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Contenido

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO..........................................................3


1.

GENERALIDADES..................................................................................... 3

2.

INTRODUCIN:......................................................................................... 4

3.

Teora del causalismo naturalista (Franz Von Liszt, Ernst Von Beling)..........5
3.1.

Presupuesto metodolgico..................................................................5

3.2.

La teora de Binding............................................................................ 7

3.3.

El concepto de delito de Beling............................................................9

3.4.

La tesis de von Liszt..........................................................................11

4.

Teora del Causalismo Valorativo (Edmund Mezger)..................................15

5.

TEORA DEL FINALISMO (HANS WELZEL)................................................17

6. LA ORIENTACIN POLTICO-CRIMINAL DEL SISTEMA DOGMATICO (CLAUS


ROXIN).......................................................................................................... 21
7. LA NORMATIVIZACIN DE LAS CATEGORAS DOGMTICAS CON BASE EN
LA FUNCIN DE LA PENA: EL FUNCIONALISMO DE JAKOBS.........................25

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO


1. GENERALIDADES
La teora del delito es un sistema de hiptesis que exponen, a partir de
una determinada tendencia dogmtica, cules son los elementos que hacen
posible o no la aplicacin de una consecuencia jurdico penal a una accin
humana.
Para el estudio de la teora del delito recurriremos a la dogmtica, que no
es otra cosa que el estudio del dogma, ms especficamente la interpretacin
del dogma. En derecho penal, el dogma es la ley penal, pues es la nica fuente
obligatoria del derecho penal. La interpretacin mencionada debe ser
coherente y sistemtica.
Bajo este concepto, podemos sealar estas caractersticas propias de la
teora del delito:

Es un sistema porque representa un conjunto ordenado de conocimientos.


Son hiptesis, pues son enunciados que pueden probarse, atestiguarse o
confirmarse solo directamente, a travs de sus consecuencias.
Posee tendencia dogmtica al ser parte de una ciencia social. No existe
unidad respecto de la postura con que debe abordarse el fenmeno del
delito, por lo que existe ms de un sistema que trata de explicarlo.
Consecuencia jurdica penal: el objeto de estudio de la teora del delito es
todo aquello que da lugar a la aplicacin de una pena o medida de
seguridad.

En el siguiente diagrama podemos ubicar a la teora del delito dentro del


panorama general de la ciencia penal.

INTRODUC
-CIN

TEORA DE
LA LEY
PENAL

TEORA DEL
DELINCUEN
-TE

CIENCIA
DEL
DERECH
O PENAL

TEORA
DEL
DELITO

TEORA
DE LAS
PENAS

2. INTRODUCIN:
El pensamiento estructural-funcionalista, que domina la sociologa jurdica
alemana actual, ha irrumpido tambin en la ciencia jurdico-penal alemana,
fundamentalmente por obra de Jakobs, y en sus ecos empiezan a orse en
nuestro pas. Pueden afirmarse, incluso, que el neonormativismo funcionalista
constituye la ltima gran revolucin cientfica en el mbito jurdico-penal: una
revolucin que parece transformar los paradigmas cientficos comnmente
aceptados en la dogmatica penal desde los aos sesenta.
A partir de esta fecha, como es sabido, ha imperado una concepcin
eclctica de todo el derecho penal, que se corresponde con lo que podramos
llamar como instrumento de control jurdico-social, primario y formalizado, que
se articula como un sistema normativo que establece como presupuesto del
delito y como consecuencias la pena o la medida de seguridad. Su legitimacin
viene predeterminada por la funcin que est abocado a cumplir en un Estado
social y democrtico de derecho. Dicha funcin actualmente se muestra como
una sntesis dialctica de tres fines distintos que, de modo grafico, se podran
representar como los tres vrtices de un tringulo. En el vrtice superior se
encuentra la pena, cuya misin primordial es la prevencin general
(intimidatoria) y especial de delitos, mientras que los vrtices inferiores estn
conformados por la mnima intervencin y las mximas garantas del derecho
penal. Estos extremos integraran el programa de un derecho penal garantista.
En este contexto, la norma jurdico-penal se concibe como un imperativo que
dirige sus prohibiciones y mandatos a los ciudadanos con el fin de motivarlos
para que un realicen conductas (acciones u omisiones) que suponen un riesgo
objetivo de lesin para los bienes jurdicos merecedores de proteccin penal.
Ello conduce a una concepcin personal de lo injusto y a la concepcin de la
culpabilidad o atribuibilidad definida sobre la base de la teora de la motivacin,
que opera como presupuesto de la pena y como lmite a las exigencias de
prevencin.
Pero esta concepcin del derecho penal, en general, aunque con matices,
firmemente asentada en la doctrina espaola y tambin en la alemana, est
siendo puesta en tela de juicio por el funcionalismo sistemtico. Para
comprender este cambio de paradigma cientfico, lo nuevo y lo viejo que
encierra, convendra hacer un pequeo balance del estado actual de la
dogmtica penal en sus aspectos ms importantes, a travs de un breve
recorrido sobre la evolucin del pensamiento penal, enmarcado en su
dinamismo histrico-dialctico.
II
En efecto, si por revoluciones cientficas entendemos, en terminologa de
Thomas Kuhn1, la transformacin de los paradigmas vigentes en un
1 VIS. Khun, t.s., La estructura de las revoluciones cintificas( traduccin de
Agustn Contn), 4a

determinado momento histrico, y por paradigmas entendemos aquellas


realizaciones cientficas universalmente reconocidas que, durante cierto
tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad
cientfica, si lo concebimos as no cabe duda que en la historia de la dogmtica
penal podemos encontrar fundamentalmente 5 revoluciones cientficas, que se
han sucedido dialcticamente desde finales del siglo pasado hasta la
actualidad. Los artfices ms significados de una cada de ellas, como es
sabido, son Binding, v. Liszt y Mezger -, Welzel, Roxin y Jakobs.

Existen diversas teoras que tratan de explicar el delito y que se han ido
desarrollando dogmticamente.
3. Teora del causalismo naturalista (Franz Von Liszt, Ernst Von Beling)
Se caracteriza por concebir a la accin en trminos fsicos o
naturalsticos, integrada por un movimiento corporal y el resultado de una
modificacin en el mundo exterior, unidos por un nexo causal. Distingue las
fases interna (ideacin, deliberacin y resolucin) y externa (exteriorizacin,
preparacin y ejecucin) del delito. Distingue entre elementos objetivos
(tipicidad y antijuridicidad) y subjetivos (culpabilidad) del delito. El tipo se limita
a elementos de carcter externo, negando la posibilidad de justificar alguna
accin, cuya valoracin jurdica solo puede tener cabida dentro del anlisis de
la antijuridicidad, y siempre desde un punto de vista objetivo. En la culpabilidad
se analizan los elementos subjetivos y psquicos del agente, siendo la
imputabilidad el presupuesto de esta.

CAUSALISMO NATURALISTA O ESCUELA


CLSICA DEL DELITO
ACCIN (Accin causal) (Movimiento
corporal voluntario - Relacin de
causalidad)
TIPICIDAD
Objetiva
Descriptiva

ANTIJURIDICID
AD
Objetiva
Valorativa

CULPABILIDAD
Psicolgica.
Formas: dolo y culpa.
La imputabilidad es un
presupuesto.
Conocimiento de la licitud.

