permita al anterior poseedor
que siga cultivando hasta que tenga lugar la recoleccin de los frutos sin que en este
caso tenga derecho a reembolso de gasto alguno. Si el poseedor vencido (antiguo
poseedor) rechaza esta ltima opcin no tendr derecho a indemnizacin alguna.
En cuanto al poseedor de mala fe no tiene derecho a los frutos pendientes en ningn
caso y deber devolver al nuevo poseedor los frutos que ya hubiera percibido. Esta
restitucin deber hacerse en especies pero si no fuera posible se transformar en una
indemnizacin. Tambin el poseedor de mala fe deber restituir aquellos frutos no
percibidos pero que hubiera podido percibir. El poseedor de buena fe tambin tendr
derecho a que se le reembolsen los gastos y ciertas mejoras que realiz en la cosa
poseda. Empezando por los gastos previamente hay que sealar que hay tres tipos de
gastos. Por un lado los gastos necesarios: son aquellos cuyo desembolso es
imprescindible para la conservacin de la cosa. Dentro de este tipo de gastos se
incluyen aquellos generados por las reparaciones de la cosa, gastos de produccin,
contribuciones, etc. En segundo lugar estn los gastos tiles: son aquellos que sirven
para incrementar el valor de la cosa o para incrementar la productividad de la cosa y
por ltimo son los gastos suntuarios o de mero lujo: son aquellos que buscan
nicamente embellecer la cosa o decorar la cosa sin aumentar su productividad.
Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor sea de buena o de mala fe para evitar
as un enriquecimiento sin causa. En cuanto a los gastos tiles solamente el poseedor
de buena fe tiene derecho a que le sean abonados. Y en cuanto a los gastos suntuarios,
no se abonan ni al poseedor de buena fe ni al de mala fe; ahora bien, el poseedor de
22

buena fe puede retirar esos gastos o mejoras que realiz en la cosa siempre y cuando la
cosa no sufra deterioro con su retirada y siempre y cuando el nuevo poseedor no
prefiera abonar los gastos de esa mejor suntuaria. Este derecho a poder retirar las
mejoras realizadas en la cosa recibe el nombre de Ius Tollendi.
El poseedor de buena fe tiene a su favor un derecho de retencin de la cosa hasta que
no le sean abonados por el nuevo poseedor los importes procedentes de los gastos
tiles y de los gastos necesarios. Otro captulo al que hay que hace referencia es al de
las mejoras que son fruto de la propia naturaleza o del paso del tiempo.
Estas mejoras de la cosa van a quedar, segn el artculo 456, a favor del nuevo
poseedor porque al fin y al cabo el antiguo poseedor no realiz ningn gasto para que
estas mejoras tuvieran lugar. Por ltimo, dentro de la liquidacin del estado posesorio
hay que hacer mencin a qu ocurre en aquellos casos en los que la cosa antes de
pegarse al nuevo poseedor se pierde, se destruye o sufre un perjuicio. Tal y como se
deduce del artculo 457 del CC, si el antiguo poseedor era un poseedor de buena fe y
pierde la cosa o estando bajo su custodia sufre un perjuicio, el nuevo poseedor no le
podr exigir responsabilidades porque se supone que si era un poseedor de buena fe
actu con toda la diligencia posible o exigible para evitar la prdida de la cosa o su
perjuicio. Ahora bien, si el antiguo poseedor era un poseedor de mala fe, va a
responder este tanto de la prdida como de los daos ocasionados, incluso cuando
estos se deban a casos fortuitos. Si los daos se deben a fuerza mayor, el poseedor de
mala fe va a responder si de forma maliciosa retras la entrega de la cosa al nuevo
poseedor.

23

ADQUISICIN Y PRDIDA DE LOS DERECHOS REALES

Leccin 4- El art. 609 Cdigo Civil
Constitucin y adquisicin de los derechos reales. El artculo 609 del Cdigo civil.
Conceptualmente los trminos adquisicin y constitucin vienen referidos a hiptesis
distintas. La constitucin equivale al nacimiento de un derecho real a la vida jurdica
(nace ex novo el derecho real). En cambio, la adquisicin supone la atribucin de la
titularidad de un derecho real a un sujeto concreto. Ahora bien, como los derechos
subjetivos no nacen sin dueo cualquier causa de constitucin de un derecho real lo es
a su vez de adquisicin del derecho real. Pero no cualquier causa de adquisicin de un
derecho real es causa de constitucin. Son muchas las clasificaciones que se pueden
hacer de los modos de adquirir los derechos reales pero la ms habitual o la ms
utilizada es aquella que distingue entre los modos originarios de adquisicin y modos
derivativos.
Los modos originarios son aquellos en los que la titularidad del derecho se adquiere de
forma independiente de cualquier otra titularidad anterior. Por tanto se puede decir
que el derecho surge ex novo. En cambio, los modos derivativos se caracterizan porque
la titularidad del derecho se adquiere fundndose en una titularidad anterior, por tanto
hay un traspaso de titularidades.
Ambos modos de adquisicin aparecen recogidos en el artculo 609 del CC puesto que,
la ocupacin y la prescripcin adquisitiva son modos originarios y la donacin, la
sucesin mortis causa, y la tradicin son modos derivativos.
Un comn denominador a los modos derivativos de adquisicin es que resulta
imprescindible que el antiguo titular del derecho o lo que es lo mismo, el transmitente,
sea dueo de ese derecho o titular de ese derecho, porque nadie puede transmitir a
otros derechos que no tiene.
Ahora bien, hay supuestos en los que resulta difcil comprobar que un determinado
propietario es titular de un derecho que pretende transmitir. En estos casos el
ordenamiento debe decidir qu sucede cuando a pesar de esta circunstancia se
produce la transmisin del derecho real. Son varias las respuestas que da el
ordenamiento segn los casos. Hay veces que se permite la rescisin del negocio
trasmisivo, otras veces es nulo y otras veces es posible que el ordenamiento considere
que ese negocio es apto para trasmitir la titularidad del derecho real del que se trate y
en tal caso tendr lugar una genuina adquisicin a non domino.
Artculo 609 del CC: en teora este artculo del CC recoge y enumera todos los modos
de adquisicin y constitucin de los derechos reales. Sin embargo este precepto no se
ha librado de las crticas de la doctrina. En primer lugar se ha criticado su ubicacin
sistemtica en el Libro III del CC, porque en el libro IV del CC se regulan tambin
algunos modos de adquisicin de los derechos reales como es la usucapin. Tambin se
critica de este artculo que no menciona otros modos de adquisicin de los derechos
reales sobre la propiedad y tambin se critica que la donacin aparezca enunciada de
24

forma separada del resto de los contratos. Adems tambin ha recibido buenas crticas
este artculo 609. Tambin ha recibido una valoracin positiva, por ejemplo se
agradece que por fin se aclare que la ocupacin solo sirve como modo de adquirir la
propiedad pero no otros derechos reales. Tambin se agradece que se especifique que
la usucapin sirve no solo para adquirir la propiedad sino tambin para adquirir otros
derechos reales siempre que sean susceptibles de posesin. En cuanto a la sucesin
mortis causa, testada e intestada, como modo de adquirir la propiedad y los derechos
reales es un modo de transmisin especfico que tiene lugar cuando fallece una
persona y que sirve para transmitir no solo derechos reales sino tambin obligaciones.
En cuanto a la ley como forma de adquisicin de la propiedad de los derechos reales,
su papel como creadora y transmisora de derechos reales es bastante limitado. Por
ejemplo, desempea este papel en el usufructo legal del cnyuge viudo.
Por su parte la donacin como modo de atribucin de la propiedad de derechos reales,
se ha criticado que se mencione de forma separada al resto de los contratos. Algn
autor justifica este proceder del legislador sealando que no es ms que una imitacin
del Cdigo Civil francs donde la donacin no es un contrato sino un acto jurdico. La
doctrina mayoritaria espaola entiende que la donacin realmente es un contrato si
bien es un contrato que por s solo sirve para trasmitir la propiedad y por tanto no
requiere de la consiguiente tradicin de la cosa. En cambio, alguno sostiene que la
donacin es un contrato obligacional y que para que trasmita la propiedad de la cosa
debe ir seguido de la consiguiente tradicin de la cosa.
El sistema de adquisicin derivativa inter vivos.
El artculo 609 inserta en nuestro ordenamiento jurdico la teora del ttulo y del modo
cuando seala que la propiedad y los dems derechos reales se adquieren y trasmiten
por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. Con esto el CC espaol se
aparta de otros ordenamientos jurdicos en los que para adquirir la propiedad y otros
derechos reales basta simplemente un contrato o aquellos otros pases en los que es
necesaria la entrega material de la cosa sin que sea necesario de que vaya precedida de
un contrato.
A pesar de que el artculo 609 parece referir la teora del ttulo y el modo a la
propiedad y a todos los derechos reales hay que decir que hay determinados derechos
reales que para su trasmisin o constitucin no requieren del ttulo y del modo. Por
ejemplo as sucede con la hipoteca y con las servidumbres negativas. En nuestro pas la
celebracin de un contrato no sirve por s sola para trasmitir o constituir un derecho
real, sino que segn esta teora del ttulo y el modo ese contrato debe de ir
acompaado de la entrega o tradicin con intencin de trasmitir y a otro sujeto que
tiene intencin de recibir. Son por tanto dos los elementos que deben concurrir para
que se cumpla la teora del ttulo y el modo que da lugar a la trasmisin de la
propiedad u otros derechos reales. El primer elemento es la entrega (lo que se conoce
como corpus) y el segundo elemento es la intencin o acuerdo para trasmitir la
propiedad de la cosa o el derecho real de que se trate (animus). La yuxtaposicin de
25

ambos elementos da lugar a un complejo proceso de adquisicin del derecho. El

acuerdo antecedente al que se denomina ttulo y el traspaso posesorio al que se le
denomina modo o causa prxima cuya conjuncin determina la trasmisin del derecho
real. Por lo tanto, podemos definir el ttulo como el negocio por el que se establece la
voluntad de enajenacin y adquisicin por otro sujeto del derecho real. Y el modo, es el
acto consistente en la entrega de la cosa sobre la que recae el derecho que consuma
efectivamente la enajenacin y la consiguiente adquisicin del derecho por el sujeto.
La tradicin: concepto, clases y efectos.
La traditio por s sola no puede dar lugar a la transmisin de la propiedad en nuestro
pas, sino que requiere lo que se conoce como iusta causa traditionis, que se viene
identificando con la existencia de un negocio jurdico obligatorio en cuya ejecucin se
lleva a cabo el traspaso posesorio. Se identifica tambin con el ttulo, con ese acuerdo
de voluntades. Por lo tanto, solamente si la tradicin es consecuencia de la existencia
de un acuerdo con efectos transmisivos la tradicin consumar el fenmeno
translaticio. En definitiva, la eficacia de la tradicin est subordinada a la eficacia del
negocio jurdico obligatorio, de tal forma que si este es nulo o ineficaz la tradicin no va
a implicar la transmisin de la propiedad o del derecho real del que se trata. Sin
embargo, hay determinados supuestos en los que a pesar de que el negocio jurdico
anterior sea anulable, la tradicin s que tiene efectos traslaticios.
La figura de la tradicin aparece regulada en nuestro CC en sede de contratos de
compraventa en los artculos 1445-1460. Ahora bien, que se regule en sede de
contratos compraventa no significa que las formas de tradicin aqu reguladas sean
aplicables nicamente en el mbito del contrato de compraventa, porque se trata de
formas extrapolables a otros posibles contratos. Podemos decir que la traditio consiste
en la entrega de la cosa sobre la cual est constituido el derecho real. En definitiva,
supone la transmisin de la posesin inmediata de la cosa. Con esta definicin nos
estamos refiriendo nicamente a un tipo de tradicin como puede ser la tradicin
manual. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico reconoce otros tipos de tradicin
en los que no hay un traspaso posesorio de la cosa sino que lo que hay son una serie de
actos que equivalen a la entrega cumpliendo una finalidad traslaticia. Es habitual
distinguir diversos tipos de tradicin. Por un lado tenemos la tradicin real que es
aquella que implica la entrega material o fsica de la cosa, y por otro lado, tenemos la
tradicin ficticia, categora que incluye todas aquellas formas de tradicin donde se
realizan diversos actos que el ordenamiento jurdico hace equivaler a la entrega
material otorgndoles los mismos efectos traslaticios. A su vez, dentro de la tradicin
ficticia se pueden distinguir varios subtipos. En primer lugar la llamada simblica: bajo
esta denominacin se incluyen aquellos supuestos en los que lo que se entrega es
algn objeto que representa o simboliza la cosa sobre la que recae el derecho real que
se va a transmitir. Por ejemplo los ttulos de pertenencia de la cosa cuando se
entregan, o la llave del almacn donde se encuentra la cosa.

26

Otro tipo de tradicin es la instrumental, regulada en el 1462 del CC. En estos casos lo
que sucede es que el negocio jurdico obligatorio que debe preceder a la tradicin se
documenta en escritura pblica de tal forma que si de esta escritura no se deduce lo
contrario habr que entender que con su otorgamiento ha tenido lugar tambin la
tradicin del objeto.
Tambin es posible en relacin a los bienes muebles que el simple acuerdo de
voluntades de las partes acordando que ese pacto tiene valor traditorio puede servir
para transmitir la propiedad (artculo 1463 del CC). Al hilo de la tradicin la doctrina se
ha planteado si es posible que respecto de los bienes inmuebles la inscripcin en el
registro de la propiedad de los ttulos sustituya a la tradicin como forma de consumar
la transmisin del derecho real. Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que esta
discusin es intil y poco prctica desde el momento en que nuestro Registro de la
Propiedad est vigente el principio de titulacin pblico (artculo 3 de la Ley
Hipotecaria) que exige que cualquier ttulo que pretenda ser inscrito en el registro de la
propiedad debe venir documentado en escritura pblica. Luego, si los ttulos que
acceden al registro son escrituras pblicas, necesariamente habr tenido lugar la
tradicin instrumental.
La prdida de los derechos reales.
Los derechos reales se extinguen cuando dejan de existir como tales. Si lo que sucede
es que esos derechos reales dejan de pertenecer a un sujeto particular y pasan a
pertenecer a otro lo que hay es una prdida del derecho real. La propiedad nicamente
se extingue por destruccin total de la cosa sobre la que recae o si recae sobre un bien
mueble, la propiedad se extingue si se abandona o renuncia a la cosa mueble (esa cosa
mueble se convierte en Res Nullius). En cuanto a los supuestos de prdida del derecho
de propiedad puede existir una prdida voluntaria de la propiedad cuando la cosa se
transmite a otra persona y tambin puede haber prdida involuntaria de la propiedad.
Respecto al resto de derechos reales estos se extinguen bsicamente en primer lugar
por consolidacin, es decir, cuando en una misma persona se rene la titularidad del
dominio y la titularidad del derecho real. En segundo lugar tambin se extinguen por la
prescripcin adquisitiva de las acciones reales que protegen esos derechos reales.
Tambin se pueden extinguir por su renuncia o abandono. Cuarto por destruccin de la
cosa sobre la que recaen. Quinto por la renuncia o abandono del derecho real.
En cuanto a los supuestos de prdida de los otros derechos reales distintos de la
propiedad solamente cabe hablar de la prdida voluntaria que tiene lugar cuando el
derecho real es transmitido a otro sujeto.

Leccin 5- La usucapin
La usucapin: concepto y clases.-

27

La usucapin aparece numerada en el artculo 609 como una forma de adquirir la

propiedad y otros derechos reales. Tradicionalmente este modo suele encuadrarse
entre los modos originarios de adquisicin por cuanto el usucapiente no recibe el
derecho real de nadie sino que lo adquiere ex novo por su posesin durante un tiempo
determinado. Es necesario hacer referencia a la existencia de dos clases de
prescripcin. Por un lado la prescripcin adquisitiva o usucapin, que es aquella apta
para la adquisicin de derechos reales y por otro lado, la prescripcin extintiva que es
aquella que provoca la prdida de los derechos reales. A ambos tipos de prescripcin
se refiere el artculo 1930 de forma unitaria. Elemento comn a ambos tipos es el
tiempo, pero ms all de este elemento comn son ms las diferencias que separan
ambos modelos.
Podemos definir la usucapin como el modo de adquirir la propiedad y los derechos
reales susceptibles de posesin consistente en la posesin continuada de la cosa
durante un perodo de tiempo legalmente fijado. Se pueden sealar distintos tipos de
prescripcin adquisitiva o usucapin atendiendo a distintos criterios. Un primer criterio
clasificatorio atiende al objeto de la usucapin y se puede distinguir entre usucapin
mobiliaria (si recae sobre un bien mueble), y usucapin inmobiliaria (si recae sobre un
bien inmueble). La clasificacin ms tradicional es la que distingue entre usucapin
ordinaria y usucapin extraordinaria. La usucapin ordinaria es aquella que para que se
consume requiere adems de la posesin durante un determinado perodo de tiempo,
justo ttulo y buena fe. En cambio, la usucapin extraordinaria permite adquirir la
propiedad u otro derecho real simplemente por la posesin durante un tiempo
determinado.
En cuanto al modo de funcionamiento de la usucapin es necesario sealar que esta
figura o la institucin, opera ope exceptionis (es decir, no opera automticamente). De
tal forma que aquel poseedor que pretenda servirse de la usucapin deber alegarla y
hacerla valer en juicio o en su caso extrajudicialmente. En todo caso, una vez que se
aprecia que concurren los requisitos de la usucapin, sus efectos se van a producir con
carcter retroactivo. Es decir, se va a considerar que el usucapiente ha sido propietario
o titular del derecho real correspondiente desde el momento en que empez a poseer
la cosa.
El artculo 1935 del CC permite renunciar a la usucapin ganada, esto es, una vez que el
derecho del poseedor se encuentra en su patrimonio este puede renunciar a l de
forma expresa o tcita, ahora bien, la renuncia a la usucapin ganada no implica que
deba abandonar la posesin de la cosa, porque puede seguir poseyndola como simple
poseedor.
Presupuestos de la usucapin: sujetos y objeto.El fenmeno de la usucapin afecta a dos sujetos, a aquel que adquiere el derecho que
se denomina usucapiente y aquel que en contrapartida padece la prdida del derecho
usucapido, que es el sujeto pasivo de la usucapin. Todas las personas con capacidad
para poseer pueden usucapir, ahora bien, en el supuesto de la usucapin ordinaria,
28

como se requiere justo ttulo se va a exigir la intervencin de un representante legal,

porque solo este posee capacidad negocial suficiente para celebrar y concluir un justo
ttulo.
En lo que se refiere a los sujetos, hay que hace referencia a la posibilidad de que un
grupo de poseedores puedan adquirir la propiedad de una cosa cuando nicamente
uno de los poseedores realiza los actos constitutivos de la usucapin. El artculo 1933
del CC entiende que es posible que este comunero consume la usucapin en beneficio
de toda la comunidad. De tal forma que si un tercero ajeno a la comunidad, se dirige
contra uno de los comuneros que no consum la usucapin, este podr hacer frente al
tercero alegando que la usucapin ganada por el otro comunero beneficia a toda la
comunidad. En cuanto al sujeto pasivo de la usucapin es posible usucapir incluso
contra menores o incapacitados.
En cuanto al objeto, al mismo se refiere el artculo 1936 del CC, si bien define el objeto
de forma incompleta. Se pueden usucapir cosas que estn dentro del comercio, por lo
cual se excluyen los bienes de dominio pblico, los bienes muebles de inters cultural y
aquellos que estn integrados en el patrimonio nacional. Y adems, dentro del
comercio tienen que ser cosas posebles. Junto a las cosas tambin son susceptibles de
usucapin los derechos reales, ahora bien, no todos los derechos reales son
susceptibles de posesin, y por tanto no todos son usucapibles. Por ejemplo no se
puede usucapir las hipotecas ni las servidumbres negativas, ni los derechos de
adquisicin preferente. El CC expresamente reconoce que s es susceptible de
usucapin el derecho de usufructo (artculo 468 CC), y las servidumbres aparentes y
continuas (artculo 539 CC).
Los autores han dudado sobre si es posible usucapir la nuda propiedad, al respecto el
TS se ha pronunciado negando esta posibilidad en cuanto que la nuda propiedad se
caracteriza precisamente porque la posesin pasa a una tercera persona, luego si el
nudo propietario no tiene la posesin de la cosa, difcilmente podr usucapirla.
Requisitos comunes de la usucapin ordinaria y extraordinaria. Posesin hbil para
usucapir. El tiempo: plazos y reglas de cmputo.
Posesin hbil para usucapir. El artculo 1941 del CC es el encargado de sealar como
ha de ser esa posesin para que la usucapin tenga lugar. La posesin debe ser en
concepto de dueo, pblica, pacfica y no interrumpida. Ante estos requisitos de la
posesin de este artculo, la doctrina se plantea si los mismos deben concurrir tanto en
la posesin que exige la usucapin ordinaria como en la posesin que exige la
usucapin extraordinaria. La doctrina mayoritaria entiende que estos requisitos de la
posesin deben concurrir en todos los tipos de usucapin, y ello porque as se deduce
de la lectura del artculo 1941 que no distingue entre tipos de usucapin y porque as
se deduce tambin del artculo 447 del CC que tampoco distingue entre tipos de
usucapin.
Primer requisito: posesin en concepto de dueo. Para comprobar si se cumple o no
este requisito habr que atender tanto al ttulo o causa determinante de la posesin
29

como al posterior modo de ejercicio de la posesin. Ha sido la Jurisprudencia la que a

lo largo de varias sentencias ha ido sealando quin ostenta o no esta posesin en
concepto de dueo. Por ejemplo, no son poseedores en concepto de dueo ni el
representante, ni el mandatario, ni el usufructuario, ni el arrendatario, ni el aparcero.
Segundo requisito: posesin pblica. Ha de exteriorizarse la tenencia de la cosa y el
concepto en que se posee durante todo el tiempo requerido para que tenga lugar la
usucapin. La justificacin de que la posesin sea pblica se encuentra en que con ello
se quiere dar al perjudicado por la usucapin la posibilidad de que conozca que alguien
est poseyendo una cosa que le pertenece y acte en consecuencia.
Tercer requisito: posesin pacfica. Por tanto, tanto el inicio de la posesin como su
continuacin han de estar presididos por la falta de violencia. Sin embargo, es posible
que la posesin que inicialmente se adquiere de forma violenta (artculo 441),
posteriormente se subsane y pueda tener lugar la usucapin. Esta transformacin de la
posesin violenta en posesin pacfica tiene lugar por el transcurso de un ao sealado
en el artculo 460.4 del CC. Ser una vez cumplido ese ao cuando comiencen a contar
los plazos de la usucapin.
Cuarto requisito: posesin ininterrumpida. Todas las caractersticas de la posesin que
han sido sealadas anteriormente, deben concurrir de forma continuada durante todo
el tiempo necesario para que tenga lugar la usucapin. Adems, el propio hecho de
poseer tiene que ser tambin continuado. No est de ms recordar que el CC sienta
una presuncin de continuidad en la posesin en los artculos 1960.2 y 466 del CC.
Durante todo el tiempo que dura la usucapin de la cosa que se pretende usucapir
pueden tener lugar hechos o circunstancias que interrumpan esa posesin, impidiendo
con ello que la usucapin que iba a tener lugar se consuma. La interrupcin de la
usucapin consiste en un hecho o en un acto jurdico que impide y pone fin a un
fenmeno de usucapin ya iniciado. Las causas de interrupcin de la usucapin suelen
clasificarse en causas civiles y causas naturales partiendo de lo dispuesto en el artculo
1943 del CC.
Las causas naturales de interrupcin son por ejemplo la cesacin en la posesin por un
plazo mayor a un ao (artculo 1944). Esto puede tener lugar bien por un abandono
voluntario de la posesin de la cosa o bien por la prdida de idoneidad del objeto para
ser posedo o cuando un tercero desposee al usucapiente de la cosa y la posee durante
ms de un ao (artculo 460.4 CC).
Causas civiles de la interrupcin de la usucapin son las recogidas en los artculos 1945
y 1948 del CC. Podemos decir que tiene lugar la interrupcin de la usucapin cuando
hay una citacin judicial al usucapiente porque se interpone contra l una accin real
de integracin o reintegracin posesoria. Por ejemplo una accin reivindicatoria, una
negatoria.
Tambin se interrumpe civilmente la usucapin por un acto de conciliacin o cuando el
poseedor de la cosa reconoce expresa o tcitamente que otro sujeto es el verdadero
dueo de la cosa
30

Plazos de tiempo que deben transcurrir hasta que se logra: los plazos que fija el CC
para usucapir son plazos legales, es decir, las partes no van a poder alterar estos plazos
sealados para la usucapin (el principio de autonoma de la voluntad no juega en
relacin con estos plazos). En cuanto a las reglas de cmputo de estos plazos hay que
sealar que el da en el que se comienza a poseer se cuenta por entero, sin embargo, el
da final del plazo debe transcurrir por entero. En cuanto a los plazos concretos en el
caso de la usucapin ordinaria, si se trata de bienes muebles se exigen tres aos de
posesin ininterrumpida, pacfica, en concepto de dueo y pblica. En cambio para la
ordinaria de bienes inmuebles se exigen 10 aos entre presentes y de 20 aos entre
ausentes. Si la usucapin es extraordinaria y lo es de bienes muebles, el plazo ser de 6
aos; si es extraordinaria de bienes inmuebles el plazo ser de 30 aos. La expresin
entre ausentes o entre presentes se refiere al poseedor del bien y al verdadero dueo o
titular del derecho real que ejercita una accin contra el poseedor. Por tanto podemos
decir que el aumento del plazo cuando la usucapin tiene lugar entre ausentes se
justifica porque la ley supone que el propietario que est fuera tiene mayor dificultad
para conocer que est teniendo lugar una posesin ab usucapionem que vulnera su
derecho de propiedad. Se da ms tiempo a este propietario para que pueda reaccionar
e interrumpir la usucapin que est teniendo lugar a su costa. A estos efectos se
considera ausente al que reside o ha residido durante el tiempo que ha durado la
usucapin en otro pas. Si parte del tiempo residi en el mismo pas y parte residi
fuera, el artculo 1958 fija la siguiente regla de cmputo de los plazos de usucapin:
cada dos aos de ausencia se reputa como un ao de presencia hasta completar los
plazos de presencia.
Requisitos de la usucapin ordinaria.
Justo ttulo y buena fe. Segn el artculo 1940 del CC, para la prescripcin ordinaria del
dominio y los dems derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo
ttulo durante el tiempo previsto por la ley. La prescripcin extraordinaria en cambio no
precisa ni buena fe, ni justo ttulo. Es el artculo 1952 del CC el que define el justo
ttulo y seala que es justo ttulo aquel que legalmente basta para transferir el dominio
o el derecho real de que se trate. Y adems, segn el artculo 1953 del CC este ttulo ha
de ser verdadero y vlido. Por tanto, el ttulo de la usucapin es un acto de adquisicin
posesoria con el que normalmente deba coincidir la adquisicin del derecho. Hay un
negocio traslativo de la propiedad o del derecho real de que se trate, pero sin embargo
la transmisin no llega a producirse, y precisamente porque el transmisor no llega a
adquirir ningn derecho real se pone en marcha el mecanismo de la usucapin. Este
ttulo ha de probarse por quien lo alega porque no se presume nunca (artculo 1954 del
CC). Que el ttulo sea justo, significa que ese ttulo hubiera provocado la transmisin o
adquisicin del dominio si no hubiera existido el vicio o defecto que la usucapin est
llamada a subsanar. Por lo tanto se puede decir que seran justo ttulo para usucapir
porque poseen eficacia traslativa, la compraventa, la permuta, la donacin, la herencia,
etc. Ese ttulo tambin ha de ser verdadero, con ello se estn excluyendo tanto el ttulo
31

simulado como el ttulo putativo. El ttulo putativo es aquel que el poseedor cree que
tiene pero que en realidad no existe. Por ejemplo el legado ordenado en un
testamento, revocado por otro posterior cuyo otorgamiento se desconoce. Adems de
verdadero tiene que ser un ttulo vlido. Por la exigencia de que el ttulo sea vlido, se
est exigiendo que cuando se trate de un contrato la causa, el objeto y el
consentimiento no estn viciados. Por tanto hay que diferenciar la validez del ttulo de
su eficacia. El ttulo puede ser vlido pero ineficaz (porque tiene un vicio) y en ese caso
ser la usucapin la que subsane esa ineficacia. Junto a este justo ttulo tambin hace
falta la buena fe. La buena fe es un elemento subjetivo que consiste en la creencia de
que la persona de quien se recibi la cosa era su propietaria y poda disponer de ella o,
puede consistir tambin en la ignorancia de que el ttulo transmisivo es ineficaz. Si
concurren estos dos requisitos se acortan en gran medida los plazos.
La usucapin puede plantear ciertas interferencias en relacin a los bienes inmuebles
que estn inscritos en el Registro de la propiedad a nombre de una persona distinta del
usucapiente o a nombre del mismo usucapiente. En el primer caso, estaremos ante la
usucapin Contra Tabulas. En cambio cuando la usucapin juega a favor del titular
registral estaremos ante la usucapin Secundum Tabulas.

