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11/3/2014

Thomson Reuters ProView - Economa de la Unin Europea. 7 ed.

Cap tu lo 7
La poltica comunitaria de la
competencia
VICENTE JAIME PASTOR

S u m a r io :

1. Introduccin: la justificacin de la poltica de competencia


1.1. El concepto de libre competencia
2. Los antecedentes. La regulacin en el Tratado CECA
3. La regulacin en el Tratado de Roma
4. Los acuerdos entre empresas: el art. 101 del Tratado
4.1. Las exenciones en bloque: los Reglamentos de exencin por categoras
5. El abuso de posicin dominante: el art. 102 del Tratado
6. La reforma de la aplicacin de la poltica comunitaria de la competencia
6.1. La reforma de la aplicacin de los artculos 101 y 102
7. El control de la concentracin empresarial
7.1. El Reglamento 4046/86 y los oligopolios. La reforma del Reglamento
8. Las ayudas de estado: artculos 107 a 109 del Tratado
8.1. La reforma del control de las ayudas de Estado
9. La empresa pblica
10. La poltica comunitaria de promocin de la competencia
11. La dimensin internacional de la poltica comunitaria de la competencia
Conceptos clave
Cuestionario de prcticas
Orientacin bibliogrfica

1. IN T R OD U C C IN : LA JU S T IFIC AC IN D E LA P OLT IC A D E
C OMP E T E N C IA
Al igual que con otras polticas cuya finalidad es modificar los resultados del mercado,
cabe preguntarse por qu. Es decir, por qu estamos disconformes con los resultados
que obtendra el mercado dejado a su libre funcionamiento y por qu estamos
convencidos de que podemos conseguir una mejora en el bienestar social alterndolos.
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Pues bien, generalmente son tres los argumentos que se aducen para justificar la
poltica de competencia:
La difusin del poder econmico y social atribuido a la gran empresa. Esta
perspectiva, esencial en la promulgacin de las primeras leyes antimonopolio en
los EE.UU., parte del temor a la gran dimensin empresarial como tal: la gran
empresa dispone de un poder econmico que desborda las relaciones de
mercado y que conlleva un poder externo a l que puede llegar a alterar las reglas
de juego del mercado a su favor. En tal caso, los poderes pblicos deben
dispersar a los poderes privados, incluso si esta dispersin se traduce en una
prdida de eficiencia; el hipottico coste econmico se vera ms que
compensado con las ventajas de orden social y poltico.
Vinculado al anterior, estara la proteccin de la libertad econmica individual de
los participantes en el mercado. Este sera el caso de las PYMES defendidas
contra las actividades comerciales de las grandes empresas; pero tambin a los
consumidores, inermes ante actuaciones abusivas de stas. Segn esta ptica,
se trata, ante todo, de proteger a los agentes que intervienen en el proceso
competitivo. El objetivo de la normativa sera, por tanto, reprimir las prcticas de
coercin, discriminacin, negativa de venta, etc. mediante las cuales las
empresas ms poderosas ponen en peligro la existencia de los competidores ms
dbiles y se aprovechan de unos consumidores en inferioridad de condiciones.
Se hace preciso salvaguardar una conducta leal en la bsqueda de un
beneficio razonable.
El tercer grupo de argumentos trasluce acusadamente las preocupaciones del
economista. Se trata de asegurar la eficacia en la utilizacin de unos recursos
siempre sometidos al principio de escasez. A este efecto, recordemos que la
competencia perfecta asegura a largo plazo el ptimo en el sentido de Pareto, ya
que el equilibrio a largo plazo implica que los precios se igualan al Cme y al Cma,
estos sern los mnimos posibles y determinarn el tamao ptimo de la empresa.
Por el contrario, la aparicin de elementos mono u oligopolsticos tendr como
consecuencia que los precios dejen de cumplir su funcin como indicadores de la
escasez relativa de los recursos y, por tanto, de su utilizacin eficaz.
Cualquiera de estas tres razones, o una combinacin de ellas, es vlida para
fundamentar el que un pas disponga de una normativa que promueva la competencia en
sus mercados, mxime si se compara la situacin descrita por el modelo neoclsico de
la competencia perfecta, en el que las empresas se comportan paramtricamente
respecto de los precios (es decir, el precio de mercado es un dato y las empresas
ajustan su conducta en funcin de ste) con lo que realmente ocurre: esta conducta es
ms la excepcin que la regla ya que lo habitual o, al menos, lo frecuente, es que las
empresas desarrollen comportamientos estratgicos con la finalidad de disponer de
alguna capacidad preferiblemente, de toda la capacidad de influir sobre el precio de
venta.
GRFICO 1

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Recordemos brevemente qu ocurre cuando un mercado se monopoliza (Grfico 1).


Tenemos cuatro consecuencias:
En primer lugar, los precios aumentan, con los correspondientes efectos sobre
la inflacin.
En segundo lugar, la produccin disminuye, reduciendo los niveles de empleo y
de crecimiento econmico.
En tercer lugar, el excedente del productor aumenta, pasando de valer cero
(caso de la competencia perfecta) a un valor positivo.
En cuarto lugar, el excedente del consumidor disminuye
Y, por ltimo, hay una prdida de bienestar irrecuperable para el conjunto de la
sociedad.
En el caso de la Unin Europea, todas las razones anteriores seran de aplicacin; pero
adems hay que tener en cuenta otras especficas. Como sabemos, el proceso de
integracin econmica genera una serie de efectos dinmicos consecuencia de la
ampliacin del tamao del mercado. Unos de ellos (la mayora) son beneficiosos en el
sentido que aumentan la eficiencia del sistema econmico y el bienestar de la sociedad:
aumenta la competencia entre empresas, disminuyen los precios, crece la inversin y
mejora el progreso tcnico.
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Sin embargo junto a ellos pueden aparecer efectos perversos a consecuencia de la


concentracin: territorial (los desequilibrios entre las regiones) o econmica, que es la
relevante en el caso que nos ocupa. En aquellos sectores o ramas de la actividad en
que existen importantes economas de escala latentes, el aumento del tamao del
mercado puede provocar la aparicin de posiciones monopolsticas, ya que los
beneficios derivados de stas seran mayores. Resulta conveniente, por tanto, que las
autoridades comunitarias dispongan de una normativa que les permita limitar el tamao
excesivo de las empresas y reprimir las conductas anticompetitivas de stas.
1.1. EL CONCEPTO DE LIBRE COMPETENCIA
Es necesario, no obstante, efectuar una aclaracin previa. La regulacin comunitaria
parte, evidentemente, no del concepto econmico de competencia, que cabra asimilar
como se deca anteriormente a las caractersticas estructurales del modelo de
competencia perfecta y a los resultados que obtiene. Partiendo de ste, la doctrina ha
ido elaborando la nocin de libre competencia , caracterizada por tres rasgos:
1. El principio de mercado abierto : la posibilidad, para una empresa cualquiera
de ingresar en un nuevo mercado, sin que tal acceso se vea obstaculizado por
barreras artificiales a la entrada.
2. El principio de autonoma de la estrategia empresarial , esto es, el que las
empresas instaladas en el mercado puedan decidir libremente su poltica
empresarial atendiendo exclusivamente a razones tales como la situacin del
mercado, la relacin costes/beneficios, la conducta de los competidores, etc.
3. El principio de soberana del consumidor , es decir, la posibilidad de que los
consumidores, destinatarios ltimos del producto, opten libremente entre los
bienes que prefieran en atencin a su precio, calidad u otras circunstancias
econmicas.

2. LOS AN T E C E D E N T E S . LA R E GU LAC IN E N E L T R AT AD O C E C A
Recordemos que el tratado CECA es el primero que se suscribe, en 1951. Ya en su
articulado, concretamente en los artculos 65 y 66, encontramos los elementos que
posteriormente se desarrollarn en el Tratado de Roma:
a. La prohibicin de acuerdos entre empresas dirigidos a:
Fijar precios
Controlar la produccin, la inversin o el desarrollo tcnico
Repartirse el mercado o las fuentes de aprovisionamiento
b. Los amplios poderes de la Comisin (la Alta Autoridad) bien para autorizar algunos
acuerdos que caigan dentro de los anteriores supuestos, bien para imponer diversos
tipos de multas a los infractores (el doble del valor del volumen de negocio obtenido con
productos objeto del acuerdo ilcito, el 10 por ciento de la cifra anual de negocios de las
empresas...).
c. La supervisin de las acciones de los Estados miembros (acciones que puedan
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repercutir sensiblemente sobre las condiciones de competencia y que deben ser objeto
de comunicacin previa, especialmente, las ayudas pblicas).
d. Y, especialmente, la autorizacin previa de todas las operaciones de concentracin
en el sector, pudiendo llegar, en caso contrario a ordenar la separacin de las empresas
ilcitamente fusionadas.

