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Queda hecho el depsito

que exige la ley.,

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Copyright by
EDICIONES JURDICAS EUROPA-AMRICA

Chile

2970

Buenos Aires

1948

INTRODUCCIN
Hace muchos aos adopt la frmula arte del derecho
como ttulo de la conmemoracin de VITTORIO SCIALOJA, el
ms grande de los juristas italianos del ltimo tiempo. La
calificacin de artista entonces me pareci dar la medida
de su grandeza.
Desde entonces, esta idea de relacin entre el arte y el
derecho no dej ya mi pensamiento. Cuando una idea est
concebida, su desarrollo no depende ya del poder del pensador. Un libro nace como nace un rbol, porque el viento lleva

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UNIVERS1 D'A DE DO CEARA

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FACULDL CE
DIREITO
BIBLIOTECA

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la semilla a la tierra. Pero antes de que la semilla se convierta en rbol, debe pasar mucho tiempo.
Desde entonces mucho tiempo pas. Continu, durante
este tiempo, estudiando el derecho. Luego, en un cierto momento, se hizo en m la necesidad de ordenar las ideas en

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materia de arte. Eran, todava, arte y derecho, dos objetos

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separados de mis meditaciones. Su unin, que se haba realizado, fugazmente, en la vida de un jurista, qued larga-

Edicin al cuidado de SANTIAGO SENTS MELENDO

mente escondida a mis ojos. Una sorpresa fu solamente que


los mismos conceptos sirvan para representar ambos fenmenos, del arte y del derecho. Esta sorpresa la manifest en

IMPRESO EN LA ARGENTINA

el primer volumen de una obrita, que se intitula, precisamente, Meditaciones.

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ARTE DEL DERECHO

Luego lleg el tiempo de mi venturoso trnsito desde el

INTRODUCCIN

presenta su explicacin. Pero dificultades y peligros me

derecho civil hacia el penal. Sobre este ltimo terreno, el

han tentado siempre. Y me seduce, ante todo, el deseo de

drama del derecho aparece con caracteres mucho ms mar-

dedicar a los juristas de la Amrica latina y a sus Facultades

cados y el nudo `del drama se manifiesta, como veremos, en

de derecho (donde nuestros hermanos de lo que, nosotros

la lucha de la ley y del hecho. No existe en la ciencia jur-

europeos, continuamos llamando el nuevo mundo, se unen

dica civil un duelo, como el de los dos paladines del hecho


y de la ley, ENRICO FERRI y ARTURO Rocco, naturalmente

con fuerzas juveniles a nuestro antiguo trabajo) algunas pginas, que me ha inspirado la eterna hermosura del derecho.

porque no existen las condiciones para exaltar allos combatientes. Necesitaba la luz de un cielo tropical para alumbrar

* * *

esta lucha y su resolucin.


Finalmente advert que estudiar el derecho y el arte sig-

Pido indulgencia por el atrevimiento de haber escrito

nifica atacar desde dos lados diversos el mismo 'problema.

estas pginas en espaol, aunque casi no conozca el idioma

Por desconcertante que sea esta afirmacin, lleg para m el

de Don Quijote, sujetando el manuscrito solamente a las co-

momento de hacerla. El mismo problema, digo,' bajo el perfil

rrecciones ortogrficas y gramaticales.

de la funcin y de la estructura.
El arte como el derecho sirve para ordenar el mundo. El

Hay dos razones de esta temeridad. La primera se refiere


al peligro de la traduccin. Por grandes que sean las condi-

derecho como el arte tiende un puente desde . el pasado hacia

ciones y el cuidado del traductor, una prdida de la fuerza

el futuro. El pintor, cuando escrutaba el rostro de mi madre

expresiva es inevitable como una dispersin en la transfor-

para pintar el retrato que, ms que cualquiera otra obra, me

macin de la energa. Aunque el estilo de este librito desgra-

mostr el secreto del arte, no haca ms que adivinar. Y el


juez, cuando escruta en el rostro del acusado la verdad de

ciadamente nq pueda ser el de un espaol, sin embargo, es


mi estilo.

su vida para saber lo que la sociedad debe hacer de l, no

Esto es verdad, pero no toda la verdad. Debo aadir,

hace ;lus que adivinar. La dificultad y la nobleza, el tor-

bajo pena de no ser sincero, que habiendo comenzado a es-

mento y el consuelo del derecho, como del arte, no pueden

cribir en espaol por ejercicio, he continuado por placer. Algo

representarse mejor que con esa palabra! Adivinar indica la


necesidad y la imposibilidad del hombre de ver lo que ve

semejante me acaeci cuando, hallndome refugiado en Suiza, en 1944, escrib La guerre et la paix. No puede contarse

solamente Dios.

fcilmente tal aventura. Se siente como una expansin de la

Aunque yo sienta profundamente la verdad de esa idea,


no se me ocultan las dificultades as 'como los peligros, que

personalidad. Milagro de la palabra! No tan slo no se habla sin pensar sino que no podemos pensar ms que hablan-

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ARTE

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-DEL DERECHO

do. Mientras no se encarna, el pensamiento no es tal pensamiento. Pues no tanto se habla cuando se piensa espaol.
Ahora quien conoce la voluptuosidad del pensar comprende

la tentacin.
Puesto que no supe resistir, pequ. Y para borrar el pecado no hay ms que dos medios: la pena o el perdn.

QU ES EL DERECHO?

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La primera de las preguntas, que pueden servir para conocer a un jurista, concierne, naturalmente, a lo que es el derecho. Supongo que mis amigos americanos tengan tambin
al respecto esa curiosidad y me apresto a satisfacerla. Justamente en la transformacin de mis ideas acerca de este
argumento mi vida de jurista adquiri su plena significacin.
Antao, cuando yo era todava joven, y, como se dice,'
mis estudios estaban frescos, a una pregunta semejante hubiese contestado con una definicin muy precisa; pero mudaron muchas cosas a lo largo de mi vida. Acaso yo no
olvid todava la definicin, que me ensearon en la universidad; pero lo que se debilit en m es la fe en el objeto
de la definicin.
Ahora yo no creo poder contestar a la pregunta sino valindome de un parangn. Pero no estoy tampoco seguro de
saber ms de lo que es el derecho, lo que es propiamente un
parangn; o al menos lo que es la funcin del parangn.
Por lo tanto, no alcanzo a explicarlo sin otro parangn. El
parangn del parangn? Justamente as. El hombre cuando
piensa, hace la misma cosa que cuando camina. Hay carreteras de llanura; hay carreteras de montaa. Y cmo se
desarrollan las carreteras de montaa? En la llanura el

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QU ES EL DERECHO?

ARTE DEL DERECHO

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caminante puede marchar derecho; pero en la montaa

Hay, sin duda, una fuerza que mantiene a los ladrillos

debe hacer lo que los franceses llaman los tourniquets. He

unidos en el arco. Pero esa fuerza no obra hasta que el arco se

aqu el parangn. Hay tambin en el terreno del pensamiento

haya terminado. Y cmo se hace para terminarlo? He aqu

carreteras de llanura y de montaa. Este camino, que de-

el problema. Los ingenieros saben que el arco, mientras se

ba acabar en el concepto del derecho, es un rudo sen-

construye, necesita la armadura. Sin armadura el arco puede

dero montaoso. De ah, al menos para m, que no soy un

resistir despus que lo han hecho; pero antes, si la armadura

famoso alpinista, la necesidad de las vueltas.

no lo sostuviera, el arco se precipitara a tierra.


El derecho es la armadura del Estado. El derecho es lo

**

que se necesita para que el pueblo pueda alcanzar su firmeza.

***

El concepto del derecho, como saben todos, se liga estrechamente al concepto del Estado. Probablemente para
saber qu es el derecho debemos preguntar qu es el Estado.
La ascensin al menos se presenta ms cmoda desde esta
parte.
En efecto, Estado es una palabra ms transparente que
derecho. Una vez he odo a un crtico decir que MIGUEL DE
UNAMUNO era un "rompedor de palabras". Yo no s si esta
calificacin es exacta; de todas maneras, no creo que haya
necesidad de romper las palabras o, al menos, ciertas palabras cuando dejan ver, como un vaso de cristal, su contenido. Una palabra cristalina es, precisamente, Estado. El verbo latino stare es lo que se ve a travs del cristal; y con eso
transparenta una idea de firmeza, de lo que est. El pueblo,
en cuanto logra una cierta firmeza, se convierte en Estado.
Entre el pueblo y el Estado se encuentra la misma diferencia que entre los ladrillos y el arco de un puente. El Estado
es verdaderamente un arco; veremos, ms tarde, cmo se llaman las riberas, que se juntan por medio de l.

Ahora la palabra derecho empieza tambin a dejar ver


su contenido. El cristal estaba un poco empaado; nuestras
reflexiones han servido para limpiarlo. Acaso una palabra
todava ms clara es la latina ius. Yo creo que el latn es el
ms transparente de todos los idiomas del mundo. Los glotlogos hasta ahora no han descubierto el vnculo entre ius
y iungere; sin embargo, no dudo de que en la misma raz
de estas dos palabras se manifieste una de las ms maravillosas intuiciones del pensamiento humano. El ius une a los
hombre como el iugum liga a los bueyes y como la armadura
a los ladrillos.
Un poco menos clara es la palabra derecho; pero la misma tambin contiene la idea del vnculo; no es la recta
una lnea que une dos puntos? Los puntos son los hombres,
que forman el pueblo; y la lnea, precisamente, el vnculo,
que los tiene unidos en un solo conjunto.

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Yo s bien que, en este momento, brota en la mente de


los que me leen, una grave objecin: aunque el parangn
del Estado con el arco del puente sea agradable, no puede ser
exacto puesto que la armadura est destinada a caer despus
que el arco haya sido terminado; pero el derecho, al contrario,
est destinado a durar. El derecho ha existido desde que el
mundo es mundo, y, mientras el mundo sea mundo, deber
existir.
Verdad? Aqu est mi duda; ms bien y sinceramente,
mi oposicin. Yo creo en la eternidad del Estado o, ms
exactamente, en la duracin del Estado hasta el fin del t'Indo ; pero Estado y derecho no son lo mismo, al menos si esta
ltima palabra se toma en su significado ms amplio y puro:
el Estado es el arco, que puede estar con o sin armadura;
jurdica se llama esta especie de Estado que la necesita; pero
no puede afirmarse que esta necesidad valga para el Estado
ms que para el arco y, por lo tanto, que el Estado jurdico
sea la forma nica y perfecta del Estado; tan slo nuestra
soberbia de juristas nos permite ver en el Estado, como actualmente existe, algo semejante a un arco perfecto.
Hay, pues, la posibilidad de un Estado puro, es decir
de un Estado sin derecho? Cmo no? No hay la posibilidad de un arco sin armadura? Puede, sin embargo, parecer
que aqu el parangn me conduzca lejos de la carretera. Naturalmente, es posible; y para asegurar si estamos o no estamos bien orientados no conozco otro medio que hacer como
el capitn de la nave que pregunta a las estrellas. Dos estrellas pueden mostrarnos el recto camino: la experiencia y la
razn.

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Un arco sin armadura es, segn nuestro parangn, un


Estado sin derecho. La historia, diris, no conoce nada semejante. Yo podra contestar que la historia presenta, sin
embargo, Estados, que necesitan derecho ms o menos; y
sta es tambin una experiencia de mucho valor: por ejemplo, Inglaterra, y Alemania podran tilmente compararse bajo este perfil. Pero se trata de un principio de evolucin, que
no est todava lo suficientement e maduro para poder fundar una conclusin segura.
Ms bien conviene observar el Estado en sus formas microscpicas, es decir en las formas originarias, de donde sac su vida. Esta forma microscpica y originaria del Estado
se llama familia. "Prima societas in coniugio est"
dijo CICERN; sin embargo, ms exacto fuera si hubiese dicho:
"prima respublica", en lugar de
"prima societas"; respublica, en efecto, y no societas significa
Estado. Y la familia
romana era verdaderamente un Estado en miniatura
: por
qu no decir la semilla del Estado? El pater familias
nos
presenta la figura, ms bien que de un padre, de un jefe;
mucho menos el poder generativo que el poder jurdico, en
su forma ms rigurosa, como ius vitae et necis,
es su carcter. Entonces, diris, si en el poder jurdico est el carcter
verdadero de la familia,
hay aou tambin derecho; y el arco de la familia necesita la armadura. La familia romana,
sin duda; y la familia moderna, tambin, si es una familia
pagana; no veo, desgraciadamente, ninguna oposicin entre
modernidad y paganidad. Sin embargo, al lado de la familia
romana y de otros tipos de familia antigua, hay tambin la
familia cristiana, la que no se caracteriza por la presencia,

ARTE DEL DERECHO

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sino, al contrario, por la ausencia del derecho; cuando las
relaciones entre el marido y la mujer o entre los padres y
los hijos se regulan por la fuerza del derecho, no merecen
el nombre de familia cristiana; y es sabido que no basta
llamarse cristiano para ser lo que significa este apelativo.
Puede ocurrir que no todas las familias cristianas de nombre
sean cristianas de hecho; no podemos, sin embargo, negar la
existencia de familias de tal manera unidas, entre el cristianismo y tambin alguna vez fuera de ste, que no requieren ya la armadura del derecho. Los arcos sin armadura son
raros todava; pero el pensador los observa con atencin y

QU ES EL DERECHO?

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tructura y, pudiera decir, el secreto de ciertos conjuntos sociales. Tambin para la mayora de nosotros, desgraciadamente, lo que no se ve no puede existir.. No hace falta, sin
embargo, una larga meditacin para desarrollar este secreto.
Por qu el padre y el hijo cristianos, para regular sus
relaciones, an las ms importantes relaciones, no necesitan
derecho? Porque, sencillamente, el padre ama al hijo y el
hijo ama al padre. Ahora bien, la sabidura del pueblo
traduce amar por querer bien, es decir,
querer el bien del.
amado, lo que no se explica de otro modo que reconociendo
que el bien del amado es el bien del amante y recproca-

con maravilla viendo en ellos el principio del Estado en su

mente. As el bien del uno y del otro es el bien de la misma

puridad.
Atencin, dije, y maravilla. Tambin el campesino, mi-

persona. Como los ladrillos se mantienen unidos, despus

rando a los albailes, cuando sacan la armadura del arco,


despus que lo han terminado, se maravilla porque no ve lo
que ocupa el lugar de este sostn exterior y cree, en su ignorancia, que no exista nada que los hombres no puedan ver.
El campesino no es hombre de ciencia; pero bajo un cierto
perfil no encuentro una diferencia esencial entre los labra-

que el arco est construdo, en virtud de una fuerza interior, tambin una fuerza interior une a los hombres y hace
de una muchedumbre una unidad: universum, dijeron los
romanos ; para significar el milagro de la
versio in unum,
es decir el de las partes que forman el todo. Quin no
oye, en este momento, la suave oracin, que para sus discpulos el. Maestro dirige a su Padre: ut unum sint?

dores del derecho y los del campo. Dnde est, en efecto,

* * *

el jurista, que se pregunt cmo puede un conjunto de hombres estar unido sin el apoyo de la armadura, es decir del
derecho? Yo acabo por temer que, desde este lado, nosotros

Yo no creo que sean necesarias otras palabras para expli-

juristas valemos an menos que un campesino, el cual, sin

car mi parangn; el derecho es la armadura del Estado.

embargo, no sabiendo qu es lo que mantiene unidos a los la-

Mientras falte la fuerza interior o, francamente, mientras

drillos del arco sin armadura, sabe, al menos, que la arma-

falte el amor, la vida del Estado est en peligro, sin derecho,

dura ha sido sacada; precisamente yo temo que sean muchos


eslos juristas que no consideraron nunca, bajo esta luz. la

como la existencia del arco sin armadura. En el Estado de


derecho no podemos ver, pues, la forma perfecta del Esta-

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ARTE DEL DERECHO

do. Los juristas son vctimas, en este punto, de una increble


ilusin. El Estado de derecho no es el Estado perfecto ms
de lo que pueda ser perfecto el arco antes que los albailes
lo hayan construido.
El Estado perfecto ser, por el contrario, el Estado, que
no necesite ya el derecho; una perspectiva, sin duda muy
lejana, inmensamente lejana, pero cierta, porque la semilla
est destinada indudablemente a transformarse en el rbol

con la dinmica ilumina todava ms la relacin


del derecho y del Estado. El primero no puede ser, como
creen los modernos, lo mismo que el segundo precisamente
porque no puede identificarse la causa con el efecto. Fuerza
no significa ms que la idoneidad de algo para transformar
el mundo. Y el derecho significa a su vez esa idoneidad.
Mi propsito fuera conocer su curso y su fuente.
esttica

***

cargado de hojas y de frutos.