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EL DERECHO DE PROPIEDAD
Leccin 6- La propiedad en nuestro ordenamiento y la delimitacin de su contenido
El derecho de propiedad en el Cdigo Civil y en la Constitucin de 1978. La funcin
social de la propiedad.
Nuestro CC, fiel seguidor del Cdigo Civil francs, recoge en su artculo 348 un
concepto del derecho de propiedad muy similar al recogido en el Cdigo Civil francs.
Segn esta definicin legal del artculo 348 del CC la propiedad consiste en gozar,
disponer y reivindicar la cosa. La doctrina ha criticado esta definicin legal sealando
que el contenido del derecho de propiedad es mucho ms variado. Sin embargo, se
sigue utilizando la expresin gozar y disponer para definir el derecho de propiedad por
cuanto que con ella se logran resumir todas las facultades propias del propietario. El
propio artculo 348, reconoce que es posible que las leyes establezcan ciertas
limitaciones al derecho de propiedad. Si tenemos en cuenta la poca histrica en la que
se promulga nuestro CC hay que sealar que estas limitaciones a las que se refiere
dicho artculo, no eran ms que simples restricciones a un derecho de propiedad que
en la poca era conceptuado como un derecho casi absoluto (cuasi absoluto).
Sin embargo, la evolucin socioeconmica posterior ha provocado un cambio en la
concepcin del derecho de propiedad, de tal forma que hoy en da se considera
legtima e incluso deseable la intervencin del Estado en la delimitacin del contenido
de la propiedad siempre que de esta forma se encauce el contenido de este derecho en
beneficio de la colectividad.
Como consecuencia de estos cambios socioeconmicos, a partir de los aos 30 del siglo
XX empiezan en Espaa a promulgarse una serie de leyes donde en relacin a bienes
muy determinados, se van restringiendo las facultades del propietario. Sin embargo, no
ser hasta el ao 1978 cuando se reconozca el mayor rango a la funcin social de la
sociedad reconociendo que la propiedad ha de cumplir esta funcin a nivel
constitucional, de tal forma que el propio artculo 33 de la CE con este reconocimiento
provoca el nacimiento de una nueva concepcin del derecho de propiedad. Este
artculo 33 de la CE reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia, y
adems explica como la funcin social de estos derechos va a servir para delimitar su
contenido. Igualmente este artculo 33 seala la posibilidad de privar al propietario de
sus bienes o derechos por motivos de utilidad pblica o inters social y siempre a
cambio del correspondiente justiprecio. De esta definicin del derecho de propiedad
del artculo 33 se pueden deducir diversas consecuencias. En primer lugar, la propiedad
no es un derecho fundamental por lo que no va a contar con la proteccin especfica
que a los derechos fundamentales otorga el artculo 53.2 de la CE. En segundo lugar, las
limitaciones que se hagan de este derecho debern hacerse a travs de leyes, leyes en
las que concretando su funcin social se determinar cuales son las facultades
inherentes a la propiedad y se establecern los lmites de su extensin, las cargas, o los
33

deberes y obligaciones que el propietario ha de cumplir. Hay que diferenciar que estas
leyes pueden por un lado limitar el contenido del derecho de propiedad, y en estos
casos esta limitacin del contenido no va a requerir indemnizacin alguna. Por otro
lado, es posible que las leyes priven directamente de la titularidad del dominio. En este
caso, es necesario que se siga el proceso sealado al efecto y que se abonen el
correspondiente justiprecio.
La nocin de funcin social es un concepto jurdico indeterminado que se puede
identificar de forma general con el beneficio de la colectividad al que est subordinada
toda la riqueza del pas segn el artculo 128.1 de la CE.
La tercera consecuencia es que se establece una reserva de ley para desarrollar el
derecho de propiedad. Ha de ser una ley ordinaria, estatal o autonmica la que
desarrolle el derecho de propiedad. En todo caso esta ley deber respetar el contenido
esencial del derecho de propiedad. La cuestin sobre el contenido esencial del derecho
de propiedad fue abordada por la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de marzo
de 1987 que enjuiciaba la constitucionalidad de la ley de reforma agraria andaluza. En
esta sentencia el TC seala que el legislador que pretenda desarrollar el derecho de
propiedad debe respetar las facultades necesarias para que el derecho sea
recognoscible en el momento histrico en el que se trate. De manera que se rebasa el
contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable o dificultan en gran medida su ejercicio. De forma ms clara, la sentencia
del TC de 8 de abril de 1981 seala que el contenido esencial es aquella parte del
contenido del derecho subjetivo sin la cual este pierde su peculiaridad o se
desnaturaliza. Es verdad que la intervencin del Estado en la delimitacin del contenido
del derecho de propiedad es ms intensa en relacin a unos tipos de bienes. As sucede
con la propiedad inmobiliaria urbana, los montes, los terrenos colindantes con el mar,
los bienes muebles de inters histrico-artstico, etc.
El contenido del dominio. Las facultades dominicales.
El artculo 348 del CC configura el derecho de propiedad como la plenitud de dos
facultades: gozar y disponer de la cosa. Sin embargo, hay que aceptar que estas dos
facultades no son suficientes para caracterizar al dominio porque hay otros derechos
reales que tambin cuentan entre sus facultades las de gozar y disponer de la cosa.
Ahora bien, intentar enumerar con carcter exhaustivo todas las facultades que
componen el contenido del derecho de dominio resulta intil porque hay ocasiones en
que alguna de estas facultades falta y no por eso dejamos de estar ante un derecho de
dominio. Por ejemplo, el propietario sigue siendo propietario aunque no tenga la
posesin de la cosa porque la tiene arrendada.
La delimitacin del contenido de la propiedad. Lmites y limitaciones.
A pesar de que desde un punto de vista no jurdico las palabras lmites y limitaciones
pueden parecer sinnimas, sin embargo en el mbito jurdico son conceptos diferentes
cuya delimitacin procede de la doctrina alemana. As, mientras el lmite es el punto
normal hasta donde puede alcanzar el poder del propietario, o lo que es lo mismo, es el
34

conjunto de restricciones a que est sometido el poder del propietario; en cambio, la

limitacin procede de diversas causas y reduce en casos muy especficos ese contenido
normal de la propiedad que ya ha sido previamente delimitado a travs de los lmites.
Mientras los lmites son genricos y se aplican a cualquier propiedad, las limitaciones
tienen un carcter ms especfico. Adems, normalmente las limitaciones se
constituyen de forma voluntaria y a cambio de la correspondiente indemnizacin. Hay
que advertir que ni la ley ni los tribunales utilizan de forma precisa estos trminos.
Podemos decir que son lmites del derecho de propiedad la prohibicin del abuso del
derecho y el ius usus inocui. En cambio son limitaciones del derecho de propiedad las
prohibiciones voluntarias de disponer o la constitucin de un derecho real limitado
sobre derecho de propiedad.
Lmites institucionales: el abuso del derecho y el ius usus inocui.
La prohibicin del abuso del derecho aparece contemplada en el artculo 7.2 del
Cdigo Civil. Por tanto, el derecho no ampara el ejercicio abusivo de un Derecho. Ahora
bien, a priori no es posible definir en qu consiste el abuso del derecho porque va a
depender de las circunstancias concretas del ejercicio del derecho.
El tribunal supremo es el que a lo largo de sus sentecias, ha ido sealando que
requisitos han de concurrir para que podamos sealar que existe abuso del derecho.
Hay abuso segn el tribunal supremo:

cuando hay un uso de un derecho objetiva o externamente legal.

cuando con el ejercicio del derecho hay un dao a un inters no protegido por
la norma jurdica.

Cuando ese dao se haga con la intencin de perjudicar o sin un fin serio o
legtimo.

Si aun no existiendo esa intencin de abuso el derecho se ejerce de forma

antisocial, es decir, el dao se produce porque hay un exceso o anormalidad en el
ejercicio del derecho.
Por ejemplo, hay abuso del derecho cuando el propietario instala en su finca un
estercolero cuando en la finca vecina hay un restaurante con terraza y la instalacin de
este estercolero busca presionar al propietario del restaurante para que intente
comprar la finca vecina y as quitar el estercolero.
Otro ejemplo: el propietario de una finca y en la finca de al lado se est ofreciendo un
edificio con un garaje. Es habitual que cuando se construyen los muros subterrneos,
se ejerzan unas cuerdas en la finca ajena para tener una sujecin a la hora de construir.
Lo que pasa es que hay que pedir permiso, y lo que llega a los tribunales es que se pide
permiso a cambio de dinero, pero cuando no se le da al dinero suficiente y el
constructor ya ha echado las cuerdas, el propietario de la finca pide un interdicto de
obra nueva. El constructor reclama contra el propietario de la finca porque cree que
existe un abuso, ya que lo han demandado para retrasar la construccin de la obra.
Distinto del abuso del derecho es el ius usus inocui (derecho de uso inocuo). Este
derecho de uso inocuo supone que el propietario tendr que tolerar ciertos actos
35

realizados por extraos en bienes de su propiedad. Por ejemplo, la utilizacin de

fuentes que estn en el camino para beber de forma espordica. Otro ejemplo, hay que
permitir recoger algunos frutos mientras se camina por la finca ajena. En estos casos,
se dice que no se puede excluir el aprovechamiento de la cosa por terceros cuando
reportndoles un beneficio a estos terceros, no hay un perjuicio para el propietario.
Lmites en inters pblico.
Estos lmites se encuentran dispersos en una serie de normas especiales que tienen por
objeto determinados tipos de bienes. En estas normas el legislador limita el contenido
normal del derecho del propietario. As aparecen lmites en la Ley de Costas, en las
Leyes de Montes, en la Legislacin Urbanstica
Lmites en inters privado: las relaciones de vecindad.
La vecindad o continuidad de dos fincas impone una serie de lmites a sus titulares para
hacer posible el mejor ejercicio de sus derechos. Se denominan relaciones de vecindad
al conjunto de normas que con esa finalidad la regulan.
A lo largo de la historia del derecho se han formulado muchas teoras para justificar y
dotar de contenido a estas relaciones de vecindad. Se ha formulado la teora del uso
normal, la teora de los actos de emulacin, teora de la inmisin, teora de la normal
tolerancia etc.
Con todas estas teoras en definitiva, se pretenda fijar hasta qu punto est obligado
un propietario a tolerar una forma de disfrute del propietario colindante que le cause
molestias o desvalorice su propia propiedad.
El cdigo civil no regula las relaciones de vecindad como tal, sino que para la regulacin
de estas relaciones sigue dos vas:
* Hay veces en las que directamente establece un lmite al derecho de propiedad.
Como ejemplos de simples lmites al dominio establecidos por el legislador se puede
citar la norma que obliga a consentir el paso de materiales por la finca ajena cuando
fuese indispensable para construir o reparar algn edificio o tambin la norma que
obliga a soportar en finca ajena la colocacin de andamios. Artculo 569 del CC.
Tambin es un lmite al derecho de propiedad la norma que impone la carga de recoger
las aguas pluviales de forma que recaigan sobre la propia finca o sobre suelo pblico.
Artculo 566 CC.
* Otras veces, contempla la posibilidad de que el propietario afectado pueda exigir la
constitucin de una servidumbre que vaya acompaada de la correspondiente
indemnizacin.
Este otro sistema lo podemos ver por ejemplo, cuando se permite que aquel
propietario que quiere servirse de agua que le corresponde y necesita trasladarla a
travs de fincas ajenas pueda constituir una servidumbre de tipo legal sobre esas fincas
ajenas. Artculo 556 del CC.
Otra servidumbre cuando se permite al propietario de una finca sin salir a la va
pblica, que constituya sobre algunas fincas que le rodean, una servidumbre de paso
que le permita salir a una va pblica. (Previa indemnizacin) Artculo 564 del CC.
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Las leyes especiales tambin contemplan estos lmites al derecho de propiedad. Por
ejemplo, la ley de propiedad horizontal en su artculo 7 permite que la comunidad de
propietarios pueda requerir a uno de los propietarios de los pisos para que deje de
realizar en su propia vivienda actividades molestas o insalubres. Todas estas
incomodidades habr de soportarlas el propietario colindante mientras se consideren
ordinarias, es decir, dentro de las actividades tpicas de una vida ms o menos
corriente. En el momento en el que el propietario traspasa ese nivel de normalidad, los
vecinos, podrn exigirle que vuelva a ese nivel. En todo caso, el quebrantamiento de las
relaciones de vecindad legitima al perjudicado por ese quebrantamiento para exigir la
correspondiente indemnizacin por el dao que se le ha causado. Esta exigencia, se
hace a travs del ejercicio de la Accin Negatoria. Interpuesta esta accin, el juez o
magistrado, proceder a solicitar a aquel que est quebrantando las relaciones de
vecindad, que adopte las medidas necesarias para evitar futuros perjuicios, y en su
caso, le obligar a abonar una indemnizacin al perjudicado.
Las prohibiciones de disponer.
Entre las facultades que integran el derecho de propiedad, la facultad de disponer es
sin duda una de las ms importantes. Esta facultad consiste en la posibilidad de
transferir o ceder la propiedad y tambin se puede incluir dentro de esta facultad, la
posibilidad de gravar la cosa. Por tanto, dada la importancia de la facultad de disponer,
aquellos supuestos en los que se prohba al propietario disponer suponen una
restriccin muy destacada de su derecho de propiedad. Por tanto, las prohibiciones de
disponer son miradas con cierto recelo por nuestro ordenamiento.
Las prohibiciones de disponer pueden aparecer por dos motivos:

Porque as lo establece una norma

Porque voluntariamente las partes as lo establecen

Mientras las prohibiciones legales de disponer constituyen lmites al derecho de
propiedad, en cambio, las prohibiciones voluntarias de disponer se configuran como
limitaciones al derecho de propiedad.
Una caracterstica de las prohibiciones legales de disponer es que pueden hacerse valer
ERGA OMNES con independencia de que aparezcan inscritas o no en el registro de la
propiedad tal y como expresamente seala el artculo 26.1 de la Ley Hipotecaria.
Ejemplo de prohibicin legal de disponer es la recogida en el artculo 196 del CC que
obliga a los herederos del declarado fallecido a no disponer de los bienes de la
herencia a ttulo gratuito durante los cinco aos siguientes a la declaracin de
fallecimiento.
Otras prohibiciones legales de disponer aparecen en la legislacin agraria. Esta
legislacin prohbe que puedan venderse fincas de una superficie inferior a la unidad
mnima de cultivo. La superficie de la unidad mnima de cultivo va a depender de la
comunidad en la que estemos. En Galicia, viene establecida en el decreto de 9 de
Diciembre de 1999. Con carcter general la unidad mnima de cultivo aparece

37

contemplada en la Ley de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias de 4 de Julio de

1995.
Si se lleva a cabo un acto de disposicin que da lugar a una finca cuya superficie es
inferior a la unidad mnima de cultivo, es acto es radicalmente nulo (artculo 24 de la
Ley de Modernizacin).
En el mbito urbanstico tambin existen reglas que prohben la divisin, segregacin o
parcelacin de las fincas urbanas por debajo de determinadas superficies.
En cuanto a las prohibiciones voluntarias de disponer, siempre se han visto con cierto
recelo por parte del legislador, porque supone una sustraccin de bienes al trfico
jurdico. Cuando se impide a una persona que pueda enajenar un bien de su propiedad,
en realidad se le est impidiendo que pueda poner en el trfico jurdico ese bien.
Para el estudio de las prohibiciones voluntarias de disponer hay que distinguir entre
aquellas prohibiciones voluntarias insertan en ttulo gratuito y aquellas prohibiciones
de disponer insertan en negocios a ttulo oneroso.
En cuanto a las prohibiciones voluntarias a ttulo gratuito el cdigo civil admite este
tipo de prohibiciones pero impone ciertos lmites: el cdigo civil hace que una regla
especfica de limitacin prevista para las sustituciones fideicomisarias, se convierta en
regla general aplicable a cualquier prohibicin de disponer voluntaria incluida en un
negocio gratuito. Por tanto, la limitacin prevista en el artculo 778.1 para sustituciones
fideicomisarias se convierte en regla general a cualquier prohibicin de disponer
voluntaria inclua en negocios gratuitos.
Para que la prohibicin de disponer sea vlida, tendr que afectar a dos llamamientos
de personas que no vivan cuando se realiza esta prohibicin de disponer. Si la
prohibicin de disponer afecta a personas vivas en el momento en que se produzca la
prohibicin, no hay lmite alguno.
Ejemplo: Margarita fallece y deja instalada una sustitucin fideicomisaria y le deja a
Laura, que tiene 15 aos la casa de Ibiza. En ese mismo testamento establece que
cuando muera Laura, esa casa la tendr Luca que tiene 10 aos, y en el caso de que
fallezca Luca, pasar a Carlos que tiene 5 aos.
Laura sera la fiduciaria y el resto seran los fideicomisarios de la sustitucin
fideicomisaria. (Todas las personas estn vivas, por lo que no hay lmite).
Si Margarita le deja a Laura la casa y dispone que cuando Laura fallezca la casa ser
para la hija que pueda tener ser vlido. Podr hacer dos llamamientos, el tercero ya
no sera vlido.
El artculo 26.3 de la Ley Hipotecaria permite expresamente inscribir en el registro de la
propiedad estas prohibiciones voluntarias de disponer incluidas en negocios jurdicos
gratuitos. Una vez inscritas, tienen eficacia ERGA OMNES.
Si la prohibicin de disponer voluntaria est constituida en un negocio jurdico oneroso
no puede tener acceso al registro de la propiedad, con algunas excepciones previstas
en artculo 27 de la LH. Entonces esta prohibicin de disponer, nunca sern oponibles a
terceros y solo tienen validez interpartes. Esto quiere decir que si el afectado de una
38

prohibicin de disponer enajena a un tercero, el acto de enajenacin ser vlido, y en

tal caso, el incumplimiento de la prohibicin de disponer nicamente dar lugar a una
indemnizacin correspondiente al que estaba favorecido por la prohibicin.
Leccin 7- Modos de adquirir la propiedad
La ocupacin, el hallazgo y el tesoro oculto.
La ocupacin aparece mencionada como modo de adquirir la propiedad en el artculo
609 CC, por tanto por ocupacin solo puede adquirirse la propiedad aunque algn
autor aislado entiende que tambin puede adquirirse por ocupacin la titularidad de
otros derechos reales. A la ocupacin se refieren los artculos 610 y siguientes del CC y
hay que decir que es una forma poco habitual de adquisicin del dominio porque no es
posible ocupar bienes inmuebles ya que aquellos bienes inmuebles vacantes o sin
dueo pertenecen al Estado o a las CC.AA. Adems para que tenga lugar la ocupacin
de bienes muebles se exigen unos requisitos bastantes concretos que no siempre
concurren.
Podemos definir la ocupacin como la aprehensin corporal de una cosa material con
intencin de hacerse dueo de ella o de adquirir la propiedad sobre ella. De la
definicin que ofrece el Cdigo Civil se deduce que solo se pueden adquirir por
ocupacin las cosas que no tienen dueo, bien porque nunca lo tuvieron (res nullius) o
bien porque han sido abandonadas (res derelictae). Las cosas perdidas o extraviadas s
que tienen dueo y por tanto no son susceptibles de ocupacin. Ahora bien, la
dificultad estriba en determinar cuando estamos ante una cosa perdida y una cosa
abandonada. El Cdigo Civil contempla unos regmenes especficos de ocupacin
cuando las cosas que se pretenden adquirir por ocupacin son animales, pero junto al
Cc a estos efectos tambin habr que tener en cuenta otras leyes especiales de carcter
autonmico como la ley gallega de caza, la ley gallega de pesca martima, la ley gallega
de pesca fluvial, etc.
Adems, el CC en unos preceptos un tanto anticuados regula supuestos en los que se
permite la ocupacin de animales de especies especficas como es el enjambre de
abejas. El Cdigo dentro de los preceptos que regula la ocupacin, regula un supuesto
que es el hallazgo de bienes muebles. La doctrina no se aclara si el hallazgo de bienes
muebles es un tipo de ocupacin o es una forma genuina de adquisicin de la
propiedad sobre bienes muebles. La clave para distinguir si estamos ante una
ocupacin o un hallazgo est en el tipo de bien: si el bien es un bien abandonado
respecto a l cabr la ocupacin, pero si el bien es un bien extraviado o perdido (que
aun tiene dueo por tanto), nicamente ser susceptible de hallazgo. La pregunta
surge si finalmente el hallador del bien adquiere la propiedad sobre el bien por
ocupacin o por el hallazgo. La doctrina tampoco responde claramente a esta
pregunta.
Cuando alguien encuentra un bien mueble perdido, tiene obligacin de restituirlo a su
anterior poseedor si sabe quin es; y si lo desconoce tendr que entregar la cosa al
ayuntamiento que corresponda. El ayuntamiento ordenar dar la publicidad pertinente
39

al hallazgo. Si el depsito del hallazgo no es posible porque es un bien que no puede

conservarse el ayuntamiento lo subastar y guardar la cantidad obtenida en esa
subasta. Si en el plazo de dos aos desde que se encontr el bien el verdadero dueo
no aparece se quedar con la cosa o con su valor (si se vendi en pblica subasta) la
persona que la encontr. Si por el contrario dentro de esos dos aos aparece su
verdadero dueo, deber premiar a la persona que encontr la cosa con la dcima
parte de su valor. Ahora bien, si el valor de la cosa supera las 2000 pesetas (es decir, los
12 euros), el premio consistir en la vigsima parte del valor que supere esos 12 euros.
En todo caso los gastos de conservacin de la cosa debern ser abonados por el sujeto
que se convierta en dueo de la cosa.
Por lo que respecta al tesoro aparece mencionado en el artculo 610 del CC como un
objeto susceptible de ocupacin. El artculo 614 remite para su regulacin a lo previsto
en el artculo 351 del CC. Podemos decir que el tesoro es el depsito oculto e ignorado
de dinero, joyas u otros objetos valiosos. Nota distintiva del tesoro es que debe
desconocerse su dueo actual y adems ha de encontrarse por casualidad. El tesoro
puede encontrarse en una finca propia o en una finca ajena. Si el tesoro se encuentra
en lugar propio, el tesoro pertenece a su dueo (al de la finca); pero si el tesoro se
encuentra en finca ajena el tesoro pertenecer por mitades a su descubridor y al dueo
de la finca.
Al Estado se le reconocen ciertos privilegios si los bienes encontrados tienen valor
histrico o artstico ya que se le permite que pueda adquirirlos a cambio de un precio
justo. Cuando el Estado pretenda adquirir esos bienes habr que estar a lo dispuesto en
los artculos 76 y siguientes de la ley de expropiacin y tambin a lo que disponga al
respecto la ley de patrimonio histrico espaol.
La accesin: concepto y clases.Esta forma de adquisicin de la propiedad no aparece mencionada en el artculo 609
del CC pero ningn autor pone en duda que estemos ante una forma de adquisicin de
la propiedad. El artculo 353 del CC contempla esta figura de la accesin refirindose a
sus dos tipos que son la accesin discreta que consiste en la adquisicin de los frutos
por parte del propietario de la cosa fructfera; y tambin al segundo tipo que es la
accesin continua que conlleva la adquisicin de una cosa ajena por parte del
propietario de una cosa principal a la cual se incorpora o une otra bajo determinadas
circunstancias. Como contrapartida de esta accesin continua, el dueo de la cosa
secundaria pierde la propiedad sobre esa cosa.
El criterio fundamental que se aplica en estos casos de accesin continua consiste en
distinguir en las dos cosas que se unen, una cosa principal y otra cosa secundaria. Y
despus entender que es el dueo de la cosa principal el que debe hacerse dueo de la
cosa secundaria. Para esta solucin se estima que existe un poder de absorcin de la
propiedad principal sobre la propiedad secundaria. En cualquier caso las diversas
soluciones que se dan a los supuestos de accesin continua tratan de evitar que se
creen situaciones de copropiedad sobre la cosa a la que se ha incorporado otra.
40

El criterio principal para resolver estos supuestos es que lo accesorio sirve a lo

principal. Sin embargo, este criterio principal aparece modulado segn concurra o no
buena fe y segn pueda aplicarse un criterio de equidad. Dada la diversidad de
supuestos posibles en materia de accesin continua, los juristas medievales realizaron
una clasificacin de estos supuestos distinguiendo entre en primer lugar, accesin
inmobiliaria o accesin de inmueble a inmueble; en segundo lugar, accesin mobiliaria
o accesin de mueble a mueble; y en tercer lugar, accesin de mueble a inmueble.
La accesin natural de inmuebles.Bajo esta modalidad se estudian diversos supuestos que hoy en da resulta difcil que
lleguen a darse. Las posibilidades de este tipo de accesin se agrupan en diversos
supuestos: el aluvin, consiste en el depsito paulatino de materiales de una finca
sobre otra distinta consecuencia de la corriente del ro. En estos supuestos el artculo
366 declara propietario de los materiales depositados al propietario de la finca sobre la
que se depositan. Otro supuesto es la avulsin, en este caso, materiales de una finca se
separan de forma brusca del terreno de una finca como consecuencia de la fuerza del
ro y se depositan en una finca distinta propiedad de un tercero. En este caso el artculo
368 del CC seala que contina siendo propietario de esos materiales separados el
dueo de la finca de la cual se separaron. Un tercer supuesto es lo que se conoce como
mutacin del cauce y abandono del cauce. Segn el artculo 370 del CC cuando un ro
por causas naturales abandona su cauce, el mismo pertenecer a los dueos de las
fincas ribereas en toda la longitud respectiva de cada una. Si lo que sucede es que el
ro abre un nuevo cauce pero despus lo abandona, el cauce anterior volver a
pertenecer a su anterior propietario. El ltimo supuesto que se ve es el de la formacin
de una isla. El artculo 371 del CC y la ley d costas sealan que las islas que se forman
tanto en las costas espaolas como en las aguas interiores pertenecen al Estado. Ahora
bien, si la isla se forma por sucesiva acumulacin de materiales arrastrados por los ros,
la isla pertenecer a los dueos de las fincas ribereas por mitades. Ahora bien, si la
isla se forma ms cerca de una orilla que de la otra va a pertenecer al propietario de la
finca ms cercana.
La accesin industrial de inmuebles. El principio superficie solo cedit y sus
excepciones.
La accesin de mueble a inmueble aparece regulada en los artculos 358 y siguientes
del Cc. En estas hiptesis se trata de discernir que sucede cuando una persona edifica,
planta o siembra en terreno ajeno. El CC parte de que en estos supuestos lo principal es
el suelo y que lo accesorio es lo que se edifica, se planta o se siembra. Adems, el CC
parte de la presuncin iuris tantum de que el dueo del suelo es tambin dueo de lo
edificado, lo plantado o lo sembrado. Por tanto, en estos casos la regla general aplicada
por el CC es que el dueo del suelo se convierte en dueo de lo edificado, de lo
plantado y de lo sembrado. Sin embargo esta regla principal aparece modulada segn
concurra buena o mala fe tanto en el que edifica indebidamente, como en el
propietario del suelo sobre el que se edifica. As, si existe buena fe en el que construy
41

en suelo ajeno, es decir, si desconoca que estaba construyendo en suelo ajeno el

artculo 361 del CC reconoce un derecho de opcin al propietario del suelo. El
propietario del suelo puede optar a hacer suyo lo edificado previo pago de una
indemnizacin que ser calculada conforme a lo dispuesto en los artculos 453 y 454
del CC. O tambin puede optar por obligar al que edific a que le compre el terreno
invadido o ilegalmente ocupado. Otro supuesto que puede darse es que concurra mala
fe en el que edific en suelo ajeno, es decir, quien hubiera actuado a sabiendas de que
estaba construyendo en suelo ajeno. En estos casos, el artculo 362 del CC prev que
este sujeto pierde cualquier derecho a lo edificado sin que pueda exigir indemnizacin
alguna; e incluso es posible que el propietario del suelo le exija que derrumbe a su
costa lo construido para que deje el solar en el mismo estado en el que estaba antes de
la edificacin.
Un tercer supuesto previsto por el CC contempla que la mala fe concurra en ambos
sujetos implicados. El uno sabe que est construyendo en terreno ajeno y el otro sabe
que hay alguien construyendo en su terreno y no le dice nada. El CC entiende que la
mala fe de uno neutraliza la mala fe del otro y por tanto el supuesto se va a resolver
igual que si ambos actuasen de mala fe y se resolver conforme a lo establecido en el
artculo 361 del CC.
Un supuesto no previsto por el CC es aquel conforme al cual el ejercitante de la obra
acta de buena fe, es decir, ignorando que est construyendo en terreno ajeno, pero el
propietario del terreno acta de mala fe, esto es siendo consciente de que alguien est
construyendo indebidamente su terreno. La doctrina soluciona estos supuestos
sealando que ser de aplicacin la solucin contemplada en el artculo 361 del CC
pero adems sostiene la doctrina que el constructor tendr derecho a que se le abone
una indemnizacin por los daos y perjuicios que se le hubieran causado. Una variante
de estos supuestos de accesin industrial puede darse cuando aquel que edifica en
suelo ajeno lo hace utilizando a su vez materiales ajenos. En este caso se permite que
el dueo de los materiales lo retire siempre que con ello no provoque un dao en la
obra ni en el terreno. En caso contrario el artculo 360 del CC prev que el dueo del
suelo se convertir en propietario de lo construido pero con la obligacin de abonar el
valor de los materiales utilizados y adems si el dueo del suelo actu de mala fe
deber abonar tambin los daos y perjuicios causados.
Como ltima hiptesis de accesin inmobiliaria y tal vez la que da lugar a ms
controversia es la denominada accesin invertida o construccin extralimitada. Esta
figura no aparece regulada en el cdigo civil sino que es la jurisprudencia, la que ha ido
formando los requisitos que deben concurrir para que estemos ante una accesin
invertida y con ello se adopten las soluciones previstas para ello. Estas soluciones
consisten en invertir la regla tradicional de que el propietario del suelo se hace dueo
de lo construido. Los supuestos de accesin invertida tienen lugar cuando se construye
una edificacin parte en terreno propio y parte en terreno ajeno. En estos casos la
solucin que da el TS es considerar que el extralimitante tiene derecho a hacerse
42

propietario del terreno ocupado previo pago de la correspondiente indemnizacin al

titular de la finca invadida. Y adems si esta invasin hubiera causado perjuicios deber
abonar una indemnizacin por los daos y perjuicios causados. Con esta solucin que
adopta el TS se invierte el sentido de la accesin de forma que ya no es el dueo del
terreno el que se queda con lo edificado sino al revs, es el dueo de lo edificado el
que tiene derecho a adquirir el suelo invadido. En estos casos se dice que lo edificado
deja de ser secundario para convertirse en lo principal y el suelo deja de ser lo principal
para convertirse en lo secundario. Para que estemos ante un supuesto de accesin
invertida deben concurrir una serie de requisitos.
En primer lugar es necesario que lo edificado este construido en parte en suelo propio
y en parte en suelo ajeno, y que sea mayor la superficie construida en suelo propio que
la construida en suelo ajeno.
El segundo requisito es que las dos partes del suelo junto con el edificio han de formar
un todo indivisible.
Tercer requisito es que el edificio junto con el valor del terreno propio han de tener un
valor superior al del terreno invadido. Y en cuarto lugar ha de concurrir buena fe en la
persona que edifica en parte en terreno ajeno. Por tanto, en el caso de que haya mala
fe por parte de aquel que edifica la jurisprudencia no ha llegado a pronunciarse de
forma concreta al respecto. Por ello ha sido la doctrina la que ha barajado una serie de
posibles soluciones a estos supuestos de concurrencia de mala fe en el edificante. Una
primera direccin doctrinal es partidaria de ofrecer al dueo del terreno invadido una
triple opcin, en primer lugar puede exigir que el invasor le pague el valor del terreno
invadido y adems le indemnice por los daos y perjuicios que esa invasin le haya
podido provocar. La segunda opcin que esta doctrina ofrece al dueo del terreno
invadido es que se quede con la propiedad de la construccin realizada sin tener que
pagar nada con ello. La tercera opcin es que obligue al invasor a derruir lo construido
y ademas le indemnice por los daos y perjuicios que se le han causado.
Sin embargo una segunda direccin doctrinal, encabezados por el profesor Mariano
Alonso, entiende que la solucin de destruir lo construido es antieconmica y
vulnerara la funcin social de la propiedad que aparece reconocida en el apartado
segundo del artculo 33 de la CE.
Este grupo de autores lo que propone es que el invasor pueda quedarse con el edificio,
si bien teniendo que pagar una importante cantidad de dinero derivada de los
siguientes conceptos.
El valor de mercado del terreno invadido: el valor de lo construido sobre ese terreno
invadido. Los daos y perjuicios derivados de su actuacin ilcita y la compensacin por
la plusvala adquirida por el edificio como consecuencia de su mayor extensin al
asentarse sobre terreno ajeno. Podemos traer a colacin la sentencia del Tribunal
Supremo del 27 de enero del ao 2000 que trata un supuesto de construccin
extralimitada donde concurre la mala fe del edificante. En esta sentencia, el Tribunal
Supremo proclama el derecho de propiedad del titular del terreno invadido sobre lo
43

edificado. Sin embargo, esta tesis inicial del Supremo no acaba de concretarse puesto
que la sentencia deja para la fase ejecutoria la concrecin de este derecho de
propiedad del propietario del terreno invadido. Con esta posposicin de la concrecin
deja la abierta la puerta a que el derecho se concrete simplemente a travs del pago de
una indemnizacin para evitar as mayores daos o daos irreparables al invasor. Con lo
que en definitiva estar adentrndose en la segunda tesis que hemos visto (la del
profesor Mariano Alonso).
La accesin mobiliaria (de mueble a mueble)
En estos casos lo que sucede es que se unen de forma inseparable dos bienes muebles
pertenecientes a distintos dueos. Los diversos supuestos que pueden darse en estos
casos de accesin mobiliaria han sido agrupados por los juristas medievales en
diferentes categoras. El primer caso es el que se denomina unin o adjuncin. Esta
expresin se refiere a aquellas hiptesis en las que se unen dos bienes muebles
pertenecientes a distintos dueos formando una sola cosa sin que sea posible su
separacin sin detrimento de alguna de ellas (artculo 375 del CC). Ante la
inseparabilidad de los bienes muebles, el CC opta por aplicar la regla de que lo
accesorio sigue a lo principal, de tal forma que si ambos dueos actuaron de buena fe,
el dueo de la cosa principal se convierte tambin en dueo de la cosa accesoria ,
previo pago de su valor. Para determinar cual de las dos cosas es accesoria y cual
principal, el CC seala una serie de criterios. En primer lugar se entiende que es cosa
accesoria aquella que se une para adorno perfeccin o uso de otros. Ahora bien, en
estos casos en los que lo accesorio es un ornamento , el artculo 378.2 permite que si la
cosa unida o el ornamento tiene un valor mucho mayor que la cosa principal se puede
separar aunque haya un pequeo perjuicio para la cosa principal. Si este criterio no
sirve , el CC ofrece un segundo criterio para determinar cual es la cosa principal y cual
es la accesoria. Este segundo criterio establece que ser considerada la cosa principal la
de ms valor. Si ambas cosas unidas tienen el mismo valor, ser considerada cosa
principal la cosa de mayor volumen (artculo 377 del CC). No se dan mas criterios para
determinar esto, por lo que si estos no sirven ser el juez el que establecer cual es
cada cosa.
Qu ocurre cuando concurre mala fe en el dueo de la cosa principal? Se da la opcin
al dueo de la cosa accesoria entre exigir que pierda la cosa accesoria pero se le abone
su valor o bien puede tambin retirar la cosa accesoria aunque cause perjuicio con ello
en la cosa principal. Adems, en ambos casos puede exigir la indemnizacin de daos y
perjuicios que la unin haya causado.
Si la mala fe concurre en el dueo de la cosa accesoria, perder sin ms esta cosa y
adems deber indemnizar al dueo de la cosa principal por los perjuicios causados.
Si la mala fe concurre en ambos tiene lugar una compensacin de la mala fe de cada
uno y el conflicto se resolver como si en ambos concurriera la buena fe (375 del CC).
El segundo supuesto de accesin mobiliaria que vamos a ver se denomina confusin
mezcla o conmixtin, bajo estas tres expresiones se engloban aquellos supuestos en
44