3.1. Presupuesto metodolgico


Cuando el positivismo, como movimiento cultural de mbito general,
invadi el espritu de la segunda parte del siglo XIX, haca ya tiempo que la
ciencia penal alemana utilizaba el mtodo dogmtico. Durante todo el siglo
pasado, desde Feuerbach, el objeto de estudio de nuestra ciencia fue en
Alemania el derecho positivo. No hubo que esperar en ese pas a que el
positivismo se tradujese en positivismo jurdico, como ocurri en Italia, en
donde hasta 1910, con la direccin tcnico-jurdica de inspiracin positivista, no
gir la ciencia a la elaboracin de las leyes positivas. En este sentido, el
positivismo jurdico no tuvo en Alemania tanta trascendencia como en Italia.
La irrupcin del positivismo y su proyeccin sobre las denominadas
ciencias del espritu, hizo que se considerara que lo importante de todo era
observar desde un punto de vista mecanicista. Las leyes de la naturaleza
regan el universo, incluso sobre las ciencias sociales. Esta concepcin, al
trasladarse sobre el derecho penal, produjo un cambio de ptica, pues ahora la
concepcin del delito tena que girar alrededor de la causalidad y el resultado.
Nos encontramos con unas ideas penales dominantes por la filosofa
positivista, en la que el delito se concibe como un ente jurdico relativo a un
hecho natural, que debe ser examinado con el mtodo propio de las ciencias
naturales. Por esta razn, las valoraciones estaban excluidas del mtodo
clsico. En efecto, el positivismo surge como reaccin frente a la filosofa del
derecho natural y frente a la orientacin metafsica idealista alemana, por ello,
la filosofa positivista no acepta ni los valores ni el pensamiento metafsico. Se
considera que no es admisible el pensamiento metafsico por cuanto no es
posible conocer lo absoluto ni las causas eficientes ni finales de las cosas. Por
ello estiman los partidarios de esta filosofa que el conocimiento de la realidad
no es posible a travs de pensamiento abstracto apriorstico, sino que es
necesario acudir a los hechos observados y estudiar las leyes que rigen los
fenmenos naturales. Es preciso restringir la ciencia estrictamente a los
hechos y a su legalidad empricamente observable.
Junto a ello, el positivismo jurdico, como reaccin frente al derecho
natural, solo atiende y reconoce las normas publicadas en un Estado. Ellas son
las nicas existentes y las que deben tener en cuenta y ser estudiadas. Es una
filosofa que, en el mbito jurdico, se caracteriza por la reverencia a la ley
positiva. Aunque el positivismo aparece con Bodin (1530-1596) y de forma
radical con Hobbes (1588-1679), posteriormente fue abandonado y reapareci
con fuerza en el siglo XIX a travs de Austn (1790-1859). Sobre todo con los
aportes de la filosofa positivistas de Auguste Comte (1798-1857), Jeremas
Bentham (1748-1832) y luego por Jhon Stuart Mill (1806-1873).
La teora clsica en el derecho penal es el primer planteamiento
doctrinario propiamente dogmtico de la elaboracin de penalistas alemanes
como Binding, Beling, Von Liszt y, en cuanto a su orientacin y fundamento
filosfico, tambin de penalistas anteriores a estos, especialmente de
Feuerbach. Aunque probablemente la moderna dogmtica alemana no da

comienzo definitivo hasta Binding, como fruto del mismo positivismo que
originara en Italia el tecnicismo jurdico-penal, hay amplio acuerdo en la
doctrina germnica en considerar a Feuerbach el
fundador (mejor:
Neubegrnder) de la ciencia del derecho penal alemana, como escribi Von
Liszt. Desde la aparicin de su Revisin y su Lehrbuch hasta la obra de
Binding, la doctrina alcanz ya importante desarrollo intensiva y
extensivamente. A continuacin se indicar cada uno de ellos con su principal
aporte en la evolucin de la teora del delito.
3.2. La teora de Binding
Estuvo influenciada por el idealismo alemn, que pretendi dar una
fundamentacin moral al derecho penal. BINDING se inspir en las teoras de
la pena de KANT y HEGEL 2 para legitimar la pena en la pura retribucin por el
mal cometido. Defendi, por tanto, una concepcin absoluta de la pena, libre de
toda consideracin utilitaria, para que impere la justicia y el derecho: en
palabras de este autor, para que impere el sometimiento del delincuente a la
magnificencia del Derecho, a la victoriosa fuerza del derecho.
BINDING fundament la teora del delito en un concepto de norma
proviene de la teora de los imperativos. Este autor distingui entre norma y ley
penal: las normas son un imperativo dirigido a los ciudadanos, que preceden
conceptualmente a la ley penal, y pertenecen al derecho pblico general. Por el
contrario, la ley penal es un mandato hipottico dirigido al juez para que ejerza
el derecho subjetivo de Estado a sancionar al sujeto que ha cumplido con el
presupuesto de la ley penal.
Por tanto, la norma se concentra en rdenes prohibidas o preceptivas,
cuyo objeto est constituido solo por acciones u omisiones y no por el resultado
de las mismas. VON FERNECK deca que el resultado le es al derecho, en
realidad, indiferente. Desde esta perspectiva, el bien jurdico careca de valor,
era algo inherente a la norma y su lesin no poda entenderse diferenciado de
la norma, de su desobediencia. En efecto, BINDING consideraba que la norma
tena como principal tarea la de fundamentar los deberes eminentemente
personales de accin u omisin; por ello, su contenido no poda ser otro que
exigir el cumplimiento del deber de obediencia o sumisin al derecho soberano.
2 Para HEGEL y los penalistas hegelianos el concepto de delito era una unidad de sentido, debido a la
estrecha vinculacin entre el delito como negacin del derecho y la pena como restabilizacion. En este
sentido, en el concepto de delito era una unidad de sentido, en el concepto de delito se encontraban
fundidos la accin y la culpabilidad. Hegel sealaba lo siguiente: es accin la exteriorizacin de la
voluntad en tanto que subjetiva o moral. Solo la exteriorizacin de la voluntad moral es accin. De esta
manera, el delito se determinaba conforme a criterios morales de imputacin. Lo grave no era el suceso
externo lesivo, sino la actitud del autor frente al ordenamiento (moral) puesto de manifiesto con la
ejecucin de su accin. Para esta concepcin la accin era portadora, pues, de un sentido, pero al
considerarse solo como una unidad, los presupuestos para la imputacin se presentaron amalgamados
inarticuladamente y la posibilidad de sistematizar las soluciones de los casos se encontr bastante
limitada. Por otra parte, Hegel no solo equiparo la accin a la imputacin del hecho completo, sino que
tambin considero solo la accin dolosa. Si bien posteriormente los discpulos penalistas de Hegel
incluyeron la imprudencia en el concepto de accin, una separacin entre accin e imputacin del hecho
no se consigui materializar.

Pero, el motivo ltimo de la prohibicin resida en el efecto de la accin


prohibida, en su resultado perjudicial para la vida del derecho y, a la inversa,
mediante el mandato de una accin deba lograrse un resultado ventajoso. Por
ello, como las normas tambin cumplen una funcin protectora de bienes
jurdicos, se establece la exigencia a las personas de organizar sus acciones
de manera tal que no pueda producirse tal perjuicio.
Pero, el fundamento y fin de las normas es la inadmisibilidad jurdica de
las acciones u omisiones. La prohibicin se dicta porque la conducta prohibida
se presenta como inadmisible para el orden jurdico; el mandato porque la
realizacin de lo mandado se presenta como indispensable, es decir, que su
omisin es inadmisible. Por lo tanto, el presupuesto para la formulacin de toda
norma lo constituye el conocimiento de la inadmisibilidad de determinadas
formas de comportamiento humano en relacin a las necesidades del orden
jurdico.
En congruencia con esta concepcin de la norma defini el delito como la
infraccin culpable de la norma, como la lesin de un derecho subjetivo del
Estado al sometimiento. Ofreci un concepto unitario de un delito, en donde
aparecan como momentos inseparables la antijuricidad y la culpabilidad
subjetiva, considerando que solo a efectos sistemticos es posible separar
ambos elementos. Con esta finalidad exclusivamente distingui el aspecto del
hecho (tipo objetivo), consistente en la modificacin del mundo exterior por
causa de una conducta humana que contradice la norma, y el aspecto de la
culpabilidad (tipo subjetivo), consistente en la capacidad de culpabilidad y en la
voluntad culpable dirigida a la creacin de aquel hecho, es decir, la atribucin
del hecho a la culpabilidad.
Segn Luis Jimnez de Asa, Binding comenz el ao 1872 (en que est
fechado el prlogo del tomo primero de su ingente broma) la obra laboriosa
que consumira su vida plena- de la Teora de las normas. Por lo que afecta al
derecho penal, Binding destac que lo que viola el ladrn no es ley, sino el
principio que prohbe robar. Hallaron los pueblos antiguos dice el gran
maestro alemn- y hallan los nuevos, la naturaleza del delito en que infringe la
paz, el derecho, la ley. De aqu le viene su nombre. Mas a juicio de Binding,
dos faltas obscurecen la verdadera esencia de aquel principio. Se identifica el
principio penal (Strafrechtssatz), segn el cual ser juzgado el delincuente, con
el principio jurdico (Rechtasstz), que l infringe. Si la ley dice: Quien sustrae a
otro, de propsito, una cosa mueble ajena, para apropirsela injustamente,
ser castigado con prisin por hurto es que forma, con este precepto, la
premisa mayor en el juicio sobre el ladrn; con la accin raptora del
delincuente, la premisa menor, y con la ejecutoria de la pena, la conclusin. La
pena, solo as y desde luego, puede ser pronunciada, porque est descrita en
aquella ley. Lejos de infringir el delincuente la ley penal, segn la que ser
sentenciado, debe l ms bien y siempre, para que pueda ser castigado
conforme a este artculo de la ley en su primera parte, haber obrado al nisono
con ella.