***
La primera verdad, que estas reflexiones logran alumbrar, concierne a la naturaleza del derecho. Los juristas
modernos, es decir los juristas positivos tienen la costumbre
de concebir el derecho como ordenamiento del pueblo; justamente este concepto condiciona la identificacin corriente
del derecho y del Estado. Pero bastara un poquito de
atencin para advertir el equvoco; cuando el derecho se
concibe como ordenamiento jurdico, se confunde lo que califica por lo que es calificado; jurdico no significa ms que
ataente al derecho y por eso no pueden ser lo mismo el
sustantivo y el adjetivo.
Derecho, pues, no consiste en el ordenamiento sino en
lo que ordena, es decir que une o, de una manera ms realista, que liga; y, por tanto, es una fuerza. Y para investigar
cmo obra y, ante todo, adnde llega, el primer paso est
en descubrir esta verdad.
Fuerza, dunamis, decan los griegos. El contraste de la

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Una fuerza el derecho; mas no la fuerza original. Al


contrario, una fuerza secundaria: lo que los alemanes acostumbran a llamar Ersatz.
Y

cul es la original? Aqu los juristas necesitan mirar


la verdad cara a cara. Cuando en una familia el derecho
llega a ser superfluo, es decir cuando la armadura puede
caer sin que caiga el arco, lo que ocupa el lugar del derecho
se llama amor. Una verdad, pues, que, igual al sol, alumbra
las cosas mas deslumbra los ojos. Y, por tanto, los juristas
miran las cosas y no el sol; si lo mirasen sabran que el
original de ese subrogado no es ms que el amor. Mientras
los hombres no sepan amar necesitarn juez y gendarme para
tenerlos unidos. Es decir: mientras los hombres no sepan
amar hay que obligarlos.
He aqu otra palabra, que no necesita romperse para
mostrar su contenido: un hombre obligado es un hombre
ligado, y un hombre ligado no tiene libertad. Se sujeta el
hombre, que no logra hacer el bien; y el bien verdadero no
puede ser el bien de l solamente sino tambin de todos los

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ARTE DEL DERECHO

QU ES E1. DERECHO?

dems. Los hombres, an los juristas, hablan continuamente

no puede separar el propio del bien de los dems. A la derecha del puente el nombre de la tierra es moralidad.

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de libertad sin escrutar el fondo de esta inmensa palabra.


Cuando logramos escrutarlo, una vez ms nuestras ideas se

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Dos opuestos, que podemos representar con las figuras


expresivas del lobo y del cordero: homo homini lupus y ho-

invierten, y libertad, en lugar del poder de hacer lo que

rno homini agnus. La humanidad no puede traspasar el abismo, que separa las dos riberas, sin un puente tendido de la
una a la otra. Estet
prntere
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r sjinf
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gusta, significa el poder de hacer lo que no gusta. Entre


dos hombres, que no tienen sustento suficiente para uno y
para otro, el ms fuerte, cuando mata al ms dbil para

dercho.Pisamnt,ulercqndosput.

comer l solo, no es libre sino siervo; no la fuerza para matar


Pero los dos puntos 'representan dos tierras o, mejor

sino la fuerza para sustentar al otro, no obstante su propia


hambre, merece llamarse libertad. La libertad, en suma,

dicho, la tierra y' su opuesto. Cmo se llama, pues, el opuesto de la tierra? Los hombres sencillos me han comprendido

no es el poder sobre los dems, sino sobre s mismo: no


Es por lo que al andontiniurn alterius sino dominium sui.
yo propongo aadir:
tiguo aforismo: ubi societas ibi ius,
ubi libertas ibi non ius.

pensando simplemente que el derecho ayuda al hombre en


su camino fatigoso, que asciende de la tierra al cielo.

* * *

***

Esto es, pues, el derecho? Y ste es el jurista, que


quiere .saber qu es el derecho? No sabe, 'al fin, nada de
preciso. Se expresa, en suma, ms que como un docto como
un poeta.

Ahora bien, el parangn del arco, ayuda, sin embargo,


para comprender ms profundamente el valor del derecho.
Un arco. Un puente. Cmo se llaman las riberas, he dicho

Precisamente aqu est la diferencia entre mi juventud

al principio, que se juntan por medio de ello? Volvamos an

y mi vejez de jurista. El joven tena fe en la ciencia; el viejo


la perdi: Elln
en crea saber; el viejo sabe que no sabe.

a tomar el caso de los dos hombres, que no tienen sustento

Y cuando al saber se junta el saber que no se sabe entonces


la ciencia se convierte en
El joven se contentaba con

suficiente para uno y para otro. El hombre ms fuerte, que


mata al adversario para comer solo, se califica rigurosamente horno oeconornicus, que no quiere cuidar nada fuera
de sus intereses. A la izquierda del puente la tierra se llama,
pues, economa. El hombre ms fuerte, que deja el sustento al ms dbil, se califica, al contrario, horno moralis, que

el concepto cientfico del derecho; el viejo siente que en este


concepto se pierde su impulso y su drama, y, por lo tanto,
su verdad. El joven quera los contornos cortantes de la de-

finicin; el viejo prefiere los matices del parangn. El jo-

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ARTE DEL DERECHO

ven no crea sino en lo que vea; el viejo no cree ms que


en lo que no se puede ver. El joven estaba a la izquierda;
el viejo pas a la derecha del puente. Y para representar
esta tierra, donde los hombres se aman y amndose logran
la libertad, tampoco sirve la poesa; el jurista quisiera ser
msico para hacer que los hombres sientan este encanto.

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Los juristas de antao no conocan ninguna diferencia
entre derecho y ley. En efecto, estos dos conceptos tienen, indiscutiblemente, un elemento comn: la idea del ligar. Pero
cualquiera, que tenga una cierta cultura, sabe que, mientras
derecho es un concepto exclusivamente jurdico, no se puede
decir lo mismo de la ley, puesto que no solamente los juristas
sino tambin los cultivadores de cada ciencia y, en primer
trmino, de las ciencias naturales, emplean la misma palabra: naturalistas, fsicos, qumicos y astrnomos ante todo.

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El primer perfil, pues, bajo el cual el problema de la


ley debe ser examinado, concierne a la relacin entre ley
jurdica y ley natural: se trata de dos especies del mismo
gnero o, por el contrario, ley jurdica es un concepto totalmente diverso de ley natural?

**
Los juristas de hogao tratan la ley jurdica no solamen-

te como un diverso sino como un opuesto de la ley natural.


Es la reine Rechtslehre, es decir la escuela pura del derecho,
la que logr purificar tambin el concepto de ley jurdica
oponindolo al de ley natural: sta concierne a lo que es,

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ARTE DEL DERECHO

y aqulla a lo que debe ser; el primero, se dira, es un con.


cepto ontolgico, y deontolgico el segundo.
Propiamente ley natural expresa un vnculo entre un
prius y un post; los naturalistas, despus de NEWTON, hablan de una consecutio necessaria de dos estados de la naturaleza: el primero anterior y, el segundo inmediatamente
posterior. En estos trminos la ley natural se identifica con
la causalidad o, al menos, sirve para descubrir la causalidad: cuando dos estados de la naturaleza son necesariamente consecutivos, basta la existencia del primero para que el
hombre pueda establecer la existencia del segundo. As se
comprende el supremo valor del descubrimiento de una ley
natural: cuando posee una de esas leyes, el hombre puede
abrir una ventana sobre el futuro. Ahora bien, si supuesta
la existencia de un estado de la naturaleza, podemos establecer el estado consecutivo antes de que exista, cmo no
ver que tambin la ley natural expresa no tanto lo que es
cuanto lo que debe ser?
KELSEN, sin embargo, pensaba que el mundo natural fuera dominado por la causalidad y no por la finalidad: no hay
nada de deontolgico en la naturaleza. Bajo este aspecto son
totalmente diveisos, ms bien opuestos, el mundo de las cosas
y el mundo de los hombres, es decir la materia y el espritu.
Pero, aunque la escuela del derecho puro no sea ciertamente antigua, mucha agua ha pasado bajo el puente desde que
estas ideas han sido concebidas y, dcilmente, la mayora
de los juristas las han aceptado. En verdad, la evolucin
de las ciencias naturales en los ltimos tiempos puede llamarse ms propiamente una revolucin. De una parte, es el

QU ES LA LEY?

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mismo concepto de la ley, como consecutio necessaria


de dos
estados de la naturaleza, el que se mud, sustituyendo la
necesidad por la probabilidad y destruyendo as la fe en la
infalibilidad de las leyes; de otra parte, la diferencia, ms
bien la oposicin, entre la causalidad y la finalidad acaba
por desaparecer y cada da ms los naturalistas descubren,
en los sectores ms diversos, que lo que pareca una pura
consecutio causalis
es, ms propiamente, una consecutio
finalis,
es decir que la causa y el fin se distinguen tan slo
en la mente limitada de los hombres, los cuales dicen por
qu solamente porque no acaban de ver el
para qu, oculto
a sus ojos.
Es por eso por lo que, sin faltar al respeto a KELSEN
y a su escuela, yo dudo de que el trmino primero de su
definicin opositiva de ley jurdica a ley natural sea verdaderamente exacto.

Lo que podemos ciertamente decir de la ley jurdica es


que esta ley descubre ms claramente la relacin de finalidad en lugar de causalidad entre los dos miembros del conjunto. Este carcter se debe al hecho de que la ley jurdica
ha sido construda por los hombres; as la misma se opone
a la ley natural como ley artificial.
Sin embargo, bajo el perfil de la estructura, la ley jurdica y la ley natural se asemejan como dos gotas de agua.
Hay en una como en otra un prius y un post,
y la ley expresa
el vnculo entre ellos. Cuando el naturalista dice: puesto
que el hombre naci debe morir, es lo mismo que si el ju-

ARTE DEL DERECHO

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QU ES LA LEY?

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rista declara: puesto que un hombre mat a otro hombre,

prius y un post. El moralista se limita a tomar la conclusin

debe ser matado. Pero el problema, acerca de la ley jurdica,

y no pone las premisas.

es el del por qu los hombres necesitan construir leyes jur-

Me explico. El deber ser de la ley natural es, precisa-

dicas al lado de las leyes naturales.


Yo creo haber meditado este problema a lo largo de to-

mente, la ilacin de dos premisas: una, como dicen los ju-

da mi vida. Ahora, al punto que he alcanzado, osara decir

ristas, de hecho y, otra, de derecho; el hecho, que constituye


el prius, y el vnculo, que constituye la ley: el hecho es que

que esta razn es la misma por la cual los pintores y los

un hombre naci; la ley establece que los hombres, que

poetas representan la naturaleza en sus cuadros o en sus

nacieron, morirn; por lo tanto, este hombre, que naci,

versos. Esta proposicin, sin duda, presenta un aspecto

debe morir. Al contrario, el deber ser de la ley moral carece

.paradojal o al menos problemtico y merece algunas ex-

de premisas; este modo de ser es, en el fondo, lo que KANT,

plicaciones.

sin saber explicarse muy claramente la dificultad, quiere

* **

demostrar hablando de la categoricidad de su imperativo.


Ahora bien, la falta de premisas constituye un verda-

Mientras los naturalistas hicieron admirables progresos

dero carcter de la ley moral, o, por el contrario, un fenme-

acerca de las leyes naturales, no pas lo mismo a los mora-

no de miopa de los moralistas? No es un reproche, natu-

listas, por lo que concierne a la ley moral. Naturalmente,

ralmente, que yo quiera dirigir a esta ilustre clase de fil-

esta diferencia no puede carecer de razn; y, la razn se

sofos sino, ms modestamente, una contribucin, que acaso

encuentra en la dificultad, incomparablemente ms grave,

un jurista puede llevar a sus meditaciones. Probablemente

que se opone a conocer el espritu o el cuerpo. El medio necesario para conocer es el anlisis; ahora bien, si la causa-

la situacin del jurista es ms cmoda para observar los


hechos del espritu y, as, las relaciones entre ellos. Y, de

lidad natural se deja separar en una multitud de leyes, de


manera que los naturalistas no hablan nunca de la ley sino

los juristas, el penalista tiene, a este fin, las mayores posibilidades.

de las leyes naturales, para el moralista no parece posible


un trabajo semejante; y as l contina casi siempre hablando

El penalista? Lo que trata el penalista, no es el hom-

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bre,: cuyo espritu se deja dominar por el cuerpo? Precisa-

de ley y no de leyes morales.


Pero la inferioridad del estudio de la moralidad en

mente; y es por eso por lo que el penalista observa la reac-

comparacin con la causalidad se manifiesta mucho ms

espritu se hace mejor cuanto ms el hombre se aleja de la

claramente en que los moralistas no logran concebir su ley

mediocridad: solamente los dos opuestos, los santos y los

como consecutio necessaria de dos hechos del espritu; un

canallas, ofrecen, a quienes observan, su alma desnuda.

cin del espritu a esta opresin. Yo creo que el estudio del

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ARTE DEL DERECHO

Aqullos son la luz; y stos, las tinieblas; pero se necesitan


las tinieblas para comprender la luz. Justamente habl de la
reaccin del espritu a la opresin del cuerpo. Hay alguno
que ignore cmo se llama esta reaccin? Remordimiento. Una
palabra estupenda. El perro muerde. Hay un perro que
muerde al hombre, despus que hizo el mal? Si el que hizo
un mal, padece un mal, empiezan a mostrarse las premisas
de la conclusin de los moralistas. Tambin en el sector espiritual lo mismo que en el de la naturaleza el deber ser
expresa la consecutio necessaria de un hecho a otro hecho;
pronto al delito sigue, naturalmente, el remordimiento; es
decir, cuando exista el delito, tambin el remordimiento den be existir. As, si el hombre quiere no padecer el remordimiento, debe no cometer el delito.
Esta del remordimiento es la ms conocida pero no la
nica ni la ms importante entre las consecuencias necesarias del delito y, por lo tanto, entre las manifestaciones de
la ley moral. Permitidme aqu traducir algunas lneas de
un pequeo estudio sobre Moral y derecho, que escrib en
1944, cuando estaba refugiado en Suiza: "si no hubiese
ms que ley criminal en este mundo, la vida sera mucho
ms fcil a los delincuentes que lo que es en realidad! En
realidad, el que cometi un delito o bien tendr o no tendr
remordimiento; si lo tiene, he aqu una pena por la cual
sufrir mucho ms que con la prisin; si no lo tiene, lo que
es tambin posible, las cosas irn aun peor para l porque,
en este caso, l cometer nuevos delitos todava: sta es
la ms terrible y a la vez la ms sencilla de las consecuencias
del delito. Se debera investigar el suplicio del asesino, el

QU ES LA LEY?

33

cual, habiendo matado a un hombre, necesita, para esquivar


la justicia, matar todava! El primer delito, como la primera
guerra, puede procurar placer; pero qu es del ltimo delito o de la ltima guerra?". Mi conclusin era que "el ms
alto descubrimiento de la ciencia, cuyo valor supera todos
los mritos de todos los hombres de ciencia del mundo, es
esta humilde verdad: que el bien procura el bien y el mal
procura el mal. Pero yo no conozco el nombre de ningn
gran hombre, al cual este descubrimiento est unido. El , inverdor, a lo sumo, debe haber sido este hombre, que ha empleado la misma palabra, bien o mal, para significar lo que
se hace y lo que se tiene, el beneficio o el maleficio, la felicidad o la infelicidad" (La crisi dei valori,
Roma, Partenia, 1945).
As se muestra la unidad fundamental de todas las leyes, sean leyes naturales, sean leyes morales, y se revela
la moral por medio de la naturaleza. No creo tampoco que
ste se pueda llamar un descubrimiento si hace siglos y
siglos los conceptos de la moral y de la naturaleza se contaminaron en la frmula del derecho natural.
***
o

Que el mal procura el mal y el bien procura el bien,


es una ley que no puede faltar; pero para averiguarla se
necesita largo tiempo. Aqu est la razn de la admonicin
del Maestro: nolite judicare. El objeto del juicio es, en ltimo anlisis, la calidad, buena o mala, de una cosa y para
conocer esa calidad se debe ver hasta el fondo. Ahora bien,

34

ARTE DEL DERECHO

QU

ES

LA LEY?

35

como nuestros ojos no pueden ver hasta el fondo, el juicio

la divina palabra nos descubre, aunque los hombres no abran

del bien y del mal es el fruto prohibido.


Pero los hombres, que no tienen el tiempo necesario para

sus ojos para mirarla: se llaman, desde luego, sujetos, y se

juzgar, tienen, sin embargo, necesidad de juzgar. No co-

complacen de este nombre, y se oponen como sujetos a los

nozco un aspecto ms trgico de la vida. No podemos saber

animales, que son solamente objetos y no sujetos; pero no


reflexionan que sujeto es algo, que est bajo y no -sobre otro

lo que es bien 'o mal; y, sin embargo, debemos hacer el

(sub jacet)! Obedecer, pues, no es ms que sujetarse y, por

bien y no el mal. Cmo se concilia esta contradiccin?