3. LA R E GU LAC IN E N E L T R AT AD O D E R OMA
El Tratado de Roma se firm en 1957. Por lo que respecta al tratamiento que se da a la
regulacin de la competencia, los objetivos perseguidos por los redactores eran tres:
1. Preservar la apertura de los mercados nacionales , temiendo que los efectos
derivados de la formacin de la unin aduanera (eliminacin de aranceles,
supresin de las restricciones cuantitativas, etc.) se vieran anulados por el
restablecimiento de obstculos originados por las propias empresas a travs de
crteles, acuerdos colusorios, etc. Para evitar esta posibilidad, el artculo 85
(actual 101) prohiba los acuerdos de reparto de mercado.
2. Evitar los abusos de poder econmico de las grandes empresas . A diferencia
de la legislacin estadounidense, los redactores no se oponan al aumento del
tamao empresarial ni a la gran empresa; s se opusieron, sin embargo, a la
utilizacin indebida del poder de mercado derivado del gran tamao. El artculo 86
(actual 102) prohiba que una empresa, por ejemplo, se negara a suministrar un
producto a otra expulsndola del mercado.
3. Mantener el principio de equidad econmica , que es como la Comisin
denomina a la igualdad de oportunidades entre los distintos agentes econmicos,
lo que llev a la lucha contra el proteccionismo en tres mbitos:
El control de las ayudas pblicas (arts. 82 y 93, actuales 107 a 109)
La adaptacin de los monopolios (art. 90.2, actualmente, 106.2)
La aplicacin de las normas de competencia a las empresas pblicas (artculo
90.1 del Tratado de Roma actualmente 106.1 y Directiva 85/413 de 24 de
junio)
Y, por ltimo, la lucha contra el establecimiento de posiciones de dominio en el mercado
que, no contenida en la regulacin originaria del Tratado de Roma, se confa a un
Reglamento del Consejo que veremos posteriormente.
En los aos transcurridos hasta la actualidad, la regulacin de la poltica de la
competencia ha experimentado escasas variaciones (por ejemplo, la desaparicin del
art. 91 del Tratado de Roma que haca referencia a las prcticas de dumping entre
Estados miembros, o la incorporacin en el catlogo de ayudas que pueden ser
compatibles con el mercado comn las destinadas a promover la cultura y la
conservacin del patrimonio, con el Tratado de Maastricht)

4. LOS AC U E R D OS E N T R E E MP R E S AS : E L AR T . 101 D E L T R AT AD O 1 )

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El artculo 101 declara incompatibles con el mercado comn todos aquellos acuerdos
entre empresas, decisiones de agrupaciones de empresas o prcticas concertadas que
puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o
efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado
comn....
El art. 101 en el segundo prrafo cita una serie de acuerdos expresamente prohibidos;
pero no se trata de una lista exhaustiva ya que otras prcticas como, por ejemplo, el
intercambio de informacin confidencial entre empresas con el fin de obtener una
ventaja estratgica tambin ha sido considerado dentro de la aplicacin del art. 101.
RECUADRO 1.- El crtel de la Lisina (2000)
En junio de 2000, la Comisin impuso multas por un importe total de 110 millones de
euros a cinco empresas por poner en funcionamiento un cartel de fijacin global de los
precios de la lisina, una sustancia empleada en alimentacin animal para engorde.
Para poder usar una asociacin legal como tapadera de sus actividades ilegales, los
miembros crearon un subcomit de la Asociacin Europea de Aditivos Alimenticios
exclusivamente para dar una explicacin, falsa pero legal, de la razn de sus reuniones.
La Comisin inici su investigacin en julio de 1996, poco despus de que las
autoridades de competencia de EE.UU. acusaran a varios de los participantes en el
cartel de participar en una conspiracin ilegal. La investigacin demostr que una
empresa norteamericana, dos japonesas y dos coreanas, que prcticamente producan
toda la lisina, fijaron los precios de sta en todo el mundo, incluido el Espacio
Econmico Europeo, al menos desde julio de 1990 hasta junio de 1995. Como
resultado, los precios de la lisina subieron hasta un 70 por ciento en los primeros tres
meses de la formacin del crtel.
Para mantener los precios fijados, las cinco empresas establecan tambin cuotas de
venta e intercambiaban informacin confidencial.
Las autoridades de EE.UU. impusieron, adems de multas, sanciones penales: tres
ejecutivos de la compaa norteamericana fueron condenados a penas entre 30 y 36
meses de prisin.
Basndose en las vicisitudes del crtel de la lisina se rod en 2009 la pelcula El sopln
(The Informant) dirigida por Steven Soderbergh y protagonizada por Matt Damon.
Sin embargo, el prrafo 3 prev la posibilidad de que determinados acuerdos queden
exentos si cumplen ciertas condiciones. Si un acuerdo entre empresas, una decisin de
asociacin o una prctica concertada contribuyen a mejorar el progreso tcnico o
econmico y, al menos, una parte de los beneficios recaigan sobre los consumidores de
esos productos, pueden quedar exentos de la prohibicin genrica establecida en el
prrafo 1 del art. 101.
De manera que, en la lnea que se comentaba anteriormente, el art. 101 permite ciertas
actividades que pueden restringir la competencia siempre que las ganancias en
eficiencia que de ellas se obtienen compensen las prdidas en bienestar.
Ahora bien, para que ello ocurra deben darse dos condiciones adicionales: en primer
lugar, el acuerdo o decisin debe ser imprescindible para alcanzar las ventajas que
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conlleva. En segundo lugar, no debe dar lugar a una eliminacin sustancial de la


competencia.
Para luchar contra los acuerdos anticompetitivos la Comisin cuenta con amplios
poderes: puede solicitar informacin a empresas y administraciones pblicas, efectuar
inspecciones en el domicilio de las empresas o imponer multas sancionadoras que
pueden alcanzar hasta el 10 por 100 del volumen de ventas.
4.1. LAS EXENCIONES EN BLOQUE: LOS REGLAMENTOS DE EXENCIN POR
CATEGORAS
En principio, todos los acuerdos de este tipo deban de notificarse a la Comisin, nica
facultada para aprobarlos o para conceder una exencin. Sin embargo, y para evitar los
elevados costes administrativos que implica la notificacin obligatoria de acuerdos que,
por sus caractersticas, podran beneficiarse de exenciones individuales, la Comisin,
con el tiempo, fue elaborando los denominados Reglamentos de exencin por
categoras, que son exenciones concedidas en bloque a determinados tipos de
acuerdos. As, en el momento actual, existen los siguientes Reglamentos:
Acuerdos de distribucin en exclusiva
Acuerdos de compra exclusiva
Acuerdos de licencias de patentes
Acuerdos de concesionarios de automviles
Acuerdos de franquicia
Acuerdos para la explotacin de un determinado know-how
Acuerdos de especializacin
Acuerdos de I+D
Acuerdos que tengan como finalidad un beneficio medioambiental (acuerdo de
fabricantes europeos de electrodomsticos, de 2000)
Determinadas categoras de acuerdos verticales y prcticas concertadas
(acuerdos para la compraventa de bienes o servicios suscritos entre empresas
que estn en distintos niveles de la cadena de produccin o distribucin, por
ejemplo, entre fabricantes y mayoristas o entre fabricantes y minoristas, de
2010).
Los Reglamentos se completan con una comunicacin de la Comisin de 2001 2)
(Comunicacin de minimis ) por la que los acuerdos celebrados entre empresas cuya
cuota de mercado conjunta sea menor del 10% (15% si se trata de acuerdos entre
empresas no competidoras) que no contengan una o ms restricciones graves, no se
consideran una restriccin sensible de la competencia, con lo que no se les aplicara el
art. 101.

