21 de marzo

Derecho Internacional Pblico

Cmo se puede formar el derecho consuetudinario?
Bsicamente nos estamos refiriendo a actos u omisiones de sujetos de derecho
internacional. Los principales sujetos de derecho internacional son los Estados
y las organizaciones internacionales.

Los actos de los Estados

Los Estados manifiestan sus actos, su comportamiento, a travs de los rganos
de un Estado. Los principales rganos de un Estado son el Poder Ejecutivo,
Legislativo y Judicial.
Los actos del ejecutivo: Aqu hay una serie de actos del ejecutivo que van a
servir para la formacin de una norma consuetudinaria. En particular, la gran
cantidad de actos se desarrollan en el marco del trabajo de las Cancillera de
los Ministerios de Relaciones Exteriores.
De acuerdo a la Constitucin chilena (Art. 32 n 15), quien conduce las
relaciones internacionales del pas es el Presidente de la Repblica y su ms
cercano colaborador en esta tarea de conduccin de las relaciones
internacionales es el Ministro de Relaciones Exteriores.
Por lo tanto, de all emanan una serie de actos, que pueden ser actos como:
declaraciones oficiales, la correspondencia diplomtica (notas que son
comunicaciones oficiales de los Estados mediante los cuales se hace ver una
determinada situacin), las instrucciones que imparta la Cancillera, las
intervenciones en las conferencias diplomticas de los delegados del pas
(traducen posiciones oficiales).
Tambin hay distintos rganos de organizaciones internaciones que remiten
cuestionarios a los pases para que informen sobre la prctica que han tenido
en determinadas materias y los Estados al informar de eso, obviamente estn
dando una evidencia de la prctica respecto de determinadas materias que
interesan a organizaciones internacionales. All hay una serie de actos del
ejecutivo que dicen relacin con actos de rganos del Estado que inciden en el
proceso de formacin de la costumbre.
Los actos del legislativo: Tambin pueden incidir en el proceso de formacin
de la costumbre ciertas leyes, que versan sobre aspectos de derecho
internacional, aprobados por el Congreso Nacional; entonces all son actos del
legislativo.

Los actos de judicial: Tambin, la aplicacin o interpretacin de normas de

derecho internacional que puedan hacer tribunales internos, tribunales en este
caso de Chile, que puedan aplicar para un caso en particular el derecho
internacional.
Todos ellos son actos del Estado, que contribuyen a entender que a travs de
esa forma se puede ir conformando una nueva costumbre internacional sobre
un punto en particular o evidencia de la costumbre.
Tambin en el proceso de formacin de la costumbre, hay que observar los
actos de las organizaciones internacionales. Fundamentalmente aqu hay 2
reas en las cuales se puede evidenciar el proceso de formacin de la
costumbre:
1. Las conferencias generales de codificacin.
Cuando hay una conferencia de codificacin del derecho internacional,
esa conferencia obviamente puede derivar en que se declare o se
codifique una norma consuetudinaria existente.
El Art. 38 de la Convencin de Viena sobre los Derechos de los Tratados
dice, refirindose a la aplicacin de los tratados ms all de las partes,
es decir, de los terceros que:
Art. 38. Lo dispuesto en los artculos 34 a 37 no impedir que una norma enunciada en
un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado o una tercera organizacin
como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal.

La costumbre tiene un alcance mayor que la del tratado. Por lo tanto, la

conferencia de codificacin puede ser una oportunidad para entender
que hay ciertas normas que se codifican y que tienen carcter de norma
consuetudinaria.
Y tambin el trabajo que realiza la Comisin de Derecho Internacional de
las Naciones Unidas. La Comisin de Derecho Internacional es un rgano
de las Naciones Unidas, compuesta por juristas, elegidos en la Asamblea
General de las Naciones Unidas y esta comisin tiene por objeto lo que
se llama el desarrollo progresivo del derecho internacional (realiza
estudios y proyectos de artculos sobre areas del derecho internacional
que deben ser reguladas) y esto lo somete la Comisin al conocimiento
de los Estados.
Los Estados tenan que hacer intervenciones estudiando el articulado y
pronuncindose sobre ella (si estn de acuerdo, en desacuerdo, si creen
que hay que agregar algo).
La posicin de los Estados consta, normalmente en una declaracin de la
intervencin, que es traducida a los 6 idiomas oficiales de las Naciones
Unidas.

Entonces, la actividad estos rganos internacionales puede incidir en la

formacin de la costumbre internacional.
Tambin pueden haber prcticas internas de la organizacin que den
origen a una costumbre internacional.
Recordemos que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas tiene 5
miembros permanentes y 10 miembros no permanentes.
Los 5 Estados permanentes son Estados Unidos, Rusia, Francia, Reino
Unido y China. Estos 5 miembros permanentes tienen lo que se llama el
derecho a veto, lo que quiere decir ellos se pueden oponer a una
resolucin adoptada por el Consejo y su oposicin tiene como efecto que
no se puede aprobar la resolucin.
Si uno de los 5 miembros se opone, esa decisin no se puede llevar a
cabo.
Art. 27 de la Carta de las Naciones Unidas.
1.
2.

Cada miembro del Consejo de Seguridad tendr un voto.