Esa primera parte exige caracterizar precisamente la accin punible. En


ella reside una transgresin legal y as la describe la ley penal. En otras
palabras: la ley que transgredi el delincuente va delante, en el concepto y en
la regulacin, pero no as en el tiempo de la ley que prescribe la manera y la
naturaleza del juicio. De esta equivocada identificacin depende la concepcin
muy extendida, pero igualmente errnea, de que el delincuente transgrede una
ley penal, cuando se mostrar cmo su acto significa, en todo caso, la
infraccin de una ley en sentido amplio, esto es, de un principio jurdico, pero
de modo alguno la infraccin de una pena cominada o descrita por la ley
penal. La teora de las normas de Binding no solo dio nacimiento a las
modernas definiciones dogmticas del delito, comenzando por la de Beling,
sino que se expande hasta llegar a tener eco en autores que no siguen
rigurosamente sus ideas y que incluso desconocen lo esencial de sus tesis.
Binding, desde su positivismo radical, reverenciaba la norma como objeto
indiscutible dado que era un producto de un legislador inequivocable.
Carl Binding (6/abril/1841 - 7/abril/1920)
Fue un jurista alemn que en 1872 public
Las normas y su trasgresin, donde seala que el delincuente, al cometer un delito,
confirma la ley, no la contradice.

3.3. El concepto de delito de Beling


ERNST VON BELING no crey contrariar las doctrinas de Binding, a
quien miraba como maestro, sino que quiso desenvolverlas en la tcnica
jurdica. Pero Carl Binding, con su excesivo tronar olmpico, arremeti contra l,
incluso en el impropio lugar de su Compendio, en una de cuyas notas dice que
es de lamentar la enorme cavilacin que supone la teora de Beling, as como
la audacia de quien defiende las consecuencias de su doctrina de la tipicidad,
en un caso concreto, ya que no puede rendir provecho alguno a los juristas.
BELING llega a su definicin del delito despus de numerosas
rectificaciones. En la primera edicin de sus Grundzge, hecha en 1889, daba
como concepto en un todo similar l que expona Von Liszt: Accin punible
(hecho penal, delito, delito en sentido amplio), es la accin antijurdica y
culpable, conminada con pena. An no haba elaborado su doctrina del tipo
legal, como carcter meramente descriptivo, y hablaba del Tatbestand, como
era muy utilizado en su aspecto subjetivo y objetivo. Ahora bien,
encontramos en esta primera edicin de sus Grnudzge grmenes de la
doctrina que luego haba de ser tan fecunda, aunque en estas palabras hubiese
ms influjo bindingniano que promesas de desarrollo futuro: En su sentido

propio dice- se entiende por ley penal (Strafgesetz), solamente un cierto


principio jurdico penal (Strafrechtasstz), que un determinado tipo legal
(Tatbestand) (primera parte de la ley penal), basa una sancin penal o
conminacin penal (Strafdrohung) (segunda parte de la ley penal). Por el tipo
legal (Tabtbestand) ha de entenderse la descripcin de aquella violacin del
Derecho que debe ser hallada en la concerniente sancin.
Mas en 1906 quiso librar a la construccin del delito del elemento, que l
juzg tautolgico, de estar conminado con una pena, y quiso reemplazarlo por
el conjunto de condiciones que el hecho ha de reunir para acarrear la
consecuencia punitiva. Decir que el delito es lo penado por la ley, equivale
segn el gran profesor y tratadista- a definir una casa habitacin como una
casa, con comedor, alcoba, etc., destinada a ser habitada. La punibilidad,
afirma, ha de ser uno de los elementos del delito y no entrar en la definicin
para evitar la tautologa. Beling cree conseguido entonces con esta frmula: es
delito la accin tpica, antijurdica, culpable, sometible a una sancin penal. En
esta concepcin aparece ya la tipicidad o adecuacin tpica, con su papel
nuevo y rector, y cada uno de los caracteres, si bien al servicio dl todo, figuran
con sus funciones propias y distintas. Para ser delito un acto debe reunir estos
requisitos: accin; descrita objetivamente en la ley, es decir, tipicidad; contraria
al derecho, esto es, antijuridicidad; dolosa o culposa, o sea, que medie
culpabilidad, sancionada por una pena, lo que equivale a decir, aunque el
propsito fuera el de mirarlo como mera consecuencia, que tenga fijada una
penalidad; y que den, adems, las condiciones objetivas de penalidad.
La crtica se descarg contra Beling obligndole a modificar su
definicin- especialmente por el hecho de mantener an en ella conminacin
penal, y por la excesiva independencia con que enunciaba la adecuacin
tpica. Es exacto que Beling critic ya, en su Teora del delito, la amenaza
penal como caractersticas, pero la incluy en la definicin, lo que le vali la
censura de Mayer que dijo que ello era una frmula pleonstica. Todava en la
octava edicin de Grundzge (1925), defina as el delito: Accin punible es
una accin, tpica, antijurdica, culpable, cubierta con una sancin penal
adecuada a la culpabilidad, y que llena las condiciones legales de punibilidad.
En la dcima edicin de sus Principios sigue hablando de que la accin ha de
estar cubierta con una sancin penal adecuada, motivando que Mezger le
acuse de tautologa. En la ltima edicin de aquella obra, todo cambia: el
requisito tpico no aparece independiente, se suprime la adecuacin a una
pena, y se formula negativamente la condicin de penalidad: Accin punible
(delito en el sentido amplio) es toda accin tpicamente antijurdica y
correspondientemente culpable, que no est cubierta por una causa material de
exclusin de penalidad.
Las censuras al concepto de Beling, y sobre todo a la tipicidad, han sido
constantes. Franz Von Liszt consideraba necesario enumerar esa
caracterstica, porque el requisito de estar sancionado con una pena, que es
carcter especfico del delito, supone previa descripcin de los actos que se