No hay para superar la dificultad, otro medio que obe-

tanto, tener conciencia de nuestra naturaleza, la cual consiste


en el ser sujetos y no solamente objetos. y

decer. El idioma espaol, como todos los idiomas neolatinos,

ha empaado la transparencia de esta palabra. Necesita regresar a la forma latina original como compuesta de ob y
ande audio para saborearla en su pureza: la partcula ob,
tepuesta a audire, significa la espontaneidad del or o, ms
exactamente, del escuchar.

* **

Pero no todos los hombres saben escuchar. No es lo mismo escuchar que or. Se oyen las palabras; el silencio se
escucha. Desgraciadamente, por los ms se cree que el silencio, en lugar de todo, sea nada. Nuestro trabajo turba
el silencio con una muchedumbre de sonidos; y la voz de la
conciencia queda sofocada. No tenemos tiempo de hacer si-

Qu se escucha? El pueblo, en su sencillez, habla de

lencio; las necesidades de la vida nos constrien a golpear

una voz, que se escucha; y, para indicarla, dice que todos


los hombres la llevan consigo: conciencia no significa ms
que una ciencia, quae est cum nobis, que est con nosotros:

el martillo; y desde otra parte, nuestra soberbia invierte la


la consecuencia del antes y un mal recibido sigue al mal he-

y como cada ciencia se logra escuchando, su presupuesto no

cho, ya el antes est olvidado y, por tanto, cuando no a

puede ser ms que una capacidad de or. Lo que se oye no

Dios, en lugar de a nosotros, se maldice a la casualidad.

significacin de sujeto. Ahora bien, cuando el despus realiza

es, en el fondo, ms de lo que los nios oyen decir a su padre

Hay, sin embargo, entre los muchos que hacen ruido.

cuando estn a punto de hacer alguna cosa: haz o no haz

alguno que escucha. El ms trgico de los pueblos de la

porque es bien o es mal, es decir, porque la consecuencia de

tierra, cuya tragedia consisti en el hallarse ms prximo a

tu hacer ser buena o mala.


Y por ninguna otra razn que por esta capacidad de or el

Dios sin saberlo aproximar, los llam profetas. Y no debe


maravillarnos si sus profetas no han profetizado ms que

hombre es hombre: una verdad que, todava, una vez ms

mal, puesto que el pueblo no haca ms que mal. Como cual-

36

ARTE DEL DERECHO


QU ES LA LEY?

quiera, aun sin llegar a estos ejemplares extraordinarios, un


hombre que exhorta a los otros a hacer el bien y a no hacer
el mal no puede dejar de ser un hombre, que tiene una posibilidad mayor que los otros de escuchar o, lo que es lo
mismo, de ver en el futuro. As la humanidad se ha dividido
siempre en una pequea minora, que mira y que escucha lo
que la muchedumbre no puede ni ver ni or, y en la muchedumbre que mira y que escucha no lo que estos hombres lograron ver y or sino lo que representan haber visto y odo.
As aquel de algunos ciegos, que tiene una vislumbre, toma
a los otros de la mano y trata de guiarlos a lo largo del
camino.
Lo que hacen estos pocos hombres no es nada de diverso
de lo que hacen el poeta y el pintor: arte, en suma. Y no
debemos creer que el uno o el otro describa tan slo lo que
vio y oy, fsicamente, es decir, en otras palabras, lo que
existe en el pasado; el que no describe sino el pasado es un
fotgrafo o un cronista, no un poeta o un pintor. El artista,
en verdad, cuenta lo que sus ojos y no los ojos de la muchedumbre alcanzaron a ver en el fondo de la realidad, donde
se unen el pasado y el futuro. Arte, por tanto, tambin aquel
de los hombres, que buscan representar a los dems las leyes
del espritu como las leyes de la naturaleza. Y. si alguno
de mis lectores necesitase concretar esta idea con un ejemplo,
le aconsejo pensar en los juristas romanos, que si no cultivaron la ciencia del derecho en su significacin ms moderna y propia, fueron artistas tales, que consiguieron para
Roma en la historia un puesto no inferior a la altura de
Atenas.
** *

37

El medio de la representacin de la ley moral, que se


hace de esta manera, es la palabra. El praeceptum es un
conceptum y, ms propiamente, un discurso
o concepto dis=
cursivo. Y, en cuanto representan la ley, los juristas pueden
llamarse praeceptores propiamente porque
tomaron (ceperunt) antes (prae) lo que cuentan a los dems. Bajo este
aspecto la ley jurdica, como representacin de la ley moral,
es palabra.
Pero no basta la palabra para guiar a los hombres a lo
largo del camino de la vida, como no le bastara al pastor
para guiar las ovejas, si no emplease tambin el perro y el
cayado. Por tanto, la representacin de las consecuencias
del hecho, bueno o malo, no puede limitarse al anuncio
del bien o del mal, que, ms tarde, naturalmente, seguir.
Si al hijo que no quiere estudiar, el padre no hace otra cosa
que predecirle sus lgrimas futuras, el hijo, en el noventa
por ciento de los casos, continuar rindose porque no cree:
el padre debe convertir las lgrimas futuras en lgrimas presentes para convencerlo. He aqu al lado de la palabra, el
bastn. Es por eso por lo que la ley jurdica, ms bien que
limitarse al anuncio de la ley moral, y as de la consecuencia futufa del mal pasado, se extiende a anticiparla, es decir
a convertir el mal futuro en mal presente; y convertir en
presente el futuro, lo mismo que el pasado, no es represen-

tar?

Aunque yo sepa que la ms alta virtud del artista es la


medida y, por lo tanto, tenga siempre el miedo de exagerar,
cmo no quedarme un momento a gozar todava de la transparencia de esta otra palabra? Si no obtuviera otra ventaja

11

38

ARTE DEL DERECHO

QU ES LA LEY?

de mi encuentro con mis compaeros americanos que la de


comunicarles mi amor por la palabra, el largo viaje estara
plenamente justificado. Filsofos y juristas al hablar continuamente de representacin y de representar semejan al
campesino que, hallando una moneda bajo la tierra, no ob-

39

mo defecto de paciencia. No bastara la incredulidad sin


este otro defecto para justificar la necesidad de la estructura
de la ley jurdica, como trat ahora de explicarla.

***

serva sus figuras y no estima su precio. Veremos, ms tarde,


el valor del presente; sin embargo, ahora se comprende, reflexionando, que la representacin implica un alargamiento
del presente, es decir, la extensin del presente a algo que,
no siendo presente, no puede ser ms que pasado o futuro. Veremos, digo, cmo puede explicarse esta especie de milagro;
contentmonos ahora con observar la palabra con una especie

o
o

Una diferencia, pues, se encuentra ciertamente entre las


dos leyes, natural y jurdica; todava no puede formularse
en los trminos corrientes: es decir, francamente, con la de.
finicin de la escuela de Viena. Tanto una como otra ley
representa, a la vez, lo que es y lo que debe ser. Tambin

de religin. Ahora bien, la potencia representativa de la ley

la ley jurdica representa una consecutio necessaria del - futuro al pasado. No hay diferencia entre ellas bajo este as-

jurdica y, por tanto, del arte del derecho supera, si no me

pecto. La diferencia debe buscarse en otra parte. Y para

engao, aquella de cualquier otro arte y el legislador merece

hallarla son todava las palabras las que deben guiamos.

la calificacin de artista todava ms propiamente que el

Una de esas palabras, en el binomio corriente, es el ad-

poeta o el pintor, porque no tanto describe al pueblo lo que


seguir naturalmente al bien y al mal, que hizo el hombre,

jetivo natural. Lo contrario de natural no es artificial? A


la naturaleza se opone justamente el arte. El arte se junta

es decir, le explica la ley moral, cuanto porque adelanta la

a la naturaleza para enriquecer el mundo. Y enriquecer el

consecuencia futura de este bien o de este mal juntando a

mundo es la tarea del hombre. El legislador, como el pintor

la consecuencia natural una consecuencia artificial del hecho

con sus cuadros o el escultor con sus estatuas, ejecuta esta

humano.
As se comporta el legislador porque el hombre teme

tarea con sus leyes. El pintor o el escultor, para cumplirla

al hombre ms de lo que teme a Dios. El mal, que se-

Tambin el mecnico es, al lado del pintor o del escultor,

guir, naturalmente, al mal, tarda muchas veces en llegar

un artista. El mecnico fabrica el fantoche automtico estu-

porque Dios (que, segn la sabidura del pueblo, "no paga


el sbado") es der Knstler des Wartens, el artista de la es-

diando al hombre como lo estudia el escultor o el pintor.

construye una cosa nueva teniendo ante sus ojos un modelo.

LIPPERT;

Y la ley jurdica respecto de la ley natural semeja al fantoche respecto del hombre.

y la insuficiencia del hombre, sobre todo, se manifiesta co-

He aqu, por segunda vez, un parangn. Todava, en lu-

pera, como he ledo en una pgina inolvidable de

e
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o

40

ARTE DEL DERECHO

gar de ciencia, un poco de poesa. Precisamente. El parangn, como la poesa, sirve para mirar ms en el fondo que
la definicin, es decir, la ciencia. Ya el concepto de artificio,
frente a la naturaleza, contiene un poquito de pesimismo;
mas temo que no sea suficiente. Mientras se trate de representar un estado del mundo, el arte puede aproximarse a
la naturaleza y alguna vez, acaso, parece superarla; pero
la ley jurdica no se asemeja al retrato del hombre, que no
habla y no se mueve, sino al fantoche, que quiere hablar
y moverse. Para conocerla no basta, pues, explicar su funcin sin aadir su irremediable inferioridad a la funcin.
El hombre pintado puede parecer la verdad del hombre; el hombre mecnico no puede dejar de ser un mueco. He
aqu la utilidad, por no decir la necesidad, de la poesa.
El cultivador de la ciencia, despus de haber descompuesto
y recompuesto el mecanismo, se queda, complacido, mirndolo. El poeta mira la distancia que separa el artificio de la
naturaleza y suspira.

En los tiempos lejanos de mi juventud, uno de los primeros clientes, sobre la piel de los cuales se consumi poco
a poco mi ignorancia de la ley y, lo que cuenta mucho ms,
de la vida, fu un ingeniossimo estafador cubano, que un
da, discurriendo acerca de su causa, aplic con esta frmula el principio de la divisin del trabajo entre nosotros:
"el derecho lo hace el abogado; pero el hecho lo sabe el
preso". As se manifestaba en la mente de un profano la
oposicin del derecho al hecha, que es familiar a todos los
juristas; y mejor se dira a todos los que con una palabra
ms amplia, para no dejar fuera a ninguno de los que
obran, aun materialmente, con el derecho, los alemanes
llaman Rechtswahrer.
Pero, si queremos hablar rigurosamente, la oposicin
no puede formularse entre el derecho -y el hecho sino entre
el hecho y la ley. Formulada en sus trminos tradicionales,
la distincin contiene la falta comn, que concierne a la
confusin del derecho y de la ley; el derecho, como dijimos,
y veremos mejor muy pronto, ms bien que la ley representa la sntesis de la ley y del hecho: y ser probablemente esta sntesis la ms difcil para explicarla claramente.

44

ARTE DEL DERECHO

Es por .eso por lo que, una vez que hemos conocido la


ley, ahora el hecho debe atraer nuestra atencin.

*
Hay una palabra ms empleada que hecho? Yo creo
que solamente cosa puede disputarle el primado. Una y
otra se asemejan a ciertas monedas en las que, a fuerza de
circular, no se distingue ya la cara ni la cruz. Todo el
mundo, por lo tanto, las emplea creyendo conocer su significacin y, sin embargo, cuando alguno pregunta qu
quieren decir, la contestacin no sigue con la facilidad
esperada.
Sin duda, una curiosidad de la ciencia del derecho es
aqu el que, de todos los juristas, que hablan continuamente del hecho jurdico, ni uno.solo se preocupe de explicar,
al lado del adjetivo jurdico, es decir al lado del nombre
derecho, al cual este adjetivo se refiere, tambin el sustantivo hecho, que lo sostiene. El hecho en s mismo es una
especie de isla misteriosa en el reino del derecho. Solamente en los ltimos arios, alguno entre nosotros os violar
su secreto.
El primer paso hacia la meta, est, si no me engao, en
la comparacin de los dos trminos, que enunci poco antes:
hecho y cosa. Muchas veces empleamos uno u otro con indiferencia; pero tal superficialidad no puede tolerarse si
queremos superar la esfera del empirismo.
La comparacin comprende, a la vez, unidad y diferencia. Lo que debemos buscar, pues, puede llamarse, en len-

QU ES EL HECHO?

45

guaje escolstico, el genus proximum y la differentia specifica entre los trminos; hecho y cosa, factura y res.
Si de algo puede servir mi relativa cultura, no conozco
un solo filsofo o jurista moderno, que haya sentido la
necesidad de establecer para sus investigaciones este punto
de partida.
***
Cosa y hecho son dos especies o, mejor, dos aspectos de
un mismo concepto, que puede formularse con la palabra
objeto.

Bella palabra! Aliquid jacet ob. Algo yace delante. El


objeto se refiere al sujeto; y tuvimos ya ocasin de ver que
en tanto el hombre merece el nombre de sujeto, en cuanto
debe observar. Qu es, pues, lo que yace delante? El mundo, se contestar. Verdad. Pero el mundo es demasiado
para poderlo ver. Los sentidos del hombre se parecen a las
ventanas de una casa, donde el mundo entero no puede
penetrar. El cuadro que se presenta ante la ventana: he ah
el objeto.
Es decir que el objeto se determina mediante la atencin.
ste s es un concepto que la filosofa moderna ltimamente
elabor: aludo, ante todo, a HEIDEGGER, bajo el aspecto lgico, y a BERGSON, bajo el aspecto fisiolgico. El paradigma
de la atencin se encuentra en la actitud del cazador, cuando cierra uno de los ojos para mirar al pjaro. Para ver
una cosa es necesario no ver las dems. El mundo se divide,
as, en una muchedumbre de objetos. Y objeto es lo que del
mundo podemos mirar.

46

QU ES EL HECHO?

ARTE DEL DERECHO'

47

Ahora ya hemos comprendido que el carcter principal

pensamiento de lo que llama le proced cinematographique.

del objeto es su relatividad; un objeto es adems la tierra,

Mientras a la pregunta: que alguna cosa est inmvil o se

el cielo entero para el astrnomo que lo contempla y, a la

mueve qu quiere decir?, es superlativamente difcil, aun-

vez, el microbio para el bilogo, que lo observa.

que sea posible, contestar con una definicin, cualquier di-

***

ficultad desaparece cuando recurrimos al parangn: el fotograma est inmvil y el film se mueve. La cosa se asemeja
al fotograma y el hecho al film.

Un objeto puede observarse inmvil o en movimiento.

***

As se formula, crudamente, la diferencia entre los trminos, que estamos observando; hecho es la cosa que se mueve;
Quin no ve, sin embargo, cmo esta crudeza esconde

Detengmonos, pues, un momento, si me lo permits, en


este punto.

alguno de los mximos problemas de la filosofa? Estar

Cmo se llama lo que se ve del mundo con una mirada?

inmvil o moverse qu quiere decir? El problema del mo-

La palabra que emplearon a tal fin los latinos, est, como


casi siempre, plena de significacin; species significa, pre-

y cosa el hecho cuando est inmvil.

vimiento es, en primer trmino, el problema del tiempo; y


derecho, como de cada otra materia, nos conduce, insensi-

cisamente, lo que se ve, es decir el objeto de una visin instantnea, fuera del tiempo. La species es lo mismo que el

blemente, hasta el umbral del misterio.

fotograma.

el problema del tiempo es el de la vida. As el estudio del

El problema del tiempo es uno de los que la filosofa antigua no tuvo la posibilidad de resolver. Y tambin para la
filosofa moderna perdura, hasta el ltimo siglo, esta dificultad:

KANT,

en efecto, tiene el mrito de habernos dicho

lo que no es, pero no de habernos dicho lo que es el tiempo;

sabemos, despus de l, que el tiempo no es realidad; pero

Y cmo se llama, a su vez, lo contrario de la species?


La palabra latina genus tiene ms significacin; genus es lo
que gignit, y generatur es lo que genera y se genera. El mundo, as, no est ya fuera sino dentro del tiempo. El aspecto
temporal distingue la especie y el gnero, la cosa y el hecho.
La especie es, el gnero deviene. La especie es un momento

Hasta el ltimo siglo, he dicho; ahora bien, qu se produjo


en el ltimo siglo, que pueda ayudarnos a superar la difi-

la segunda con la lnea.

cultad? BERGSON tuvo, a este propsito, una intuicin de


sumo valor cuando indic la ,importancia para investigar el

o
o
o
o

o
o
o
o
o
O
O

o
O

como el fotograma; el gnero un desarrollo, como el film.