Las decisiones del Consejo de Seguridad sobre cuestiones de procedimiento
sern tomadas por el voto afirmativo de nueve miembros.
3.
Las decisiones del Consejo de Seguridad sobre todas las dems cuestiones
sern tomadas por el voto afirmativo de nueve miembros, incluso los votos
afirmativos de todos los miembros permanentes; pero en las decisiones tomadas en
virtud del Captulo VI y del prrafo 3 del Artculo 52, la parte en una controversia se
abstendr de votar.

La abstencin se interpret que no impeda la adopcin de la resolucin.

Para que se impida la adopcin de la resolucin, el miembro permanente
debe oponerse derechamente.
Entonces, una norma que pareca tan clara en el sentido que para que se
adoptaran estas resoluciones se requeran, al menos, 9 votos,
incluyendo dentro de esos 9 los 5 permanentes, paso a entenderse que
se necesitan 9 votos, pero que ninguno de los permanentes se opongan.
Hay costumbres que se pueden formar en el ceno de las organizaciones
internacionales.
Tambin las resoluciones de las organizaciones internacionales, que
pueden, incluso, en la mayora de los casos no tener un carcter jurdico
vinculante, sino ms bien recomendatorio, podran con el tiempo, si son
objeto de prctica de los Estados en el convencimiento de que se trata
de una obligacin jurdica de convertirse en costumbre internacional y
as se estima, por ejemplo, que ocurri con la Declaracin Universal de
las Naciones Unidas Sobre los Derechos Humanos. Ella fue adoptada por
Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948.
Asamblea General es ms bien un rgano poltico de la organizaciones

de Naciones Unidas y sus decisiones tienen el carcter normalmente de

recomendaciones (no tiene un carcter jurdico vinculante).
Sin embargo, con el paso del tiempo, esta resolucin que aprob la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, ejerci una influencia
tal y fue practicada de tal forma por parte de los Estados, entendiendo
que ella consagraba los derechos fundamentales de las personas a nivel
universal, que se fue configurando una costumbre internacional.
Entonces, de la misma forma como los tratados pueden declarar,
cristalizar o dar origen a una nueva norma consuetudinaria internacional,
tambin lo pueden hacer instrumentos no vinculantes, como
resoluciones internacionales o de organismos internacionales que
pueden dar origen a una nueva norma consuetudinaria o bien, ser
declarativas de una norma consuetudinaria o cristalizar una nueva
norma consuetudinaria.
La diferencia con los tratados es que estas resoluciones, como tal, no
tienen de por s el valor jurdico vinculante.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

Cmo se prueba la costumbre internacional?
1. Elemento material
Hay que ver dnde buscar informacin acerca de los elementos que
constituyen la costumbre constitucional y luego hay ciertas reglas
sobre las cargas de la prueba (a quien corresponde probar).
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)

j)
k)

Correspondencia diplomtica (ah puede haber evidencia).

Instrucciones de los ministerios.
Repertorios de la prctica diplomtica.
Los archivos de los Estados.
Los informes de prensa.
Las declaraciones de los portavoces (declaraciones oficiales de
los gobiernos).
Las leyes internas, cuando versan sobre materias que sean
atingentes al derecho internacional.
Las decisiones judiciales.
Las observaciones de los gobiernos a los proyectos elaborados
por la Comisin de Derecho Internacional (formular la propia
posicin del Estado).
Los debates que hay en la Sexta Comisin de las Naciones
Unidas.
Las declaraciones de los representantes de los Estados en las
conferencias diplomticas de codificacin.

Todos estos son elementos en los que se puede buscar

informacin acerca de la prctica constante y uniforme de los
Estados.

2. Elemento psicolgico (Opinio Iuris)

Se infiere indirectamente del comportamiento real de los Estados. Lo
que hay que determinar es si el Estado o los Estados cuando hacen o
dejan de hacer, lo estn haciendo en el convencimiento de cumplir
con ello un imperativo jurdico (hay que analizarlo bajo el prisma si
con ello estn entendiendo que lo estn haciendo en el ejercicio de
un derecho o en el cumplimiento de una obligacin).

Elementos de la Carga de la Prueba

Aqu hay que distinguir:
1. La costumbre general suficientemente establecida y reconocida
Es aquella suficientemente establecida y reconocida por el derecho
internacional.
Si estamos en presencia de una costumbre general suficientemente
establecida y reconocida por el Derecho Internacional, su conocimiento,
por lo tanto, se presume y el Estado que la alega no tiene la carga de la
prueba. En cambio, el Estado que niega su aplicacin tiene que alegar
que se opuso oportunamente a ella.
2. La costumbre general no suficientemente establecida y reconocida, sino
que se alega una costumbre general en la cual hay duda sobre su
existencia y alcance.
En este caso se aplica la regla general, que consiste en que el que alega
tiene que probar. El que alega tiene que demostrar la existencia de
prctica uniforme y constante y la existencia de la Opinio Iuris.
La Corte tambin puede llegar por s misma a determinar estos
elementos, pero el que tiene la carga de la prueba es el que la alega.
3. La costumbre particular (que puede ser regional o local).
En el caso de una costumbre particular, nos encontramos a que a
diferencia de los casos anteriores, la norma no es normalmente
reconocida por los tribunales. Por lo tanto, el que alega debe probar:
a) La prctica constante y uniforme
b) La Opinio Iuris
c) El asentimiento del interesado.