conminan con la sancin. Por eso Von Liszt dice que su concepto del delito
est de acuerdo en esencia con el de Beling, lo que no es exacto. Por su
parte, Robert Von HIPPEL, criticando la decisin del delito que dio Beling,
argumentando que es nuevo el concepto tpico y los caracteres de la
adecuacin de la sancin penal a la culpabilidad, como tambin las condiciones
legales de punibilidad, siendo estos dos ltimos elementos con contenido
explcito, la indicacin referente a la necesidad de la amenaza penal legal que
Beling quiso ser superflua; pero el elemento tpico resulta insuficiente cuando
aquella indicacin falta: pues una accin solo es adecuada al tipo, en el
sentido del delito, si el derecho positivo asocia la pena como consecuencia
jurdica al correspondiente tipo; es decir, si conmina con pena de ejecucin.
Hippel aade que la caracterstica de tipicidad es intil, puesto que se deduce
de la mxima nullum crime sine lege, siguiendo al maestro alemn Feuerbach.
Todos los opositores de Beling yerran cuando pretenden suprimir o restar
importancia a la tipicidad.
La importante contribucin de Beling al desarrollo de la teora del delito,
es sin lugar a dudas su planteamiento sobre la teora del tipo, dejando las
bases en las cuales se ir reconstruyendo la tipicidad hasta nuestros das.
Ernst Von Beling (19/junio/186618/mayo/1932) fue un distinguido
catedrtico alemn de derecho penal
que en 1906 public su Teora del
delito. Segn la opinin mayoritaria,
con esta obra se fund la teora del
tipo penal. En todo caso, cabe afirmar
que Beling renov la teora del tipo y
desarroll su potencial para el Estado
de Derecho, extrayendo de la mxima nullum crime sine
lege todas las consecuencias sistemticas.
3.4. La tesis de von Liszt
VON LISZT (1851-1919), que era discpulo de Ihering (1818-1892),
aunque influido claramente por la filosofa positivista, consider necesario
encontrar un fin a la pena, de manera que, frente a las ideas retribucionistas
imperantes en la poca, Von Liszt critica tales posiciones y defiende que la
pena solo puede ser justificada y resulta legitimada si tiene un fin. Esto lo llev
a cabo en el famoso Programa de la Universidad de Masterburgo que se
public en 1882 con ese ttulo y, ms tarde, en 1883, con el ttulo La idea del
fin en el Derecho Penal. Para Von Liszt, la pena correcta -es decir, la pena
justa- es la pena necesaria () la vinculacin total del poder imponer penas a
la idea del fin es el ideal de la justicia penal. nicamente la pena necesaria es
la pena justa. Y, como fines o efectos de la pena, sealaba los siguiente: la
correccin, la intimidacin y la inocuizacin del delincuente. Adems, como
idea pragmtica, indic que el estudio del delito como fenmeno tico social y

de la pena como una funcin social ha de ser el justo punto de atencin de


nuestra ciencia. Expuestas de forma sinttica, estas pueden ser lneas
maestras del Programa de Von Liszt que, separndose claramente de Beling
(1841-1920), trazaban el camino a seguir por la ciencia jurdico-penal.
VON LISZT se enmarca en el pensamiento de las teoras relativas, que
fundamentan la pena en su necesidad para la proteccin de las sociedad a
travs de la prevencin de futuros delitos, como expuso con gran brillantez en
el Programa de la Universidad de Marburgo en 1882(Derwgedante im
Strafrecht). La pena tiene una finalidad preventivo-especial o individual,
incidiendo sobre la persona que ya ha delinquido con el propsito de evitar la
recada en el delito. Por ello, en atencin a las categoras de delincuentes que
muestra la criminologa, la pena puede desempear una triple funcin: la
admonicin, la resocializacin y la inocuizacin de los delincuentes. Este
planteamiento preventivo-especial lleg, incluso, a tener plasmacin legal en el
Proyecto de Cdigo Penal alemn de 1992, que fue redactado de puo y letra
por el entonces ministro de Justicia de la Repblica de Weimar.
En suma, la pena necesaria es la que permite defender a la sociedad de
la lesin de sus bienes jurdicos, de un estado se cosas determinado, y, con
este propsito, es preciso dirigir la pena al autor determinado a dicha lesin y
no al hecho mismo. En esta concepcin del derecho penal carece de
importancia el aspecto imperativo de las normas: lo que importa es la
significacin del hecho para la sociedad. La norma se concibe como un juicio
de valor sobre un determinado estado de cosas considerado como positivo y
digno de proteccin. VON LISZT deca que la antijurisidad contiene un juicio
de desvalor sobre el hecho, y la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el
autor. De ellos se deduca, con claridad, que antijurdica era la lesin de un
bien jurdico y culpable el autor que exteriorizaba una personalidad asocial.
De esta forma surge la concepcin causal del licito y la concepcin
determinista de la culpabilidad, asentadas sobre la base del positivismo
naturalista, que traslad a la ciencia penal los mtodos propios de las ciencias
empricas. La accin se entenda naturalsticamente como movimiento corporal
o modificacin causal del mundo externo perceptible por los sentidos. La
antijurcidad material se agotaba en la causacin de una lesin del bien
jurdico, que se conceba naturalsticamente como un inters de la vida a
constatar de forma emprica.
Para Von Liszt, el eje del delito es la accin y esta se integra por el
movimiento corporal. Todo aquello pertenece al mundo exterior y es de carcter
objetivo. No en vano al sistema pena elaborado por Von LISZT y BELING se le
denomina Teora causal. La accin es causalidad, el delito es accin causal y
resultado. Concebir el resultado como consecuencia de una relacin de
causalidad y considerar todo el delito desde el punto de vista mecanicista, lleva
a Von Liszt a considerar que la modificacin del mundo exterior en el delito de
injurias est constituida por la provocacin de vibraciones en el aire y los
procesos fisiolgicos en el sistema nervioso de la vctima.

Ahora bien, esto no quiere decir que no se tenga en cuenta el aspecto


interno. Von Liszt distingue tres categoras en el delito: la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad. Tipicidad y antijuridicidad son de carcter
objetivo, mientras que la culpabilidad es subjetiva. Por ello, cualquier cuestin
que sea objetiva debe permanecer en la tipicidad y a la antijuridicidad, y
cualquier cuestin subjetiva corresponde a la culpabilidad. Es obvio que desde
este punto de vista el dolo (cuestin subjetiva) debe pertenecer a la
culpabilidad. Aunque se acepta la estructura tripartita (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad), existe, no obstante, un predominio de carcter objetivo sobre el
subjetivo.
Para conocer el concepto clsico de delito, a continuacin descubrimos
sus rasgos ms importantes, sobre la accin causal, la tipicidad, las teoras de
la causalidad y, el dolo en la categora de la culpabilidad.
Franz Von Liszt (2/marzo/1851-21/junio/
1917) fue un destacado catedrtico de Derecho penal en la Universidad de Berln. Es
autor de La idea de fin en el Derecho penal,
donde estableci que la accin es un fenmeno causal-natural que tare como consecuencia un resultado que puede consistir
en un delito.

POSITIVISMO

SURGIMIENTO

POSTULADOS

DERECHO

CIENCIA
Postula
Asentamiento del
capitalismo en
pases centrales.

nico
Esconocimiento
posible

No valores

Objeto

HECHOS

Mtodo

nico vlido
Todos los
campos

4. Teora del Causalismo Valorativo (Edmund Mezger)


La concepcin de VON LISZT fue revisada parcialmente por el
neokantismo, pero sin llegar a superarla. No en vano se ha afirmado que la
filosofa del derecho neokantiano fue una teora complementaria del
positivismo. Ello condujo a una concepcin eclctica del derecho penal,
representada fundamentalmente por EDMUND MEZGER. Por ellos se ha
afirmado que no se quiso derrumbar el edificio del delito construido por el
positivismo naturalista de von Liszt y beling, sino introducir correcciones del
mismo. Es por ello que el concepto neoclsico del delito aparece como una
mezcla de dos componentes difciles conciliables: orgenes positivistas y
revisin neokantina, naturalismo y referencia de valores. Y en el mbito de la
pena supuso la conjuncin de la prevencin con la retribucin. El resultado fue
un concepto de norma que sintetizaba en s el juicio de valor y el imperativo.As
la norma tendra dos momentos: sera una norma objetiva de valoracin del
hecho y, a la vez, una norma subjetiva de motivacin para el autor. La primera
tiene relevancia en el momento de antijuricidad y la segunda en el momento de
la culpabilidad.
Se aparta del formalismo del causalismo clsico tomando como base una
perspectiva axiolgica. Al concepto naturalstico de la accin introduce el
elemento humano de la voluntad. Postula la existencia de los elementos
normativos y subjetivos del tipo, con lo que se separa de la concepcin
netamente objetiva estableciendo la necesidad de analizar en el tipo un
contenido de valor o intencionalidad. Se concibe a la antijuridicidad ya no slo
como una oposicin formal a la norma jurdica sino adems de forma material
segn el dao que causara a la sociedad, de donde se abre la posibilidad de
graduar el injusto de acuerdo con la gravedad del dao causado y de
establecer nuevas causas de justificacin. Por lo que respecta a la culpabilidad
se considera como un juicio de reproche al autor del delito y no solamente
desde el punto de vista psicolgico.
El concepto natural de accin es creacin de Von Liszt y Beling, quienes
son los fundadores del sistema clsico del delito. Von Liszt define por primera
vez el concepto de accin como la produccin, reconductible a una voluntad
humana, de una modificacin en el mundo exterior. En este concepto, para la
modificacin causal del mundo exterior deba bastar cualquier efecto del
mismo, por mnimo que sea. Debido a la imposibilidad del concepto sealado
de explicar la omisin, Von Liszt formula ms tarde una segunda descripcin,
diciendo que accin es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; ms
exactamente: modificacin, es decir, causaci o no evitacin de una
modificacin (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta
voluntaria.
Correlativamente, Beling sostiene que existe accin si objetivamente
alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que
subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese movimiento
corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el

concepto de Beling consiste en que la accin debe afirmarse siempre que


concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de
en qu consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el
contenido de la voluntad).