La primera se representa, geomtricamente, con el punto;

no sabemos todava cmo se explica que no sea realidad.

o
o

o
o

o
o
o

o
o

***

u
u

48

ARTE DEL DERECHO


QU ES EL HECHO?

Ahora podemos volvernos a lo que ya hemos descubierto


a propsito de la ley. La ley representa la consecutio necessaria de dos hechos: el hombre que naci debe morir; el
nacimiento y la muerte. He aqu los dos hechos. Pero representar es hacer que el hecho est presente; y no puede estar
presente lo que no puede abarcarse con una mirada; presen-

49

quiere decir ms que hallar. El original del cinematgrafo


es el pensamiento. Y el pensamiento posee una facultad de
acortar o de alargar el paso infinitamente ms grande: la mariposa no puede volar sin moverse; sin embargo, el pensamiento puede transformar en inmovilidad su vuelo.

te, pues, no es ms que la species; el gnero, por el contrario,


se desarrolla desde el pasado en el futuro.
Es por eso por lo que la ley, para cumplir su tarea, debe
comprimir el hecho en una especie. Se comprende ahora por
qu la ciencia moderna del derecho convierte el binomio
latino species facti en nica palabra: factispecies? En el
idioma corriente puede traducirse esta palabra por el hecho
en cuestin; todava as se pierde la fineza de su significacin, que concierne a la reduccin del gnero en especie: el
hecho, para representarse, se comprime hasta que llega a
ser una cosa.
No hay nada ms grfico que el cinematgrafo para
explicarnos esta compresin. La mayor ventaja, que la observacin de tal procedimiento ofrece a quien investiga el
secreto del pensar, consiste en lo que se llama acortar o
alargar el paso de la proyeccin. Quin no vi representar
el nacimiento de una flor con tal aceleracin, que permite
contraer en algunos instantes un largo desarrollo de tiempo?
El cinematgrafo, se dira, posee la facultad de acortar o de
alargar el tiempo. Pero esta facultad es un original o
una copia? No hay nada de original en lo que el hombre
logra fabricar. La ms original de las invenciones no puede
no ser una invencin; e invenire, en el idioma latino, no

As aflora en el discurso la conversin del movimiento


en la inmovilidad. Y as se opone a la ley el hecho. El
eterno contraste entre el ser y el moverse se presenta tambin al jurista sub specie de la oposicin del hecho a la ley.
La ley est; el hecho se mueve. La ley es un estado; el hecho un desarrollo. La ley es el presente; el hecho no puede
ser ms que pasado o futuro. La ley est fuera del tiempo;
el hecho est dentro.
Y as se comprende no tanto que por el derecho se lucha,
como nos ense uno de los mayores juristas alemanes,
cuanto que el derecho es lucha. El derecho vive desde el signo de la contradiccin. Lo ms ntimo de esta vida es la
lucha de la ley y del hecho. La ley busca detener el hecho
y el hecho huir de la ley. Veremos, ms tarde, cmo en el
juicio esta lucha puede concluir.
Ms generalmente, la lucha del derecho reproduce, en
uno de sus aspectos ms dramticos, el esfuerzo del hombre
para huir del tiempo. Lo que ms necesita el hombre sobre
todas las cosas, es la eternidad. El presente descubre su necesidad: esta problemtica, ms bien esta contradictoria
contaminacin del pasado y del futuro, que una vez llam

50

ARTE

DEL DERECHO

no man's land entre uno y otro, qu cosa puede ser ni pasa-

QU ES EL RECITO?

51

do ni futuro que no sea lo eterno?


No hay, si no me equivoco, otro ejemplo ms eficaz que

Carne es la cabeza del animal como la cara del hombre.


Vuhus decan los latinos, para indicar el rostro. Y cmo
no recordar: "risum colligit ac ponit temere et mutatur in

el derecho para que los hombres sientan la necesidad de

horas?". El mrito de esta denominacin latina es el de ex-

superar el tiempo, es decir para huir de la tormenta del

presar la mudanza; no hay otra parte del cuerpo que, como


el rostro, instantneamente se mude.

volver y quedarse en la paz del ser.

***

En este punto ya se empieza a adivinar cunto ms difcil sea la tarea de la ley jurdica en comparacin de
aquella de la ley fsica, pues los hechos, que debe repre-

Dijimos: el hecho se desarrolla y, por tanto, huye de la


ley. Pero no todos los hechos se desarrollan con la misma
velocidad. Hay desarrollos lentos, como la aguja que marca

sentar, no dejan comprimir su desarrollo en una species;


el nombre latino de vultus, en cuanto expresa con la muta-

las horas sobre el cuadrante del reloj; y otros rpidos. como

bilidad el carcter del hombre, constituye el paradigma de


esta dificultad.

la aguja para marcar los segundos. Tambin las montaas

***

se mudan; pero los hombres no pueden poner de relieve esta


mudanza a lo largo de su breve vida; y, por tanto, se dice

Pero la investigacin del hecho, bajo el perfil jurdico.

que las montaas estn inmviles, al contrario de los hom-

no quedar cumplida sin buscar la razn de la mutabilidad

bres, que se mueven.


Ahora bien, mientras, por ejemplo, la ley astronmica

llevada, como vimos, hasta el mximo, en cuanto a los hechos humanos.

enlaza los hechos de los astros, la ley jurdica liga los he-

Vultus. El rostro del hombre frente al hocico del animal

chos de los hombres. La primera dice: puesto que el sol

es algo que se muda. Por qu? Porque el rostro no es ms

naci, el sol va a morir; y la segunda: puesto que un hom-

que un espejo. De qu? Aqu, otra vez, el umbral del mis-

bre mat, el hombre va a ser matado. He aqu los dos he-

terio; y con eso, otra vez, la insuficiencia de la razn y la

chos, que la ley jurdica enlaza; dos hombres que matan a

necesidad de la poesa. Sin duda, en el rostro algo se refle-

otro hombre, el asesino y el verdugo.


Un hombre. Carne primeramente. Entre la carne y la

ja; y esto que se refleja, lo hace mudar. El gozo, el dolor,


la esperanza, el miedo, la desesperacin, la sonrisa, el llan-

piedra hay ya la misma diferencia, en cuanto a la mudanza,

to, la serenidad, la oscuridad. Banalidad, oigo decir, no

que existe entre las dos agujas de las horas y de los segun-

poesa. Si no hubiera ms que esto, ciertamente. Pero lo que se


necesita, para representar el acto del hombre, es decir el

dos. Todava, como carne y piedra, hay carne y carne.

S2

ARTE DEL DERECHO

hombre que hace, es representar juntamente la serenidad y


la oscuridad, el llanto y la sonrisa. Aqu est la diferencia
entre el fotgrafo y el pintor. En la fotografa un hombre
llora o sonre; solamente el pintor puede, si es pintor verdadero, expresar conjuntamente su sonrisa y su llanto.
Aqu, todava, la diferencia entre el retrato y el paisaje
como formas de pintura. No dudo de que la primera de estas
formas sea ms espiritual. Y querra, si no me exigiera una
excesiva digresin, explicar lgicamente lo que me gusta
llamar el redoble del movimiento o de la mudanza cuando
desde el cuerpo se pasa al espritu; redoble, precisamente,
porque, mientras el cuerpo no hace ms que progresar hacia
el futuro, el espritu, por el contrario, progresa y regresa,
hacia el futuro o hacia el pasado, es decir que no est sujeto
a la irreversibilidad del tiempo. El cuerpo, en una palabra,
vive dentro y el espritu fuera del tiempo. No solamente los
hombres comunes, sino tambin los hombres de ciencia y,
sobre todo, los hombres de filosofa y tambin de teologa
encuentran tales dificultades para separar el espritu del
cuerpo que acostumbran a referir al uno y al otro, indiferentemente, la irreversibilidad, es decir el tiempo: y no se detenen en esta confusin, tampoco delante de Dios. Acaso
tan slo los juristas hallan en sus experiencias ms precisas
al menos la impresin de que si el cuerpo no puede, el espritu tiene la posibilidad de hacer, al contrario, su camino, y de
que as su vida es ms vida que aquella del cuerpo. Por tanto, segn que represente la naturaleza o el hombre, hay un
pintor del tiempo o un pintor de la eternidad.
***

QU ES EL HECHO?

53

Exageraciones? El legislador un artista? El legislador un pintor? Dnde estn, pues, sus retratos? Cuando,
en uno de aquellos libritos, que forman alrededor de mi
obra jurdica un halo de poesa, describ los cdigos y ante
todos el cdigo penal como una galera de figuras, mi razn
no se dej llevar de la mano por la fantasa? No hay,
verdaderamente, en la ley civil un retrato del vendedor o
del comprador como en la ley penal del homicida o del ladrn: diciendo que la venta es el acuerdo de dos personas
para cambiar una cosa y una suma de dinero o que el homicida es un hombre que mat a otro hombre no se hace ver
nada ni del vendedor ni del comprador, ni del matador, ni
del matado; y un retrato, en el cual no se ve el retratado,
no es un retrato.
Ciertamente, el arte del legislador es ms pobre que aquel
del pintor. Pero no hay solamente la pintura en el campo del
arte. Justamente la pintura est a un extremo de este campo
y la msica al otro: entre ellas una gradacin de la riqueza
hacia la pobreza o bien pudiera decirse desde la corporeidad hasta la incorporeidad. Pero, si a la calificacin del
legislador como pintor se sustituye aquella del msico, la
dificultad, para no decir la extravagancia del discurso aumenta todava.

Sin embargo! El pintor no necesita ninguna colaboracin para que el pblico guste sus obras. Al contrario, para
el msico la cosa s diversa. Aqu se encuentra una figura,
que a los juristas es particularmente familiar. Quin de

ARTE DEL DERECHO

nosotros no habla de intrprete y de interpretacin? Se interpreta la ley, se interpreta el contrato, se interpreta el testamento. Interpreta el juez, interpreta el acusador, interpreta

QU ES EL HECHO?

55

canini no son artistas? Pero cmo, por otra parte, podran


ser artistas si la poesa o la msica no brota de su fuente?

duda, el concepto de interpretacin es uno de los fundamen-

Y dnde est, pues, la fuente? Como el recitador o el concertista, tampoco el msico o el poeta merece el nombre de
fuente de la msica o de la poesa. El hombre, el ms artista de los hombres, no crea nada. Su tarea y su mrito no
es el de crear sino el de inventar. Todos los artistas no son

tos de la ciencia del derecho.

ms que trovadores. El engao de los que conciben el arte

el defensor. Hay la interpretacin autntica, la interpretacin doctrinal, la interpretacin jurisprudencial, declarativa,


extensiva, restrictiva, analgica y otras especies todava. Sin

Pero no se interpreta solamente en el campo del derecho.

como creacin se asemeja a la ilusin del ignorante, que

La figura del intrprete, en verdad, tiene un puesto de primer plano tambin en la teora del arte; pero no de cual-

oyendo la meloda brotar desde el aparato radiofnico no


sabe desde cun lejos llega el sonido.

quier arte, sino de aquella forma del arte, que debera lla-

En vez de considerar los intrpretes como artistas, la

marse arte discursivo en oposicin a arte figurativo, segn

verdad es que todos los artistas no son ms que intrpretes.

la distincin elemental de las dos formas del concepto, dis-

La diferencia entre Beethoven y Toscanini no est en que

curso o figura, Eleonora Duse o Beniamino Gigli, Paga-

tambin Beethoven no sea un puente, sino en que una de

nini o Toscanini, qu son sino intrpretes de msica o de

las riberas unidas por este puente, no se deja ver. Y cuan-

poesa? El intrprete jurdico es su hermano. La interpreta-

do la novena sinfona nos deleita, un puente se junta al otro

cin jurdica y la interpretacin artstica no son dos cosas

para abrirnos el sendero, que conduce a la ribera desconocida.

diversas sino la misma c9sa. Si el derecho no fuera arte, no


habra interpretacin en su campo. La interpretacin jurdica
es una forma de interpretacin artstica; y si no tuviese este
A

carcter no sera interpretacin. La grandeza de Vittorio

Qu tal? El cdigo sera una especie de partitura?

Scialoja y de Arturo Toscanini pertenecen a una sola

Reflexionemos. Las notas musicales, al profano que las

categora.

observa, no dicen nada. Y cuando, en un artculo del cdigo

Interpretar. La palabra lleva consigo la idea de una me-

leemos "quien mata a un hombre ser matado", qu cosa

diacin, es decir de una conjuncin. El intrprete une, se

se ve ms que nada? Un hombre sin rostro no es un hombre.

dira, el productor y el consumidor del arte. Todava un

Un hombre no es hombre sino en cuanto es su pasado y su

puente. El intrprete no sera, pues, un artista. Pero el sen-

futuro. Un hombre es una historia. El hermano hunde el pu-

tido comn se rebela a esta negativa. Cmo Scialoja o Tos-

al en el pecho de su hermano. Y antes? Y despus?

CCC CC C CCC COOC C0000 000 03 3 . 3ZZ3333D J

54

56

ARTE DEL DERECHO

QU ES EL HECHO?

Quin era el matador? Y quin el matado? Dos historias.


"Quien mata a un hombre" implica todo el problema del
pasado. Y como la nocin del delito implica el problema
del pasado, as la nocin de la pena implica el problema del
futuro. Pasado y futuro. Todo. Toda la vida. Toda la historia.
Cada una de las artes busca expresar en el presente el
pasado y el futuro. No hay ni pintor ni escultor, que se contente con representar lo que ve de su modelo, sino lo que
adivina, es decir lo que aqul era antes y lo que ser despus.
Pero no hay otro arte que, como la msica, no represente
ms que el pasado y futuro, es decir solamente el tiempo: el
objeto de la msica, ms que esta o aquella cosa, es la infinita riqueza de la vida. Y no hay otro arte que, como la
msica, para representar esta riqueza infinita se sirva de una
pobreza franciscana. La ms humilde es la ms alta de las
artes. Otra vez, remontando el curso de mi vida, tuve ocasin de reconocer que no fu una casualidad si antes que a
San Francisco, encontr a Beethoven. La semejanza del
arte del derecho con el arte musical, denunciada por la necesidad del intrprete, se confirma en la oposicin de la
suma ilimitacin del fin con la suma limitacin del medio
representativo; y el conocimiento del derecho no puede lograrse sin descubrir cmo se resuelve esta contradiccin.

jarse ms que a la msica a la pintura, cuntos fueron y


son an los juristas, que ignoran tambin la diferencia
entre hombre y fantoche, habiendo enseado y todava enseando, con adorable ingenuidad, como si el homicidio o el
hurto fuera lo que leemos en el cdigo y no lo que sufrimos
en la vida!
El gran mrito de ENRICO FERRI fu el de rebelarse contra esta confusin; y su victoria, por tanto, tuvo lugar, aunque l no lo supiera, en el campo de la metodologa. El progreso, desde la escuela clsica a la escuela positiva y desde
sta a la escuela tcnico-jurdica, es propiamente metodolgico; y el contraste metodolgico, aunque la mayora de
los juristas no le preste atencin, ha sido mucho ms fuerte
en derecho penal que entre los civilistas. FERRI, precisamente, reivindic el hecho contra la ley: aqu est la significacin de su obra y el lmite de su ciencia jurdica. En verdad,
el gran penalista italiano abri violentamente las ventanas
del museo y mostr a los juristas que su mundo no se compone solamente de fantoches. "El hombre, no el fantoche",
fu su grito.

* * *
Como cualquiera, aunque los fantoches del derecho tuviesen su cara, es decir el arte del derecho pudiese seme-

57

* * *
Sin embargo, el mundo contiene tambin los fantoches.
Y el problema del derecho es la lucha entre el hombre y el
fantoche. En verdad la ley no puede servirse ms que del
fantoche para gobernar al hombre. Y si la ciencia jurdica
empez con el estudio del fantoche, no podemos reprocharle
que no haya justamente reconocido el punto de partida. El
problema en suma, no es ni el problema del hombre ni el

ARTE DEL DERECHO

58

problema del fantoche sino el problema del uno y del otro.


El fantoche es como la mano de la ley. Sin manos cmo
pudiera la ley agarrar a los hombres? Los fantoches tratan
de detener a los hombres, y los hombres de huir. He aqu, la
lucha, sin conocer la cual no se conoce el derecho. Es por
eso por lo que cuando, como resultado del estudio de la ley
y del hecho, los penalistas ms recientes formulan la distincin entre el delito instituto-jurdico y el delito-hecho, el problema del derecho no est ms que propuesto: se presentan,
as, los dos trminos uno contra el otro; pero el conocimiento del derecho no se logra sin ver cmo la lucha se desarrolla
y se compone.

QU ES

EL JUICIO?