5. E L AB U S O D E P OS IC IN D OMIN AN T E : E L AR T . 102 D E L T R AT AD O
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El art. 102 del Tratado declara incompatibles con el mercado comn todas aquellas
prcticas que puedan afectar al comercio entre Estados miembros y que supongan una
explotacin abusiva, por parte de una o de ms empresas de una posicin dominante
en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo. Las prcticas son muy
similares a las del art. 101; la diferencia est en que en este caso no son el resultado de
un acuerdo, sino de la conducta de una empresa (prcticas unilaterales).
El art. 102 no prohbe la existencia de una posicin de dominio, que la empresa ha
podido adquirir por medios legtimos: su superior eficiencia tcnica, la obtencin de una
patente... Lo que prohbe es el mal uso que pueda hacer de l con su conducta,
debilitando a la competencia existente por medios ilcitos.
RECUADRO 2.- El asunto INTEL: un abuso de posicin de dominio (2009)
En 2009 la Comisin impuso al fabricante de microprocesadores INTEL una multa
rcord de 1,96 millones de euros por abuso de posicin de dominio con la finalidad de
expulsar a sus competidores del mercado.
La investigacin de la Comisin puso de manifiesto que entre 2002 y 2007 Intel realiz
descuentos secretos a los principales fabricantes de PCs para que instalaran sus
procesadores. Adems efectu pagos al principal vendedor minorista europeo de
electrnica de consumo (Saturn, en Espaa, Media Markt), para que nicamente
ofreciera PCs que llevaran sus procesadores. Por ltimo, Intel efectu pagos a los
fabricantes de PCs para que retrasaran o detuvieran el lanzamiento de productos que
incorporasen procesadores de la competencia (especialmente AMD).
Con estas prcticas la Comisin estim que Intel haba daado la competencia y la
innovacin al perjudicar a sus competidores, haciendo mal uso de su posicin
dominante en el mercado.
Intel tena una cuota en el mercado de procesadores para PC prxima al 70%, habiendo
efectuado en 2007 unas ventas mundiales de 28 mil millones de euros. La Comisin
ajust el importe de la multa de acuerdo con la estimacin que hizo de las ventas de
Intel en el Espacio Econmico Europeo.
Para determinar la existencia de posicin de dominio hay que definir el mercado
relevante. ste comprende todos los bienes o servicios que ejerzan una presin
competitiva sobre la empresa objeto de anlisis y abarca el espacio geogrfico dentro
del cual los competidores pueden disciplinar su comportamiento.
Delimitado el mercado, hay que analizar si la empresa tiene posicin de dominio. La
Comisin estima que la posicin de dominio de una empresa en el mercado se presenta
a partir de cuotas superiores al 40 por ciento; no obstante hay que completar el anlisis
con otros elementos como las barreras a la entrada y salida. Las ms comunes son las
barreras de tipo legal, las economas de escala, los costes irrecuperables y los
comportamientos estratgicos. Por ltimo, determinada la posicin de dominio, hay que
analizar la conducta de la empresa para esclarecer si la misma se considera abusiva o
no.
En trminos generales hay dos clases de conductas abusivas: las de explotacin y las
anticompetitivas. Ejemplos de las primeras seran los aumentos injustificados de precios
o el trato discriminatorio a clientes en idnticas condiciones; ejemplo de las segundas
sera la venta de productos vinculados, el trato discriminatorio a proveedores, la
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negativa injustificada de suministros, la fijacin de precios predadores


A diferencia del caso anterior, aqu no se prev ninguna exencin; se parte del supuesto
de que estas conductas no reportan ninguna ganancia en eficiencia y, si tal fuera el
caso, sta no repercute en beneficio de los consumidores.

6. LA R E FOR MA D E LA AP LIC AC IN D E LA P OLT IC A C OMU N IT AR IA


D E LA C OMP E T E N C IA
La aplicacin de la poltica de competencia comunitaria estaba contenida en el
Reglamento 17/64, que estableca un sistema fuertemente centralizado: todos los
acuerdos entre empresas deban notificarse y someterse a autorizacin previa de la
Comisin, asegurando as una interpretacin homognea del articulado del Tratado y
creando un cuerpo legislativo nico. Adems, la Comisin era el nico rgano que poda
establecer exenciones con base en el tercer prrafo del art. 101.
La Comisin public en 1999 el Libro Blanco sobre la Reforma de la Poltica de
Competencia que sealaba que el crecimiento de la Unin Europea llev al colapso del
sistema. Al no disponer las autoridades nacionales de facultades, las empresas
notificaban los acuerdos a la Comisin con la finalidad, tambin, de bloquear la
actuacin de dichas autoridades. La Comisin se vio desbordada con la notificacin de
un sinnmero de acuerdos que, por regla general, concluan favorablemente (en el
periodo 1994-1999 nicamente el 0,5 por ciento de las notificaciones haban concluido
en un decisin de prohibicin) impidindole concentrar los esfuerzos en los acuerdos
claramente ilegales que, obviamente, no se notificaban. Adems de los Reglamentos de
exencin por categoras, la Comisin aprob la Comunicacin de mnimis a la que se ha
hecho referencia ms arriba; pero ello result insuficiente.
Adicionalmente, se haban alzado voces sealando que la Unin Europea protega ms a
los competidores que a la competencia, indicando con ello que las autoridades
comunitarias estaban ms preocupadas por la estructura del mercado y la conducta de
las empresas que por los beneficios y ventajas de esta poltica para los consumidores y
usuarios.
El Libro Blanco propona un cambio radical en la aplicacin de los arts. 81 y 82,
eliminando el sistema de notificacin previa y autorizacin y la aplicacin de la exencin
de manera compartida entre la Comisin y las autoridades nacionales de competencia,
descentralizando efectivamente sta.
Junto a ello, un conjunto de factores contribuyeron a poner en marcha un ambicioso
proceso de reforma: a Estrategia de Lisboa de marzo de 2000, cuya meta era hacer de
la economa europea la ms dinmica y competitiva del mundo en el plazo de diez aos y
destacaba el papel que a tal fin deba desempear la poltica de competencia; la que ya
se vea inminente ampliacin de la Unin Europea y los desafos planteados por la
globalizacin econmica.
Los objetivos eran los siguientes: establecer un marco jurdico unificado para la poltica
de la competencia; basar las normas y su aplicacin en un enfoque ms centrado en sus
efectos econmicos y simplificar y agilizar su aplicacin.
La reforma se llev a cabo mediante la aprobacin del Reglamento 1/2003, sobre la
aplicacin de los artculos 101 y 102 del Tratado seguida, posteriormente, por la
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aprobacin del Reglamento 139/2004 sobre el control de concentraciones.


La reforma no solo alcanz a las disposiciones de desarrollo o reglamentarias, que
posteriormente veremos, sino tambin al contenido en los Tratados fundacionales;
concretamente, el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea recoge determinadas
modificaciones en lo referente a las ayudas de Estado 3). Esta reforma es,
probablemente, la ms importante llevada a cabo desde su establecimiento en el Tratado
de Roma.
6.1. LA REFORMA DE LA APLICACIN DE LOS ARTCULOS 101 Y 102
La reforma de la aplicacin de los artculos 101 y 102 se contiene en el denominado
Paquete de modernizacin de la poltica de competencia 4). Este Paquete consta de dos
reglamentos, las Directrices de aplicacin y de seis comunicaciones que clarifican la
posicin de la Comisin sobre distintos aspectos del reglamento principal, el 1/2003. Las
lneas principales de la reforma son las siguientes:
La eliminacin del sistema de notificacin previa : bajo la nueva regulacin, los
acuerdos entre empresas que caigan bajo el mbito del artculo 101.3 son
automticamente vlidos sin necesidad de autorizacin administrativa. Ello
permite a la Comisin y a las autoridades nacionales concentrar sus esfuerzos en
los acuerdos ilegales y en las denuncias efectuadas por las empresas y por los
consumidores. Para asegurar un aplicacin coherente entre las distintas
autoridades, la Comisin, en las Directrices de aplicacin 5) especifica los tipos
de acuerdos prohibidos (aquellos cuyo objeto es limitar la competencia fijando
precios, limitando la produccin o repartindose los mercados o la clientela) y las
condiciones de aplicacin del artculo 101.3, recordando que debe generar
ventajas econmicas, debe reservar una parte equitativa de stas a los usuarios
y las restricciones a la competencia deben ser indispensables para alcanzar las
ventajas econmicas, es decir, no deben existir medios menos restrictivos para
alcanzar tales. Si existen, la simple invocacin de stas no es suficiente para que
el acuerdo caiga dentro del mbito del art. 101.3.
La aplicacin conjunta, por la Comisin y las autoridades de competencia de
los Estados miembros de los artculos 101 y 102 en su totalidad . Ello elimina la
posibilidad de que las empresas puedan bloquear o demorar una decisin de las
autoridades nacionales mediante el recurso a la Comisin, ya que las normas a
aplicar son las mismas en todos los casos.
El elemento clave para determinar si un asunto cae dentro de la jurisdiccin de la
Comisin o es competencia de los Estados miembros es su efecto sobre el
comercio. Las directrices de aplicacin precisan el concepto basndose en dos
umbrales acumulativos: la cuota de mercado cubierta por el acuerdo debe ser
inferior al 5 por ciento y la facturacin de las empresas en los productos
correspondientes debe ser menor de 40 millones de euros. Si no se alcanzan, hay
una presuncin de que el acuerdo no afecta al comercio entre Estados miembros,
de manera que el asunto queda dentro de la jurisdiccin de estos ltimos. Ello no
afecta a los acuerdos de menor importancia cubiertos por la Comunicacin de
minimis a la que se ha hecho referencia ms arriba.
El mecanismo de coordinacin entre la Comisin y las autoridades nacionales
de competencia y de stas entre s: la Red Europea de Competencia . La Red
es un mecanismo de informacin entre la Comisin y los Estados miembros que
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establece un conjunto de procedimientos para el intercambio de sta, incluida la


