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Introduccin
El Derecho Natural es el conjunto de normas reguladoras de la conducta humana,
justas, eternas e inmutables. El concepto del derecho natural es opuesto al derecho positivo
o vigente, imperfecto, temporal y cambiante.
Las teoras del Derecho Natural, denominadas jusnaturalistas, pueden dividirse en
dos grandes grupo: a) las que los consideran emanados de la voluntad divina y b) las que
los aceptan como surgido de la naturaleza de las cosas. De lo dicho se deduce que la
fundamental diferencia entre el orden natural y el orden positivo es el origen de uno y otro;
mientras el segundo es creado o puesto por los hombres, el primero es transcendente a la
voluntad humana. Frente a las doctrinas jusnaturalistas, encontramos el positivismo
jurdico, que niega la posibilidad de conocer el contenido de ese supuesto orden natural
de la conducta humana y por consiguiente limitan el campo de la ciencia del Derecho al
estudio de los ordenamientos positivos o vigentes, dejando los problemas axiolgicos
(que vinculan al Derecho Natural) a la filosofa o a la poltica. Muchos autores llegan
incluso a negar rotundamente la existencia del Derecho Natural.
DERECHO NATURAL
Tradicionalmente se llama derecho natural a un conjunto de principios normativos,
puramente ideales, de validez universal y permanente, si bien interpretados de diversos
modos por los distintos autores.
Estos principios normativos ideales no son otra cosa que la Idea de Justicia etc, es
decir. justicia, problema que modernamente, por haberse establecido que no es este el
nico valor jurdico, se suele denominar Axiologa Jurdica o Estimativa Jurdica o Teora
de los Valore Jurdicos, etc. Por lo tanto, el derecho natural es un problema que queda
refundido en lo que modernamente se llama con ms precisin Axiologa Juridica.
Adems como ya aclarado, la expresin Derecho Natural usada como todo los
Tomistas y neoescolsticos y cuyo origen se encuentra en Grecia, afianzndose en Roma,
debe rechazarse por ser inexacta.
Sin embargo, es necesario consignar que una prestigiosa corriente del pensamiento
filosfico actual la tomista y neotomista insiste en este concepto del derecho natural, lo que
a nuestro entender es errneo
2. Estado de naturaleza.
Para elaborar ese derecho natural, inmutable y eterno, era necesario encontrar al hombre
de un estado de pureza en que se manifiesta tal cual era su esencia. Establecieron as la
existencia de un Estado de Naturaleza, que haba existido realmente en un apoca remota
y feliz, cuando no haba aparecido todava el Estado, sosteniendo que en esa poca el
hombre gozaba de la ms amplia libertad que puede imaginarse. Cabe adelantar desde ya
que para Rousseau, el estado de naturaleza no era ms que una ficcin
3. El contrato social.
Mediante este espacio social, se haba pasado del estado de naturaleza a la sociedad
poltica o Estado. Fueron muchos los autores que sostuvieron que ese pacto haba realmente
existido.
Sin embargo, para Rousseau, el contrato social, como el estado de naturaleza, no era
ms que una ficcin, pues el mismo deca que las clausulas del pacto social, aunque no
haban sido jams formalmente enunciadas, son en todas partes las mismas y han sido en
todas parte tcticamente reconocidas, es decir, que conceba el contrato social no como un
hecho histrico sino como un supuesto racional, en cuya virtud el Estado debe ser
organizado como si realmente hubiese tenido origen en un contrato (garantizando los
derechos fundamentales ,etc.).
pacto social para constituir el estado, esos derechos le haban sido reconocidos con las
limitaciones indispensables motivadas por la convivencia; por lo tanto, no podan serles
desconocidos, sin violar el contrato sin cometer una gran injusticia.