NEOKANTISMO
Escuela de Baden

SURGIMIENTO

POSTULADOS

Ciencias
- Fracaso
del positivismo.
v

DERECHO

Clasifica a las

en

Niega
cosa en

- Respuesta del
marxismo.

Matemticas
Lgicas

Diferencia
con Kant

Experimentale
s
Se encuentra dentro de los

Del espritu
(valores)

Subjetivismo epistemolgico

Relativismo axiolgico

El sujeto al conocer crea el objeto a travs del valor

CAUSALISMO NATURALISTA O ESCUELA NEOKANTIANA

TIPO DE LO INJUSTO (Eje


de la teora del delito. La accin es
normativa causal)

CULPABILIDAD

ANTIJURIDIC

Subjetiva

Descripti

Objetivo

Normativa

Normativ

Algunos
elementos
subjetivos

IDAD

TIPO
vo
o
Contiene
algunos
elementos
subjetivos

Valorativa
(Daosidad social)

Dolo, culpa e imprudencia


son sus elementos
Conocimiento de la licitud
(Reprochabilidad)

5. TEORA DEL FINALISMO (HANS WELZEL)

HANS WELZEL (25/marzo/1904 5/mayo/


1977) fue un jurista y filsofo alemn, catedrtico en la Universidad de Gttingen y en la Universidad de Bonn (desde 1951). En esta ltima
ense Derecho penal y Filosofa del derecho y
se convirti en el director del Instituto de Filosofa del Derecho de dicha casa de estudios. Es
autor de Estudios sobre el sistema del derecho
penal (1939), donde aparece el bosquejo de un
sistema de derecho penal sobre la base de la teora final de la accin. Sobre la base de la teora
final de la accin. Sobre la base de esta obra elabora la primera edicin
de su manual publicado al ao siguiente bajo el ttulo: La parte general
del derecho penal alemn en sus lineamientos.

La mala experiencia de las guerras mundiales motivo que en Alemania


surgieran tendencias que buscaran crear una teora del delito basada en
estructuras inmutables y universales que trascendieran lo contingente del
derecho positivo. Este fue el camino tomado por el sistema finalista del delito
propugnado por WELZEL.
Segn el sistema finalista, el legislador penal est vinculado a ciertas
estructuras lgicos-objetivas inmutables para la regulacin del delito. El
legislador, una vez reconocidas estas estructuras, no pueden obviarlas. Estas
estructuras estn constituidas por el concepto final de accin y la culpabilidad
como el reproche moral por haber podido actuar de otro modo. El concepto
final de accin, entendido como determinacin final del hecho, configuro la
teora del injusto personal en la que el tipo penal incluye el dolo, como conocer
y querer la realizacin tpica, y la imprudencia, como infraccin de un deber

objetivo de cuidado. La mezcla de elementos objetivos y subjetivos en la accin


llevo, pues, a que la tipicidad y la antijuridicidad tambin se subjetivizaran. Un
ala radical de la escuela finalista dio incluso una mayor preponderancia al
aspecto subjetivo sobre el objetivo, configurando el injusto penal con base en el
llamado desvalor de la actitud y relegando, por ello, el papel del resultado al de
una condicin objetiva de punibilidad. La culpabilidad, por el contrario, empez
a desubjetivizarse y a normativizarse todava ms, quedando en esta categora
fundamentalmente un reproche sobre la base del haber podido actuar de otro
modo. Esta sistemtica construida por los finalistas es todava la dominante en
el derecho penal contemporneo.
La doctrina finalista nace con WELZEL (1904 1977) y fue desarrollada
por este autor a partir de principios de los aos treinta, aunque la utilizacin de
la palabra finalidad para caracterizar la accin se produce a partir de 1935. La
inicial concepcin fue dando paso a diversas modificaciones a medida que se
cometa a revisin toda la teora del delito imperante hasta el momento.
El finalismo comenz con la formulacin del concepto de accin como un
concepto ontolgico (no jurdico) y final (no causal), que Welzel tom de la
tradicin aristotlica-tomista del acto voluntario, sobre a travs de la influencia
de Brentano y Husserl (concepto de intencionalidad de todos los actos
psquicos) y de la psicologa del pensamiento, sin descartar la de Nicolai
Hartmann, como se ver luego.
Accin es actividad final humana, no causacin de resultados. La
causalidad es ciega, la finalidad es evidente. La finalidad consiste en una
sobredeterminacin de la causalidad por la voluntad, es decir, en la direccin
consciente del curso casual hacia una meta u objetivo previamente propuesto
por voluntad. El hombre se propone fines y, gracias a su previo conocimiento
de las leyes naturales, puede anticipar el curso y los resultados de su actividad,
dentro de ciertos lmites. Gracias a ello, puede tambin seleccionar los medios
causalmente necesarios para alcanzar el fin y poner en marcha el proceso
causal exterior que conduzca a la realizacin del objetivo. La voluntad va
primero mentalmente hacia el fin (se lo presenta, lo anticipa) y desde l regresa
a los medios para poner en marcha el curso causal con los medios elegidos,
conduciendo el proceso hacia la realizacin del objetivo.
La accin es considerada siempre como una finalidad determinada de
actuar conscientemente en funcin de un resultado propuesto voluntariamente.
La accin, el dolo y la culpa se ubican en el tipo, pues al ser la accin algo final
(tendiente a un fin), el legislador no puede sino prever acciones provistas de
finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos especficos del injusto). Distingue
entre error del tipo (escluye al dolo y a la punibilidad) y el error de prohibicin
(elimina la conciencia de antijuridicidad, al ser invencible elimina la punibilidad,
y si es vencible, subsiste en distinto grado). En la antijuridicidad distingue el
aspecto formal (lo contrario a la norma) y el material (lesin o puesta en peligro
del bien jurdico). Desaparece el concepto de imputabilidad que es absorbido
por la culpabilidad la cual consiste en un juicio de reproche.

En otras palabras, queda claro que en toda ocasin hay una etapa
objetiva y una etapa subjetiva. Se entiende que al realizar la accin el sujeto se
representa un resultado, por ello, el poder actuar de otro modo siempre est
presente; en tal medida, si siendo libre decidi hacer algo incorrecto su
conducta ser reprochable. Como todo se dirige a la accin fial, el dolo se
traslada al tipo.
Segn el finalismo, el error de tipo tiene que ver con los elementos del
tipo penal, incluyndose el dolo (ejemplo, matar a otro). En una obra de teatro,
un actor piensa que est disparando con un arma de fogueo, pero le pusieron
una de verdad y termina matando.
Como es sabido, la teora del finalismo se apoya en unos presupuestos,
que Hirsch formula de la siguiente forma: el concepto de accin es un
concepto central, porque el delito consiste en infraccin de prohibiciones o
mandatos, y el objeto de ambas clases de normas son las acciones. La
prohibicin ordena no realizar una accin, mientras que el mandato exige su
realizacin. Definir la accin como la causacin de un resultado derivada de
un mero impulso de la voluntad convierte al concepto de accin en un
producto penal artificial. Welzel se opuso a tal comprensin y record que la
accin pertenece a la intencin dirigida a su realizacin objetiva y, por lo tanto,
el contenido de la voluntad que la configura: en una accin de homicidio, por
ejemplo, la voluntad de matar. A ello le aado la sutil afirmacin del finalista
Jrgen Weidemann: La enfermera que inyecta imprudentemente el veneno no
realiza una accin homicida, como no infringe la preferencia de paso el
conductor que no advierte una seal de Stop, y sera mejor no designar al
correspondiente delito imprudente como una accin imprudente, porque tal
designacin es contradictoria en s misma.
En cuanto a la funcin del derecho penal, Welzel consideraba que la
proteccin de bienes jurdicos no era un objetivo primordial, sino que su misin
es la de proteger los valores fundamentales de la comunidad. Los valores del
actuar conforme a derecho constituyen el transfondo tico-social positivo de
las normas jurdico-penales siendo entonces la misin central del derecho
penal el asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores. Ahora bien,
evidentemente al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores
de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que
estn referidos aquellos valores. Por ello la misin primaria del derecho penal
no es la proteccin actual de los bienes jurdicos, pues cuando entra
afectivamente en accin, por lo general, ya es demasiado tarde. Ms esencial
que la proteccin de determinados bienes completos es la misin de asegurar
la real vigencia (observancia) ed los valores del acto de la conciencia jurdica.
De ah que la misin ms profunda del Derecho penal es de naturaleza ticosocial y de carcter positivo.
FINALISMO - ONTOLOGICISMO