que se unen dos bienes muebles pertenecientes a distintos propietarios que resultan
integrados de tal forma (los bienes muebles) que su separacin es imposible.
Normalmente son supuestos de bienes lquidos pero tambin pueden ser de bienes
slidos.
A pesar de que estos supuestos se califican como supuestos de accesin, en aquellos
casos en los que concurre la buena fe en los propietarios de ambas cosas no hay
accesin (no hay un propietario que se haga dueo de toda la mezcla , sino que surge
una comunidad de bienes sobre la mezcla). Ambos dueos son copropietarios de la
mezcla. Esto sucede si hay buena fe en los dos.
Por en contrario si hay mala fe en la persona que realiza la mezcla esta pierde la
propiedad de su bien y adems deber indemnizar a la otra parte por los perjuicios
causados (382 del CC). Si la mala fe concurre en ambos propietarios se neutraliza y el
supuesto se resolver como si existiera buena fe en ambos.
El tercer supuesto de accesin mobiliaria es lo que se denomina como especificacin.
En estos casos lo que sucede es que una persona acta sobre una cosa ajena vertiendo
sobre ella su trabajo, su esfuerzo o su talento.(ejemplo: sobre un bloque de piedra un
escultor esculpe)
Una vez mas, el CC vuelve a acudir a la buena fe. Si concurre buena fe en el
especificante , har suya la obra final indemnizando al propietario del objeto sobre el
que verti su trabajo. Ahora bien, si el objeto sobre el que se trabaja tiene un valor
muy superior al de la obra final(esculpe alguien que no sabe sobre oro) , en estos casos
se da la opcin al propietario del bien originario para que elija entre quedarse con la
obra final indemnizando al especificante o al ejecutante, o puede optar tambin por
perder el bien de su propiedad pero recibiendo el valor de dicho bien antes de que se
trabajara sobre el.
Por el contrario, si existen mala fe en el especificante o ejecutante, el propietario de la
materia prima puede quedarse con todo sin tener que dar indemnizacin alguna o bien
puede perderla pero exigiendo al especificante no solo el valor de la materia prima sino
tambin la indemnizacin de los daos y perjuicios que se le hayan causado.
Leccin 8- La proteccin de la propiedad
La accin reivindicatoria: concepto, requisitos y efectos.
La propiedad en cuanto derecho subjetivo tiene a su favor una serie de acciones
tendentes a proteger al propietario y a reprimir las perturbaciones o violaciones que
pretendan hacerse sobre la misma. La accin de defensa de la propiedad por
antonomasia es la accin reivindicatoria que est dirigida a recuperar la cosa de quien
indebidamente la posee. A esta accin se refiere el articulo 348.2. Ahora bien, junto a
ella el Tribunal Supremo ha defendido la existencia de otras dos acciones orientadas a
la defensa del derecho de propiedad que son la accin declarativa de dominio y la
accin negatoria, esta ltima orientada a defender un dominio libre (de cargas). Estas
tres acciones constituyen el ncleo duro de defensa del derecho de propiedad, pero
junto a este ncleo duro existen otra serie de acciones de carcter instrumental que
45

defienden diversos aspectos del derecho de propiedad. Entre estas acciones

instrumentales destacan las acciones posesorias de retener o recobrar la posesin que
se sustancian a travs del juicio verbal; la accin sumaria de suspensin de obra nueva
prevista en el artculo 250.1 n5; y la ley de accin de demolicin de obra prevista en el
artculo 250.1 n6 de la LEC. Tambin entre estas acciones instrumentales hay que
mencionar la accin de deslinde y amojonamiento por la que se determina ,no el
derecho de propiedad en si mismo, sino la extensin de este derecho. Comenzando por
la principal, se puede definir como la accin real de que dispone el propietario para
obtener la restitucin de la cosa de quien indebidamente la posee. Se distingue de la
accin declarativa de dominio en que la accin reivindicatoria busca, junto con la
declaracin de que el demandante es propietario, una condena restitutoria al
demandado para que restituya la cosa que posee indebidamente. La accin
reivindicatoria se diferencia de los interdictos de poseer en que el fundamento de la
accin reivindicatoria no est en el despojo posesorio, sino en la restitucin del bien
sobre el que recae esa accin reivindicatoria. La accin reivindicatoria va referida a una
cosa sealada concreta y determinada. Por tanto, no se estar interponiendo la accin
reivindicatoria si lo que se reclama es una cantidad de dinero o un valor o se reclaman
cosas genricas.
En cuanto a la legitimacin activa para interponer esta accin reivindicatoria solo
puede hacerlo el dueo de la cosa o quien pretenda ser el dueo de la misma. Y
adems ha de carecer de la posesin de la propiedad. En los supuestos de propiedad y
de comunidad hereditaria, el TS permite que uno solo de los comuneros/coherederos
pueda reivindicar la cosa sin necesidad de que lo hagan todos los copropietarios a la
vez , eso s, siempre que lo haga(la reivindicacin) en beneficio de toda la comunidad.
Para poder ejercitar esta accin han de cumplirse o concurrir varios requisitos. En
primer lugar ha de acreditarse o probarse la titularidad del dominio sobre la cosa, es
decir, el demandante ha de demostrar que en algn momento adquiri la propiedad
conforme a alguno de los modos de adquisicin de la propiedad que ya conocemos. Si
el actor adquiri la propiedad a travs de un ttulo y un modo, deber probar no solo
ese titulo y ese modo, sino tambin que aquel que a l le trasmiti la cosa era el
verdadero propietario, y para ello deber probar como este se hizo dueo de la cosa ,lo
que dara lugar a la necesidad de probar toda la sucesin de titularidades que
recayeron sobre la cosa. La prueba de todo esto es muy difcil y por ello en nuestro
ordenamiento jurdico existen medios para facilitar esta prueba, por ejemplo, recurrir a
la usucapin. Si el actor demuestra que se han cumplido los plazos y requisitos para
que tenga lugar la usucapin no tendr que probar ms.
Otro medio para facilitar la prueba es la inscripcin registral, puesto que segn el
artculo 38 de la Ley Hipotecaria(solo cabe frente a bienes inmuebles?) se presume
propietario al titular inscrito en el Registro de la Propiedad. De tal forma que el actor
dejar acreditado su derecho de propiedad sobre la cosa reivindicada simplemente con

46

la exhibicin de una certificacin registral que acredite su inscripcin en el Registro de

la Propiedad.
El segundo requisito: la cosa ha de estar en posesin del demandante. Esto significa
que la accin reivindicatoria solamente puede dirigirse contra aquel que posee la cosa
mediata o inmediatamente sin ttulo que justifique esa posesin. Por tanto, esta accin
reivindicatoria no podr dirigirse contra aquel que posey indebidamente la cosa en
algn momento, pero que ya no la posee.
Tercer requisito: Ha de identificarse perfectamente la cosa que se reivindica. Cualquier
duda sobre la identidad del bien reivindicado da al traste con la accin. Esta
identificacin puede resultar sencilla respecto a los bienes muebles, pero en cambio,
respecto a los bienes inmuebles, en especial respecto a las fincas rusticas, su
identificacin es ms compleja, puesto que muchas veces no existen planos o mapas
oficiales que permitan una perfecta identificacin. Y es que normalmente las fincas se
identifican por los linderos. Hay que destacar que si lo que se discute no es el derecho
de propiedad sobre la finca sino la proyeccin de ese derecho sobre el terreno, la
accin adecuada para ello no es la accin reivindicatoria sino la accin de deslinde,
cuyo fin es precisamente disipar la confusin entre los linderos de dos fincas. Al
interponer esta accin, pueden facilitar las cosas la existencia de linderos
naturales(arroyo, seto...), pero si no existen estos linderos naturales, el CC en los
artculos 384 a 387 ofrece una serie de medios de prueba de los linderos, lo que no
impide que se pueda acudir a otros medios de prueba distintos de los establecidos en
estos artculos.
Plazo de ejercicio de la accin reivindicatoria: Los artculos 1962 y 1963, sealan que la
accin reivindicatoria prescribe a los seis aos o a los quince, segn el bien reivindicado
sea mueble o inmueble. Ahora bien, la doctrina se ha planteado si es posible impedir el
xito de la accin reivindicatoria por el solo hecho de que el actor hubiera abandonado
de hecho el bien reivindicado durante mas de 6 o 30 aos, con independencia de que
otra persona hubiera consumado la usucapin. Un sector de la doctrina estima que, a
pesar de que una lectura del artculo 1930.2 conducira a mantener que,
efectivamente, prescrita la accin no se puede recuperar la propiedad de la cosa,
sostiene que aplicando un criterio de equidad podra argumentarse que la prescripcin
extintiva de la accin reivindicatoria no tiene lugar mientras no se consume sobre ese
bien un fenmeno de usucapin. A favor de esta tesis se alega o se seala el contenido
del artculo 1969, puesto que, conforme a este precepto la accin reivindicatoria solo
puede plantearse cuando un tercero opone una posesin contraria al dominio del actor
y no cuando posee por mera tolerancia violenta o clandestinamente. Es decir,
solamente cuando se inicia una posesin hbil para la usucapin comenzara a
computarse el plazo para la prescripcin extintiva, pues solo entonces podra
interponerse con xito la accin reivindicatoria. No obstante, la jurisprudencia niega
esta posibilidad admitida por la doctrina, en concreto la sentencia del TS del 29 de abril

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de 1987, donde, tras negar la concurrencia de los requisitos de la usucapin, acaba

desestimando la accin reivindicatoria por entenderla prescrita.
Por ultimo el efecto de la estimacin de la accin reivindicatoria es la condena al
demandado a restituir la cosa a su legtimo propietario con la consiguiente liquidacin
del estado posesorio.
La accin declarativa de dominio.
Esta accin busca nicamente que los tribunales afirmen o declaren que la propiedad
de un determinado bien pertenece al sujeto que entabla la accin frente a aquel que
en un momento determinado desconoce su derecho de propiedad. Por tanto, la accin
declarativa no busca una condena del demandado, sino un simple reconocimiento del
derecho de propiedad del demandante. En el supuesto de hecho de esta accin
declarativa no hay una desposesin del bien, sino que simplemente un tercero esta
llevando a cabo unos actos sobre la propiedad de los que se deduce que desconoce el
derecho de propiedad del dueo. Para interponer la accin declarativa est legitimado
el dueo de la cosa, pero tambin puede ejercitar esta accin cualquier titular de un
derecho subjetivo sobre la cosa que pretenda que se le respete su derecho.
Entre los requisitos necesarios para poder interponer la accin declarativa hay que citar
en primer lugar la identificacin de la cosa, el segundo requisito (coincidente con los de
la accin reivindicatoria) es que tendr que probarse o acreditarse el dominio sobre la
cosa o la titularidad del derecho subjetivo del que se trate. Habitualmente la accin
declarativa de dominio no se ejercita de forma aislada, sino que normalmente esta
accin acompaa a la interposicin de otro tipo de acciones procesales, por ejemplo es
habitual que se interponga con ocasin del ejercicio de una accin de rectificacin de
un asiento registral, es decir, en el registro de la propiedad un bien inmueble consta a
nombre de otra persona y el verdadero dueo pretende que se declare que l es el
dueo (para ello interpone accin declarativa), y en consecuencia que se procede a
rectificar esa titularidad registral.
Otro caso en el que se suele interponer la accin declarativa con otras acciones, es el
supuesto en el que se interpone la accin negatoria. En estos casos el actor pretende
que se declare que l es el dueo de la cosa y que adems sobre esa cosa no hay algn
derecho real limitado, por lo tanto que es titular de un dominio pleno.
La accin negatoria.
Puede suceder que el propietario de un bien se vea perturbado en el ejercicio de su
derecho de propiedad, es decir, no pierde la posesin de la cosa, pero ve como otro
sujeto pretende ejercitar ciertos derechos sobre esa cosa. Por tanto, la accin negatoria
tiene como objetivo negar que otro sujeto ostenta un derecho real sobre esa cosa de la
que el actor es propietario. Esta accin no aparece expresamente mencionada en el CC
pero, sin embargo, se admite perfectamente su existencia.
Como requisitos para interponer la accin negatoria se exige que el propietario
justifique su derecho de propiedad y acredite o pruebe los hechos lesivos (que
lesionan) su derecho. Lo que no tiene que probar el demandante o el actor es que
48

ostenta un dominio pleno sobre la cosa, porque la propiedad se presume libre y

entonces ser el demandado quien deba probar que ostenta algn derecho real sobre
esa cosa.
El efecto principal de la estimacin de la accin negatoria es que el propietario obtiene
una declaracin judicial de que no existe sobre su propiedad el pretendido derecho
real, y se instara al tercero para que cese en su perturbacin, adems es posible que si
las acciones del tercero han provocado daos y perjuicios se condene al demandado a
la indemnizacin de estos daos y perjuicios.
La accin de deslinde.
Mediante esta accin lo que se pretende es que el dueo o titular de un derecho real
que recae sobre un bien inmueble bien sea rustico o urbano pretende la fijacin
(mediante esta accin) de los linderos identificativos de la finca. Por tanto, es
presupuesto de esta accin que entre dos fincas colindantes exista un estado de
confusin en torno a los linderos. Con esta accin de deslinde lo que se persigue es una
individualizacin de la finca.
En un plano terico parece sencillo diferenciar la accin de deslinde de la accin
reivindicatoria. La accin reivindicatoria pretende que sobre una misma finca se seale
a quien corresponde la propiedad, en cambio, en la accin de deslinde lo que se
discute es la proyeccin sobre el terreno de ese derecho de propiedad. En la prctica
esta diferenciacin resulta mas difcil porque lo que puede entenderse por confusin
de linderos es una apreciacin subjetiva que va a depender de cada persona, porque lo
que para uno de los litigantes puede ser una cuestin de quien es el dueo y de quien
tiene mejor titulo, para el otro litigante puede ser una cuestin de delimitacin fsica
de las fincas. Suele ser bastante habitual en la prctica forense que cuando un
propietario colindante interpone una accin reivindicatoria o declarativa de dominio
sobre un determinado terreno, el otro colindante alegue que lo que existe realmente
es una confusin de linderos y por tanto que lo nico pertinente es discutir a cerca de
cual es el lindero comn de ambas fincas. Ante esta alegacin de la parte demandada y
teniendo en cuenta que el presupuesto de la accin reivindicatoria es la perfecta
identificacin de la finca reivindicada, el juez desestimar la accin reivindicatoria
primeramente interpuesta sealando que la accin que debe interponerse es la de
deslinde. Por tanto, lo ms habitual es que las acciones de deslinde se interpongan de
forma simultanea con una accin reivindicatoria.
La accin de deslinde aparece regulada en el CC en los artculos 384 y siguientes que a
pesar de que llevan por rubrica Del deslinde y amojonamiento, nicamente tratan la
accin de deslinde. La accin de amojonamiento aparece regulada en la LEC de 1881.
El deslinde puede practicarse de dos formas. La primera forma es la denominada forma
convencional o contractual, en este caso los propietarios colindantes llegan a un
acuerdo privado para fijar los lmites de sus respectivas fincas. Pero tambin puede ser
que el deslinde se haga de forma judicial. Dentro de este judicial, el deslinde puede
hacerse acudiendo a la jurisdiccin voluntaria entonces habr que acudir a los artculos
49

2061 y siguientes de la LEC, y si las partes no se ponen de acuerdo, al existir conflictos,

habr que acudir a la jurisdiccin contenciosa al procedimiento previsto en el artculo
250.1 de la LEC de 2000(la vigente). Para entablar la accin de deslinde esta legitimado
no solo el propietario, sino tambin los particulares de derechos reales sobre la finca y
tambin se entiende que estn legitimados los titulares de un derecho real de garanta
sobre esa finca. La accin de deslinde es una accin imprescindible tal y como dice el
artculo 1965. En cuanto a la legitimacin pasiva, deber interponerse esta accin
contra aquellos propietarios colindantes a los que afecte la confusin del lindero. Algn
sector de la doctrina sostiene que como presupuesto para ejercitar esta accin debe
existir lo que se conoce como posesin promiscua. Es decir, que los propietarios
colindantes estn usando indistintamente la franja de terreno a la que afecta la
discusin de los lmites.
Para determinar cual es el lindero correcto de ambas fincas el CC ofrece una serie de
medios probatorios de este lindero. En primer lugar se estar a lo que se disponga al
lindero que se deduzca de los ttulos de propiedad de que se presenten. El CC seala
que habr que estar a la posesin de la finca, es decir, cual sea el terreno sobre el que
se posee de hecho la finca. Si aun as tampoco se puede determinar, el CC adopta una
solucin salomnica, reparte la franja de terreno, una parte para un colindante y la otra
para el otro colindante.
En el caso de que se haya seguido el proceso de jurisdiccin voluntaria, el
procedimiento acabar mediante la expedicin por parte del juez de un acta donde
constaran las circunstancias necesarias para fijar claramente los linderos de la finca.
Acta que, una vez protocolizada notarialmente, ser ttulo suficiente para que la nueva
descripcin de las fincas encuentre reflejo en el registro de la propiedad. Por el
contrario, si se ha seguido el proceso de jurisdiccin por la va contenciosa, ser porque
no ha habido acuerdo entre las partes y habr que acudir entonces al juicio declarativo
que corresponda segn su cuanta. En este juicio contencioso las pruebas para
determinar cual es el lindero no sern solo las previstas en el CC, sino que se admitir
cualquier medio de prueba que sea vlido para determinar cual es el lindero de la
finca. Cuando lo que est en juego son los linderos de una finca cuyo titular es la
administracin pblica, habr que acudir a unos procedimientos especiales de
deslinde. Por ejemplo, si se pretende deslindar el dominio pblico martimo terrestre
habr que estar a los artculos 11 y siguientes de la Ley de Costas. Si lo que se pretende
es deslindar bienes patrimoniales de la administracin habr que seguir los pasos
previstos en los artculos 44 y siguientes de la Ley de Patrimonio de las
Administraciones Pblicas. Como colofn a la accin de deslinde del artculo 368 del CC
recoge una de las ms claras manifestaciones del individualismo que caracteriza a
nuestro CC, como es la posibilidad que tiene todo propietario de cerrar su finca
impidiendo con ello el paso a toda persona ajena a la propiedad. Ahora bien, este
cerramiento presupone la exactitud de los linderos.
La tercera de dominio.
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La tercera de dominio es un instrumento que tiene el propietario a su favor cuando ve que una
cosa de su propiedad es sometida a un proceso de embargo por las deudas de un tercero. Ante
esta situacin el propietario del bien indebidamente embargado interpone lo que se denomina
la demanda de tercera de dominio, solicitando que se paralice el embargo porque el
incumplimiento de las deudas que han dado lugar al embargo procede de una tercera persona
que no es propietaria del bien embargado. Esta tercera de dominio aparece regulada en los
artculos 593 y siguientes de la LEC y podr interponerse desde que el propietario tiene
conocimiento del embargo, incluso an cuando se trate de un embargo preventivo.
Para que se admita la tercera de dominio (la demanda), el propietario debe presentar al
menos un principio de prueba de que es el propietario del bien. Si finalmente se estima la
demanda se proceder a la suspensin del embargo a travs de un Auto que no producir
efecto de cosa juzgada.

Leccin 9- Formas de copropiedad

Ideas generales sobre la cotitularidad de derechos(Comunidad de bienes o supuestos
de cotitularidad de derechos)
Es perfectamente posible que un mismo derecho sea compartido por varias personas en el
sentido de que todas ellas puedan ejercitar las distintas facultades que forman parte del
contenido de dicho derecho. Esta posibilidad de compartir la titularidad de un derecho aparece
contemplada en el artculo 392 del CC que es el precepto que da inicio a los artculos que
regulan la comunidad de bienes. El legislador civil con cierta imprecisin terminolgica utiliza la
expresin de comunidad de bienes para referirse a estos supuestos, aun que tal vez sera ms
correcto hablar de cotitularidad de derechos. Solo hay comunidad de bienes o cotitularidad de
derechos cuando lo que se comparte es la titularidad de un nico derecho real; por lo tanto no
hay cotitularidad en el supuesto de que varias personas ostenten sobre una misma cosa
distintos derechos. La comunidad de bienes, cualquiera que sea su tipo, puede tener su origen
en distintos supuestos. Por un lado es posible que tenga un origen convencional, es decir, dos o
ms personas se ponen de acuerdo para adquirir conjuntamente un derecho. Por otro lado
tambin es posible que sea la ley la que de lugar al nacimiento de una comunidad, por ejemplo
de este tipo de comunidad legal es la comunidad hereditaria. Otro supuesto de comunidad
legal es la denominada sociedad de gananciales.

La copropiedad romana o por cuotas: concepto y fuentes de regulacin.

La copropiedad o la nocin de copropiedad hace referencia a aquellos supuestos en los que lo
que se comparte con varias personas es la titularidad de un derecho de propiedad. Esta
titularidad compartida del derecho de propiedad puede configurarse de dos formas: como una
forma de comunidad romana o por cuotas o como comunidad germnica.
Esta comunidad de tipo romano se caracteriza porque en ella el derecho de propiedad aparece
dividido en cuotas que son porciones ideales del derecho de propiedad que pertenecen a cada
copropietario, de tal forma que cada comunero sabe o conoce cul es su cuota de participacin
en esa propiedad. Cada comunero puede disponer libremente de su cuota e incluso puede
dejar la comunidad que va a seguir subsistiendo sin l. Adems, respecto a las comunidades de
tipo romano se prev la posibilidad de que en cualquier momento, cualquier comunero pueda
ejercitar la accin de divisin de la comunidad poniendo fin de esta forma a dicha comunidad.
El artculo 392 del CC ofrece una definicin de comunidad que en principio es aplicable tanto a
las comunidades de tipo romano como a las comunidades de tipo germnico. Sin embargo, los

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preceptos que siguen a este artculo 392 se refieren nicamente a la comunidad de tipo
romano. En cuanto a las fuentes de regulacin de este tipo de comunidad, tal y como seala el
prrafo segundo del artculo 392, en primer lugar se va a regir por los pactos y acuerdos a los
que lleguen los comuneros y, en su defecto, se va a regir por los artculos 393 y siguientes del
CC. La comunidad de tipo romano se considera como una situacin transitoria a la que se
puede poner fin en cualquier momento para evitar que sea fuente de conflictos. Este tipo de
comunidad tiene una configuracin claramente individualista y de ah que se reconozca a cada
comunero un poder prcticamente ilimitado sobre su cuota. Podemos definir la comunidad de
tipo romano como aquella titularidad compartida del derecho de propiedad en la que a cada
copropietario o comunero se le atribuye una porcin ideal de participacin denominada cuota
que servir para determinar el contenido del derecho de cada comunero.
En la Ley de Derecho Civil de Galicia del 14 de junio de 2006 tambin se regula una forma tpica
de comunidad romana en el artculo 64. En concreto los montes abertales se configuran como
una comunidad de tipo romano en la que los copropietarios del monte se reparten entre s
porciones determinadas del monte para aprovecharlas de forma privada.

Contenido.
Contenido de la copropiedad romana.
Con esta referencia al contenido de la copropiedad romana nos estamos refiriendo a cuales
son los derechos y obligaciones de cada comunero. En primer lugar vamos a ver cules son
esos derechos y obligaciones en relacin con la cosa comn. En cuanto al uso y disfrute de la
cosa comn, cada comunero podr servirse de ella en cualquier momento siempre que
disponga de ella conforme a su uso habitual y siempre que no perjudique el inters de la
comunidad, ni impida al resto de comunero utilizar la cosa. En definitiva, cada comunero debe
realizar un uso solidario de la cosa comn. En aquellos casos en los que varios comuneros
pretendan utilizar a la vez la cosa para resolver el conflicto, en primer lugar se acudir a la
solucin prevista en su caso en los Estatutos de la comunidad. Si no hay estatutos o no se
prevea nada para estos supuestos, ser el criterio de la mayora de comuneros el que sirva
para dar fin al conflicto.
En cuanto a la administracin de la cosa comn, la regla general consiste en que ser el criterio
de la mayora el que determine como se va a administrar la cosa. Esta mayora se va a formar
no atendiendo al nmero de copropietarios, sino atendiendo al contenido del derecho de cada
comunero. En el caso de que no haya acuerdo, puede acudirse a la autoridad judicial para que
determine lo que sea mejor para la administracin de la cosa.
Qu sucede si sobre la cosa se realizan gastos necesarios? Se considera que para decidir si se
deben hacer o no se seguir igualmente el criterio de la mayora, ahora bien si un comunero
realiza por s solo estos gastos necesarios podr obligar al resto de comuneros a que le paguen
la parte que le corresponde a cada uno. En el caso de que uno de los comuneros no quiera
pagar esa parte (de los gastos necesarios) podr exonerarse de este pago abandonando su
cuota que acrecer al resto de comuneros. En cuanto a las mejoras tiles se va a aplicar
tambin para su pago el criterio de la mayora. En cuanto a las mejoras suntuarias se requerir
para su realizacin el criterio de la unanimidad tal y como dispone el artculo 397 del CC. Es
posible tambin que respecto a la cosa comn sea necesario efectuar una defensa judicial.
Cuando se recibe una demanda contra la cosa comn o contra la titularidad de la cosa comn,
su defensa podr realizarla nicamente uno de los comuneros, por lo tanto no hay un
litisconsorcio activo necesario. Por tanto, cualquiera de los comuneros est legitimado para

52

comparecer en juicio y defender los derechos de la comunidad. Ahora bien, si uno de los
comuneros se opone a esta defensa de otro de los comuneros habr que llegar previamente a
un acuerdo sobre la forma de actuacin y despus acudir al juicio donde se va a defender a la
comunidad. La sentencia que ponga fin a este juicio en el que estaba implicada la comunidad
de bienes afectar a todos los copropietarios si es beneficiosa para la comunidad. Ahora bien, si
es perjudicial para la comunidad solamente afectar al comunero que intervino en juicio.
Desde otro punto de vista, si es un tercero el que quiere demandar a la comunidad tiene que
demandar a todos los comuneros, por lo tanto s que hay litisconsorcio pasivo necesario. Ya
hemos visto tambin como respecto de la posesin de una cosa comn es posible la
coposesin de los comuneros sobre una misma cosa (artculo 445 del CC) y adems cuando
llegue el momento de dividirse la cosa habr que entender que cada antiguo comunero ha
posedo exclusivamente la parte que se le ha adjudicado durante el tiempo que dur la
comunidad.
En cuanto a la enajenacin de la cosa comn, para ello se exigir unanimidad. Igualmente se
exige la unanimidad para gravar la cosa comn. Ahora bien, si se pretende gravar con una
servidumbre el artculo 597 del CC establece una especialidad sealando que la constitucin de
la servidumbre sobre la finca comn va a quedar condicionada al consentimiento de todos los
copropietarios. Ahora bien, si uno de los comuneros al menos otorg su consentimiento a la
constitucin de la servidumbre, va a obligarle a l y al resto de sus sucesores a que no puedan
oponerse a dicha constitucin en el futuro.
Contenido de ser titular de una cuota ideal sobre la cosa comn: Cada comunero, sobre su
cuota, tiene una posicin similar a la del propietario puesto que puede disponer de su cuota
libremente sin otra limitacin que la que se derive de los derechos personales que pudieran
recaer sobre la misma. En el caso de que el comunero pretenda enajenar su cuota, el resto de
comuneros tienen a su favor un derecho de retracto sobre dicha cuota. Efectivamente el
artculo 1522 del CC contempla que en el caso de que uno de los comuneros enajene su cuota
a un tercero, el resto de comuneros interesados pueden ejercitar sobre esa venta un derecho
de retracto de tal forma que se declare ineficaz y esa cuota pase a pertenecer al comunero que
ha ejercitado ese derecho de retracto. Si son varios los comuneros que pretenden ejercitar el
derecho de retracto sobre la cuota enajenada, cada uno podr ejercitar el derecho de retracto
en proporcin a la cuota que ya ostenta. Adems de enajenar la cuota, cada comunero puede
ceder su aprovechamiento. En estos casos el comunero contina siendo comunero, pero el
tercero a quien se cede el aprovechamiento de la cosa ser quien reciba los frutos y ventajas
que la misma proporciona. Pero en ningn caso el tercero pasar a formar parte de la
comunidad. Por ltimo, la titularidad de la cuota va a permitir que el comunero obtenga la
propiedad de los frutos que la cosa comn produzca en proporcin a esa cuota (artculo 399
del CC).

Extincin: la divisin de la cosa comn.

El ordenamiento jurdico contempla varias formas de extincin de este tipo de comunidad. Por
ejemplo, la comunidad se extingue cuando todas las cotitularidades se renen en una nica
persona. Tambin se extingue la comunidad cuando desaparece el objeto comn. Tambin
cabe la posibilidad de que se extinga la comunidad cuando todos los comuneros renuncian a su
cuota. Sin duda alguna la forma ms tpica de extincin de la comunidad es el ejercicio de la
accin de divisin que aparece contemplada en el artculo 400 del CC. La posibilidad de
ejercicio de esta accin, sin duda alguna, constituye una de las caractersticas propias de la

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comunidad de tipo romano y sirve para poner de relieve el carcter transitorio o temporal con
el que el CC contempla este tipo de comunidad. Cualquiera de los comuneros est facultado
para ejercitar esta accin y puede hacerlo en cualquier momento, ahora bien, este ejercicio
est sometido a ciertos lmites. Por ejemplo, debe ejercitarse conforme a la buena fe, y no es
posible su ejercicio si la cosa comn es indivisible por su propia naturaleza. Tambin es posible
que no se pueda ejercitar la accin de divisin porque hay ciertas prescripciones legales que
impiden o prohben su divisin. Otro lmite al ejercicio de la accin de divisin puede ser que
en el caso de que se dividiese la cosa esta se convertira en intil, esto es lo que se denomina
indivisibilidad funcional. En todos estos casos en los que no se puede ejercitar la accin de
divisin, la solucin a la que se acude es a la venta del bien comn para que el dinero obtenido
sea repartido entre los antiguos comuneros. La accin de divisin contemplada en el artculo
400 es una accin irrenunciable e imprescriptible aunque el propio artculo 400 prev el pacto
por el que los comuneros acuerdan por unanimidad no ejercitar durante un tiempo esta accin
de divisin. El plazo mximo por el que se puede realizar este pacto es de 10 aos, si bien este
plazo es prorrogable por otros diez aos ms, prrrogas que a priori no tienen fijado un lmite.

Cul es la capacidad exigida para ejercitar esa accin de divisin? La respuesta va a

depender de la naturaleza que se otorgue a la divisin o al ejercicio de la divisin de la
cosa comn. Si se parte de que el acto de divisin es un acto de pura administracin,
no se requerir una capacidad especial. Ahora bien, si se configura el acto de divisin
como un acto de disposicin o un acto traslativo, se va a exigir al comunero, para que
pueda ejercitar esta accin, capacidad de obrar plena, de tal forma que los menores e
incapacitados tendrn que actuar a travs de sus representantes legales y los menores
emancipados requerirn de la asistencia de sus padres o tutores (segn los casos).
Formas de realizacin de la divisin de la cosa: Una primera forma es la llamada la divisin
convencional, los comuneros se ponen de acuerdo para determinar como se va a llevar a cabo
esa divisin de la cosa comn. La segunda posibilidad que esta prevista en el CC es que se
acuda a un arbitro que, a travs de un procedimiento arbitral, de los previstos en la Ley de
Arbitraje de 23/12/2003, sea el que determine como se va a llevar a cabo la divisin de la cosa
comn. En tercer lugar, es posible que los comuneros acudan no a un arbitro en sentido
estricto, sino a lo que CC denomina amigable componedor ,es decir, un tercero que determine
como se va a llevar a cabo la divisin. Por ltimo, tambin cabe la posibilidad de la divisin
judicial. Para ello se acudir al proceso declarativo que corresponda segn la cuanta del
asunto. Una lectura del artculo 406 del CC, que remite a las reglas de la divisin de la herencia,
podra hacernos pensar que el proceso judicial adecuado para dividir la cosa comn no es el
proceso declarativo que corresponda segn la cuanta, sino el procedimiento especial de
divisin de la herencia previsto en los artculos 782 y siguientes de la LEC. Sin embargo, si
tenemos en cuenta que el artculo 251.3 regla sexta de la LEC se refiere expresamente a la
divisin de la cosa comn, y que este artculo 251 se encuentra entre los preceptos que regulan
el procedimiento declarativo, habr que concluir que el proceso judicial adecuado para dividir
la cosa comn es el declarativo que corresponda segn la cuanta.
Legitimados para solicitar la divisin de la cosa comn: En primer lugar, y como resulta lgico,
son los comuneros son los que pueden solicitar esta divisin, junto a ellos tambin pueden
instar la divisin los acreedores y cesionarios de cada comunero, e incluso pueden oponerse a
que se realice la divisin sin su participacin. Adems, es posible que estos acreedores y

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cesionarios de algn comunero puedan impugnar la divisin hecha porque no estn de acuerdo
con ella y entienden que se ha hecho en fraude de acreedores, o porque se realiz sin su
participacin(participacin del acreedor). El efecto fundamental de la divisin de la cosa comn
es la extincin de la comunidad, adems la divisin supone la atribucin a cada comunero de la
parte que se le adjudique en titularidad exclusiva, titularidad exclusiva que va a sustituir a la
cuota que antes tena en la comunidad. La parte que le sea adjudicada a cada antiguo
comunero va a quedar sujeta a las garantas de saneamiento y eviccin. En cuanto a los
terceros que ostentaban algn Derecho Real sobre la cosa comn que ya se ha dividido no van
a verse perjudicados por la divisin, puesto que la divisin afecta nicamente a los comuneros
teniendo en cuenta, o como una forma de aplicacin el principio de relatividad de los
contratos. De tal forma que si, por ejemplo, un sujeto era titular de un derecho de servidumbre
sobre el bien comn, la divisin no va a afectar a ese derecho, seguir recayendo sobre el bien
comn. En el caso de que existiesen terceros que ostentaran sobre la cosa comn derechos
personales tampoco se van a ver afectados por la divisin. Por ejemplo, si la cosa comn era un
piso que estaba arrendado el arrendatario va a tener derecho de seguir permaneciendo en ese
piso.