informacin confidencial (determinados pases contaban con disposiciones que
impedan compartir informacin confidencial con autoridades de otros pases).
Por otra parte, la aplicacin conjunta de los artculos 101 y 102 supone el
establecimiento de un sistema de competencias concurrentes en el que todas las
autoridades de competencia (la Comisin y los Estados miembros) tienen
potestad para aplicar los artculos 101 y 102. Para llevar a cabo una asignacin
efectiva de los asuntos entre ellas, el concepto clave es el de autoridad bien
situada, para lo que deben cumplirse tres condiciones: la conducta de las partes
debe de tener efectos directos y sustanciales sobre la competencia en su
territorio, se ejecute en ste o proceda del mismo; que la autoridad pueda poner
efectivamente fin a la infraccin; y que pueda reunir con la ayuda de otras
autoridades, en su caso las pruebas necesarias. La Comisin est
especialmente bien situada cuando el acuerdo tiene efectos sobre la competencia
en tres o ms estados miembros.
La aplicabilidad directa, en el territorio de los Estados miembros, de la
normativa comunitaria de la competencia . Las empresas y los consumidores
pueden reclamar la aplicacin de la regulacin comunitaria ante sus autoridades
nacionales. Dicho de otra manera, los artculos 101 y 102 tienen eficacia directa,
al igual que otras provisiones de los Tratados.
En sntesis, la reforma invierte el sistema anterior: de acuerdo con la regulacin previa,
lo que no estaba expresamente permitido (fuera mediante una solucin colectiva, como
un Reglamento de exencin por categoras o mediante una autorizacin especfica)
estaba prohibido; de ah la necesidad de notificar previamente los acuerdos a la
Comisin y solicitar autorizacin. Bajo el nuevo sistema ocurre lo contrario: a menos que
el acuerdo contenga clusulas negras (clusulas especialmente restrictivas de la
competencia, enumeradas en el art. 101.2) o que invoque indebidamente ventajas
econmicas (art. 101.3) estn automticamente permitidos sin necesidad de
autorizacin administrativa alguna. Los asuntos a los que se dedicarn la Comisin y las
autoridades de competencia de los Estados miembros son la investigacin de denuncias
o la de asuntos ilegales.
La Comisin tambin ha avanzado en el objetivo de mejorar la proteccin de los
derechos de los consumidores y de las empresas perjudicadas por las prcticas
anticompetitivas. Las reclamaciones para la compensacin de daos por prcticas
ilcitas deben plantearse individualmente, lo que en muchas ocasiones tiene un efecto
disuasorio debido a su escasa cuanta. La Comisin public en abril de 2008 un Libro
Blanco 6) que propone, entre otras cuestiones, una indemnizacin nica que compense
todos los daos sufridos, la posibilidad de que agrupar las demandas de consumidores y
PYMES a fin de facilitar su acceso a los tribunales, etc.
A finales del ao 2005, la Comisin inici el procedimiento para una nueva
modernizacin de la aplicacin del artculo 102 con la finalidad de clarificar situaciones
que son el resultado de la mayor eficiencia de la empresa dominante y el reconocimiento
de que esa mayor eficiencia puede ir en beneficio de los consumidores. La Comisin se
centra en los supuestos de abusos de exclusin: cuando, a resultas de stos, los
competidores pueden quedar expulsados del mercado (los casos tpicos son los precios
predadores y los descuentos por volumen de compras). La propuesta presentada
consiste, esencialmente, en lo siguiente: una identificacin de los competidores a los
que la conducta de la empresa daa ya que, entre stos, puede haber competidores
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ineficientes; tan slo sera calificada de abuso si daase a competidores de igual o


similar eficiencia, provocando as un efecto de cierre del mercado; y la consideracin de
las eficiencias, que deben ser consecuencia de una conducta unilateral de la empresa y
reservar una parte a los consumidores. Por ejemplo, las ganancias resultado de seguir
una poltica de precios que podra calificarse de predadora frente a otras empresas,
debe de traducirse en una reduccin de precios permanente a los consumidores finales
del producto.
No obstante, y ante la dificultad de probar los efectos negativos de determinadas
conductas por parte de los operadores dominantes, la Comisin se ha mostrado cauta
en la aplicacin del artculo 102 7).

7. E L C ON T R OL D E LA C ON C E N T R AC IN E MP R E S AR IAL
La normativa sobre la competencia contenida en el Tratado CE no cuenta con ningn
instrumento especfico para regular las concentraciones de empresas. De hecho, los
artculos 101 y 102 regulan la conducta de las empresas pero no la estructura del
mercado.
Sin embargo, pronto se vio la necesidad de disponer de algn instrumento con la
finalidad de someter a control las operaciones de concentracin. Ante su ausencia, se
intentaron regular basndose en los artculos 101 y, especialmente, 102. En este
contexto se produjo el asunto Continental Can 8): una filial de esta sociedad canadiense
adquiri una participacin mayoritaria en su competidor europeo ms inmediato. La
Comisin concluy que la operacin constitua un abuso, con arreglo al artculo 102,
sealando que constitua un comportamiento incompatible con el mercado comn el que
una empresa que contaba con una posicin de dominio la reforzara por medio de una
concentracin. La decisin se recurri ante el TJCEE, que si bien anul la decisin de la
Comisin por falta de motivos, aprob la interpretacin amplia que sta haca del artculo
102.
Ello adoleca, no obstante, de mltiples lagunas: el artculo 102 trata de la conducta de
las empresas, y sta slo puede prohibirse una vez manifestada (se trata, por tanto, de
un control a posteriori), mientras que la esencia del control de concentraciones consiste
en que no se lleguen a establecer o a reforzar posiciones de dominio en el mercado
mediante un control a priori, limitando las operaciones de concentracin. No obstante,
tuvieron que pasar ms de quince aos para que, con la aprobacin del Acta nica y el
Programa para la consecucin del mercado interior, la Unin decida dotarse de un
instrumento para el control de las concentraciones empresariales: el Reglamento del
Consejo 4064/1989, modificado parcialmente en 1997 9).
En sntesis, el Reglamento estableca la necesidad de autorizacin previa para las
operaciones de concentracin de dimensin comunitaria, lo que se determinaba a travs
de tres umbrales que deban cumplirse simultneamente: el umbral principal (la cifra de
negocios conjunta de las empresas deba superar los 5.000 millones de euros); el umbral
de transnacionalidad (al menos dos empresas deben realizar ms de dos tercios de esa
cifra en ms de un Estado miembro) y el umbral de mnimis (la cifra de negocios de al
menos dos empresas deba ser mayor de 250 millones de euros). En tal caso, las
empresas deban notificar a la Comisin el proyecto de concentracin y sta dispona
de unos plazos determinados para examinar la operacin y autorizarla o prohibirla (un
mes para la denominada Fase I, en la cual se efectuaba un primer anlisis que, o bien
terminaba en autorizacin o bien, si adverta la existencia de problemas para la
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competencia, pasaba a la Fase II, durante la que se efectuaba una investigacin