Basta con lo dicho para darse cuenta de la intensin poltica de esta construccin
racionalista, sobre todo en la forma brillante en que la expuso Rousseau , al punto de
haberse dicho que la Revolucin Francesa no fue ms que el contrato social en accin. Se
quiso as justificar o fundamentar una determinada valoracin del hombre y su situacin
frente al estado, como lo vemos reflejado en las declaraciones de derechos de aquella
poca, en efecto, estrictamente hablando no hay derechos naturales, sino sociales ya
que solo viviendo en sociedad puede tener el hombre autnticos derechos, porque estos
solos existen respecto de otros hombres. Ahora bien, a estos derechos que se reputan
necesarios para salvaguardar la dignidad del hombre, se los denomina hoy ms
comnmente derecho fundamental del hombre, as como en el siglo pasado (y aun hoy
da), se los llama derechos individuales. Pero adems importa destacar que no son
derechos inmutables y, para comprobarlo, basta con el hecho suministrado por la
experiencia, de que a los consagrados en aquella poca han debido agregarse otros derechos
culturales y especialmente econmicos para salvaguardar la dignidad del hombre frente a la
realidad social actual, distinta de la de aquella poca. Y lo mismo pasara en el futuro
Representantes. El fundador de esta Escuela fue el jurisconsulto holands Hugo Grocio
(1583-1645) protestante que, segn he manifestado. Independizo el derecho de las
concepciones teolgicas y caracterizo el derecho natural
DEL DERECHO
Algunos autores pretenden que el Derecho Natural debe ser considerado por los
juristas y los profesionales como una fuente del Derecho, con iguales o aun mayoresttulos que las normas establecidas por las fuentes positivas. Sostienen as que los principios
esclarecidos por el iusnaturalismo han servido como fundamento de decisiones judiciales
generalmente para atenuar el rigor del Derecho- y que, en consecuencia, el pretendido
Derecho Natural funciona como fuente de normas jurdicas.
Esta pretensin debe ser rechazada porque oculta el papel de fuente positiva del
Derecho que tiene la Doctrina, que es respetada por los jueces a partir del hecho positivo de
haber sido formulada en un tiempo y lugar determinado por algn autor.
Es cierto que los principios que defienden los iusnaturalistas, y que son expuestos
en sus trabajos doctrinarios, pueden ser aceptados por los jueces y utilizados en los
fundamentos de sus decisiones. Pero debemos advertir que aquellos contenidos del Derecho
Natural han sido incorporados mediante la fuente positiva del Derecho que es la Doctrina, y
no por s mismos. Si esta doctrina expone una norma, su recepcin por los jueces se hace en
forma directa. Si en cambio expone un principio, la fuente
Doctrina ser completada parla fuente Jurisprudencia, en la medida en que el juez
estar sentando un "precedente" con su decisin. Con ello se estar configurando la fuente
positiva que constituye el "precedente" en el sistema de Common Law o la "jurisprudencia"
en el sistema romanista.
Necesariamente los contenidos del Derecho Natural tienen que ser receptados por
alguna de las fuentes del derecho positivo si es que aspiran a integrar el Derecho vigente.
Por ello concluirnos que l, por s mismo, no es fuente sino que, en realidad, slo puede
llegar a suministrar ciertos contenidos a las fuentes del derecho positivo.
Aristteles y el iusnaturalismo
Se ha atribuido a Aristteles una posicin iusnaturalista porque l introdujo la
distincin entre lo "justo natural" y lo "justo legal". Lo justo natural tendra en todas partes
la misma fuerza, mientras que lo justo legal depende del parecer de los hombres y slo sera
justo cuando los hombres lo han establecido.
Esta idea de Aristteles, que se encuentra en su tica Nicomaquea ha sido invocada
como fundamento de su pretendido iusnaturalismo porque se identifica lo que l denomin
"justo natural" con el Derecho Natural que pretende ser atemporal, y, por ello, igual para
todos los tiempos y todos los hombres. Pero esta identificacin es errnea porque, en el
mismo pasaje, Aristteles dice que la naturaleza del hombre es mutable y que, en
consecuencia, tambin lo es lo "justo natural". Esta mutabilidad de lo justo natural que
acompaa las modificaciones histricas de la naturaleza del hombre hace imposible que se
lo identifique con el Derecho Natural tal como lo concibe el iusnaturalismo. Pretender esa
identificacin implicara que Aristteles se contradijo en el mismo prrafo, lo cual no es
concebible en un autor como l.
Por la razn expuesta concluimos que Aristteles no puede ser identificado como
iusnaturalista, al menos en el sentido corriente de esta palabra.