-Bases: Welzel (1930)

SURGMIENTO
-Desarrollo:
despus
de la Segunda Guerra
Mundial

POSTULADOS

DELITO

Estructuras lgico-

Debe respetar
Comprende

Postula

Objeto existe
independientemente
de valoracin
Valoracin debe
respetar estructura
de objeto
El objeto conforma
contenido de la
valoracin

Accin
Final

Poder actuar
de otro modo
Injusto personal

Culpabilidad
Normativa
pura y estricta

Welzel elabor la teora del injusto personal, pues, a su juicio, la


estructura final de la accin conduca a la concepcin individual el injusto.
Consideraba Welzel que la concepcin causal de la accin era irreal y
abstracta, y por ello, frente a dicha concepcin planteaba un concepto de
accin desde un punto de vista ontolgico. La accin que estamos examinando
no es una accin abstracta inventada por el legislador, sino que el concepto de
accin es anterior y plenamente real, aplicable a un ser real y cierto.
As pues, conforme indica Welzel, la direccin final de una accin humana
se desarrolla en dos fases:

En la esfera del pensamiento: anticipacin del fin (fijacin de la meta).


Seleccin de medios.
Consideracin de los efectos concomitantes.
En la esfera del mundo real: de acuerdo con lo elaborado en la esfera del
pensamiento, el autor lleva a cabo su accin en el mundo real.
El que quiere matar a otro, elige convenientemente los factores causales
y los dispone de modo que pueda alcanzar el fin predeterminado.
En definitiva, como expone Maurach (en una definicin que ha tenido gran
predicamento entre la doctrina), debe considerarse accin toda conducta
humana, regida por la voluntad orientada a un determinado resultado. A juicio
de Maurach, este concepto abarca tanto el hacer corporal como el no hacer, y
sirve pues de base al delito de comisin y al de omisin. Comprende tanto los
casos en los que la voluntad rectora anticipa el resultado tipificado (hechos
dolosos) como, aquellos en los que la voluntad est dirigida a un resultado
distinto al tpico causado por el autor (hechos
culposos).

FINALISMO ACCIN FINAL


ACCIN (Ejercicio de actividad final)
LO INJUSTO
CULPABILIDAD
Imputabilidad

TIPO
ANTIJURIDICIDAD

Objetivo/subjet
ivo
Descriptivo/val
orativo

Objetivo/subj
etivo
Valorativa

Conocimiento de la licitud
Exigibilidad
(Reprochabilidad)

Dolo, culpa y
elementos
subjetivos

6. LA ORIENTACIN POLTICO-CRIMINAL DEL SISTEMA DOGMATICO


(CLAUS ROXIN)

Al morir WELZEL en 1977 se impuso en la dogmtica alemana su


sistemtica basada en la teora del injusto personal. Debe reconocerse,
ciertamente, que esto no se ha producido por una asuncin acrtica del sistema
de WELZEL, pues sus presupuestos metodolgicos (la vinculacin del
legislador a las estructuras lgico-objetivas) y tesis de fondo (concepto final de
accin, teora estricta de la culpabilidad) han permanecido discutidos y en
muchos casos rechazados. La doctrina dominante ha seguido otras vas,
aunque al final ha aceptado la estructura del delito planteada por el finalismo
(injusto personal, biparticin del error en error de tipo y de prohibicin, teora
normativa de la culpabilidad, el dominio del hecho en la autora y particin).
Pese a las crticas al sistema abstracto y cerrado del finalismo, las
tendencias modernas en el derecho penal no propugnan un rechazo total al
sistema dogmtico del delito que una u otra manera asume la doctrina
dominante y que el legislador alemn ha tomado en cuenta en algunas
reformas al cdigo penal. Incluso la tendencia ms crtica, personificada por la
escuela de Frankfurt, no propugna un abolicionismo, sino un cambio del
derecho penal, una orientacin a las ciencias sociales y una vuelta al derecho
penal liberal. La caracterstica comn de las tendencias modernas del derecho
penal consiste en abandonar el sistema dogmtico cerrado lgicamente
perfecto, pero que en la realidad resulta poco satisfactorio. Las tendencias de
cambio presentan propuestas divergentes en mayor o en menor medida, pero
con la conviccin comn de necesidad de acercar la dogmtica penal a la
realidad. En una lnea similar discurren las tendencias de ROXIN y de
JAKOBS, aunque con fundamentos metodolgicos claramente distintos.

El sistema finalista del delito, asentado en las denominadas estructuras


lgico-objetivas, empez pronto a mostrar ciertas deficiencias en su aplicacin
prctica. La coherencia lgica de sus soluciones se enfrentaba a la
insatisfaccin de sus efectos sociales, mientras que, por otro lado, reduca las
posibilidades de solucin del problema a las que ofreca el sistema dogmtico.
El penalista se encontraba ms en un mundo ideal que una sociedad a la que
haba que regular y ordenar. El elevado desarrollo de la dogmtica penal no se
corresponda con el logro del objetivo del derecho penal: la lucha contra la
delincuencia.
Muchos penalistas, plantean que ROXIN representa al funcionalismo
moderado y JACOBS representa el funcionalismo radical, sin embargo Miguel
Polaino Orts menciona que la teora de ROXN no es una teora funcionalista
sino una teora teleolgica poltico-criminal, ya que el carcter esencial del
funcionalismo es el sistema cerrado y la teora de ROXIN est basada en un
sistema abierto. Mientras que, la teora de JACOBS s es funcionalista, tiene el
carcter esencial de un sistema cerrado.
CLAUS ROXIN es, sin duda, el autor alemn ms relevante que llam la
atencin sobre esta situacin de la dogmtica penal abstracta y cerrada. En
1970 con su estudio programtico denominado poltica criminal y sistemas del
derecho penal, planteo, como solucin a este problema, una nueva orientacin
de la dogmtica penal: la poltica criminal. Dogmtica penal y poltica criminal
no pueden ser entendidas como dos disciplinas independientes, sino que debe
existir entre ellas una estrecha vinculacin mediante la normativizacin de las
categoras dogmticas con base en finalidades poltico-criminales. La
calificacin de teleolgico de este sistema dogmtico se debe justamente a la
intencin de informar cada categora dogmtica de una finalidad poltico
criminal determinada, esto es, un criterio de valoracin. Esta referencia a
determinadas finalidades o valoraciones poltico-criminales favorece, por otra
parte, la construccin de un sistema dogmtico abierto que no obstaculice el
desarrollo social, sino que, ms bien, lo favorezca o, al menos, se adapte al
mismo.
La reformulacin normativa de las categoras dogmticas no se entiende
en el sentido de un cambio de los elementos constitutivos del delito, sino como
una reelaboracin de cada una de sus categoras analticas con base en
conceptos normativos que permitan un sistema abierto y, por tanto, adaptable a
las nuevas realidades sociales. En este sentido, se otorgan a cada categora
analtica del delito una determinada funcin poltico-criminal. A la categora de
la accin se le asigna una funcin de delimitacin que permita, desde un primer
momento, excluir del anlisis jurdico-penal aquellos sucesos que no tienen
siquiera una repercusin penal mnima, aunque debido a su necesaria
referencia a la ley penal, no se le considera una categora autnoma del delito,
sino que se le incluye dentro de la categora de la tipicidad. La tipicidad, por su
parte, constituye propiamente la primera categora del delito y se le asigna la
finalidad de cumplir con las exigencias poltico-criminales del principio de
legalidad. La antijuridicidad se configura tambin como una categora