pormenorizada para lo que dispona de 4 meses. A la conclusin de esta Fase, la
Comisin autorizaba la operacin, la autorizaba sometindola a determinadas
condiciones o la prohiba).
El concepto bsico era el de dominio: una operacin de concentracin deba prohibirse
(declararse incompatible con el mercado comn) si creaba o reforzaba una posicin
de dominio en un mercado determinado; es decir, si la empresa resultante de la fusin
era mayor que las dems y, en consecuencia, la operacin poda concluir en mayores
precios, una disminucin de la cantidad producida o de la variedad de productos...
7.1. EL REGLAMENTO 4046/86 Y LOS OLIGOPOLIOS. LA REFORMA DEL REGLAMENTO
Sin embargo, el concepto de creacin o refuerzo de una posicin de dominio a travs
de una operacin de concentracin horizontal result complejo en su aplicacin a los
oligopolios, es decir, a los mercados en que existen unas pocas empresas de gran
tamao. La Comisin mantena que, en tales casos, aunque es difcil que se presente
una posicin de dominio individual, podan darse situaciones de dominio colectivo (las
empresas podan coordinar sus comportamientos en perjuicio de los consumidores)
oponindose a tales operaciones. En distintas ocasiones, el Tribunal de Justicia dio la
razn a la Comisin hasta que en 1999 se produjo el asunto Airtours/First Choice 10).
Airtours, el primer touroperador britnico, plante la adquisicin de un competidor, First
Choice, de manera que como consecuencia de la operacin se pasaba de cuatro
grandes touroperadores que controlaban casi el 70 por ciento del mercado a tres. La
Comisin prohibi la compra argumentando que las tres empresas que quedaran tras la
fusin coordinaran sus comportamientos incluso de manera tcita, es decir, sin
necesidad de tener que llegar a un acuerdo explcito entre ellas. El Tribunal de Primera
Instancia anul la resolucin de la Comisin destacando que no haba probado
suficientemente este argumento; de hecho, lo que estaba poniendo en duda era que
efectivamente se estuviera creando una posicin de dominio con la operacin.
La Comisin llev a cabo una reforma en profundidad de la norma 11), de manera que en
2004 se aprob el Reglamento 139/2004 12), siendo sta la norma comunitaria
actualmente vigente sobre el control de concentraciones. Esencialmente, las
innovaciones son las siguientes:
Se alargan ligeramente los plazos de la Fase I (pasa de un mes a 25 das
laborables) y de la Fase II (pasa de 4 meses a 90 das laborables)
proporcionando ms tiempo a la Comisin para completar los anlisis de las
operaciones.
Refuerza el principio de la ventanilla nica: si una empresa debe notificar la
operacin en tres o ms Estados miembros, puede solicitar que el examen de la
concentracin se lleve a cabo por la Comisin.
Pero, especialmente, modifica el criterio esencial: una fusin debe prohibirse si
supone un obstculo significativo para la competencia efectiva, lo que permite
oponerse a aquellas concentraciones en que la empresa resultante no sea
dominante (bastante mayor que las dems), lo que resuelve el problema anterior y
facilita la aplicacin del Reglamento a los mercados oligopolsticos; la cuestin
esencial pasa a ser si tras la fusin se mantendr un nivel de competencia
suficiente en el mercado 13).
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Otro de los aspectos importantes del nuevo Reglamento es el tratamiento de las


eficiencias derivadas de las concentraciones, sobre las que la Comisin haba
mantenido una postura muy restrictiva. En el nuevo Reglamento y en las
Directrices sobre concentraciones 14) se reconoce que las eficiencias sern
tomadas en cuenta en la evaluacin de las concentraciones siempre que sean
beneficiosas para los consumidores, inherentes a la concentracin y verificables.
Cuestiones tales como los umbrales o los poderes de la Comisin (para
autorizar o prohibir fusiones, para imponer multas y para llevar a cabo
investigaciones) permanecen inalteradas.
Desde 1990 (ao de entrada en vigor del Reglamento) el nmero de operaciones
notificadas ha crecido espectacularmente: de las once operaciones de ese ao a las
280 de 2012 (la crisis econmica, no obstante, ha dejado sentir sus efectos; tras un
mximo de 402 operaciones notificadas en 2007 han venido disminuyendo). Hasta el 30
de diciembre de ese ao se notificaron a la Comisin un total de 5.140 operaciones.
La mayor parte se han resuelto en la Fase I, bien declarndolas compatibles sin ms
(4.453) bien con la adopcin de algn compromiso por parte de las empresas implicadas
(218). Ello supone que durante esta Fase se aprobaron el 86,6% de las operaciones
notificadas.
A la Fase II pasaron durante los 23 aos considerados un total de 213 asuntos (un
4,1%) de los que 52 fueron declarados compatibles, 100 compatibles con la adopcin de
alguna medida (compromiso) para no perjudicar la competencia y nicamente en 22
casos la Comisin declar la incompatibilidad de la operacin con el mercado comn 15).

8. LAS AY U D AS D E E S T AD O: AR T C U LOS 107 A 109 D E L T R AT AD O


La poltica comunitaria de la competencia parte de la idea de que el falseamiento de
sta no solo puede provenir de la iniciativa privada; tambin los poderes pblicos, en
sus intentos por mejorar la situacin de las empresas nacionales, pueden caer en el
proteccionismo mediante la concesin de ayudas de diverso tipo que otorguen a stas
una ventaja en el mercado nico operando, de hecho, como verdaderos obstculos a la
libre circulacin.
Bajo el concepto de ayudas de Estado, el Tratado CE en su artculo 107 recoge un
amplio conjunto de supuestos en los que cualquiera de los niveles de la Administracin
lleva a cabo medidas para favorecer a las empresas nacionales. El artculo 107.1
establece una prohibicin general diciendo que sern incompatibles con el mercado
comn las ayudas bajo cualquier forma que falseen o amenacen falsear la competencia
favoreciendo a determinadas empresas o producciones en la medida que afecten a los
intercambios entre Estados miembros siempre que:
Sean concedidas por el Estado o con fondos estatales, pudiendo ser dinerarias
o en especie (aporte de suelo industrial, de activos fsicos o inmateriales...).
Aporten una ventaja econmica a la empresa beneficiaria, bien directamente
(concediendo, mediante un abono) bien indirectamente (dejando de percibir algn
impuesto).
Sea otorgada selectivamente a determinadas empresas o producciones
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La forma de concesin no es pertinente a los efectos de incompatibilidad


Esta prohibicin general contiene dos tipos de excepciones: un primer bloque (art.
107.2) que seran automticamente consideradas compatibles con el mercado comn
(las de carcter social, destinadas a consumidores individuales, siempre que no
discriminen entre los productos a consumir por razn de su origen; las destinadas a
reparar los daos causados por catstrofes naturales y las concedidas a regiones de la
antigua Repblica Federal de Alemania, para compensar las consecuencias de la
divisin de este pas).
En el segundo bloque (art. 107.3) se establecen las ayudas que pueden ser compatibles
con el mercado comn: las destinadas al desarrollo econmico regional; las ayudas para
fomentar la realizacin de un proyecto importante de inters comn europeo o
destinadas a poner remedio a una grave perturbacin en la economa de un Estado
miembro; aquellas cuya finalidad sea facilitar el desarrollo de determinadas actividades o
de determinadas regiones econmicas; las destinadas a promover la cultura y la
conservacin del patrimonio y otras que determine el Consejo a propuesta de la
Comisin.
El art. 108 define un rgimen de vigilancia sobre las ayudas concedidas por los Estados
miembros, a cuyo fin deben notificarse previamente a la Comisin, que dispone de un
plazo de dos meses para pronunciarse al respecto. Si, transcurrido ste, no se plantea
ninguna objecin, la ayuda se considera compatible. Por ltimo, el art. 109 faculta a la
Comisin a excluir determinados tipos de ayudas de la obligacin de comunicacin
previa.
Con base en este artculo, la Comisin haba ido aprobando diversos Reglamentos de
exencin por categoras de ayudas; pero en 2008 decidi darles un tratamiento comn
mediante el Reglamento General de exencin por categoras 16). El Reglamento
establece 26 tipos de ayudas que el Estado miembro puede conceder directamente sin
notificarlas previamente a la Comisin. Se establecen dos cautelas: que la ayuda haga
posibles actividades que en caso contrario no habran existido y que no falsee
indebidamente la competencia.
El Reglamento se aplica a casi todos los sectores de la economa, con la excepcin de
los denominados sensibles (carbn, acero, construccin naval, textil) o que cuentan con
regmenes especficos (agricultura y pesca) ni a las ayudas dirigidas a empresas
especficas.
Las ayudas se agrupan en dos bloques: las que se orientan hacia las PYMES (capital
riesgo, iniciativas de mujeres, a la inversin y al empleo) y para todas las empresas
(investigacin y desarrollo, empresas jvenes e innovadoras, para servicios de
asesoramiento en innovacin, etc.)
A lo anterior se aade el Reglamento de mnimis que exime de comunicacin a las
ayudas a empresas que tengan una cuanta inferior a 200.000 euros (modificado a ese
importe en 2006) concedidas en el plazo de tres aos (Reglamento n 1998/2006).
RECUADRO 3.- Las ayudas a los bancos alemanes (2001)
Las entidades pblicas de crdito alemanas disfrutaban de un sistema de garantas
estatales que les permitan obtener financiacin ms favorable en los mercados.
Este sistema de garantas obligaba al propietario pblico de la entidad a garantizar su
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situacin econmica y su funcionamiento durante toda su existencia. Adems tena la


