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COMISIN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y

RECOMENDAR LA SOLUCIN A LA PROBLEMTICA DE LOS


PUEBLOS INDGENAS
PERIODO LEGISLATIVO 2008 2009

INFORME
SOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS
VINCULADOS A LOS PUEBLOS INDGENAS
PROMULGADOS POR EL PODER EJECUTIVO
EN MRITO A LA LEY N 29157

DICIEMBRE 2008

INFORME
SOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS
VINCULADOS A LOS PUEBLOS INDGENAS
PROMULGADOS POR EL PODER EJECUTIVO
EN MRITO A LA LEY N 29157

DICIEMBRE 2008

COMISIN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIN A LA


PROBLEMTICA INDGENA
LEGISLATURA 2008-2009
Congresistas:
Gloria Deniz Ramos Prudencio
Juan David Perry Cruz
Karina Beteta Rubn
Hilaria Supa Huamn
Mara Sumire Conde
Elizabeth Len Minaya
Gabriela Prez del Solar Cuculiza
Jos Macedo Snchez
Alfredo Cenzano Sierralta
Yonhy Lescano Ancieta
Aurelio Pastor Valdivieso
Rolando Retegui Flores

Presidenta
Vicepresidente
Secretaria

Responsable de la elaboracin del presente informe:


Abogado Handersson Bady Casafranca Valencia
Asesor de la Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solucin a la Problemtica
Indgena.
Tcnica Parlamentaria:
Mara Gutirrez Delgado
Secretaria de la Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solucin a la Problemtica
Indgena.
Congreso de la Repblica
Lima Per Diciembre de 2008

*Las fotografas consignadas en la cartula del presente informe fueron tomadas de la web, se agradece a sus autores.

CONTENIDO
Resumen Ejecutivo..........................................................................................................
I.

Introduccin..

II. Antecedente Cronolgico..


III. Objeto y Alcances del Presente Informe.
IV. Pueblos Indgenas: Normatividad y Criterios Bsicos Respecto de los Derechos de los
Pueblos Indgenas
4.1. Normatividad y Marco Jurdico Especfico de los Pueblos Indgenas
4.1.1.

El Convenio N 169 OIT Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases


Independientes y su aplicacin obligatoria en el Per..

4.1.2.

Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas

4.1.3.

Constitucin Poltica del Per

4.2. Consideraciones y criterios de orden jurdico - sociocultural sobre los pueblos indgenas.
4.2.1.

Pueblos Indgenas en el Per: Comunidades Campesinas y Nativas...

4.2.2.

Derechos Ancestrales de los Pueblos Indgenas..

4.2.3.

La propiedad comunal o territorial de los pueblos indgenas.

4.2.3.1.

De las Tierras eriazas

4.2.3.2.

Del Abandono de tierras..

4.2.3.3.

De la Adjudicacin de tierras.

4.2.3.4.

Del derecho constitucional a la identidad tnica y cultural de los pueblos


indgenas..

4.2.3.5.

De la Consulta Previa a las Comunidades..

V. Anlisis de algunos decretos legislativos que afectan a los derechos de los Pueblos
Indgenas
Conclusiones...
Recomendaciones
Anexos.........................................................................................................................

RESUMEN EJECUTIVO
INFORME SOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS
VINCULADOS A LOS PUEBLOS INDGENAS PROMULGADOS POR EL PODER
EJECUTIVO EN MRITO A LA LEY N 29157
Por medio de la Ley N 29157, el Congreso de la Repblica aprob la delegacin de
facultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias especficas con la
finalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Per y los Estados
Unidos. La ley fue promulgada por el Presidente de la Repblica el 19 de diciembre del
2007 y publicada el da 20 de diciembre. En su Art. 3 se dispuso que entrar en
vigencia el 1 de enero del 2008.
Las organizaciones indgenas han expresado su disconformidad a los decretos
legislativos, ya que consideran que vulneran sus derechos colectivos; as, a travs de
protestas y reclamos han logrado que diversos sectores se pronuncien sobre los
mencionados decretos legislativos y que sus demandas hayan sido atendidas para ser
evaluadas por el Poder Legislativo.
El da 26 de septiembre del 2008, se instal la Comisin Multipartidaria Encargada de
Estudiar y Proponer Soluciones a la Problemtica Indgena, quedando a cargo de la
presidencia la congresista Gloria Deniz Ramos Prudencio.
Sobre los decretos legislativos materia de informe, debemos sealar que ya se han
realizado diversos anlisis y comentarios, incluyendo el de las propias organizaciones
indgenas, abundando ms los que versan sobre aspectos tcnicos coyunturales, por lo
que resulta necesario advertir que, el enfoque que la Comisin Multipartidaria le dar al
anlisis de los decretos legislativos deber girar principalmente sino exclusivamenteen torno a los derechos indgenas y a los conceptos especiales que de ellos se
desprenden, ms que a los aspectos sectoriales o tcnicos que puedan contener
dichos decretos.
En este sentido, el presente informe contendr los siguientes aspectos:
1) Los antecedentes inmediatos a la promulgacin de los decretos legislativos, as
como sus efectos posteriores, incluyendo la conformacin de la Comisin
Multipartidaria;
2) Respecto a los pueblos indgenas en Per, su normatividad y los criterios bsicos
que se debe tener presente respecto de los derechos indgenas, dentro de los cuales
se encuentran las interpretaciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha realizado sobre los derechos indgenas, ms los aportes de algunos estudiosos, que
nos permitirn obtener una mayor amplitud de anlisis; y,
3) El anlisis concreto de algunos decretos legislativos, las conclusiones y las
recomendaciones que se consideran pertinentes.
Es objeto del presente informe, el anlisis jurdico y la evaluacin de los decretos
legislativos identificados, a efectos de establecer su conformidad con los preceptos
constitucionales y legales sobre la proteccin de los derechos colectivos de los pueblos
indgenas.

El presente documento servir como un instrumento tcnico, desde el enfoque del


Derecho Indgena, para que la Comisin Multipartidaria pueda hacer llegar sus
propuestas y recomendaciones sobre las acciones a tomar respecto de los decretos
legislativos que no se encuentran acorde a las normas que regulan el respeto, garanta
y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas.
1. Normatividad y Marco Jurdico Especfico de los Pueblos Indgenas
1.1.
El Convenio N 169 OIT Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes y su aplicacin obligatoria en el Per.
El Convenio N 169 OIT, fue suscrito por el Estado Peruano, como estado miembro de
la Organizacin Internacional del Trabajo y ratificado por el Congreso de la Repblica
mediante Resolucin Legislativa N 26253 promulgada y publicada en fecha 02 de
diciembre de 1993.
Este convenio est orientado a la problemtica de los Pueblos Indgenas y Tribales en
el mundo, los principios bsicos del Convenio N 169 OIT son: Respeto y Participacin;
respeto al territorio, a la vida, a la salud, a la cultura, a la religin, a su organizacin
poltico social, econmica e identidad propia; participacin en las decisiones estatales
que los afecten directamente y participacin en la vida poltica y econmica nacional.
El Art. 55 de la Constitucin Poltica del Per seala: Los tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del derecho nacional; Asimismo, la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin establece que: Las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per.
La Constitucin asigna a los tratados internacionales sobre derechos humanos, como
categora de fuente de interpretacin de los derechos fundamentales, significa
reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio.
1.2.
Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas
La Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, en el Sexagsimo
primer perodo de sesiones, aprob la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas, constituye una herramienta que apertura un nuevo
marco jurdico de derecho internacional.
Si bien es cierto, la Declaracin no es vinculante jurdicamente, debido a ser un
Tratado an no ratificado por las instancias legislativas de los Estados parte, obliga
tica y polticamente a todos los pases miembros a obrar por su plena implementacin
con buena voluntad y en concordancia a los compromisos con la Organizacin de las
Naciones Unidas.
Respecto de la aplicacin vinculante de la Declaracin, Per tiene una mayor
obligacin que la jurdica de aplicar esta norma, que es la obligacin tica y moral que
se desprende del hecho de haber sido, conjuntamente con Mxico, el pas promotor
para la suscripcin de esta declaracin.

1.3.
Constitucin Poltica del Per
La Constitucin Poltica de 1993, reconoce dos preceptos que constituyen novedosos,
en relacin a sus antecesoras, 1) el derecho de la identidad tnica como derecho
fundamental de toda persona, as como el reconocimiento y proteccin de la pluralidad
tnica y cultural; y 2) la jurisdiccin indgena y el derecho consuetudinario dentro del
territorio comunal.
1.4.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Llamada tambin el Pacto de San Jos de Costa Rica, constituye uno de los pilares
fundamentales del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.
Este instrumento ha sido aplicado por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -como rganos
encargados para la proteccin y conocimiento sobre el cumplimiento de la Convencin, en mrito a los principios universales de los Derechos Humanos, entre ellos el de
Progresividad, la que ha permitido que se reconozcan derechos humanos
denominados de Primera, Segunda y Tercera Generacin, encontrndose en este
ltimo grupo los derechos colectivos, entendindose as como aquellos derechos que
le son inherentes a un grupo particular de personas, entre ellos los pueblos indgenas.
2. Consideraciones y criterios de orden jurdico - sociocultural sobre los
pueblos indgenas
2.1.
Pueblos Indgenas en el Per: Comunidades Campesinas y Nativas
Las Comunidades Campesinas y Nativas son organizaciones tradicionales y estables
de inters pblico, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al
mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los
comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Dichas comunidades, cuya real
organizacin se encuentra integrada por familias que habitan y dominan sus territorios,
estn unidas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados
en la propiedad comunal, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico
y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin
plena de sus miembros y del pas.
El Convenio 169 de la OIT define como pueblos indgenas a quienes descienden de
poblaciones que habitaban en el pas o regin geogrfica a la que pertenece el pas en
poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que se su situacin jurdica, conservan sus propias
instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
2.2.
Derechos Ancestrales de los Pueblos Indgenas.
Los derechos ancestrales no son otra cosa que derechos subjetivos de las personas
que pertenecen a una comunidad o poblacin indgenas, de los cuales tienen
conciencia y ejercen de conformidad con su derecho consuetudinario, en muchos
casos de existencia anterior a la del Estado Peruano moderno.
Para los efectos del anlisis de los decretos legislativos, sern de particular inters los
derechos ancestrales de las comunidades que tienen que ver con la propiedad,
posesin y uso de la tierra (p.e. rotacin, delimitacin, asignacin de reas, etc.), as

como los del uso de sus recursos naturales y de la organizacin productiva propia
de cada una de estas poblaciones.
2.3.
La Propiedad Comunal o Territorial de los Pueblos Indgenas
Es necesario establecer desde un principio que, en las leyes especializadas del
rgimen comunitario o desde el Derecho Indgena, no se habla de predios, ya que ste
es un concepto netamente extrado del Derecho Civil, en el Derecho Indgena se habla
de territorios. As el Convenio 169 OIT, en su artculo 13 inc. 2, dice La utilizacin del
trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que
cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera.
Al reducir los conceptos al mbito civil, se estara distorsionando y reorientando la
esencia fundamental del concepto de tierra y territorio indgena tal como se definen en
los Tratados y Declaraciones ratificados y/o suscritos por Per.
2.3.1. Del derecho constitucional a la identidad tnica y cultural de los
pueblos indgenas
El derecho de las Comunidades Campesinas y Nativas respecto de su propiedad e
identidad cultural son derechos fundamentales con rgimen especial. Tomando en
cuenta la interpretacin sistemtica de la Constitucin, constatamos que a stas se les
reconoce derechos culturales e histricos que estn ntimamente vinculados a la
dignidad de las personas, contenidas en el Artculo 1 de nuestra constitucin.
La identidad cultural a que se refiere el precepto constitucional, Artculo 2 inc. 19, y el
derecho de propiedad comunal tienen que ver con el Artculo 2 inc.2, cuya
interpretacin debe estar vinculada tanto a la dignidad de las personas como a la
obligacin que tienen los poderes pblicos para el respeto y garanta de los derechos
humanos [entindase derechos fundamentales] tales como de su derecho a decidir, a
expresarse en los cambios legislativos que le ataen y a su propiedad comunal.
La identidad tnica y cultural de sus integrantes define la forma de la propiedad
comunal y su contenido social dentro de un Estado democrtico. Se trata de derechos
constitucionales que obedecen al derecho a la diferencia, propio del Estado Social,
consagrado en el Artculo 43 de la Constitucin en conexin con el principio de
igualdad, Artculo 2.2, cuyo texto reconoce que toda persona tiene derecho a la
igualdad ante la ley.
2.4.
De la Consulta Previa a las Comunidades
El derecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidades indgenas,
puesto que de ello se derivar la proteccin de sus dems derechos colectivos.
Si bien es cierto que, a pesar de haber transcurrido ms de 14 aos de haber suscrito
el Convenio 169 OIT, el gobierno de Per an no ha implementado los procedimientos
especiales de participacin y consulta para los pueblos indgenas de Per, esta
situacin no lo exonera de sus obligaciones, ms an si stas provienen de su
propia irresponsabilidad, conforme disponen los Artculos 26 y 27 de la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).

3. Anlisis de algunos decretos legislativos que afectan a los derechos de


los Pueblos Indgenas
A efectos de determinar los decretos legislativos que procederemos analizar,
previamente debemos mencionar que estos decretos han sido seleccionados de
acuerdo a la solicitud de las mismas organizaciones indgenas, a peticin de los
congresistas Hilaria Supa Huaman y Yonhy Lescano Ancieta, as como algunos que
hemos credo conveniente incorporarlos.
Todos los involucrados han coincidido en que los siguientes decretos legislativos
vulneran los derechos de los pueblos indgenas: 994, 1020, 1064, 1081 y 1090, 1083 y
1089.
3.1.1. Decreto legislativo 994: promueve la inversin privada en proyectos de
irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola
El Decreto Legislativo N 994 buscara promover la inversin privada en proyectos de
irrigacin y que considera propiedad del estado todas las tierras eriazas con aptitud
agrcola, salvo que estn inscritas en registros pblicos.
Condiciona el respeto de la propiedad comunal a la titulacin e inscripcin en los
registros pblicos.
No se ajusta a la realidad, en el caso de la Amazona, las tierras consideradas eriazas
por exceso de agua, sirven de fuente de subsistencia para las comunidades, como es
el caso de los aguajales, o las zonas ribereas donde recolectan los huevos de las
tortugas, es decir no tienen una explotacin industrial pero sirven de sus alimentos
diarios a estas poblaciones indgenas de la selva.
Con esta misma lgica en sentido inverso, las tierras consideradas eriazas por falta de
agua, son utilizadas por las comunidades campesinas, principalmente de la costa, de
acuerdo a sus propias necesidades y cumplen un rol importante dentro de su propia
lgica, enmarcada en su Ley de Origen o Derecho Propio, por lo que mal se hace, al
referirse como tierra improductiva, ya que la concepcin de territorio, va ms all de un
factor econmico, sino principalmente de identidad cultural.
La licencia para uso de agua afecta a comunidades que no podrn seguir
desarrollando sus prcticas ancestrales, al disminuir la disponibilidad de agua y
limitando sus derechos por no contar con licencia.
Existe una interpretacin restrictiva del derecho de propiedad y al permitir que el
inversionista estructure las modalidades de contraprestacin, en el entendido de que la
propiedad comunal comprende sus tierras eriazas, an sin titulo formal, estara
violando el artculo 17 del Convenio 169 OIT, respecto de la proteccin del Estado a la
comunidades para impedir que personas ajenas, aprovechando su desconocimiento
legal u otro factor, se arroguen la propiedad, posesin o uso de sus territorios.
En ese contexto, de manera general podramos concluir que el Decreto Legislativo N
994 es inconstitucional, al afectar el derecho de la propiedad comunal, consagrado en
los artculos 70 y 88 de nuestra Carta Magna. En efecto, al precisar cules son las
tierras eriazas que el Estado entregar a los particulares, comete el exceso de
considerar de propiedad del Estado todas las tierras eriazas con aptitud agrcola, salvo
que estn tituladas.

Adems, es preciso sealar que para darse esta norma, el Estado ha debido cumplir
con consultar a las comunidades, ya que esta norma los afecta directamente.
3.1.2. Decreto legislativo 1064: rgimen jurdico para el aprovechamiento de
las tierras de uso agrario
Este decreto deroga la Ley N 26505, al derogar una ley aprobada por mayora
calificada en el Congreso (Art. 106 Const.) adolece de un vicio que afecta su validez y
lo torna inconstitucional por razones de forma. De este modo, un decreto legislativo no
poda realizar esta derogacin, ya que incumplira el mandato previsto en la propia ley
que se deroga en cuanto a exigencia de una mayora calificada para modificarla o
derogarla.
No se ha cumplido con la obligacin de consultar y hacer participar a los pueblos y
comunidades indgenas, en tanto de que el mencionado decreto legislativo afecta
directamente a dichas comunidades, por normar aspectos relacionados a sus derechos
y a las actividades que stas realizan. El derecho de Consulta, es fundamental para los
pueblos y comunidades indgenas, puesto que de ello se derivar la proteccin de sus
dems derechos colectivos.
Al establecer las tierras eriazas este decreto legislativo, al igual que el anteriormente
analizado, tampoco, de ah que las restricciones a esta propiedad, debieran provenir de
su propio derecho.
Afecta los derechos constitucionales a la propiedad, identidad tnica y cultural,
autonoma, al considerar figuras como tierras eriazas, abandono, adjudicacin, predio
rural comunal, entre otros; este decreto no ha considerado la real concepcin de lo que
significa propiedad comunal de territorios indgenas, que va ms all del simple
predio civil, por cuanto esta propiedad es equiparable con el hbitat de las
comunidades.
Respecto de la servidumbre, viola el derecho de propiedad, aan cuando este
dispositivo afecta de manera general a todos los propietarios de predios. Afecta ms a
la propiedad comunal por cuanto est tiene un mayor significado para las
comunidades, que mantienen una estrecha relacin espiritual con sus tierras, relacin
que forma parte de la identidad cultural que la Constitucin garantiza.
3.1.3. Decreto Legislativo N 1020: Promocin De Los Productos Agrarios Y
La Consolidacin De La Propiedad Rural Para El Crdito
El objeto de este decreto legislativo es establecer un marco normativo para promover
la organizacin de los productores agrarios y la consolidacin de la propiedad rural con
la finalidad de ampliar el acceso al crdito agrario y fomentar la competitividad, la
reconversin y la modernizacin.
Pretende imponer un modelo de desarrollo, se crea figuras legales, que no constituyen
personas jurdicas, como las Entidades Asociativas Agrarias y su capacidad jurdica es
relativa que, sin embargo conforme a sus atribuciones, pueden comprometer la
propiedad comunal, pues la responsabilidad solidaria se extiende a los dems
miembros de estas entidades que no gozan de una propiedad individual para
garantizar los crditos financieros.

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Esta norma, se puede entender como una instigacin para la parcelacin de la


propiedad comunal , se pude entender como la permisibilidad a que terceros se
arroguen la propiedad de las comunidades, a travs de formas desconocidas para las
comunidades. Como quiera que sea, este decreto, amenaza la integridad de la
propiedad comunal y de la identidad cultural consagradas en la Constitucin de 1993 y
sobre todo viola las disposiciones contenidas en el Convenio 169 OIT, respecto de sus
tierras.
Asimismo, vulnera lo establecido por el Convenio 169 OIT en lo referido a que los
gobiernos deben garantizar el respeto a sus propias prioridades de desarrollo y de
garantizar a sus propias instituciones. Por tanto, si el Estado quiere el desarrollo de los
pueblos indgenas, deber prever en primer lugar cuales las prioridades que estos
pueblos consideran y en segundo lugar buscar mecanismos, que incorporen a sus
instituciones tradicionales en las relaciones financieras.
3.1.4. Decreto Legislativo 1081: Crea El Sistema Nacional De Recursos
Hdricos
La presente norma tiene como principal propsito la creacin del Sistema Nacional de
Recursos Hdricos.
Si bien es cierto que este decreto regula principalmente la estructura de gestin de los
recursos hdricos y pretende articular el accionar del Estado, esta estructura no se
adecua a la realidad de las comunidades indgenas, pues el imponer instituciones
incompatibles con la realidad, como junta de regantes en la Amazona, es difcil que la
articulacin pueda darse con satisfaccin para las comunidades indgenas.
Dentro de su propia organizacin las comunidades indgenas, tienen un derecho
ancestral de uso y gestin de sus recursos naturales, incluyendo los recursos hdricos,
siendo en cada caso diferente de acuerdo a sus tradiciones culturales y su mbito
geogrfico, puesto que no es lo mismo usar y gestionar los recursos hdricos de una
cuenca de la Amazona por las comunidades nativas, que una cuenca de un ro de la
Costa, por una comunidad campesina de esta regin.
Estos usos y costumbres que tienen las comunidades indgenas sobre los recursos
naturales que se encuentran en sus territorios, a parte de interpretarse como derecho
de propiedad comunal, es un derecho a la identidad tnica y cultural que cada
comunidad tiene, y que al no considerar dentro de la estructura estatal sus propias
instituciones, se ve vulnerada la garanta constitucional que protege estos derechos.
Si bien en el 4.5 se dice que el Estado respeta los usos y costumbres de las
Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas, as como su derecho de utilizar las
aguas que discurren por sus tierras, existe una incompatibilidad del Decreto Legislativo
1081 con el Convenio 169 de la OIT, que establece disposiciones en relacin a los
derechos de los pueblos indgenas al acceso a los recursos naturales que se
encuentran en sus territorios, principalmente sobre la Consulta y la participacin de los
beneficios que reportan las actividades realizadas con los recursos naturales ubicados
en sus territorios.

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La ambigedad, respecto de la gestin privada del agua, resulta un factor de amenaza


grave a las comunidades indgenas, respecto derecho al uso y acceso tradicional a sus
recursos naturales, por tanto no podra ni siquiera esgrimirse la idea de que las
Comunidades tengan que pagar por el uso de sus recursos, ya que conforme
estableci la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka, no
podra considerarse el derecho al territorio sino tienen derecho a los recursos que se
encuentran en y dentro de sus tierras.
3.1.5

Decreto Legislativo 1089: Establece el Rgimen Temporal


Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales
Este decreto legislativo tiene por objeto crear un Rgimen Temporal Extraordinario de
Formalizacin y Titulacin de predios rsticos y tierras eriazas habilitadas, a nivel
nacional, por un perodo de cuatro aos, a cargo de COFOPRI.
Cuestiones previas: Al haberse extinguirse el PETT, de agricultura, COFOPRI, de
vivienda y construccin, ha pasado a ser el ente encargado de la formalizacin de la
propiedad rural.
Los lineamientos sectoriales que el PETT utilizaba para titular las tierras rurales, no son
iguales a los lineamientos sectoriales que COFOPRI utiliza para formalizar la propiedad
informal o urbano-marginal, as, mientras que el sector de Agricultura vincula la
titulacin a la produccin agropecuaria, Vivienda y Construccin busca insertar a la
propiedad dentro de un mercado econmico.
En este contexto, formalizar la propiedad esta ligada a individualizar la propiedad.
Promover o incentivar a la individualizacin de la propiedad comunal, significa vulnerar
el derecho de propiedad referido en el artculo 88 de la Constitucin. Pues, si el
Estado garantiza la propiedad comunal, debe protegerla como tal y defenderla de la
propiedad individual o cualquier otro tipo de propiedad que pretenda sustituirla sin el
consentimiento de las comunidades, ya que al extinguirse la propiedad comunal, se
extingue la comunidad, se extingue al pueblo, se extingue su cultura, se extingue su
identidad; es difcil concebir a una comunidad indgena sin un territorio comunal, ello
debido a la, tantas veces mencionada, relacin espiritual que tienes las comunidades
con sus territorios.
El procedimiento de regularizacin jurdica a quienes hayan habilitado o realizado
alguna actividad agropecuaria hasta diciembre del 2004, otorga mayores privilegios a
terceros, violando la propiedad comunal. De igual manea se afecta el derecho de
propiedad de las comunidades y la seguridad jurdica que el Registro otorga, al
establecer que la informacin geogrfica que emita COFOPRI prevalecera sobre estos
ltimos, por tanto resulta inconstitucional.
No excluye expresamente a los territorios de las Comunidades Nativas y Campesinas
de su mbito de aplicacin, mediante Decreto Supremo se establecer y reglamentar
el procedimiento especial de Titulacin. Por tanto, los predios rurales comunales
puedan pasar al mbito de este nuevo procedimiento.
El Decreto Legislativo 1089 tambin contraviene el Convenio 169, sobre el derecho y al
respeto de sus formas tradicionales de mantener sus territorios, as como al derecho
de desarrollo de polticas agrarias adecuadas a dichos pueblos.