independiente en la que, a diferencia del criterio general de valoracin que


utiliza la tipicidad, procede una valoracin concreta ante una situacin del
conflicto social. Finalmente, en la culpabilidad no solo se reconoce un substrato
ontolgico informado por el poder actuar de otro modo, sino que se incluye un
elemento poltico-criminal que ROXIN denomina responsabilidad y que se
corresponde con la idea de necesidad de pena.
La idea general de una orientacin poltico-criminal del sistema dogmtico
ha sido asumida de alguna manera por gran parte de la doctrina penal. Sin
embargo, hay muchos aspectos del sistema dogmtico propuesto que no han
sido desarrollados completamente y en los que se presenta cierta discusin. De
hecho una de las mayores reproches que se hace al pensamiento de ROXIN es
la falta de un sistema completo de imputacin de responsabilidad con base en
sus ideas programticas y que, por ello, adolece de inseguridades y cierta
arbitrariedad. Son tantos aspectos de la teora del delito sobre los que el propio
ROXIN no ha podido hacer una profunda labor de normativizacin de las
categoras penales con base en las finalidades poltico-criminales, que en
muchos casos sus propios discpulos han pretendido cubrir estos vacos, con el
costo de no tener una unidad plena del pensamiento. En cualquier caso, el
pensamiento de ROXIN ha marcado, sin duda, un cambio de rumbo en la
dogmtica penal: el rechazo de sistemas abstractos basados en principios
inmutables, y su reorientacin a fines sociales.
Un aspecto importante en el sistema teleolgico de ROXIN constituye el
referido a la relatividad de las valoraciones. El acercamiento a la realidad del
sistema dogmtico no significa asumir un relativismo valorativo, pues si bien la
teora del delito se orienta a las finalidades de la poltica criminal, este sistema
no abandona ciertos lmites ontolgicos que proporciona la naturaleza de las
cosas. Esto quiere decir, que a pesar de la adaptabilidad del sistema dogmtico
a las nuevas realidades sociales, no significa que toda labor de normativizacin
est justificada, en tanto se adapte o explique la realidad. En el desarrollo de
las categoras dogmticas, se deben respetar siempre ciertos aspectos
garantistas, as como tambin determinadas lmites ontolgicos. El sistema
abierto de ROXIN est orientado al respeto de ciertos principios garantistas y
reconoce ciertos lmites ontolgicos al proceso de normativizacin de las
categoras dogmticas.
Claus ROXIN (naci el 15 de mayo de 1931, en Hamburgo) es un
abogado y jurista alemn destacado por su labor en el mbito del derecho
penal, procesal penal y Teora del derecho. Es autor de Poltica Criminal y
sistema del derecho pena, donde sostiene que el sistema penal tiene como
punto central a la poltica criminal que debe adoptar el estado para prever el
delito a travs de medidas econmicas sociales, educacionales y polticas.
Sostiene que la solucin para combatir eficazmente al delito se debe sustentar
ms en la idea de "prevenir que en la de "sancionar. Segn ROXIN un pas
sin una poltica criminal que articule prevencin del delito, procuracin de

justicia, imparticin de Justicia y readaptacin social,


fracaso en su lucha contra la delincuencia.

est condenado al

ROXIN publica en 1970 su monografa Poltica Criminal y sistema del


derecho penal y con ella comienza una orientacin dogmtica que pretende,
por una parte, la superacin de las arduas polmicas entre causalitas y
finalistas que tantos ros de tinta haban generado, y al mismo tiempo superar
los inconvenientes
prcticos a los que haba conducido la dogmtica
tradicional, singularmente el defecto consistente en el alejamiento entre las
teoras elaboradas y soluciones adoptadas en base a las mismas como
consecuencia de formulaciones abstractas a las que conduca el mtodo
empleado, y la realidad prctica, realidad social, a la que el derecho penal y
dichas teoras iban dirigidas. Es decir; hasta el momento dogmtico y realidad
se encontraban ubicados en planos distintos e incomunicados, y en no pocas
ocasiones las soluciones dogmticas adoptadas al margen de la realidad
social producan resultados insatisfactorios desde una perspectiva prctica.
Roxin intenta superar dicha incomunicacin orientando el sistema del
derecho penal, conceptuado
ahora como un sistema abierto, a las
valoraciones de la Poltica Criminal en un intento de dar soluciones coherentes
a los problemas de la realidad prctica pero sin caer en un puro pensamiento
tpico. Roxin quiere, pues, la unidad sistemtica entre Derecho penal y Poltica
criminal.
Todas las categoras dogmticas en Roxin deben ser entendidas desde
los fines de la pena, que vienen dados por el propio sistema social. Desde
esta perspectiva, la concepcin del bien jurdico en Roxin est ntimamente
ligada al sistema social rnismo.
Para l, un bien jurdico ser aquello que resulte til para el desarrollo
del individuo o para el propio sistema social, de suerte que su concepcin
material de lo injusto ser precisamente la lesin de esos bienes tiles para
el individuo o para
el sistema. Roxin distingue entre tipo total o tipo
sistemtico (dentro del que incluye tanto el dolo como las causas de
justificacin), y tipos de garanta y de error, integrando en el tipo tanto la
antijuridicidad formal como la material, de suerte que la conducta tpica ser, a
un tiempo lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, y al mismo tiempo
infraccin del deber normativo.
Roxin, propone la teora dialctica de la unin, se limita a articular los
fines de la pena en las fases de su existencia, asignndole una funcin distinta,
pero de tal modo que cada una de ellas presupone la anterior. As, en la fase
de conminacin tpica, la funcin de la pena es la proteccin de bienes jurdicos
y prestaciones pblicas imprescindibles, a travs de la prevencin general. En
el segundo momento, de imposicin y mediacin de la pena, corresponde, en
primer lugar, complementar la funcin anterior mediante la confirmacin de la
seriedad de la amenaza abstracta con la imposicin de la pena. Pero, en su
medicin, el juez est sometido a otra limitacin (externa a la propia
prevencin) :la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor. Por tanto,
en la fase de individualizacin judicial la funcin de la pena es la culpabilidad.

Y, ltimo en trmino, en la fase de ejecucin, la pena servir a la confirmacin


de los fines anteriores, pero bajo el punto de vista de la prevencin especial,
dew forma que tienda prioritariamente a la resocializacin del delincuente.
Esta construccin de ROXIN, sobre la teora de la pena, debe enmarcarse
dentro de su planteamiento metodolgico, de mayor calado y significado
terico, sobre la interaccin entre poltica criminal y dogmtica jurdico-penal,
como los pilares bsicos para construir el sistema del derecho penal. Con gran
acierto afirm que el mtodo jurdico tiene que partir de que las concretas
categoras del delito tipicidad, antijuricidd y culpabilidad- deben
sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma
de su funcin poltico criminal3.