La comunidad germnica: tipos que recoge nuestro ordenamiento.

En la comunidad germnica los intereses individuales de los sujetos comuneros quedan
subordinados a una concepcin colectivista de la propiedad , primando el carcter colectivo del
patrimonio. Este tipo de comunidad se considera como una situacin estable y permanente
que permite una forma ventajosa de realizar determinadas funciones econmicas. Los
partcipes en este tipo de comunidad no son titulares de ninguna cuota , ostentan derecho
sobre toda la cosa en comn, de ah que se requiera el consentimiento unnime de todos para
disponer de los bienes que forman parte de la comunidad. A esta forma de comunidad solo se
le puede poner fin a travs de su disolucin y correspondiente liquidacin, por tanto no hay
accin de divisin. En la comunidad germnica la cosa pertenece ntegramente al conjunto de
los copropietarios de tal forma que para su gestin y administracin se requiere siempre la
unanimidad. La doctrina suele decir que a este tipo de comunidad pertenece la comunidad
hereditaria (tiene rasgos de comunidad germnica pero est en cierta medida romanizada).
Tambin se dice que es de este tipo de comunidad germnica el patrimonio que pertenece a la
sociedad de gananciales de los cnyuges casados segn este rgimen patrimonial(de
gananciales). Igualmente se rigen segn las normas de la comunidad germnica los montes
vecinales en mano comn regulados por la Ley del 11 de noviembre de 1980. Por ltimo,
dentro del CC la doctrina tambin seala que tiene los rasgos de la comunidad germnica de
pastos contemplada en el artculo 600 del CC. Esta comunidad consiste en la puesta en comn
de los pastos de varias fincas pertenecientes a distintos propietarios para que en estos pastos
pasten indistintamente los ganados de estos propietarios. No estamos ante un supuesto de
copropiedad de terrenos, sino ante un supuesto de cotitularidad del derecho de pastos,
conservando cada titular su propiedad exclusiva sobre su finca.
La ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 prev tambin diversos supuestos que
se pueden conceptuar como casos de comunidad germnica. En primer lugar, tenemos que
hacer referencia a los montes vecinales en mano comn regulados en los artculos 56 y
siguientes de la ley, que son aquellos montes que pertenecen a agrupaciones vecinales que
vienen aprovechando estos montes desde antiguo. Los montes vecinales en mano comn en
Galicia se caracterizan por su carcter indivisible, inalienable, inembargable e imprescriptible.

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La titularidad de estos montes corresponde a los vecinos que en cada momento integren el
grupo titular siempre que tengan casa abierta y residencia habitual en la poblacin donde el
monte radique, y siempre que desarrollen en torno al monte alguna actividad relacionada con
l. Igualmente la Ley de Derecho Civil de Galicia prev la existencia de comunidades
germnicas en materia de agua, en concreto los artculos 65 y siguientes de la ley prevn un
aprovechamiento comunitario de las aguas pluviales o subterrneas de los montes vecinales en
mano comn, aprovechamiento que se configura como una comunidad de carcter germnico
y que puede revestir la forma de las denominadas aguas de torna a torna o la forma de aguas
pilla pilllota (quien antes pilla las aguas antes las aprovecha).
Otros supuestos de comunidad germnica previstos en la LDCG se ven en relacin a la
delimitacin de las fincas. En concreto las agras y los vilares, contemplados en los artculos 71 y
siguientes de la Ley, hacen referencia a formas de copropiedad germnica sobre los muros
cercados, setos, etc, que sirven de separacin entre las fincas. Se trata de fincas de reducida
superficie pertenecientes a distintos propietarios pero dedicadas a un mismo cultivo y ,por as
decirlo, encerradas dentro de un muro comn denominado socalco o sucalco que da
homogeneidad al grupo de fincas. Por ltimo, el ltimo ejemplo de comunidad germnica que
aparece en la LDCG est en los muios de herdeiros regulados en los artculos 68 a 70 de la Ley.
En estos casos, la copropiedad se refiere a un molino de agua que sirve para moler los granos
para el consumo familiar y la alimentacin del ganado.

La propiedad horizontal: elementos, contenido y rgimen organizativo.

La propiedad horizontal tambin se denomina propiedad por pisos, inicialmente hizo su
aparicin en nuestro ordenamiento jurdico como un tipo especial de comunidad de bienes,
pero, sin embargo, su desenvolvimiento posterior provoc que esta figura fuera alcanzando
perfiles propios que la dotaron de una plena independencia de la comunidad de bienes, hasta
el punto de que hoy en da ya no se configura como un tipo de comunidad de bienes sino como
una forma especial de propiedad.
La nota que caracteriza la propiedad horizontal es que recae sobre una edificacin formada por
varios pisos o locales y concurre sobre esta edificacin dos formas de derecho de propiedad.
Por un lado una propiedad exclusiva de cada propietario sobre su piso o local y por otro lado
una propiedad comunitaria que ostentan todos los propietarios de pisos o locales sobre los
denominados elementos comunes. Ahora bien, para que esta dualidad de propiedades puede
convivir sobre un mismo edificio, es necesario que previamente se haya constituido sobre l lo
que se conoce como rgimen de propiedad horizontal, aunque es cierto que la propia Ley de
Propiedad Horizontal permite que esta ley se aplique a aquellos edificios respecto a los cuales
todava no se ha constituido el rgimen de propiedad horizontal, en tal caso estaremos ante lo
que se denomina propiedad horizontal de hecho que se regula en el artculo 2.b de la Ley de
Propiedad Horizontal. Inicialmente la propiedad por pisos apareca contemplada en el artculo
396 del CC, que en su versin originaria simplemente contemplaba que los diferentes pisos de
una misma casa pertenecieran a distintos propietarios. Este artculo 396, en su versin
originaria, prevea, en estos casos, como iba a contribuir cada propietario al mantenimiento
adecuado de las propiedades del edificio de uso comn. La ley de 26 de octubre de 1939 dio
nueva redaccin al artculo 396 del CC e introdujo por primera vez la expresin propiedad
horizontal, sealando de forma implcita la existencia en estos casos de dos modalidades de
propiedad y enumerando una serie de elementos que denominaba elementos comunes. Por
fin, ser la ley de propiedad horizontal de 21 de julio de 1960 la que regule de forma completa

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la propiedad horizontal. Con esta ley la propiedad horizontal alcanza plena autonoma
desvinculndose totalmente de los supuestos de comunidad de bienes y pasndose a
considerar como una forma especial de propiedad. Por tanto, hoy en da, si bien el artculo 396
del CC recoge los rasgos esenciales de la propiedad horizontal al final acaba remitindose a la
Ley de Propiedad Horizontal que es la norma que regula de forma completa el fenmeno. Esta
Ley de Propiedad Horizontal tiene vigencia en todo el territorio espaol salvo en Catalua,
puesto que esta comunidad autnoma prev un tipo similar de propiedad en el captulo
tercero del ttulo quinto del libro quinto del Cdigo Civil cataln.
Podemos definir la propiedad horizontal como la forma de propiedad que recae sobre un
edificio dividido en pisos o locales, u otras partes susceptibles de aprovechamiento
independiente y en virtud del cual se atribuye al titular de cada una de dichas partes privativas
el dominio exclusivo de la misma y adems la copropiedad de los elementos comunes de los
que est dotado el edificio.
Elementos privativos: Los elementos privativos son los diferentes pisos o locales de un edificio
susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento comn
o a la va pblica. En cuanto a los elementos comunes, el artculo 396 del CC enumera con
carcter ejemplificativo cuales pueden ser estos elementos que en todo caso sern aquellos
necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio. Caracterstica peculiar de la propiedad
horizontal es que los elementos comunes son indivisibles y solamente van a poder ser
enajenados de forma conjunta con el elemento privativo del que son anejos. La ley de
propiedad horizontal sin embargo, contempla la posibilidad de la desafectacin de
determinados elementos comunes. Es decir, permite que aquellos, elementos calificados como
comunes en el ttulo constitutivo de la propiedad horizontal posteriormente y por unanimidad
de todos los propietarios sean calificados como elementos privativos o se constituya sobre
ellos una comunidad de bienes ordinaria en la que sern copropietarios todos los propietarios
de la propiedad horizontal. Esta desafectacin solo podr realizarse respecto a los
denominados elementos comunes por destino. Los elementos comunes por destino se
contraponen a los elementos comunes por naturaleza que son aquellos sin los cuales no cabra
hablar de propiedad horizontal, porque por la propia naturaleza de las cosas tienen que ser
necesariamente elementos comunes.

A efectos registrales (registro de la propiedad) la nocin de propiedad horizontal

flexibiliza el tradicional principio registral de folio real que consiste en que a cada finca
o a cada bien inmueble se le abre un folio registral. Se permite que se abra un folio, no
solo al edificio en su conjunto, sino que tambin se abrirn en su caso los
correspondientes folios registrales a cada piso o local. Con esta posibilidad se instaura
lo que se conoce como tcnica de pluralidad de folios, que incluso en detrimento de
folio real, facilita la organizacin del registro de la propiedad redundando en beneficio
de otro clsico principio registral, como es el principio de especialidad recogido en el
artculo 9 de la Ley Hipotecaria. Por tanto, una vez que se est ante un edificio dividido
en pisos y locales(fsicamente) para que quede sometido al rgimen de propiedad
horizontal es necesario que a priori se otorgue el correspondiente ttulo constitutivo de
la propiedad horizontal, que es el documento que va a servir de base para la
determinacin del rgimen jurdico de la propiedad horizontal. No se exige una forma

57

especfica para este ttulo constitutivo pero, si pretende inscribirse en el registro de la

propiedad, deber documentarse en escritura pblica.
Quienes son las personas legitimadas para redactar el ttulo constitutivo de este tipo de
propiedad. Si el edificio en su conjunto sigue perteneciendo a un nico sujeto ser este el que
tenga que otorgar el ttulo constitutivo de la propiedad horizontal. Ahora bien, si el edificio
pertenece a varios propietarios (por lo que estamos ante una comunidad de tipo romano)
tendrn que ser todos estos propietarios los que de forma conjunta otorguen ese ttulo
constitutivo. Si todos estos copropietarios no se ponen de acuerdo se podr acudir a la
autoridad judicial para que sea esta la que redacte el ttulo o tambin se podr acudir a un
laudo arbitral.
El contenido de este ttulo constitutivo. En primer lugar ha de reflejarse la voluntad del
propietario o de los copropietarios de someter el edificio a un rgimen de propiedad
horizontal. Adems se deber describir de forma detallada el edificio en su conjunto y cada uno
de los pisos o locales que lo forman. Tambin deber sealarse cul es la denominada cuota de
participacin en los elementos comunes y en el conjunto del edificio que corresponde a cada
piso o local. Esta cuota se fijar atendiendo a diversos criterios. Por ejemplo, la superficie til
de cada piso o local, su situacin exterior o interior, el mayor o menor uso que previsiblemente
se va a hacer de los elementos comunes, etc. Una vez fijada esta cuota, solo va a poder
alterarse (modificarse) por acuerdo unnime de todos los propietarios. De forma opcional, este
ttulo constitutivo podr contener lo que la ley de propiedad horizontal denomina Estatuto
privativo y que coloquialmente se denomina estatutos de la comunidad. Estos estatutos
pueden tener un contenido muy diverso pero entre otras cosas pueden hacer referencia al uso
y destino de los elementos comunes, a cmo va a ser la contribucin de cada propietario en los
gastos de mantenimiento, cmo se va a contratar el seguro del edificio, etc. En definitiva, con
estos estatutos lo que se pretende es adaptar las previsiones de la ley de propiedad horizontal
a las peculiaridades de ese edificio en concreto. Si se estima pertinente, estos estatutos pueden
inscribirse en el Registro de la Propiedad, ahora bien para que esto sea posible debern venir
recogidos en escritura pblica. En el caso de que no se inscribieran estos estatutos en el
Registro, el artculo 5 de la ley de propiedad horizontal seala que de no inscribirse su
contenido no vincular a los terceros de buena fe. Cosa distinta de los estatutos son las
denominadas normas de rgimen interior. Estas normas se pueden elaborar o no, su
elaboracin tiene carcter voluntario o dispositivo tal y como establece el artculo 6 de la ley de
propiedad horizontal. Estas normas de carcter dispositivo son las que van a fijar, por ejemplo,
un horario de uso de determinados elementos comunes. Estas normas se van a aprobar en
junta de propietarios por la mayora de propietarios que a la vez representen la mayora de
cuotas de participacin en la propiedad. Ahora bien, si la junta de propietarios no alcanza el
quorum necesario en la primera convocatoria, en la segunda convocatoria estas normas de
rgimen interior podrn ser aprobadas simplemente por la mayora de los asistentes que
representen ms de la mitad de las cuotas de los miembros presentes. Por tanto, el
otorgamiento del ttulo constitutivo es fundamental para que un edificio quede sometido a un
rgimen de propiedad horizontal; si bien, excepcionalmente, el artculo 2.b prev que es
posible que esa ley de propiedad horizontal se aplique a edificios que fsicamente cumplen las
caractersticas sealadas en el artculo 396 del CC pero que no han otorgado el
correspondiente ttulo constitutivo y en estos casos estaremos ante lo que se denomina
propiedad horizontal de hecho.

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Derechos y obligaciones de cada propietario que est sujeto a este rgimen de propiedad
horizontal. Estos van a depender de si nos encontramos ante elementos comunes o privativos.
Los privativos: a pesar de que sabemos que cada propietario ostenta una propiedad exclusiva
sobre cada piso o local, tambin sabemos que el ejercicio de las facultades derivadas de esta
propiedad est sujeto a ciertos lmites y limitaciones. Por ejemplo, en relacin al uso y disfrute
de estos pisos o locales, es posible que se prohba la realizacin de ciertas actividades dentro
de la vivienda. En el caso de que se vulnere esta prohibicin, el presidente de la comunidad,
podr requerir al propietario para que cese en esas actividades y si an as el propietario
persiste, el presidente podr incoar el pertinente proceso judicial ejerciendo la denominada
accin de cesacin para que el propietario cese en su actividad. Es posible que la sentencia que
pone fin a esto prive al propietario del uso de la vivienda o local por un tiempo no superior a
tres aos. Si era un arrendatario se pondr fin al contrato de arrendatario.
Otra limitacin afecta a las facultades de transformacin del piso o local que tiene todo
propietario. Puede hacer cualquier tipo de transformacin siempre y cuando no altere o
menoscabe la seguridad del edificio, sus elementos estructurales, el exterior, y siempre y
cuando no perjudique a los dems propietarios. Todas estas obras que impliquen una
transformacin del piso o del local debern ser comunicadas previamente al presidente de la
comunidad, a efectos (en principio) meramente informativos. Si las obras que pretenden
realizarse conllevan una divisin del piso o un aumento de la superficie de uno de los pisos o
locales, como eso va a implicar una alteracin de las cuotas originariamente fijadas en los
estatutos, esa transformacin que pretende hacerse deber de ser aprobada de forma
unnime por la junta de propietarios. Si no se logra esta unanimidad se podr acudir al juez
para que tome la decisin ms adecuada.
Adems, el propietario de un piso o local asume una serie de obligaciones entre las que
destaca la de contribuir con arreglo a su cuota de participacin a los gastos generales
necesarios para el adecuado mantenimiento del inmueble. Esta obligacin de contribucin
corresponde al propietario (no al ocupante). Dentro de estos gastos generales, si se incluye en
ellos el coste de la instalacin de infraestructuras comunes para el acceso a servicios de
telecomunicacin, estos costes no podrn repercutirse sobre aquellos propietarios que en la
junta de propietarios correspondiente se opusieron a la instalacin de estas infraestructuras.
Por tanto, se puede decir que la comunidad de propietarios es titular de un crdito contra cada
uno de los propietarios por el valor de estos gastos de mantenimiento. Este crdito se puede
configurar como un crdito privilegiado en el sentido de que el piso o el local sobre el que
recae va a quedar afectado al pago de ese crdito con carcter preferente de los crditos
hipotecarios o refaccionarios, tal y como expresamente recoge el artculo 1923 del CC. Adems,
otra caracterstica de este crdito es que si existe un nuevo adquirente del piso o local, ese
nuevo adquirente quedar obligado al pago de ese crdito impagado hasta el lmite de las
cantidades que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la que tiene lugar la
compra del piso, y adems por las cantidades del ao natural inmediatamente anterior. Estas
obligaciones de contribuir al pago de los gastos de la comunidad se denominan obligaciones
propter rem.
Otra obligacin del propietario del piso o local que tiene su origen en una reforma de la ley de
propiedad horizontal de abril de 1999 es que ha de contribuir al fondo de reserva que
obligatoriamente, segn el artculo 9 de la ley ha de existir en la comunidad para atender a las
obras de reparacin y conservacin de la finca. En el caso de que el propietario no cumpla con

59

sus obligaciones, el presidente o el administrador tras el pertinente acuerdo de la junta podr

exigrselo judicialmente a travs de un procedimiento especfico que se denomina proceso
monitorio.

La ltima obligacin que tiene es la de mantener en buen estado el piso o local para
que no perjudique al resto de propietarios o al edificio en su conjunto.
En cuanto a los elementos comunes, el propietario puede utilizarlos en cualquier momento siempre que tenga en cuenta que se trata de un elemento comn y que por ello
deber permitir que el resto de propietarios tambin usen esos elementos comunes.
Adems tiene que consentir en su piso o local las reparaciones que exija el servicio del
inmueble, permitiendo en l las servidumbres imprescindibles requeridas por la creacin de servicios comunes.
rganos de la comunidad de propietarios y las formas de adopcin de acuerdos por
parte de la comunidad: Los rganos de gobierno en la comunidad de propietarios son
la Junta de propietarios y el presidente con carcter obligatorio; con carcter dispositivo, a mayores, puede existir uno o varios vicepresidentes, un administrador y un secretario. Hay que insistir en este punto, que a pesar de que hablamos de rganos de la
comunidad de propietarios, la comunidad no tiene personalidad jurdica propia. La
Junta de propietarios est formada por los propietarios de cada piso o local, si sobre
uno de los pisos o locales existe una comunidad de propietarios debern nombrar a
uno de los comuneros para que sea el que represente de esa comunidad en la Junta de
propietarios. Otra hiptesis que puede darse es que sobre un piso o local est constituido un derecho de usufructo, en este caso se entiende que el usufructuario ser
quin acuda a la Junta de propietarios representando al propietario del piso. La Junta
de propietarios es el rgano encargado de la toma de decisiones en el seno de la comunidad de propietarios. Con carcter ordinario debe reunirse una vez al ao, para
aprobar los presupuestos y las cuentas del ao anterior. Es posible tambin que la junta se rena de forma extraordinaria para tratar otros asuntos que necesiten ser discutidos. La convocatoria de cada Junta deber hacerla el presidente o los propietarios
promotores de la reunin que deben representar una cuarta parte de los propietarios
o si no es as, un nmero de propietarios que represente al menos el 25% de las cuotas
de participacin. Las Juntas ordinarias debern convocarse al menos con seis das de
antelacin, para las extraordinarias no hay un plazo fijado de convocatoria, pero se
entiende que deber convocarse con la suficiente antelacin como para que llegue al
conocimiento de todos los propietarios antes de la reunin. En la convocatoria de la
Junta ha de contenerse un orden del da, y adems ha de fijarse una primera y segunda
convocatoria entre las que deber mediar al menos media hora.
Para que sea viable la primera convocatoria debern estar presentes la mayora de los
propietarios que a su vez representen una mayora de cuotas de participacin. Para la
viabilidad de la segunda convocatoria no se requiere quorum alguno. La Junta de propietarios es la encargada de nombrar y remover a los rganos de gobierno de la comunidad, tambin podr modificar los estatutos y las normas de rgimen interior, aprobar
60

la divisin de los pisos o locales, acordar nuevas instalaciones y servicios comunes,

autorizar al presidente para que interponga la accin de cesacin frente al ocupante
que est realizando actividades molestas, etc. Es posible que en la convocatoria de la
Junta de propietarios consten los nombres de aquellos propietarios que no estn al
corriente en el pago de los gastos de la comunidad (morosos). Adems estos propietarios morosos pueden asistir a las reuniones de la Junta, pero no tendrn derecho a
voto segn el artculo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal. En cuanto al presidente
de la comunidad, va a ser nombrado por la Junta de propietarios entre los propietarios, bien mediante una eleccin de la mayora, o bien por turno rotatorio o sorteo. La
duracin del mandato del presidente es de un ao prorrogable tcitamente. El presidente va a representar, a pesar de que no tiene personalidad jurdica, a la comunidad
de propietarios dentro del juicio y fuera del juicio.
La toma de decisiones por parte de la junta de propietarios normalmente se hace de
acuerdo con la decisin de la mayora, mayora que va a variar segn cual sea el tema
objeto de votacin. La unanimidad se va a exigir para la modificacin del ttulo constitutivo, si bien hay que advertir que aquellos propietarios que debidamente citados no
acudieran a la junta en la que se iban a modificar los estatutos, habrn de ser debidamente notificados del acuerdo tomado, y si en el plazo de un mes no impugnan o no se
muestran contrarios a ese acuerdo de modificacin del ttulo constitutivo quedarn
vinculados por la modificacin. Esta regla de la unanimidad para modificar el ttulo
constitutivo tiene lugar como consecuencia de la supresin de las barreras arquitectnicas que hay en el edificio, no se va a exigir la unanimidad pero va a exigir el acuerdo
de las tres quintas partes de los propietarios que a su vez representen las tres quintas
partes de las cuotas de participacin. Para el resto de los acuerdos rige la regla de las
mayoras, mayora de propietarios que a su vez representen la mayora de cuota, ahora
bien, esto en primera convocatoria, porque en segunda convocatoria de la Junta para
la aprobacin de los acuerdos bastar la mayora de los asistentes, siempre y cuando
representen ms de la mitad del valor de las cuotas presentes. Dentro de este sistema
de las mayoras, en algunos supuestos como es la supresin de los servicios del ascensor, portera, vigilancia, etc la mayora va a venir representada por las tres quintas
partes de los propietarios, en cambio si se trata de instalar infraestructuras para el
acceso de los servicios de telecomunicaciones o adaptacin de los ya existentes, la
mayora estar compuesta por un tercio de los propietarios.
Los acuerdos de la Junta en principio son inmediatamente ejecutables, ahora bien, hay
determinados supuestos en los que cabe su impugnacin por parte de algn propietario, estos supuestos son: cuando el acuerdo sea contrario a la ley, cuando sea contrario
a los estatutos, cuando sea gravemente lesivo para los intereses de la comunidad en
beneficio de uno o ms propietarios o cuando el acuerdo suponga un grave perjuicio
para uno de los propietarios que no tenga el deber de soportar. Ahora bien, para que
el propietario afectado pueda impugnar este acuerdo, ha debido salvar su voto en la
junta donde se tom el acuerdo, o si estuvo ausente de esa junta deber justificar esa
61

ausencia. Tambin podra impugnar el acuerdo el propietario que no pudo salvar su

voto en la junta, porque indebidamente se le priv de su derecho a voto. Adems,
quien pretende impugnar el acuerdo de la junta deber estar al corriente del pago de
los gastos que en proporcin genera la comunidad, o si no es as, al menos consignar
judicialmente las cantidades debidas a la comunidad.
Para impugnar estos acuerdos de la Junta hay dos plazos: un plazo de tres meses, que
es el plazo general, y si la impugnacin se debe a que el acuerdo es contrario a la ley o
a los estatutos, el plazo para impugnar ese acuerdo es de un ao. El dies a quo comienza desde el da de la adopcin del acuerdo o en el da de su comunicacin al propietario afectado. Por ltimo, hay que decir que los acuerdos de la junta han de constar en un libro de actas foliado y sellado por el juzgado del municipio que corresponda.
La ley de Propiedad Horizontal no especifica cul es el valor de estas actas, pero la Jurisprudencia ha sealado que no son un medio de prueba privilegiado y que tampoco
son un requisito constitutivo de la validez del acuerdo, ni tampoco constituyen una
forma ab probationem.
La ley de propiedad horizontal dentro de su mbito de aplicacin contempla otro supuesto bastante tpico, las urbanizaciones o complejos inmobiliarios urbanos. La reforma de la ley de propiedad horizontal, a travs de una ley del 6/4/1999 trajo consigo
como una de sus ms importantes novedades, la regulacin de una figura bastante
habitual en Espaa que es la de las urbanizaciones, que la ley denomina complejos
inmobiliarios privados. Segn esta ley a estos complejos inmobiliarios se les va a aplicar la ley de propiedad horizontal siempre y cuando esa urbanizacin est integrada
por al menos dos edificios independientes entre s, cuyo destino principal sea la vivienda o albergar una actividad de negocio (locales), y siempre y cuando sus titulares
participen en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios comunes como viales, instalaciones o servicios (art. 24 de la Ley de Propiedad Horizontal).
Estas urbanizaciones pueden constituirse de dos formas: o bien una sola comunidad de
propietarios con arreglo a lo que ya hemos visto de las comunidades de propietarios
normales, o bien pueden constituirse cada edificio como una comunidad de propietarios y a su vez cada una de esas comunidades de propietarios constituyen una supra
comunidad de propietarios. Esa supra comunidad de propietarios, tendra un ttulo
constitutivo que ser otorgado por los respectivos presidentes de cada una de las comunidades de propietarios que la integran. A esta agrupacin de comunidades se le
van a aplicar las reglas que ya hemos visto en la Ley de Propiedad Horizontal, aunque
habr ciertas especialidades en relacin a la fijacin de cuotas, rganos de la comunidad, forma de adopcin de acuerdos, etc. A estas urbanizaciones, en el mbito del Registro de la Propiedad se le va a aplicar la teora del triple folio registral, en el sentido
de que se abrir un folio registral a cada piso o local, otro folio se le abrir al conjunto
del edificio donde se integran esos pisos o locales, y a su vez se abrir otro folio registral a la urbanizacin en su conjunto.
El aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles: La multipropiedad.
62

El fenmeno conocido como multipropiedad aparece en Francia a mediados de los

aos 70 cuando el propietario de un complejo de apartamentos situado en una estacin de esqu se da cuenta de que le resultaba ms rentable ceder a una persona el uso
de esos apartamentos durante una o dos semanas al ao de forma fija que realizar un
contrato de arrendamiento. Esta frmula fue importada por Espaa, donde tuvo bastante xito en zonas eminentemente tursticas. Se trataba de un derecho que efectivamente no estaba regulado en ninguna normativa, pero pronto la Unin Europea
empez a detectar que en su entorno se estaban produciendo una serie de abusos que
dejaban en muy mala posicin al consumidor, por ello la Unin Europea empez a realizar una serie de propuestas, una serie de informes escritos, tomando medidas que
buscaban proteger al consumidor en estos casos, actividad que culmin con la promulgacin de la directiva del 16 de noviembre de 1994. Esta directiva fue transpuesta a
nuestro pas a travs de la ley de 15 de diciembre de 1998 sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turstico y normas tributarias. Esta
ley facultaba a las CCAA que as lo estimaran y tuvieran competencia para ello, para
que dictaran sus propias normas respecto a este derecho. Por el momento slo Baleares, Canarias y Catalua han dictado normas al respecto. Sin embargo, recientemente
la Unin Europea ha continuado trabajando sobre este derecho de aprovechamiento
por turnos de bienes inmuebles y ha promulgado, y est en vigor, la directiva de 14 de
enero de 2009 relativa a la proteccin de los consumidores respecto de determinados
aspectos del aprovechamiento por turnos de bienes de uso turstico, los productos
vacacionales de larga duracin, la reventa y el intercambio. Esta directiva debera
haberse transpuesto al ordenamiento espaol a finales del ao 2011 pero todava no
se ha aprobado.
El artculo 1 de la ley del 98 prohbe el uso de la palabra multipropiedad y de cualquier
otra que contenga la expresin propiedad, porque se pretende evitar cualquier tipo de
confusin que lleve al titular de este derecho a pensar que es propietario del alojamiento. Tambin prohbe la ley la utilizacin de la expresin tiempo compartido(timesharing) porque en realidad lo que se comparte en este derecho no es el tiempo, sino
lo que se comparte es la estancia.
El derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles supone la atribucin a
su titular de la facultad de disfrutar con carcter exclusivo y durante un perodo especfico de cada ao de un alojamiento susceptible de aprovechamiento independiente
dotado de modo permanente con el mobiliario adecuado a tal efecto as como tambin supone la atribucin a su titular del derecho a la prestacin de los servicios complementarios.
La ley espaola permite que este aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles se
configure bien como un derecho de tipo personal o bien como un derecho de tipo real.
Si se configura como un derecho de tipo personal se convierte en una variante de un
arrendamiento por varias temporadas, en el que se anticipan las rentas correspondientes a una o varias temporadas. Pero tambin la ley permite que este derecho se confi63

gure como un derecho real limitado que grava la propiedad de los alojamientos. Cada
uno de estos derechos (aprovechamientos) va a gravar bien la total propiedad del inmueble o bien la propiedad de cada piso o alojamiento, si sobre el edificio est constituida la propiedad horizontal. El perodo anual mnimo de cada derecho de aprovechamiento en ningn caso podr ser inferior a los siete das seguidos, y adems cada
turno de aprovechamiento debe tener la misma duracin. Adems deben guardarse o
reservarse siete das al menos al ao para realizar operaciones de reparacin limpieza
u otros fines comunes. Al estudiar el derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, resulta til distinguir dos fases, en primer lugar la fase de constitucin
del rgimen de aprovechamiento por turnos y en segundo lugar la fase de transmisin
de estos derechos. Empezando por la constitucin del rgimen de aprovechamiento
por turnos, para ello es preciso que previamente se haya inscrito en el Registro de la
Propiedad la conclusin de la obra inmobiliaria, adems es requisito previo que se
hayan obtenido las licencias pertinentes, que se haya celebrado un contrato con una
empresa de servicios, que ser la encargada de mantener en buen estado el edificio, es
adems la encargada de gestionar y administrar el edificio; y por ltimo es necesario
tambin que se hayan concertado los seguros obligatorios. Una vez se cumplen estos
requisitos previos, el propietario del edificio o del alojamiento en su caso, deber otorgar escritura pblica de constitucin con un contenido mnimo e inscribir esa escritura
en el Registro de la Propiedad, por tanto en estos casos la inscripcin tiene carcter
constitutivo, es decir, sin inscripcin no nace el rgimen de aprovechamiento por turnos. Y adems tiene carcter obligatorio. Una vez inscrito en el Registro este rgimen
solo podr ser modificado por el propietario registral con el consentimiento de la empresa de servicios y de la comunidad de titulares del aprovechamiento.
El rgimen de aprovechamiento por turnos que se constituya tiene que tener una duracin mnima de 3 aos y una mxima de 50. Sea cual sea la duracin del rgimen, lo
que est claro es que una vez que se extinga, los titulares de los distintos aprovechamientos no van a tener derecho a ninguna compensacin por esa extincin. Una vez
inscrita la escritura pblica de constitucin del rgimen de aprovechamiento por turnos en el Registro de la propiedad, el propietario de los alojamientos puede proceder a
la transmisin de los diversos turnos. Para ello, ser necesario un contrato escrito, por
tanto puede ser en documento privado o pblico, entre el propietario del alojamiento
y el que pretende ser titular del aprovechamiento (adquirente de aprovechamiento).
En ese contrato por escrito tienen que constar ciertas menciones con carcter obligatorio, as debe hacerse mencin a: una descripcin del inmueble, una descripcin del
alojamiento sobre el que recae el derecho, si el derecho se configura con carcter real
o personal, cul es el precio a pagar, cul va a ser la duracin del rgimen, los derechos
de resolucin y desistimiento que se reconocen al adquirente, la prohibicin de anticipos en el pago de la renta y adems debe constar el nombre de la empresa que va a
prestar los servicios de limpieza, reparacin, mantenimiento, etc. A ese contenido
mnimo del contrato alude el artculo 9 de la Ley. Como anexo inseparable de ese con64

trato, ha de figurar un inventario de los muebles y enseres del alojamiento. Adems en

ese anexo deber constar tambin las condiciones generales del contrato que no se
hayan incluido en la escritura pblica y tambin los estatutos que van a regir el rgimen de aprovechamiento y que se han inscrito en el registro de la propiedad. Si se
estima conveniente este contrato de admisin de los turnos podr inscribirse en el
Registro de la Propiedad, ahora bien, para ello el contrato deber venir documentado
en escritura pblica. Si se opta por inscribir este contrato, el registrador proceder a
abrir un folio registral a ese derecho de aprovechamiento por turnos, con lo que nuevamente estamos ante la tcnica de la pluralidad de folios registral (un folio para el
edificio, uno para cada piso, y a su vez habr tantos folios como turnos de aprovechamiento recaigan sobre el alojamiento(bien inmueble)).(finca registral, todo lo que abre
folios registrales)
Una vez que un particular adquiere el derecho por turnos de aprovechamiento sobre
un bien inmueble, va a poder disfrutar de ese turno conforme a las soluciones previstas en el contrato, pero adems la ley le reconoce durante 10 das la posibilidad de
desistir del contrato por el motivo que sea. Y a mayores, tambin se le reconoce un
derecho de resolver el contrato si en el mismo falta alguna de las condiciones que obligatoriamente deben constar. Para ejercer este derecho de resolucin, tiene tres meses
a contar desde que se firm el contrato. Adems, el propietario de los alojamientos o
el promotor tiene tambin una facultad de resolucin del contrato, pero solo para el
caso de que el titular del aprovechamiento deje de pagar las cuotas debidas al menos
durante un ao.
Por ltimo, tambin se prev que si la empresa de servicios deja de prestar los servicios que se hubieren pactado, el propietario deber resolver con esa empresa el correspondiente contrato pudiendo exigir los daos y perjuicios que se le hubieran causado.