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3.1.6

Decreto Legislativo 1090: Aprueba La Ley Forestal Y De Fauna


Silvestre
La norma tiene como propsito normar, regular y supervisar el uso sostenible y la
conservacin de los recursos forestales y de fauna silvestre. Conforme se desprende
del texto de la norma, esta pretende modificar la legislacin forestal, sin embargo no
hace mencin al uso y aprovechamiento de los bosques en las comunidades nativas.
En la norma se mantiene el vaco de los contratos de cesin de uso.
Podemos concluir que este decreto legislativo, que al excluir los recursos forestales del
patrimonio de la nacin, concordados con el cambio de uso y la ampliacin de la
frontera agrcola, constituyen una amenaza a la integridad de la propiedad de las
comunidades indgenas, a su derecho de identidad cultural, al derecho de participar en
sus procesos de desarrollo y a su derecho a ser consultados, a lo que se suma el
problema de la institucionalidad, respecto de la extincin del Consejo nacional
Consultivo de Poltica Forestal, donde las comunidades tenan participacin.
3.1.7

Decreto Legislativo N 1083: Promueve El Aprovechamiento


Eficiente Y La Conservacin De Los Recursos Hdricos
De manera sinttica podemos sealar que este decreto legislativo crea el certificado de
eficiencia como mecanismo para certificar el aprovechamiento eficiente, beneficiando
la eficiencia con rgimen diferenciados de redistribucin econmica. Asimismo,
establece un plan de adecuacin para el caso de la infraestructura que no cumpla con
la eficiencia.
Esta norma no ha considerado a las comunidades ni a sus propias instituciones como
usuarios u operadores, de lo contrario, seria una norma discriminatoria, por cuanto
estara promoviendo que los usuarios que tienen mayores recursos econmicos y
mayor acceso a modernas tecnologas de uso de agua, reciban por ello el premio a
mas derechos de aguas, desamparando a quienes no cuentan con los recursos
econmicos.
Este decreto legislativo, estara vulnerando el Convenio 169 OIT, respecto del acceso a
sus recursos naturales en sus tierras y territorios, del derecho a la consulta, del
derecho a la identidad cultural, del derecho al desarrollo, a su derecho de autonoma y
a su derecho mayor o Derecho propio.
CONCLUSIONES GENERALES:

Todos los decretos legislativos analizados vulneran el artculo 55 y la Cuarta


Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, al no interpretar los preceptos
constitucionales relativos a comunidades campesinas y nativas de conformidad
con el Convenio 169 de la OIT.

Todos los decretos legislativos analizados vulneran el Convenio 169 OIT


respecto del derecho a la Consulta Previa y Participacin, previstos en los
artculos 6 y 7.

13

I.

INTRODUCCIN

A nivel internacional, en estos ltimos aos, se han producido cambios sustantivos


respecto a la proteccin de los pueblos indgenas, no solamente a nivel normativo, sino
tambin, en la interpretacin que se les da a estos derechos, pues su vinculacin
irrestricta a los derechos humanos ha permitido que dentro del Sistema Interamericano
se apliquen aquellos principios sobre los que descansan los Derechos Humanos,
principalmente el de su naturaleza evolutiva.
Es evidente que en nuestro pas, de manera tradicional se ha mantenido una relacin
contradictoria entre la norma regulatoria y la realidad de las poblaciones indgenas, sin
olvidar la considerable cantidad de normas, as por ejemplo Francisco Balln (1991)
sobre el derecho oficial frente a la Amazona demostr que, solamente, desde 1982
hasta 1989 el Estado ha expedido 18,349 normas (leyes, decretos, resoluciones), sin
contar con los dispositivos generales aplicables. Es correcto entonces, afirmar que
existe un patrn en la actividad oficial legislativa de expedir normas especiales
incoherentes con la realidad.
Precisamente el tema materia de informe es analizar y verificar las incoherencias
legislativas en las que ha cado el Poder Ejecutivo, respecto de los pueblos indgenas,
al expedir ms de 100 decretos legislativos, de los cuales aproximadamente el 35 de
estos versan de manera directa o indirecta sobre materia indgena.
Las organizaciones indgenas han expresado su disconformidad a los decretos
legislativos, pues consideran que vulneran sus derechos colectivos; as, a travs de
protestas y reclamos han logrado que diversos sectores se pronuncien sobre los
mencionados decretos legislativos y que sus demandas hayan sido atendidas para ser
evaluadas por el Poder Legislativo.
Sobre los decretos legislativos materia de informe, debemos sealar que ya se han
realizado diversos anlisis y comentarios, incluyendo el de las propias organizaciones
indgenas, abundando ms los que versan sobre aspectos tcnicos coyunturales, por lo
que resulta necesario advertir que, el enfoque que la Comisin Multipartidaria le dar al
anlisis de los decretos legislativos deber girar principalmente sino exclusivamenteen torno a los derechos indgenas y a los conceptos especiales que de ellos se
desprenden, ms que a los enfoques sectoriales o tcnicos que puedan contener.
En este sentido, el presente informe puede desmenuzarse en los siguientes aspectos:
1) Los antecedentes inmediatos a la promulgacin de los decretos legislativos, as
como sus efectos posteriores, incluyendo la conformacin de la Comisin
Multipartidaria; 2) Respecto a los pueblos indgenas en Per, la normatividad
especfica y los criterios bsicos que se debe tener presente respecto de los derechos
indgenas, dentro de los cuales se encuentran las interpretaciones que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha realizado sobre los derechos indgenas, ms
los aportes de algunos estudiosos, que nos permitirn obtener una mayor amplitud de
anlisis; y, 3) El anlisis concreto de algunos decretos legislativos, las conclusiones y
las recomendaciones que se consideran pertinentes.

14

II. ANTECEDENTE CRONOLGICO


2.1 Por medio de la Ley N 29157, el Congreso de la Repblica aprob la delegacin
de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias especficas, con
la finalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Per y los
Estados Unidos. La ley fue promulgada por el Presidente de la Repblica el 19 de
diciembre del 2007 y publicada el da 20 de diciembre. En su Art. 3 se dispuso que
entrara en vigencia el 1 de enero del 2008.
2.2 En fecha 28 de junio de 2008, el Poder Ejecutivo termin de promulgar 101
decretos legislativos, en mrito a la ley autoritativa expedida por el Congreso, Ley
N 29157, otorgando facultades a efectos de implementar el Tratado de Libre
Comercio con Estados Unidos.
2.3 El 9 de agosto de 2008, los pueblos indgenas amaznicos, bajo la direccin de su
organizacin nacional AIDESEP, iniciaron un levantamiento en las diferentes zonas
de la Amazona en defensa de sus territorios y exigiendo el respeto a sus derechos,
frente a la promulgacin de los Decretos Legislativos, argumentando rechazo a la
poltica de subastar los bosques amaznicos a las trasnacionales. Los pueblos
indgenas exigieron la aplicacin del Convenio N 169 OIT, la inmediata derogatoria
del Decreto Supremo 1015 y las dems normas que consideran atentan contra la
Amazona. Siendo aproximadamente diez mil indgenas movilizados en el Alto
Maran, el Ucayali y en el Alto Urubamba1.
2.4 El da 20 de agosto de 2008, el Presidente del Congreso de la Repblica suscribi
un Acta de Acuerdo con los representantes de los Pueblos Indgenas Amaznicos
con participacin de los seores Congresistas de las diferentes bancadas. En dicho
acta, los suscribientes acuerdan:
(...)
1. Levantar hasta las 15.00 horas del da de hoy la medida de fuerza
adoptadas por la poblacin indgena amaznica en diferentes partes
del pas.

2. Luego de levantada la medida de fuerza a que se refiere el punto


anterior, el Presidente del Congreso se compromete en convocar al
Pleno del Congreso para el da viernes 22 de agosto del presente ao,
a las 9.00 horas, para debatir los siguiente:
a. El Dictamen recado en el Proyecto de Ley N 2440, referido a
la derogatoria de los Decretos Legislativos Nro. 1015 y 1073.
b. La conformacin de una Comisin Multipartidaria con
representacin proporcional de los Grupos Parlamentarios,
encargada de estudiar y recomendar la solucin a la
problemtica de los pueblos indgenas, con participacin de
sus representantes.
3. Promover un proyecto de modificacin del Reglamento del Congreso
de la Repblica con el propsito de incorporar el procedimiento de

Fuente: OPII-FORMABIAP, http://www.formabiap.org/listado.php?id=2103

15

consulta prevista en el Convenio N 169 de la Organizacin


Internacional del Trabajo (OIT).

4. Gestionar ante el Poder Ejecutivo la derogatoria del Decreto Supremo


N 058-2008-PCM, que declara en estado de emergencia diferentes
zonas del pas.2

2.5 En fecha 1 de setiembre de 2008, la Comisin de Pueblos Andinos,


Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa del Congreso de la
Repblica, aprob por unanimidad la creacin y conformacin de una
subcomisin encargada de evaluar la problemtica indgena.
2.6 El 21 de setiembre, el Congreso promulg la Ley N 29261, que deroga los
decretos legislativos 1015 y 1073, restituyendo la vigencia de los artculos 10 y
11 de la Ley 26505.
2.7 El da 26 de setiembre del mismo ao, se instal la Comisin Multipartidaria
Encargada de Estudiar y Proponer Soluciones a la Problemtica Indgena,
quedando a cargo de la presidencia, la congresista Gloria Deniz Ramos
Prudencio.
2.8 Del 21 de octubre al 18 de noviembre de 2008, la Comisin Multipartidaria ha
recepcionado las exposiciones y propuestas de las organizaciones indgenas de
representatividad nacional, as como las demandas de sus problemas. Cabe
mencionar que a la solicitud de la Congresista Karina Beteta Rubn, el da 11 de
noviembre, se hizo presente ante la Comisin, el Alcalde del distrito de Codo
del Pozuzo, provincia de Puerto Inca, Regin de Huanuco, acompaado de una
comitiva de miembros de pueblos indgenas de la zona, quienes expusieron la
problemtica de las Comunidades Nativas de Santa Marta y Unipacuyacu, los
mismos que carecen de ttulo de propiedad.
2.9 En fechas 03 y 10 de noviembre de 2008, lo seores congresistas,
especficamente la congresista Hilaria Supa Huamn y el congresista Jonhy
Lescano Ancieta, han alcanzado documentos a la Comisin Multipartidaria,
donde precisan una serie de decretos legislativos que vulneraran los derechos
de los pueblos indgenas.
2.10 La Comisin Multipartidaria ha determinado de manera preliminar que, entre
otras, una de las probables causas de la problemtica actual de los pueblos
indgenas, es la promulgacin de los decretos legislativos.
2.11 La Comisin Multipartidaria en la sesin ordinaria del 18 de noviembre de
2008, ha establecido como acuerdo que, la asesora de dicha Comisin,
presente un informe respecto de los decretos legislativos que vulneran a los
pueblos indgenas.

Acta de Acuerdo entre el Presidente del Congreso y los representantes de los Pueblos Indgenas
Amaznicos con participacin de los seores Congresistas de las diferentes bancadas, suscrito el 20.08.08

16

III. OBJETO Y ALCANCES DEL PRESENTE INFORME


La dacin de los decretos legislativos promulgados por el Poder Ejecutivo, ha
provocado el rechazo de la sociedad civil, especialmente de las comunidades
indgenas de la Amazona y los Andes del Per, y de sus organizaciones.
Es objeto del presente informe, el anlisis jurdico y la evaluacin de los decretos
legislativos identificados, a efectos de establecer su conformidad con los preceptos
constitucionales y legales sobre la proteccin de los derechos colectivos de los pueblos
indgenas.
El anlisis y la evaluacin de los decretos legislativos, se centra desde la ptica de los
derechos de los pueblos indgenas y en las interpretaciones que a estos derechos se le
ha dado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, as como en los aportes
de algunos especialistas y estudiosos de los derechos humanos y del Derecho
Indgena, especialmente.
()La proteccin y desarrollo de los derechos fundamentales hay que
encontrarlos en los tratados de derechos humanos y las sentencias
internacionales y/o constitucionales que incorporen los valores propios
de la dignidad del hombre, que no deben estar al libre arbitrio de la
interpretacin del juez comn, sino en concordancia con una
interpretacin judicial correcta, que se derive de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana, en el marco de los tratados internacionales de los
derechos humanos, que el Per se ha comprometido internacional y
nacionalmente a cumplir().3

El presente documento servir como un instrumento tcnico, desde el enfoque del


Derecho Indgena, para que la Comisin Multipartidaria pueda hacer llegar sus
propuestas y recomendaciones sobre las acciones a tomar respecto de los decretos
legislativos que no se encuentran acorde a las normas que regulan el respeto, garanta
y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas.

Landa Arroyo, Cesar. Teoras de los Derechos Fundamentales

Los Tratados Internacionales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.


En: Red de Informacin Jurdica Per http://www.cajpe.org.pe/guia/teo.htm

17

IV.

PUEBLOS INDGENAS: NORMATIVIDAD Y CRITERIOS BSICOS


RESPECTO DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS

A efectos de poder realizar un anlisis de los decretos legislativos acorde a la temtica


que ocupa a la Comisin Multipartidaria, es necesario establecer su marco normativo
de proteccin y, adems precisar consideraciones y criterios de orden jurdico sociocultural sobre los pueblos indgenas, que servirn de fundamentacin al anlisis
teniendo como eje el Derecho Indgena y su relacin con el Derecho Comn.
4.1 Normatividad y Marco Jurdico Especfico de los Pueblos Indgenas
4.1.1. El Convenio N 169 OIT Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes y su aplicacin obligatoria en el Per.
En fecha 27 de junio de 1989, en su septuagsima sexta reunin, la
Organizacin Internacional del Trabajo, adopt el Convenio Internacional N
169 OIT, denominado como el Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes. Dicho Convenio, se suscribe observando el marco legal
de normas internacionales y en la Recomendacin sobre poblaciones indgenas
y tribuales (sic), de 1957, el mismo que est amparado en los trminos de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y de los numerosos instrumentos internacionales
sobre la prevencin de la discriminacin.
Asimismo, se consider la evolucin de derecho internacional desde 1957, ao
en que se suscribi el Convenio N 107 OIT4 y los cambios sobrevenidos en la
situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo,
que resultaba imperativo adoptar nuevas normas internacionales en la materia,
a fin reconocer las aspiraciones de estos pueblos a asumir el control de sus
propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de
los Estados en el que viven, en tanto de que en diversas partes del mundo
estos pueblos estn impedidos de gozar de los derechos humanos
fundamentales en el mismo grado que el resto de la poblacin de los Estados
en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a
menudo una profunda erosin.
Por otro lado, pases suscribientes, reconocen la contribucin de los pueblos
indgenas y tribales a la diversidad cultural, a la armona social y ecolgica de la
humanidad y a la cooperacin y comprensin internacionales; del mismo modo
dicho reconocimiento data de aos atrs, donde de manera genrica se intent
dar proteccin a estos pueblos, sin llegar a abordar los derechos colectivos de
dichos pueblos.

El Convenio N 169 OIT, reemplaza al Convenio N 107 OIT, suscrito en al ao de 1957, en el que se
consideraron algunas premisas importantes para los pueblos indgenas del mundo.

18

El Convenio N 169 OIT, fue suscrito por el Estado Peruano, como estado
miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo5 y ratificado por el
Congreso de la Repblica mediante Resolucin Legislativa N 26253
promulgada y publicada en fecha 02 de diciembre de 1993.
Conforme se hace referencia, este convenio est orientado a la problemtica de
los Pueblos Indgenas y Tribales en el mundo, proponiendo normas mnimas
para que los pases a partir de ah puedan seguir contribuyendo
normativamente para el reconocimiento de los derechos de dichos pueblos, ya
que los principios bsicos del Convenio N 169 OIT son: Respeto y
Participacin; respeto al territorio, a la vida, a la salud, a la cultura, a la religin,
a su organizacin poltico social, econmica e identidad propia; participacin en
las decisiones estatales que los afecten directamente y participacin en la vida
poltica y econmica nacional.
Este tratado constituye el primer documento internacional en otorgar el marco
mnimo de garantas y respeto a los derechos indgenas; asimismo, este tratado
reconoce un factor importante para las poblaciones indgenas, que es el auto
reconocimiento como tal, aspecto que resulta de suma importancia para
determinar a quienes se aplica el Convenio y quienes pueden beneficiarse de
sus disposiciones; conforme sealamos anteriormente, an cuando en Per a
las poblaciones indgenas se le haya impuesto la denominacin de
comunidades nativas y campesinas, al existir la autoidentificacin de stas
como pueblos indgenas, dicha norma les resulta aplicable.
El Art. 55 de la Constitucin Poltica del Per seala: Los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Asimismo, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece
que: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificadas por el Per.
Por su parte, el Artculo 51 de la misma Constitucin, prev: La Constitucin
prevalece sobre toda norma legal: la ley, sobre las normas de inferior jerarqua,
y as sucesivamente.
Para establecer la jerarqua normativa de los derechos humanos colectivos de
pueblos indgenas no contenidos expresamente en ambos textos
constitucionales, pero s en instrumentos internacionales (Como son los
Convenios 107 y 169 de la OIT), resulta importante valorar la disposicin comn
denominada Clusula Abierta o Numerus Apertus (Art. 3 de la Constitucin de
1993), as como la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de
1993, por la cual los tratados se incorporaran vlidamente al ordenamiento
interno y permitiran su aplicabilidad.

Organismo especializado de la Organizacin de Naciones Unidas, que se ocupa de temas referidos a los
derechos humanos en relacin a los derechos laborales y conexos.

19

Conforme a la Tesis del rango constitucional de los tratados, si bien la


Constitucin de 1993 no ha mantenido el antiguo artculo 105 de la
Constitucin de 1979, segn el cual los preceptos contenidos en los tratados
relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional; una parte de
la doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos ya no gozan de
la misma jerarqua que la Constitucin. Sin embargo, otro sector de la doctrina,
seala que la clusula de los derechos implcitos recogida en el Art. 3 de la
Constitucin vigente, permite interpretar que los tratados que versan sobre
derechos humanos, como el Convenio N 169 de la OIT, al regular materia de
nivel constitucional -equivalente a lo dispuesto fundamentalmente en el Captulo
I, De la persona y de la sociedad, del Ttulo I, De la persona y la sociedad, de la
Constitucin de 1993- tienen por su contenido material una jerarqua de
carcter constitucional; motivo por el cual, gozan del mismo rango de la
Constitucin por la materia constitucional que abordan.
De acuerdo a la Tesis del rango supraconstitucional de los tratados en materia
de derechos humanos, por la cual se uniformiza el derecho y la jurisprudencia
nacional e internacional, bajo la primaca del derecho internacional, se asume la
supremaca del tratado internacional sobre la Constitucin y, de esta manera,
tal postulado adquiere plena vigencia para la defensa de los derechos
humanos, en la medida que la persona humana constituye un sujeto del
derecho internacional.
Reafirma dicha posicin el artculo 57 de la Constitucin de 1993 al establecer
que cuando un tratado internacional afecte una disposicin constitucional,
debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la
Constitucin antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo; deja abierta la
posibilidad de la prevalencia de los tratados internacionales de derechos
humanos respecto de la Constitucin del Estado, cuando la adopcin de un
tratado de esta materia implique una modificacin constitucional.
Por su parte, la Tesis del rango supra legal de los tratados sostiene el valor
superior que tienen los tratados internacionales sobre las normas legales del
derecho interno, pero inferior a la Constitucin. Este era el caso del artculo
101 de la Constitucin de 1979, que dispona que: En caso de conflicto entre
el tratado y la ley, prevalece el primero. Si bien la Constitucin de 1993 no
mantuvo este artculo, s mantuvo el referido a que las normas relativas a los
derechos humanos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos
y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificadas por el Per.
Sobre la tesis del rango legal, Landa Arroyo nos dice:
Esta tesis se basa en una interpretacin positivista del artculo 200-4 de la
Constitucin en la medida que: la Accin de Inconstitucionalidad, que procede
contra las normas que tiene rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados, estara otorgndoles a estas ltimas normas igual
jerarqua normativa que a la ley. Ahora bien, como los tratados internacionales
aprobados y ratificados forman parte del derecho nacional, segn el artculo 55
de la Constitucin, las colisiones entre los tratados y las leyes nacionales, se
resolveran no por el principio de jerarqua, dado que el tratado y la ley

20

comportan el mismo rango legal, sino por los principios de competencia o de


prevalencia de la norma especial sobre la general y de la norma posterior sobre
la anterior.
Esta concepcin es propia de la antigua idea soberana del Estado nacional,
que asumi el viejo principio liberal segn el cual, la validez y vigencia de un
tratado internacional estaba a condicin de que una ley nacional as lo
dispusiera. Sin embargo, contemporneamente el tratado internacional
constituye una norma legal al interior de cada Estado, que tambin regula las
relaciones del gobierno con sus ciudadanos.6

Sobre la posicin del Tribunal Constitucional, el mismo Landa dice:


En relacin a estas tesis el Tribunal Constitucional ha emitido un fallo en el
Exp. N 1277-99-AC/TC, en el que ordena se indemnice a los detenidos
injustamente por terrorismo, en base al carcter de norma legal que goza el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticas (Art. 14-6), que reconoce la
indemnizacin por error judicial.. En efecto, la Constitucin reconoce en el
artculo 55 que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte
del derecho nacional, y en el Artculo 200 inciso 4) consigna entre las diversas
normas con jerarqua legal, a los tratados (sin distincin alguna), no cabe sino
admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuencia
son plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos.
En esta medida, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
aprobado por el Per mediante Decreto Ley N 22128 y ratificado por la dcimo
sexta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1979 forma parte del
ordenamiento jurdico nacional.
Es evidente que el Tribunal Constitucional en el presente caso ha optado por la
tesis del rango legal de los tratados, sin mayor debate constitucional, que la
identificacin unilateral del tratado y la ley, en base al Artculo 200 inciso 4) de
la Constitucin. Lo cual representa una rgida postura jurdica frente a las otras
tesis que la doctrina e incluso la jurisprudencia aunque singular- ha reconocido
a los tratados, de ocupar una posicin prevalente sobre la ley.
Sobretodo, si la posicin constitucional de los tratados en la Constitucin de
1993 no esta exenta de asumir una opcin mixta, con elementos monistas o
dualistas, que caracteriza modernamente al derecho internacional como un
derecho de integracin, en base a la tutela de la persona humana. De modo
que, no se postulara la derogacin automtica de las normas internas, en caso
de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, sino su
armonizacin en base a un neoiusnaturalismo integrador.
Ello es relevante en tanto permite una solucin razonada y adecuada a las
circunstancias; es decir que, unas veces la norma internacional prevalecer
sobre la norma nacional, o, en otras la norma nacional prevalecer sobre la
norma internacional, en funcin de la norma que mejor proteja a la persona
humana y a su dignidad, de conformidad con el principio democrtico indubio
pro homine o favor libertatis, que postula el Artculo 1 de la Constitucin de
6

LANDA ARROYO, Cesar. La aplicacin de los tratados internacionales en el derecho interno y las
decisiones de las cortes internacionales, especialmente en materia de derechos humanos.
En: http//www.amag.edu/Files/Landa

21

1993: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin


supremo de la sociedad y del Estado7. (Subrayado es nuestro)

Para efectos de establecer la fuerza normativa de los tratados, en este caso de


materia indgena y por consiguiente la obligacin del Estado Peruano de
cumplir con las disposiciones del Convenio 169 OIT, asimismo para evaluar el
valor, alcance y aplicacin experimentada por la legislacin ordinaria sobre la
materia, resulta imprescindible dilucidar los alcances de los tratados
internacionales.
Para mayor esclarecimiento, y tomando nuevamente como referencia al mismo
Landa Arroyo, ste nos dice:
() La Constitucin de 1993 ha establecido en la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
son las mismas materia ratificados por el Per. Sin embargo, cabe precisar, si
la posicin que la Constitucin asigna a los tratados internacionales sobre
derechos humanos - siguiendo al art. 10-2 de la Constitucin espaola- como
categora de fuente de interpretacin de los derechos fundamentales, plantea el
dilema de reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento
obligatorio. O, tan slo considerarlos como principios generales del derecho o
del derecho consuetudinario, que se aplican supletoriamente ante el vaco o
duda en la aplicacin de una norma constitucional o legal positiva?
Al respecto, se podra partir de sealar que en la Constitucin peruana, como
ya se seal, la enumeracin de los derechos fundamentales no excluye los
dems que la Constitucin garantiza -vgr. incorporados en los tratados
internacionales de derechos humanos y dems artculos constitucionales-, ni
otros derechos de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de
derecho y de la forma republicana de gobierno, segn dispone el artculo 3 de
la Constitucin de 1993,
Es cierto, que en la doctrina jurdica existe un antiguo debate sobre la
naturaleza de los derechos humanos: como derechos positivos o morales o,
como derechos objetivos, subjetivos o intersubjetivos. Pero, si se partiese de
reconocer de acuerdo a la teora constitucional institucional el doble carcter de
los derechos humanos, se podra sealar que: los derechos humanos son tanto
exigencias ticas, como tambin forman parte de un ordenamiento jurdicopositivo, se tendra que sealar que, los tratados internacionales de derechos
humanos suscritos por el Per, por un lado, forman parte del derecho nacional
(Art. 55 de la Constitucin), y, en consecuencia, por otro lado, son normas
jurdicas de cumplimiento obligatorio para los rganos constitucionales y
los ciudadanos.
Entonces, se puede sealar que los tratados internacionales a los cuales alude
la cuarta disposicin final y transitoria, exigen la interpretacin de los derechos
fundamentales por parte de los rganos judiciales nacionales; ya sea
directamente o en funcin de los tratados internacionales, como a travs de las
sentencias, opiniones y recomendaciones, que la justicia internacional haya
establecido para la tutela de los derechos humanos. De esta forma se
7

Ibid.

22

cumplen los Arts. 27 y 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de


los Tratados (1969), segn los cuales, una parte no puede invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin de su
incumplimiento de un tratado y que todo acuerdo internacional en vigor
obliga a las partes pacta sunt servanda- y, que debe ser cumplido por ellas de
buena fe bona fide-.
Bajo este criterio hermenutico, los tratados internacionales son normas
jurdicas de aplicacin directa e inmediatas self executing-; es decir que,
no son meros derechos morales de naturaleza tica, a la cual se encuentran
sometidos residualmente quienes interpreten y apliquen los derechos
fundamentales de la Constitucin; sino que, son normas jurdicas vinculantes y
de aplicacin obligatorias por los poderes pblicos y de respeto por los poderes
privados, en la medida que contenga normas ms favorables a los derechos
fundamentales de la persona demandante, que las contenidas en la
8
Constitucin.