7. LA NORMATIVIZACIN DE LAS CATEGORAS DOGMTICAS CON BASE


EN LA FUNCIN DE LA PENA: EL FUNCIONALISMO DE JAKOBS
El funcionalismo, considera al Derecho como garante de la identidad
normativa, la constitucin y la sociedad, cuyo objeto es resolver los problemas
del sistema social. Al igual que el funcionalismo moderado reconoce como
punto de partida al finalismo, sin embargo, en este ya no estn presentes las
tendencias de poltica criminal, pues las categoras que integran al delito
tienen corno fin slo estabilizar al sistema.
Gnther Jakobs (naci el 26 de julio de 1937, en Monchengladbach) es
un jurista alemn especializado en Derecho penal, derecho procesal penal
y Filosofa del derecho. Hasta hace poco se desempeaba como catedrtico
en la Universidad de Bonn.
La obra de Gnther Jakobs constituye una crtica a las concepciones
naturalistas del derecho penal, que construyeron la teora del tipo sobre la
base de la causalidad, como fue en las teoras causalitas. Jakobs afirma que
los conceptos bsicos del derecho penal no pueden ser extrados del
derecho natural, este sistema debe elaborarse a partir en la forma como est
organizada la sociedad.
La sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende
bsicamente a la proteccin de bienes jurdicos, sino que se debe dar a partir
de una creacin de roles sealndole a cada persona un determinado status
en la vida de relacin, por lo que el hombre no debe ser considerado
individualmente. Sino como portador de un rol. Si un ciudadano se comporta
dentro de esos parmetros, no defraudara las expectativas sociales as
lesione o ponga en peligro bienes jurdicamente tutelados.
Gnther Jakobs elabora el sistema ms coherente que se ha opuesto
al de su maestro Welzel, en la medida en que rechaza por "naturalistas" y
"factisistas" los presupuestos de carcter ontolgico sobre los que Welzel
3 ROXIN, C., Poltica Criminal Y Sistema De Derecho Penal (Trad. Por Muoz
Conde), Barcelona, 1972, P. 40.

haba construido su sistema, y desarrolla una teora dogmtica de la


imputacin exclusivamente normativa, cuyo fundamento terico decide en
la teora del sistema social. La dogmtica jurdico penal de base
ontolgica quiebra, y en su lugar hace su aparicin un principio preventivo
general orientado al mantenimiento del sistema social. La pena est al
servicio del ejercicio de la fidelidad al derecho, esto es, a lo que hoy se
llama "prevencin general positiva", y la elaboracin conceptual penal se
realiza conforme a exigencias preventivo generales.
Gnther Jakobs pretende superar el relativismo que achaca a la
construccin de Roxin y sus discpulos, funcionalizando todos los conceptos
jurdico penales
al que cree fin ltimo del derecho penal, es decir, a la
prevencin general positiva". Como para Jakobs la sociedad se constituye
mediante normas, normas que vendrn a conformar su base misma, el
ordenamiento jurdico
penal tendr la especfica misin de velar por la
subsistencia de tales normas y, por tanto, de velar por la misma subsistencia
de la sociedad que se apoya en ellas, y del orden social conformado, de lo
que deriva, en ltima instancia y de forma mediata, que la identidad y
carcter de los mismos individuos, como personas, tambin resultarn
preservados por el derecho penal, y ello en la medida en que si la sociedad
resulta protegida por el derecho penal, tambin lo sern estos, que sin la
misma, seran simples animales. En este sentido podramos incluso afirmar
que la funcionalizacin realizada por Jakobs no slo se extiende a los
conceptos jurdico penales, sino que llega a funcionalzar al sistema jurdico
penal mismo, en el marco de una teora
funcionalista sistmica de la
sociedad construida en base a las formulaciones de Niklas Luhmann.
Para Luhmann, el derecho es un sistema social. Se trata, segn su
formulacin, de la estructura de un sistema social vinculada a la generalizacin
congruente de expectativas normativas de comportamiento. En este sentido,
Jakobs parte del mismo presupuesto que Luhmann. Para el profesor de Bonn,
el derecho es una parte de la sociedad, y la solucin a los problemas sociales
por medio del derecho penal tiene lugar dentro de la sociedad y a travs de un
sistema social parcial que es el sistema jurdico penal.
Para Jakobs, cuando se violan las normas jurdicas, se produce una
decepcin que exige la reafirmacin de las expectativas defraudadas, y
congruentemente con ello, considera que el fin del derecho penal es la
estabilizacin del mismo sistema social mediante la estabilizacin de las
normas en el referido sistema, de manera que la imputacin derivar de la
infraccin de la norma en cuanto que infraccin de las expectativas sociales.
La pena es as, para Jakobs, la demostracin de la vigencia de la norma a
costa de un sujeto competente, y como seala el profesor de Bonn, la misma
no repara o no tiende a evitar lesiones de bienes jurdicos, sino que segn su
concepcin, la misma confirma la identidad normativa de la sociedad .Por
ello, el derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto
lesin de un bien jurdico, sino slo frente a un hecho en cuanto
quebrantamiento de la norma. Bajo la construccin de Jakobs, de manera

similar a la formulacin de Luhmann, todos y cada uno de los individuos que


forman la sociedad tienen atribuidos unos determinados papeles que generan
a su vez determinadas expectativas en los dems. De esta suerte, cada uno
de los sujetos que conforman la sociedad son garantes de que las expectativas
existentes acerca de ellos no se vean frustradas. De alguna manera, para
Jakobs, lo importante no son los individuos sino lo que simboliza su
comportamiento en relacin con la vigencia de la norma. De esta suerte,
tanto el cumplidor de la norma, como el infractor, tienen una comunicacin
con la sociedad mediante su diferente forma de actuar, que adquiere
sentido diferente. Jakobs diferencia dos mbitos de competencia de los
sujetos: la competencia organizacional y la competencia institucional, y las
frustraciones en que pueden incurrir los sujetos en esos diferentes mbitos
ser lo que determine, a su vez, la diferencia entre delitos por competencia
organizacional y delitos por competencia institucional.
El planteamiento de Jakobs, atribuyendo la posicin de garante a todos
los individuos en la sociedad en relacin con las expectativas que derivan de
los papeles que desempean socialmente, sin hacer distingos en relacin a su
comportamiento activo u omisivo, producir que la trascendental diferencia
que desde una perspectiva ontologista se evidencia entre delitos de comisin
y delitos de omisin, bajo esta perspectiva, se vea sensiblemente diezmada, y
casi podramos decir sustituida, por la diferenciacin entre delitos por
competencia organizacional y delitos por competencia institucional. 4
Jakobs no se hace esperar, en en el prlogo de su tratado lo deja bien
claro: si las consecuencias del derecho penal no se quieren entender como
sucesos de la naturaleza, sino como hechos sociales con significado, hay que
comenzar afirmando que el derecho penal tiene la funcin de asegurar los
valores tico-sociales de accin. A partir de aqu se separa de la dogmatica
ontologista de su maestro N. Luhmann, dado que la esencia y estructura de los
conceptos de la dogmtica tradicional carece de significado si no se vinculan a
los fines del derecho penal y no de la esencia de los objetos de la dogmtica,
conduce a una (re)normativizacin de los conceptos, frente al naturalismopsicolgico de WEZEL. En esta concepcin normativista, un sujeto no es aquel
que puede ocasionar o impedir un suceso, sino aquel que puede ser
responsable por este. Los conceptos no ofrecen modelos de regulacin al
derecho penal, sino que solo surgen en el contexto de las regulaciones del
derecho penal5.
Desde esta perspectiva neonormativista, los dos pilares bsicos del
sistema teleolgico del derecho penal que se propone estn constituidos por la
4 Pea Gonzales scar. Teora del delito. Editorial: Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas y
Conciliacin. PP. 27-56.

5 JACOBS, G., Derecho Penal. Parte General. Fundamentos Y Teora De La


Imputacin (Trad. Por J Cuello Contreras Y J.L. Serrano Gonzles Murillo).
Madrid, 1995, Pp, IX Y X.

funcin preventivo-general de integracin asignada a la pena y las normas


jurdico-penales como objeto de proteccin.
Domo es sabido, la teora de la prevencin general positiva entiende que
la pena se fundamenta en su necesidad para recordar constantemente la
vigencia de las normas penales, as como para consolidar los valores que hay
tras ellas, y ellos porque contrapone al delito, que es expresin simblica de
una falta de fidelidad al derecho, la contrapartida simblica de la pena. As, en
palabras de Jakobs, la pena es siempre reaccin ante la infraccin de una
norma. Mediante la reaccin siempre se pone de manifiesto que ha de
observarse la norma. Mediante la reaccin siempre se pone de manifiesto que
ha de observarse la norma. Y la reaccin demostrativa siempre tiene lugar a
costa del responsable por haber infringido la norma. Se trata de un problema
normativo: de la asignacin de un suceso perturbador a quien ha de soportar
aquellos costes que son necesarios para eliminar la perturbacin.