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El derecho es lucha. No solamente, como dijo IHERING,


der Kampf um's Recht, sino tambin der Kampf im Recht,
la lucha en el derecho. Pues, una contradiccin! No sirve
el derecho para procurar la paz? La lucha, pues, servira
para procurar la paz? As es la vida. Fe y duda parecen
contradecirse; y todava bien dijo UNAMUNO que "fe sin
duda es fe muerta". Lo mismo puede decirse de la pureza
y del pecado como de la luz y de la sombra. Lgicamente el
misterio se explica corrigiendo el equvoco entre oposicin
y negacin y, por tanto, aclarando que la negacin no es ms
que insuficiencia: exactamente no el contrario sino el defecto de luz se llama sombra, como en el defecto de pureza
consiste el pecado. As no hay oposicin entre la lucha y la
paz; ms bien la lucha es una insuficiencia de los hombres,
que deben superarla para alcanzar la paz. Y si el derecho
es lucha, como vimos, entre el hecho y la ley, no se limita
a esta lucha, sino que se extiende a su superacin.
Aqu se halla la falta no solamente de los juristas de la
escuela penal positiva sino de todos, cuya ciencia se detiene
en la oposicin de la ley al hecho: en lugar de la antigua
indistincin hay modernamente entre los dos trminos una
distincin muy cuidada; pero la ciencia no sigue ms adelante. Ley y hecho; todos nuestros sistemas, incluso la pri-

62

QU ES EL JUICIO?

ARTE DEL DERECHO

63

mera edicin de mi Teora general del derecho, presentan


esta estructura binaria. Es decir que, como observ en el ca-

ger, no llegan a tanto acerca de ius y iudicium como de ius


y iudex. El iudex dicit ius (iu[s]-dicium); y el ius se revela

ptulo precedente, la ciencia se limita a separar los elementos del derecho y no cuida de preguntarse cmo se combinan

dicendo. Corre entre ius y iudicium la misma diferencia que


entre el espritu y el cuerpo: iudicium es encarnacin de ius.

el uno y el otro.
En los ltimos tiempos, el progreso de la divisin del tra-

Podemos creer, pues, conocer el pensamiento sin estudiar


la palabra que lo encarna? E igualmente, el ius sin iudi-

bajo, que se afirma cada vez ms en el campo de la ciencia,

cium?

llev a su grado mximo este defecto y, as, termin por

Ciertamente la ciencia jurdica alemana del siglo pasa-

descubrir el principio del remedio. Los penalistas ms rigurosos, en efecto, distinguen, como vimos, el delito institu-

do merece la gratitud del mundo ante todo por la distincin,


cesal. En los tiempos de Roma estos dos aspectos del derecho

objeto de las investigaciones de los criminlogos y no de los

mente envuelto en el segundo. Y ms tarde, cuando la figura

juristas. Este movimiento hacia la purificacin de la ciencia

del juez perdi el primado en la escena del derecho dejn-

jurdica se ve menos claramente en la materia civil; pero

dolo al legislador, la oscuridad, en la cual vivi largo tiem-

tambin los civilistas comienzan a dejar a los cultivadores

po el proceso, no permiti a los juristas concebirlo ni como

de la tcnica mercantil el estudio de sus hechos principales

derecho ni como objeto de derecho; el signo de esta inferioridad se tuvo en la frmula francesa de la Procdure civile

no pudieron separarse porque el primero estaba casi total-

tulo, concierne no tanto a la insuficiencia de tal concepcin

o pnale, que se opona al droit civil o pnal. Precisamente


por mrito de la ciencia alemana el proceso super la minoridad convirtindose la procdure civile y pnale en el Pro-

cuanto al camino para completarla.

zessrecht, es decir, alinendose el derecho procesal al lado

en cuanto se separa de la sociologa, tiende a identificarse


con la nomologa. Lo que querra demostrar en este cap-

del derecho material y perfilndose esta distincin como fun-

**

damental para el estudio del derecho. Y, sobre todo, por este


mrito el pensamiento alemn domin a lo largo de todo el

Observemos todava las palabras. Otro vocablo nos gua

que le debemos, entre el derecho material y el derecho pro-

to-jurdico y el delito-hecho con el resultado de limitar su


ciencia al estudio del primero; el delito-hecho deber ser

y, en particular, del contrato. Por tanto, la ciencia jurdica,

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ochocientos y aun en los primeros aos del novecientos la

como la estrella gui a los reyes del oriente para venerar la


cuna del Nio divino. ludicium. La misma raz que ius. Si

ciencia jurdica del mundo entero.

los glotlogos se niegan a ver el parentesco de ius y de iun-

de este pensamiento, los pueblos importadores no tuvieron

Naturalmente, en los primeros tiempos de la exportacin

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ARTE DEL DERECHO

QU ES EL JUICIO?

plena posibilidad de crtica. Los alemanes eran dominadores


y los dems dominados. Pero poco a poco, como siempre
acaece, el entusiasmo cedi el puesto a una valoracin ms
equitativa de los mritos y de los defectos. En verdad la
ciencia procesal alemana es todava superficial. Su progreso
respecto a la ciencia precedente fu, sin duda, muy importante; pero los cimientos faltan todava. A este respecto es
menester notar que, lgicamente, los fundamentos de la ciencia jurdica como de toda otra ciencia estn fuera de la misma; as se habla precisamente de investigaciones metajurdicas ya que no metacientficas; y aqu se encuentra la ms
grave dificultad para el investigador. Pero la ciencia no
desciende en profundidad sin esta fatiga.
Justamente el signo de la superficialidad de la ciencia
moderna procesal es su denominacin. Una vez se hablaba,
en Italia, de derecho judiciario. Hoy este adjetivo no parece
de buen gusto; la moda alemana no admite otra frmula que
no sea aquella del derecho procesal. Y el mismo jurista, que
os habla, se adapt a esta moda sin ninguna profunda reflexin. La insipidez de la palabra proceso en comparacin con
juicio me pas enteramente inadvertida; e igualmente el parentesco de iudicium y ius. Fu tan slo cuando, creyendo
exhausto mi inters por el derecho, empec, particularmente
en las meditaciones ginebrinas, a escrutar los secretos de la
lgica, cuando en el juicio me apareci la esencia no tan
slo del pensamiento sino del derecho y, por tanto, comprend que el cimiento del uno es el mismo que el del otro. Veremos, ms adelante, la importancia de este descubrimiento.

No puede dudarse que la palabra juicio tiene una significacin unitiva. Ya observ que si las experiencias de los
glotlogos no valieron para descubrir las patentes del parentesco entre ius y iungere, el rayo de la inteligencia llega ms
lejos; qu hace el juez sino unir a las partes? Pero de este
argumento no podemos ocuparnos ahora. Me parece suficiente, en este momento, la observacin de que propiamente la
idea fundamental de la gnoseologa kantiana (y, probablemente, su ms grave error) creci a la sombra de esta palabra: el juicio sinttico sera, precisamente, el efecto de una
fuerza unitiva inmanente en el espritu humano; y no necesito explicar mi reserva respecto a esta idea, que reconoce
al hombre lo que es propio de Dios. Sin embargo, existe la
necesidad de unir; y el problema es, precisamente, el de
saber de dnde llega la fuerza unitiva y cmo obra hacia los
hombres. Puede ser que los juristas tengan la posicin ms
favorable para ver algo ms lejos.

* * *

65

Todos comprenden, ms o menos, que el juicio es la semilla del pensamiento. Por qu no diremos la clula? El
pensamiento se desarrolla, justamente, como un rbol; y si
a sus discpulos incultos el Maestro no poda hablar ms
que del granillo de mostaza, los actuales conocimientos biolgicos permiten que la parbola sea levemente modernizada.
La clula, en verdad, posee ciertas facultades, generativas
y formativas, sobre las cuales tendremos acaso ocasin de
regresar. Pero los bilogos no podran conocerla sin el microscopio y los lgicos no tienen desgraciadamente un anlogo instrumento a su disposicin. Realmente la naturaleza
ha sido con los lgicos tan cruel que no puedan ver con sus

66

ARTE DEL DERECHO

QU ES EL JUICIO?

ojos la clula del pensamiento? A una tal pregunta el jurista

Luchan, en una palabra. Luchan para convencer al juez. Una

queda. pensativo. Un microscopio lgico. ciertamente, no exis-

dice blanco y otra negro. Muchas veces, gritan ms que

te, mas, sin embargo, la naturaleza se encarg de fabricar

hablan. Y el juez escucha antes de juzgar.

67

un tipo de juicio gigante, que los hombres pueden observar,

Blanco y negro. S y no. Cara y cruz. Qu significa este

cmodamente, sin menester de ningn artificio. Aqu llega


el momento para hablar del proceso. Qu es, en realidad,

contraste? La duda. Dubium tiene su raz en duo como duellum. El duelo de las partes personifica la duda y muestra

el proceso sino un juicio visto mediante una potentsima

el nacimiento del juicio. No lgicamente sino prcticamente

lente de aumento? Si hay una razn para hablar de proceso

el juicio necesita la duda. Ms duda, mejor juicio. En este

en lugar de juicio es solamente que el juicio tan aumentado

sentido se entiende el enrgico dicho de UNAMUNO: "fe sin

pierde su fisonoma. Se necesita observarlo de lejos para

duda es fe muerta". Tan necesaria es la duda al juicio que

recomponer sus lneas y comprender su naturaleza.

en la forma del proceso, donde el contraste de las partes na-

En verdad, qu hacen el juez y las partes en este conjunto de actos, que se llama proceso, civil o penal, que no sea

turales puede faltar, el derecho crea dos partes artificiales


(instrumentales, dije en mis Lecciones sobre el proceso pe-

juzgar? Beatos, los juristas, a quienes se descubre un

nal), el acusador y el defensor, cuya funcin no es ms que

mecanismo que sus compaeros de trabajo en los campos

cultivar y, dira, exasperar la duda.

de la ciencia no pueden a simple vista observar! Beatos e


ingratos, porque, como los dems, habent oculos et non

La triade hegeliana, se dir. Ciertamente; pero no sobre el

vident; si no es menester del microscopio, se necesita al

plano metafsico ni tampoco sobre el plano lgico sino sola-

menos la atencin, la ms sencilla y, a la vez, la ms rara

mente para explicar la historia del juicio, y tambin su na-

cualidad de un pensador.

turaleza si, en el sentido de Vico, la naturaleza de una cosa

El juicio, as, toma la forma geomtrica de un tringulo.

es modo de su nacimiento.

* * *

El juez y las partes. La primera sorpresa, que el espectculo del proceso procura, concierne a esta pluralidad. Las

Volvamos ahora la atencin al juez, dejando las partes.

partes deberan ser, lgicamente, el objeto y no un sujeto del

Qu hace el juez cuando juzga? Ms claramente, acaso, el

juicio; en suma, el juzgado y no el juzgador. Pero el juzgado

fondo se hace transparente en materia penal.

tiene que sufrir el juicio; y las partes, al contrario, antes que

Miremos, pues. El juez pregunta al inculpado. Pregunta

sufran obran delante del juez. Cmo, pues, obran y por qu?

a los testigos. Pregunta a las partes. Pregunta a las cosas.

68

ARTE DEL DERECHO

Querra llamar, si pudiera, a todo el mundo ante sus ojos.


Ante sus ojos. Detengmonos aqu. Me llega a la mente
una frase del ms trgico pensador de la Alemania actual,
MARTN HEIDEGGER,

cuando dice, para explicar el concepto

del presente: "algo est delante". Despus que la le, comprend, finalmente, la prueba; o, mejor, el valor lgico de
la prueba. El presente, el ms problemtico d los aspectos
del ms problemtico de los conceptos, es decir del tiempo,
no es ms que la zona alumbrada delante del hombre, que
camina llevando una linterna. As hace el juez: trata de iluminar todo lo posible el camino, que se desarrolla delante
de l. As hace cualquiera, que debe formar un juicio.
Si puede, en rigor, formarse un juicio sin duda, no puede
formarse sin prueba. Pero en la mayora de los casos la
prueba es de tal modo microscpica que, a simple vista, no
se deja ver. El mrito de este juicio gigante, que se llama
proceso, es el de dejarla ver. Aqu el espectculo nos permite
el trnsito desde el campo prctico al campo lgico del juicio.

***

QU ES EL JUICIO?

69

Se pasa, as, desde el noto al ignoto. Y el ignoto se parte


en dos divisiones: el pasado y el futuro. Es menester entenderse acerca de esta distincin. El pasado, verdaderamente,
no puede ser incgnito puesto que pas desde la posibilidad
a la existencia; y no existe (es decir no ex-stat, no llega fuera) lo que no se conoce. Sin embargo, puede ser que el pasado sea pasado para uno y no para otro hombre. En
este sentido aun el pasado puede ser ignoto. Futuro, al
contrario, se dice lo que permanece ignoto a todos los hombres. Ahora el juez es menester que camine en la una y en
la otra direccin. En la una se halla el delito; en la otra
la pena. Hablo, como dije, del proceso penal solamente por
razn de sencillez; lo mismo, naturalmente, puede decirse
del proceso civil: por ejemplo, la conclusin de la venta y la
entrega de la cosa es pasado mientras que el pago del dinero
es todava futuro.
El juicio es, pues, un salto de lo conocido a lo desconocido: desde el pasado del juez al pasado del inculpado y
despus a su futuro. Ahora su naturaleza unitiva empieza a
descubrirse: la funcin del juicio es esencialmente la de unir,
a travs del presente, el pasado al futuro. Una tarea sobre-

Mientras el juez pregunta, trata de alargar el presente.


Pero en un cierto momento termina de preguntar. El presente
se alarga hasta los lmites de lo posible. Y entonces?
El juez no puede quedarse all. l escuch al inculpado.
l oy a los testigos. l vi las huellas del delito. Pero el de-

humana. Es por eso por lo que la explicacin filosfica del


juicio si puede hallar en el campo lgico su principio no
puede completarse ms que sobre el terreno metafsico; y
nada ms que esta sobrehumanidad quiso expresar el Maestro con su enigmtico nolite radicare.

lito no. Aqullos estn en la zona de la luz; ste en las tinieblas. Y todava el juez debe proseguir. Veamos, pues, qu
significa esta continuacin.

***

o
70

QU ES EL JUICIO?

ARTE DEL DERECHO

71

Un salto en el pasado. El contrato en el proceso civil,

no ser verdad; aqu no me interesa. Ciertamente, aunque

que trata de su ejecucin, y el delito en el proceso penal, que

el historiador pueda continuar despus el juicio acerca del

tiende a su punicin, es el pasado; y, como pasado, historia.


Por tanto, este juicio se llama exactamente juicio histrico.
Aqu el punto de conjuncin entre el historiador y el

.45

pasado, su camino puede tambin detenerse. Quien no puede


detenerse a este respecto es el juez. Para l el juicio histrico no es ms que una etapa. El juez se asemeja propiamen-

juez. El juez y el historiador es el ttulo de uno de los estudios ms sugestivos de mi amigo CALAMANDREI. En efecto,
el juez hace, como el historiador, historia o, mejor dicho,

te al saltador, que toma la carrera para poder alargar el

historiografa. Solamente que, en la mayora de las veces,


mientras el historiador trata los grandes hechos, el juez se

aqu, despus del juicio histrico, lo que llamamos el juicio


crtico.

ocupa de los pequeos. Pero sta no es una regla absoluta:

Juicio crtico, no es una tautologa? Juicio crtico equi-

hay obras histricas dedicadas a buscar las cosas pequeas

vale a cielo celeste, sin duda. Pero se dice tambin: cielo

del pasado; y hay jueces, sobre quienes el destino carga el

celeste; y puesto que se dice, debe tener su razn. En efecto,

peso de castigar a un pueblo: estos ltimos tiempos nos han

cielo celeste quiere decir el cielo como debe ser para ser ver-

presentado una tal posibilidad y no debera ningn jurista.

daderamente cielo: la verdad del cielo, en suma. Igualmente,

pensoso ignorar que, entre otras cosas, el problema actual de

juicio crtico significa la verdad del juicio: el juicio que ver-

la Alemania es, en enormes dimensiones, el problema de la

daderamente sirve para juzgar. Se descubre en esta frmula

pena. Esta, pues, de la importancia de los hechos no constitu-

la intuicin de que el juicio acerca del pasado no interesa

ye entre el juez y el historiador la diferencia esencial.

sino para preparar el juicio acerca del futuro: en s mismo

salto. Su juicio histrico es medio, no fin. Para l conocer

o
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el pasado es el pasaje obligado para conocer el futuro. He

el juicio histrico, ms que juicio consumado, es una tentativa de juzgar. El pasado no tiene valor ms que para preparar el futuro.
El historiador, casi siempre, se detiene a juzgar del pa-

Cualquiera, sin embargo, me pregunta: y qu tiene de

sado. Ms bien, segn el positivismo o el idealismo, que son

comn el juicio crtico con el juicio acerca del futuro? Lo

la cara y la cruz de la misma moneda, debe detenerse aqu.

que se entiende por juicio crtico es el juicio del bien y del

Inducir desde el pasado el futuro est severamente prohibido

mal, que no se refiere nada al futuro: que lo que yo hice

al historiador moderno. Que la historia sea magistra vitae

sea bien o mal concierne al pasado y no al futuro. Estamos

se califica como una supersticin, que, a la luz de la ciencia

seguros? Y, por qu esta ansia del hombre, que quiere sa-

moderna, se hubiera disipado como la niebla al sol. Ser o

ber si lo que hizo fu bien o mal, si de esta cualidad de su

e
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_ARTE DEL

DERECHO

QU ES EL JUICIO?

accin no dependiese su vida futura? No solamente lo que


es bien o mal reacciona sobre el futuro sino, verdaderamente,
el futuro reacciona sobre lo que es bien o mal en el sentido
de que si algn hecho es bueno o malo no puede juzgarse
sin conocer el futuro: otro crculo lgico que solamente la
metafsica sirve para resolver; el pecado mismo puede ser
una bendicin para el hombre si, a travs del arrepentimiento, lo gua a. la libertad. Y, verdaderamente, la sola razn
que el hombre tiene para juzgar a s mismo o a otro hombre,
no es ms que aquella de regular su vida futura. Por tanto,
el problema del bien y del mal se identifica con el problema
del futuro. Hay un perfil, bajo el cual la funcin del derecho y la figura del juez ms vivamente se vislumbre? Cuando yo he dicho, recientemente, que esta funcin se complica
introduciendo lo sobrenatural en lo natural, no he exagerado.