Si bien su concepcin parece constituir un hito importante en la teora sobre el
razonamiento prctico, ella no ha ejercicio influencia en los autores iusnaturalistas ni en la
ciencia jurdica del periodo que consideramos, por lo cual no hemos de profundizar aqu su
examen. Esta concepcin aristotlica ha sido caracterizada como semntica por el profesor
Osvaldo Guariglia (concepto Aristotlico de justicia)
concretos. Pero esa misma pretensin la tienen las normas jurdicas emanadas de los
rganos competentes (p. ej. el Poder Legislativo); de esta manera se abre la posibilidad de
una colisin o contradiccin entre ambos rdenes normativos: el Derecho Natural y el
Derecho Positivo: como ambos aspiran a regular concretamente la conducta, en caso de
conflicto por fuera uno ha de prevalecer sobre el otro.
A partir de ese conflicto pueden disearse dos posiciones iusfilosficas
contrapuestas: el iusnaturalismo y el positivismo.
El iusnaturalismo sostiene que el derecho positivo est subordinado al Derecho
Natural. Segn esta posicin en caso de conflicto entre ambos debe sacrificarse al Derecho
Positivo. Por el contrario, el iuspositivismo considera como verdadero y nico Derecho al
que histricamente hacen los hombres, que es un hecho social a partir del cual se constituy
la Ciencia jurdica en Roma primero y en Inglaterra, en Francia y en Alemania despus.
Las diversas escuelas y direcciones del "positivismo" en general se mueven dentro
de esa actitud, aunque se distinguen mutuamente en cuanto cada una de ellas intenta
precisar a su modo esa direccin general hacia el derecho positivo. Esta actitud
originariamente se concret, vagamente, como un rechazo a la especulacin filosfica
acerca del Derecho ideal (tal como debera ser en todo tiempo y lugar) y por su sustitucin
por una indagacin metdica, fundada y sistemtica acerca del Derecho real (tal como se da
en un lugar y en un tiempo determinado).
Quedan as planteados los lineamientos generales que presiden la historia del
pensamiento jurdico occidental, con arreglo a los cuales procederemos a exponerla en los
Captulos 9 y 10. En esta Introduccin nos detendremos en el Derecho Natural, su
pretensin y relacin con el derecho positivo. Esta exposicin ms detallada se justifica
porque, aunque el iusnaturalismo no lleg a constituir una ciencia jurdica, es innegable la
enorme importancia que reviste no slo en cuanto al esclarecimiento del ideal o los ideales
jurdicos, sino tambin en razn de que muchos de ellos se han incorporado a la
cosmovisin occidental y constituyen ideales vigentes que estn gravitando como tales en
los contenidos de la ciencia jurdica positiva. Esta relevancia es particularmente notoria en
el derecho poltico-constitucional, en el internacional pblico o privado, en el penal, y
tambin, en el civil.
muchos casos habr de contrariar a los contenidos concretos que tiene el Derecho Positivo,
y con ello estar contrariando al sistema poltico, social y econmico, afectando su
pretensin de legitimidad, pudiendo, inclusive, llegar a ponerlo en crisis. En este caso la
pretensin iusnaturalista cumple una funcin revolucionaria, como sucedi con la escuela
clsica, o protestante, del Derecho Natural que anim a la Ilustracin y dio fundamento
ideolgico a la Revolucin Francesa al cuestionar el origen divino del poder real y propiciar
formas democrticas de gobierno e igualitarias de aplicacin de la ley.
Pero el mismo iusnaturalismo puede cumplir una funcin conservadora y ponerse al
servicio de la preservacin del orden establecido, como fue el caso de la escuela catlica al
legitimar la esclavitud, oponerse al divorcio, etctera. En ambos casos los ideales
propiciados por el iusnaturalismo como modelo para todo orden jurdico pueden ser
estudiados como propuestas al poder poltico para la reforma del Derecho vigente (de lege
ferenda) o para resistir a su modificacin (de lege servanda).
En algunos casos los iusnaturalistas consiguieron difundir y esclarecer propuestas
de ideales que se incorporaron como ideales permanentes para el mundo civilizado, los
cuales deben considerarse como definitivamente adquiridos en la medida en que ese grado
de civilizacin se constituye en un hecho histricamente irreversible para una civilizacin
determinada.
Entre los casos de una adquisicin irreversible para nuestra civilizacin de ideales
esclarecidos por el iusnaturalismo podemos citar la nocin aristotlica de justicia
sinalagmtica, que establece como modelo ideal de los cambios la paridad o la igualdad de
los valores intercambiados.