DERECHOS REALES LIMITADOS. DERECHOS REALES DE DISFRUTE

Leccin 10- El derecho de usufructo.
El Derecho de usufructo: concepto. El principio salva rerum substantia.
El derecho de usufructo aparece regulado en los artculos 467 y siguientes. Es un
derecho real limitado caracterizado por atribuir a su titular la facultad de usar la cosa y
de percibir los frutos que la misma produce. Es un derecho real sobre cosa ajena, lo
que significa que va a servir para comprimir temporalmente las facultades que
corresponden al propietario de la cosa. Es decir, con la constitucin de un derecho de
usufructo el propietario pierde temporalmente el derecho a usar y disfrutar de la cosa,
se dice que queda desnudo de estas facultades y por eso se le denomina nudo
propietario. En la prctica la utilizacin del derecho de usufructo suele ser frecuente
en el mbito testamentario, porque es habitual que el testador quiera que una
65

determinada persona sea favorecida de forma vitalicia con el uso y disfrute de un bien,
pero no quiera que una vez que esa persona fallezca el bien pase a sus herederos.
(Ej: Juan muere y hace testamento y quiere que la finca el golondrino la disfrute su
amigo Juanito El golosina pero no quiere que al morir este pase a la herencia de Lola
Flores (descendiente de Juanito). Para ello lega en un legado de usufructo la finca a
Juanito pero cede la nuda propiedad a Falete.)
Otro mbito donde el derecho de usufructo es bastante habitual es en el mbito de las
donaciones. Es posible que el donante quiera donar una cosa a una determinada persona, pero necesite seguir viviendo y para ello necesite seguir usando y disfrutando de
esa cosa que done. Hemos dicho que el contenido fundamental del usufructo es el uso
y disfrute de la cosa usufructuada; ahora bien, ese uso y disfrute est sometido a lmites, es el lmite que viene expresamente sealado en el artculo 467 del CC que establece que el usufructuario tiene derecho a disfrutar de los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y substancia (lmite salva rerum substantia). Este lmite
afecta tanto a la substancia como a la forma de la cosa. En cuanto a la obligacin de
que el usufructuario conserve la sustancia de la cosa, normalmente se entiende por tal
que el usufructuario no puede usar la cosa, de tal forma que acabe destruyndola o
consumindola totalmente. Sin embargo, ms modernamente, este lmite se ha explicado desde una perspectiva econmica funcional diciendo que el usufructuario no ha
de hacer nada sobre la cosa que destruya o que altere la potencia fructfera de la cosa;
lo que equivale a decir es que el usufructuario ha de explotar de forma ordenada la
cosa. En cuanto al otro lmite de que hay obligacin de conservar la forma de la cosa
usufructuada significa que lo que conlleva es que hay que evitar que la cosa deje de ser
idnea para el destino econmico original. Ahora bien, este principio que se engloba
en el aforismo salva rerum substantia tiene tambin sus excepciones. Es posible tal y
como se reconoce en el artculo 467 que el propio ttulo de constitucin del usufructo
o la ley autoricen a no respetar este lmite. Un ejemplo en el que el legislador permite
alterar ese lmite lo tenemos en el cuasi usufructo o usufructo anormal o impropio.
El artculo 482 del CC permite el usufructo de cosas consumibles. En este artculo 482
el legislador confa al usufructuario la posibilidad de consumir la cosa usufructuada.
Ahora bien, el da que finalice el usufructo deber devolver el valor que las partes dieran a la cosa el da de celebracin del contrato, y si no se previ ese valor en el contrato de constitucin del usufructo, en el momento de finalizacin del contrato, el usufructuario si es posible deber devolver una misma cosa en igual cantidad y especie, y
si esto no fuera posible por ser una cosa nica y exclusiva, el usufructuario deber devolver el valor que tuviera la cosa pero al tiempo de cesar el usufructo.
A diferencia de lo que suceda antes, que se entenda que en este cuasi usufructo lo
que se ceda era la propiedad al usufructuario, la doctrina actual de forma mayoritaria
considera que realmente se est ante un usufructo especial que no produce la transmisin de la propiedad que contina siendo del nudo propietario y cuyo contenido es
la posibilidad de consumir fsicamente la cosa. La transcendencia prctica de conside66

rar si hay un usufructo o si realmente se transmite la propiedad est en los supuestos

de responsabilidad, en el supuesto de que el cuasi usufructuario sea deudor, va a responder con sus bienes presentes y futuros artculo 1911 principio de responsabilidad
patrimonial universal.
Constitucin del usufructo.
El usufructo nace voluntariamente de un negocio jurdico o puede nacer porque la ley
impone el usufructo, a su vez, el usufructo voluntario puede nacer o puede surgir de
un negocio jurdico mortis causa, o de un negocio jurdico inter vivos (a travs de un
contrato normal y corriente) que a su vez puede ser gratuito u oneroso. A estas formas
de constitucin del usufructo se refiere el artculo 468 del CC.
La constitucin voluntaria del usufructo inter vivos puede hacerse por va de enajenacin o por va de retencin, de detraccin o de reserva. En el primer caso (enajenacin)
el constituyente del usuario atribuye al adquirente el derecho de usufructo y conserva
la propiedad. En el segundo caso (por retencin, detraccin o reserva) el constituyente
se queda el usufructo pero cede la propiedad. En cuanto al usufructo mortis causa o
testamentario (en Galicia tambin en un pacto sucesorio)en estos casos una persona
dispone de un bien de su propiedad para despus de su muerte, designando de forma
simultnea al sucesor en la nuda propiedad del bien y al titular sucesor del derecho de
usufructo.
En el caso del usufructo legal, legalmente impuesto por el legislador, el ejemplo tpico
es el usufructo legal del cnyuge viudo contemplado en el artculo 834 del CC. En estos
casos la ley seala que cuando fallezca una persona que est casada el viudo tiene derecho s o s al usufructo del tercio de la herencia si concurre con hijos, si concurre sin
hijos tiene derecho al usufructo de la mitad de la herencia, es lo que se conoce como la
legtima del cnyuge viudo (la legtima de los hijos es en propiedad, mientras que la
legtima del cnyuge es en usufructo). En la LDCG el usufructo legal del cnyuge viudo
(legtima del cnyuge viudo) recae sobre un cuarto de la herencia si concurre con hijos,
y recae sobre la mitad de la herencia si no hay hijos (tambin se incluye a las parejas
de hecho (legtima del conviviente superstice de ) en la Ley de Registro Civil de Galicia).
Adems de estas formas de constitucin el CC en su artculo 468, admite tambin la
adquisicin del usufructo por usucapin, siempre que se posea la cosa en concepto de
usufructuario y siempre que transcurran los plazos legalmente previstos. La hiptesis
normal en la que se adquirir el usufructo por usucapin consiste en que en aquellos
casos en los que el ttulo constitutivo del usufructo fuera otorgado por un sujeto que
no era propietario o por un propietario sin capacidad dispositiva plena. Por ltimo, hay
que sealar que una vez constituido el usufructo queda sometido a unos lmites de
carcter temporal. En principio el usufructo es un derecho de carcter vitalicio, es decir, se extingue con la muerte del usufructuario; ahora bien, nada impide que las partes puedan acordar una duracin inferior del usufructo, en cualquier caso el artculo
515 del CC prev que si el usufructuario es una persona jurdica, como en principio las
67

personas jurdicas tienen una vida indefinida, el usufructo en estos casos tendr una
duracin mxima de 30 aos.
Sujetos y objeto del usufructo.
Los sujetos que intervienen son el propietario de la cosa o nudo propietario y el titular
del derecho de usufructo o usufructuario. Para ser usufructuario no se exige una capacidad de obrar especfica, si bien, se debe contar con la capacidad de obrar que exija el
ttulo constitutivo del usufructo. En cuanto a la capacidad del nudo propietario, como
con la constitucin del usufructo est llevando a cabo un acto de gravamen de la propiedad, habr de tener la libre disposicin de la cosa. De forma implcita ya hemos visto como el artculo 515 reconoce la posibilidad de que las personas jurdicas sean usufructuarias, en este caso, la norma es respetuosa con el carcter temporal que ha de
tener el usufructo y establece al final un plazo mximo de duracin del usufructo. En
cualquier caso, sea cual sea el plazo fijado de duracin del usufructo, este se extinguir
en el momento en el que se extinga la persona jurdica.
El artculo 469 del CC prev la posibilidad de que sean usufructuarios una pluralidad de
personas, en estos casos a su vez es posible que esos usufructuarios ostenten esa posicin de forma simultnea o bien de forma sucesiva. Cuando el usufructo se constituye
simultneamente a favor de varios usufructuarios surge una situacin de comunidad
sobre la titularidad del derecho de usufructo, y el usufructo no se va a extinguir hasta
que fallezca el ltimo de los usufructuarios. Ahora bien, las dudas aparecen cuando se
trata de averiguar que sucede con la cuota de usufructo que perteneca a un usufructuario que muere. Un sector doctrinal mantiene que lo que sucede es que tiene lugar
la reversin de esa cuota de usufructo (que corresponda al usufructuario que ha fallecido) a la nuda propiedad, que se consolida respecto a tal cuota. En cambio una segunda tesis sostiene que dada la literalidad del artculo 521 que dice que el usufructo
no se extinguir hasta que muera la ltima persona que sobreviviere(hay usufructo
hasta el final) entiende que la cuota de usufructo perteneciente al usufructuario fallecido acrecer al resto de usufructuarios(su parte se reparte). Sin embargo, si bien esta
segunda tesis es ms acorde de acuerdo con la literalidad del artculo 521, en cambio,
la primera conecta mucho mejor con una concepcin del derecho de propiedad elstica. En todo caso, no habr acrecimiento por fallecimiento de uno de los titulares del
usufructo en los supuestos contemplados en el artculo 637 del CC. En estos casos de
usufructuarios sucesivos, no se plantea problema alguno en torno a qu sucede cuando uno de los usufructuarios fallece, porque precisamente cuando uno fallezca, el usufructo pasar a ser disfrutado por el siguiente sujeto designado. Sin embargo, el problema se plantea porque puede surgir una incompatibilidad entre el carcter temporal
del usufructo y llamamientos sucesivos indefinidos. Por eso el CC para evitar los usufructos ilimitados o indefinidos pone ciertos lmites a la posibilidad de constituir usufructos a favor de varios titulares de forma sucesiva. As si se tratase de un usufructo
testamentario el artculo 787 hace un reenvo al artculo 781 para establecer los lmites
a estos llamamientos (llamamientos sucesivos de varios usufructuarios). Si aplicamos
68

este precepto, un usufructo constituido a travs de testamento solo se podr hacer a

favor de, como mximo, dos personas que no estn vivas en el momento de otorgarse
el testamento, y si estn vivas, no hay lmite de llamamiento(en cuanto al usufructo
testamentario a favor de varias personas). Pero el CC tambin prev estos mismos
lmites cuando el usufructo se constituye a travs de una donacin. En este caso el
artculo 640 remite igual al 781 para establecer esos lmites. A pesar de que estos lmites solo estn previstos para el usufructo testamentario y el usufructo constituido de
forma gratuita, la doctrina est de acuerdo en que estos lmites tambin se apliquen a
otras posibles formas de constitucin del usufructo.
Objeto de usufructo: Pueden ser objeto de usufructo todos aquellos bienes que estn
dentro del comercio de los hombres, y que sean susceptibles de producir goce o utilidad. El usufructo se extender adems a las accesiones que sufran las cosas y tambin
se va a extender a las servidumbres que la cosa tenga a su favor. Tambin es posible
que el usufructo recaiga sobre derechos, en este caso, estn excluidos del usufructo
los derechos personalsimos e intransmisibles. Resulta algo complejo sealar cual es la
configuracin jurdica de este usufructo de derecho. Para resolver esta cierta paradoja
que saca a la luz la posibilidad de usufructo sobre derecho, los autores suelen decir
cuando se ostenta el usufructo sobre un determinado derecho que lo que tiene lugar
es una anmala cesin temporal de las facultades inherentes al derecho usufructuado.
Por ltimo hay que aadir que el derecho de usufructo puede recaer tambin sobre un
patrimonio en su conjunto, a lo que hace referencia el artculo 506 respecto a la constitucin del usufructo inter vivos sobre un patrimonio y el artculo 510 cuando el usufructo recae sobre la totalidad de una herencia, o lo que es lo mismo, del caudal relicto. El derecho de usufructo es un derecho transmisible y adems es un derecho hipotecable (artculo 107 de la Ley Hipotecaria).
Contenido del derecho de usufructo. Obligaciones y derechos que corresponden a las
partes implicadas en el derecho de usufructo.
El contenido del derecho de usufructo va a ser aquel que las partes hayan acordado en
el contrato, luego en este mbito est vigente el principio de autonoma de la voluntad
del artculo 1255 del CC. Por tanto la primera norma que va regir el contenido de este
derecho de usufructo es el contrato. En su defecto para los efectos no previstos habr
que seguir las disposiciones previstas en los artculos 471 y siguientes. Se puede decir
que por parte del usufructuario tiene unas obligaciones previas a la constitucin del
usufructo y unas obligaciones simultneamente al derecho de usufructo. En cuanto a
las obligaciones previas segn el CC est la obligacin de hacer inventario de los bienes
usufructuados y la obligacin de prestar fianza. El artculo 491 como una forma de
poner a salvo el inters del nudo propietario para que en el momento en que se
extinga el usufructo los bienes le sean devueltos en el mismo estado en que los
entreg, cumplindose as el principio de salva rerum substantia, obliga al
usufructuario no solo a describir que bienes se van a usufructuar, sino tambin a
69

realizar una valoracin de los mismos y a determinar en que estado se encuentran. El

CC no impone ninguna forma especfica para la realizacin de este inventario, luego
podr realizarse en documento pblico o documento privado, pero siempre con la
presencia del nudo propietario. Al ser una obligacin que corresponde al
usufructuario, los gastos que conlleve la realizacin de este inventario sern abonados
por el usufructuario.
Obligaciones previas del usufructuario: El CC no prev qu sucede en aquellos casos en
los que el usufructuario no cumpla con la obligacin de formar inventario. Para solucionar esta laguna, la doctrina lo que hace es aplicar por una especia de analoga las
soluciones previstas en el artculo 494 del CC. Como segunda obligacin previa del usufructuario est la prestacin de fianza. Lo que sucede en estos casos o lo que se exige
con esta prestacin de fianza es que el usufructuario garantice de alguna forma que va
a cumplir todas las obligaciones que le correspondan. El CC no dice nada ms que
prestar fianza, esta expresin es un tanto indeterminada porque podra llevarnos a
mantener que el CC exige que el usufructuario concluya un contrato de fianza propiamente dicho. Sin embargo, tanto la Jurisprudencia como la doctrina entienden que no
es necesario que el usufructuario concluya un contrato de fianza, y que ser vlida la
prestacin de cualquier tipo de garanta que deje a salvo las obligaciones del usufructuario, por tanto puede prestarse tanto una garanta de tipo personal como es la fianza, como una fianza de tipo real como es por ejemplo una hipoteca o una prenda.
Es posible que en el ttulo constitutivo del usufructo el nudo propietario dispense al
usufructuario bien de ambas obligaciones, o bien del cumplimiento de alguna de ellas.
Incluso tambin es posible que el usufructuario solicite al juez que le dispense de alguna de estas obligaciones o de ambas cuando entienda que la naturaleza de la cosa usufructuada no exige el cumplimiento de alguna de estas obligaciones. Adems, hay veces en las que es la propia ley la que dispensa del cumplimiento de la obligacin de
prestar fianza. As, el artculo 492 del CC prev que no est obligado a prestar fianza el
vendedor que vende la cosa pero se reserva el usufructo sobre ella, tampoco el donante que dona la cosa reservndose el usufructo sobre ella y tampoco debe prestar fianza
el cnyuge viudo respecto a su legtima salvo que contraiga nuevo matrimonio.
Qu suceder en caso de que el usufructuario no preste la fianza debida. A esta hiptesis se refiere el artculo 494 del CC. Segn este precepto, en estos casos, el nudo
propietario podr exigir que los inmuebles se pongan en administracin; que los muebles se vendan y que los ttulos de crdito nominativo o al portador se conviertan en
inscripciones o se depositen en un banco y que los capitales se invierta en valores seguros. Otra opcin es que el usufructuario puede retener en su poder los bienes del
usufructo en calidad de administrador debiendo entregar al usufructuario el producto
lquido de estos bienes deducidos los gastos de administracin. Por tanto, lo que importa destacar es que a pesar de que no se preste fianza, el usufructo no se extingue,
se mantiene.
70

Una vez que el usufructuario tiene en su poder la cosa est facultado para hacer una
serie de operaciones y tiene una serie de obligaciones. De las obligaciones hay que
mencionar aquellas que estn relacionadas con el cuidado de la cosa, las reparaciones
que debe realizar sobre la misma, el pago de los gastos y contribuciones que genere la
cosa as como el pago o el abono de los gastos generados por litigios o pleitos que tengan su origen en el usufructo sobre la cosa.
En relacin al cuidado de la cosa, el artculo 497 del CC seala que el usufructuario
debe cuidar la cosa dada en usufructo como un buen padre de familia. Por lo tanto, en
definitiva el usufructuario deber utilizar la cosa de forma correcta y adecuada, respondiendo de los daos que sufriere la cosa por su dolo o culpa. Junto a esta responsabilidad por dolo o culpa, el artculo 520 del CC seala que si el usufructuario incumpliendo el deber de cuidado produjera sobre la cosa un perjuicio grave, el nudo propietario podr exigirle que le devuelva la cosa si bien deber entregarle al usufructuario el
producto lquido de la cosa una vez derivados/deducidos los gastos de administracin.
En segundo lugar estn las reparaciones que deben realizarse sobre la cosa. El artculo
500 impone al usufructuario la obligacin de realizar las reparaciones ordinarias de la
cosa que sean provocadas por los deterioros o desperfectos derivados de un uso normal y natural de la cosa y que son indispensables para su conservacin en buen estado. Si el propietario requiere al usufructuario para que realice este tipo de reparaciones y el usufructuario se niega a ello, el propietario podr hacerlas por s mismo si bien
luego podr repercutir los gastos que estas reparaciones conllevaron sobre el usufructuario.
En relacin a las reparaciones extraordinarias sern de cuenta del propietario. Ahora
bien, el usufructuario tiene obligacin (artculo 501) de comunicar al propietario los
casos en los que es urgente realizar este tipo de reparaciones. El propietario, una vez
realizadas, podr exigir al usufructuario el inters legal del coste de la reparacin
mientras dure el usufructo. Y en el caso de que el propietario no llevase a cabo estas
reparaciones extraordinarias, podr el usufructuario llevarlas a cabo l mismo si bien al
concluir el usufructo puede exigir al propietario que le abone el aumento de valor de la
cosa debido a esas reparaciones extraordinarias.
En cuanto a las cargas y contribuciones, corresponde al usufructuario el abono de
aquellas cargas y contribuciones anuales as como el abono de los gravmenes que
recaigan sobre frutos. El artculo 505 impone al propietario la obligacin de pagar las
contribuciones que durante el usufructo se impongan directamente sobre el capital,
pero una vez satisfechas estas contribuciones el usufructuario deber abonar al propietario los intereses correspondientes a las sumas pagadas.
Por ltimo, los gastos, costas y condenas que generen los litigios sostenidos por motivo
del usufructo sern de cuenta del usufructuario, artculo 512 del CC.
Los derechos del usufructuario mientras tiene la cosa son, en primer lugar el derecho
de disfrute sobre la cosa usufructuada. Este derecho de disfrute se extiende a todos los
beneficios inherentes a la cosa, es decir, podr percibir los beneficios o rendimientos
71

derivados de la utilizacin de la cosa o de la explotacin de la cosa y podr percibir por

tanto, tanto los frutos naturales, como los civiles, como los industriales. Es posible que
no sea el usufructuario quien perciba estos beneficios porque puede haber arrendado
la cosa usufructuada. En estos casos, los beneficios sern percibidos por el arrendatario aunque ser el usufructuario el sujeto responsable de los perjuicios que pueda sufrir la cosa usufructuada. En estos casos, el arrendamiento terminar cuando finalice el
usufructo salvo que el usufructo recayera sobra una finca rstica en cuyo caso el
arrendamiento subsistir hasta que finalice el ao agrcola, para as permitir al arrendatario que recoja los frutos de ese ao.
Otra facultad que se le puede reconocer al usufructuario es la posibilidad de enajenar
el derecho de usufructo. El artculo 480 permite esta enajenacin tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso aunque el anterior propietario contina mantenindose como responsable de los perjuicios que puedan sufrir las cosas usufructuadas. El nuevo
usufructo contina sometido a la duracin y a las condiciones fijadas para el usufructo
originario.
Cosa distinta es la posibilidad que podra tener el usufructuario de disponer de la cosa
dada en usufructo. En principio esta posibilidad est prohibida para el usufructuario
porque su admisin vulnerara directamente el principio de salva rerum substantia. Sin
embargo, el artculo 467 del CC permita que en el propio ttulo constitutivo del usufructo las partes acordaran que esta obligacin de conservar forma y sustancia quedara dispensada. Lo podan disponer tanto las partes como la ley. Dentro de esta posibilidad de dispensa a iniciativa de las partes ha sido sancionada tanto por la doctrina como por la Jurisprudencia en el sentido de que es perfectamente admisible que se constituyan usufructos en los que se concede al usufructuario la facultad de disponer de la
cosa. En esos casos se dice que se est ante una categora muy discutida en el usufructo que es el usufructo de disposicin en el que el propietario otorga al usufructuario la
facultad de enajenar la cosa sin que ello suponga una alteracin de la naturaleza del
usufructo como derecho real limitado. Hay autores que directamente niegan esta posibilidad de usufructo porque entienden que es consustancial al usufructo la salvaguarda del principio salva rerum substantia. Otros autores, en cambio, sostienen que
la posibilidad de usufructo de disposicin, encuentra cabida o encuentra amparo si nos
atenemos a que en nuestro ordenamiento est vigente un sistema de numerus apertus
en los derechos reales, con lo que este usufructo de disposicin sera un nuevo derecho real. Un tercer sector de autores admite este tipo de usufructo pero entiende que
realmente en estos casos lo que hay es una yuxtaposicin o una acumulacin de facultades. Por un lado tendramos las facultades propias del usufructo y de forma yuxtapuesta tendramos esa facultad de disposicin sobre la cosa. Estos ltimos autores
sealan que en estos casos lo que realmente sucede es que el nudo propietario ostenta una expectativa sobre el usufructo de tal forma que mientras dura el usufructo, si el
usufructuario hace uso de ese poder de disposicin perder la propiedad sobre la cosa.
Por el contrario si el usufructo finaliza sin que el usufructuario haya hecho uso de esa
72

facultad de disposicin, el propietario recobrar sin mayores problemas la propiedad

sobre la cosa.
Normalmente, esta figura del usufructo de disposicin se acerca bastante a los fideicomisos de residuos porque el contexto en el que debe aparecer este usufructo suele
ser en el mbito de la constitucin mortis causa del usufructo. El causante constituye
en su testamento un usufructo con facultad de disposicin a favor de un determinado
familiar condicionando la utilizacin de esa facultad de disposicin sobre la cosa a dos
requisitos. En primer lugar que el usufructuario caiga en una situacin de necesidad y
en segundo lugar que el usufructuario ejerza esa facultad de disposicin sobre la cosa
a ttulo oneroso.
En el caso de que el usufructuario haga uso de esta facultad de disposicin sin que se
cumplan las condiciones sealadas, los perjudicados que sern normalmente los nudos
propietarios, podrn o bien solicitar la nulidad de la enajenacin o bien si esto no es
posible porque han aparecido terceros de buena fe, los perjudicados podrn solicitar al
usufructuario una indemnizacin.
Otra facultad es la de hipotecar el derecho de usufructo, siempre y cuando ese derecho de usufructo recaiga sobre un bien inmueble. Esta posibilidad aparece contemplada en el artculo 107.1 de la Ley Hipotecaria y siempre ha sido objeto de una gran
polmica entre la doctrina en torno a cul era verdaderamente el objeto de la hipoteca
en estos casos; si era el derecho de usufructo o si realmente lo que se estaba hipotecando era la finca usufructuada o los frutos derivados de la finca usufructuada (en cuyo caso no se hablara ya de hipoteca, sino de prenda). Sea cual sea la forma de poner
fin a esta discusin, lo que est claro es que la hipoteca nicamente se extinguir
cuando el usufructo concluya por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. En el
caso de renuncio al usufructo, la hipoteca va a subsistir durante el mismo tiempo de
vida que le quedaba al usufructo, para evitar fraudes.
Otra facultad del usufructuario es arrendar la cosa usufructuada. En este caso, tal y
como establece el artculo 480, el arrendamiento finalizar una vez que concluya el
usufructo. Otra cuestin a la que hay que hacer referencia es al tema de las mejoras
que se pueden realizar sobre la cosa usufructuada. El artculo 487 del CC seala que el
usufructuario podr hacer sobre la cosa tanto las mejoras tiles como las mejoras de
embellecimiento que crea convenientes. Ahora bien, una vez realizadas, el usufructuario no tiene derecho a que se le indemnice por ellas; si bien, se le reconoce un Ius Tollendi.
El CC a lo largo de diversos preceptos contiene unas normas especficas segn las cosas
sobre las que recaiga el usufructo. As, si recae sobre vias, si recae sobre superficies
arbreas, sobre arbustos, montes, viveros, ganados, crditos, minas, etc.
Extincin.
La primera causa de extincin es la muerte del usufructuario. El usufructo es un derecho naturalmente vitalicio. Esto quiere decir que si el usufructo se ha configurado con
73

carcter vitalicio, una vez que fallezca el usufructuario el derecho de usufructo no se

va a transmitir a sus herederos. Ahora bien, esta afirmacin debe ser matizada en
aquellos casos en los que el usufructo corresponda a varias personas ya sea con carcter simultneo, en cuyo caso aplicando el artculo 521 no se extinguir hasta que fallezca la ltima persona; o con carcter sucesivo, en cuyo caso habr que aplicar los
lmites del artculo 781 del CC. El artculo 513 hace referencia a la expiracin del plazo
para el que se constituy o el cumplimiento de la condicin resolutoria estipulada. En
estos casos el usufructo no es vitalicio sino que se ha sometido a un plazo o la condicin. En estos casos en los que el usufructo est sometido a un plazo de duracin,
puede plantearse qu sucede si el usufructuario fallece antes de que termine el plazo
prefijado. Esta cuestin no est clara y la doctrina est dividida al respecto. Unos autores sostienen que en este caso el usufructo subsistir en manos de los herederos del
usufructuario, durante el tiempo que falte para que se cumpla el plazo prefijado. En
cambio, otro sector doctrinal entiende que en estos casos debe prevalecer el carcter
naturalmente vitalicio del usufructo sobre el sometimiento a plazo del mismo y por
ello el usufructo se extinguir igualmente con la muerte del usufructuario.
En relacin a esta causa de extincin, hay que tener en cuenta el artculo 516 del CC.
Extincin del derecho de usufructo: Hay que tener en cuenta el artculo 516 del CC que
seala que cuando la extincin del usufructo se haya previsto en relacin al tiempo
que un tercero tarda en llegar a determinada edad; en esos casos, si ese tercero fallece
antes de llegar a la edad hay que entender que el derecho de usufructo subsistir el
tiempo que le quedaba al tercero para llegar a esa edad, a no ser que el usufructo
expresamente se hubiera concebido atendiendo a la vida de ese tercero. Otra causa de
extincin recogida en el artculo 513 es la consolidacin, es decir, la reunin en una
misma persona de las condiciones de usufructuario y propietario, bien porque el
usufructuario adquiere la propiedad, o bien porque el propietario adquiere el
usufructo. Otra causa de extincin prevista en este artculo es la renuncia del
usufructuario a su derecho. Esta renuncia extinguir el usufructo siempre y cuando no
se perjudique a terceros porque si la renuncia causa perjuicios a terceros el usufructo
subsistir en relacin a esos terceros. Otra causa de extincin es la prdida total de la
cosa usufructuada. Ahora bien, si el usufructo recaa sobre un edificio, su destruccin
no implica la extincin del usufructo sino que este va a recaer sobre el suelo y los
materiales (artculo 517 del CC). En estos supuestos de destruccin de la cosa
usufructuada, cuando la prdida sea imputable a una de las partes, deber indemnizar
a la otra. Si la prdida fuera culpa de un tercero, este tercero ser quien deba
indemnizar basndose en la responsabilidad extracontractual recogida en el artculo
1902 del CC. Por ltimo, otra causa de extincin es la resolucin del derecho del
concedente del usufructo. Esta causa de extincin es una consecuencia del principio
conforme al cual quien tiene sobre un bien un derecho resoluble nicamente puede
conferir a terceros derechos sobre el mismo bien igualmente resolubles. ltima causa
74

de extincin: por prescripcin, es decir, por el no uso por un determinado perodo de