* **

C).

Pero el juez, al menos actualmente, no es libre de juzgar


como cree. Ya el juicio histrico y ms el juicio crtico o,
podra decirse, regularmente el segundo y excepcionalmente
el primero siguen un camino obligado. Aqu se presenta el
problema, que los juristas denotan con la frmula de la
aplicacin de la ley al hecho y propiamente concierne a la
combinacin de lo abstracto y de lo concreto.
Se debera, ante todo, delinear el concepto del juzgar
cuando el que juzga es libre en su fatiga. El juicio, dijimos,
consiste en la unin del presente al pasado y al futuro; es
decir, el juez alarga el presente. Si mis lectores recuerdan

11

73

aun lo que hemos dicho acerca de la diferencia entre el gnero y la especie, podrn pensar tambin que el juicio convierte la especie en el gnero; y, por tanto, busca lo que el
hecho fu antes y ser despus, su generacin, en suma, como
generado y como generador. El presente forma, pues, una
parte de lo que se busca como un fotograma forma una parte
del film. El problema se plantea en los trminos siguientes:
dada una parte hallar la otra.No es menester de mayor explicacin para desvanecer la leyenda del juicio sinttico: si
fuera sinttico, el juicio, dadas las partes buscara el todo.
Es decir que el todo constituye el medio; para juzgar y no el
resultado del juzgar: una parte no puede determinarse sin
el conocimiento de dos trminos: la otra y el todo. Los hombres, para juzgar, necesitan, pues, ver el todo. As se aclara
una vez ms la necesidad de la prudencia predicada con la
enrgica admonicin del Evangelio: cmo juzgar quien no ,
ve el todo? El mismo Maestro dijo tambin: cmo puede
un ciego guiar a otro ciego? Como quiera, la fuente del juicio es el sentido del todo; el sentido, diremos, y no el conocimiento, porque del todo no puede tenerse ms que la intuicin. El orden, podemos decir, en lugar del todo para indicar
su cualidad, que es su bondad, por la cual cada causa tiene
su propia consecuencia y no hay ninguria otra causa que
tenga la misma consecuencia como no hay otra consecuencia
que tenga la misma causa. Ahora bien, el sentido del orden
es el sentido de lo bueno; as aflora la importancia del buen
sentido, como medio indispensable para juzgar.
Y as se vuelve la fatiga del juez cuando no tiene sus
manos ligadas. La libertad de juzgar no es ms que facultad

74

ARTE DEL DERECHO

QU ES EL JUICIO?

75

de arreglarse segn el buen sentido. Cuando el juicio hist.

Los juristas, por lo dems, han intudo desde el principio

rico acerca de la existencia del delito logra un resultado

esta verdad distinguiendo el ius y la sequitas y concibiendo

positivo, el juez, aunque sin darse cuenta del mecanismo

esta ltima cual una justicia que no se deja formular en una

lgico y metalgico, no hace ms que buscar el otro trmino

ley. El juez, por tanto, cuando debe juzgar segn la ley, no

de la frmula algebraica, que veremos ms tarde: d (delito)


p (pena) = O; es decir determina la pena que, segn su

puede adaptar exactamente la consecuencia a la causa sino

buen sentido, equivale al delito; pero cmo se logra, dada

su consecuencia; y a la consecuencia una causa que no es

una cantidad, su cantidad equivalente sin conocer el todo?

su causa. En estos trminos el anlisis del juicio explica el


drama del derecho. El derecho tiene necesidad de la ley para
guiar a los hombres; pero la ley le estorba para juzgarlos.

que debe atribuir a la causa una consecuencia, que no es

El buen sentido constituye as, el presupuesto y, al mismo


tiempo, el secreto por no decir el misterio del juicio.

***
Que, al contrario, las manos del juez estn ligadas y,

eludir el problema de la relacin entre la ley y el orden.

Entonces el juicio descubre la lucha, que se oculta en el


derecho. La descubre y tambin la compone? He aqu la
raz del problema.
Tericamente, la contestacin puede ser afirmativa. Tericamente el juez se califica como un servidor de la ley. El
legislador est sobre y bajo el juez. Dura lex sed lex. Este es

Naturalmente, todava, un parangn. Qu es el todo: la luz

el papel.

por lo tanto, el juez no sea libre de juzgar segn su buen


sentido, quiere decir que en lugar del orden obra en el juicio
la ley.

Aqu el jurista, o genricamente el pensador no puede

o los colores? Las leyes son al orden como los colores a la

Y tambin la vida? En la realidad de la vida la lucha

luz o como los sonidos al silencio. De la misma manera que

del hecho con la ley se convierte en la lucha entre el juez y

los hombres no pueden descubrir todas las leyes, en las cua-

el legislador. Ahora que el- segundo est arriba y el primero

les se descompone el orden, tampoco llegan a descubrir to-

abajo es ms apariencia que realidad. En verdad, como el


derecho culmina ten el juicio, as el juez termina por juzgar
tambin al legislador. Cuntas veces, sobre todo en los procesos correccionales, mi imaginacin coloc delante del juez
al legislador al lado del inculpado! Y cuando el legislador
no logra disculparse, el juicio acaba con su condena. Hay

dos los sonidos o los colores, que resultan de la ruptura del


silencio o de la luz. Bastara para demostrarlo, la experiencia
de que no hay ley sin excepcin; ahora la excepcin no es
menos que una ley, que nuestros pobres ojos no llegan a
ver, como el infrarrojo o el ultra-violeta.

76

ARTE DEL DERECHO

naturalmente jueces y jueces; no todos tienen hoy el corazn


del praetor romano; sin embargo, un juicio que no contenga
una dosis, grande o pequea, de correccin de la ley no es
frecuente. Esta santa superchera, casi nunca se deja ver
porque el juez recurre a la astucia de enmascararla con el
juicio histrico: no pudiendo rebelarse a la ley, se rebela a
la historia.
As el derecho verdaderamente culmina en el juicio no
solamente porque sin juicio no podra la ley obrar sino,
ms profundamente, porque slo en el juicio puede componerse la lucha de la ley y del hecho. El legislador
tiene las enseas de soberana; pero el juez tiene sus llaves. Tan cierto es que la ciencia del derecho no puede reducirse a nomologa!

***

000 0 00

Tratando de explicar la diferencia entre leyes naturales


y leyes jurdicas hemos visto que estas segundas no se limitan a la representacin de la ley moral sino que se esfuerzan en juntar a la consecuencia natural del hecho una consecuencia artificial; el hombre que mata a otro hombre sufrir
no solamente los tormentos de su conciencia, sino tambin
un cierto mal, que llamamos la pena. El juez, precisamente,
al constatar que el delito existi, establece la pena. Pero no
basta establecerla, al menos en la mayora de los casos; despus de haberla establecido, es necesario que sea infligida:
no basta, en suma, la condena a muerte si no se mata al asesino.
Si el derecho, pues, culmina en el juicio, no acaba todava o, al menos, no parece acabar con ello; el ejemplo, en
verdad, de la condena a muerte perfila, al lado del juez, la
hosca figura del verdugo. Y as el derecho que, con el juicio,
,
nos parcelo ascender a las serenas regiones de la luz, ahora
se dira que desciende a las profundidades de la sombra.
Veremos si esta bajada no halla su significacin en el descendimiento de Jess al infierno despus de su resurreccin.

80

ARTE DEL DERECHO


QU ES LA. SANCIN?

La sospecha, acaso, de que la tristeza de la pena no sea


ms que apariencia, aflora otra vez desde la palabra. Sancin, dicen los juristas. La misma raz que santo! Hay verdaderamente algo de misterioso en esta coincidencia. Antiguamente el reo se llamaba sacer, como una cosa consagrada
a Dios. En la venganza de Dios se pensaba entonces; y al
verdugo se lo consideraba el representante de Dios, que se
vengaba. El error no estaba en mezclar a Dios con estas
cosas; llegar ms tarde Jess a confirmar que l se ocupa
primeramente de los pecadores; solamente se invirti, desde
entonces, el concepto de Dios. Y, al llegar a este punto, debemos detenernos.
Esto es, detengmonos a considerar la sancin como una
medida que asegura el juicio. Si la buena voluntad abundase
en el mundo, no sera menester otra cosa adems del juicio,
como el proceso mismo sera superfluo si todos los hombres
supiesen lo que deben saber. Justamente para poner remedio
al defecto del pensamiento sirve la balanza; y al defecto de
buena voluntad sirve la espada. Aqulla representa el animus
y sta el corpus del derecho.

Los juristas, en el tiempo de mi noviciado, conocan dos


tipos de sancin, que llamaban ejecucin y pena. Aquella
tentativa de teora general, que se contiene en el primer volumen de mis Lecciones de derecho procesal civil y que sirvi de armadura para la construccin del edificio que deba
surgir ms tarde, no pudo hacer otra cosa que conformarse

81

con esta clasificacin. Pero, reflexionando, bastaba observar


que de ejecucin se habla tambin en cuanto a la pena para
convencerse de que el binomio, as formulado, no puede ser
exacto. No tard, pues, en darme cuenta de que en el puesto
de ejecucin deba colocarse la restitucin: restitucin y pena

son verdaderamente las dos especies del gnero sancin. Pero


las palabras no contienen ms que la semilla de una intuicin,
que debemos desarrollar para comprender, a la vez, el genus
proximum y la differentia specifica
de estos dos conceptos.
Sobre este terreno vengo trabajando al menos desde hace
treinta aos. El primer paso fu la distincin estructural, que
se lee en mis Lecciones mencionadas, fundada sobre el elemento del inters: la restitucin sacrifica el mismo inters
que el derecho tutela y la pena, al contrario, un inters diverso. Un paso; pero nada ms. El fondo, todava, quedaba
lejos. Para lograrlo necesitaba excavar desde otro lado.
Cuan& luego, comprend que tambin sobre este tema
la funcin prevalece sobre la estructura, no supe decir sino
que el carcter de la restitucin es satisfactivo, y aflictivo el
de la pena: modo de pensar tan corriente como superficial.
Y, por qu esta diferencia? El por qu no poda descubrirse
mientras yo continuara fijando mi atencin en la restitucin
antes que en la pena. No olvidis - que yo ancl en las riberas
del derecho penal despus de largo vagar a travs de las tierras del derecho civil: una cosa semejante al arribo desde el
viejo al nuevo continente. Un da, la ms extraa de mis aventuras acadmicas hizo abrirse de un golpe sobre el rbol de
mi pensamiento una yema brotada en los tiempos de mi juventud y, desde entonces, el problema de la pena domin mi

ARTE DEL DERECHO

trabajo. As pude comprender que mientras observaba el concepto de la sancin bajo el perfil de la sombra no poda
revelarse su secreto.

***
El lado de la pena sera, pues, el lado de la luz? Otra
sorpresa! Aun en mi patria, ms de un jurista acogi una
afirmacin anloga con cierta irona. Y, cmo no si el sec-

QU ES LA SANCIN?

83

dao no es, muchas veces, ms que un medio xito; sin embargo, son raros los casos, en los cuales el acreedor queda con
las manos vacas.
Muy diversamente aparecen las cosas en el otro sector,
donde no hay ms que lgrimas y ninguna sonrisa: si el
condenado sufre, quin goza? En este caso la moneda no
muestra ms que la cruz y de aqu brota el modo corriente
de presentar la distincin: funcin satisfactiva de la sancin

tor de la pena se asemeja al infierno del derecho? Siempre

civil y aflictiva de la penal.

la concepcin optimista del derecho civil y la concepcin

Deba decirse que en el campo civil el derecho llega al


trmino de la dificultad, en la mayora de los casos, restableciendo la situacin segn sus normas; pero el derecho penal no tiene los mismos recursos. En suma, el civil gana y

pesimista del derecho penal! Cuando los juristas piensan en


la restitucin no ven ms que la cara alegre del acreedor
que recuper su dinero; y en cuanto a la pena no logran ver
ms que la cruz del condenado llorando en su prisin.
De esa superficialidad de observacin no tard, verdaderamente, en darme cuenta, en lo que atae a la sancin civil,

el penal pierde su partida. Y si nuestra mirada no pudiese


llegar ms lejos, tambin la partida de la ciencia del derecho
podra considerarse perdida.

desde mi primera tentativa de teora general, hace casi treinta aos, cuando reflexion que si el acreedor goza, el deudor

***

sufre en virtud de la restitucin; el dinero que gana aqul se


saca al segundo; no hay, pues, solamente sonrisas sino lgrimas tambin en la ejecucin civil: el derecho, en el campo
civil, lo que saca al deudor, lo entrega al acreedor. Sin embargo, dnde est la raz de esta unilateralidad, por la cual
los juristas no miran ms que la cara de la moneda? No
ser, acaso, la satisfaccin de ver, adems del lado pasivo
tambin el lado activo del fenmeno, es decir de tocar con
su mano el xito del derecho? Este xito es total cuando el
acreedor consigue, precisamente, la cosa, que constituye el
objeto de su derecho; lo que se llama el resarcimiento del

A esta altura del camino, la situacin sera la siguiente:

en materia civil la sancin es preventiva y represiva, y tan


slo preventiva en materia penal.
Los civilistas, corno dije, concentran la atencin sobre el
lado represivo, que se manifiesta quitando la cosa al que no
debe tenerla y entregndola al otro, al cual le corresponde
gozarla. As el derecho reprime el acto contrario a sus normas acordando lo que existe y lo que debe existir. Pero el
acuerdo no es y no puede ser perfecto por causa de la irreversibilidad del tiempo, es decir de la imposibilidad de que

OCC 00 0 03

82

84

ARTE DEL DEREJCHO

el hecho no sea hecho: no pudiendo la restitucin ser retro.


activa, se busca poner remedio a esta imperfeccin con el
resarcimiento del dao. Al lado de esta funcin represiva,
ms o menos plena, se pone la funcin preventiva de la restitucin, afirmada con mayor o menor claridad en el plano
cientfico, pero siempre reconocida por el sentido comn: el
miedo del resarcimiento del dao obra inevitablemente como
impulso contrario al incumplimiento de la obligacin y la
restitucin misma, en su pureza, implicando la inutilidad
del esfuerzo cumplido para procurarse lo que se debe restituir, desaconseja para el futuro un esfuerzo semejante.
La materia penal, al contrario, no consiente a la sancin
la tarea de restablecer el status quo ante y, por tanto, su funcin represiva. Aqu vale la sabidura de SNECA: nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur. El pecado,
despus que existi, no puede borrarse del mundo. Todo lo
que puede lograrse es que no exista un nuevo pecado. Las
cosas pueden restituirse; pero no los actos. No hay restitucin en este aspecto de la vida. As, a la funcin represiva
de la sancin civil se contrapone la funcin preventiva de la
penal. Y los juristas se quedan en esa contradiccin.
**
Es posible? El derecho civil sirve no tan slo para
prevenir sino para reprimir el mal y el penal no sirve ms
que para prevenirlo? Una cruz sin cara no es una moneda.
Se dira que el derecho impotente para la represin no sea
derecho; a lo ms, una mitad de derecho.

QU ES LA SANCIN?