Del mismo modo, el principio kantiano de la humanidad como un fin en s mismo,
que requiere que se considere al prjimo tambin de ese modo y nunca solamente como un
medio, parece ser un principio permanente para todos los pases que alcanzaron cierto
grado de civilizacin. Igualmente sucede con la nocin de derechos humanos, que son
intangibles por el poder poltico, y con el principio que erige a la democracia como a la
mejor (o menos mala) forma de gobierno.
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esta idea al exponer las versiones contemporneas del iusnaturalismo, bstenos aqu con las
siguientes consideraciones:
a) La doctrina iusnaturalista puede ser fuente del Derecho, y como tal ser receptada en los
fallos judiciales con total independencia de si es verdadera o no la existencia del Derecho
Natural. As vemos que algunos jueces adhieren a la doctrina antidivorcista por considerar
que ella est impuesta por Dios, mientras otros receptan la doctrina divorcista por respeto a
la libertad individual, la cual tambin se considera fundada en el Derecho Natural, o pueden
fundamentar una decisin divorcista en la "naturaleza" poligmica del hombre.
b) No est claro que los ideales que se suponen esclarecidos por la Doctrina iusnaturalista
correspondan efectivamente a algn "Derecho Natural" o si son simplemente tomados de la
Moral positiva vigente en una comunidad determinada. En realidad creemos que es esta
Moral positiva la que ejerce influencia sobre el Derecho. En nuestra sociedad nos puede
parecer inmoral el compromiso que se puede acordar entre el fiscal y el acusado en los
Estados Unidos de Amrica (pleabargaining) por el cual ste obtiene una reduccin en la
pena si colabora con la justicia delatando a sus cmplices o confesando su delito.
Igualmente en los pases nrdicos, en los cuales la Moral vigente no est estrechamente
ligada a la sexualidad como en los latinos, hay una gran cantidad de actos, espectculos,
productos, etctera, que all son lcitos y que, en cambio, en nuestros pases se
consideraran ilcitos por constituir "exhibiciones obscenas", "agravio al pudor", etctera.
Son los estndares de la Moral positiva, los que ejercen influencia notoria sobre el Derecho,
brindando a un juez escandinavo contenidos para resolver un caso en el cual, a falta de una
norma positiva, haya que resolver declarando lcita o ilcita la censura de un espectculo o
la persecucin a la pornografa. Obviamente, un juez latino, que vive en una comunidad
con estndares morales diferentes, resolvera el problema de una manera tambin diferente.
c) Finalmente debemos advertir que un principio axiolgico, aun esclarecido o
desarrollado, todava no es suficiente para configurar una norma, que debe prever, de
alguna manera, un antecedente y un consecuente.
Tomemos, por ejemplo, el principio "propriam turpitudinem alegans non est
audiendus" ("no debe escucharse a aquel que alega supropia torpeza"); este principio, que
en su versin ms fuerte debe interpretarse en el sentido originario de la palabra
"turpitudinem", viene a decir que nadie puede beneficiarse de un acto propio de carcter
doloso tendiente a obtener un provecho ilcito. Sea que el mismo provenga del "Derecho
Natural", lo que es dudoso, sea que exprese la conciencia jurdica colectiva alcanzada en
cierto grado de civilizacin, que parece ser lo ms razonable, pudo haber brindado los
fundamentos para una decisin judicial en el Derecho anglosajn por la cual se le neg
derechos hereditarios a quien haba asesinado al causante. Pero ese mismo principio no se
aplica al derecho de las vctimas de las diferentes estafas conocidas como "el cuento del
to", en las cuales ellas mismas caen en la estafa a partir de su inters de obtener un
provecho ilcito (fabricar dinero, quedarse con un billete premiado, apropiarse de una
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herencia, etc.). Queda as en claro que los principios no establecen -por s mismos- normas,
aunque pueden brindar su contenido si el rgano -positivo- que tiene a su cargo la creacin
de esas normas los acepta.
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Conclusin
El Derecho Natural, actualmente se encuentra reconocido como ideal, y es fuente
inspiradora del derecho positivo, se utiliza para proteger a la persona humana, y trazar
lmites al poder pblico. Se encuentra fundado en la persona humana o el hombre como
persona, sujeto de derechos y deberes que integran correlativamente su actividad social y
poltica.
El motivo central de la filosofa del derecho es reconocer los atributos esenciales de
la personalidad humana, la concrecin de justicia y equidad. Universal y permanente en
principios fundamentales, pero variable en los corolarios, conforme a las aspiraciones y
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Bibliografa
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