De esta manera, la posicin que la Constitucin asigna a los tratados


internacionales sobre derechos humanos, como categora de fuente de
interpretacin de los derechos fundamentales, significa reconocer a dichos
tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio.
En este sentido podemos afirmar que el Convenio 169 OIT es de obligatorio
cumplimiento para el Estado peruano, es decir la fuerza normativa de este
tratado internacional es vinculante.
4.1.2. Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas
La Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, en el
Sexagsimo primer perodo de sesiones9, aprob con voto favorable de 147
pases, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas.
Dicho instrumento jurdico constituye una herramienta que apertura un nuevo
marco jurdico de derecho internacional, no solamente consolidando los
mecanismos de proteccin de los derechos de las comunidades como pueblos
indgenas, establecidos en el Convenio N 169 OIT, sino que, establece
criterios que gozan de mayor amplitud para la proteccin de las poblaciones
indgenas.
La Declaracin recoge las aspiraciones de los pueblos indgenas del mundo y
establece los parmetros que deben seguirse para la proteccin de sus
derechos. Si bien es cierto, la Declaracin no es vinculante jurdicamente,
debido a ser un Tratado an no ratificado por las instancias legislativas de los
Estados parte, adems de existir debates pendientes sobre este tema, obliga
tica y polticamente a todos los pases miembros a obrar por su plena
8

Csar Landa Arroyo, Presidente del Tribunal Constitucional Los tratados internacionales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima, 15 de enero de 200.
En: http// www.amag.edu/Files/Landa
9
Realizada el 13 de setiembre de 2007.

23

implementacin con buena voluntad y en concordancia a los compromisos con


la Organizacin de las Naciones Unidas.
Respecto de la aplicacin vinculante de la Declaracin, Per tiene una mayor
obligacin que la jurdica de aplicar esta norma, que es la obligacin tica y
moral que se desprende del hecho de haber sido, conjuntamente con Mxico, el
pas promotor para la suscripcin de esta declaracin.
4.1.3. Constitucin Poltica del Per
A lo largo de la historia constitucional de Per, existe una caracterstica
tradicional de proteccin constitucional a las tierras colectivas indgenas. Esta
proteccin comenz con la Constitucin de 1920, en su artculo 58, que
consagra por primera vez en un texto constitucional americano disposiciones de
esa naturaleza, reconociendo la existencia legal de las comunidades indgenas,
sealando la condicin de imprescriptibilidad de sus tierras y la existencia de
estas comunidades como una condicin permanente e indefinida.
Asimismo, las dems Constituciones peruanas han ido incorporando
disposiciones relacionadas con derechos especiales a las comunidades
indgenas y la formulacin de un modelo de relacin del Estado con estas
poblaciones.
En la vigencia de la Constitucin de 1979, las disposiciones sobre
Comunidades Campesinas y la Ley de Comunidades Nativas, recogen los
principios aplicados para la Reforma Agraria, estableciendo que las
Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personera
jurdica, respecto de su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra,
establece su autonoma. Tambin define que las tierras de las comunidades
eran inalienables, inembargables e imprescriptibles. Se deja la opcin de la
enajenabilidad con mayora de los dos tercios de los miembros de la
comunidad. As mismo podan ser expropiadas por razones de utilidad pblica.
La Constitucin Poltica de 1993, reconoce dos preceptos que constituyen
novedosos, en relacin a sus antecesoras10, el primero referido al derecho de la
identidad tnica como derecho fundamental de toda persona, as como el
reconocimiento y proteccin de la pluralidad tnica y cultural11; y el segundo
precepto lo constituye el reconocimiento de la jurisdiccin indgena y el derecho
consuetudinario dentro del territorio comunal. Especficamente para las
Comunidades Campesinas y Nativas, el Estado reconoce y respeta su identidad
cultural.
Sin embargo, este nuevo pacto social, retira a las tierras comunales el carcter
de inembargable e inalienable, conservndose nicamente la condicin de
imprescriptibilidad, pero condicionndola a la figura del abandono.

10
11

Informe del CAAP sobre el Anlisis de los Decretos Legislativos.


Artculo 2 inc. 19.

24

4.1.4. Convencin Americana sobre Derechos Humanos


Llamada tambin el Pacto de San Jos de Costa Rica, fue suscrita el 22 de
noviembre de 1969, en la ciudad de Costa Rica y entr en vigencia el 18 de
junio de 1978; constituye una de los pilares fundamentales del Sistema
Interamericano de los Derechos Humanos.
Per forma parte de los pases que la suscribieron, donde los Estados partes en
esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna.
Adems, establece la obligacin, para los Estado partes, del desarrollo
progresivo de los derechos econmicos, sociales y culturales contenidos en la
Carta de la Organizacin de los Estados Americanos.
Este instrumento ha sido aplicado por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -como rganos
encargados para la proteccin y conocimiento sobre el cumplimiento de la
Convencin-, en mrito a los principios universales de los Derechos Humanos,
entre ellos el de Progresividad.
Este progresividad ha permitido que se reconozcan derechos humanos
denominados de Primera, Segunda y Tercera Generacin, encontrndose en
este ltimo grupo los derechos colectivos, entendindose as como aquellos
derechos que le son inherentes a un grupo particular de personas.
() El concepto de derechos colectivos ha formado parte de las discusiones
sobre derechos de indgenas y de minoras en el derecho internacional en el
pasado reciente. Una razn de ello es que el reconocimiento con el nfasis
tradicional sobre los derechos individuales implica una proteccin inadecuada
para los pueblos indgenas y las minoras quienes poseen ciertas caractersticas
colectivas que son nicas. En otras palabras, la proteccin y el disfrute de ciertos
derechos derechos culturales, por ejemplo- dependen de las proteccin
simultnea del grupo o del pueblo como un todo, adems de sus miembros
individuales.
Se pueden identificar dos variantes de derechos colectivos. Primero, los
derechos colectivos que slo pueden ser reivindicados por el grupo, no as por
sus miembros individuales, a menos que un individuo haya sido designado como
representante () Segundo, un derecho colectivo puede ser reivindicado por un
miembro individual del grupo, quien acta ya sea por cuenta propia, o en
12
representacin de otros miembros del grupo o del grupo en su totalidad. (.)

En ese contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expedido varias


sentencias que involucran a comunidades indgenas, siendo las ms resaltantes:
Comunidad Indgena Sawhoyama vs. Paraguay; C.I. YAKYE AXA VS. PARAGUAY; C.I.
MAYAGNA (SUMO) AWAS TIGNI VS. NICARAGUA; C.I. SARAMAKA VS. SURINAME.
12

FERGUS MACKAY. Los Derechos de los Pueblos Indgenas en el Sistema Internacional. Primera
Edicin 1999 - Lima Per. 55, 56 Pg.

25

4.2.

Consideraciones y criterios de orden jurdico - sociocultural sobre los


pueblos indgenas

4.2.1. Pueblos Indgenas en el Per: Comunidades Campesinas y Nativas


Conforme hemos informado anteriormente13, el Per resulta un pas
pluriculticural, multitnico y diverso en donde coexisten varios pueblos y grupos
tnicos, organizados generalmente en comunidades andinas y amaznicas, que
poseen conocimientos cientficos y tecnolgicos, medicina tradicional, valores
culturales, vestimenta, idioma, formas de organizacin social, modelos de
desarrollo socio econmico, maneras de administrar recursos naturales,
diferentes prcticas de ejercer autoridad y administrar justicia, as como de
conservar sus tierras y territorios.
Las Comunidades Campesinas y Nativas son organizaciones tradicionales y
estables de inters pblico, constituidas por personas naturales y cuyos fines se
orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y
equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral14. Dichas
comunidades, cuya real organizacin se encuentra integrada por familias que
habitan y dominan sus territorios, estn unidas por vnculos ancestrales,
sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal, el
trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de
actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de
sus miembros y del pas.
En el Per, los pueblos indgenas del rea costea y andina se articulan en
comunidades, denominadas indgenas, hasta la reforma agraria de la dcada
del 70, en que adquirieron el nuevo nombre de comunidades campesinas, con
el que permanecen hasta la actualidad; conforme a diversas fuentes, los
pueblos amaznicos, fueron impelidos a organizarse de forma nuclear, en
comunidades denominadas nativas, para adecuarse a la legislacin de
entonces.
En el caso de las comunidades campesinas, estas tienen su origen en los
Ayllus de la poca Inca, mientras que las comunidades nativas tienen su origen
en los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva15,
Segn los registros del Ministerio de Agricultura, los pueblos indgenas del Per
estn organizados mayoritariamente en 5,826 comunidades campesinas andinas y costeas- reconocidas16 y 1,265 comunidades nativas17-amaznicas13

Ver Informe Diagnstico Preliminar sobre la Problemtica de los Pueblos Indgenas. Comisin
Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer Soluciones a la Problemtica de los Pueblos
Indgenas. Noviembre 2008.
14
Artculo 134 del Cdigo Civil vigente.
15
Artculo 8 de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja
de Selva.
16
Directorio de Comunidades Campesinas del Per. PETT. Ministerio de Agricultura (Informacin a
octubre de 2001).
17
Las poblaciones indgenas amaznicas no slo se agrupan bajo la forma legal de comunidades nativas,
sino que teniendo en cuenta su organizacin territorial y socio cultural frente a la sociedad nacional,
minoritariamente tambin pueden ser reconocidas y analizadas con la tipologa siguiente: pueblos

26

inscritas18. De acuerdo a la misma fuente, las comunidades campesinas ocupan


una extensin superficial de 16706,952.7557 has. y agrupan aproximadamente
a 1041,587 familias. Las comunidades nativas ocupan una extensin
superficial de 9269,332.3145 has. y agrupan aproximadamente a 45,791
familias. En la actualidad en el Per existen aproximadamente 5818
Comunidades Campesinas19 y ms de 1345 Comunidades Nativas20.
Al comentar sobre el artculo 89 de la Constitucin, Bernales indica lo
siguiente:
Por lo dems, stas son las instituciones antiguamente denominadas
Comunidades de Indgenas que existen desde antes de la invasin
espaola al Incario en las zonas andinas. Algunas de ellas tienen
reconocimiento muy antiguo, otras se han formado en tiempos recientes
al amparo de normas legales que autorizaban a crear nuevas
comunidades. Las Comunidades Nativas por su parte, son las
instituciones que agrupan a los pobladores de la Amazona.
Estas comunidades no son slo grupos de seres humanos. Tienen una
vinculacin muy estrecha con un cierto espacio de territorio en el que han
vivido tradicionalmente y del que han hecho su hbitat. El concepto de
comunidad campesina o nativa, por tanto, incluye al grupo humano y al
territorio ancestral o al que hayan denunciado en su creacin reciente,
segn fuere el caso.
Adems, las comunidades tienen una cierta particularidad cultural, propia
de la interaccin histrica de los miembros que la componen, y del
relativo aislamiento con el que vivieron y, muchas viven an. Tambin su
cultura y su cosmovisin pertenecen al concepto de comunidad.
Por consiguiente, como se puede apreciar, cuando hablamos de las
comunidades campesinas y nativas, tratamos de un concepto que incluye
contenidos histricos, sociales, culturales, econmicos, territoriales y,
tambin jurdicos. Pero estos ltimos, en su caso no son sino el
reconocimiento de una slida realidad humana integral existente. Aqu el
Derecho se inclina ante una realidad que no puede desconocer. En otras
palabras, estamos utilizando la palabra reconocimiento en un sentido
tcnico, que es extensamente legislado en el Derecho y que tiene
significados no solo normativos sino de principio21.

Conforme se explicar ms adelante, para los pueblos indgenas, desde


distintas cosmovisiones y perspectivas particulares, el territorio es vital, no slo
para su supervivencia, sino por los lazos ancestrales que le dan fuerza y
cohesin social y cultural al grupo. El territorio indgena es comprendido como
la totalidad del hbitat de un pueblo, es decir desde el punto de vista geogrfico
indgenas aislados; poblaciones indgenas remotas y dispersas; poblaciones indgenas rurales dislocadas y
fragmentadas; poblaciones ribereas; e indgenas urbanos /OIT: Moore).
18
Directorio de Comunidades Nativas del Per. PETT. Ministerio de Agricultura (Informacin a
diciembre de 1999).
19
Fuente: III Censo Agropecuario 1994- Directorio de Comunidades Campesinas del PETT 2002.
20
Fuente: Base de Datos de Comunidades Nativas del PETT-2003 - CD room Defensora del Pueblo.
21
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993, anlisis comparado. Quinta
edicin. 1999. Lima, Per. Pginas 415-416.

27

integra no slo la superficie terrestre, las aguas y el subsuelo sino que desde el
punto de vista cultural abarca el espacio en el cual la cultura de un pueblo se
asienta y reproduce.
Tanto para las comunidades campesinas como nativas, la principal actividad
est relacionada a la agricultura, en el caso de las comunidades nativas se
complementa con actividades de recoleccin del bosque, crianza de animales,
caza-pesca y artesana; esto en estrecha relacin material y espiritual con sus
territorios y sus recursos naturales, guiados por su plan de vida.
El Convenio 169 de la OIT define como pueblos indgenas a quienes
descienden de poblaciones que habitaban en el pas o regin geogrfica a la
que pertenece el pas en poca de la conquista o la colonizacin o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que se su
situacin jurdica, conservan sus propias instituciones sociales, econmicas,
culturales y polticas, o parte de ellas.22
4.2.2. Derechos Ancestrales de los Pueblos Indgenas.
Los pueblos indgenas poseen derechos ancestrales preexistentes al Estado y
comparten la misma calidad jurdica que poseen los derechos humanos
personales, que se desprenden de su propia condicin y se conservan en tanto
existan como tales; an cuando no se ha encontrado una definicin legal de
derechos ancestrales en la legislacin peruana, sin embargo se tiene que, en
febrero del 2006 se aprob el D.S. N 009-2006-AG relativo al reconocimiento y
respeto de los derechos de posesin, uso y usufructo ancestrales de los
pueblos originarios que habitan en la Reserva Nacional del Titicaca, vinculados
al aprovechamiento sostenible de la Totora y de otros recursos naturales.
En relacin a este caso, en el ao 2005 se cre una Comisin Especial con la
finalidad de analizar la problemtica de las poblaciones indgenas dentro de la
Reserva Nacional del Titicaca. El artculo Los Derechos Ancestrales sobre
Recursos Naturales (El caso del Llachco y la Totora en el Lago Titicaca)23, en
relacin a los derechos ancestrales dice lo siguiente:
Qu son los Derechos Ancestrales?
En nuestra concepcin, los derechos ancestrales corresponden a una
consideracin de los derechos subjetivos de los cuales los pobladores
originarios tienen conciencia y se condicen con su prctica inclusive anterior a
la formacin del Estado moderno. Estos derechos se originan en la propia
idiosincrasia de las poblaciones territorialmente ubicadas en la cuenca del Lago
Titicaca y cuya dimensin histrica e intercultural trasciende a la construccin
de los Derechos Humanos. Cabe destacar que as como la comunidad Urus
Chulluni tiene un rea de explotacin ancestral y dominio efectivo sobre islas
flotantes, tambin lo tienen las dems comunidades ribereas de toda la
Cuenca del lago Titicaca, debiendo ponderarse el ejercicio de los derechos. El
22

Artculo 1.1. del Convenio 169 OIT.


Publicado por Jess Rafael Vallenas Gaona, Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de
la Universidad Nacional del Altiplano

23

28

afn de titulacin de ms de once mil hectreas del Lago resulta pues un


criterio disfuncional con las propias tradiciones, respeto intercomunal y
concepciones ancestrales sobre propiedad. (...) Los derechos ancestrales han
sido entendidos dentro del seno de la Comisin Especial de esta forma:

Derechos reales: El concepto de derechos reales implica los derechos de


propiedad, posesin, as como el uso y usufructo de los recursos naturales,
cuya definicin esta plenamente desarrollada en los arts. 923, 896, 1026
y 999 del Cdigo Civil, con las siguientes caractersticas especiales:
a) Se tratan de derechos colectivos que se ejercen tanto por las
comunidades, los ayllus y parceleros
b) Implican una organizacin previa que permita la razonabilidad y
sostenibilidad vinculadas a las actividades de subsistencia y
econmicas de la zona.

Derechos de participacin ciudadana y organizacin productiva: Implica


autonoma y libertad de organizacin de los pueblos originarios tanto dentro
como fuera de las comunidades campesinas para ejercer los derechos
reales originarios, rotacin delimitacin y/o asignacin de reas y otros
tpicos de la zona, as mismo la distribucin del ejercicio de los derechos en
el tempo que permita a todos satisfacer sus necesidades y ser beneficiarios
24
del aprovechamiento sostenible de los recursos naturales .

Concordando esta apreciacin doctrinaria, as como la de Bernales, citada en el


tem (Las Comunidades Campesinas y Nativas del Per) con el artculo 89 y
149 de la Constitucin, podramos afirmar de manera aproximativa que los
derechos ancestrales no son otra cosa que derechos subjetivos de las
personas que pertenecen a una comunidad o poblacin indgenas, de los
cuales tienen conciencia y ejercen de conformidad con su derecho
consuetudinario, en muchos casos de existencia anterior a la del Estado
Peruano moderno.
Para los efectos del anlisis de los decretos legislativos, sern de particular
inters los derechos ancestrales de las comunidades que tienen que ver con
la propiedad, posesin y uso de la tierra (p.e. rotacin, delimitacin,
asignacin de reas, etc.), as como los del uso de sus recursos naturales y
de la organizacin productiva propia de cada una de estas poblaciones.
4.2.3. La propiedad comunal y el derecho territorial de los pueblos indgenas
La inviolabilidad del derecho de propiedad es un principio constitucional,
cuando hablamos de propiedad nos referimos en todas sus modalidades,
incluyendo la propiedad comunal, expresamente reconocida por la Constitucin
Poltica.

24

Vallenas Gaona, Jess Rafael. Los Derechos Ancestrales sobre Recursos Naturales (El caso del Llacho
y la Totora en el Lago Titicaca) Julio 2006.
En: http://www.cica.es/aliens/gimadus/14-15/12_derechos_ancestrales_%20lago_titicaca.htm

29

Sin embargo, es necesario establecer desde un principio que, en las leyes


especializadas del rgimen comunitario o desde el Derecho Indgena, no se
habla de predios, ya que ste es un concepto netamente extrado del Derecho
Civil, en el Derecho Indgena se habla de territorios. As el Convenio 169 OIT,
en su artculo 13 inc. 2, dice La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15
y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat
de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra
manera.
A efectos de entender de mejor manera la propiedad comunal, previamente
debemos mencionar lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en adelante la Corte -, sobre las disposiciones del derecho
internacional y las interpretaciones internas en cada pas, as la Corte establece
que:
146. Los trminos de un tratado internacional de derechos humanos tienen
sentido autnomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les
atribuye en el derecho interno. Adems, dichos tratados de derechos humanos
son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que adecuarse a la evolucin
de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales.
147.
A su vez, el artculo 29.b de la Convencin establece que ninguna
disposicin puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en
que sea parte uno de dichos Estados.25

Desde esta perspectiva, es conveniente para el posterior anlisis de algunos


decretos legislativos que, la propiedad comunal de las poblaciones y
comunidades indgenas sea tratada en el sentido ms amplio y que diversas
figuras jurdicas que los decretos legislativos materia de anlisis, sean
conceptuadas en principio desde la propia cosmovisin indgena.
Al reducir los conceptos al mbito civil, se estara distorsionando y reorientando
la esencia fundamental del concepto de tierra y territorio indgena tal como se
definen en los Tratados y Declaraciones ratificados y/o suscritos por Per.
Asimismo, la Corte ha establecido lo siguiente:
148. Mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos
internacionales de proteccin de derechos humanos, tomando en cuenta las
normas de interpretacin aplicables y, de conformidad con el artculo 29.b de la
Convencin - que prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos - , esta
Corte considera que el artculo 21 de la Convencin protege el derecho a la
propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los
miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal,
la cual tambin est reconocida en la Constitucin Poltica de Nicaragua.
149.
Dadas las caractersticas del presente caso, es menester hacer algunas
precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indgenas.
25

cfr. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr. 114.

30

Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal
de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de
sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los
indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente
en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con
la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de
sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica.
Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una
cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del
que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futuras. ()
151.
El derecho consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser tenido
especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la
costumbre, la posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades
indgenas que carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra
obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.
153.
La Corte considera que, conforme a lo establecido en el artculo 5 de la
Constitucin Poltica de Nicaragua, los miembros de la Comunidad Awas Tingni
tienen un derecho de propiedad comunal sobre las tierras donde actualmente
habitan, sin perjuicio de los derechos de otras comunidades indgenas. Sin
embargo, la Corte advierte que los lmites del territorio sobre los cuales existe
tal derecho de propiedad no han sido efectivamente delimitados y demarcados
por el Estado. Esta situacin ha creado un clima de incertidumbre permanente
entre los miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saben con
certeza hasta dnde se extiende geogrficamente su derecho de propiedad
comunal y, consecuentemente, desconocen hasta dnde pueden usar y gozar
libremente de los respectivos bienes. En este entendido, la Corte estima que
los miembros de la Comunidad Awas Tigni tienen derecho a que el Estado,
1) delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la
Comunidad; y
2) se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice esa
delimitacin, demarcacin y titulacin, actos que puedan
llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que
acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la
existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados
en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus
actividades los miembros de la Comunidad. ()
154.
Unido a lo anterior, se debe recordar lo ya establecido por este
Tribunal, con fundamento en el artculo 1.1 de la Convencin Americana, en el
sentido de que el Estado est obligado a respetar los derechos y libertades
reconocidos en la Convencin y a organizar el poder pblico para garantizar a
las personas bajo su jurisdiccin el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Segn las reglas del derecho de la responsabilidad internacional del
Estado aplicables en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la
accin u omisin de cualquier autoridad pblica, independientemente de su
jerarqua, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su
responsabilidad en los trminos previstos por la Convencin Americana.26

(Subrayado es nuestro)

26

Caso: Comunidad Awas Tigni VS. Nicaragua

31

Con estos preceptos establecidos por los tratados internacionales y la Corte


Interamericana de Derechos Humanos, es posible determinar las diferencias
entre tierras y territorios comunales con los predios civiles.
Asimismo, sobre el derecho al territorio Urteaga Crovetto dice:
Los pueblos indgenas tienen una relacin muy profunda con el
territorio. Cada pueblo tiene una concepcin particular sobre su
territorio, pero todos comparten la idea de que el territorio tiene un
significado colectivo material y espiritual. Su pasado est inscrito en el
territorio y su futuro como pueblos y culturas depende de que lo
conserven. Ello le otorga el carcter de territorio ancestral, en la
medida que la relacin con su territorio es anterior a la formacin de los
Estado-naciones y va ms all de las personas o individuos concretos.
Se trata del espacio que han compartido los antepasados, el lugar con
el que se identifican y que forma parte de su identidad y espritu
colectivo. Pero tambin es el espacio que les proporciona todo lo
indispensable para sobrevivir como pueblos.27

Por otro lado, el concepto constitucional de tierras en el rgimen agrario fue


establecido en el Art. 2 de la Ley 26505. Este mismo artculo declaraba que el
rgimen jurdico de las tierras agrcolas se rige por el Cdigo Civil. Segn el
Decreto Ley 2217528, el trmino agrario comprende las actividades agrcolas,
pecuarias y forestales.
El territorio indgena ha sido definido ms como hbitat, como patria y no
como propiedad civil. As obra en los Tratados y Declaraciones suscritos y/o
ratificados por el gobierno peruano. En ese sentido, un territorio supone una
dimensin espacial integrada que cada pueblo conoce y que responde a su
historia y a su tradicional modo de vida respetado por el derecho nacional e
internacional29.
Del mismo modo Urteaga menciona la jurisprudencia internacional de la Corte
Interamericana, as:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto varios
casos relacionados a los Pueblos Indgenas en los que ha ido
desarrollando y enriqueciendo el contenido de varios derechos
indgenas, especialmente, el derecho a la propiedad colectiva del
territorio. Existe amplia literatura que demuestra que los derechos sobre
el territorio indgena deben ser interpretados en el sentido de
reconocerse la propiedad colectiva del mismo. Por ejemplo, la intrusin
tanto de instituciones o funcionarios pblicos como de instituciones o
individuos privados en el territorio indgena ha sido considerada por la
Corte Interamericana como una violacin del artculo 21 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, es decir, del
derecho de propiedad.

27

Informe Socio Jurdico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de Pueblos Indgenas.
Elaborado por Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.
28
Tercera Disposicin Complementaria DL 22175.
29
Pedro Garca Hierro. Comentarios a la propiedad territorial de los pueblos indgenas de la Amazona.

32

La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 31


de agosto de 2001 en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni vs. Nicaragua, recoge los Alegatos a y b de la Comisin
respecto al artculo 21 de la Convencin y establece en la
Consideracin 149 de su sentencia que la propiedad indgena al
territorio tiene caractersticas particulares y, como tal, debe ser
reconocida y cautelada por el Estado.
No se trata, dice la Corte, de un derecho de propiedad tal como es
conocido por el Derecho Occidental, sino que est ligado a las
normas y al derecho consuetudinario, tal como es entendido por
30
los pueblos indgenas en cada caso particular.