85

Es por eso por lo que el pensamiento de SNECA halla


una invencible resistencia en lo que podra llamarse el sentido comn de los juristas. Aqu, probablemente, se desprendieron la ciencia y la sabidura. La ciencia, dicen, debe ser
esencialmente positiva: no cree lo que no ve; y lo que se ve
' es que factum infectum fieri nequit. Lo que existi no puede
no existir. La restitutio in integrum es ficcin, no verdad.
Por tanto, no habran podido los secuaces de la escuela positiva sobrepasar los lmites de la prevencin sin renegar de
su positivismo. Sin embargo, no creo equivocarme individualizando su taln de Aquiles en esta limitacin. Contra la
concepcin puramente preventiva de la pena opone el sentido
comn que si un hombre pudiera matar a la humanidad entera y, por tanto, quedarse solo, su impunidad sera una horrible injusticia. Y no es poco importante que, a este respecto,
el sentido comn se halle representado por KANT.
Pero desde KANT pudiera esperarse no tan slo la formulacin sino la explicacin de esta exigencia. El hombre,
que ha quedado solo sobre la tierra, debe ser castigado: la
tarea del filsofo es la de aclararnos por qu. Para extinguir la humanidad? Si la desaparicin de todos los dems
es un mal, el que tambin el ltimo deba desaparecer aumentar el mal en lugar de disminuirlo. Aqu est la falta
de la frmula grociana: malum passionis ob malum actionis;
dos males son ms que un mal solo; y no puede demostrarse
que el mal sea un remedio contra el mal. Maldita supersticin, legitimada desgraciadamente por aquellos filsofos,
quienes, ilusionados en que la negacin de la negacin sea
una afirmacin y, por tanto, que la pena obre negando el

87

ARTE DEL DERECHO

QU ES LA SANCIN?

delito, cayeron en la ms peligrosa de las trampas, que el

no es el hombre, que puede hacer lo que le gusta, sino el que

demonio haya tendido al pensamiento del hombre! Puesto

tiene el poder de hacer lo que no le gusta. Ahora bien, si el

que la negacin se expresa matemticamente con el nmero

delito se representa con una cantidad negativa, la frmula

negativo, se querra saber qu matemtico sea capaz de sacar

algebraica de la funcin represiva de la pena no puede ser

de la adicin de dos nmeros negativos una cantidad positi-

ms que la segunda: ( d) ( p) = O. Por tanto, la

va! No le falta razn al famoso jefe de los idealistas ita-

proposicin de GROCIO ms que rectificarse debe invertirse:

lianos cuando no reconoce al numerar carcter de razona-

en lugar de malum passionis ob malum actionis la pena

miento!

podr definirse corno bonum passionis propter malura actionis?

86

Manifiestamente, si la eficacia represiva de la pena debe

Aqu se aferra la diferencia entre el tiempo de

explicarse, uno de los dos trminos, delito y pena, necesita ser

SNECA

y el nuestro: in medio stat Christus.

contrario del otro en el orden de la positividad y de la negatividad. Si el primero se indica con d y el segundo con p,
la represin o, ms francamente, la anulacin del delito no
puede explicarse ms que con el smbolo de una de las dos

Sin duda la pena es dolorosa. Si no fuese dolorosa no sera

frmulas siguientes: (-I- d) ( p) = O; o, diversamente,

pena. Pero si dolor y mal fueran lo mismo cmo podra

( d) ( p) = O.
El problema es el de elegir la primera o la segunda.

explicarse que el padre, amando a su hijo, quiera su bien


y castigndolo le procure un mal? Parece imposible que el
equvoco de

* * *

GROCIO

haya dominado y contine dominando el

pensamiento de tantos juristas de primera fuerza respecto al

Lgicamente el problema no se resuelve sin establecer

problema de la pena. Alguna vez lo que le falta a la ciencia

dnde est la negacin, entre el delito y la pena. Es decir:

es un poco de humildad. El argumento del padre y del hijo y

dnde est el ser y dnde el no ser.

del dolor y de la utilidad del castigo no tiene, ciertamente, la

No hay duda de que el delito sea un mal. Y no es me-

dignidad de una austera reflexin cientfica; veamos, todava,

nester de otra premisa para saberse orientar despus que

si no sirve para desatar un nudo, que solamente la grosera de

San Agustn, uno de los ms prodigiosos pensadores de todos

nuestras manos pudo dejar no resuelto.


mente el progreso del derecho penal sigue el camino, que

primero de los dos trminos del binomio toma, pues, carcaugusta palabra se emplea en su verdadero sentido: libre

o
o
o
O
O
O
O

El dolor de la pena puede ser fsico o espiritual. Cierta-

los tiempos, formul la identidad del mal y del no ser. El


ter negativo. En efecto, el delito niega la libertad, si esta

***

conduce desde el primero hacia el segundo. Por tanto, el siste-

U
O

ma punitivo se orienta siempre ms seguro hacia la reclusin

e
O
O

88

ARTE DEL DERECHO

como forma esencial de la pena. Por qu los penalistas no


investigan el dolor de la reclusin? En efecto, el estudio de
la pena y, en particular, de esta forma de pena se deja a una
especie de ciencia inferior, que llamamos ciencia penitenciaria; algo intermedio entre la ciencia y la tcnica; y la misma se limita, por lo dems, a una descripcin del ordenamiento carcelario sin ninguna tentativa de penetracin en su problema espiritual. Pero, al contrario, no es sino en este problema donde se oculta el secreto de la ciencia jurdica penal.
Si la reclusin se considera bajo el aspecto de la estructura, podemos primeramente definirla como una medida de
aislamiento. Una isla est separada del resto de la tierra. Se
corta la comunicacin entre el recluso y los dems. Los dems, se entiende, que forman el ambiente de su vida: su
padre, su madre, su mujer, su marido, sus hijos, sus amigos. Quien reflexione que la mujer es, como se dice, la
mitad del marido, y los hijos todava ms de la mitad del
padre, llegar a definir la reclusin como una mutilacin.
Ahora bien, de la misma manera que el mutilado siente el
dolor del miembro que no tiene ya, as el recluso siente el
dolor de sus seres queridos, de los que ya no puede gozar.
Nada mejor que el alejamiento aproxima al espritu aquellos
a quienes queremos.
El segundo aspecto de la reclusin es la humillacin. El
recluso deja de sentirse un hombre. El signo del hombre es
el nombre; y el recluso no tiene ya nombre. La esencia del
hombre es la individualidad; y el recluso no tiene ya individualidad. La necesidad del hombre es hablar; y el recluso
debe callar.

QU ES LA SANCIN?

S'

jl

89

Reflexionemos. El delito es falta de amor: a los dems y


a s mismo. Aun a s mismo; a propsito de lo cual se debera
apreciar la profunda significacin del caritas incipit ab ego.
Se quita al reo todo lo que no am; los otros y l mismo. Por
tanto, el recluso es verdaderamente un mutilado, hasta de s
mismo. Y poco a poco, cada vez ms, cada vez ms, acaba
por querer lo que ya no posee, los otros y l mismo.
As, pues, el que mientras la restitucin no quita algo a
un hombre sino para entregar a otro lo que quit al primero,
la pena no haga ms que quitar, se revela como mera apariencia. En verdad tambin la pena quita para dar. La diferencia concierne solamente al beneficiado que, para la primera, es otro hombre y para la segunda el mismo, que padece
la sancin. Se comprende ahora, la significacin de las palabras, que forman la manchette de mi librito sobre el problema de la pena? No para quitar sino para procurar la libertad sirve la pena.

Y pues la pena sirve para procurar la plenitudo hominis,


que es la libertad, no necesito explicar, adems, su carcter
esencialmente positivo. No lo contrario, sino la negacin de
la libertad es la necesidad en su significacin originaria y
pura de insuficiencia y, por tanto, de no ser (nec esse). As,
la forma penal descubre, incomparablemente mejor que la
forma civil de la sancin, la funcin y, con ella, la naturaleza del derecho como el puente para superar el abismo, que
separa la economa y la moral, siendo la primera el reino
de la necesidad y la segunda el reino de la libertad.
***

C;
90

ARTE DEL DERECHO

QU ES LA SANCIN?

91

Ciertamente hay aqu una visin optimista del derecho

amor de Dios _en la forma del ms puro alimento corporal?

en su aspecto ms alto, que es el derecho penal. La funcin

As la sancin punitiva, en apariencia severa y cruel, revela

de la pena, tal como la expliqu, se refiere ms bien al de-

su verdad profundamente misericordiosa. El derecho debe

recho como debera ser, que no como es. Yo hago, como decimos.entre nosotros los juristas, ius condendum ms que ius

castigar; pero no como el verdugo, que goza viendo sufrir

o
o

conditum. De acuerdo. No tan slo el Estado no puede regirse

dolor a su hijo, la cumbre del amor. Y la sombra del dere-

sin armadura sino que la armadura es todava sumamente im-

cho, que parece ser la pena, se viste poco a poco con los suaves colores de la aurora.

perfecta. A la izquierda, prximo a la ribera de la economa,


el trabajo est ms adelantado; a la derecha, cerca de la ri-

al condenado, sino como el padre que alcanza, por procurar

***

bera de la moral, estamos todava muy atrasados. Los hombres cuidan siempre ms el haber que el ser y, por tanto, el

He aqu que la pena, que pareca y desgraciadamente

mecanismo penal est increblemente atrasado respecto del

todava constituye la inferioridad del derecho, viene, por el

mecanismo civil.

contrario, a hallarse en su punto ms alto. Todos los aspec-

La razn del atraso concierne, precisamente, a nuestra

tos del mundo quedan trastrocados cuando los hombres lo-

ignorancia acerca de la funcin penal. Si la evolucin de la

gran abrir sus ojos. Mientras el civil manifiesta la corporei-

pena se desarrolla en el sentido de sustituir al sufrimiento

dad el penal revela la espiritualidad del derecho. Y la

fsico el sufrimiento espiritual, los instrumentos penales en


la segunda fase son todava los mismos que los de la primera.

humanidad,
tambin en este sector de su vida, asciende len,
tamente el camino desde el cuerpo hacia el espritu.

En una palabra, el problema de la pena, que debera resol-

El derecho, dijimos, es un subrogado de la libertad.

verse en el de la reclusin, contina considerndose como un

Como tal debera procurar a los hombres, dentro de los l-

problema zoolgico en lugar de como un problema espiritual.

mites del subrogado, el mismo bien que la libertad. Este bien

La prisin se concibe como la jaula de una bestia ms bien

es la paz. Pero la paz procurada mediante el derecho

que como la celda de un monje. Y los custodios creen de

no es ms _que un subrogado de la verdadera paz. Este ca-

buena fe haber cumplido su tarea cuando impidieron la hu-

rcter de subrogado particularmente se manifiesta cuando el

da y la muerte de los prisioneros sin sospechar en lo ms

derecho obra, en la materia civil, con la restitucin: si el

mnimo que el sustento ms necesario a estos desgraciados

deudor, que paga al acreedor, inclina la cabeza, frecuente-

no es el pan para el cuerpo sino el pan para el espritu.

mente no ve el momento de poderla levantar y, as, de vol-

Cmo se llama, pues, el pan del espritu? Y, a quin

ver a comenzar la guerra. Sobre el terreno de la economa lo

no le viene a la mente, aqu, el sacramento, que consagra el

que creemos paz merece ms verdaderamente el nombre de

o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
U

u
U
u

92

ARTE DEL DERECHO

tregua. Aqu, todava, la naturaleza de la sancin no es ms


que fuerza. Y cuando en el blasn del derecho la espada figura al lado de la balanza, la representacin no carece de
verdad.
Pero cuando pasamos a la regin de la pena el paisaje
cambia de aspecto. Hablo, naturalmente, del derecho no como
es sino como debe ser. Mientras la restitucin procura dinero
qu procura o, al menos, trata de procurar la pena?; En esta
pregunta culmina el problema de la sancin. La diferencia se
expresa oponiendo, como vimos, el pan del cuerpo al pan del
espritu. Por el contrario, en lugar de precipitarse en la
sombra, el derecho asciende por la pena a la luz. Y en lugar
de la fuerza algo de diverso sirve para garantizar el juicio.
Intentaremos ahora mirar en el fuego de esta luz para ver lo
que ocupa el lugar' de la fuerza. Ahora ya puede dudarse de
que el escudo del derecho, donde al lado de la balanza figura
la espada, represente ms bien el derecho del pasado que el
derecho del porvenir.

QU ES EL DEBER?

o
o
Qu son el derecho, la ley, el hecho, el juicio, la sancin?
Algo se ha contestado a estas preguntas. Algo, sin embargo,
queda incgnito; y bajo la consecutio necessaria de un segundo hecho al primero, que descubre la ley, qu se encuentra?
La ley no tiene, en ltimo anlisis, ms que un contenido descriptivo de lo que acaece; sin embargo, por qu acaece? No
se necesita ms que la impresin de esta ltima pregunta para
advertir que aqu debera tocarse, si es posible, el fondo de
la investigacin.
Pero la ley no dice tan slo que dos hechos se siguen cuanto que se siguen necesariamente. Lo mismo que la primera,
as la ltima de nuestras meditaciones nos ofrece ocasin de
contemplar una de las palabras ms llenas de fuerza intuitiva,
que tenga el idioma latino o cualquiera de sus hijos neolatinos. Necesidad deriva, sin duda, de nec esse. No ser. A primera vista no se ve nada. As acaece siempre cuando la luz es
excesiva. Y el ser emana demasiado esplendor, aun cuando
se presente en forma negativa, bajo el aspecto del no ser.
Debemos, sin embargo, para tratar de comprender, tener
el valor de mirar fijamente el sol. Dios, cuando Moiss le pregunt : y cmo te llamas, Seor? contestaba: yo soy El que
es. El que es. Parece una tautologa. Cada uno de nosotros

e
o
o
o
o

o
o

o
o
o
o
o
o
4)

96

ARTE DEL DERECHO

es el que es, verdaderamente? Cada uno de nosotros es el que


es y no es el que no es. Un hombre es aquel hombre, mas no
otro hombre. No esse, sino esse et non esse es la verdad del
hombre y,Ipor lo dems, de todas las cosas. Un caballo no es
un perro. Una rosa no es una violeta. Yo no soy t. Dios slo
es sin no ser. Dios slo es no las cosas solamente, es decir todo
lo creado, sino todo lo creado y lo no creado. Es decir: Dios
es el todo, y el hombre o cualquiera otra cosa es una parte.
Necesidad, pues, se llama a la condicin de la parte.

**

Parte. He aqu, todava, una palabra que, ante todo, los

juristas emplean continuamente sin tener, parece, el tiempo


necesario para detenerse un poco a considerarla. Parte se llaman por nosotros el vendedor y el comprador, el acreedor y
el deudor, el marido y la mujer, el acusador y el defensor.
Esta nocin parece tan natural que fuera tiempo perdido el
empleado para explicarla. Pero, por qu el vendedor y el
comprador, el acreedor y el deudor, el marido y la mujer, el
acusador y el defensor, se llaman partes?
Yo no s lo que piensan los glotlogos tambin del origen
de esta palabra. Segn mis noticias, ni siquiera el parentesco
entre pars y pario, ms que entre ius y iungo, ha sido, todava, descubierto con la ayuda del microscopio o del telescopio.
Pero mi 'razn me gua a comprender que siendo la parte el
resultado de una divisin del todo, el todo la engendra (parit) ; y no por otra razn la parte es poco (parum,) o pequea

f.

QU ES EL DEBER?

97

(parva) respecto al todo. Por qu, si el hombre 'no fuera

creado por el todo, se llamara parte?


Una cosa es parte en cuanto tiene otra parte frente a s
misma. Sola, una parte, no puede existir. Las partes son dos.
No hay acreedor sin deudor, ni marido sin mujer, ni debera
haber acusador sin defensor. No tan slo las partes son dos,
sino que tambin son opuestas. Frente, es decir, contra. El
contraste parece su destino. Hablando, sin embargo, con un
poco ms de prudencia diremos, en el sentido de Vico, su
naturaleza.
Y por qu esta naturaleza? Un estudioso no puede quedarse con sus por qu. Frente la una a la otra. Hay, pues,
una frontera entre las dos? Ah! cmo se gusta, ahora, este
concepto! Italia y Francia, Francia y Alemania, Alemania y
Rusia; en medio, las fronteras: Defensa o sufrimiento? La
naturaleza de la parte es el lmite; y, sin embargo, tiene el
destino de superarla. La parte, en una palabra, est en prisin. Y lo que anhela el prisionero se llama libertad.
Aqu, por el momento, un sentido de libertad, que nos sirve para ligarla a la necesidad.
***

La necesidad, pues, es la condicin de la parte. Ser y no


ser. Una parte es ella misma y no la otra parte. Pero necesita
no ser solamente ella misma. La que la necesita es justamente
la otra parte. El sentido de angustia, que es como la amargura
de esta palabra, descubre el sufrimiento de la parte por no
ser todo.