obligacin de cumplir los compromisos del banco que no quedaran cubiertos con sus
activos. Las entidades de crdito no deban de pagar ninguna remuneracin como
contrapartida; en consecuencia, y dado que eran un importante competidor en los
mercados financieros europeos, obtenan una ventaja sobre el resto.
La Comisin estim que se trataba de ayudas estatales incompatibles con el mercado
comn; empleaban fondos pblicos, favorecan a determinadas empresas en detrimento
de otras, falseaban la competencia y afectaban al comercio comunitario. En
consecuencia, solicit al gobierno alemn su supresin o su ajuste a las provisiones del
Tratado sobre ayudas estatales.
En junio de 2001 el gobierno alemn acept la modificacin del sistema de garantas
suprimiendo unas y adecuando otras.
8.1. LA REFORMA DEL CONTROL DE LAS AYUDAS DE ESTADO
Dentro del proceso de modernizacin de la aplicacin de la poltica de competencia, la
Comisin arranc en 2005 el Plan de accin de ayudas de Estado 2005-2009, un
ambicioso programa para la reforma del control de stas. Fruto de este Plan fue el
Reglamento General de exencin por categoras al que se ha hecho referencia
anteriormente.
En 2012 la Comisin ha lanzado la comunicacin Modernizacin de las ayudas estatales
en la UE [COM (2012) 209 final] al hilo de Europa 2020, la estrategia de crecimiento
europeo, que establece la continuidad con el Plan de accin, ya que comparte sus
objetivos amplindolos. Tras sealar que el elemento ms importante con el que cuenta
la Unin Europea para generar crecimiento es el mercado nico y el papel que juega la
poltica de competencia para evitar su falseamiento, un marco ms especfico del control
de ayudas permitir a los Estados miembros contribuir mejor a la ejecucin de la
estrategia Europa 2020.
La modernizacin del control de las ayudas estatales define una estrategia con un triple
objetivo:
Impulsar un crecimiento sostenible, inteligente e integrador en un mercado
interior competitivo, lo que supone que las ayudas deben cumplir efectivamente su
finalidad, es decir, estimular el crecimiento del mercado interior. Aquellas que no
tengan efecto incentivador o que no vayan encaminadas a disminuir los efectos
de los fallos del mercado deben eliminarse. Ello implica la revisin de las ayudas y
su anlisis bajo el filtro de la eficiencia.
Concentrar el examen ex ante de la Comisin en los asuntos con mayor
incidencia sobre el mercado interior, reforzando la cooperacin de los Estados
miembros en la aplicacin de las normas sobre ayudas, lo que tiene una doble
implicacin: destinar los esfuerzos de la Comisin al anlisis de las ayudas cuyos
efectos sobre el mercado nico sean ms importantes y corresponsabilizar a los
Estados miembros en la aplicacin de la normativa comunitaria.
Racionalizar las normas y acelerar la toma de decisiones. La Comisin seala la
necesidad de simplificar y clarificar la complejidad que el control de las ayudas de
Estado ha ido adquiriendo con el tiempo. Para ello propone la necesidad de
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establecer los conceptos clave sobre la nocin de ayuda, que viene definida en el
art. 107 del Tratado y dotarse de un nuevo Reglamento de procedimiento en
materia de ayudas estatales que permita a la Comisin establecer prioridades
sobre la investigacin de las denuncias que le llegan concentrndose en las ms
importantes por sus consecuencias sobre el mercado interior y la acumulacin de
evidencias relevantes para el anlisis de la ayuda.
Para mejorar la transparencia en la concesin de ayudas por los Estados miembros la
Comisin lanz en 2001 los marcadores de las ayudas estatales que hasta 2012 se
publicaban dos veces al ao (a partir de 2012 aparecern anualmente). El Marcador de
diciembre de 2012 mostraba que, a consecuencia de la crisis econmica, las ayudas al
sector financiero haban crecido de manera sustancial, mientras que se reducan las
dirigidas al sector real de la economa. El Marcador tambin sealaba que se haba
producido un incremento en el recurso de los Estados miembros a ayudas ilcitas, lo que
estaba multiplicando el trabajo del Comisin.

9. LA E MP R E S A P B LIC A
La extensin de la poltica comunitaria de competencia a las empresas pblicas se
contiene en el art. 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (Los
Estados miembros no adoptarn ni mantendrn, respecto de las empresas pblicas y
aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna
medida contraria a las normas de los Tratados, especialmente las previstas en los
artculos 18 y 101 a 109, ambos inclusive) y en la Directiva 723/80 de 25 de junio de
1980 (parcialmente modificada por la directiva 2000/52), relativa a la transparencia de
las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas pblicas.
La Directiva seala la necesidad de garantizar que los Estados no concedan a stas
ayudas incompatibles con el mercado comn, lo que resulta dificultoso dada la
complejidad de las relaciones financieras entre las empresas pblicas y los Estados,
resultado del doble papel que stos desempean: como autoridad pblica y como
propietario. Para ello, se define de un modo amplio la categora de empresa pblica y se
establece un listado no exhaustivo de modos de participacin y de financiacin.
En la Directiva se especifican una serie de relaciones financieras cuya transparencia
debe quedar garantizada (compensaciones de prdidas de explotacin, aportaciones a
fondo perdido, renuncia a la percepcin de rendimientos...) y requiere que los datos
sobre las ayudas concedidas a las empresas pblicas permanezcan a disposicin de la
Comisin durante los cinco aos siguientes a su concesin, periodo durante el cual los
servicios de la Comisin pueden examinar la procedencia de las ayudas y, en especial,
su compatibilidad con el mercado comn.

10. LA P OLT IC A C OMU N IT AR IA D E P R OMOC IN D E LA


C OMP E T E N C IA
La Unin Europea no lleva a cabo nicamente una poltica represiva de prcticas
contrarias a la competencia en el mercado nico (lo que sera la poltica de defensa de
la competencia) sino que tambin efecta una poltica positiva de promocin de la
competencia. Con base en el artculo 106.2 del Tratado de Funcionamiento (Las
empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general o que
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tengan el carcter de monopolio fiscal quedarn sometidas [] a las normas sobre