tiempo del derecho de usufructo que son seis aos si el bien es mueble o treinta aos
si el bien es inmueble. A este respecto hay autores que sostienen que realmente lo que
prescribe no es el derecho de usufructo sino la accin confesoria que tiene a su favor
el usufructuario para hacer valer su derecho. Fuera del CC se prevn tambin otras
causas de extincin del derecho de usufructo como por ejemplo la expropiacin de la
cosa usufructuada. Se entiende que el expropiante, normalmente la Administracin
Pblica, adquiere la cosa usufructuada libre de cargas y por tanto el usufructo es una
carga; ahora bien, el artculo 519 seala que en estos casos de extincin del usufructo
por expropiacin el usufructuario tiene derecho a una compensacin que puede
consistir bien en que el propietario le ofrezca otra cosa de similares caractersticas
para que recaiga sobre ella el usufructo, o bien que el propietario otorgue al
usufructuario el inters legal que genere la indemnizacin que le dan por la
expropiacin durante el tiempo que quedaba de usufructo.
Una vez extinguido el usufructo por cualquier causa, la cosa deber ser devuelta al
propietario en el mismo estado en el que estaba en principio y el usufructuario podr
exigir al propietario que le reintegre de los desembolsos que hubiera hecho el usufructuario cuando realmente no era l quien tena que hacerlos. Por ejemplo, el aumento
del valor de la cosa por reparaciones extraordinarias, las contribuciones que recaen
sobre el capital que ha pagado el usufructuario (). Para asegurar que el propietario va
a devolver al usufructuario estas cantidades debidas, el artculo 520 reconoce al usufructuario un derecho de retencin, que faculta al usufructuario para retener la cosa
en su poder mientras el propietario no le pague lo que le debe. Una vez extinguido el
usufructo habr que proceder a cancelar la garanta que el usufructuario prest previamente a la constitucin del usufructo.
Los derechos de uso y habitacin.
Ambos derechos aparecen regulados en los artculos del 523 al 529 del CC, preceptos
que siempre se han considerado de carcter residual ya que estos derechos suelen
concebirse como modalidades especficas del derecho de usufructo. El derecho de uso
atribuye a su titular la facultad de disfrutar de una cosa ajena y de percibir sus frutos,
ahora bien, esta facultad aparece limitada o modulada por las necesidades del usuario
que es el titular del derecho de uso, y de su familia en el sentido de que el usuario solamente va a poder percibir los frutos que exijan las necesidades de su familia, de tal
forma que el montante o la cantidad de frutos percibidos ser distinta en cada momento segn las necesidades de cada familia. Por su parte, el otro derecho, el de habitacin, es un derecho real limitado que atribuye a su titular la facultad de ocupar una o
varias habitaciones de una vivienda en la medida en que sea necesario para cubrir las
necesidades de vivienda de l y de su familia.
El rgimen jurdico de ambos derechos ser, en primer lugar, el que aparezca reflejado
en el ttulo constitutivo de estos derechos. En segundo lugar o la segunda fuente de
75

regulacin de estos derechos ser el contenido de los artculos 525 y siguientes del CC,
y en lo no previsto en estos preceptos se aplicar con carcter supletorio la regulacin
del usufructo. Caracterstica de estos dos derechos es que al ser derechos personales
son intransmisibles. Esos artculos 525 y siguientes del CC, bsicamente establecen un
rgimen relativo a los gastos y reparaciones que se hagan sobre la cosa usada o vivienda utilizada. Si el usuario consumiera todos los frutos que da la cosa porque tiene necesidad de todos u ocupara todas las habitaciones de la vivienda, deber pagar los gastos de cultivo, las reparaciones ordinarias de la cosa, y las contribuciones de igual forma que un usufructuario. En cambio, si el usuario solo recibiera una parte de los frutos
o el titular del derecho de habitacin solo utilizara algunas de las habitaciones de la
casa, estos titulares no debern abonar nada respecto a los gastos (y dems) siempre y
cuando al propietario le queden frutos o aprovechamientos suficientes para cubrir los
gastos y las cargas; y si no fueran suficientes el usuario o el titular del derecho del titular deber suplir lo que resta.
El derecho de uso y el derecho de habitacin se extinguen por las mismas causas que
el usufructo y adems tambin se extinguen por el abuso grave de la cosa usada o de
la habitacin.
Leccin 12- El derecho de superficie
El derecho de superficie: concepto y rgimen jurdico.Conforme al principio de accesin del artculo 350 del Cc el propietario del suelo hace
suyo lo edificado o plantado en l. Ahora bien, este principio de accesin no es una
obligacin del propietario, sino que es una facultad del propietario y en cuanto facultad
puede desprenderse de ella y transmitrsela a un tercero. En definitiva, el propietario
puede permitir que otra persona siembre o edifique en su terreno facultndole para
mantener la construccin o la plantacin en su poder durante un determinado perodo
de tiempo. En estos casos se constituye a favor de este tercero un derecho de
superficie; este derecho puede concebirse como una excepcin al principio superficie
solo cedit. Podemos definir el derecho de superficie como el derecho real que confiere
a su titular el poder de edificar o plantar en suelo ajeno haciendo suya la propiedad de
lo construido o plantado durante el perodo previsto en el ttulo constitutivo.
Podemos decir que se trata de un derecho de carcter temporal y como consecuencia
de ello, expirado el plazo de duracin lo edificado o plantado revertir al propietario
del suelo. Por tanto, se puede decir que se da una separacin temporal entre el
dominio de lo construido o plantado y el dominio del suelo. Hay distintas teoras que
tratan de explicar cul es la naturaleza jurdica del derecho de superficie. Por un lado,
estn aquellos autores que mantienen que estamos ante un derecho real sobre cosa
ajena. Otros autores creen que en el derecho de superficie estamos ante una
verdadera propiedad, limitada, eso s. De tal forma que van a concurrir sobre lo
edificado y el suelo, dos propiedades. Por un lado la propiedad del concedente sobre el
suelo, y por otro lado la propiedad del superficiario sobre lo edificado. Una teora
76

intermedia sostiene que cabe descomponer en dos el derecho de superficie, de tal

forma que respecto al suelo, el superficiario ostenta un derecho real de disfrute sobre
fundo ajeno; mientras que respecto de lo edificado o plantado tiene un derecho real
limitado. En los ltimos aos, puede decirse, que los autores de forma mayoritaria se
inclinan por esta tesis intermedia. A la hora de determinar cul puede ser la naturaleza
jurdica de este derecho de superficie, el Cc no nos sirve de mucha ayuda porque las
referencias que contiene al derecho de superficie, no aportan nada a la cuestin. En
primer lugar, tenemos que traer a colacin el artculo 1655 del Cc. Este precepto no
alude de forma expresa al derecho de superficie, sin embargo, algunos autores creen
ver una alusin implcita a l en las palabras del artculo 1655 cualesquiera otros
gravmenes de naturaleza anloga. Algunos autores, entre estos otros gravmenes
entienden incluido el derecho de superficie, de tal forma que al tener carcter
temporal, tal y como dice el artculo 1655 prrafo segundo, se considerarn como
arrendamientos y se regularn por las normas que rigen el contrato de arrendamiento.
Hay que decir que respecto a la posibilidad que este artculo est haciendo referencia
implcita al derecho de superficie, se ha pronunciado el TS sealando que no existe tal
referencia implcita al derecho de superficie y que son razones puramente histricas las
que justifican el tenor literal del precepto.
El otro precepto del Cc que se refiere al derecho de superficie, y esta vez de forma
expresa, es el artculo 1611. Aunque es verdad, que esta referencia expresa no significa
gran cosa, porque se limita a sealar que el contenido del artculo 1611 no se aplicar
al derecho de superficie puesto que ser una ley especial la que regule la redencin del
dominio. El problema es que nunca se elabor una ley especial que regulara la
redencin del dominio en el derecho de superficie. El logro de una regulacin
autnoma del derecho de superficie, no tuvo lugar hasta el ao 1956 y en el mbito de
la legislacin urbanstica. En el siglo XX, el derecho de superficie fue configurado como
un instrumento para poder facilitar el acceso a la vivienda de los espaoles con unos
costes menores que los que conlleva la adquisicin de la propiedad de una vivienda.
La primera regulacin ms o menos completa del derecho de superficie urbana tuvo
lugar en la ley de rgimen del suelo y ordenacin urbana, de 6 de mayo de 1956. Las
posteriores leyes urbanas, o legislaciones urbansticas, continuaron regulando el
derecho de superficie pero, a pesar de ello, no tuvieron el xito esperado puesto que
no se acudi en masa a este instrumento para acceder a la vivienda.
An as, a pesar de este fracaso, el legislador contina manteniendo su fe en la figura
puesto que en la vigente ley del suelo regula el derecho de superficie en sus artculos
40 y 41. La vigente ley del suelo ha sido aprobada por un Real-Decreto Legislativo de 20
de junio de 2008. Esta dualidad de normativas, por un lado la legislacin urbanstica y
por otro el Cc, ha provocado que la doctrina se pregunte si hay una nica clase de
derecho de superficie, o si hay dos tipos de derecho de superficie; por eso se habla de
tesis unitarias y tesis dualistas. Las posturas dualistas sostienen que existe una doble
modalidad del derecho de superficies. Por un lado la modalidad urbana o comn que
77

es la propia del derecho privado, y por otro lado, la modalidad urbanstica que
pertenece al derecho pblico y est regulada por la ley del suelo. Por su parte, las tesis
unitarias defienden que hay un nico derecho de superficie que est regulado por la
ley del suelo. Hay que reconocer que el contenido de los artculos 40 y 41 de la ley del
suelo, proporcionan diversos argumentos a favor de la tesis unitaria. En primer lugar, la
vigente ley del suelo ya no distingue diferentes regmenes segn el propietario del
suelo fuera persona pblica o privada. En segundo lugar, la vigente ley del suelo unifica
los plazos mximos de duracin del derecho de superficie. Anteriormente haba
distintos plazos segn el tipo de persona que concediera el derecho de superficie;
actualmente hay un plazo mximo nico de 99 aos. En tercer lugar, o el tercer
argumento que se puede alegar a favor de la tesis unitaria, que aparece recogida en el
artculo 40 de la ley del suelo, es que en la enumeracin de las fuentes que van a regir
la regulacin del derecho de superficie, se da preferencia a la ley del suelo sobre la
legislacin civil.
A pesar de todos estos argumentos a favor de la tesis unitaria, se puede decir que el TS
en sus sentencias parece admitir de forma vacilante la tesis dualista. Como veremos
ms adelante, para que nazca el derecho de superficie es requisito ineludible la
inscripcin de su ttulo constitutivo en el Registro de la Propiedad. La legislacin
hipotecaria menciona en dos preceptos, cmo ha de inscribirse en los artculos 16.1 y
30 del Reglamento Hipotecario. Ahora bien, el contenido de estos dos preceptos
suscita ciertos problemas. Por un lado, el artculo 16 en su apartado 1 en la redaccin
que le fue dada por el Real-Decreto del 4 de septiembre de 1998, regulaba la forma de
inscripcin del derecho de superficie sobre suelo urbano. Sin embargo, parte de este
Real-Decreto fue anulada por diversas sentencias del TS y entre las partes anuladas,
figura la redaccin del apartado primero del artculo 16 del RH. Con esta anulacin, se
ha producido un vaco normativo porque no se sabe cul es la redaccin que est
vigente del apartado primero del artculo 16. Hay autores que entienden que no hay
redaccin. Hay otros autores, en cambio, que piensan ha tenido lugar una reviviscencia
de la legislacin anterior al ao 98, de tal forma que estara vigente la redaccin del
apartado 1 de ese artculo 16 anterior a la reforma del 98.
Por su parte, el artculo 30 del RH en su nmero tercero, regula el derecho de vuelo
sobre suelo rstico. La doctrina suele entender que este artculo 30 en su nmero
tercero, no solo regula el derecho de vuelo, sino tambin la inscripcin del derecho de
superficie sobre suelo rstico.
Elementos personales: concedente o superficiante que no es otro que el dueo del
suelo y que ha de tener plena capacidad de obrar y pleno poder de disposicin sobre el
suelo. La otra parte contratante es el concesionario o superficiario, al que nicamente
se le exige la capacidad general para contratar. La constitucin del derecho de
superficie puede hacerse tanto inter vivos como mortis causa y puede hacerse tanto a
ttulo gratuito como a ttulo oneroso. En el caso de que se haga a ttulo oneroso, el
78

superficiario tendr que pagar un canon que puede tener carcter peridico o ser a
tanto alzado. En cuanto a la forma de constitucin del derecho de superficie, el
artculo 40 de la ley del suelo exige su documentacin en escritura pblica, por tanto se
exige como forma ab solemnitatem, y adems su inscripcin en el registro de la
propiedad, de donde se deriva que la inscripcin del derecho de superficie tiene
carcter constitutivo. Al definir el derecho de superficie hemos hecho mencin a la
necesidad de que tenga fijado un plazo de duracin, por tanto, sern las partes quienes
fijen este plazo que en ningn caso podr ser superior a los 99 aos a los que hace
alusin la ley del suelo. Hay que sealar que la ley del suelo no recoge un plazo de
duracin subsidiario o supletorio, es decir, no seala qu plazo de duracin tendr el
derecho de superficie en los casos en los que las partes no hayan sealado en el ttulo
constitutivo un plazo de duracin.
Derechos o facultades del superficario: En primer lugar, tiene derecho a construir o a
sembrar o a plantar sobre el suelo del concedente y adems, una vez que ha
construido, plantado o sembrado, adquiere la propiedad y por tanto puede disfrutar de
ella de lo edificado, plantado y sembrado; al menos durante el tiempo que dura el
derecho de superficie. Adems, otra facultad es que puede disponer de su derecho de
superficie, por lo que podr enajenarlo, tanto inter vivos como mortis causa e incluso
tiene la posibilidad de gravar ese derecho de superficie.
La primera obligacin que tiene el superficiario es la de construir o plantar en el plazo
que se haya sealado para ello, y adems, en segundo lugar, si el derecho de superficie
se hubiese estipulado a ttulo oneroso, el superficiario deber pagar el canon o lo que
tambin se denomina a Solarium. En cuanto a los derechos del concedente, por un
lado, el concedente tiene derecho a exigir que la edificacin o la siembra se produzcan
dentro del plazo previsto; tendr derecho tambin a recibir el canon pactado; y por
ltimo, una vez que se extinga el derecho de superficie, tendr derecho a adquirir la
propiedad de lo edificado o sembrado sin que por ello, en principio, deba abonar algn
tipo de compensacin al superficiario, aunque es posible que las partes puedan pactar
que va a haber indemnizacin.
En cuanto a las obligaciones del concedente, nicamente debe respetar que el
superficiario levante la edificacin o siembre.
Causas de extincin de este derecho:
El derecho de superficie se extingue por las mismas causas que se extinguen los dems
derechos reales limitados en cosa ajena; sin embargo, vamos a destacar algunas de
estas causas. En primer lugar, la extincin del derecho de superficie tiene lugar por
terminacin del plazo que se fij para el derecho. Una vez transcurrido el plazo fijado
por las partes, lo construido, plantado o edificado, revertir al propietario del suelo.
Con esta reversin, consecuencia de la extincin del derecho de superficie, se
extinguirn tambin todos los derechos reales o personales que hubiera concedido
sobre su derecho el superficiario.
79

Otra causa de extincin es la consolidacin, es decir, cuando convergen en una misma

persona las condiciones de concedente y superficiario. En esta causa de extincin hay
que advertir que las terceras personas que hubieran adquirido sobre el derecho real de
superficie, ciertos derechos, no vern extinguidos estos derechos por la consolidacin,
sino que se mantendrn estos derechos de terceros hasta que llegue el plazo de
duracin inicialmente fijado para el derecho de superficie.
Otra de las causas de extincin es el incumplimiento por parte del superficiario de la
obligacin de edificar o plantar dentro del plazo pactado para ello. Adems, tambin se
va a extinguir si no se edifica conforme a los planes de ordenacin territorial y
urbanstica. La doctrina est de acuerdo en que no hay extincin del derecho de
superficie, cuando se destruye totalmente lo edificado o plantado, porque entiende
que en esos casos permanece el derecho de edificar o plantar, al menos durante el
tiempo que faltaba para que transcurriera el plazo de duracin del derecho de
superficie inicialmente pactado.
El derecho de sobreelevacin y subedificacin.El derecho de sobredificacin se conoce tambin como derecho de vuelo. La
justificacin de estos derechos (sobreedificacin y subedificacin) est en la necesidad
de aprovechar al mximo la superficie de las ciudades. Con este fin se han ideado una
serie de pactos con trascendencia real, a travs de los cuales se cede a una tercera
persona distinta del propietario del edificio el derecho a elevar o profundizar dicho
edificio. Es posible que estos pactos de trascendencia real se configuren de dos formas
distintas. En primer lugar, pueden configurarse en rgimen de derecho de superficie de
tal forma que en estos casos el superficiario tendra derecho a levantar ms plantas
sobre el edificio o a profundizar sobre el subsuelo del edificio pero sin adquirir la
propiedad definitiva de esas plantas o stanos edificados. La segunda modalidad es en
rgimen de un derecho real autnomo, es decir, se configura el derecho de vuelo y el
derecho de subedificacin como unos derechos independientes y con autonoma
propia, en el sentido de que las plantas edificadas o los stanos profundizados, pasan a
ser propiedad plena y definitiva del sujeto que los construy. A esta posibilidad de
configurar estos derechos como derechos autnomos, se refiere el artculo 16.2 del
Reglamento Hipotecario. Si el edificio sobre el que se edifica o sobre el que se
subedifica est sometido al rgimen de propiedad horizontal, las nuevas construcciones
habrn de quedar obligatoriamente afectas a este rgimen, por lo tanto habr que
modificar el ttulo constitutivo. A esta necesaria afectacin de las nuevas
construcciones al rgimen de propiedad horizontal se refiere el artculo 12 de la LPH.
DERECHOS REALES DE GARANTA
Leccin 13
Concepto de garanta real y caracteres.Es cierto que nuestro ordenamiento jurdico reconoce lo que se llama un principio de
responsabilidad patrimonial universal en el artculo 1911 del Cc. Conforme a este
80

principio, el deudor va a responder de sus obligaciones con todos sus bienes presentes
y futuros. Este principio del artculo 1911 rige en relacin a todas las deudas con
independencia de que se haya pactado as o no. Ahora bien, es posible, a pesar de la
vigencia de este principio que el acreedor no confe demasiado en la utilidad de este
principio y que por ello exija al deudor en el momento de contraer la deuda, garantas
adicionales que van a servir para reforzar el cumplimiento de la deuda. Las garantas
adicionales que sirven para reforzar el derecho de crdito y para asegurar que el
acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crdito, pueden ser de dos tipos: de tipo
personal y de tipo real.
Las garantas de tipo personal se caracterizan porque es una persona la que va a
asegurar el cumplimiento de la obligacin principal. El ejemplo ms tpico es la fianza o
el aval. En estos casos, si el deudor principal no cumple ser una persona el fiador o el
avalista los que paguen en lugar del deudor.
Por el contrario, en las garantas reales va a ser un bien que pertenece al propio deudor
o a un tercero el que sirva para dar cumplimiento a esa obligacin, de tal forma que si
la obligacin no es cumplida por el deudor, el acreedor solicitar la venta en subasta
pblica del bien, y con el dinero obtenido se saldar la deuda. Los derechos reales de
garanta, son aquellos derechos reales limitados o en cosa ajena, que se caracterizan
porque su finalidad es servir de garanta al cumplimiento de una obligacin, que se
denomina obligacin principal; garanta que se materializa a travs del derecho de
realizacin de valor que corresponde al titular de la garanta para el caso de que el
deudor no cumpla y que permite a aquel (el titular de la garanta) instar la venta de la
cosa dada en garanta.
En primer lugar, los derechos reales de garanta son derechos de carcter accesorio, es
decir, existen en la medida en que hay una obligacin principal o un derecho de crdito
cuyo cumplimiento se trata de asegurar. Esta nota de la accesoriedad implica que la
vida de la garanta est subordinada a lo que suceda con la obligacin principal, de tal
forma que si la obligacin principal desaparece, desaparece tambin la garanta. Ahora
bien, este carcter accesorio de las garantas reales no significa que estas carezcan de
autonoma propia, de hecho, las garantas reales tienen sus propias causas de
extincin, pueden estar sometidas a condiciones o plazos que no afectan a la obligacin
principal, pueden tener sujetos distintos a los de la obligacin principal, etc.
Prstamo 30000
Banco
MHO
Obligacin principal
Garanta
real decir que siempre han
Se trata siempre de derechos de realizacin de valor,
esto quiere
de recaer sobre bienes que sean susceptibles de entrar en el trfico jurdico y que sean
enajenables. El por qu de esta caracterstica est en que es esencial para los derechos
reales de garanta que si el deudor no cumple, el acreedor podr enajenar la cosa que
serva de garanta y con el dinero obtenido satisfacer su derecho de crdito. Esta
posibilidad de enajenacin del bien que sirve de garanta se denomina tambin Ius
81

Distrahendi. Otra consecuencia ms de esta caracterstica es la necesidad de que la

cosa entregada en garanta sea evaluable econmicamente y que ese valor econmico
est fijado en el momento de constitucin de la garanta real. Dentro de esta segunda
caracterstica tenemos que hacer mencin al hecho de que en nuestro ordenamiento
jurdico est prohibido que las partes acuerden el denominado pacto comisorio, es
decir, est prohibido que las partes acuerden que en el caso de incumplimiento de la
obligacin principal el acreedor pueda quedarse sin ms (hacerse dueo
automticamente) del bien dado en garanta. De llegarse a este pacto comisorio, habr
que entender que este acuerdo es nulo. Segn nuestro ordenamiento jurdico, en caso
de incumplimiento de la obligacin principal lo pertinente es que el acreedor solicite la
venta del bien dado en garanta a travs de una subasta pblica. Con el dinero
obtenido en esta subasta, se saldar la obligacin principal y el remanente, en
principio, ser devuelto al deudor. Sin embargo, la prohibicin del pacto comisorio en
nuestro ordenamiento, no impide que el acreedor puede concurrir a la subasta pblica
del bien o que el acreedor pueda llegar a un acuerdo de dacin en pago con el deudor.
Son derechos indivisibles aunque es cierto que este carcter constituye un elemento
natural de las garantas reales. Este carcter indivisible implica que el pago parcial de la
obligacin principal no permite reducir en la misma medida la garanta real que va a
continuar ntegra hasta el pago total de la deuda. Otra consecuencia de la invisibilidad
es que en la medida en la que se paga parte de la deuda aumenta la garanta por el
resto no pagado. Adems, consecuencia de esta indivisibilidad, la divisin de la cosa
gravada no supone fraccionamiento de la garanta.
Son derechos preferentes en el cobro, es decir, enajenada la cosa el acreedor va a tener
preferencia para recibir parte del dinero obtenido con la enajenacin sobre el resto de
acreedores del deudor, a no ser que se trate de acreedores privilegiados tal y como
expresamente se seala en los artculos 1922 y 1923 del Cc.
Las garantas reales aparecen contempladas en el Libro IV del Cc, en concreto a partir
del artculo 1857 (y siguientes) del Cc. El motivo de esta ubicacin sistemtica de estos
derechos reales de garanta, est en que su forma de constitucin ms habitual
(aunque no la nica) es a travs del contrato. Sin embargo, junto a estos preceptos del
Cc hay que tener en cuenta otra normativa especial cuya elaboracin fue una
consecuencia necesaria del surgimiento a lo largo del siglo XIX de nuevas garantas
reales que no estaban previstas en el Cc. Tenemos que citar la ley de hipoteca
mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesin de 16 de diciembre de 1954.
Dentro de las garantas reales se pueden distinguir entre las garantas reales tpicas y
garantas reales atpicas. Entre las primeras tenemos que mencionar la prenda, la
hipoteca, la anticresis, prenda sin desplazamiento de la posesin e hipoteca mobiliaria.
Por su parte, dentro de la categora de las garantas reales atpicas, hay que hacer
mencin a otras figuras que se caracterizan porque confieren al acreedor facultades de
carcter real que aseguran o garantizan la efectividad del crdito. Se trata de figuras
que normalmente se estudian al hilo de otras instituciones jurdicas como por ejemplo
82

la reserva de dominio, el derecho de retencin o el leasing.

El derecho real de prenda: concepto, constitucin y contenido.
El derecho real de prenda aparece regulado en los artculos del 1863 a 1873 del CC. Lo
podemos definir como el derecho real de garanta por el que un determinado bien
mueble, ya sea del propio deudor de la obligacin principal o de un tercero, queda
especialmente afecto al cumplimiento de una obligacin principal para lo cual se
desplaza su posesin al acreedor o a un tercero, pudiendo el acreedor realizar su valor
y satisfacer en l su crdito llegado el momento del vencimiento de la obligacin, si
esta no fuese cumplida (definicin del profesor La Cruz Verdejo). La garanta real de
prenda, tiene un marcado carcter antieconmico, puesto que substrae del trfico y del
mercado las cosas objeto de la pignoracin. Por eso, hoy en da, apenas se acude a esta
forma de garanta.
Como hemos visto al definir la figura, la prenda ha de recaer sobre bienes muebles que
estn dentro del trfico comercial y que sean susceptibles de posesin. La necesidad de
que la cosa dada en prenda deba desplazarse al acreedor pignoraticio tiene su razn de
ser en que con ello pretende ejercitarse una funcin de control patrimonial por un
lado, y una funcin publicitaria por otro lado. La funcin de control patrimonial se logra
porque al tener el acreedor la cosa en su poder evita que el deudor prendario pueda
realizar acciones sobre la cosa que hagan que disminuya de valor. En cuanto a la otra
funcin, la funcin publicitaria, implica que el hecho de que el acreedor tenga en su
poder la cosa dada en prenda va a evitar que el deudor pueda vender la cosa como
libre de cargas. Hay que remarcar en todo caso, que el acreedor prendario o
pignoraticio, recibe solo la posesin pero no la propiedad de la cosa pignorada. En
cuanto a las formas de constitucin de la prenda, nicamente se prev su constitucin
a travs de contratos, contrato que tendr carcter real, lo que quiere decir que para su
perfeccin se exige la entrega de la cosa pignorada. En el contrato de prenda: la
consumacin y la percepcin, el acuerdo de las partes y entrega de la cosa pignorada. A
pesar de que el CC nicamente menciona el contrato de prenda, la doctrina entiende
que tambin es posible la constitucin mortis causa del derecho de prenda. El testado
constituye sobre un bien de su propiedad el derecho real de prenda. En estos casos
estamos ante lo que se conoce como legado de prenda. Parte de la doctrina suele
deducir de los preceptos legales como requisitos para que se entienda nacida la
prenda, no solo el desplazamiento posesorio de la cosa sino tambin su constitucin en
escritura publica. Y esto se exige por estos autores a pesar de que el artculo 1865
nicamente exige la escritura pblica para que la prenda surja efectos contra terceros.
Pero para este sector doctrinal, y a pesar del tenor literal del artculo 1865, el hecho de
que el acreedor pignoraticio ostente un crdito preferente sobre la cosa dada en
prenda exige que la prenda se constituya en escritura pblica. No obstante hay autores
que no mantienen esta postura y entienden que para la constitucin del derecho real
de prenda rige la libertad de forma. El acreedor pignoraticio mientras tiene en su poder
la cosa no podr usarla a no ser que cuente con la autorizacin del deudor prendario y,
83

en cualquier caso, deber cuidar de ella con la diligencia del buen padre de familia,
respondiendo de su prdida o deterioro. Adems el CC en su artculo 1869.2 prev que
el acreedor pignoraticio podr ejercitar las acciones reales que competen al dueo de
la cosa para reclamarla o defenderla contra un tercero. Adems de estas acciones
reales tambin est legitimado para ejercitar acciones posesorias (interdictos).Una vez
tiene lugar el cumplimiento de la obligacin principal de la que la prenda es garanta, el
acreedor para realizar su valor podr acudir a la va judicial, en concreto al
procedimiento que prev la LEC para la ejecucin de bienes pignorados que est
previsto en los artculos 681 y siguientes de la LEC, pero tambin si lo estima
conveniente el acreedor pignoraticio podr acudir a la venta notarial tal y como dice el
artculo 1872 del CC.
La prenda sobre derechos: En principio puede decirse que los derechos no son bienes
muebles susceptibles de posesin y por tanto susceptibles de prenda, sin embargo, la
doctrina admite que sean pignorables (que sean susceptibles de prenda) los derechos
reales que recaigan sobre bienes muebles que renan los requisitos de estar dentro del
trafico jurdico y de ser posebles. Dentro de este mbito de la prenda sobre derechos
tambin se admite la posibilidad de lo que se ceda como garanta, el objeto de la
prenda, no sea un bien mueble, sino un crdito. La admisibilidad de esta prenda de
crdito depender de que esta constitucin de la prenda se notifique al deudor de
dicho crdito y tambin depender de que la prenda se constituya en escritura pblica.
En este caso, cuando haya que realizarse la prenda no habr que ir a subasta pblica,
sino que el deudor de ese crdito pagar el crdito al acreedor pignoraticio.
Otro tipo de prenda en razn del objeto es la denominada prenda irregular. La prenda
irregular, que tampoco est expresamente regulada por el CC, se caracteriza porque
recae sobre dinero. Por tanto, en este tipo de prenda, el mecanismo de realizacin de
valor, se abrevia enormemente puesto que no ser necesaria la subasta pblica del
bien dado en prenda. En este tipo de prenda, cuando se desplaza la posesin del
dinero al acreedor prendario,(y a diferencia de lo que sucede en la prenda normal) no
solamente tiene lugar un desplazamiento de la posesin, sino que tambin se
transmite la propiedad de ese dinero, no hay que olvidar que el dinero es un objeto
fungible o consumible. Por tanto si la obligacin principal se cumple, el acreedor
pignoraticio deber devolver al deudor la misma cantidad y en la misma especie que el
dinero sobre el que se constituy la prenda. Por el contrario si la obligacin principal se
incumple, el dinero recibido en prenda se imputar a esa obligacin principal. Este tipo
de prenda irregular es la que se exige constituir en los contratos de arrendamientos
urbanos sometidos a la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994.
En estos contratos lo que vulgarmente se llama fianza no es ms que una prenda
irregular.
El derecho de anticresis.
El derecho de anticresis aparece regulado en los artculos 1881 a 1886 del CC. Se puede
definir como el derecho real de garanta por el que el acreedor adquiere el derecho a
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percibir los frutos de un inmueble de su deudor con la obligacin de aplicarlos (esos

frutos) al pago de los intereses que en su caso genere la obligacin principal y despus
con la obligacin de aplicarlos al capital de su crdito. El trmino anticresis es un
trmino de origen griego que significa uso mutuo o uso en compensacin. El supuesto
de hecho de esta garanta es aquel en que el deudor de una obligacin dineraria
concede al acreedor el derecho a percibir los frutos de un inmueble propiedad del
deudor o propiedad de un tercero para que con estos frutos vaya pagando primero los
intereses y despus el capital que el acreedor hubiera entregado. Viendo la
complejidad de esta garanta es fcil entender que los acreedores acudan a otro tipo de
garantas para reforzar el cobro de sus crditos en lugar de acudir a la anticresis.
La hipoteca inmobiliaria: naturaleza, funcin econmica y clases.
Actualmente la hipoteca puede calificarse como un autntico fenmeno social que
escapa del mbito estrictamente jurdico y se convierte en uno de los principales
pilares de la economa espaola en la medida en que es el motor que sirve para activar
un sector econmico tan esencial en Espaa como es el sector inmobiliario. Sin duda
alguna, el auge de la utilizacin de la hipoteca inmobiliaria guarda estrecha relacin
con la idiosincrasia (especial forma de ser) de los espaoles, en el sentido de que en el
sentir mayoritario de los espaoles solamente se puede ser feliz si se vive en una casa
de la que se es propietario. Esta forma de pensar de los espaoles era difcil hacerla
realidad si se ponan en relacin la capacidad econmica en la mayor parte de los
espaoles con los altos precios de la vivienda. Ante esta falta de correspondencia entre
el precio de vivienda y la capacidad econmica de las personas surgi todo un mercado
inmobiliario que operaba apoyado en sistemas de endeudamiento del comprador
generalmente bajo la modalidad de contratos de prstamo concebidos a los
particulares por los bancos y las cajas de ahorro con la garanta inmobiliaria a que se
somete la vivienda adquirida.
La hipoteca inmobiliaria aparece regulada bsicamente en dos textos legales como son
el CC y la LH de 8 de febrero de 1946. Son razones histricas las que explican que una
misma figura aparezca regulada en dos textos legales diferentes. Efectivamente,
cuando el CC entra en vigor ya estaba vigente una ley hipotecaria, la ley de 1861, ley
hipotecaria que regulaba de forma bastante completa la hipoteca. La existencia de esta
ley hipotecaria provoc que los autores del CC pensaran que no era necesaria la
derogacin de esta ley (consideraron que era de calidad), y por ello se limitaron a
recoger en el cdigo algunos aspectos de la hipoteca contractual que terminaba en el
artculo 1880 del CC con una remisin a la ley hipotecaria. Para definir la hipoteca
inmobiliaria podemos acudir tanto al artculo 1876 del CC como al artculo 104 de la
LH. Segn estos preceptos la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre
los que recae cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacin para
cuya seguridad fue constituida. En definitiva, podemos decir que la hipoteca
inmobiliaria es el derecho real de garanta que se constituye mediante publicidad
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registral sobre determinados bienes inmuebles y que tiene como complejo contenido
el poder de realizar el valor de cambio de la finca con eficacia y preferencia erga omnes
para la satisfaccin del crdito.
En cuanto a la constitucin de la hipoteca inmobiliaria lo ms habitual es que esta
constitucin tenga lugar a travs de contratos, esta forma de constitucin es la nica
prevista en el CC, en sus artculos 1874 y siguientes. El contrato a travs del cual se
constituye la hipoteca puede ser otorgado entre el acreedor de la obligacin principal y
su deudor o bien entre el acreedor de la obligacin principal y un tercero que es el
propietario del bien inmueble hipotecado. Por tanto, en el primer caso, habr
nicamente dos sujetos en la hipoteca: el acreedor hipotecario y el deudor
hipotecante. En cambio, en el segundo caso habr tres sujetos en juego: el acreedor
hipotecario, el deudor de la obligacin principal, y el hipotecante de la finca que se
denomina fiador real. Adems de estos sujetos tambin es posible que entre en escena
otro sujeto denominado el tercer poseedor, este es aquel sujeto que no habiendo
intervenido ni en la obligacin principal ni en la constitucin de la hipoteca,
posteriormente adquiere la propiedad de la finca hipotecada. Otra forma de
constitucin es la constitucin unilateral o hipoteca unilateral, no est prevista
expresamente en el CC pero si en la LH. Es el artculo 138 de la LH el precepto que da
cobertura a la posibilidad de la constitucin unilateral de la hipoteca, adems del
contenido del artculo 141 de la LH es posible deducir que para que esta hipoteca
unilateralmente constituida sea perfecta es requisito inexcusable la aceptacin por
parte del acreedor a quien la hipoteca beneficia. Como esta hipoteca habr de
inscribirse en el registro de la propiedad, hasta que no conste en el registro la
aceptacin de la misma por parte del acreedor por ella beneficiado, la hipoteca
unilateralmente constituida no empezar a surtir efectos. Ahora bien, una vez conste
en el registro la aceptacin la hipoteca tendr efectos con carcter retroactivo, es decir,
desde que en el registro consta que se inscribi la hipoteca. El plazo sealado por la ley
hipotecaria para que tenga lugar esta aceptacin es de dos meses.
Un supuesto especifico de constitucin unilateral de la hipoteca es la denominada
constitucin testamentaria de hipoteca, que es aquella constituida por el testador
mediante acto mortis causa, acto mortis causa que deber ser inscrito en el registro de
la propiedad para que la hipoteca quede eficazmente constituida. A esta posibilidad de
constitucin testamentaria de la hipoteca se refiere, para un caso muy especfico, el
artculo 248.2 del reglamento hipotecario.
Otra forma de constitucin de las hipotecas aparece con las llamadas hipotecas
legales, en estos casos, ante determinados supuestos muy concretos el legislador
faculta a una determinada persona para que pueda exigir a otra persona la constitucin
de una hipoteca. Estas hipotecas legales, si se da el supuesto de hecho previsto en la
ley para que puedan ser constituidas podrn formarse a travs de dos vas: por un lado,
a travs de un contrato en el que el obligado a constituir la hipoteca de forma
voluntaria la constituye a favor del que segn la ley debe ser beneficiario de la
86