Por otro lado, es vlido tambin sostener que la propiedad comunal o


propiedad territorial se trata de un derecho originario, no derivado del Estado,
conforme se sostiene en la doctrina del utis possidetis y, as se describe en la
legislacin especializada31.
Al ser un tipo de bien jurdico diferente al de la propiedad civil, las
Constituciones americanas han rodeado a los territorios indgenas de ciertas
garantas especiales coherentes con la permanencia que un territorio patrio
exige.
En el caso de Per, conforme sealramos al establecer el marco normativo de
los pueblos indgenas, debido a su normativa indigenista, se determin a la
titulacin de territorios en espacios comunales y, los pueblos indgenas
emprendieron la legalizacin de sus tierras sobre la base de dos premisas:
1. Promesa de respetar la integridad de sus territorios de manera que
siempre se podr seguir demostrando un derecho tradicional en
reas territoriales an sin titular (contratos de cesin en uso) y se
podr seguir solicitando segundas titulaciones (ampliaciones).
2. Mientras, lo ya titulado no tiene marcha atrs por cuanto el orden
constitucional bloquea toda posibilidad de prdida de la propiedad
colectiva.
Premisas que los decretos legislativos que analizaremos pretenden
desconocer, vulnerando los derechos de los pueblos y comunidades indgenas.
4.2.3.1.

De las Tierras eriazas

Conforme al contenido de algunos decretos legislativos que oportunamente


analizaremos, es necesario precisar esta figura y la de la introduccin de otra
nueva como lo es, la de tierra eriaza con aptitud de uso agrario.

30

Informe Socio Jurdico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de Pueblos Indgenas.
Elaborado por Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.

31

Artculo 10 del DL 22175.

33

Estas figuras, se ubican dentro del campo agrario, pero se pretende darle una
acepcin mayor sin tener en cuenta la realidad objetiva de las poblaciones
indgenas, especialmente las que se ubican en la Amazona.
As, el concepto de eriazo como tierra sin cultivar que requiere de trabajos de
habilitacin para su aprovechamiento puede utilizarse de diversas maneras32.
De hecho en el D.L. N 14197, se defina como eriazo las tierras con falta o
exceso de agua, en otros se dice que son las sin cultivar o aquellas sobre las
que no se han realizado hechos posesorios, es decir en un sentido amplio,
Eriazos podran ser todas aquellas tierras de la Amazona o de la sierra que
carecieran de ttulo y que no estn ocupadas.
En este contexto, las tierras no explotadas y los dems terrenos improductivos
responden al concepto de que stas podran estar ocupadas por comunidades
indgenas que an no han sido tituladas, o habiendo sido tituladas su ttulo no
alcanza dichas tierras, sino ms bien mediante contratos de cesin en uso o
simplemente el mero acceso a los recursos de stas para efectos de su
supervivencia. As por ejemplo, conforme a la definicin del presente decreto y
de sus predecesores, en la Amazona los aguajales podran ser considerados
como tierras eriazas sin cultivar, cuando es bastante conocido que las
comunidades nativas acceden a dichas tierras a efectos de recolectar sus frutos
(aguaje) que les sirve de alimento; o el caso de las riberas de los ros que de
igual manera les sirve no solamente para cultivos individuales, sino tambin
para recolectar los huevos de las tortugas, que son aprovechadas en pocas de
verano, especialmente a las comunidades no asentadas33.
Esta situacin, debido al conjunto de factores, colisiona con el Derecho Propio o
el Derecho Mayor de los pueblos indgenas, el mismo que se desprende de
aquel derecho natural que corresponde a los pueblos indgenas, as Ana
Manuela Ochoa34 define el Derecho Propio:
() es la ciencia tradicional de la sabidura y el conocimiento ancestral
indgena, para el manejo de todo lo material y espiritual, cuyo cumplimiento
garantiza el equilibrio y la armona de la naturaleza, el orden y la permanencia
de la vida, del universo, y de ellos mismos como pueblos indgenas guardianes
de la naturaleza y de toda la humanidad. Este derecho regula las relaciones
entre los seres vivientes desde las piedras hasta el ser humano, en la
perspectiva de la unidad y la convivencia en el territorio ancestral legado desde
la materializacin del mundo.
As el Derecho Propio est constituido por las formas de existencia y resistencia
de cada Pueblo, por las manifestaciones culturales y de relacionamiento con la
naturaleza, y con el entorno que constituye un elemento fundamental en la
cosmovisin propia, por los legados de autoridad y direccin de cada Pueblo,
por la historia y la memoria de los antepasados.
Las autoridades tradicionales de los pueblos indgenas manejan todo lo
material y espiritual, interpretan, y hacen cumplir la Ley de Origen mediante
procesos ancestrales, orientan y velan por el bienestar de los Pueblos, para
32

Ver conceptos en la Ley 11061, D.L. 14197, D.S. 060-82-AG y D. Leg. N 653.
Entindase Pueblos Indgenas en Situacin de Aislamiento y en Situacin de Contacto Inicial.
34
Abogada Colombiana, Especialista de la Relatora de Pueblos Indgenas de la CIDH.
33

34

garantizar y asegurar el equilibrio, el orden de la vida, del universo y de los


Pueblos mismos. Apropian el saber colectivo, guardan las creencias y son la
fuente de conocimiento indgena.
Con base en lo anterior, los pueblos indgenas definen a partir de sus mandatos
ancestrales, caminar la palabra, juntarse en sus espacios sagrados, y aliarse
con otras organizaciones y sectores sociales para reivindicar sus justas
demandas.
Para nosotros, la tierra es la madre y contra ella se comete un crimen del
que vienen todos los males y miserias. Nuestra madre, la de todos los
seres vivos, esta sometida, le impiden producir alimentos, riqueza y
bienestar para todos los pueblos y seres vivos. Le roban la sangre, la
carne, los brazos, los hijos y la leche. Pero nosotros decimos, mientras
sigamos siendo indgenas, o sea, hijos de la tierra, que nuestra madre no
es libre para la vida, que lo ser cuando vuelva a ser suelo y hogar
colectivo de los pueblos que la cuidan, la respetan y viven con ella y
36
35
mientras no sea as, tampoco somos libres sus hijos. ()

En este sentido, es preciso sealar que los pueblos indgenas no invaden, ni


ocupan ilegalmente tierras, en el caso de la Amazona no conocen tierras
eriazas y menos eriazas con aptitud agrcola, no necesitan de ningn titulo ni
inscribirse en ningn registro, sino que ejercen su derecho propio en su territorio
ancestral, ejercen su derecho a la autonoma y a su identidad cultural, porque
mantienen una relacin especial y suigneris con su territorio, la cual ha sido
reconocida por organismos internacionales, como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos:
()

151.
El derecho consuetudinario de los pueblos indgenas
debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de
que se trata. Como producto de la costumbre, la posesin de la
tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que
carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra
obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el
37
consiguiente registro. ()

En idntica forma en el caso Sawhoyamaxa Paraguay, establece que: () la


posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene el mismo
valor de un ttulo de pleno dominio otorgado por el Estado. ()
Este reconocimiento de la posesin ancestral, implica el integro de su hbitat,
es decir no solamente lo que cuenta con ttulo (caso peruano) sino todo lo que
forma parte de sus territorios, incluyendo los recurso naturales.
As, la Corte estableci en la Sentencia del 28 de noviembre de 2007, en el
caso Comunidad de Saramaka VS. Estado de Suriname, que las comunidades
indgenas tienen el derecho de usar y gozar de su territorio no tiene
significado en el contexto de comunidades indgenas y tribales si dicho
35

Pensamiento de los miembros del pueblo indgena Nasa.


Informe Jurdico sobre la Criminalizacin de la protesta social y del ejercicio del Derecho Propio o
Derecho Mayor Indgena. Organizacin Nacional Indgena de Colombia.2008
37
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Awas Tigni VS.
Nicaragua
36

35

derecho no fuera conectado a los recursos naturales que existe en y


dentro de la tierra
En este contexto, las clasificaciones que la legislacin nacional le da a las
tierras, incluyendo la de eriazas, no tiene por qu perjudicar a las
comunidades y poblaciones indgenas, pues estas nominaciones no se ajustan
a sus usos y costumbres y, escapa de su Ley de Origen, contraviniendo las
sentencias de la Corte Interamericana y las normas internacionales aplicables a
las poblaciones indgenas.
4.2.3.2.

Del Abandono de tierras

Esta figura tendra su base en el artculo 89 de la Constitucin, la misma que


podra interpretarse que el abandono operara en todos los casos para las
comunidades indgenas.
Sin embargo, es necesario precisar previamente que el abandono supone una
posesin anterior y luego la falta de uso de la tierra. Pero el uso de la tierra, y
los indicadores de la posesin, son diferentes en el caso de la propiedad civil
que en el caso de los territorios indgenas.
La Constitucin claramente establece que las Comunidades son autnomas en
la libre disponibilidad de sus tierras, de tal manera que la forma de uso de sus
tierras est en conexin con el derecho a su identidad y el respeto por sus
formas de vida. As, mientras que en las normas que regulan la propiedad civil
se mencionan como actos posesorios (o usos de la tierra) el desmonte, los
cercados, las viviendas, los sembros, los barbechos, etc., para el caso de las
comunidades indgenas se habla de los lugares donde pescan, cazan,
recolectan, etc. Es decir el abandono de tierras indgenas importa un desuso en
el sentido de sus propias formas tradicionales de uso, algo que difcilmente se
va a producir.
En la Ley N 26505 se aplicaba el abandono tan solo a las tierras adjudicadas
por el Estado y en el reglamento de la Ley N 26505, se descartaba la
aplicacin del abandono a las tierras y territorios indgenas. En la Ley 2825938
se exclua de esta posibilidad a las Comunidades Indgenas, pero
posteriormente su Reglamento inclua, en forma ambigua, la posible aplicacin
de ese procedimiento a situaciones reguladas por la legislacin comunitaria
especializada.
Aprovechamos este captulo para hacer referencia tambin al tema de la
REVERSIN, ya que esta tiene relacin directa con la adjudicacin y el
abandono; as, de acuerdo a lo anteriormente sealado, con la Ley N 26505 se
estableca que el abandono solo operaba en tierras adjudicadas en concesin39,
en los casos de incumplimiento de los trminos y condiciones de aquella.
38

Ley de Reversin a favor del Estado de los predios rsticos. adjudicados a ttulo gratuito
Ley 26505. Artculo 5o.- El abandono de tierras, a que se refiere el artculo 88o. segundo prrafo de la
Constitucin Poltica del Per, solo se refiere a las tierras adjudicadas en concesin por el Estado, en los
casos de incumplimiento de los trminos y condiciones de aquella.

39

36

No revierte la propiedad que nunca se ostent y que nunca se adjudic por


contrato especfico. Es decir, la reversin sera aplicable a las comunidades
indgenas cuyo derecho no es originario sino derivado. La ley que determinaba
los procedimientos de reversin, la Ley N 28259, as lo entendi y en su
primera disposicin final y complementaria exclua del procedimiento
expresamente a las comunidades indgenas.
Sin embargo, el Reglamento de dicha ley, el DS 035-2004-AG defina como
mbito de aplicacin de la ley, en su artculo 3, aquellos predios rsticos
adjudicados gratuitamente por el Estado dentro del proceso de reforma agraria
y en aplicacin de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de
las Regiones de Selva y Ceja de Selva (D.L. N 20653 derogado y sustituido
por el D.L. N 22175). Esta mencin a la ley de comunidades nativas podra
confundir a algunos funcionarios no conocedores y podra se aprovechada por
el propio Estado para distorsionar la realidad legal.
Por lo que hace al abandono, y como ya se mencion anteriormente, el
reglamento de la Ley N 26505 dej cerrada temporalmente esta situacin,
indicando que no era de aplicacin al tipo de tierras incorporadas al dominio
comunitario. De hecho, bajo esa ley si exista un ttulo de propiedad no haba
posibilidad de declaracin de abandono y segn su reglamento no era posible
declararlo sobre tierras forestales.
La finalidad de la tierra indgena es sustentar la vida social, cultural, econmica
y vital de los pueblos indgenas y los actos que demuestran su ocupacin no
tienen que ver con los que se aducen en las normas procesales que regulan el
abandono (Decreto Legislativo 667: explotacin directa, es decir actividades
agrcolas o ganaderas). No obstante hay que recordar que de los propios ttulos
se entienden reas tituladas con capacidad agrcola o pecuaria y reas
forestales o de proteccin en referencia a los tipos de suelo y no a los tipos de
uso, que para las comunidades indgenas (amaznicas) es una cuestin que se
decide de acuerdo a su autonoma constitucional.
Sin embargo, teniendo en cuenta las sentencias de la Corte Interamericana, al
momento de aplicar las normas internas a las comunidades indgenas se
deber tener en cuenta sus propios usos y costumbres, es decir la figura del
abandono deber considerarse no desde la perspectiva civil, si no del Derecho
Propio de los pueblos y comunidades indgenas.
4.2.3.3.

De la Adjudicacin de tierras

Al respecto, se debe considerar que el Estado adjudica sus tierras propias de la


comunidad.
Por medio de la adjudicacin se declara que algo pertenece a alguien. En este
sentido, de acuerdo a la definicin acadmica de la palabra, las tierras
indgenas fueron declaradas como de propiedad tradicional de sus dueos
ancestrales.

37

Pero en el lenguaje comn del ordenamiento jurdico peruano, la adjudicacin


resulta de un proceso de traspaso de propiedad desde el Estado a los
particulares, personas naturales o jurdicas. En el Per se hace va contratos de
adjudicacin, frecuentemente con clusulas condicionales.
En el caso de las comunidades indgenas, y atendiendo al
carcter originario de su derecho, anterior al propio Estado y a la
constitucin de la Repblica, se les reconoca la propiedad
tradicional e integral de sus territorios (si bien sobre la base de
su unidades comunales), se les demarcaba y se les otorgaba
ttulo. Si las tierras o el territorio tradicional fueran limitados por
las razones que fueran, el Estado les adjudicara tierras de libre
disponibilidad adicionales40.
Es decir, nunca ha habido adjudicacin sino reconocimiento de un
previo. La idea de una primera de dominio a favor del Estado,
aplicada en algunas regiones del Per de manera incorrecta (Madre
Cuzco, Apurmac, etc.) es contradictoria tambin con el hecho del
originario del derecho territorial indgena.

derecho
que fue
de Dios,
carcter

En ese sentido, podramos concluir aproximativamente que en las tierras


indgenas de Per no hay adjudicacin gratuita, sino reconocimiento de una
propiedad tradicional con sustento constitucional desde 1920.
4.2.4. Del derecho constitucional a la identidad tnica y cultural de los pueblos
indgenas
Bajo los mismos principios generales sealados para el derecho a la propiedad
territorial o comunal, podemos sealar que conforme a nuestro ordenamiento
constitucional el Estado deber respetar la identidad tnica y cultural de las
Comunidades Campesinas y Nativas. A dichos preceptos hay que aadir, entre
otros fundamentos jurdicos, adems del referido a la obligacin que tiene el
Estado peruano de cumplimiento del Convenio N 169 de la OIT, a la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial, aprobada por Per mediante el Decreto Ley N 18969,
del 21-09-1971, y ratificada el 29-09-1971.
Se trata de obligaciones, que implican que cuando se va a crear o aplicar una
norma, sta debe estar sujeta a una interpretacin en funcin de dichos
Convenios. El legislador, en este caso, no debe salirse de lo establecido en
ellos. stas obligaciones tienen su fundamento constitucional en la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria cuyo texto hemos mencionado anteriormente.
El derecho de las Comunidades Campesinas y Nativas respecto de su
propiedad e identidad cultural son derechos fundamentales con rgimen
especial.

40

Pedro Garca Hierro. Comentarios a la propiedad territorial de los pueblos indgenas de la Amazona.

38

Tomando en cuenta la interpretacin sistemtica de la Constitucin,


constatamos que a stas se les reconoce derechos culturales e histricos que
estn ntimamente vinculados a la dignidad de las personas, contenidas en el
Artculo 1 de nuestra constitucin.
El Tribunal Constitucional, sobre la identidad tnica y cultural ha sealado:
(...) 20. La identidad tnica, como especie del gnero identidad cultural,
ha merecido tambin atencin de la comunidad internacional. As, el artculo
27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece que:
Artculo 27.- En los Estados en que existan minoras tnicas,
religiosas y lingsticas, no se negar a las personas que
pertenezcan a dichas minoras el derecho que le corresponde, en
comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia
vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear
su propio idioma. (...)
22. A partir de esta consideracin, y conforme lo seala la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, las normas relativas a los derechos y
libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
Esto significa, considerando lo hasta aqu expuesto, que el artculo 2,
numeral 19) de la Constitucin, que reconoce el derecho a la identidad tnica
y cultural, se robustece en su interpretacin a la luz del Pacto de Derechos
Civiles y Polticos y, supone al mismo tiempo, un compromiso del Estado
peruano con la comunidad internacional, en la medida que el Per ha
ratificado dicho Pacto con fecha 28 de abril de 1978 y, en la medida tambin,
que conforme al artculo 55 de la Constitucin, Los tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman parte del Derecho Nacional. (...)
23. Este Colegiado ha hecho algunas precisiones en anteriores
pronunciamientos en torno a la dimensin de la proteccin constitucional que
otorga el artculo 2, inciso 19), al considerar que mediante dicha disposicin,
(...) el Constituyente ha proyectado en la Constitucin formal un
elemento esencial de la Constitucin material de la nacin
peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una
concrecin del principio de Estado social y democrtico de
derecho, establecido en el artculo 43 de la Constitucin, pues, tal
como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado, el hecho
que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental de
las personas a su identidad tnica y cultural, as como la
pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y
democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar,
reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones
culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo
cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de
respeto a los derechos fundamentales, los principios
constitucionales y los valores superiores que la Constitucin
incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1
de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43)
y la economa social de mercado (artculo 58). (STC 0020-2005-AI/).
24. En otra ocasin, este Tribunal tambin ha manifestado que los derechos
que reconoce la Constitucin en el mencionado artculo 2, vistos en

39

conjunto con lo previsto en el artculo 21, y a partir de la dimensin


constitucional de la dignidad humana como premisa antropolgica,
(...) constituyen la dimensin principal del contenido cultural de
nuestra Constitucin, es decir, el conjunto de rasgos distintivos
espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan
a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, adems de las
artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos,
los sistemas de valores, las tradiciones y creencias (STC 00422004-AI/).
25. La identidad cultural, como elemento de integracin de la sociedad en
el marco del pluralismo que profesa el Estado Democrtico y
Constitucional, tambin es concebida como un conjunto de
manifestaciones y rasgos culturales de diversa ndole, que cumple las
funciones simultneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social,
es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio
reconocimiento como grupo que vive e interacta en un contexto y tiempo
determinado, as como de identificar las diferencias frente a los dems
grupos sociales, por la constatacin de que no comparten de modo total o
parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.
26. Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad
pluricultural y multitnica compatible con el modelo de Estado Social y
Democrtico de Derecho que alienta y promueve el respeto a las
diferencias, han sido valoradas por este Tribunal como expresiones de un
patrimonio inmaterial, mientras que los bienes culturales a que se refiere
41
el artculo 21 de la Constitucin , han sido valorados como expresin del
patrimonio cultural materializado. (...)
28. De este modo, la identidad cultural de los grupos sociales y, de las
personas en general, se construye a partir de un conjunto de
percepciones de carcter objetivo- subjetivo, respecto a una serie
elementos culturales y de representacin. Estos elementos y practicas
sociales
caracterizan
a los grupos
humanos,
definindolos,
individualizndolos y diferencindolos de otros grupos, y generando entre
ellos lazos de pertenencia. Pueden ser de diversa ndole: lingsticos,
religiosos, polticos, histricos, (identificacin con un pasado comn),
costumbres ancestrales, paisajes naturales monumentos histricos restos
arqueolgicos, monumentos de importancia arquitectnica, produccin
material e inmaterial, entre otras posibilidades por agotar. En cuanto
expresin de la cultura de un pueblo, los elementos que forman su
cultura, as como sus prcticas ancestrales y, en general, el patrimonio
cultural de los pueblos, puede tambin ser tutelados como expresin del
derecho a la identidad cultural, en la medida que representan la vida
cotidiana mantenida a travs del tiempo que refleja la historia y las
aspiraciones de un grupo o una comunidad.
29. La proteccin que deba brindarse a la identidad cultural como
derecho subjetivo que se sustenta en tales manifestaciones culturales,
importa no obstante la identificacin de qu debe considerarse como
patrimonio cultural. Una primera respuesta a dicha cuestin la ofrece la
Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin (Ley N. 28296),
dispositivo destinado a establecer polticas nacionales de defensa y

40

proteccin de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la nacin.


El artculo II de su Ttulo Preliminar, en efecto, define a los bienes
integrantes del mismo en los siguientes trminos:
Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la
Nacin toda manifestacin del que hacer humano material o
inmaterial- que por su importancia, valor y significado
paleontolgico, arqueolgico, arquitectnico, histrico, artstico,
militar, social, antropolgico, tradicional, religioso, etnolgico,
cientfico, tecnolgico o intelectual, sea expresamente declarado
42
como tal o sobre el que exista la presuncin legal de serlo (...)

Sobre el derecho a la identidad tnica y cultural de los pueblos indgenas,


Patricia Urteaga refiere:
El derecho a la identidad y a la cultura indgena es uno de los
ms importantes para los pueblos indgenas. Se debe respetar la
forma de ser, la manera de reconocerse, de entender el mundo, de
pensar y de actuar. Este respeto debe partir de valorar la
integridad de sus valores, prcticas e instituciones.
El derecho a la identidad indgena tiene relacin con el derecho a
la no discriminacin. Se trata de que se respete su derecho a ser
diferentes. Ello se hace efectivo, por ejemplo, cuando hablan su
propia lengua, practican sus costumbres, cautelan sus
conocimientos ancestrales, sus sistemas de salud y sus propias
creencias e instituciones.
Por ello, el Convenio 169 de la OIT ha establecido que los valores
sociales, culturales, religiosos y espirituales de los Pueblos
Indgenas debern ser reconocidos y protegidos por los Estados.
Estos derechos estn especialmente reconocidos en el artculo 5
del Convenio. En el inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin
Peruana tambin se reconoce el derecho a la pluralidad tnica y
cultural.
Estos cinco derechos bsicos deben ser entendidos como
interdependientes e indivisibles; es decir, un pueblo indgena
requiere para su existencia que se respete su territorio, su derecho
a la libre determinacin, a la consulta y participacin, a la
43
identidad y cultura, y a una jurisdiccin propia.

La identidad tnica y cultural de sus integrantes define la forma de la propiedad


comunal y su contenido social dentro de un Estado democrtico. Se trata de
derechos constitucionales que obedecen al derecho a la diferencia, propio del
Estado Social, consagrado en el Artculo 43 de la Constitucin en conexin con
el principio de igualdad, Artculo 2.2, cuyo texto reconoce que toda persona
tiene derecho a la igualdad ante la ley.
42

Tribunal Constitucional. Exp. 006-2008-PI/TC. Derecho a la Identidad Cultural.


En: http://gaceta.tc.gob.pe/jurisprudencia-sentencias.shtml?x=2378
43
Informe Socio Jurdico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de Pueblos Indgenas.
Elaborado por Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.