competencia...) la Comisin ha ido llevando a cabo una serie de actuaciones con la
finalidad de garantizar la competencia en estos servicios basadas, esencialmente, en
tres puntos: neutralidad respecto de la propiedad pblica o privada de las empresas,
libertad de los Estados miembros para definir los servicios de inters general y
proporcionalidad entre las restricciones de la competencia y el cumplimiento de sus
finalidades.
Los servicios de inters econmico general (SIEG) se diferencian de los servicios
ordinarios porque los poderes pblicos consideran que cubren una necesidad bsica
para el bienestar de los ciudadanos y la competitividad de la economa incluso cuando el
mercado hace que su prestacin no resulte rentable. Esta falta de rentabilidad puede
deberse a distintos factores, siendo uno de los ms importantes la obligacin de prestar
el servicio en el conjunto del territorio del pas a un precio razonable y en condiciones de
calidad similares, sean cuales fueren las condiciones de costes.
Estos servicios se prestaban por organizaciones estatales en rgimen de monopolio.
Con la desaparicin de stas, se planteaba la posibilidad de que las empresas pudieran
entrar en los respectivos mercados; sin embargo, ello resultaba econmicamente
ineficiente dado que en la mayor parte de los casos se trataba de monopolios naturales
que necesitaban de unas costosas instalaciones (redes de distribucin) para hacer
llegar el producto a los usuarios. En tales casos, la Comisin separ legalmente las
actividades de produccin y de distribucin, obligando a los operadores de las redes a
facilitar el acceso a los competidores y vigilando porque este acceso se efectuara en
condiciones adecuadas y no discriminatorias. As se fue liberalizando la distribucin en
los sectores de electricidad, agua, gas y transporte por ferrocarril (las denominadas
industrias de red).
Junto a lo anterior, determinados servicios universales de dimensin europea (los
transportes areos, las telecomunicaciones, los servicios postales y la energa) ya
fueron objeto de distintas acciones comunitarias destinadas a liberalizar los respectivos
sectores.
Por otra parte, se planteaba la posibilidad de que estos servicios se prestaran por
empresas privadas en rgimen de concesin estatal. La propia naturaleza del servicio
hace que no puedan ser prestados satisfactoriamente por el mercado en condiciones
en las que el precio, las caractersticas de calidad objetivas, la continuidad y el acceso
al servicio resulten acordes con el inters pblico, definido por el Estado; en
consecuencia, su prestacin por entidades privadas requiere del pago de una
compensacin destinada a que el servicio se preste en condiciones y la entidad obtenga
un beneficio razonable.
Se plantea, por tanto, la cuestin de en qu medida la compensacin es una ayuda de
Estado y est sometida a la regulacin de stas (notificacin previa, autorizacin) En
el asunto Altmark Trans 17) (2003) el Tribunal de Justicia dictamin que las
compensaciones no son ayudas de Estado si se cumplen determinadas condiciones, los
denominados criterios de Altmark.
En 2011 la Comisin adopt una decisin 18) que aclara conceptos bsicos para facilitar
la aplicacin de las normas tanto por las administraciones nacionales como regionales y
locales. Todos los servicios sociales quedan exentos de la obligacin de notificacin a
la Comisin, independientemente del importe de la compensacin recibida. Otros
servicios estn exentos, a condicin de que el importe de la compensacin sea inferior
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a 15 millones de euros al ao. Por ltimo, en 2012 la Comisin adopt una regulacin de
minimis por la que las compensaciones inferiores a 500.000 euros por entidad en un
plazo de tres aos quedaban exentas de la condicin de ayuda de Estado.
Respecto de las profesiones liberales, la Comisin public en 2004 el Informe sobre la
competencia en los servicios profesionales (COM 2004/0083 final) estudiando las
condiciones en que operaban juristas, notarios, auditores, arquitectos, ingenieros y
farmacuticos en la Unin Europea (UE), constatando que haba una serie normas
restrictivas de la competencia, con forma de regulacin estatal o de autorregulacin, que
tenan como efecto fijar precios, limitar la publicidad, restringir el acceso al ejercicio de
la profesin o imponer condiciones a la estructura de las empresas, justificadas en la
existencia de ciertos fallos de mercado: asimetras en la informacin, externalidades, y
la naturaleza de bien pblico de algunos servicios.
La posicin de la Comisin se sintetiza en que las restricciones excesivas en este
sector tienen efectos negativos sobre la competencia y que las normas de las
organizaciones profesionales son decisiones de asociaciones de empresas susceptibles
de infringir el artculo 101 (no as las reglamentaciones estatales). En este sentido, y
reconociendo que parte de la regulacin sobre estas profesiones est justificada, es
necesario que los Estados miembros revisen la normativa examinndola con un criterio
de proporcionalidad: en qu medida es posible conseguir los resultados que se desean
con el empleo de medidas menos restrictivas.

11. LA D IME N S IN IN T E R N AC ION AL D E LA P OLT IC A C OMU N IT AR IA


D E LA C OMP E T E N C IA
La creciente globalizacin de la economa mundial y la consiguiente interdependencia
entre las economas de los distintos pases hacen que, en muchas ocasiones, las
cuestiones relativas a la defensa de la competencia desborden el mbito de un nico
Estado. En tales casos, la cooperacin entre las autoridades de defensa de la
competencia resulta imprescindible ya que, generalmente, la legislacin sobre prcticas
anticompetitivas est limitada en su aplicacin al territorio de cada pas (en el caso de la
normativa comunitaria, al mbito del mercado comn). Adems, la aplicacin
descoordinada de dicha legislacin puede acarrear problemas importantes: desde
decisiones contradictorias, resultado de los distintos enfoques y actitudes de las
autoridades econmicas de cada Estado hacia las fusiones empresariales hasta la
presentacin de recursos ante distintos tribunales, lo que puede ocasionar conflictos
entre Estados, adems de perjudicar la seguridad jurdica de las empresas.
En este sentido, y ya en 1967, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmico (OCDE) adopt una Recomendacin en la que promova la cooperacin
entre los pases miembros en este mbito para asegurar el cumplimiento de las
legislaciones nacionales de defensa de la competencia. Dicha Recomendacin que se
ha revisado en distintas ocasiones (la ltima en 1995) establece que los pases
miembros deben:
Informar a otros Estados cuando, como resultado de una investigacin o de una
decisin, puedan quedar afectados intereses fundamentales de stos.
Proporcionar informacin a los Estados afectados que les permita realizar
consultas y comentarios con el Estado que lleva a cabo la investigacin.
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Coordinar las investigaciones que se llevan a cabo simultneamente en varios


Estados.
Colaborar mutuamente para la obtencin de informacin sobre asuntos y
operaciones que se realicen en el territorio de otro Estado.
Solicitar de las autoridades de defensa de la competencia de otro Estado que
acten cuando un Estado crea que, como resultado de una conducta
anticompetitiva que se lleva a cabo en el territorio del primero, pueden quedar
afectados sus propios intereses (lo que se denomina la cortesa positiva)
Basndose en esta recomendacin, la Unin Europea ha suscrito acuerdos de
cooperacin bilateral con EE.UU, Canad, Japn y Corea del Sur.
El acuerdo con EE.UU. es, junto al ms antiguo, el ms importante, y trata,
especialmente, sobre el control de concentraciones. Firmado en 1991, fue el primer
acuerdo bilateral que incorpor el concepto antes mencionado de cortesa positiva
mediante el cual, por ejemplo, la Comisin puede solicitar al Gobierno de los EE.UU. que
inicie acciones contra una accin anticompetitiva en el territorio norteamericano con
efectos en el mercado comn.
El acuerdo se revis en 1998 con la finalidad de mejorar los procedimientos de
cooperacin, y esencialmente, determina: a) los asuntos que son objeto de cooperacin;
el intercambio de informacin entre la Comisin de la Unin Europea y los
Departamentos de EE.UU. encargados de la lucha antimonopolios, la Comisin Federal
de Comercio (FTC) y la Divisin Antitrust del Departamento de Justicia (DOJ); y cul de
ambas Instituciones (la europea o la norteamericana) van a ser competentes para el
estudio y, en su caso, autorizacin de la operacin.
Durante la vigencia del acuerdo, las autoridades de competencia comunitarias y
norteamericanas han cooperado en un buen nmero de casos. Entre los ms conocidos
se encuentran la fusin entre las compaas de aeronutica Boeing/MacDonnell
Douglas, las petroleras Exxon/Mobil y las farmacuticas Pfizer/Pharmacia, que dio lugar
a la mayor compaa farmacutica del mundo. Sin embargo, y en el lado negativo, no
impidi que la Comisin prohibiera en 2001 la fusin entre las empresas General Electric
y Honeywell, sobre la que el DOJ se haba pronunciado informalmente indicando que no
se iban a oponer 19).
Anualmente, la Comisin eleva un informe destinado al Consejo y al Parlamento Europeo
sobre sus actividades de cooperacin con EE.UU. que recoge con detalle los resultados
de dicha cooperacin en los casos concretos.
En el plano multilateral, la Unin Europea es miembro fundador de la Red Internacional
de Competencia, cuyos fines son facilitar la cooperacin entre sus integrantes (ms de
80 pases) y promover la convergencia de legislaciones. Es, adems un miembro activo
de los departamentos y comisiones de competencia de la Organizacin Mundial del
Comercio y la OCDE. A destacar, especialmente, las relaciones con los pases del
Espacio Econmico Europeo (EEE); la Comisin tiene competencia exclusiva para la
evaluacin y dictamen de los asuntos de concentracin.
Por ltimo, la poltica de competencia juega un papel destacado en las negociaciones
para la adhesin de nuevos Estados miembros. En cumplimiento de los criterios de
Copenhague y con anterioridad a la conclusin de las negociaciones, los pases
candidatos deben demostrar que cuentan con una normativa sobre competencia que
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refleja los principios del ordenamiento comunitario en este mbito, unas autoridades
capaces de hacerla cumplir y un historial de cumplimientos que resulte creble.
En el momento actual, la Unin Europea tiene suscritos acuerdos de cooperacin
bilaterales con Croacia, Turqua y la antigua repblica de Macedonia en su condicin de
pases candidatos.