ARTE DEL DERECHO

98

QU ES

EL DEBER?

99

Ahora se comprende el deber ser, en el cual consiste la

En el fondo sta es la verdad, que expres, en el captulo

relacin de los dos hechos juntos en la ley. Ligando los dos

precedente, al hablar de la pena, que no sirve para quitar sino

hechos, la ley disminuye la insuficiencia de la parte. El deber

para procurar la libertad.

ser expresa la tendencia de la parte hacia su cumplimiento.

* **

***
Se liga, pues, a los hombres para liberarlos? Aqu se
Los hombres, dijimos, son partes. Si los que cultivan

revela la sublime contradiccin del derecho. Al prisionero,

otras regiones de la ciencia, incluso los filsofos, pueden ilu-

que no sabe evadirse, lo liberan, mediante la fuerza, sus

sionarse acerca de este sujeto, no sucede lo mismo con los

amigos. La constriccin para la libertad: una paradoja!

juristas, al menos si ponen atencin en su modo de hablar. Ni

Pero la paradoja no es ms que excesiva verdad; excesiva

los bilogos ni los filsofos mismos llaman parte al hombre;

para los hombres, a quienes tambin la verdad, ms bien la

sin embargo, para el jurista sta es la palabra.

verdad ante todo, debe suministrarse poco a poco.

Ahora bien, la de ser parte es la infelicidad del hombre.

Naturalmente, los juristas, a lo largo de siglos y siglos,

Y expresar, sin reservas, esta infelicidad es el verdadero mrito de la filosofa ms moderna, a la cual, justamente, se da

no comprendieron nada del derecho. Los hombres navegaron

el nombre de existencialismo, no significando propiamente


existencia ms que el ser de la parte. Sin embargo, su error

vegacin. Los hombres vean que el navo flotaba, aun carga-

est en cultivar la desesperacin en lugar de la esperanza. El

manos de los que, cuando no estaban ligados, se arrojaban

hombre habita en una prisin; mas no hay prisionero que no

el uno contra el otro, poda lograrse algo semejante a la paz;

se pueda evadir. El sendero de la evasin toma el nombre de

y las manos fueron ligadas. El jurista supo que ligndolas

deber.

se obtena este resultado, como el navegante supo que, fabri-

La ltima sorpresa! El deber, hasta aqu, se ha concebido como una sujecin, no como una liberacin. El vnculo

siglos y siglos antes de haber descubierto el secreto de la nado, y navegaban. De la misma manera vean que ligando las

cando el navo, se poda atravesar el mar. Y los juristas, como


los navegantes, no se cuidaron de otra cosa.

aparece como elemento fundamental de la obligacin, desde la

As se form el concepto del deber como compresin en

famosa definicin romana. De acuerdo. Los hombres no pueden ver el mundo sino invertido. Este es el resultado de ver

lugar de como expansin de la personalidad. Es decir, el de-

en el espejo, como dijo San Pablo. Sin embargo, razonando

de que el concepto de la moral dominase al del derecho, el

se acaba por comprender que el espejo invierte lo que refleja.

segundo domin al primero. Y as como los hombres for-

ber se concibi como la proyeccin del mandato. En lugar

100

ARTE DEL DERECHO

maron la idea de Dios en la idea de s mismos, as tambin


sujetaron la moral a un proceso de juridificacin. El clsico
ejemplo de esta necesidad, es decir, de esta insuficiencia de
nuestro espritu, se ve en la Crtica de la razn prctica, donde nada menos que KANT no pudo concebir, sin el imperativo
categrico, el deber moral; tampoco para este gran pensador
deber y mando pueden separarse; y de la misma manera que
el mando determina una restriccin, el deber moral, al igual
que el deber jurdico, se resuelve en las manos ligadas. Se
pregunta cmo esta concepcin pueda estar de acuerdo con
la moral como reino de la libertad!

As el deber es el elemento fundamental del derecho, porque es su elemento unitivo. Y la diferencia entre derecho y
moral concierne a la fuerza, de donde procede el deber: ab
extra o ab intra. Precisamente porque tambin para los filsofos la moral es juridificada se habla, en su campo, de autonoma, es decir, de autocomando; el imperativo categrico
representa el prototipo de esta figura.
Ahora bien, en cuanto el derecho, al no poder dejar que el
deber se desarrolle espontneamente, lo impone, para el derecho y no para la moral al deber corresponde el poder. Tal
correlacin se encuentra solamente en el reino del derecho.
El deber jurdico depende, mientras el deber moral no depende del poder.
Histricamente, es decir, causalmente precede el poder.
Es por eso por lo que el primer saber jurdico le reconoce

QU ES EL DEBER?

101
el primado. En el centro de la jurisprudencia romana se encuentra, sin duda, el ius, concebido no como el conjunto de
las leyes y de los juicios sino como el poder de mandar. Y
como lo que los antiguos fsicos llamaban la inercia, domina,
sobre todo, el campo del saber, tambin en nuestros tiempos
sigue plantendose el sistema sobre un pretendido binomio de
derecho objetivo y de derecho subjetivo.
Ahora bien, prescindiendo de la unilateralidad de esta
concepcin, que conoce el derecho subjetivo como la sola especie del poder, lo que importa aqu es que a la consideracin histrica debe sobreponerse la consideracin lgica del
fenmeno, y as al plano de la causalidad el de la finalidad.
Cuando, pues, la mirada se desplaza de uno a otro plano,
vemos invertirse la relacin entre deber y poder; si causalmente el deber deriva del poder, finalmente
el deber domina
al otro, puesto que tan slo para establecer el deber se establece el poder. El poder, en una palabra, es medio y el deber
es fin. Solamente porque los hombres no tienen en su espritu
ms que un tomo de libertad, no logran cumplir su deber
si alguien no provee a mandarlos y castigarlos.

***
As se manifiesta la relacin entre el deber y el poder:
la historia reconoce el primado a ste, y la lgica a aqul.
Es, sin embargo, posible tal contraste entre la lgica y la
historia?
Por qu no? exclamarn los lectores educados en el moderno historicismo. Yo soy antiguo. Yo creo, ingenuamente,

103

ARTE DEL DERECHO

QU ES EL DEBER?

en la historia niagistra vitae; y una historia ilgica no podra ensear nada. Yo pienso que cuando la historia nos

cabo, un mandante que manda sin que ningn otro hombre

parece contraria a la lgica, el defecto se debe imputar a los

decir, que el derecho tiene su raz en la obediencia y no la

historiadores y no a la historia. Y lo que veremos pronto a

obediencia en el derecho. Una vez ms se ve invertido el


mundo.

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propsito de la historia del derecho, me confirma en mi ingenuidad.

le conceda el poder 'y le imponga el deber de mandar. Es

De todas maneras, es verdad. El jefe manda porque obe-

Cuando los juristas y, particularmente, los filsofos se

dece; y los ciudadanos obedecen no solamente porque l

preguntan cmo naci el derecho, la contestacin comn es

manda, sino porque mandando obedece. En suma, el miedo

que, en un cierto momento, un hombre se puso a mandar a los

puede ser un medio del derecho, pero no su fuente. Sucede

otros. Exactamente como cuando a la pregunta de cmo naci

con el derecho algo semejante a la transformacin de la ener-

un hombre, se contesta que, en un cierto momento, una mujer

ga; y el ordenamiento jurdico es anlogo a esas grandes

pari. Cmoda manera de hacer la historia! Y por qu pa-

centrales hidroelctricas, que se ven en los valles de alta

ri? El problema se desplaza del nacimiento del hijo a la

montaa, a travs del curso de un ro: la corriente elctrica

concepcin. No sera, pues, extrao si se hablase de una

es lo que sale pero no lo que ingresa en el mecanismo. El

concepcin del derecho. Pero, como no se ve al otro, que

problema se reduce, en ltimo anlisis, a buscar la naturaleza

forma la pareja, se dira que la concepcin debe ser inma-

de la fuerza original, que el derecho no crea sino que transforma.

culada. Acaso no estuviramos muy lejos de la verdad.

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mo, no la energa que la hace mover. La bsqueda se refiere

amor y la voluntad. Este artista annimo y sumo, que es la

no a por qu las partes deben obedecer al legislador y al juez


sino a por qu ste y aqul pueden y deben mandar. Quis

muchedumbre del pueblo, comprendi, sin necesidad de

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gua filosfica, que si la voluntad es la cspide del espritu

custodiet custodes? En un cierto momento la cadena de la

el amor es su cimiento. Y el mismo pueblo, sobre el yunque

fuerza se rompe; es decir, que no se logra encontrar ni un

de los siglos, model la frmula: o por amor o por fuerza,

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1

primero que manda ni un primero que es mandado. Hay, al

para significar la autonoma o la heteronoma de la accin.

Cuando el derecho se concibe como mezcla de justicia y


de fuerza, con la balanza y la espada en su blasn, parece
que la fuerza de la espada sea la fuerza del derecho, es de-

Hay, en un cierto punto de la cadena, un hombre que se

cir, su fuente. Pero, reflexionando, no tarda en revelarse el

ocupa de los otros no porque debe, sino porque quiere. Confieso que me encanta esta agudsima intuicin del idioma

equvoco entre la fuerza que el derecho produce y la fuerza


que produce el derecho; la primera es el trabajo del mecanis-

espaol, que llega a la identidad del verbo para expresar el

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ARTE DEL DERECHO


QU ES EL DEBER?

Si al jefe, para que mande a los dems, nadie lo manda,


Dios lo manda; frmula con la cual Dios, segn la milagrosa
definicin del Evangelio, chantas est. He aqu la fuente del
derecho, es decir del deber. El ro que corre por el fondo del
valle de alta montaa, a travs del cual se plantea la gran
central del derecho, no es ms que el infinito ro del amor.
***
Tan slo porque los hombres no saben amar, necesitan el
miedo. Desgraciadamente, estamos 'muy atrasados en este
camino. Y el derecho se alimenta ms con las aguas de un
riachuelo que con las de un ro majestuoso. No hay otra razn de la dominante ignorancia acerca de las relaciones entre el deber y la moral, es decir, entre el deber y el amor.
Para poner remedio a la exigidad y, adems, a la discontinuidad de la fuente, los ingenieros necesitan acumular la
fuerza; y el acumulador nos da la impresin de que el derecho
nazca de s mismo. Pero en un cierto punto, cuando falta el
alimento, la fuerza que sale del acumulador se extingue.
Nosotros italianos, particularmente, hemos asistido a este espectculo amonestador: las fuerzas del miedo no son infinitas. Si los juristas supieran ver que la revolucin, lejos de
estar fuera del derecho, est bajo el mismo, sus ideas acerca
del problema fundamental de la ciencia jurdica seran ms
claras. Y, sobre todo, se sabra que el imperativo categrico
no es otro que el mandamiento extremo de Jess cuando dej
a sus discpulos para llegar a la muerte.
** *

4i

105

Ahora bien, es posible que la ley jurdica, la cual, como


vimos, no puede explicarse ms que por la ley natural, sirva,
a su vez, para explicar la ley natural. La ciencia del derecho,
acaso, deudora de sus fundamentos a la ciencia natural, est, pues, en condicin de satisfacer su deuda? Me parece
probable.
En el fondo, las ciencias naturales no tienen ms que
un valor descriptivo. Despus que el sol surgi debe desaparecer; qu hay aqu ms que pura descripcin? Y por qu
desaparece? Cuando el astrnomo contesta que la tierra gira
alrededor del sol, no hace ms que cambiar las palabras.
Y por qu el sol est inmvil y la tierra se mueve? El sol
debe desaparecer como el hombre debe morir; lo que permanece incgnito es la razn del deber. Y por qu se debe?
Los naturalistas no tan slo no contestan sino que tampoco
se formulan esta pregunta.
Naturalmente, lo mismo hacen aquellos filsofos, cuya
filosofa se funda sobre las conquistas de las ciencias naturales. A este respecto, no debe olvidarse que la fsica de
NEWTON constituye el pedestal de la filosofa de KANT. Si
los hombres no se envanecieran por estas conquistas, ni el
criticismo kantiano, ni el idealismo hegeliano, ni el existencialismo heideggeriano hubiesen venido al mundo; ms sencillamente, la euforia de los positivistas y de los idealistas
no se hubiera precipitado en la filosofa de la angustia, es
decir, en la angustia de la filosofa. KANT, ante todo, con
su imperativo categrico, no solamente no contesta sino que
tampoco se formula la pregunta: y por qu el hombre debe
conducirse como si su conducta fuera ley para los dems?

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ARTE DEL DERECHO

QU

ES EL

DEBER?

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El deber, en otras palabras, es para l, como para el natu-

poco, sobre el justo camino, la bondad de Dios permiti

ralista, el trmino primero. As se conoce la fuerza, que sale

que inventaran el derecho.

desde la central hidroelctrica, y no aquella que la alimenta.

***

El deber une los hechos, as como los hombres, que no


estn ya unidos. Nuestros pobres ojos, que no logran ver
la unin, se ayudan con el deber. El deber, como el derecho,

Y as tambin la investigacin del derecho ab intra, lo

es un subrogado. La verdad, esa verdad a la que veremos la

mismo que la investigacin ab extra nos revela los rasgos

cara si somos dignos, mientras ahora no podemos verla ms

del arte.

que reflejada en el espejo, es la unidad, no la divisin. El

Cuando examinamos la ley y el hecho, fueron los con-

deber es el medio, que se ofrece a los hombres para que la

ceptos de la representacin y de la interpretacin los que

divisin se convierta en unidad. Y la unidad del mundo se

nos llevaron a descubrir la analoga entre el legislador o

llama amor. El amor une a las estrellas del cielo, lo mismo

el juez y, ms que el pintor, el msico o el intrprete de

que a los hombres de la tierra, para que puedan formar el

sus melodas.

orden del mundo. Si el sol queda inmvil y la tierra gira a


su alrededor, la razn de ello es la misma por la cual la ma-

Luego, tratando de penetrar el secreto del juicio y de la


sancin y, por tanto, de eliminar la corteza para desnudar

riposa revolotea sobre las flores del jardn. El mundo es bello

la mdula del derecho, se abri cada vez ms claramente

y su hermosura es el sello del amor.


El mundo es bello y la tarea del hombre es la de hacer

a nuestros ojos la maravilla del amor, inesperada y, ,sin

que sea cada vez ms bello. Una tarea que lo convierte,

todava sin resolver el problema del cmo y del por qu

verdaderamente, en colaborador de Dios. En lugar de arro-

esta sustancia puede transformarse en derecho; y tambin

dillarse para agradecerle, el hombre acaba por creerse el

a la ltima pregunta contest el anlisis del deber.

embargo, ineludible sustancia del uno y de la otra. Quedaba

amo. La verdad del pecado cometido en el nacimiento del

El derecho nos pareci, a lo sumo, como una de las

mundo es confirmada, si fuera necesario, por el pecado

formas que toma el amor para obrar entre los hombres.

cometido en el Renacimiento, cuando el hombre, una vez

Y no ocurre lo mismo con el arte? Hace muchos aos,

ms quiso comer el fruto prohibido. Su soberbia halla la


frmula en la confusin entre creacin e invencin. Y, al

hablando de un dilecto , discpulo perdido, tuve la ocasin

considerarse creador, el hombre viol el orden del mundo.

se me present la misma ocasin en cuanto a las relaciones

Los hombres semejan estrellas que, al faltarles su camino,

de la gracia y de la justicia. Naturalmente, la primera im-

han desordenado el firmamento. Para reconducirlos, poco a

presin fu que la gracia estaba fuera y precisamente sobre

de intuir las relaciones del arte con la caridad. Ms tarde,

108

ARTE DEL DERECHO

la justicia, de la misma manera que sobre el arte est la


caridad. Pero el camino continu, despus, guiado por una
invisible y bendita mano. Y un da, que fu el da estelar
de mi vida (segn la frase de WERFEL, que me record, en
una carta inolvidable, mi amigo COUTURE) Dios me permiti ver; a mi manera, que si el pintor no ama a su modelo
el retrato no vale nada y .si el juez no ama al inculpado en
vano cree alcanzar la justicia. Entonces comprend que ni
la caridad est fuera del arte ni la gracia fuera del derecho.
Puede ser que el problema del arte, como el problema del
derecho, desde entonces, en lugar de resolverse se ,haya convertido en un misterio; pero mi espritu logr, finalmente,
la paz.
,

PG.

Introduccin ..

Qu es el derecho? ..

11

Qu es la ley? ..

25

Qu es el hecho? ..

41

Qu es el juicio? ..

59

Qu es la sancin? ..

77

Qu es el deber? ..

93

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ESTE LIBRO SE TERMIN


DE IMPRIMIR EL DIA 24
DE AGOSTO DEL AO
MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO, EN
LA IMPRENTA LPEZ,
PER 666, BUENOS AIRES,
REPBLICA ARGENTINA.

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