41

Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole y el Artculo 59 de la
Constitucin que completa la idea de igualdad real. As, al ser la igualdad un
derecho introductorio y relacional respecto del resto de los derechos
constitucionales, los derechos comunales o indgenas, deben enmarcarse al
principio derecho de igualdad pues, es debido a la discriminacin racial o tnica
que los derechos fundamentales de estas Comunidades son modificados
violando la Constitucin.
En este contexto, la diferencia que se hace respecto de estos grupos tnicos,
debe ser entendida desde las bases de la igualdad de oportunidades. Esta
diferencia debe servir para reconocer la existencia de un grupo discriminado:
los miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas y para que el Estado
los tutele equiparndoles a los grupos dominantes. No se trata precisamente de
un derecho a la diferencia ni del reconocimiento de una identidad cultural
excluyente.
Consideramos que la identidad referida por la Constitucin no tiene que ver
con las ideas multiculturalistas que imponen una identidad ptrea a un
colectivo. La identidad desde la perspectiva constitucional igualitaria se aleja de
la tesis de que las culturas son entidades monolticas, estticas y que no
cambian.
Por el derecho a la diferencia no estamos aludiendo a estereotipos que
suponen uniformizacin para todo ese grupo hacindolos idnticos: todos los
indgenas son improductivos, los pobres slo esperan ayuda del estado y son
ociosos; los cholos son rateros, hay comuneros verdaderos, el resto de
comuneros son artificiales. Este punto de vista de la cultura segrega y
discrimina racial o tnicamente a los grupos dominados. A da de hoy se hace
referencia en el Per a comunidades campesinas verdaderas o puras y
comunidades artificiales. Este esencialismo es peligroso pues degrada la
igualdad real y evita que todas las personas tengan las mismas oportunidades.
El argumento que se basa en la pureza, lo verdadero y artificial de una
etnia o cultura es en realidad el argumento de la discriminacin racial ocultado
por el lenguaje multicultural y neoconstitucional. Se trata de afirmaciones que
engloban a todo el colectivo convirtindoles sujetos inferiores para mantenerlos
encerrados en culturas estticas compartiendo valores ancestrales,
inamovibles, tradicionales y homogneos lo cual ocasiona la justificacin de la
exclusin del concepto de ciudadana, tal como ocurri en el apartheid o sigue
ocurriendo con las Comunidades Campesinas y Nativas en el Per.
Pensar que por su identidad todos los nativos son as y slo as genera
divisin y marginacin para el colectivo a quien el grupo dominante le ha
asignado un rol determinado en la sociedad, a quien se le ha atribuido
caractersticas y cualidades culturales basadas en estereotipos y prejuicios
histricos. Ello crea jerarquas y estratificaciones sociales que se afianza con la
igualdad formal o jurdica.
Entonces no hay relaciones de igualdad real entre ambos grupos so pretexto de
una cultura. As las cosas, se niega que las culturas son dinmicas, cambiantes
y que los grupos pueden llegar a ser iguales mediante la igualdad de
oportunidades. Esta negacin o mantiene a dichos colectivos excluidos del

42

concepto de ciudadana o les asimila violentamente para incorporarlos


autoritariamente al modo de produccin imperante.44

Podemos concluir entonces que, la igualdad de oportunidades implica una


interpretacin enclave social, importa la actuacin del Estado tendiente a evitar
que grupos de personas por su cultura es decir, por su diferencia, sean
excluidas de la ciudadana y obviamente del disfrute de los derechos
fundamentales. Por tanto, la identidad cultural a que se refiere el precepto
constitucional, Artculo 2 inc. 19, y el derecho de propiedad comunal tienen que
ver con el Artculo 1 y el 2 inc.2, cuya interpretacin debe estar vinculada
tanto a la dignidad de las personas como a la obligacin que tienen los poderes
pblicos para el respeto y garanta de los derechos humanos [entindase
derechos fundamentales] tales como de su derecho a decidir, a expresarse en
los cambios legislativos que le ataen y a su propiedad comunal.
Por ultimo, debemos concluir precisando que entendemos que dentro del marco
legal referido en el Artculo 89 de la Constitucin, est comprendido,
principalmente, el Convenio N 169 OIT, el mismo que expresa mayor amplitud
sobre los aspectos de identidad tnica y cultural.
4.2.5. De la Consulta Previa a las Comunidades
Sin profundizar en el tema de la Consulta Previa, que ser materia de un
informe ms slido, podemos decir preliminarmente que, de acuerdo a los
alcances anteriormente precisados, el Convenio 169 OIT es una norma de
obligatorio cumplimiento.
Conforme se desprenden de los decretos legislativos que sern materia de
anlisis, todos versan sobre diversos temas que involucran directamente a las
comunidades indgenas (campesinas y nativas), por cuanto contienen figuras
jurdicas relacionadas a las actividades propias de dichas poblaciones; en este
sentido, los afecta directamente.
El Artculo 6 del Convenio 160 OIT, prev:
1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos
debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a travs de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los
niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas

44

Garay Nilda. Decreto Legislativo 1015: Violacin de derechos constitucionales de Comunidades


campesinas y nativas del Per.
En: http://laguachimana.org

43

y organismos administrativos y de otra ndole responsables de


polticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las
instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio
debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Del mismo modo, complementariamente, el Artculo 7 del mismo Convenio,


seala:
1.
Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir
sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la
medida en que ste afecte sus vidas, creencias, instituciones y
bienestar espiritual ya las tierras que ocupan o utilizan de alguna
manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
econmico, social y cultural, Adems, dichos pueblos debern
participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel
de salud y educacin de los pueblos interesados, con su
participacin y cooperacin, deber ser prioritario en los planes de
desarrollo econmico global de las regiones donde habitan. Los
proyectos especiales de desarrollo para estas regiones debern
tambin elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.
3. Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se
efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a
fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre todo
el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas
`puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos
estudios debern ser considerados como criterios fundamentales
para la ejecucin de las actividades mencionadas.

4. Lo gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los

pueblos interesados, para proteger y prever el medio ambiente de


los territorios que habitan.

El derecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidades


indgenas, puesto que de ello se derivar la proteccin de sus dems derechos
colectivos.
Si bien es cierto que, a pesar de haber transcurrido ms de 14 aos de haber
suscrito el Convenio 169 OIT, el gobierno de Per an no ha implementado los
procedimientos especiales de participacin y consulta para los pueblos
indgenas de Per, esta situacin no lo exonera de sus obligaciones, ms
an si stas provienen de su propia irresponsabilidad, conforme disponen
los Artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (1969).

44

() La Sala Superior considera que el Convenio 169 OIT es perfectamente aplicable


de manera directa y que conforme a los artculos 2 y 4 de el Convenio, se desprende
que existe un mandato directo, claro, concreto y vigente, dirigido al Estado
Peruano, a efectos de que este procure el desarrollo legislativo correspondiente
tomando en cuenta sus parmetros; por lo que en consecuencia, el proceso de
cumplimiento se convierte en la garanta constitucional idnea para verificar, el
cumplimiento de dicho mandato, ello, en el entendido de que el proceso de
cumplimiento no puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento
formal del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo, sino,
ms bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato, por lo que si en
un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimiento aparente,
parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento servir para exigir a
la autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo dispuesto
45
en el mandato
En este sentido, la Sala Superior seala que el Juez ha incurrido en error al rechazar
la demanda, aduciendo la existencia de controversia compleja, conflicto de
interpretacin de sistema jurdica y la programatizacin de los derechos
contenidos en el Convenio, adems seala que el Juez deber establecer si el
Estado, efectivamente viene cumpliendo de manera efectiva, el mandato
contenido en dicho convenio, ms an si el mismo est relacionado con el
reconocimiento de derechos fundamentales de las poblaciones indgenas a las
46
47
que va dirigida () .

45

Resolucin N 07, del 10.04.2008, Exp. en Sala N 13-2008.


Idem
47
Casafranca Valencia, Handersson. Convenio 169 OIT Querer y no poder? o Poder y no querer?
.Norma de contenido programtico o de aplicacin de directa Qu dice el Poder Judicial? Pg. 6.
En: http:www.mx.groups.yahoo.com/group/AHuA/message/22887
46

45

V.

ANLISIS DE ALGUNOS DECRETOS LEGISLATIVOS QUE AFECTAN A


LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS

Los Decretos Legislativos, promulgados por el Poder Ejecutivo en mrito a las


facultades otorgados por el Congreso, para legislar sobre la implementacin del
Tratado de Libre Comercio TLC, con los Estados Unidos, han sido ya analizados
desde diversos sectores y desde distintas pticas, as por ejemplo existen anlisis con
tendencia ambiental elaborado por la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental; con
tendencia Forestal realizado por la Defensora del Pueblo, Derecho Ambiente y
Recursos Naturales DAR y por el Centro Amaznico de Antropologa y Aplicacin
Prctica; desde la ptica Agraria realizada especialistas como Laureano del Castillo ye
l Grupo Allpa; desde la ptica del Derecho Constitucional existe el Informe de
Francisco Eguiguren; adems de los efectuados por las distintas Comisiones del
Congreso de los diferentes sectores y bancadas.
A efectos de determinar los decretos legislativos que procederemos analizar,
previamente debemos mencionar que estos decretos han sido seleccionados de
acuerdo a la solicitud de las mismas organizaciones indgenas, a peticin de los
congresistas Hilaria Supa Huamn y Jonhy Lescano Ancieta, as como algunos que
hemos credo conveniente incorporarlos.
Es necesario precisar que en el caso de la organizacin AIDESEP ha sealado que
son 35 decretos legislativos, que vulneraran los derechos de los pueblos indgenas, en
el caso de otras organizaciones como CONAP, CONACAMI, CNA, CCP y CAOI han
identificado a 12, 7 y 5 decretos; mientras que el congresista Lescano Ancieta,
demand que 12 decretos estaran vulnerando los derechos colectivos indgenas,
mientras que algunos otros congresistas sealaron algunos otros decretos legislativos.
Sin embargo, todos los involucrados han coincidido unnimemente que los siguientes
decretos legislativos vulneran los derechos de los pueblos indgenas: 994, 1020, 1064,
1081 y 1090.
En menor porcentaje, se ha coincidido que tambin agreden a los pueblos indgenas
los decretos legislativos: 1083 y 1089.
En mrito a estas circunstancias se procede a efectuar el anlisis de los siguientes
decretos legislativos: 994, 1020, 1064, 1081, 1090, 1083 y 1089.

46

Decretos Legislativos que vulneran derechos de los pueblos indgenas


Analizados en el presente informe
Decreto
Legislativo

Fecha

994

13.03.2008

1020

1064

1081

1083

1089

1090

10.06.2008

28.06.2008

28.06.2008

28.06.2008

28.06.2008

28.06.2008

Materia

Objetivo

Promueve la inversin
privada en proyectos
de irrigacin para la
ampliacin de la
Frontera agrcola.

Promover inversin
privada en proyectos
de irrigacin y que
considera propiedad
del estado todas las
tierras eriazas con
aptitud agrcola,
salvo que estn
inscritas en
registros pblicos
Establecer un marco
normativo para
promover la
organizacin de los
productores agrarios
y la consolidacin de
la propiedad rural
con la finalidad de
ampliar el acceso al
crdito agrario y
fomentar la
competitividad, la
reconversin y la
modernizacin

Promocin de los
Productos Agrarios y
la Consolidacin de la
Propiedad Rural para
el crdito

Rgimen jurdico para


el aprovechamiento de
las tierras de uso
Agrario

Crea
el
Sistema
Nacional de Recursos
Hdricos

Mantener el marco
normativo
sistematizado en
materia de tierras de
uso agrario con el fin
de garantizar la
seguridad jurdica
sobre stas.
Tiene como principal
propsito la creacin
del Sistema
Nacional de
Recursos Hdricos

Promueve el
Aprovechamiento
Eficiente y la
Conservacin de los
Recursos Hdricos

Crear el certificado
de eficiencia para
incentivar el
aprovechamiento
eficiente.

Establece El Rgimen
Temporal
Extraordinario de
Formalizacin y
Titulacin de Predios
Rurales.

Crear un Rgimen
Temporal
Extraordinario de
Formalizacin y
Titulacin de predios
rsticos y tierras
eriazas habilitadas,
a cargo de
COFOPRI.
Normar, regular y
supervisar el uso
sostenible
y
la
conservacin de los
recursos forestales y
de fauna silvestre.

Aprueba
la
Ley
Forestal y de Fauna
Silvestre

Reglamen
to

D.S. N
0202008-AG

Fecha

Vulnera

25.09.2008

Constituci
Poltica.
Convenio
169 OIT
DNNUUDP
PII

Constituci
Poltica.
Convenio
169 OIT
DNNUUDP
PII

Constituci
Poltica.
Convenio
169 OIT
DNNUUDP
PII

D.S. N
0212008-AG

25.09.2008

Constituci
Poltica.
Convenio
169 OIT
DNNUUDP
PII
Constituci
Poltica.
Convenio
169 OIT
DNNUUDP
PII
Constituci
Poltica.
Convenio
169 OIT
DNNUUDP
PII

Constituci
Poltica.
Convenio
169 OIT
DNNUUDP
PII

47

DECRETO LEGISLATIVO 994: PROMUEVE LA INVERSIN PRIVADA EN


PROYECTOS DE IRRIGACIN PARA LA AMPLIACIN DE LA FRONTERA
AGRCOLA (publicado el 13.03.2008).
Se declara de inters nacional y de necesidad pblica, el desarrollo de proyectos de
inversin privada en irrigacin de tierras eriazas con aptitud agrcola, con la finalidad de
ampliar la frontera agrcola.
Para tal efecto se han establecido las disposiciones destinadas a regular el rgimen
especial para la promocin de la inversin privada en proyectos de irrigacin de tierras
eriazas con aptitud agrcola de propiedad del estado
El Decreto Legislativo N 994 buscara promover la inversin privada en proyectos de
irrigacin y que considera propiedad del estado todas las tierras eriazas con aptitud
agrcola, salvo que estn inscritas en registros pblicos.
Asimismo, se ha aprobado el reglamento de dicho decreto mediante D.S. N 020-2008AG, de fecha 25 de setiembre de 2008.
Sin embargo, encontramos los siguientes cuestionamientos a dicha norma y a su
reglamento:
() El Ministerio de Agricultura reconoci a fines de 2007 que mil cien
comunidades campesinas carecan de ttulo de propiedad (Resolucin
Ministerial N 378-2007-AG). Contraviniendo la obligacin constitucional
(artculos 70, 88 y 89), as como las normas de la Ley General de Comunidades
Campesinas, la Ley de Deslinde y Titulacin del Territorio Comunal, as como
de la Ley de Comunidades y de Desarrollo de la Selva y Ceja de Selva, lo
mismo que del Convenio 169 de la OIT (ratificado por el Per), se desconoce
con este nuevo Decreto Legislativo el derecho de las comunidades sobre sus
tierras. Se vulnera tambin los preceptos del Cdigo Civil, pues en el Per la
inscripcin de la propiedad en los registros pblicos no es obligatoria sino tan
48
solo facultativa ().

Es evidente que lo ms resaltante de este comentario, si no, del mismo decreto


legislativo N 994, es el hecho de condicionar el respeto de la propiedad comunal a la
titulacin e inscripcin en los registros pblicos, an cuando este ltimo requisito habra
sido modificado por el Decreto Legislativo N 1064, queda pendiente el requisito del
ttulo comunal.
() Este decreto se fundamenta en la idea de que la competitividad del sector
agrario necesita la participacin de la inversin privada y, por lo tanto, se
requieren mecanismos que faciliten y promuevan dicha participacin.
Artculo 3.- Tierras eriazas comprendidas dentro de los
alcances de la norma
3.1 Son tierras eriazas con aptitud agrcola, las no
explotadas por falta o exceso de agua.

48

Laureano Castillo. Comentario al Decreto Legislativo N 994.

48

3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con
aptitud agrcola son del Estado, salvo aquella sobre la que
exista ttulo de propiedad o comunal, inscrito en los
Registros Pblicos.
La norma plantea un nuevo concepto de tierras eriazas con aptitud agrcola;
denominando as a las tierras no explotadas, por falta o exceso de agua, y que
la propiedad corresponde al Estado. Establece excepciones cuando las tierras
se encuentran comprendidas dentro de un ttulo de propiedad privada o
49
comunal. () .

El artculo 3.2, puede entender tambin como que:


() desprotege todas las tierras de comunidades que no estn tituladas,
estableciendo que stas pasarn a dominio del Estado, y, que se consideran
invasores y usurpadores aquellos que ingresen o que estn en dichas tierras,
se vulneran los derechos relacionados a la tierra y el territorio establecidos
tanto en el Convenio 169 OIT (artculos 13, 14 y 17, as como en la Convencin
Americana de Derechos Humanos (artculo 21). Ni el Convenio 169 ni la Corte
Interamericana consideran que el ttulo de propiedad constituye el derecho de
propiedad colectiva a la tierra, muchos menos la inscripcin en registros
pblicos. ()
Tambin afecta los derechos consuetudinarios de las comunidades campesinas
y nativas referidos al uso del agua que no estn registrados, pues el artculo 4
indica que los proyectos de irrigacin podrn aprovechar aguas de libre
disponibilidad otorgando derechos como licencias que pueden disminuir la
50
disponibilidad de agua de las comunidades () .

Por su parte el anlisis efectuado en el Informe Socio Jurdico sobre Decretos


Legislativos Vinculados a Derechos Indgenas, especficamente respecto del artculo
3.2, refiere lo siguiente:
(...)En la medida que desprotege todas las tierras de comunidades que no
estn tituladas, estableciendo que stas pasarn a dominio del Estado, y, que
se consideran invasores y usurpadores aquellos que ingresen o que estn en
dichas tierras, se vulneran los derechos relacionados a la tierra y el territorio
establecidos tanto en el Convenio 169 (artculos 13, 14, 17), as como en la
Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 21). Ni el Convenio
169, ni la Corte Interamericana consideran que el ttulo de propiedad constituye
el derecho de propiedad colectiva a la tierra, mucho menos la inscripcin del
ttulo en registros pblicos. Con el artculo 3.2 del Decreto Legislativo 994, el
Estado no slo castiga a las comunidades no tituladas amenazndolas con
dejarlas sin tierras, sino que las castiga por algo que el mismo Estado no ha
hecho; es decir, reconocer y titular su propiedad. De manera que esta
disposicin tambin vulnera el derecho de propiedad colectiva a la tierra
51
establecidos en ambos tratados internacionales (...).

49

CAAP. Anlisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indgenas, emitidos por el poder
ejecutivo en virtud a la ley no. 29157.
50
AIDESEP. Sntesis de los decretos legislativos relativos al tema agua.
51
Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.

49

Conforme hicimos mencin, en el captulo 4.2.3.1 De las Tierras Eriazas, esta norma
no se ajusta a la realidad, por cuanto en el caso de la Amazona, las tierras
consideradas eriazas por exceso de agua, sirven de fuente de subsistencia para las
comunidades, como es el caso de los aguajales, o las zonas ribereas donde
recolectan los huevos de las tortugas, es decir no tienen una explotacin industrial pero
sirven de sus alimentos diarios a estas poblaciones indgenas de la selva.
Con esta misma lgica en sentido inverso, las tierras consideradas eriazas por falta de
agua, son utilizadas por las comunidades campesinas, principalmente de la costa, de
acuerdo a sus propias necesidades y cumplen un rol importante dentro de su propia
lgica, enmarcada en su Ley de Origen o Derecho Propio, por lo que mal se hace, al
referirse como tierra improductiva, ya que la concepcin de territorio, va ms all de un
factor econmico, sino principalmente de identidad cultural.
A esta situacin, la agrava el hecho de que se considera que toda tierra con eriaza, es
de propiedad estatal, si es que no est titulada y registrada, conforme sealramos
anteriormente, al hacer referencia a la Propiedad Comunal, la Corte Interamericana ha
establecido que la sola posesin tradicional de sus territorios implica sus propiedad, sin
necesidad de mayor acto formal alguno.
() Con respecto a los proyectos de irrigacin, vinculado al uso y manejo del
recurso agua, el artculo 4 del Decreto Legislativo 994, seala:
4.1. Los proyectos de irrigacin a que se refiere esta norma
sern los destinados a la ampliacin de la frontera agrcola que
aprovechen aguas de libre disponibilidad.
4.2 Las aguas de libre disponibilidad sern determinadas por la
autoridad competente.

Esta norma no seala quin es la autoridad competente, ni los criterios para


determinar la libre disponibilidad de las aguas; sin embargo este vaco ha sido
subsanado en el Decreto Legislativo 1081 que crea el Sistema Nacional de
Recursos Hdricos y la Autoridad Nacional del Agua como ente rector de dicho
sistema. El Ministerio del Ambiente es parte de este sistema, pero an no se
precisa su rol. En relacin a los recursos naturales la Constitucin Poltica
seala que:

Artculo 66
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de
la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su
otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un
derecho real, sujeto a dicha norma legal.

Segn la norma constitucional, es necesaria una Ley Orgnica que fije las
condiciones de utilizacin y concesin a terceros; en ese sentido debe hacerse
una lectura del Decreto Legislativo 994 en concordancia con la Ley 26821 Ley
Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, la cual
establece disposiciones que no son compatibles con los principios del Convenio
169 de la OIT.

Ley 26821 Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de


los recursos naturales. Artculo 17o.- Los habitantes de una zona
geogrfica, especialmente los miembros de las comunidades
campesinas y nativas, pueden beneficiarse, gratuitamente y sin
exclusividad, de los recursos naturales de libre acceso del entorno
adyacente a sus tierras, para satisfacer sus necesidades de

50

subsistencia y usos rituales, siempre que no existan derechos


exclusivos o excluyentes de terceros o reserva del Estado. Las
modalidades ancestrales de uso de los recursos naturales son
reconocidas, siempre que no contravengan las normas sobre
proteccin del ambiente.

El beneficio sin exclusividad no puede ser opuesto a terceros, inscrito, ni


reivindicado. Termina cuando el Estado otorga los recursos naturales materia
del beneficio. El entorno a que se refiere el prrafo precedente abarca los
recursos naturales que puedan encontrarse en el suelo y subsuelo y los dems
necesarios para la subsistencia o usos rituales.
Recursos en tierras de las comunidades campesinas y nativas, debidamente
tituladas

Ley 26821 Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de


los recursos naturales. Artculo 18o.- Las comunidades campesinas
y nativas tienen preferencia en el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales de sus tierras, debidamente tituladas, salvo
expresa reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes de
52
terceros. () .

Este artculo 4 del Decreto Legislativo 994 menciona que los proyectos de irrigacin
aprovecharn aguas de libre disponibilidad, lo que ser determinado por la autoridad
competente. Preocupa por ello, que ante la falta de informacin, se otorgue licencia
para uso de agua afectando a comunidades que no podrn seguir desarrollando sus
prcticas ancestrales, al disminuir la disponibilidad de agua y limitando sus derechos
por no contar con licencia.
Dicho artculo cuarto no ha tomado en cuenta lo dispuesto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso de la Comunidad de Saramaka VS. Estado de
Suriname, que dispone: el derecho de usar y gozar de su territorio no tiene
significado en el contexto de comunidades indgenas y tribales si dicho derecho
no fuera conectado a los recursos naturales que existe en y dentro de la tierra,
la cual comprende sin lugar a dudas los recursos hdricos.
() Si bien es cierto que es un rol del Estado promover el uso sostenible de
los recursos naturales, en la prctica se desarrollan polticas que excluyen la
participacin de los pueblos indgenas, generando conflictos y afectacin de
sus derechos. Estas polticas, por lo general, son aplicadas de manera
unilateral y desde una visin de mercado sin tomar en cuenta los valores y
prioridades de estos pueblos. En el mencionado Decreto se estipula que:
Artculo 5 De las transferencias de las tierras eriazas.
Inciso d) Cualquier otra modalidad que estructure el inversionista
y que conforme a lo previsto en el reglamento de la presente
norma sea aprobada por el Organismo Promotor de la Inversin
Privada.

Est referido a los modos de contraprestacin en relacin a la transferencia de


propiedad de las tierras, deja a libertad del inversionista estructurar otra
modalidad de contraprestacin distinta, sin poner ms lmite que la aprobacin
del Organismo Promotor de la Inversin Privada -es decir del Ministerio de
52

CAAP. Anlisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indgenas, emitidos por el poder
ejecutivo en virtud a la ley no. 29157

51

Agricultura- segn lo sealado en el Artculo 7 del Decreto Legislativo 9948.


()
La norma sugiere una interpretacin restrictiva del derecho de propiedad y
posesin de los pueblos indgenas, reconocido en el Convenio 169 de la OIT.
En este sentido se vulnera el derecho de propiedad, previsto en el art. 70 de la
Constitucin Poltica10, el cual seala que esta es inviolable y garantizada por
el Estado; por lo tanto es inconstitucional.
Si bien es cierto, que la Constitucin establece dos supuestos donde se permite
la privacin de este derecho; sta seala que es una situacin especial, por lo
tanto requiere una ley expresa. Por lo tanto, no basta la declaracin prevista en
el art. 1 del Decreto Legislativo 994, para justificar la privacin del derecho de
propiedad en los proyectos de irrigacin que esta norma pretende promover
().53

Al anlisis propuesto por el CAAP sobre el artculo 5 del decreto, debemos aadir que
no solamente existe una propiedad restrictiva del derecho de propiedad, sino tambin
que el Estado al permitir que el inversionista estructure las modalidades de
contraprestacin, en el entendido de que la propiedad comunal comprende sus tierras
eriazas, an sin titulo formal, estara violando el artculo 17 del Convenio 169 OIT,
respecto de la proteccin del Estado a la comunidades para impedir que personas
ajenas, aprovechando su desconocimiento legal u otro factor, se arroguen la
propiedad, posesin o uso de sus territorios.
Respecto del artculo 12 del Decreto Legislativo N 994, el mismo anlisis del Informe
Socio Jurdico sobre Decretos Legislativos vinculaos a Derechos de Pueblos
Indgenas, refiere:
(...) Por ltimo, el artculo 12 viola la Constitucin al establecer que, el juez,
bajo responsabilidad, no admitir accin alguna que entorpezca la orden de
desocupacin. La apelacin no interrumpe su ejecucin. Esta norma es
inconstitucional pues vulnera los mecanismos de proteccin de derechos que la
Constitucin ha establecido para cautelar el derecho de propiedad, como es el
amparo. Al establecer que no admitir accin alguna que entorpezca la orden
de desocupacin, est negando el derecho a una accin cautelar como el
amparo que pone freno al acto violatorio del derecho (...).54

En ese contexto, de manera general podramos concluir que el Decreto Legislativo N


994 es inconstitucional, no solamente al afectar el derecho de la propiedad comunal,
consagrado en los artculos 70 y 88 de nuestra Carta Magna, sino tambin el acceso
a la Justicia. En efecto, al precisar cules son las tierras eriazas que el Estado
entregar a los particulares, comete el exceso de considerar de propiedad del Estado
todas las tierras eriazas con aptitud agrcola, salvo que estn tituladas, y ms an si
recorta el acceso a la justicia en defensa de los derechos de propiedad y posesin.
Un dato importante de sealar es que segn los datos de COFOPRI (2007), es que
actualmente existen 237 Comunidades Nativas y 1013 Comunidades Campesinas, sin
titular en todo el Per, an cuando las organizaciones indgenas sostienen que el
53

CAAP. Anlisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indgenas, emitidos por el poder
ejecutivo en virtud a la ley no. 29157
54
Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.