constitucin de la hipoteca (artculo 158.2 de la LH). Ahora bien, la otra va tiene lugar
cuando el obligado a constituir la hipoteca segn la ley no quiere voluntariamente
constituirla, en estos casos el potencialmente beneficiario de esa hipoteca si se
constituyera, podr acudir al juez para obtener una resolucin judicial que sea
inscribible en el registro de la propiedad y d lugar a la constitucin vlida de la
hipoteca. Para esta segunda va hay que tener en cuenta los artculos 165 y 166 de la
LH que regula una especie de conciliacin entre el obligado a constituir la hipoteca y el
beneficiado por ella. Si en esta especie de conciliacin no se llega a ningn acuerdo y el
obligado se sigue negando a constituir la hipoteca, habr que acudir al trmite procesal
de incidente previsto en el artculo 387 de la LEC. Los supuestos de hipoteca legal
previstos hoy en da por el CC son escasos. Podemos mencionar por ejemplo la
hipoteca que los jueces pueden imponer a los tutores o curadores de menores o
incapacitados para garantizar la posible responsabilidad en que estos sujetos puedan
incurrir como consecuencia de la administracin de los bienes de esos menores o
incapacitados, artculo 260 del CC. Otro supuesto de hipoteca legal es la que se exige
constituir a favor del Estado o a favor de la provincia o del municipio, a aquellos sujetos
que contraten con estos entes pblicos, artculo 193 de la LH.
La hipoteca para quedar vlidamente constituida debe venir documentada en escritura
pblica, requisito que se deduce no solo del artculo 1280.1 del CC, sino tambin de la
necesidad de que la hipoteca para quedar vlidamente constituida debe inscribirse en
el Registro de la Propiedad. Solamente son inscribibles en el registro de la propiedad
los documentos pblicos, artculo 3 LH. La hipoteca debe ser inscrita en el registro de la
propiedad en el folio registral de la finca que se hipoteca, por tanto, la inscripcin
respecto a la hipoteca tiene carcter constitutivo. La hipoteca solo nace una vez inscrita
y sin efectos retroactivos, por tanto, una hipoteca no inscrita no implica que
simplemente tenga efectos inter partes y no sea oponible erga omnes, sino que una
hipoteca no inscrita no existe ni para las partes ni para terceros. A este carcter
constitutivo de la inscripcin respecto a la hipoteca se refiere el artculo 1875 y el
artculo 145 de la LH. Incluso el artculo 159 de la LH requiere o exige la necesidad de
inscripcin de las hipotecas legales. Este carcter constitutivo nos puede llevar a
conocer que sucede con aquellas hipotecas que se han constituido en documento
pblico pero que, sin embargo, no se han inscrito en el registro de la propiedad. El
legislador no contempla este supuesto, y ha sido la doctrina la que seala que en estos
casos es verdad que no nace el derecho real de hipoteca pero, eso no significa que el
documento firmado por las partes carezca de efecto alguno. La doctrina sostiene que el
supuesto acreedor hipotecario tiene a su favor una accin de carcter personal para
poder compeler a la otra parte del contrato a que inscriba esa hipoteca, adems la
doctrina seala que estaramos ante un supuesto no de una accin simplemente
personal, sino de una situacin peculiar que la doctrina denomina vocacin al derecho
real cuya expresin ms evidente est en el carcter de ttulo ejecutivo que tiene la
escritura pblica que est en su poder o que obra en su poder. A este carcter de titulo
87

ejecutivo se refiere el artculo 517.2.4 de la LEC.

Sujetos de la hipoteca.
Son sujetos del derecho real de hipoteca: el acreedor hipotecario que viene a ser el
sujeto activo de la garanta y la otra parte es el dueo de la cosa hipotecada, sujeto
pasivo de la garanta que no tiene por qu coincidir con el sujeto pasivo de la
obligacin principal a la que la hipoteca sirve de garanta. Aunque lo ms habitual es
que el dueo de la cosa hipotecada coincida con el deudor principal.
Capacidades: El hipotecante debe ser dueo de la cosa hipotecada y adems debe
tener la libre disposicin sobre el bien, o en caso de no tenerla estar legalmente
autorizado para poder hipotecar el bien. Si sobre la cosa hipotecada existe una
comunidad de bienes, para hipotecarla se va a requerir el consentimiento de todos los
comuneros. Otro supuesto posible: si el bien que se pretende hipotecar es un bien
ganancial, requerir el consentimiento de ambos cnyuges para hipotecarlo, artculo
1377 del CC, y si no se logra este consentimiento doble, se podr acudir al juez para
que, atendiendo a las circunstancias del caso, otorgue este consentimiento. Si el bien
hipotecado es la vivienda habitual de la familia, se requerir para ser hipotecado el
consentimiento de ambos cnyuges, incluso aunque la vivienda pertenezca
nicamente a uno de ellos, a este supuesto se refiere el artculo 1320 del CC.
En cuanto al acreedor hipotecario, la capacidad que se le exige para poder constituir
vlidamente una hipoteca es la general para obligarse. Sin embargo, hay una normativa
especfica que exige unos requisitos especiales a determinadas personas que
pretenden tener como actividad habitual la constitucin de hipotecas. A estos efectos
habr que tener en cuenta la ley del mercado hipotecario de 25 de marzo de 1981 y la
ley de contratos de crdito al consumo de 24 de junio de 2011(la del 95 se ha
derogado).
Objeto y extensin de la hipoteca.
Como ya sabemos principalmente la hipoteca inmobiliaria solamente puede recaer
sobre bienes inmuebles, que a su vez han de ser susceptibles de inscripcin en algn
registro. A estos efectos de la hipoteca se considera que los barcos o los buques son
bienes inmuebles susceptibles de hipoteca, y para hipotecar este tipo de bienes habr
que estar a lo dispuesto en la ley de hipoteca naval de 21 de agosto de 1893. Junto a
los bienes inmuebles que pueden ser objeto de hipoteca hay que aadir otros objetos
hipotecables que aparecen enumerados en los artculos 107 y 108 de la LH. Segn
estos artculos pueden ser objeto de hipoteca: en primer lugar, los derechos reales
enajenables que recaigan sobre bienes inmuebles, dentro de estos podemos
mencionar el derecho de usufructo. Tambin es susceptible de hipoteca el derecho de
vuelo y el derecho de subedificacin, el usufructo legal del cnyuge viudo. Tambin
puede ser hipotecable el propio derecho de hipoteca, y entonces estaremos ante la
subhipoteca. Tambin es posible hipotecar un inmueble que ya est hipotecado. El
derecho de superficie tambin es hipotecable, los pisos o locales sometidos a
propiedad horizontal, una concesin administrativa, etc.
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Tambin hay que tener en cuenta el artculo 108 porque es el precepto que seala que
cosas no son hipotecables. Segn este precepto las servidumbres no son hipotecables,
a no ser que junto con ellas se hipoteque tambin el predio dominante o la finca
dominante. Tampoco son susceptibles de hipoteca los derechos de uso y habitacin. El
artculo 108 de la LH tambin excluye de la posibilidad de hipotecar los usufructos
legales con excepcin, como ya hemos visto, del usufructo del cnyuge viudo. La
servidumbre de aguas s que es hipotecable.
Distinto del objeto de la hipoteca es la extensin de la hipoteca, esta expresin:
extensin de la hipoteca o extensin objetiva de la hipoteca, tiene en cuenta que un
bien inmueble no es una cosa esttica sino que puede sufrir alteraciones o
modificaciones. Con la denominacin extensin objetiva de la hipoteca se trata de
resolver como afectar a la hipoteca aquellas modificaciones que sufra la finca. Dentro
de la extensin de la hipoteca se puede distinguir entre extensin legal de la hipoteca y
extensin objetiva convencional. La extensin legal contempla aquellos supuestos en
que la ley de forma imperativa prev que la hipoteca se extienda a las modificaciones
sufridas por la finca o no se extienda (depende). En cuanto a la extensin objetiva
convencional hace referencia a aquellos casos en los que son las partes las que
acuerdan si la hipoteca se va extender o no a las modificaciones que sufra el bien.
Extensin objetiva legal: la hipoteca grava la finca hipotecada en toda su extensin real,
es decir, va a gravar la superficie de finca que exista en la realidad, no la que exista
inscrita en el Registro de la Propiedad porque la fe pblica del Registro no cubre los
datos de hecho. En segundo lugar, la extensin objetiva tambin seala que la finca va
a gravar las denominadas partes integrantes de la finca, es decir, aquellas que de
separarse deterioraran el bien inmueble. En cambio, no se va a extender a aquellos
bienes que colocados en la finca para su adorno o explotacin puedan ser susceptibles
de retirada; y tampoco se va a extender a los frutos que produzca la finca. En tercer
lugar se va a extender la hipoteca a las accesiones o mejoras de origen natural, ahora
bien, si esa mejora consiste en una transformacin o en una sobreedificacin de un
edificio que originariamente ya estaba hipotecado, la hipoteca s se va a extender a esa
transformacin o a esas nuevas plantas. Por ltimo, la hipoteca tambin se va a
extender a aquellas indemnizaciones concebidas por razn del inmueble hipotecado,
siempre y cuando la causa de esa indemnizacin tuviera lugar despus de constituida la
hipoteca. Realmente en estos casos no hay una extensin de la hipoteca, sino que lo
que hay es una transformacin de la hipoteca en otro tipo de garanta (prenda
irregular).
Fuera de estos supuestos de extensin objetiva legal es posible que las partes acuerden
o pacten que la hipoteca se va a extender a los nuevos elementos que se incorporen a
la finca; en concreto, el artculo 111 de la Ley Hipotecaria prev que las partes puedan
pactar que la hipoteca se extienda a los bienes que estn al servicio de la finca, a los
frutos y a las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de
la obligacin garantizada. Estos supuestos de extensin objetiva legal y convencional
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que acabamos de ver aparecen modulados si la finca hipotecada es enajenada a un

tercer poseedor; en estos casos, el artculo 112 de la LH prev que la hipoteca no se va
a extender ni a los frutos, ni a los bienes que hayan sido colocados con carcter
permanente en los edificios, ni a otro tipo de mejoras que no consistan en
reparaciones o medidas de seguridad, siempre que este tipo de mejoras hayan sido
pagadas por el tercer poseedor; tampoco se va a extender a las rentas vencidas y a los
frutos pendientes que pertenezcan al tercer poseedor. Ahora bien, si se ejecuta la
hipoteca que est en manos del tercer poseedor, el nuevo propietario segn el artculo
113 de la LH puede optar entre retener esos bienes o mejoras que en principio no le
pertenecen, o puede exigir al tercer poseedor que retire esos bienes o mejoras. Si opta
por la primera opcin, deber abonar su precio al tercer poseedor.
De forma impropia se habla tambin de extensin objetiva de la hipoteca para referirse
a las cantidades que van a ser cubiertas con el dinero obtenido una vez ejecutada la
garanta hipotecaria.
Son los artculos 114 y 115 de la LH los que hay que tener en cuenta al respecto. En
primer lugar, como es natural, el dinero obtenido se va a destinar a pagar el capital de
la obligacin principal. En segundo lugar, en cuanto a los intereses remuneratorios,
segn el artculo 114 de la LH, aquellos que estn vencidos y no satisfechos quedarn
cubiertos sin necesidad de pacto expreso entre las partes. Ahora bien, si la finca
hipotecada en el momento de la ejecucin estaba en manos de un tercer poseedor, el
dinero obtenido solamente va a servir para pagar los intereses remuneratorios
vencidos y no satisfechos, correspondientes a los dos ltimos aos y a la parte vencida
de la anualidad en curso. Ahora bien, se permite que las partes acuerden que la
cantidad obtenida cubra los intereses remuneratorios de hasta los 5 ltimos aos
desde que tuvo lugar la ejecucin.
En cuanto a los intereses moratorios, en principio, no aparecen cubiertos por la
cantidad que se obtenga en la ejecucin de la hipoteca, pero cabe el pacto en contra.
En cuanto a los gastos y costas que genere la hipoteca, para que sean garantizados se
requiere igualmente un pacto expreso.
Qu tipos de obligaciones pueden ser garantizadas mediante hipotecas: en principio
una lectura conjunta tanto de los artculos 1861, como del artculo 105 de la LH, cabe
deducir que son hipotecables (garantizables mediante hipoteca), todo tipo de
obligaciones; por tanto pueden garantizarse tanto obligaciones de hacer, como
obligaciones de no hacer, como obligaciones de dar. Sin embargo, hay que reconocer
que la hipoteca es especialmente apta para garantizar obligaciones pecuniarias,
mientras que su funcionalidad en relacin con otro tipo de obligaciones es ms bien
indirecta. Segn el tipo de obligacin garantizada, la LH prev distintos tipos de
hipoteca, as por ejemplo, cabe hablar de hipotecas de obligaciones futuras o sujetas a
condicin, hipoteca en garanta de letras de cambio (hipoteca cambiaria), hipoteca de
cuentas corrientes, hipoteca en garanta de ttulos transmisibles por endoso o al
portador. En relacin con alguno de estos tipos de hipoteca se pueden producir ciertas
90

fricciones con alguno de los principios hipotecarios. No se puede perder de vista que
para que la hipoteca quede vlidamente constituida, debe ser inscrita en el Registro de
la Propiedad; por esta inscripcin, la hipoteca ha de quedar sometida al cumplimiento
de los principios que rigen el funcionamiento del Registro de la Propiedad que son los
que se denominan principios hipotecarios. Entre estos principios hipotecarios vamos a
destacar el principio de especialidad, este principio exige que cuando un derecho se
inscribe en el Registro de la Propiedad todos sus elementos aparezcan exactamente
recogidos en el folio registral. En relacin al derecho de hipoteca, este principio de
especialidad exige que por ejemplo, el acreedor hipotecario est perfectamente
identificado, que tambin lo est el deudor hipotecario, que la finca hipotecada
aparezca descrita lo ms perfectamente posible, que la obligacin principal aparezca
detallada en todos sus elementos, etc. Respecto de aquellas hipotecas en las que en el
momento de su constitucin no pueda determinarse cul es el quantum de la
obligacin principal a la que sirve de garanta, se producen problemas para cumplir
este principio de especialidad.
Contenido: fases de la hipoteca. Dentro de la vida de la hipoteca se suele decir que hay
dos fases o periodos, por un lado la fase de seguridad y por otro lado la fase ejecutiva o
fase de realizacin de valor. La fase de seguridad abarca desde que se constituye la
hipoteca hasta que tiene lugar el incumplimiento de la obligacin principal. Por su
parte, la fase de realizacin de valor, tiene lugar o transcurre entre el inicio de la
ejecucin de la hipoteca y la extincin de la hipoteca. La primera fase se dice que tiene
un carcter cautelar, pues pretende evitar que la funcin de garanta que cumple la
hipoteca quede frustrada. En cambio, la fase de realizacin de valor va dirigida a hacer
efectiva la garanta hipotecaria. Durante la fase de seguridad el acreedor tiene a su
favor una serie de instrumentos o facultades cuya finalidad es asegurar la efectividad
de la garanta. Se dota al acreedor hipotecario de una serie de mecanismos que le
permiten impedir que el bien inmueble hipotecado pierda valor, o impedir que la
garanta quede frustrada. En primer lugar por lo tanto el primer recurso que se le
reconoce al acreedor hipotecario es el recurso a la accin de devastacin contemplada
en el artculo 117 de la LH. Cuando el acreedor hipotecario comprueba que el
propietario del bien est llevando a cabo sobre el mismo, actos que conllevan una
disminucin del valor del bien, puede pedir al juez de primera instancia que admita
justificacin sobre estos hechos y en el caso de que el juez efectivamente compruebe la
existencia de estos hechos ordenar al propietario a hacer o a no hacer lo que estime
pertinente y si an as el propietario persiste en su actitud, el juez podr ordenar que la
finca sea puesta en Administracin judicial.
Todos estos trmites por los que se substancia la accin de devastacin se encauzarn a
travs del juicio verbal contemplado en los artculos 437 y siguientes de la LEC.
Estos actos que el propietario puede llevar a cabo sobre la finca y que disminuyen su
valor, pueden suponer en la finca tanto un deterioro fsico, como un deterioro jurdico.
Un supuesto de deterioro fsico puede venir dado por demoliciones de edificios
91

situados en la finca o tambin por talas excesivas. Como ejemplo tpico de deterioro
jurdico de la finca, se seala la constitucin sobre la finca hipotecada de contratos de
arrendamiento excesivamente onerosos. Se puede entender que son contratos de
arrendamiento excesivamente onerosos aquellos que estn inscritos en el Registro de
la Propiedad por cuanto en estos casos la venta a un tercero del bien hipotecado no
supone la extincin del contrato de arrendamiento. Otro instrumento que tiene a su
favor el acreedor hipotecario cuando ve que el propietario del bien est llevando a
cabo sobre la finca actos que disminuyen su valor, es la posibilidad de utilizar clusulas
de vencimiento anticipado. Estas clusulas permiten que en estos casos en los que el
propietario lleva a cabo estos actos, el acreedor puede sealar que la obligacin
principal se da por vencida de tal forma que el deudor deber satisfacer esa obligacin
principal. Esta posibilidad aparece expresamente regulada en el artculo 1129.3 Cc.
Es posible que adems de esta previsin expresa del Cc, el propio acreedor hipotecario
incluya en el contrato de constitucin de hipoteca sus propias clusulas de vencimiento
anticipado. Estas clusulas se han declarado lcitas por el TS y aparecen expresamente
permitidas en el prrafo segundo del artculo 12 de la LH. Sin embargo, esta es misin
jurisprudencial ilegal, hay que tener cuidado porque puede resultar que a pesar de que
estas clusulas de vencimiento se admitan, sean abusivas.
Adems de estos instrumentos, durante la fase de seguridad, es posible que el
acreedor transmita a un tercero el crdito hipotecario a travs de la figura que se
conoce como cesin de crditos y que est prevista en el artculo 1112 del Cc. La cesin
de este crdito conlleva tambin la cesin de la garanta que lo garantiza, es decir, de la
hipoteca. Como esto es una modificacin del crdito hipotecario, se exige para ello
escritura pblica y su correspondiente inscripcin en el Registro de la Propiedad tal y
como establece el artculo 149 de la LH. Tanto la escritura pblica como la inscripcin,
son requisitos necesarios nicamente para que tengan efectos frente a terceros, pero
no son constitutivos de la cesin del crdito hipotecario. Esta cesin no necesita del
consentimiento del deudor, sin embargo, s que debe notificarse la cesin a efectos de
que sepa quin tiene que dirigirse para pagar la deuda. El cesionario del crdito, una
vez cedido se convierte en el nuevo acreedor hipotecario y se subroga en todos los
derechos que tena el anterior.
Tambin durante esta fase de seguridad, hemos sealado que el deudor hipotecario
mantiene en su poder la finca hipotecada y por ello puede disponer de esta finca
enajenndola a un tercero. Con esta enajenacin de la finca hipotecada aparece en
juego la figura del tercer poseedor. En principio, el tercer poseedor no se convierte en
deudor de la obligacin principal, ahora bien, es posible que la transmisin de la finca
hipotecada vaya acompaada de la asuncin de la deuda por parte del tercer poseedor,
de tal forma que tambin se convierta en deudor de la obligacin principal; pero para
que esto suceda, s que es necesario en todo caso el consentimiento del acreedor
hipotecario. Si la finca se transmite sin la asuncin de deuda por parte del tercer
poseedor, el adquirente queda sujeto a la eventualidad de que llegado el momento del
92

cumplimiento de la obligacin principal, el deudor no cumpla y el acreedor hipotecario

proceda a ejecutar el bien que en ese momento est en manos del tercer poseedor.
Para paliar esta eventualidad, suele acudirse a dos mecanismos que tienden a proteger
al tercer poseedor. Estos dos mecanismos permitidos por el artculo 118 de la LH son el
pacto de descuento y el pacto de retencin. En el pacto de retencin, el tercer
poseedor al comprar el bien inmueble no paga todo el precio por l, sino que retiene
una parte del precio equivalente a la cantidad por la que responde el piso. La otra
posibilidad (el pacto de descuento) significa que el adquirente del bien inmueble
hipotecado descuenta del precio del bien inmueble cantidad equivalente al valor de la
hipoteca para entregrselo al acreedor y extinguir as la hipoteca. Es importante
sealar que en el caso de que exista tercer poseedor, mientras est vigente la hipoteca,
el acreedor hipotecario podr igualmente dirigirse contra este tercer poseedor
ejercitando la accin de devastacin, porque el artculo 117 de la LH no habla del
deudor, sino del propietario del piso. Todas estas posibilidades se pueden llevar a cabo
durante la fase de seguridad.
Fase de realizacin de valor. Una vez que se ha incumplido la obligacin garantizada por
la hipoteca, el acreedor tiene derecho a instar la enajenacin de la finca. Como en
nuestro ordenamiento est vigente la prohibicin del pacto comisorio, el acreedor no
podr quedarse con la finca sin ms, sino que deber ejercitar la accin real hipotecaria
cuyo fin es obtener dinero suficiente para satisfacer la obligacin principal. Pero junto a
esta accin real hipotecaria hay que advertir que el acreedor tambin cuenta con una
accin de tipo personal que es la que se deriva del incumplimiento del crdito principal
y que no tiene las mismas ventajas que la accin real hipotecaria.
Son dos las posibilidades de ejercicio de esta accin existentes en nuestro
ordenamiento jurdico. Por un lado se puede ir a la va judicial y por otro lado se puede
ir a la va extrajudicial. Si se acude a la ejecucin judicial habr que seguir las normas
que para la ejecucin forzosa dineraria se prevn en los artculos 571 y siguientes de la
LEC que son los procesos de ejecucin dinerarias con las especialidades que para la
ejecucin de bienes hipotecados se contemplan en los artculos 681 y siguientes de la
LEC. Segn estas normas el juez de primera instancia competente ser el del lugar
donde est situado el bien inmueble. Admitida a trmite la demanda, el juez dictar
Auto despachando ejecucin requiriendo al deudor o al tercer hipotecario para que
pague la deuda en el acto. Este requerimiento judicial previo no ser necesario si se
acredita que se le requiri ya notarialmente con al menos diez das de antelacin. En
cualquier caso, si no paga en el acto transcurridos treinta das se proceder a instancia
del demandante a la subasta del bien. Junto a la subasta judicial se prevn otras
alternativas a la misma (dentro de la va judicial), si bien la subasta judicial constituye el
procedimiento general y el comn. La LEC prev que exista un convenio de realizacin
de valor acordado entre ejecutado, ejecutante y quien acredite tener un inters directo
en la ejecucin. En este convenio se establecer la forma en la que se va a satisfacer el
inters del ejecutante. La otra alternativa prevista por la LEC es que sea una entidad o
93

persona especializada la que proceda a realizar el valor del bien inmueble, lo que
tendr lugar a peticin del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del
ejecutante. En cualquier caso, se acuda a la subasta, se acuda al convenio de
realizacin de valor o se acuda a la venta por persona especializada; es posible que el
deudor ejecutado pueda paralizar la ejecucin en un momento dado. Ahora bien, esa
paralizacin del proceso ejecutivo nicamente puede tener lugar por las causas tasadas
sealadas en la LEC. Estas causas son: se puede alegar que ya se ha extinguido la
garanta hipotecaria; tambin se puede alegar extincin de la obligacin principal a la
que la hipoteca serva de garanta. Tambin se puede alegar una tercera de dominio;
se puede alegar la prejudicialidad penal. Otra posibilidad es en el caso de que se haya
optado por la subasta judicial que ya se haya llegado a un convenio de realizacin de
valor o que se solicita que sea una persona o entidad especializada la que realice el
valor. El resto de causas que se pretendan alegar distintas de estas, debern encauzarse
a travs de otro procedimiento declarativo (no ejecutivo como este) sin que este
procedimiento suspenda la ejecucin de la hipoteca tal y como expresamente seala el
artculo 695 de la LEC.
Una vez ejecutado el bien, el precio obtenido se entregar al acreedor hipotecario para
el pago del capital de la obligacin principal de los intereses y de las costas. El
remanente si existe, se va a depositar a favor de los titulares de derechos posteriores a
la hipoteca inscritos o anotados sobre el mismo bien inmueble. Y una vez satisfechos
estos acreedores posteriores, el remanente ser entregado al propietario del bien
hipotecado (artculo 692 de la LEC). Ahora bien, si el lmite de la hipoteca fuera inferior
al quantum del crdito garantizado, ese remanente no se devolver al propietario del
bien, sino que servir para cubrir la parte del crdito no cubierto por la hipoteca. La
finca adjudicada en subasta pblica se inscribir en el Registro de la Propiedad a
nombre del adjudicatario, y para ello es ttulo suficiente el testimonio expedido por el
Secretario Judicial comprensivo del Auto del remate y del mandamiento de cancelacin
de cargas. Con ese testimonio se proceder por un lado a inscribir la finca a nombre del
adjudicatario, y por otro lado se proceder a cancelar la hipoteca que se acaba de
ejecutar y las cargas y gravmenes posteriores a la hipoteca ejecutada. Las cargas
anteriores a la hipoteca ejecutada subsisten, y el adjudicatario se subroga en ellas.
Por otro lado tambin cabe la va extrajudicial que est prevista en el artculo 129 de la
LH y para que sea posible acudir a ella es necesario que se haya previsto expresamente
esta opcin en la escritura de construccin de la hipoteca, y adems esta posibilidad
solamente ser posible respecto a hipotecas constituidas en garanta de obligaciones
cuya cuanta, intereses ordinarios y de demora aparezcan precisamente detallados as
como de los gastos de ejecucin. No cabe esta ejecucin extrajudicial respecto de
hipotecas de mximos. Bsicamente la ejecucin extrajudicial consiste en que es un
notario el que lleva a cabo la Subasta pblica.
Posicin que ostenta el acreedor hipotecario en relacin no solo a otros acreedores del
deudor, sino en relacin a otros acreedores hipotecarios. Si se trata de una ejecucin
94

particular habr que estar a los dispuesto en los artculos 1923 y 1927 del Cc. En
cambio, si la ejecucin de ese bien inmueble est inserta en un proceso concursal
habr que atender a lo dispuesto en la ley concursal del 9 de julio del 2003. Si estamos
ante una ejecucin particular, es cierto que el crdito hipotecario tiene la consideracin
de crdito preferente. Ahora bien, debido a distintas razones el Cc prev que otros
acreedores tengan preferencia a la hora de cobrar sobre el acreedor hipotecario.
Tienen derecho a cobrar con preferencia al acreedor hipotecario el Estado respecto a
determinados crditos en concepto de impuestos sobre el propio bien. Adems,
despus del Estado tienen tambin preferencia para cobrar los acreedores de crditos
salariales. Tambin tienen preferencia al acreedor hipotecario los crditos a favor de la
comunidad de propietarios derivados del deber de contribucin a los gastos generales.
Todos estos acreedores una vez iniciada la ejecucin del bien debern interponer una
tercera de mejor derecho que segn el artculo 616 de la LEC no implicar la
suspensin de la ejecucin. Si el crdito hipotecario concurre con otros crditos
hipotecarios sobre el mismo bien habr que acudir tal y como seala el artculo 1927
del Cc al principio de prioridad, de tal forma que como cada hipoteca ocupa una
posicin en relacin al resto de hipotecas y se le adjudica un rango determinado, la
ejecucin de una hipoteca de rango preferente determina la desaparicin de las
hipotecas de rango inferior o posterior; de manera que el bien inmueble pasa a manos
del adjudicatario libre de esas hipotecas posteriores pero gravado con las hipotecas
anteriores. En resumen, podemos decir que las posibilidades de satisfaccin del inters
del acreedor hipotecario mediante la ejecucin de la garanta dependen directamente
de su rango hipotecario. La seguridad que ofrece la hipoteca al titular de una primera
hipoteca es plena porque siempre podr ejecutar el bien por la suma total garantizada
puesto que la ejecucin de hipotecas de rango ulterior deja subsistente la suya. En
cambio, el titular de una segunda o posterior hipoteca ya no tiene esa seguridad
puesto que su hipoteca puede desaparecer como consecuencia de la ejecucin de una
hipoteca preferente. Es verdad que en tal caso, tiene derecho a cobrar su crdito con lo
que reste del precio obtenido por el bien en la subasta. Pero en la prctica, muchas
veces no hay remanente suficiente.
Causas de extincin de la hipoteca: la primera causa de extincin de la hipoteca que
tenemos que mencionar es consecuencia directa del carcter accesorio de la hipoteca.
Una vez extinguida la obligacin principal se extingue la hipoteca. Sin embargo, justo a
este motivo que tendra que ser el habitual hay otras causas de extincin de la hipoteca
que son comunes muchas veces a la extincin de todo derecho real. Por ejemplo, la
completa destruccin de la finca hipotecada da lugar a la extincin de la hipoteca.
Tambin se extingue la hipoteca por lar enuncia a la misma por parte del acreedor
hipotecario, o por consolidacin (conversin del acreedor hipotecario en hipotecado).
La causa que con ms frecuencia implica la extincin de la hipoteca es su ejecucin.
Una vez ejecutada la hipoteca y satisfecho el acreedor hipotecario con el dinero
obtenido en la ejecucin habr que entender que tiene lugar la extincin de la
95