C ON C E P T OS C LAV E
Poder de mercado y posicin de dominio
Acuerdos entre empresas; crteles
Reforma de la poltica de competencia
Ayudas de Estado
Concentracin de empresas
Promocin de la competencia vs. defensa de la competencia

C U E S T ION AR IO D E P R C T IC AS
Qu similitudes y diferencias sealara entre el concepto econmico de
competencia perfecta y el concepto jurdico de libre competencia?
Podra aprobarse un acuerdo entre empresas que restringiera la competencia
en el mercado nico?
Cul es la perspectiva que la Unin Europea mantiene hacia las empresas que
disponen de posicin de dominio en el mercado?
Podra sealar cul es la esencia de la reforma de la poltica comunitaria de la
competencia con relacin a la aplicacin de los artculos 81 y 82 del Tratado CE?
Cul es el criterio que emplea la Comisin para juzgar si una operacin de
concentracin es o no compatible con el mercado comn?
En qu condiciones pueden concederse ayudas de Estado que puedan llegar a
falsear la competencia entre empresas?
Cul es la posicin de la Unin Europea en materia de competencia ante la
adhesin de nuevos Estados miembros?
Qu diferencia hay entre la poltica de defensa de la competencia y la poltica
de competencia?

OR IE N T AC IN B IB LIOGR FIC A
Cualquier inicio en el estudio de la poltica de competencia comunitaria debe pasar,
necesariamente, por la visita del sitio Internet Competencia del portal de la Unin
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Europea (http://ec.europa.eu/dgs/competition/index_es.htm) donde se puede encontrar


gran cantidad de informacin: desde los textos legales en sus mbitos anticompetitivo,
fusin, liberalizacin, ayudas de estado e internacional hasta los informes anuales de la
Comisin sobre poltica de la competencia.
El estudio de los fundamentos econmicos de la poltica de competencia podemos
encontrarlos en cualquier manual de economa y organizacin industrial: el texto de Jean
TIROLE La Teora de la Organizacin Industrial (Ariel, 1990, Barcelona) es un clsico,
al igual que el de Julio SEGURA, Teora de la Economa Industrial , Cvitas, 1993,
Madrid. Kai HUSCHELRATH nos facilita una perspectiva europea en Competition policy
analysis. An integrated approach , Springer, 2009, Heidelberg. Una visin breve y
sinttica de la relacin entre poltica de competencia y anlisis econmico la podemos
encontrar en K. W. KUHN: Sobre el papel de la teora econmica en la poltica de
competencia, Cuadernos Econmicos de ICE , nm. 57, 1994, pginas 9-29, mientras
que un tratamiento ms profundo, est en Competition Policy. Theory and Practice , por
un buen experto en la poltica de competencia comunitaria: Massimo Motta. El texto lo
publica Cambridge University Press (2004).
En el mbito de la poltica de competencia, no pueden faltar las referencias a textos
jurdicos. Un texto asequible es Derecho europeo de la competencia. Prohibiciones
antitrust, control de las concentraciones y procedimientos de aplicacin , de Lorenzo
Federico Pace, en la editorial Marcial Pons (2007).
1

Se numeran los artculos por el orden en el que aparecen en el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea
(versin consolidada de 2010).
2

Comunicacin de la Comisin 2001/C 368/07


3

La modificacin a que se hace referencia y que se encuentra en el artculo 107.2.c establece, en sntesis, que a
los cinco aos desde su entrada en vigor, el Consejo podr, a propuesta de la Comisin, derogar las ayudas de
Estado que se conceden a determinadas regiones de la antigua Repblica Federal de Alemania para compensar
los costes de la reunificacin.
4

Para no abrumar al lector con una dilatada serie de referencias bibliogrficas sobre los textos oficiales del Paquete
de modernizacin, los interesados pueden encontrar los textos oficiales en la direccin
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/legislation.html
5

Reglamento 73/2004 de la Comisin, DO L de 27 de abril de 2004


6

Acciones de daos y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias en defensa de la competencia.
COM (2008) 165 final.
7

En 2009 la Comisin public la comunicacin Orientaciones sobre las prioridades en la aplicacin del art. 102 del
Tratado a las conductas de exclusin (OJ C 45, 24.2.2009) con la intencin de centrase en aquellas conductas de
las empresa que tengan efectos perjudiciales sobre los consumidores. No parece que el proceso de reforma de la
aplicacin del artculo 102 iniciado en 2005 vaya a ir ms all por el momento.
8

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Decisin de 9 de diciembre de 1971. DO L de 8 de enero de 1972


9

El Reglamento del Consejo 1310/97, que modificaba parcialmente al Reglamento 4064/89, atribua tambin
dimensin comunitaria a las operaciones de concentracin en que la facturacin conjunta de las empresas
superase los 2.500 millones de euros, el volumen de negocios conjunto en, al menos, tres Estados miembros
supere en cada uno de ellos 100 millones de euros, la cifra de negocios individual de, al menos, dos de las
empresas anteriores supere los 25 millones de euros y el volumen de negocios en el mercado comunitario de, al
menos, dos de las empresas supere los 100 millones de euros. Adems, se establecen sistemas de clculo
especiales para las empresas de los sectores financiero y de seguros. Estos umbrales, al igual que los del
Reglamento 4064/89 han quedado inalterados tras la reforma.
10

Caso IV/M.1524. DO L 093 de 13 de abril de 2000. A este se aadieron en 2001 los casos Tetra Laval-Sidel y
Schneider-Legrand en los que las decisiones de la Comisin prohibiendo la operacin fueron anuladas por el
Tribunal de Primera Instancia.
11

Sin embargo, y por atractivo que pueda resultar, la reforma del Reglamento de concentraciones no puede
atribuirse nicamente a los repetidos pronunciamientos del Tribunal de Primera Instancia. En 2001 la Comisin
lanz el Libro verde sobre la revisin del Reglamento (CEE) n 4064/89 del Consejo, de 11 de diciembre de 2001
[COM(2001) 745 final] en el que ya planteaba cuestiones como la conveniencia de seguir empleando el criterio de
posicin dominante, diferente del criterio de disminucin sustancial de la competencia, empleado por EE.UU.
Canad y Australia; la revisin de la dimensin comunitaria y la necesidad de flexibilizar el procedimiento.
12

DO L 024, de 29 de enero de 2004.


13

En realidad no se produce tanto un cambio radical de criterio como un compromiso entre ambos. El art. 2.2 del
Reglamento establece: Las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la
competencia efectiva en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia
de la creacin o refuerzo de una posicin dominante, se declararn incompatibles con el mercado comn.
14

Directrices sobre la evaluacin de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el
control de las concentraciones entre empresas. DOCE serie C n 31 y Directrices sobre la evaluacin de las
concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre
empresas. DOCE serie C n 265.
15

Con la modificacin del criterio algunos autores llamaron la atencin sobre la posibilidad de que aumentaran los
casos prohibidos, ya que con el nuevo Reglamento la Comisin no tendra que probar la dominancia. No obstante,
parece que la situacin es la contraria: mientras que entre 1990 y 2004 la media anual de las prohibiciones se
situ en 1,33 casos por ao, desde entonces, la media ha descendido hasta los 0,38. No obstante, es todava
pronto para obtener alguna conclusin de esta comparacin numrica.
16

Reglamento CE n 800/2008 por el que se declaran determinadas categoras de ayudas compatibles con el
mercado comn en aplicacin de los artculos 107 y 109 del Tratado (DOCE L 241).
17

Asunto C-280/00 Altmark -Trans. Los criterios requieren que la seleccin de la entidad que se haga cargo de la
obligacin de prestacin del servicio se haga pblicamente y de manera transparente, los parmetros sobre los
que se determina el valor de la compensacin se definan por anticipado (y no sobre una base cambiante) y que la
compensacin sea la justa para que la entidad obtenga un beneficio razonable.
18

Decisin de la Comisin relativa a las ayudas estatales en forma de compensacin por servicio pblico concedidas
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a empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general C (2011) 9380.


19

En 2002 la Unin Europea y EE.UU publicaron las Buenas prcticas de cooperacin en la investigacin de
concentraciones que establecen un marco estructurado para la cooperacin en el anlisis de casos de
concentracin empresarial

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