52

numero es mayor de las comunidades sin titular y que se vern directamente afectadas
por este decreto legislativo, adems de las comunidades que sin contar con titulo de
propiedad acceden a diversas zonas eriazas en mrito a contratos de cesin o por
estar en posesin ancestral de estas zonas.
En efecto, adems de las comunidades nativas, que aprovechan los recursos de la
denominadas tierras eriazas por exceso de agua para sus subsistencia, las
comunidades campesinas, en especial las ubicadas en la costa, que son titulares de
enormes extensiones desrticas, tambin son perjudicadas, porque la mayora de
estas tierras se mantienen as por falta de recursos y de apoyo estatal. Considerando
que en algunos casos, esas comunidades pagaron a la Corona espaola por sus
tierras y en otros casos al Estado Peruano, por lo que una ley como esta plantea una
confiscacin de tierras, la misma que resulta inconstitucional.
Adems, es preciso sealar que para darse esta norma, el Estado ha debido cumplir
con consultar a las comunidades, ya que esta norma los afecta directamente.
Complementariamente a lo sealado en los prrafos precedentes, el Congresista
Yonhy Lescano Ancieta, seala:
Los mecanismos de promocin de la inversin privada del Decreto
Legislativo 653 (derogados por el Decreto Legislativo 1064) contienen
mayores seguridades a favor del Estado y del mercado agrcola que el
Decreto Legislativo 994. Veamos:
1)

El Decreto Legislativo 653 (artculo 26) seala que el otorgamiento de


tierras eriazas a cualquier persona natural o jurdica puede efectuarse por
adjudicacin (para fines de irrigacin o drenaje), por arrendamiento y por
venta. En cambio el Decreto Legislativo 994 simplifica en exceso este
esquema limitndolo a la mera transferencia de propiedad de la tierra
para la ejecucin de proyectos de irrigacin.

2)

El Decreto 653 exige para la adjudicacin de tierras eriazas el


procedimiento de denuncio y garanta de fiel cumplimiento en el caso de
reas dems de 30 H.. Caduca el derecho de propiedad si es que no se
ejecutan las obras de irrigacin o drenaje dentro de los plazos
establecidos en el contrato de adjudicacin. Se seala al adjudicatario el
tope de 2000 H bajo su dominio para uso agrcola respecto de las
tierras en las que ejecute obras de irrigacin o drenaje. En el Decreto
Legislativo 994 se suprimen todas estas garantas, sealndose
nicamente que la transferencia de tierras eriazas generar el pago de
una contraprestacin que puede hacerse en dinero, con la devolucin al
Estado de tierras eriazas habilitadas por el proyecto de irrigacin, o con
la transferencia a favor del Estado de la infraestructura hidrulica
construida, o cualquier otra modalidad que estructure el inversionista. No
se establece ningn lmite en las reas de tierras a favor de los
inversionistas, no se establece ninguna fianza a favor del Estado, no se
prev la caducidad por incumplimiento de los plazos o los compromisos
de inversin.
Se crea el problema de que el inversionista pague como quiera, y tambin
que sobrevalore sus obras de irrigacin y su infraestructura hidrulica, y
por inversiones minsculas obtenga grandes extensiones de tierras
eriazas en propiedad, sin lmite, con lo cual el Estado vender a precio vil,

53

y en muchos casos a cambio de nada (por ejemplo, un inversionista


podra estructurar un proyecto de irrigacin, hacerse adjudicar reas muy
extensas y pagarlas con su know how).
3)

El Decreto Legislativo 653 contiene un tratamiento especial a las tierras


de ceja de selva y de selva que ha sido derogado por el Decreto
Legislativo 1064. Dicho tratamiento especial pone topes a las
adjudicaciones de tierra segn se califique a la propiedad de pequea,
mediana o para agroindustria o ganadera: 50, 350, 1500 H. En caso de
proyectos especiales: hasta 5 000 H, 6000 H (uso pecuario), 10 000 H
(agroindustrial). En estos casos la propiedad caduca si es que no se
realizan las obras dentro de los plazos. No se puede transferir la
concesin si es que no se ha avanzado por lo menos el 50% de las obras
del proyecto.
Se han eliminado todas estas normas, por tanto ahora se puede adjudicar
sin lmite de reas las tierras eriazas de la ceja de selva y selva. No hay
caducidad por incumplimiento, y hay libre transferencia de la concesin,
sin exigencias.
Uno de los problemas que crear esta derogatoria es que se promueve la
concentracin de la tierra en pocas manos, es decir los oligopolios y los
monopolios, lo que no est permitido por la Constitucin en su artculo
61. Esto a su vez crear problemas en el uso y distribucin del agua,
recurso muy escaso.
A esto hay que aadir que se ha modificado el artculo 10 de la Ley 26505
referente a los requisitos para que las comunidades nativas y campesinas
puedan disponer de sus tierras. En el artculo 10 original haba un
tratamiento diferenciado de las comunidades de la costa, respecto de las
de la sierra y selva. En el caso de las comunidades de la costa bastaba la
mayora absoluta de los asistentes de la Asamblea para disponer, gravar,
arrendar o cualquier acto de disposicin; en cambio para el caso de las
comunidades de la sierra y selva, para cualquiera de estos actos era
necesario el voto de ms de los dos tercios de todos los miembros de la
comunidad (artculo 11 derogado por el Decreto Legislativo 1015). Se ha
derogado el tratamiento distinto y, en primera instancia se universaliz el
tratamiento de las comunidades de la costa para que con una simple
mayora de los asistentes a la Asamblea se pudiera disponer, gravar o
arrendar las tierras de la Comunidad (con el Decreto Legislativo 1015).
Empero, la protesta de la opinin pblica hizo que el gobierno
retrocediera y a los pocos das con el Decreto Legislativo 1073 se volvi a
modificar la Ley 26505 en el sentido que para disponer, gravar o arrendar
tierras en el caso de cualquier comunidad nativa o campesina- era
necesario el voto a favor de no menos del 50% de los comuneros
posesionarios con ms de un ao. Esta ltima frmula sigue siendo muy
inferior a la de la norma original que exiga para comunidades de la sierra
y selva- ms de los dos tercios. Ahora ser ms fcil manipular a las
autoridades de las comunidades nativas y lograr que enajenen sus
55
tierras.

55

A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008/YLA-CR

54

Por otra parte, la Congresista Gabriela Prez del Solar Cuculiza, sostiene que:
Al haberse modificado este Decreto Legislativo mediante el DL 1064, en
el sentido que no estn comprendidas (artculo 3.2 del DL 994) las tierras
eriazas de propiedad comunal, la norma no afecta derechos
constitucionales, pues el Estado es libre en el aprovechamiento de las
tierras que son de su propiedad. Ya no se condiciona el respeto de la
propiedad comunal a la inscripcin en Registros Pblicos.
En ese sentido, no existe una interpretacin restrictiva del derecho de
propiedad, dado que no se est afectando el derecho a la propiedad
comunal, pues las tierras eriazas que el estado entregue a particulares no
son de propiedad comunal.56

56

A pedido de la Congresista Gabriela Prez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.

55

DECRETO
LEGISLATIVO
1064:
RGIMEN
JURDICO
PARA
EL
APROVECHAMIENTO DE LAS TIERRAS DE USO AGRARIO (publicado el
13.03.2008).
Es preciso que de manera preliminar se efecte un anlisis de forma de este decreto
legislativo, para luego proceder a analizar cuestiones fondo relacionadas a los
derechos indgenas. As tenemos que:
Decreto Legislativo N 1064, Disposicin Complementaria Derogatoria:
nica.- Derogacin de Normas: Derguense los Ttulos I, II, III,
IV y la Stima Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo 653, la Ley N 26505, con excepcin de lo previsto
en su artculo 10 modificado por Decreto Legislativo N 1015, y
todas las normas que se opongan a lo establecido en el
presente decreto legislativo. (Subrayado es nuestro).

Artculo 106 de la Constitucin:


Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitucin, as como tambin las otras materias cuya
regulacin por ley orgnica esta establecida en la Constitucin.
Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquier otra
ley. Para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de
ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso.

Ley N 26505, Tercera Disposicin Final:


La presente Ley se aprueba por mayora calificada de acuerdo
con lo previsto en el Artculo 106 de la Constitucin Poltica del
Per y su modificacin o derogacin se efectuar a travs de
otra norma legal expedida por el Congreso cumpliendo la
misma formalidad. (Subrayado es nuestro).

Conforme se puede apreciar, de inicio, este decreto adolece de un vicio que afecta su
validez y lo torna inconstitucional por razones de forma. De este modo, un decreto
legislativo no poda realizar esta derogacin, ya que incumplira el mandato previsto en
la propia ley que se deroga en cuanto a exigencia de una mayora calificada para
modificarla o derogarla.
Por otro lado, conforme se desprende del texto del Decreto Legislativo N 1064, entre
otros asuntos, versa sobre Actividad agraria, mejora del marco regulatorio y de la
competitividad de la produccin agropecuaria, conservacin y aprovechamiento
sostenible de las tierras de usos agrario y sobre Comunidades Campesinas y Nativas.
El decreto legislativo materia de anlisis, deroga la Ley N 26505, el Decreto
Legislativo N 653 y modifica otras tantas como, el Decreto Ley 22175, entre otros, que
estn plenamente ligados a las comunidades indgenas (campesinas y nativas), por
cuanto contienen figuras jurdicas relacionadas a las actividades propias de dichas

56

poblaciones; en este sentido, los cambios y/o modificatorias que el decreto legislativo
analizado propone, les afecta directamente.
El Artculo 6 del Convenio 160 OIT, prev:
1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a travs
de sus instituciones representativas, cada vez que
se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a travs de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente,
por lo menos en la misma medida que otros
sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la
adopcin de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra ndole
responsables de polticas y programas que les
conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de
las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en
los casos apropiados proporcionar los recursos
necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.

Complementariamente, el Artculo 7 del mismo Convenio, seala:


1.
Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en
que ste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual ya las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de
lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural, Adems, dichos
pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los
planes de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente.
2.El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y
educacin de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin,
deber ser prioritario en los planes de desarrollo econmico global de las
regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas
regiones debern tambin elaborarse de modo que promuevan dicho
mejoramiento.
3.Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten
estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la
incidencia social, espiritual y cultural y sobre todo el medio ambiente que las
actividades de desarrollo previstas `puedan tener sobre esos pueblos. Los
resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios
fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas.

57

4. Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos


interesados, para proteger y prever el medio ambiente de los territorios que
habitan.

En este contexto, conforme se desprende de los artculos citados, el gobierno peruano


al promulgar el Decreto Legislativo N 1064, no ha cumplido con la obligacin de
consultar y hacer participar a los pueblos y comunidades indgenas, en tanto de
que el mencionado decreto legislativo afecta directamente a dichas comunidades, por
normar aspectos relacionados a sus derechos y a las actividades que stas realizan. El
derecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidades indgenas,
puesto que de ello se derivar la proteccin de sus dems derechos colectivos.
Si bien es cierto que, a pesar de haber transcurrido ms de 14 aos de haber suscrito
el Convenio 169 OIT, el gobierno de Per an no ha implementado los procedimientos
especiales de participacin y consulta para los pueblos indgenas de Per, esta
situacin no lo exonera de sus obligaciones, ms an si stas provienen de su
propia irresponsabilidad, conforme disponen los Artculos 26 y 27 de la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).
Siguiendo el orden de disposiciones, en el Decreto Legislativo N 1064, se puede
observar adems lo siguiente:
Disposiciones Generales.
Art. V De las tierras eriazas con aptitud de uso agrario
5.1 Se consideran tierras eriazas con aptitud de uso agrario
las no explotadas por falta o exceso de agua y los dems
terrenos improductivos, excepto:
(i)
(ii)

(iii)
(iv)

Las lomas y praderas con pastos naturales


dedicados a la ganadera, an cuando su uso fuera
de carcter temporal;
Las tierras de proteccin, entendindose por tales
a las que no renan las condiciones ecolgicas
mnimas requeridas para cultivo, pastoreo o
produccin forestal;
Las que constituyan patrimonio arqueolgico de la
Nacin; y,
Las tierras eriazas que se encuentran en proceso
de habilitacin agrcola respecto de las cuales no
hayan vencido los plazos para su incorporacin a
la actividad agraria, o en las que el proceso de
irrigacin se encuentra limitado en su avance por
las disponibilidades de agua.

5.2

Las tierras eriazas ubicadas dentro del rea urbana


o de expansin urbana estn sujetas a la
legislacin de la materia.

5.3

El otorgamiento de tierras eriazas de propiedad del


Estado con fines agrarios, se rige por lo
establecido en el Decreto Legislativo N 994 y el
Reglamento de la presente norma.

58

Este decreto, introduce esta nueva figura de la tierra eriaza con aptitud de uso
agrario, sin tener en cuenta la realidad objetiva de las poblaciones indgenas,
especialmente las que se ubican en la Amazona.
Conforme ya precisamos, el concepto de eriazo como tierra sin cultivar puede utilizarse
de diversas maneras. Con este dispositivo, que prev las tierras erizas con falta o
exceso de agua; eriazos podran ser todas aquellas tierras de la Amazona o de la
sierra que carecieran de ttulo y que no estn ocupadas.
Las tierras no explotadas y los dems terrenos improductivos responden al concepto
de que stas podran estar ocupadas por comunidades indgenas que an no han sido
tituladas, o habiendo sido tituladas su ttulo no alcanza dichas tierras, sino ms bien
mediante contratos de cesin en uso o simplemente el mero acceso a los recursos de
stas para efectos de su supervivencia, as por ejemplo, conforme ya sealramos, y
acorde a la definicin del presente decreto y de sus predecesores, en la Amazona los
aguajales podran ser considerados como tierras eriazas sin cultivar, cuando es
bastante conocido que las comunidades acceden a dichas tierras a efectos de
recolectar sus frutos (aguaje) que les sirve de alimento; o el caso de las riberas de los
ros que de igual manera les sirve no solamente para cultivos individuales, sino
tambin para recolectar los huevos de las tortugas, que son aprovechadas en pocas
de verano.
Es decir, que este decreto legislativo, al igual que el anteriormente analizado, tampoco
ha considerado la real concepcin de lo que significa propiedad comunal de sus
territorios, que va ms all del simple predio civil, por cuanto esta propiedad es
equiparable con el hbitat de las comunidades, de ah que las restricciones a esta
propiedad, debieran provenir de su propio derecho.
Disposiciones Generales.
Art. VI Capacidad de uso
El cambio de uso de las tierras debe ser autorizado
por el Ministerio de Agricultura basado en un
expediente tcnico que garantice la sostenibilidad del
ecosistema, de conformidad con la Poltica Nacional
del Ambiente y de acuerdo a los requisitos y
procedimientos establecidos en el Reglamento.
Este dispositivo tiene ms una connotacin sectorial que per s no afectara los
derechos indgenas, empero al permitirse el cambio de uso de las tierras y crear las
condiciones para el desarrollo de la inversin privada en el sector agrario, es posible
que las tierras con capacidad de uso forestal, pasen a ser eriazas o de aptitud agrcola,
posibilitndose as su adjudicacin.
Entendindose esta norma desde el enfoque de la integridad de la propiedad comunal,
es susceptible de afectar los territorios de las comunidades indgenas y de los bosques
a los que tienen acceso, al entenderse que este dispositivo no solo se incentivara una
eventual deforestacin de los bosques a fin de facilitar su cambio de uso a tierras
agropecuarias, sino que sin un catastro, constituye una verdadera amenaza para los
territorios de los pueblos indgenas.

59

Disposiciones Generales.
Art. VII Abandono
El abandono de tierras previsto en el segundo prrafo
del artculo 88 de la Constitucin Poltica del Per se
refiere al incumplimiento de las condiciones
establecidas en los contratos de otorgamiento de
tierras eriazas con la consiguiente reversin al
dominio del Estado.
Tal como sealramos anteriormente, este dispositivo concordante con el artculo 89
de la Constitucin, podra interpretarse que el abandono operara en todos los casos
para las comunidades indgenas.
Sin embargo, es necesario precisar que el abandono supone la falta de uso de la tierra,
y esta falta de uso, deber ser precisada de acuerdo a los propios indicadores de la
posesin tradicional o ancestral. As mientras que en el Derecho Comn que regula la
propiedad civil se mencionan como actos posesorios (o usos de la tierra) el desmonte,
los cercados, las viviendas, los sembros, los barbechos, etc., para el caso de las
comunidades nativas (indgenas) se habla de los lugares donde pescan, cazan,
recolectan, etc. Es decir el abandono de tierras indgenas importa un desuso en el
sentido de las formas tradicionales de uso, algo que difcilmente se va a producir.
Esta consideracin es perfectamente aplicable, por cuanto la Constitucin establece
que las Comunidades son autnomas en la libre disponibilidad de sus tierras, de tal
manera que la forma de uso de sus tierras est en conexin con el derecho a su
identidad y el respeto por sus formas de vida.
Artculo 3.- Generalidades
3.1.
Las
Comunidades
Campesinas
y
las
Comunidades Nativas, en cuanto a su existencia,
organizacin y derechos, se rigen por lo dispuesto en
la Constitucin y en la legislacin de la materia.
3.2. El Estado garantiza la integridad de la propiedad
territorial de las Comunidades Campesinas y de las
Comunidades Nativas.
3.3. La propiedad territorial de las Comunidades
Campesinas y de las Comunidades Nativas es
imprescriptible.
El CAAP seala al respecto:
57

58

Esta norma sugiere modificaciones al Decreto Ley 22175 y su reglamento ,


que rigen la organizacin y derechos de las comunidades nativas. Asimismo, si
57

Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva.


Decreto Supremo N 003-79-AA Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo
Agrario de la Selva y Ceja de Selva

58

60

bien se garantiza la propiedad territorial de las comunidades nativas, debemos


observar que en el Decreto Legislativo 1064 se ha omitido la frase que aluda a
las funciones de levantar el catastro correspondiente y otorgar ttulos de
59
propiedad a favor de las comunidades nativas . Podemos apreciar que en
virtud a la Disposicin Complementaria derogatoria nica del Decreto
Legislativo 106460, se estara derogando en gran parte el Decreto Ley 2217561.

Por nuestra parte, nos remitimos al capitulo referido al incumplimiento de la Consulta


Previa, contenida en el Convenio 169 OIT.
TTULO II De los Predios Rurales
Artculo 1.- De los Predios Rurales Estatales
La naturaleza de dominio pblico o dominio privado de los
Predios Rurales Estatales se determina de conformidad
con la legislacin de la materia.
Artculo 2.- De los Predios Rurales Privados
Se considera Predio Rural Privado en el rgimen agrario, a
las tierras de propiedad de los particulares, conforme a la
legislacin vigente.
Artculo 4.- De los Predios Rurales Comunales
Para efectos del presente decreto legislativo, se considera
Predio Rural Comunal a las tierras cuya propiedad
corresponde a las Comunidades Campesinas y a las
Comunidades Nativas, de conformidad con lo establecido
en el presente decreto legislativo y en la legislacin
vigente.

Esta clasificacin incluye equivocadamente a los territorios de las comunidades, como


un predio de naturaleza civil para fines agrarios, pues no establece la diferencia de
predio con hbitat, diferencia que ha sido bastante aclarada a lo largo del informe.
Artculo 5.- De la
Comunidades Nativas

Propiedad

Territorial

de

las

5.1. Para la demarcacin de la propiedad territorial de las


Comunidades Nativas, se deber tener en cuenta:
Cuando las comunidades hayan adquirido carcter
sedentario, la superficie que actualmente ocupan para
desarrollar sus actividades agropecuarias, de recoleccin,
caza y pesca; y, Cuando las comunidades realicen

59

Art. 10 del Decreto Ley 22175.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad territorial de las
Comunidades Nativas, levantar el catastro correspondiente y les otorgar ttulos de propiedad
60
Disposicin Complementaria Derogatoria nica.- Derogatoria de normas. Derguese los Ttulos I, II,
III, IV y la Stima Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 653, la Ley N 26505, con
excepcin de lo previsto en su artculo 10 modificado por Decreto Legislativo N 1015, y todas las
normas que se opongan a lo establecido en el presente decreto legislativo.
61
CAAP. Anlisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indgenas, emitidos por el poder
ejecutivo en virtud a la ley no. 29157

61

migraciones estacionales, la totalidad de la superficie


donde se establecen al efectuarlas.
5.2. Cuando las Comunidades Nativas posean tierras en
cantidad insuficiente, se les adjudicar el rea que
requieran para la satisfaccin de las necesidades de su
poblacin, sin que ello implique la afectacin del derecho
de propiedad estatal, de terceros o de otras comunidades.
5.3. La parte del territorio de las Comunidades Nativas que
corresponda a tierras con aptitud forestal, les ser cedida
en uso y su utilizacin se regir por la legislacin de la
materia.
5.4. Las Comunidades Nativas localizadas dentro de los
lmites de los Parques Nacionales, cuyas actividades no
atenten contra los principios que justifican el
establecimiento de dichas unidades de conservacin,
podrn permanecer en ellas sin ttulos de posesin y/o de
propiedad.

Conforme sealramos anteriormente en el capitulo que hiciramos referencia a que el


Estado adjudica sus tierras propias de la comunidad, es decir las tierras indgenas
fueron declaradas como de propiedad tradicional de sus dueos ancestrales.
A lo que entendemos que nunca ha habido adjudicacin sino reconocimiento de un
derecho previo.
El Decreto Legislativo N 1064 habla de conceptos como adjudicacin y de manera
ambigua pone el concepto en relacin con la legislacin comunitaria especializada, no
refirindose definitivamente a los derechos indgenas, por cuanto esta norma
contradice varios de ellos.
Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, podemos sealar que el numeral 5.2
establece un impedimento al derecho de ampliacin del territorio de las comunidades
nativas, el de no afectar el derecho de propiedad estatal, de terceros o de otras
comunidades. El Decreto Ley 22175 y su reglamento, prevean la posibilidad de
asimilar a los colonos o de indemnizarlos a fin de que las tierras que ocupen sean
demarcadas o incorporadas al dominio de la comunidad nativa.
Consideramos como una violacin al derecho de propiedad comunal, el hecho de que
el numeral 5.4 establezca que las comunidades nativas al interior de los parques
nacionales, podrn permanecer en ellos pero no se podrn titular. Cuando el art. 110
de la Ley 28611 - Ley General del Ambiente, establece que el Estado reconoce el
derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre las tierras que
poseen dentro de las ANPs y en sus zonas de amortiguamiento62.

62

Artculo 110 de la Ley General del Ambiente .- De los derechos de propiedad de las
comunidades campesinas y nativas en las ANP
El Estado reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre
las tierras que poseen dentro de las ANP y en sus zonas de amortiguamiento. Promueve la participacin
de dichas comunidades de acuerdo a los fines y objetivos de las ANP donde se encuentren

62

Artculo 7.- Excepciones a la propiedad Comunal.


No se consideran Predios Rurales Comunales:
7.1. Los predios de propiedad de terceros amparados en
ttulos legtimos obtenidos.
7.2. Los predios que el Estado ha utilizado para servicios
pblicos, salvo convenio celebrados entre el Estado y la
Comunidad.
7.3. Las tierras que la Comunidad transfiera a sus
comuneros o a terceros de conformidad con lo establecido
en la legislacin vigente y en el Reglamento de la presente
norma.
7.4. Las tierras de las Comunidades que sean declaradas
en abandono, de conformidad con lo establecido en la
Constitucin Poltica del Per.
7.5. Las tierras que se encuentren ocupadas por centros
poblados o asentamientos humanos al 31 de diciembre de
2004, salvo aqullas sobre las que se haya interpuesto
acciones de reivindicacin hasta antes de esa fecha por
parte de las Comunidades. Las entidades del Estado
correspondientes procedern a formalizar y registrar las
tierras ocupadas por los asentamientos humanos, con el
fin de adjudicar y registrar la propiedad individual de los
lotes a sus ocupantes. Se exceptan las tierras de los
centros poblados que estn formados, dirigidos y
gobernados por la propia Comunidad.

El numeral 7.1 contraviene el artculo 14.1 del Convenio 169 de la OIT, concordante
con el artculo 17 de la misma norma legal, que establece garantizar el derecho de
propiedad y posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y la obligacin del
Estado de proteger que personas extraas a estos pueblos, aprovechndose de su
desconocimiento legal u otro, se arroguen la propiedad o posesin de sus tierras. Esta
norma modifica al Decreto Ley 22175 y su reglamento, que establecan la posibilidad
de asimilar a los colonos, o de indemnizarlos, a fin de que las tierras ocupadas sean
demarcadas o incorporadas al dominio de la comunidad nativa.
El numeral 7.2 pone en riesgo a la propiedad comunal, pues en muchos casos se exige
a las comunidades ceder determinadas reas para uso de los servicios pblicos. La
propiedad es inviolable y si el Estado ha de utilizar para bienes pblicos parte de sus
tierras, se deber a proceder conforme a las leyes aplicables para la utilidad pblica
incluyendo las indemnizaciones correspondientes, sin embargo esta norma no
establece ningn tipo de indemnizacin o compensacin, ya sea econmica o con
nuevas tierras, constituyndose en un acto de virtual despojo oficial de las tierras
comunales.
El numeral 7.3 es concordante con los derogados Decreto Legislativo 1015 y su
modificatoria el Decreto Legislativo 1073 que promueve y facilita la parcelacin y
enajenacin de las tierras de las comunidades. Dicha disposicin vulnera la proteccin
constitucional de la propiedad comunal.