hipoteca. Ahora bien, la extincin de la hipoteca debe de ir acompaada de la

correspondiente cancelacin de su inscripcin en el Registro de la Propiedad ya que de
no llevarse a cabo esta cancelacin a pesar de la extincin de la hipoteca, esta extincin
no va a surtir efectos frente a terceros tal y como expresamente seala el artculo 76 de
la LH. Esa cancelacin de la inscripcin se llevar a cabo bien por escritura pblica en la
que el acreedor hipotecario presta su consentimiento a la cancelacin o bien se llevar
a cabo mediante resolucin judicial que ordene la cancelacin de la hipoteca.
Al referirnos a la extincin de la hipoteca es necesario hacer mencin al plazo de
prescripcin de la accin real hipotecaria. Segn los artculos 1964 del Cc y 128 de la LH
la accin real hipotecaria prescribe a los 20 aos. Este plazo de 20 aos resulta
incompatible con el plazo de prescripcin que el Cc prev para las acciones personales
que no tengan sealado un plazo especial puesto que para este tipo de acciones
(personales que no tengan sealado un plazo especial), el artculo 1964 en su ltimo
inciso prev un plazo de prescripcin de 15 aos.
Un sector entiende que si el crdito es hipotecario ambas acciones (tanto la real como
la personal) tienen el mismo plazo de prescripcin de 20 aos. Otro sector, por su
parte, tal vez minoritario, mantiene que en estos casos lo que sucede es que prescrito
el crdito (o lo que es lo mismo, la accin personal) a los 15 aos, se mantiene durante
5 aos ms la accin real hipotecaria, si bien con la limitacin de que durante esos
cinco aos la responsabilidad del deudor va a quedar limitada a lo que se obtenga por
la ejecucin de la finca hipotecada. Por tanto, durante esos 5 aos, desaparece la
responsabilidad patrimonial universal del deudor recogida en el artculo 1911 del Cc.
La subrogacin hipotecaria: esta figura aparece desarrollada en la Ley de Subrogacin y
Modificacin de los Prstamos Hipotecarios de 30 de marzo de 1994. Con esta ley se
trat de facilitar que los deudores hipotecarios pudieran cambiar de acreedor
hipotecario cuando se le ofrecan condiciones ms ventajosas. Efectivamente, durante
los aos 90 se producen en el mercado espaol unas bajadas importantes de los tipos
de inters de las que los sujetos no se pueden beneficiar porque hasta ese momento
(hasta la ley del 94), un cambio de acreedor hipotecario conllevaba importantes gastos
que hacan intiles las ventajas que se lograran con el cambio de acreedor hipotecario.
Mecanismos que se utilizan para que tenga lugar esta subrogacin: la ley, para facilitar
el cambio de acreedor hipotecario se basa fundamentalmente en la posibilidad de
subrogacin que contempla el artculo 1211 del Cc. Conforme a lo dispuesto en la ley,
el deudor podr acudir a una entidad financiera que le ofrezca condiciones ms
ventajosas y que subrogue en el crdito garantizado con la hipoteca sin necesidad de
contar para ello con el consentimiento de la entidad financiera primitiva. La nueva
entidad financiera presentar al cliente una oferte vinculante con las nuevas
condiciones del crdito hipotecario. La aceptacin de esta oferta vinculante por el
deudor autoriza a la nueva entidad financiera para notificrselo a la entidad primitiva
con el fin de que esta (la primitiva) le entregue la certificacin del importa del dbito
del deudor por el prstamo en el que se va a subrogar. Ante esta notificacin, la
96

entidad primitiva puede enervar la subrogacin si dentro de los 15 das naturales

siguientes a la notificacin presenta al cliente una nueva oferta de prstamo
hipotecario con las mismas condiciones o mejores que las ofrecidas por la nueva
entidad. Si no presenta esa contraoferta y la subrogacin contina, a la nueva entidad
le bastar con declarar en la misma escritura de constitucin del prstamo que ha
saldado la deuda pendiente con la entidad primitiva y que por tanto se produce o se da
por producida la subrogacin hipotecaria. En el caso de que la entidad primitiva no
hubiera notificado a la nueva entidad a cunto ascenda la deuda del deudor
hipotecario, la cantidad ser calculada por la nueva entidad que la depositar en
manos del notario.
La subrogacin hipotecaria para que tenga efectos frente a terceros deber inscribirse
en el Registro de la Propiedad a travs de una nota marginal que constar en el folio de
la finca hipotecada.
Clases de hipotecas: hemos visto ya a lo largo del tema algunas clases de hipoteca
atendiendo a su forma de constitucin (legales o voluntarias; unilaterales o
contractuales; testamentarias, etc.). Ahora bien una clasificacin sobre las hipotecas a
la que nos vamos a referir tiene en cuenta el grado de determinacin de los elementos
de la hipoteca. Conforme a este criterio se distingue entre hipotecas de trfico o
hipotecas ordinarias; y por otro lado, hipotecas de seguridad. Las hipotecas de trfico o
hipotecas ordinarias se caracterizan porque en ellas todos los elementos de la relacin
hipotecaria aparecen exactamente determinados en el folio registral cumpliendo as el
principio de especialidad contemplado para la hipoteca en el artculo 12 de la LH. Por
tanto, aparece determinada la cuanta exacta de la obligacin principal, los intereses,
los gastos, aparecen perfectamente identificados los sujetos de la relacin hipotecaria,
tambin aparece descrita la finca hipotecada, etc.
En cambio, en las hipotecas de seguridad, alguno de los elementos de la relacin
hipotecaria aparecen referidos en el folio registral de forma inexacta o incluso de forma
eventual. Por ejemplo cuando no se conoce quin es el acreedor hipotecario,
estaremos ante una hipoteca de este tipo. Este desconocimiento del acreedor
hipotecario se produce, por ejemplo, en las hipotecas de garanta de ttulos endosables
o ttulos al portador. Puede suceder que el elemento que aparece indeterminado sea la
propia obligacin garantizada: esto sucede en las hipotecas en garanta de obligaciones
futuras. Por ltimo, tambin es posible que lo que aparezca indeterminado sea la
cuanta de la obligacin garantizada, en estos casos se dice que estamos ante una
hipoteca de mximo, porque en estos casos lo que se hace para dar cumplimiento al
principio de especialidad es fijar una cantidad mxima por la que va a responder la
finca hipotecada. Esta clasificacin entre hipotecas de trfico e hipotecas de seguridad
hasta hace dos aos era una clasificacin puramente doctrinal que encontraba su
anclaje legal en el artculo 153 de la LH. Sin embargo, tras la reforma de la LH que tuvo
lugar por la ley de 7 de diciembre de 2007 que reform tambin la Ley del Mercado
Hipotecario; esta clasificacin ha adquirido rango legal puesto que el nuevo artculo
97

153 bis contempla expresamente las hipotecas de mximo.

La hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesin: la hipoteca
mobiliaria se enmarca dentro de la tendencia a la que hicimos referencia al comienzo
del tema, que buscaba configurar nuevas formas de garanta para superar las
deficiencias que presentaban las garantas reales tpicas, como eran la hipoteca y la
prenda normal. En concreto, la hipoteca mobiliaria lo que pretende es aplicar las
ventajas que se derivan de la hipoteca a aquellos casos en los que lo que se ofrezca en
garanta sea un bien mueble. Aparece regulada en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y
prenda sin desplazamiento de la posesin de 16 de diciembre de 1954. Esta ley,
contiene unas disposiciones comunes a ambas figuras a las que hace referencia el
ttulo, y despus contiene unas disposiciones especficas para cada figura.
Como notas ms importantes de la hipoteca mobiliaria, hay que destacar su necesaria
constitucin en escritura pblica y su inscripcin en un Registro especial. Este Registro
recibe el nombre de Registro de bienes muebles. Esta inscripcin se dice en la ley, en
concreto en el artculo 3, que es necesaria para que se puedan reconocer al acreedor
de la hipoteca mobiliaria los derechos previstos en la Ley, lo que equivale a sealar
segn la doctrina que esta inscripcin tiene carcter constitutivo. Este tipo de garanta,
no puede recaer sobre cualquier bien mueble sino que nicamente puede referirse a
los bienes muebles sealados en la propia ley en su artculo 12 y que se caracterizan
por ser bienes muebles fcilmente identificables. Por ejemplo, son susceptibles de
hipoteca mobiliaria los establecimientos mercantiles (una empresa entendida como un
negocio con todo lo que eso conlleva), los automviles y otros vehculos de motor, las
aeronaves, la maquinaria industrial y la propiedad intelectual y la propiedad industrial.
Segn cul sea el objeto de esta hipoteca, la ley contempla unas reglas especficas. En
cualquier caso, sea cual sea el objeto de la hipoteca es importante destacar que el
deudor no va a poder enajenar el bien hipotecado si no cuenta con el consentimiento
el acreedor hipotecario. En cualquier caso, el consentimiento del acreedor hipotecario
a la enajenacin no extingue la garanta ya que la hipoteca mobiliaria subsistir en
manos del nuevo propietario.
La ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesin recoga una
serie de normas procedimentales que seran de aplicacin en el momento de ejecucin
de la hipoteca mobiliaria. Pues bien, de estas normas procedimentales solamente se
mantienen en vigor las referentes a la ejecucin extrajudicial de la hipoteca mobiliaria
porque las que se referan a la ejecucin judicial han sido derogadas por la LEC de tal
forma que para ejecutar judicialmente esta garanta habr que aplicar los artculos 681
y siguientes de la LEC que regulan el procedimiento para ejecutar bienes hipotecados.
En cuanto a la prenda sin desplazamiento de la posesin, con la creacin de esta figura
se pretenda evitar el inconveniente que respecto a la prenda tradicional o prenda
tpica supona la necesidad de que el bien mueble pignorado tuviera que ser
desplazado a manos del acreedor pignoraticio. Esta figura, aparece igualmente
regulada en esa ley de 16 de diciembre de 1954 y cuenta con las siguientes
98

especialidades respecto de la prenda tpica. Es necesaria su constitucin en escritura

pblica y su inscripcin en el Registro de bienes muebles, inscripcin que tambin tiene
carcter constitutivo. Este tipo de prenda solo puede recaer sobre determinados
bienes muebles que son los que aparecen recogidos en los artculos 52 y siguientes de
la ley. As, se habla de distintos tipos de prenda segn el objeto sobre el que recaen.
Prenda agrcola y ganadera si la prenda se constituye sobre los frutos pendientes y las
cosechas esperadas dentro del ao agrcola en que se celebre el contrato, o sobre los
frutos separados y producto de dichas explotaciones, o sobre los animales, las
mquinas, e instrumentos de la explotacin. Prenda industrial o comercial, si la prenda
recae sobre mquinas, mercaderas o materias primas almacenadas. Y por ltimo,
prenda de objetos muebles sin ms, si la garanta recae sobre objetos de valor artstico
o histrico.
Respecto a esta figura, ante la ausencia del desplazamiento posesorio del bien mueble
a manos del acreedor pignoraticio, se establece la ficcin de que el sujeto pignorante o
el deudor se queda en posesin de la cosa en concepto de depsito; depsito que
genera en el deudor pignorante una serie de deberes que lo que buscan es evitar que
se lesione la garanta que la prenda supone. Por lo tanto, el deudor pignoraticio puede
usar la cosa pero sin menoscabo de su valor e incluso puede enajenarla pero para ello
requerir el consentimiento del acreedor pignoraticio. En cuanto a las normas de
ejecucin de la prenda sin desplazamiento de la posesin, la ejecucin extrajudicial se
regular por las reglas previstas en la ley del ao 54; pero, para su ejecucin judicial
habr que estar igualmente a lo previsto en los artculos 681 y siguientes de la LEC que
contempla el procedimiento de ejecucin de los bienes pignorados.
DERECHOS REALES DE ADQUISICIN PREFERENTE
Leccin 14.
Derechos reales de adquisicin: concepto y naturaleza.Ha sido la doctrina moderna la que ha introducido dentro de los derechos reales
clsicos que eran los de garanta y los de goce, una tercera categora de derechos reales
que son los derechos reales de adquisicin preferente. Estos derechos, bsicamente se
caracterizan porque confieren a su titular la facultad de convertirse en propietarios de
un determinado bien a cambio del pago de un precio. La categora de los derechos
reales de adquisicin preferente es admitida unnimemente por la doctrina, sin
embargo, no todos los autores estn de acuerdo en englobarla dentro de los derechos
reales, bsicamente, estos autores entienden que estos derechos de adquisicin
preferente no atribuyen a su titular un poder inmediato sobre la cosa. Ahora bien, los
partidarios de su clasificacin como derechos reales contestan a ese argumento, o
contraargumentan sealado que son derechos reales porque para su ejercicio no
requieren de la intermediacin del propietario de la cosa sino que los titulares de estos
derechos pueden ejercitarlos por s mismos. Se recontesta a esta argumentacin
diciendo que estos derechos de adquisicin preferente lo nico que otorgan a su titular
99

no es un derecho sobre la cosa, sino un derecho a adquirirla frente a terceros. Los

derechos de adquisicin preferente, pueden configurarse de dos formas: bien como
tanteo y retracto, que se trata de derechos que son ejercitables con ocasin de la
enajenacin de una cosa mediante venta u otro negocio traslativo y que son derechos
que facultan a su titular para sustituir o subrogarse en la posicin del adquirente de la
cosa pagando un precio. Mientras el derecho de tanteo opera antes de la enajenacin
de la cosa, el derecho de retracto faculta a su titular para adquirir la cosa, despus de
su enajenacin. Adems, mientras el titular del derecho de retracto no tiene por qu
ser titular simultneo de un derecho de tanteo, en cambio, todo titular de un derecho
de tanteo es simultneamente titular de un derecho de retracto. La otra forma de
configuracin de los derechos reales de adquisicin preferente es la opcin de compra.
Por su parte la opcin de compra es una facultad que puede reservarse el vendedor, en
tal caso se habla de pacto de retroventa o pacto de retro, o una facultad que puede
atribuirse a una persona con independencia de cualquier otro negocio o circunstancia.
Esta facultad de la opcin de compra permite forzar al propietario de una cosa en un
determinado momento a vendrsela al optante a cambio de un determinado precio. La
diferencia con el tanteo y el retracto radica en que en la opcin de compra el precio de
esta opcin est fijado de antemano; y la otra diferencia est en que la opcin de
compra es el optante y no el propietario de la cosa el que decide cundo va a ejercitar
su derecho.
Los derechos reales de adquisicin preferente en el Cdigo civil
En primer lugar el Cc regula el retracto convencional en los artculos 1507 y siguientes.
En esta hiptesis el Cc prev que dentro de un contrato de compraventa las partes
acuerden a favor del vendedor una opcin de compra. Respecto a este acuerdo el Cc da
preferencia a lo que las partes acuerden pero en lo no previsto en estos acuerdos se
aplicar la normativa prevista en estos artculos 1507 a 1520. Hoy en da puede parecer
intil que un vendedor que vende la cosa se reserve un derecho de opcin de compra.
Esto es cierto, sin embargo, esta figura de la opcin de compra convencional del
vendedor tena sentido hace unos aos porque se utilizaba como una forma de realizar
un prstamo con intereses usurarios, de tal manera que disfrazando este prstamo con
venta de opcin de compra el ordenamiento jurdico daba por vlido ese pacto o ese
prstamo.
Junto a este retracto convencional, el Cc prev tambin una serie de retractos legales, y
para ello prev un rgimen general en los artculos 1521 y siguientes que se aplicar en
todos aquellos puntos en los que los retractos legales especficos no digan nada.
En primer lugar, se define el derecho de retracto como el derecho reconocido a su
titular para subrogarse en las mismas condiciones en la posicin del adquirente de una
cosa. Es decir, aquellos sujetos que se encuentran en una determinada posicin
(comunero, coheredero, propietario colindante) tienen reconocido por la ley un
derecho de retracto sobre un determinado bien que podrn ejercitar en el momento
100

en que el propietario de ese bien lo enajene a travs de una venta o de una dacin en
pago. El plazo general para ejercitar este derecho de retracto es de nueve das, plazo
que empezar a contar desde que la enajenacin se inscribi en el Registro, o en su
defecto, desde que el titular del derecho de retracto tuvo conocimiento de la venta.
El retrayente que haga uso de su derecho deber reembolsar al propietario no solo el
precio que pag por la cosa, sino tambin los gastos que se hayan derivado del
contrato de compraventa, sino que tambin deber abonar los gastos procedentes de
las mejoras necesarias y tiles que el propietario hizo en la cosa vendida. El retracto
legal, al ser configurado como un derecho real, tiene eficacia erga omnes lo que
significa o lo que se traduce en que el titular del derecho de retracto podr dirigirse no
solo contra el primer propietario sino tambin contra los subsiguientes propietarios
que hubieran adquirido la cosa sobre la que versa el retracto. Como se trata de
retractos legales para que estos derechos posean eficacia erga omnes no requieren ser
inscritos en ningn Registro pblico puesto que su carcter legal ya es suficiente
publicidad como para que tengan eficacia erga omnes. El ejercicio judicial del retracto
legal se encauzar a travs del juicio ordinario tal y como dispone el artculo 249 de la
LEC.
Retractos legales especficos previstos en el Cc. En primer lugar el artculo 1522
contempla lo que se conoce como el retracto de comuneros, de tal forma que el Cc
faculta al comunero para usar del retracto cuando otro comunero, o el resto de
comuneros enajenan su parte a un tercero. La finalidad de que se conozca este derecho
de retracto al comunero radica en que el disfavor o en la sospecha con que el Cc
siempre ha visto las Comunidades de bienes, de tal forma que facilita con este derecho
de retracto que en lugar de entrar un extrao en la Comunidad, aumente la cuota de
uno de los comuneros.
Otro retracto es el colindante regulado en el artculo 1523 del Cc. En este caso lo que se
pretende evitar con la concesin de este derecho de retracto es el minifundismo
puesto que el Cc o los idelogos del Cc entienden que una situacin minifundista en la
superficie de un pas es antieconmica. Este artculo 1523 prev que cuando se
pretenda vender una finca rstica que tiene una cabida o una superficie inferior a una
hectrea, los propietarios colindantes pueden ejercitar sobre esa venta un derecho de
retracto siempre y cuando esa venta no se haya hecho a otro colindante. No obstante
existe alguna sentencia del TS en la que a pesar de que concurran los presupuestos
legales para ejercitar el derecho de retracto, en cambio, el Supremo ha negado la
posibilidad de ejercitar este retracto alegando que el pretendido retrayente no ha
demostrado que con su accin ha perseguido de pequeos predios rsticos a fin de
suprimir el minifundio y mejorar la produccin agrcola.
Un tercer supuesto de retracto legal es el de herederos, previsto en el artculo 1067.
Este retracto dispone que si algn coheredero quiere vender a un extrao a la
Comunidad de herederos su cuota en dicha Comunidad, y efectivamente vende antes
de la particin, el resto de coheredero podrn ejercitar sobre la venta de esa cuota un
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derecho de retracto en el plazo de un mes desde que tengan conocimiento de la venta.

Por ltimo, el Cc tambin prev un retracto legal respecto a la enfiteusis que es un
derecho real en el que el dominio aparece dividido de tal forma que a un sujeto le
pertenece el dominio directo y a otro sujeto le pertenece el dominio til. En estos
casos de enfiteusis el Cc reconoce tanto al titular del dominio directo () un derecho
de tanteo que deber ejercitarse en el plazo de 20 das desde que se comunica la
intencin de vender y un derecho de retracto que deber ejercitarse en el plazo de un
ao desde que la enajenacin se inscribi en el Registro.
Los derechos reales de adquisicin preferente en las leyes especiales.Tanto la ley de arrendamientos urbanos del 94 como la legislacin urbanstica prevn
hiptesis donde se plantean hiptesis de tanteo y de retracto. Igualmente la ley de
arrendamientos rstico de 26 de noviembre del 2003 ha contemplado derechos de
tanteo y de retracto a favor de los arrendatarios de las tierras rsticas. Tambin hay
que tener en cuenta que las CCAA pueden prever otros retractos legales, por ejemplo,
la LDCG de 14 de junio de 2006 prev en sus artculos 95 y siguientes el denominado
retracto de graciosa. Consiste en que el deudor ejecutado que tenga la condicin de
profesional de la agricultura tiene la posibilidad de ejercitar un derecho de retracto
sobre los bienes ejecutados que formen parte de su explotacin agraria.
Por ltimo tenemos que sealar que como ya hemos visto es posible que al amparo de
la libertad contractual reconocida en el artculo 1255 del Cc es lcito que el propietario
de un bien conceda voluntariamente a otra persona un derecho de tanteo o de retracto
y estaremos, entonces, ante derechos de adquisicin preferente convencionales. En
estos casos de retracto o tanteo el conflicto puede derivar de cmo afecta la existencia
de estos derechos a los terceros puesto que respecto a estos derechos de adquisicin
preferente convencionales no hay acuerdo en si son inscribibles o no en el Registro de
la Propiedad y con ello alcanzan eficacia erga omnes. Si se descarta su inscripcin en el
Registro de la Propiedad, en el caso de que el propietario venda el bien sin
comunicrselo al beneficiado por los derechos de adquisicin preferente, este no podr
dirigirse contra el nuevo adquirente del bien porque es un tercero y nicamente tendr
a su favor la posibilidad de exigir al anterior propietario que viol sus derechos una
indemnizacin por los daos y perjuicios que se han derivado del incumplimiento de
los derechos de adquisicin preferente acordados.
Colisin entre los derechos de adquisicin preferente.Es posible que la colisin tenga lugar entre titulares de un mismo derecho de retracto o
bien entre titulares de retractos diferentes. El Cc trata de ofrecer unas reglas que sirvan
para solucionar estos supuestos de colisin de derechos. En primer lugar, en el caso de
que sean varios los sujetos que estn en condiciones de ejercitar el retracto de
comuneros, segn el artculo 1522, todos ellos podrn ejercitar ese derecho en
proporcin a la cuota que tienen sobre la comunidad.
Por el contrario, si los derechos de adquisicin preferente que concurren son, o es el
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retracto de colindantes, el artculo 1523 no reparte el ejercicio del retracto entre los
diferentes colindantes que pretenden ejercitarlo, sino que ofrece unos criterios que
van a servir para elegir a un colindante que ser el que ejercite el derecho de retracto.
En primer lugar, se va a elegir de todos los colindantes que pretendan hacer ejercicio
de ese retracto, se va a elegir al que posea en propiedad la finca ms pequea. En
segundo lugar, si los que pretenden ejercitar el derecho de retracto poseen fincas de
igual superficie, se va a preferir a aquel que antes solicit el ejercicio del retracto. Si lo
solicitaron a la vez, el Cc no se pronuncia, no da ms reglas.
Qu sucede si concurren retractos diferentes. Si colisiona el retracto de comuneros con
el retracto de colindantes, el Cc en su artculo 1524 da preferencia al ejercicio del
derecho de retracto de comuneros, sobre el de colindantes. Delante de todos los
retractos legales, va a tener siempre preferencia el retracto enfitutico. En cualquier
caso, siempre va a tener preferencia el ejercicio de los retractos legales sobre los
retractos convencionales.
La opcin inscrita.Podemos definir la opcin o el derecho de opcin, como el derecho que atribuye a su
titular durante cierto tiempo el poder de hacerse transmitir la propiedad de una cosa
que pertenece a otro con independencia de la voluntad del propietario, mediante el
abono del valor en que se ha estimado la cosa. La doctrina discute bastante sobre cul
es la naturaleza jurdica del derecho de opcin de compra. Unos autores sostienen que
se trata de un simple derecho de carcter personal que por tanto, no tendr eficacia
frente a terceros y que entonces se puede asimilar a una promesa de venta. Ahora
bien, otros autores sostienen que s que se podra hablar en estos casos de derecho
real, y prueba de ello es que es posible su inscripcin en el Registro de la Propiedad, tal
y como expresamente seala el artculo 14 del RH. Ahora bien, para que sea
susceptible de inscripcin, es verdad que ha de recaer sobre bienes inmuebles. Al
respecto los autores no llegan a ningn acuerdo, pero podemos sealar cul es la
postura mayoritaria o ms generalizada, que es aquella que mantiene que solo la
opcin inscrita (la que recae sobre bienes inmuebles por lo tanto) puede calificarse
como verdadero derecho real.
El derecho de opcin aparece como el fruto de un acuerdo de voluntades para el que
rige el principio de voluntad de forma, ahora bien, si pretende inscribirse en el Registro
de la Propiedad este acuerdo hay que entender o hay que tener en cuenta la vigencia
en este mbito del principio de titulacin pblica que exige para que tenga lugar la
inscripcin que el derecho venga recogido en un documento pblico. Adems, otra
exigencia formal respecto de la opcin inscrita es consecuencia directa del principio de
especialidad que est vigente en el Registro de la Propiedad, puesto que conforme a
ese principio de especialidad, en esta escritura pblica donde consta el derecho de
opcin deben venir perfectamente identificadas las partes intervinientes, debe estar
perfectamente descrita la finca sobre la que recae la opcin, debe mencionarse cul es
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el precio a pagar por el ejercicio de esa opcin, y cul es el plazo que se da para
ejercitar esa opcin; plazo que segn el artculo 14 del RH nunca podr ser superior a
los cuatro aos.

DERECHO INMOBILIARIO REGISTRAL

Leccin 15- La publicidad registral y la inmatriculacin
La publicidad de los derechos reales inmobiliarios: el Registro de la Propiedad.
Los derechos reales se caracterizan por poseer eficacia erga omnes, por lo tanto, es
posible que estos derechos reales tengan incidencia sobre sujetos que no han
participado en su constitucin y que por lo tanto pueden desconocer su existencia y
configuracin. Por eso, debido a estos posibles efectos frente a terceros, es necesario
que aquellos sujetos que potencialmente pueden verse afectados por la existencia de
estos derechos tengan la posibilidad de conocer sus caractersticas. Respecto a los
derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles, la figura de la posesin no
siempre resulta suficiente para dar a conocer estos derechos reales inmobiliarios, y
adems hay derechos reales inmobiliarios que no son susceptibles de posesin. Ante
esta insuficiencia de la posesin, es necesario recurrir a otro instrumento que dote de
publicidad al dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles. Un
instrumento, en definitiva, que haga posible que todos los que tengan un inters
legtimo puedan saber quin es el titular de un determinado bien inmueble o qu
cargas o gravmenes pesan sobre una determinada finca. Adems, este instrumento
debe servir para dar a conocer tambin cules son las caractersticas fsicas de las
fincas porque de nada nos sirve tener un derecho si no sabemos cul es el objeto de
estos derechos. Es el Registro de la Propiedad ese instrumento al que se acude para
lograr la publicidad de los derechos reales inmobiliarios.
El funcionamiento del Registro de la Propiedad se rige bsicamente por dos normas
fundamentales que son la LH de 8 de febrero de 1946 y RH de 14 de febrero de 1947.
Sin embargo, hay que mencionar tambin que el Registro de la Propiedad aparece
sucintamente mencionado en los artculos 605 a 608 del Cc. El contenido de estos
artculos del Cc no es ms que una reiteracin de otros de la LH, y su inclusin en el Cc
se explica nicamente alegando razones histricas.
Adems, hay que tener en cuenta otras normas especiales que sirven para completar el
funcionamiento del Registro. En primer lugar hay que citar la ley 13/1996 de 30 de
diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y Del Orden Social. Habr que tener en
cuenta el Real Decreto de 4 de julio de 1997 que aprueba las normas complementarias
al RH sobre inscripcin en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza
urbanstica. Por ltimo, tambin habr que tener en cuenta el Real Decreto Legislativo
que aprueba el texto refundido de la ley del Catastro Inmobiliario de 5 de marzo de
2004.
Cules son las normas bsicas de funcionamiento del Registro de la Propiedad espaol.
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Lo primero que hay que sealar es que el Registro de la Propiedad espaol se rige o
acoge el sistema de folio real. Es decir, el registro se lleva por fincas en el sentido de
que cada vez que una finca es inmatriculada en el Registro de la Propiedad o ingresa en
el Registro de la Propiedad, se le va a abrir un folio registral.
Adems del sistema de folio real hay que sealar que el Registro de la Propiedad
espaol se caracteriza porque con carcter general la inscripcin tiene carcter
declarativo, es decir, para que los derechos reales inmobiliarios queden vlidamente
constituidos no se exige su inscripcin en el Registro de la Propiedad, pero ya sabemos
que este principio de la inscripcin declarativa tiene sus excepciones porque hay
determinados casos en los que la inscripcin es requisito indispensable para entender
vlidamente constituido un derecho real, como por ejemplo la hipoteca. En esos casos
la inscripcin es constitutiva, pero son casos excepcionales. Adems de ser meramente
declarativa, la inscripcin en nuestro pas se configura como inscripcin voluntaria. Es
decir, el ordenamiento jurdico no impone la obligacin de inscribir todos los derechos
reales inmobiliarios inscribibles en el Registro de la Propiedad.
Ahora bien, existen supuestos excepcionales en los que cabe hablar de inscripcin
obligatoria en el sentido de que el ordenamiento jurdico impone a determinados
sujetos la inscripcin de sus derechos, as sucede por ejemplo en materia de
concentracin parcelaria.
Publicidad formal. El fin primordial del Registro es la publicidad, de tal forma que se
pretende que los terceros que en algn momento y por cualquier motivo entran en
contacto con los titulares de la finca inscritas puedan tener conocimiento de cul es el
estado de las mismas, bien sea para poder respetar los derechos que existen sobre
ellas, o bien sea porque van a llevar un negocio jurdico con ellas y quieren saber cul
es su situacin jurdica. La expresin de publicidad formal hace referencia a los medios
concretos a travs de los cuales los terceros van a poder tener acceso al contenido de
los libros registrales. Ahora bien, no cualquier tercero puede tener acceso al contenido
de estos libros registrales, la LH exige que ese tercero que pretende acceder a ese
contenido acredite un inters conocido en consultar o en averiguar el estado de los
bienes inmuebles. Respecto a determinadas personas ese inters conocido no hace
falta acreditarlo porque se presume y son los funcionarios pblicos, autoridad o
empleado que actan por razn de su juico o cargo y quieren pedir esta juricidad. Ser
el Registrador el que establezca si esa persona tiene inters legtimo o no.
Cules son los medios de publicidad forman que recoge la LH. El primer medio al que
se refiere el artculo 222 de la LH es la exhibicin de los libros registrales, este medio
aunque aparece previsto en la LH apenas se utiliza hoy en da porque requiere tomar
demasiadas precauciones por parte del Registrador. Se regula un segundo tipo de
publicidad formal que son las notas simples informativas, estas notas simples
informativas son un medio de traslado de informacin por escrito que carece de
cualquier tipo de valor jurdico, aparecen reguladas en el artculo 222.5 de la LH. Se
trata de un medio que debido a este prcticamente nulo valor jurdico, tienen un coste
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econmico muy bajo, por eso puede resultar muy til acudir a l a efectos de obtener
un conocimiento ms o menos superficial de cul es la situacin jurdica de una
determinada finca. En cuanto al valor de las notas simples informativas, nicamente
tienen efectos de mera comunicacin, mera informacin. Es decir, no dan fe del
contenido de los asientos registrales y no aseguran su autenticidad. Hasta el ao 2005,
en el caso de existir discordancia entre lo que constaba en la nota simple informativa y
lo que constaba en el asiento registral, el afectado no poda exigir ningn tipo de
responsabilidad al Registrador por ello, sin embargo desde una reforma del ao 2005,
se puede decir que los registradores s que van a ser responsables por los daos
ocasionados por los errores y omisiones padecidos en la nota simple. Por lo tanto, esta
nota simple no va a servir para acreditar de forma autntica la titularidad o
circunstancias jurdicas en ella inscritas, y a efectos de prueba no tienen el valor de
documentos pblicos. Junto a esta nota simple informativa, el tercer medio de
publicidad formal es la certificacin registral. La solicitud de una certificacin formal
debe hacerse por escrito cubriendo la instancia expresamente prevista para ello. La
certificacin registral es tambin un traslado de determinada informacin del Registro
a un documento escrito. El contenido de la certificacin registral puede ser de lo ms
variado tal y como expresamente recoge el artculo 223 de la LH. Lo importante en las
certificaciones registrales es su valor jurdico, tienen el valor de verdadero documento
pblico ya que estn expedidas por autoridad competente para ello. Sirven para
acreditar fehacientemente el estado en el que se encuentra un bien inmueble.
Constituyen un medio acreditativo de la situacin jurdica de una finca oponible a
terceros.
En el caso de que exista discordancia entre lo que consta en el Registro de la Propiedad
y los datos que constan en la certificacin registral, va a tener preferencia lgicamente
lo que consta en el los libros registrales pero en cualquier caso, ser posible exigir
responsabilidades al Registrador por estos errores tal y como seala el artculo 226 de
la LH.
Referencia general a los principios hipotecarios.Los podemos definir como las reglas fundamentales que sirven de base al sistema
hipotecario de un pas determinado y que pueden concretarse por induccin o
abstraccin de los diversos preceptos de D positivo. Los principios hipotecarios se van
decantando o se van formando a medida que el denominado procedimiento registral
se va desarrollando.

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