63

La finalidad de la tierra indgena es sustentar la vida social, cultural, econmica y vital


de los pueblos indgenas y los actos que demuestran su ocupacin no tienen que ver
con los que se aducen en las normas procesales que regulan el abandono (Decreto
Legislativo 667: explotacin directa, es decir actividades agrcolas o ganaderas). No
obstante hay que recordar que del propio ttulo se entienden reas tituladas con
capacidad agrcola o pecuaria y reas forestales o de proteccin en referencia a los
tipos de suelo y no a los tipos de uso, que para las comunidades indgenas es una
cuestin que se decide de acuerdo a su autonoma constitucional.
El numeral 7.5 atenta directamente con el derecho que tienen los pueblos indgenas a
su territorio, reconocido en el Convenio 169 de la OIT. No se hace distincin si la tierra
ocupada por centros poblados, o asentamientos, est titulada a favor de una
comunidad. Dicho dispositivo constituye tambin una violacin del derecho de
propiedad ancestral y un acto discriminatorio, al establecer prioridad de terceros frente
a los legtimos propietarios, ms an cuando no se establece ningn tipo de
indemnizacin o compensacin.
Artculo 8.- De las servidumbres
8.1. Las tierras de uso agrario quedan sujetas a las
siguientes servidumbres:
(i) Servidumbres ordinarias.
(ii) Servidumbres de libre trnsito por los puentes, oroyas y
caminos existentes y aquellos que se construyan en el
futuro; y,
(iii) Servidumbre de libre paso de oleoductos,
gaseoductos, mineroductos, instalaciones para la
exploracin y explotacin minera y petrolera, instalaciones
para el servicio pblico de telecomunicaciones, lneas de
transmisin de energa, vas de comunicacin de toda
especie, obras para irrigacin y drenaje establecidas o que
sea necesaria establecer, as como las que demande su
operacin y mantenimiento.
8.2. Asimismo, las tierras de uso agrario son susceptibles
de sujetarse a las dems cargas y derechos previstos en el
Cdigo Civil.
8.3. El Reglamento establecer los criterios para la
valorizacin de la contraprestacin por las servidumbres y
otras cargas y derechos previstos por el presente artculo.

Podemos comenzar este anlisis sealando que: la servidumbre es la limitacin legal o


convencional al ejercicio del derecho de propiedad.
En el art. 8 del Decreto Legislativo 1064 se establecen servidumbres legales, de
manera que las comunidades en cuyas tierras se impongan servidumbres no podrn
ejercer su propiedad de manera integral; pero la afectacin ms all de la limitacin del
ejercicio de propiedad, cuando este dispositivo legal seala que la comunidad no podr
negociar el valor de su propiedad, sino que deber acatar lo que el Estado le imponga
va tasacin como indemnizacin por la imposicin de la servidumbre. El numeral 8.3

64

no prev posibilidad de negociacin, como estaba previsto en el art. 7 de la ley 26505 y


DS-017-96-AG63.
An cuando este dispositivo afecta de manera general a todos los propietarios de
predios. Afecta ms a la propiedad comunal por cuanto est tiene un mayor significado
para las comunidades, que mantienen una estrecha relacin espiritual con sus tierras,
relacin que forma parte de la identidad cultural que la Constitucin garantiza.
Disposiciones Complementarias Finales
Segunda.- Adjudicaciones en Selva y Ceja de Selva
El reglamento establecer las caractersticas,
requisitos, condiciones y el procedimiento respectivo
para la adjudicacin de tierras con fines
agropecuarios y agroindustriales en la Selva y Ceja
de Selva.
De acuerdo a esta disposicin y en general al espritu del Decreto Legislativo N 1064,
se contempla la posibilidad de adjudicar a terceros tierras eriazas del Estado;
asimismo se contempla la regularizacin de la situacin jurdica de aquellos
posesionarios que hayan habilitado tierras eriazas con anterioridad al 31 de diciembre
del 2004, previo pago. En ese proceso, es la propia COFOPRI la que decide sobre
cualquier tipo de impugnacin y sus dictmenes prevalecen sobre la informacin
registral.
El resultado final de toda la excepcionalidad formalizadora es identificar, ubicar y/o
definir tierras en posesin de terceros, tierras de libre disponibilidad del Estado o
tierras revertidas y ponerlas en el mercado. Esas tierras se formalizarn a travs de
una inscripcin de dominio a nombre del Estado y pasarn luego a ser negociadas.
Dado que los pueblos indgenas del Per han logrado titular tan slo parte de su
territorio tradicional, esta puesta en mercado de reas libres, les cierra definitivamente
la posibilidad de continuar su proceso de ampliacin territorial, an cuando sus
necesidades excedan a su propio territorio titulado.
Las reas territoriales de los pueblos indgenas an sin titular podran ser ofrecidas en
concesin, supone, adems, el establecimiento de condiciones de franca vulnerabilidad
para a la propiedad territorial comunal ya legalizada.
Asimismo, este decreto concordante con el Decreto Legislativo N 1090, parecera
identificar formalizacin de la propiedad con individualizacin de la propiedad.
Adems, tambin el Decreto Legislativo N 1064 concordado con otros decretos
legislativos, como el 994, 1089 y 1090, atenta contra el derecho a la identidad tnica y
cultural, pues pretender interferir en el mandato constitucional que prev que las
63

Artculo 7 de la Ley N 26505, sustituido por la Ley N 26570, establece que la utilizacin de tierras
para el ejercicio de actividades mineras requiere acuerdo previo con el propietario o la culminacin del
procedimiento de servidumbre. Mediante el Decreto Supremo N 017-96-AG, modificado por D.S. N
015-2003-AG, se aprob el Reglamento del artculo 7 de la Ley N 26505, determinando el
procedimiento para el establecimiento de servidumbre legal minera

65

comunidades campesinas y nativas son autnomas en su organizacin, en el trabajo


comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y
administrativo, dentro del marco que la ley establece.
Debemos precisar que dentro del marco legal referido en el Artculo 89 de la
Constitucin, est comprendido, principalmente, el Convenio N 169 OIT.
Finalmente, debemos mencionar que esta situacin, de colocar a las comunidades
indgenas en competencia con empresas inversionistas privados, constituye un hecho
de discriminacin, atentando contra lo establecido en la Constitucin Poltica de 1993.
Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, el congresista Lescano Ancieta, seala:
El Decreto Legislativo 1064 que aprueba el rgimen jurdico para el
aprovechamiento de las tierras de uso agrario contiene las siguientes
incoherencias:
1) En el artculo 5 (prrafo 5.3) seala que la parte del territorio de las
Comunidades Nativas que corresponda a tierras con aptitud forestal,
les ser cedida en uso (...). Esto es absurdo, si tales tierras son de
propiedad de las comunidades nativas, mal podra el Estado
otorgarles el uso de ellas.
2) En el artculo 8 (prrafo 8.1 literal iii) se seala que las tierras de uso
agrario quedan sujetas a
las servidumbres de libre paso de
oleoductos, gaseoductos, mineroductos, instalaciones para la
exploracin y explotacin minera y petrolera, instalaciones para el
servicio pblico de telecomunicaciones, lneas de transmisin de
energa, vas de comunicacin de toda especie, obras para irrigacin y
drenaje.
Se ha derogado en la nica Disposicin Complementaria Transitoria
del Decreto 1064, la Ley 26505 que contena en su artculo 7 la
exigencia de que en el caso de servidumbre minera o de
hidrocarburos, el propietario de la tierra ser previamente
indemnizado en efectivo por el titular de la actividad minera o de
hidrocarburos, segn valorizacin que incluya una compensacin por
el eventual perjuicio a determinarse por Resolucin Suprema. Con
esta supresin, estas servidumbres podrn ser a ttulo gratuito, lo que
es un atropello y atenta contra el artculo 70 de la Constitucin que
seala que el derecho de propiedad es inviolable y que a nadie se le
puede privar de la misma sino por necesidad pblica y previo pago en
efectivo de indemnizacin que incluya una compensacin por el
eventual perjuicio.
El prrafo 8.3 del artculo 8 del Decreto slo prev establecer los
criterios para la valorizacin
de la contraprestacin por las
servidumbres, lo que deja al Reglamento. No habla nada de una
indemnizacin previa que incluya compensacin por el perjuicio.
El Decreto Legislativo 1064 deroga cuatro de los seis ttulos del
Decreto Legislativo 653 (Ley de Promocin de las Inversiones en el
Sector Agrario, norma del ao 1991), con lo cual se han creado los
siguientes perjuicios al productor agrario y al Estado:

66

1) Ya no hay la exigencia del establecimiento de un mecanismo de


estabilizacin de precios que permita la capitalizacin del
productor agrario, que estaba contemplado en el artculo 2 literal
h) del Decreto 653.
2) Ya no hay la norma que estableca cundo se configura el
abandono de tierras rsticas (tierra inculta durante dos aos
consecutivos, o las destinadas ilegalmente a habilitacin urbana o
a elaboracin de materiales de construccin) que s estaba
contenida en el artculo 22 del Decreto Legislativo 653. Esto
permitir que adjudicatarios ineficientes e incumplidos conserven
tierras rsticas.
Ya no hay la exigencia de otorgar garanta por la adjudicacin de
tierras eriazas consistente en fianzas bancarias, que s prevean los
64
artculos 27 y 30 del Decreto Legislativo 653.

Asimismo, la Congresista Gabriela Prez del Solar Cuculiza, sostiene que:


Estamos de acuerdo con la modificacin de este DL, en cuanto a que no
es conveniente que se permita el cambio de uso de las tierras cuya
capacidad de uso mayor o aptitud forestal, pues posibilita su adjudicacin
con fines agrcolas, incentivando a la deforestacin con el objeto de
facilitar su cambio de uso a tierras agropecuarias.
Con respecto al derecho de servidumbre, este no viola el derecho de
propiedad, pues la servidumbre es un derecho a favor de particulares
recogido en la legislacin nacional e internacional que resulta necesario
mantener, al margen de la condicin de propiedad comunal que tenga
determinado territorio.65

64
65

A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008/YLA-CR.


A pedido de la Congresista Gabriela Prez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.

67

DECRETO LEGISLATIVO N 1020: PROMOCIN DE LOS PRODUCTOS


AGRARIOS Y LA CONSOLIDACIN DE LA PROPIEDAD RURAL PARA EL
CREDITO (Promulgado 10.06.2008)
El objeto de este decreto legislativo es establecer un marco normativo para promover
la organizacin de los productores agrarios y la consolidacin de la propiedad rural con
la finalidad de ampliar el acceso al crdito agrario y fomentar la competitividad, la
reconversin y la modernizacin.
Conforme se desprende del objeto de decreto, el Estado, puede que cargado de
buenas intenciones, pretenda imponer un modelo de desarrollo, imposicin que
devendra en la concepcin de que la propiedad comunal es un lastre para el desarrollo
del pas, y que las comunidades y pueblos indgenas se oponen a este desarrollo, ya
que pretenderan seguir viviendo en un atraso cultural y tecnolgico, que formara parte
de sus vidas.
En el anlisis de este decreto, previamente es conveniente dilucidar sobre si los
pueblos indgenas son opositores o no al desarrollo, o al menos establecer algunas
ideas sobre este tema, para lo cual nos apoyaremos en el siguiente artculo:
() Hace poco le en un portal web (Servindi) un excelente anlisis de
Alberto Chiriff, respecto de si los indgenas se oponen o no al
desarrollo, llegando muy acertadamente a la conclusin de que no
existe tal oposicin, pero que stos desean ser considerados, de que
se trate tambin de su desarrollo y de respetar cmo ellos conciben su
propio desarrollo, lo que me trae a la mente las palabras de Oswaldo
66
Kreimer en la presentacin que ste hace a un libro de Fergus
67
Mackay Cuando un indgena amaznico o de cualquier parte del
mundo- conoce por primera vez un machete de metal no lo abandona,
sino que lo adopta en su vida. Como cualquier ser humano reconoce
que el metal permite hacer herramientas para convivir mejor con la
naturaleza, contribuir mejor a la subsistencia de su grupo, y ampliar su
sabidura (), en efecto, conforme afirma tambin Chirif en su anlisis,
no existe un indgena que se niegue al progreso, y la misma historia de
las relaciones entre las poblaciones indgenas y los colonizadores, as
lo demuestran, utiliza Chirif tambin el ejemplo del metal, que no
fueron una imposicin externa, sino una innovacin tecnolgica
68
aceptada de buen animo y buscada por los propios indgenas () .

Desde esa ptica, queda claro entonces de que los pueblos indgenas no se oponen al
desarrollo, siempre y cuando este desarrollo los considere respetando su derecho de
diferencia y sobre todo que se respete sus propias instituciones tradicionales o a las
que ellos decidan incorporarse por haberse adaptado voluntariamente a dicha
organizacin.

66

Abogado Argentino, especialista en Derechos Humanos y Derechos Indgenas, ha trabajado en la OEA


y en la CIDH.
67
Los Derechos de los Pueblos Indgenas en el Sistema Internacional, Lima 1999.
68
Casafranca Valencia Handersson. La Propiedad de los Recursos Naturales en Territorios Indgenas.
Ponencia Congreso Peruano de Antropologa Jurdica. Reed Latinoamericana de Antropologa JurdicaRELAJU.

68

Artculo 3 De las Entidades Asociativas Agrarias


a. El contrato que se celebra para la conformacin de las
Entidades Asociativas Agrarias no genera una personera
jurdica, slo reconoce a dichas entidades la capacidad
jurdica relativa a que se refiere el artculo 4 de la presente
norma.
b. El contrato debe constar por escrito e inscribirse en el
Registro de Entidades Asociativas Agrarias que tendr a su
cargo el Ministerio de Agricultura bajo sancin de nulidad.
Artculo 4 De los actos jurdicos que celebren las Entidades
Asociativas Agrarias
Las Entidades Asociativas Agrarias nicamente gozarn de
capacidad jurdica para actuar como personas jurdicas
cuando se trate de la celebracin de contratos de
financiamiento o de garanta de dichos financiamientos bajo
cualquier modalidad, con cualquier empresa del sistema
financiero nacional o persona jurdica, incluidas sus
modificaciones.
La capacidad jurdica para actuar como personas jurdicas a
que se refiere el numeral anterior se extiende a la intervencin
en procedimientos administrativos y judiciales, siempre que
las pretensiones de dichos procesos versen exclusivamente
sobre la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los
actos detallados en el numeral 4.1 o tengan relacin directa
con ellos.
Las personas que conformen las Entidades Asociativas
Agrarias son solidariamente responsables por las obligaciones
que dichas entidades contraigan en los actos y contratos a
que se refiere el presente artculo. ()

Conforme se desprende del tenor del artculo 3 y 4 se creas figuras legales, que no
constituyen personas jurdicas, como las Entidades Asociativas Agrarias y su
capacidad jurdica es relativa que, sin embargo conforme a sus atribuciones, pueden
comprometer la propiedad comunal, pues la responsabilidad solidaria se extiende a los
dems miembros de estas entidades que no gozan de una propiedad individual para
garantizar los crditos financieros.
Esta norma, se puede entender como una instigacin para la parcelacin de la
propiedad comunal , se pude entender como la permisibilidad a que terceros se
arroguen la propiedad de las comunidades, a travs de formas desconocidas para las
comunidades. Como quiera que sea, este decreto, amenaza la integridad de la
propiedad comunal y de la identidad cultural consagradas en la Constitucin de 1993 y
sobre todo viola las disposiciones contenidas en el Convenio 169 OIT, respecto de sus
tierras.
Asimismo, vulnera lo establecido por el Convenio 169 OIT en lo referido a que los
gobiernos deben garantizar el respeto a sus propias prioridades de desarrollo y de
garantizar a sus propias instituciones. Por tanto, si el Estado quiere el desarrollo de los
pueblos indgenas, deber prever en primer lugar cuales las prioridades que estos
pueblos consideran y en segundo lugar buscar mecanismos, que incorporen a sus
instituciones tradicionales en las relaciones financieras.

69

Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, sobre este decreto legislativo, el


congresista Yonhy Lescano Ancieta, agrega que:
El Decreto Legislativo 1020 establece fondos para la promocin de la
organizacin de los productores agrarios y para la consolidacin de la
propiedad rural para el acceso al crdito. El esquema consiste en
promover la creacin de Entidades Asociativas Agrarias (dos o ms
productores agrarios que desarrollan actividad en 20 o ms hectreas de
tierra) estableciendo para el efecto un Fondo (Fondo de Apoyo a la
Consolidacin de la Propiedad Rural) que ayudar a conformar Unidades
Productivas Sostenibles (terrenos de hasta 20 H) a cargo de pequeos
productores agrarios. El Fondo es un fideicomiso administrado por
AGROBANCO cuyos recursos provienen de algunos fondos ya existentes
(FRASA y FOGAPA), los aportes de los gobiernos regionales, donaciones
(artculo 11). La finalidad del Fondo es dar crdito para que los pequeos
productores asociados
adquieran propiedades colindantes para
conformar Unidades Productivas Sostenibles, adquieran infraestructura,
equipamiento, asistencia tcnica (artculo 12). Otra columna del esquema
es la constitucin de fideicomisos por parte de los gobiernos regionales
en las entidades del sistema financiero nacional para garantizar los
prstamos a los pequeos productores y a las Entidades Asociativas
Agrarias (artculo 7). Estas Entidades que no son personas jurdicassern las que celebren los contratos de prstamo o garanta con
cualquier empresa del sistema financiero.
El esquema diseado por el
debilidades:

Decreto Legislativo

1020 acusa varias

a) Los fideicomisos de garanta a cargo de los gobiernos regionales (con


sus recursos y hasta un lmite de S/. 5 Millones) son de
implementacin aleatoria, porque la norma simplemente autoriza a
que se puedan conformar. Los gobiernos regionales no estn
obligados a conformarlos, y seguramente muchos no lo harn. No
estamos ante un apoyo real. Lo que ocurrir ms frecuentemente es
que las Unidades Productivas Sostenibles otorgarn en garanta sus
tierras, sus activos, sus cosechas, su ganado o su produccin a los
bancos, que los perdern con la primera recesin o problema de
mercado que se presente. Tampoco ser seguro que puedan tener
siquiera estas garantas, porque estarn ya muy endeudadas pagando
los prstamos por la adquisicin de nuevas tierras, activos y
tecnologa en el mejor de los casos- al Fondo de AGROBANCO.
Dicho Fondo tambin es de una solvencia aleatoria, porque se
constituir con aportes voluntarios de los gobiernos regionales de
hasta S/. 10 Millones en cada caso. Es altamente probable que los
gobiernos regionales no hagan estos aportes, por lo que, una vez
ms, no se trata de un esquema real ni efectivo, ni viable.
b) Los nicos aportes ciertos que tiene el Fondo son los provenientes de
los dos fondos que ha absorbido: FRASA (Fondo de Reactivacin y
Apoyo al Sector Agrario) que al 2002 contaba con US $ 32 Millones,
US $ 21 de los estaban prestados a las cajas rurales, quedando slo
US $ 9 Millones disponibles; y FOGAPA que al ao 2004 contaba con
apenas US $ 5 Millones. Es decir el Fondo nacera con un aporte de
apenas US $ 14 Millones.

70

Si realmente se quisiera apoyar a los pequeos productores agrarios


para elevar su productividad, su competitividad y sus activos y para
que despegue la actividad agrcola se debi constituir un Fondo
directamente del Tesoro por un monto de S/. 1 000 Millones para
garantizar crditos y para prstamos para inversin. No se entiende la
lgica del Gobierno muy avaro para apoyar a los pequeos
productores, y extremadamente generoso para financiar a las grandes
corporaciones. Tal es el caso de los US $ 7 000 Millones ( casi S/. 21
000 Millones) que ha aprobado otorgar a las multinacionales con el
Decreto Legislativo 1012 (sobre asociaciones pblico privadas) que
desarrollen proyectos de infraestructura en servicios pblicos, las
cuales muchas veces no cumplen sus compromisos de inversin, y
69
modifican los contratos de concesin apenas firmados.

Sobre el Decreto Legislativo 1020, la Congresista Prez del Solar Cuculiza, sostiene
que:
Promover la organizacin de productores agrarios y la consolidacin de
la propiedad rural con la finalidad de ampliar el acceso al crdito agrario y
fomentar la competitividad, la reconversin y la modernizacin, no implica
imponer un modelo de desarrollo. Ms bien, esta norma es sustancial al
concepto de propiedad comunal. El Gobierno es libre de aplicar las
polticas que considere convenientes o necesarias para lograr el
desarrollo del pas.
Esta norma no es una amenaza a la propiedad comunal, es una
posibilidad de lograra un desarrollo agrario en base a la asociatividad de
los agricultores en el marco del concepto de propiedad comunal que los
conceptos indgenas tienen.
No se viola ningn derecho, por el contrario promociona un mayor acceso
a servicios financieros por parte de las Entidades Asociativas Agrarias y
los crditos agropecuarios, que pueden ser positivas para lograr el
desarrollo que necesitan.70

69
70

A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008/YLA-CR.


A pedido de la Congresista Gabriela Prez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.

71

DECRETO LEGISLATIVO 1081: CREA EL SISTEMA NACIONAL DE RECURSOS


HDRICOS (Promulgado 28.06.2008)
La presente norma tiene como principal propsito la creacin del Sistema Nacional de
Recursos Hdricos.
Artculo 2.- Objeto de la norma
La presente norma tiene por objeto articular el accionar del
Estado para la gestin integrada y multisectorial de los
recursos hdricos que comprende entre otras actividades
la evaluacin, valoracin, disposicin, asignacin del uso y
aprovechamiento multisectorial eficiente y sostenible del
recurso agua, creando para tal efecto el Sistema Nacional
de Recursos Hdricos.

Si bien es cierto que este decreto regula principalmente la estructura de gestin de los
recursos hdricos y pretende articular el accionar del Estado, esta estructura no se
adecua a la realidad de las comunidades indgenas, pues el imponer instituciones
incompatibles con la realidad, como junta de regantes en la Amazona, es difcil que la
articulacin pueda darse con satisfaccin para las comunidades indgenas.
Dentro de su propia organizacin las comunidades indgenas, tienen un derecho
ancestral71 de uso y gestin de sus recursos naturales, incluyendo los recursos
hdricos, siendo en cada caso diferente de acuerdo a sus tradiciones culturales y su
mbito geogrfico, puesto que no es lo mismo usar y gestionar los recursos hdricos de
una cuenca de la Amazona por las comunidades nativas, que una cuenca de un ro de
la Costa, por una comunidad campesina de esta regin.
Estos usos y costumbres que tienen las comunidades indgenas sobre los recursos
naturales que se encuentran en sus territorios, a parte de interpretarse como derecho
de propiedad comunal, es un derecho a la identidad tnica y cultural que cada
comunidad tiene, y que al no considerar dentro de la estructura estatal sus propias
instituciones, se ve vulnerada la garanta constitucional que protege estos derechos.
En el art. 4 se sealan los principios para la gestin integrada de los recursos hdricos:
Artculo 4.- Principios para la gestin integrada de los
recursos hdricos. Son principios para la gestin integrada
de los recursos hdricos los siguientes:
4.1 Principio de Prioridad en el acceso al agua
4.2 Principio precautorio
4.3 Principio de Sostenibilidad
4.4 Principio de seguridad jurdica
4.5 Principio de respeto de los usos del agua por las
Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas
4.6 Principio de valoracin y cultura del agua
4.7 Principio de eficiencia
4.8 Principio ecosistmico
4.9 Principio de transparencia de la informacin

71

Vase capitulo referido a los Derechos Ancestrales.

72

Si bien en el 4.5 se dice que el Estado respeta los usos y costumbres de las
Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas, as como su derecho de utilizar las
aguas que discurren por sus tierras, existe una incompatibilidad del Decreto Legislativo
1081 con el Convenio 169 de la OIT, que establece disposiciones en relacin a los
derechos de los pueblos indgenas al acceso a los recursos naturales que se
encuentran en sus territorios, principalmente sobre la Consulta y la participacin de los
beneficios que reportan las actividades realizadas con los recursos naturales ubicados
en sus territorios.
Desprotege el derecho al uso del agua de las comunidades y pueblos
indgenas de diferentes formas, basndose en un enfoque centralista,
pues concentra en el ente rector la funcin de otorgar derechos de uso de
agua y mantener actualizado el Registro Administrativo de Derechos de
Agua, dejando de lado el concepto de adecuada Gestin Integrada de
Recursos Hdricos, confundiendo integralidad con multisectorialidad, no
recogiendo con ello principios de equidad y cumplimiento al acceso de
consulta, participacin y diversidad de las comunidades.
As mismo esta norma en la conformacin del Sistema nacional de Agua y
la conformacin del Consejo Directivo de la Autoridad nacional del Agua,
como administradores de los recursos hdricos, desconoce el derecho de
las comunidades nativas al uso de sus recursos naturales como es el
agua, imponindoles as mismo un monto de pago como contraprestacin
por el uso de este recurso.
Por otro lado, tambin fomenta la privatizacin del agua al crear el
Registro de Derechos, y proponiendo el otorgamiento de reservas de agua
y la autorizacin de trasvases. Fomentando con ello que los derechos de
uso de agua son registrables y transables.72

La ambigedad, respecto de la gestin privada del agua, resulta un factor de amenaza


grave a las comunidades indgenas, respecto derecho al uso y acceso tradicional a sus
recursos naturales, por tanto no podra ni siquiera esgrimirse la idea de que las
Comunidades tengan que pagar por el uso de sus recursos, ya que conforme
estableci la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka, no
podra considerarse el derecho al territorio sino tienen derecho a los recursos que se
encuentran en y dentro de sus tierras.
Estos mismos criterios, son de aplicacin al Decreto Legislativo N 1083.
A lo sealado anteriormente, el congresista Lescano Ancieta agrega que:
El Decreto Legislativo 1081 crea el Sistema Nacional de Recursos
Hdricos, el cual es dirigido por la Autoridad Nacional del Agua (artculo
9). Dicha Autoridad tiene un Consejo Directivo conformado por los
Ministros de Agricultura, del Ambiente, de Vivienda, Salud, y de Energa y
Minas (artculo 11). No se seala quin presidir este Consejo. Tampoco
se dice nada sobre la estructura ejecutiva de la Autoridad Nacional (si
tendr un Director Ejecutivo, gerentes de reas, etc).
Una de las funciones de la Autoridad Nacional es la de otorgar derechos
de uso de agua (artculo 12 literal m); otra funcin es la de proponer el
72

AIDESEP. Sntesis de los Decretos Legislativos relativos al tema de Aguas. 2008

73

otorgamiento de reservas de agua, autorizacin de trasvases, agotamiento


de las fuentes naturales de agua, zonas de veda, zonas de proteccin,
para su aprobacin por decretos supremo (artculo 12 literal n). El
problema es que se abre la opcin de que estas y otras funciones se
puedan delegar a personas naturales o jurdicas de los sectores pblico o
73
privado (Cuarta Disposicin Complementaria Final).

Sobre este decreto, la Congresista Prez del Solar Cuculiza, sostiene que:
Se reconocen los usos y costumbres de las comunidades sobre el agua.
Decir que la estructura de gestin de recursos hdricos no se adecua a la
realidad de las comunidades indgenas no tiene asidero. El Sistema
Nacional de Recursos Hdricos tiene como objetivo coordinar y asegurar
la gestin integrada y multisectorial, el aprovechamiento sostenible, la
conservacin y el incremento de los recursos hdricos a fin de garantizar a
la actual y a futuras generaciones el abastecimiento necesario del
recurso, en beneficio de todos, incluyendo a los pueblos indgenas.
Sin embargo, debe darse una proteccin especial al derecho de los
pueblos indgenas a utilizar los recursos naturales que requieran para su
desarrollo de sus actividades agropecuarias.74

73
74

A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008/YLA-CR


A pedido de la Congresista Gabriela Prez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.

74

DECRETO LEGISLATIVO 1089: ESTABLECE EL RGIMEN TEMPORAL


EXTRAORDINARIO DE FORMALIZACIN Y TITULACIN DE PREDIOS RURALES
(Promulgado 28.06.2008)
Este decreto legislativo tiene por objeto crear un Rgimen Temporal Extraordinario de
Formalizacin y Titulacin de predios rsticos y tierras eriazas habilitadas, a nivel
nacional, por un perodo de cuatro aos, a cargo de COFOPRI.
Artculo 1.- Objetivo
Declrese de inters pblico nacional la formalizacin y
titulacin de predios rsticos y tierras eriazas habilitadas,
a nivel nacional, por un perodo de cuatro (4) aos
contados a partir de la vigencia del presente Decreto
Legislativo.
Artculo 2.- Del Rgimen Temporal Extraordinario de
Formalizacin y Titulacin
Crase un Rgimen Temporal Extraordinario de
Formalizacin y Titulacin de predios rsticos y tierras
eriazas habilitadas, a nivel nacional, por el plazo dispuesto
en el artculo 1 del presente Decreto Legislativo.

Conforme precisa el mismo decreto legislativo, su objetivo es declarar de inters


pblico nacional la formalizacin y titulacin de predios rsticos y tierras eriazas
habilitadas, en el mbito nacional, por un perodo de cuatro (4) aos a fin de mejorar el
marco regulatorio, promocin de la inversin privada y mejora de la competitividad de
la produccin agropecuaria, la misma que excede las referencias de implementacin o
aprovechamiento del Tratado de Libre Comercio TLC con Estados Unidos.
A efecto de analizar la norma desde la ptica del derecho indgena, primero debemos
observar algunas cuestiones previas que servirn de base para nuestros fundamentos,
as por ejemplo:
Al haberse extinguido el Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y Catastro RuralPETT, vinculado al sector de agricultura, el organismo formalizador de la propiedad
COFOPRI, adscrito al sector de vivienda y construccin, ha pasado ha ser el ente
encargado de la formalizacin de la propiedad rural, donde por una cuestin de
materia, se le haba encomendado a agricultura.
Los lineamientos sectoriales que el PETT utilizaba para titular las tierras rurales, no son
iguales a los lineamientos sectoriales que COFOPRI utiliza para formalizar la propiedad
informal o urbano-marginal, as mientras que el sector de Agricultura vincula la
titulacin a la produccin agropecuaria o a las actividades agrcolas, Vivienda y
Construccin busca insertar a la propiedad dentro de un mercado econmico
financiero.
En este contexto, formalizar la propiedad esta ligada a individualizar la propiedad.
Promover o incentivar a la individualizacin de la propiedad comunal, significa vulnerar
el derecho de propiedad referido en el artculo 88 de la Constitucin. Pues, si el
Estado garantiza la propiedad comunal, debe protegerla como tal y defenderla de la
propiedad individual o cualquier otro tipo de propiedad que pretenda sustituirla sin el

75

consentimiento de las comunidades, ya que al extinguirse la propiedad comunal, se


extingue la comunidad, se extingue al pueblo, se extingue su cultura, se extingue su
identidad; es difcil concebir a una comunidad indgena sin un territorio comunal, ello
debido a la, tantas veces mencionada, relacin espiritual que tienes las comunidades
con sus territorios.
Este trasfondo del decreto legislativo, no solo atenta la Constitucin sino lgicamente el
Convenio 169 de la OIT, que es el marco jurdico mnimo de proteccin a los derechos
de los pueblos indgenas, que reconoce tambin la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos indgenas, reviste su relacin con los
tierras-territorios que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular debe de
considerarse los aspecto colectivos de esta relacin.
El procedimiento de regularizacin jurdica a quienes hayan habilitado o realizado
alguna actividad agropecuaria hasta diciembre del 2004, otorga mayores privilegios a
terceros, colocando en situacin de desventaja a quienes tienen derechos ancestrales,
pues se reconoce un rgimen ms rpido que la prescripcin adquisitiva de dominio
establecida en el Cdigo Civil que establece un plazo de 10 aos. Asimismo, este
decreto premia a quienes han realizado actividades que han conllevado a las
invasiones, a la deforestacin y al desorden, no reconociendo los derechos de quienes
desde su origen los poseen.
Se afecta el derecho de propiedad de las comunidades y la seguridad jurdica que el
Registro otorga, al establecer que la informacin geogrfica que emita COFOPRI
prevalecera sobre estos ltimos, por tanto resulta inconstitucional.
Nuestra preocupacin se centra en que el Decreto en mencin, no excluye
expresamente a los territorios de las Comunidades Nativas y Campesinas de su mbito
de aplicacin. Ms an cuando, la Cuarta Disposicin Complementaria Transitoria
dispone que:
Cuarta Disposicin Complementaria Transitoria
Los procedimientos de prescripcin adquisitiva administrativa de
dominio, expedicin y aprobacin de planos para la inscripcin y
de determinacin, conversin y/o rectificacin de reas,
establecidos por el Decreto Legislativo N 667, a cargo de
COFOPRI, continuarn vigentes hasta la aprobacin del Decreto
Supremo que establezca y reglamente el Procedimiento Especial
de Titulacin.

Es decir que mediante Decreto Supremo se establecer y reglamentar el


procedimiento especial de Titulacin. Por tanto, los predios rurales comunales puedan
pasar al mbito de este nuevo procedimiento. Derogndose las normas que
actualmente rigen el procedimiento de titulacin de las Comunidades nativas, DL.
22175 y su Reglamento DS 003-79-AA.
En el caso de las comunidades campesinas, el Decreto Legislativo N 667 Ley de
Registro de Predios Rurales exclua de manera expresa de los alcances del mismo a
los territorios de las comunidades campesinas y nativas.
Al disponerse que mediante Decreto Supremo se establecer y reglamentar el nuevo
Procedimiento Especial de Titulacin, se deja abierta la posibilidad de incluir en los

76

alcances del mismo a los predios rurales comunales sobretodo en los procedimientos
para la determinacin, conversin y/o rectificacin de reas o georeferenciacin de los
territorios de las comunidades nativas (conforme lo propona el ejecutivo en el Proyecto
de Ley 1770/2007-PE).
Este Decreto reproduce en gran parte el texto del cuestionado Proyecto de Ley
1770/2007-PE, cuidndose en esta oportunidad de no mencionar a las comunidades
campesinas y nativas. En este sentido si bien es cierto no se les menciona en el
Decreto Legislativo 1089, como ya indicamos, tampoco se las excluye de manera
expresa de los alcances del mismo.
Podemos concluir sealando que el Decreto Legislativo 1089:
-

Se transgrede el derecho de los pueblos indgenas a ser consultados, conforme


lo establece el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT.

Se transgrede las disposiciones del Convenio de la OIT sobre las tierras de los
pueblos indgenas (Arts. 13 al 19), al no tomar medidas que garanticen la
proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin.

Se deja abierta la posibilidad para que, mediante Decreto Supremo, se


incorpore a los predios rurales comunales en los procesos de formalizacin y
titulacin de la propiedad rural.

Al igual que el Decreto Legislativo 1064, el Decreto Legislativo 1089, tiene un evidente
propsito de derogar el Decreto Ley 22175 y su reglamento (Decreto Supremo 003-79AA de Enero 25 de 1979), entre otras normas, mantenindose vigente por otro lado el
Decreto Legislativo 667 (Ley de Registro de Predios Rurales).
Independientemente del hecho de que la norma no ha sido materia de consulta a los
pueblos afectados, la norma prioriza la titulacin individual, concebida desde una
perspectiva distinta a la visin de los pueblos indgenas y la valoracin cultural de sus
territorios. En este sentido, el Decreto Legislativo 1089 tambin contraviene el Derecho
y al respeto de sus formas tradicionales de mantener sus territorios, as como al
derecho de desarrollo de polticas agrarias adecuadas a dichos pueblos.
*De manera particular, la Congresista Gabriela Prez del Solar, sostiene lo siguiente:
Aseverar que formalizar la propiedad est ligada a individualizar la
propiedad comunal, por el hecho que Cofopri ser el encargado de esta
tarea, es interpretar la norma de manera sesgada.
No debe afirmarse que al crearse un Rgimen para la formalizacin y
titulacin de los predios rsticos y tierras eriazas habilitadas se esta
pretendiendo la extincin de la propiedad comunal.
Si bien deben respetarse las formas tradicionales de los pueblos
indgenas a mantener sus tierras, esta norma permitir ejecutar las
acciones necesarias para la generacin, modernizacin, consolidacin
conservacin y actualizacin del catastro rural del pas, con las
consecuencias positivas que este orden trae consigo.

77

Asimismo, sern los propios campesinos quienes decidirn la forma de


propiedad; considerando que buena parte de las tierras de las
comunidades campesinas ya estn parceladas y a estas se han aadido
las tierras que fueron adjudicadas en el proceso de reforma agraria de los
aos setenta, las mismas que en su mayora son usufructuadas
individualmente.
Planteamos las siguientes observaciones al D.L. :
1. El periodo de cuatro aos planteado es muy corto para
culminar con la generacin del catastro de predios
rurales.
2. Debe incluirse a las comunidades campesinas y
nativas en el proceso de formalizacin y titulacin, a fin
de culminar con los procesos de deslinde y titulacin
de sus territorios.
3. No debe limitarse a que el proceso de formalizacin y
titulacin solo se inicie de oficio, ya que se estar
vulnerando el derecho del poblador a acceder al
derecho de propiedad.
4. Es importante que todos los procedimientos de
formalizacin y titulacin, en el marco del proceso de
descentralizacin sean realizados por los Gobiernos
Regionales. 75

75

A pedido de la Congresista Gabriela Prez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.

78

DECRETO LEGISLATIVO 1090: APRUEBA LA LEY FORESTAL Y DE FAUNA


SILVESTRE (Promulgado 28.06.2008)
La norma tiene como propsito normar, regular y supervisar el uso sostenible y la
conservacin de los recursos forestales y de fauna silvestre; as lo establece su objeto:
Artculo 1.- Objetivo
La presente Ley tiene por objeto normar, regular y
supervisar el uso sostenible y la conservacin de los
recursos forestales y de la fauna silvestre del pas,
compatibilizando su aprovechamiento con la valorizacin
progresiva de los servicios ambientales del bosque, en
armona con el inters social, econmico y ambiental de la
Nacin, de acuerdo con lo establecido en los Artculos 66
y 67 de la Constitucin Poltica del Per, en la Ley N
26821, Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible
de los Recursos Naturales, en la Ley N 28611, Ley General
del Ambiente y los Convenios Internacionales vigentes
para el Estado Peruano.

Conforme se desprende del texto de la norma, esta pretende modificar la legislacin


forestal, sin embargo no hace mencin al uso y aprovechamiento de los bosques en las
comunidades nativas. En la norma se mantiene el vaco de los contratos de cesin de
uso.
Capitulo Tercero
Aprovechamiento de los recursos forestales y de la
fauna silvestre en tierras de comunidades
Artculo 15.- Aprovechamiento de los recursos
forestales y de la fauna silvestre en tierras de
Comunidades
Las comunidades nativas y campesinas, previo al
aprovechamiento de sus recursos forestales y de
fauna silvestre, con fines industriales y comerciales,
debern contar con su Plan de Manejo aprobado por
la autoridad competente, de acuerdo a los requisitos
que seale el Reglamento, a fin de garantizar el
aprovechamiento sostenible de dichos recursos.
La autoridad competente asesorar y asistir, con
carcter prioritario, a las Comunidades Nativas y
Campesinas para el fin antes sealado.
Si bien es cierto que este decreto, estara garantizando un acceso a las comunidades
para el aprovechamiento de los recursos forestales y de fauna en sus territorios, con
fines industriales y comerciales, poniendo como requisito contar con su Plan de Manejo
aprobado por la autoridad competente, de acuerdo a los requisitos que seale el
reglamento, no se hace mencin al uso tradicional.

79

En este sentido, la imposicin de obligar a las comunidades campesinas y nativas a


contar con un Plan de Manejo aprobado por el Estado en caso de querer explotar con
fines comerciales su flora y fauna que siempre han utilizado, escapa de la organizacin
tradicional, que previamente debera ser consultada, por cuanto los fines comerciales
pueden ser parametrados de distintas pticas.
Con respecto al aprovechamiento de los recursos forestales, previo a la
aprobacin del Decreto Legislativo 1090 Ley Forestal y de Fauna
Silvestre, una problemtica pendiente del sector es la tala ilegal de los
recursos forestales, principal amenaza sobre nuestros territorios, as
como la superposicin de concesiones forestales otorgadas a terceros.
Por otro lado, tratndose de derecho de las comunidades a aprovechar los
recursos forestales de sus tierras con fines industriales y comerciales, el
soporte tcnico del INRENA a las Comunidades para la elaboracin de los
Planes de Manejo Forestal no se ha cumplido.
Ahora, con el Decreto Legislativo 1090 se excluye a las tierras de aptitud
forestal con sin bosques del Patrimonio Nacional Forestal y de fauna
Silvestre, de modo que se promueve su uso con fines agropecuarios,
facilitndose su cambio de uso; se suprime el Consejo Nacional
Consultivo de Poltica Forestal, Organismo de ms alto nivel de consulta
de la Poltica Forestal en el que las comunidades tenamos tres
representantes, 2 por las comunidades nativas y 1 por las comunidades
campesinas; se crea la concesin por iniciativa privada a solicitud de
parte, desnaturalizndose el sistema de la subasta pblica y concurso
pblico; las tierras deforestadas podrn ser entregadas a particulares; no
hay avances significativos con relacin a la legislacin anterior, que
garanticen de manera efectiva el derecho de las Comunidades al control y
aprovechamiento de sus recursos forestales. Las tierras de aptitud
forestal continan bajo el rgimen de cesin en uso a las comunidades
nativas, no forman parte del derecho de propiedad territorial comunal.
Finalmente, deseamos terminar nuestra intervencin, afirmando que la
preservacin de nuestra cultura y el impulso de nuestro desarrollo
econmico esta ancestralmente vinculado a la integridad de nuestros
territorios. ()76

Podemos concluir que este decreto legislativo, que al excluir los recursos forestales del
patrimonio de la nacin, concordados con el cambio de uso y la ampliacin de la
frontera agrcola, constituyen una amenaza a la integridad de la propiedad de las
comunidades indgenas, a su derecho de identidad cultural, al derecho de participar en
sus procesos de desarrollo y a su derecho a ser consultados, a lo que se suma el
problema de la institucionalidad, respecto de la extincin del Consejo nacional
Consultivo de Poltica Forestal, donde las comunidades tenan participacin.
Es conveniente agregar parte del anlisis efectuado por la Comisin Consultiva de la
Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa del
Congreso de la Repblica, que dice:
(...) El Decreto Legislativo 1090 es inconstitucional por no haber contado
con un proceso participativo por parte de la comunidades nativas
afectadas tal como lo establecen los artculos 6,15 y 17 del Convenio 169
76

CONAP. Posicin de CONAP frente a los decretos legislativos.

80

de la OIT que consagra el derecho de los pueblos indgenas a ser


consultados, respecto de las normas que afecten a sus territorios y con
los artculos 19, 30 y 32 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indgenas; por exceder en el mandato de
facultades legislativas otorgadas al Ejecutivo y por colisionar con la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales.(...)77

Sin perjuicio de lo sealado, el congresista Lescano agrega que:


El Decreto Legislativo 1090 que aprueba la Ley Forestal y de Fauna
Salvaje, crea la Autoridad Nacional Forestal y de Fauna Silvestre, que es el
Ministerio de Agricultura (artculo 3 prrafo 3.3). Ntese que no es una
instancia multisectorial, como es el caso en otras Autoridades Nacionales.
Se ha eliminado el Consejo Nacional Consultivo de Poltica Forestal
(CONAFOR) que contaba con la participacin, entre otros, de
representantes de los gremios de empresas privadas, de organizaciones
nativas y campesinas, de universidades pblicas y privadas, de centros
de investigacin forestal, de ONG, etc.
Se establece que el OSINFOR (Organismo de Supervisin de Recursos
Forestales y de Fauna Silvestre) es el organismo pblico ejecutor adscrito
a la PCM encargado de la supervisin y fiscalizacin del aprovechamiento
sostenible y la conservacin de los recursos forestales y de fauna
silvestre (artculo 5)
El Decreto Legislativo 1085 crea el OSINFOR, que en realidad, ya existe
desde el ao 2000 al crearse mediante la Ley Forestal N 27308, aunque
con un mbito de actuacin ms restringido. En este Decreto Legislativo
se permite que el nuevo ente regulador pueda delegar sus funciones de
supervisin y fiscalizacin en terceros privados (artculo 3) creando el
riesgo de eventuales conflictos de intereses. En los reguladores que ya
funcionan (Osiptel, Osinerg, etc) slo delegan la funcin de fiscalizacin.
Como prueba de que se crea un nuevo regulador sin la voluntad de que
tenga los recursos suficientes para realizar su labor, mientras que en el
artculo 13 del Decreto 1085 se seala que son recursos de OSINFOR el
50% de la retribucin econmica por los derechos otorgados a privados,
en el artculo 30 del Decreto 1090 se faculta a la Autoridad Nacional a
reducir la retribucin econmica a los concesionarios como un incentivo
a la inversin. Es decir cada vez que se reduzca la retribucin econmica
a los inversionistas se estar debilitando los ingresos de OSINFOR.
En el artculo 9 se faculta (repitiendo lo normado en la Ley 27308) a
otorgar concesiones para explotacin comercial o industrial de recursos
forestales en subasta pblica en unidades de 10 000 hasta 40 000 Ha. por
el plazo de hasta 40 aos renovables. Concesiones en concurso pblico,
para unidades de 5 000 a 10 000 Ha. por 40 aos renovables para
medianos y pequeos empresarios. Se agregan las concesiones por
iniciativa privada (no contempladas en la Ley 27308) hasta por 40 aos
renovables, sin indicacin de las reas. La unidad a ser concesionada es
determinada por un simple estudio de la Autoridad Nacional Forestal.

77

Informe Legal sobre los Decretos Legislativos 1090, 1064, 1080, 1081 y 1089.

81

Debera haber por lo menos la opinin tcnica adicional de otra


institucin.
El Plan de Manejo Forestal (que se exige para el aprovechamiento de los
recursos forestales con fines comerciales o industriales), debe ser
elaborado con la supervisin de un organismo internacional
especializado. El artculo 11 prrafo 11.3 slo exige que sea elaborado
por profesionales especialistas o personas jurdicas consultoras. En estos
casos hay que precaver que puedan haber conflictos de intereses.
El aprovechamiento de recursos forestales y de fauna en tierras de
comunidades nativas y campesinas con fines comerciales e industriales
deben contar segn el artculo 15 con Plan de Manejo elaborado con la
asesora de la autoridad competente y aprobado por sta. Es necesario
que se cuente para la elaboracin de dicho Plan de Manejo- con la
asesora tcnica adicional de un organismo internacional especializado,
cuya opinin debe ser vinculante
Segn el artculo 16 el aprovechamiento de los recursos forestales y de
fauna en el caso de concesiones por subasta se garantiza con una carta
fianza o instrumento similar. Este requisito se ha relajado totalmente en
relacin al exigido por el artculo 13 de la Ley 27308 : Carta fianza
bancaria renovable, solidaria, irrevocable, incondicional y de realizacin
automtica equivalente al 15% del valor del aprovechamiento estimado en
el plan de manejo de cada ao. Para las otras modalidades (concurso
pblico, concesin por iniciativa privada) se deja el Reglamento fijar la
garanta. En todos los casos debera ser carta fianza, y debera fijarse
adems el monto de la garanta como un porcentaje de la inversin
comprometida (podra ser el 15% de la inversin total pactada).
En el artculo 20 se permite la transferencia de los derechos de
aprovechamiento, inclusive en aquellos casos en que la vigencia de
dichos derechos estn cuestionados dentro de un procedimiento
administrativo.
En el artculo 21 los titulares de contratos petroleros, mineros,
industriales que realicen sus actividades dentro de reas boscosas,
podrn realizar desbosques con una simple autorizacin de la Autoridad
Forestal y un informe de impacto ambiental de parte.
En el artculo 23 se permite que respecto de las reas otorgadas en
concesin no tengan efecto las vedas sobre especies de flora y fauna
amenazadas de extincin (basta que exhiban un plan de manejo de
especies).
En el artculo 30 se promueve la industria forestal en todo el territorio
nacional. Se faculta a la Autoridad Nacional a otorgar incentivos a favor
de los concesionarios, tales como : reducir el pago de retribuciones
econmicas ( ya contemplado en la Ley 27308). Pero adems se agrega :
reduccin de las tasas administrativas, realizar aportes econmicos (a
cargo del Estado), etc.
Se faculta a otorgar incentivos no tributarios adicionales a los otorgados
por la Ley 27037, Ley de Promocin de la Inversin en la Amazona..
Todas estas facilidades son excesivas, ya que los incentivos otorgados
por la Ley 27037 ya son extremadamente generosos : Impuesto a la renta

82

de slo 5 10%, no pago de IGV para ciertas operaciones, exoneracin de


IGV e ISC para el petrleo, gas natural y derivados, crdito fiscal del 25% y
en algunos casos del 50%. Todas estas exoneraciones por 50 aos.
La Segunda Disposicin Complementaria Transitoria excepta mediante
exigencias fciles de cumplir- a los nuevos concesionarios de la veda de
10 aos dispuesta por la Ley 27308 en relacin a la caoba y al cedro
(plazo que termina en Julio del 2010) en las cuencas de los ros Putumayo,
Yavar, Tamaya y el Purs y otras reas que se declaren por decreto
78
supremo.

* Sobre este decreto legislativo, la congresista Gabriela Prez del Solar, sostiene que:
No estamos de acuerdo con la derogatoria de este DL, teniendo en
cuenta que esta norma implementa diversas obligaciones contendidas en
el capitulo 18 de Medio Ambiente del TLC con EEUU y no considera que el
tema forestal fue parte importante de la Negociacin de TLC con EEUU,
propuesto por los demcratas en el Congreso americano como condicin
para la aprobacin del TLC con el Per.
Desconocemos cules serian los efectos que tendra la Derogatoria de
una norma con rango de ley que recoge lo dispuesto en el Anexo Forestal
del TLC, que ya ha sido presentada a las autoridades americanas; y las
demoras que se producira en la puesta en marcha del TLC, teniendo en
cuenta que debera entrar en vigencia en enero del prximo ao
Debe perfeccionarse en los siguientes aspectos:
1. Que las plantaciones forestales constituyan Patrimonio
de la nacin, tal como estaba estipulado en la Ley
anterior, por lo que no procede su transferencia a
terceros, pudiendo existir la posibilidad de otorgarlos
en concesin.
2. Determinar que el patrimonio forestal no puede ser
objeto de cambio de uso, salvo que el estado declare
situaciones de inters nacional.
3. Precisar las competencias en materia forestal
otorgadas a los gobiernos regionales.
4. Delimitar las competencias entre el Ministerio de
Agricultura y el de Ambiente. 79

78
79

A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008/YLA-CR.


A pedido de la Congresista Gabriela Prez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.

83

DECRETO LEGISLATIVO N 1083: PROMUEVE EL APROVECHAMIENTO


EFICIENTE Y LA CONSERVACIN DE LOS RECURSOS HDRICOS (Promulgado
28.06.2008)
De manera sinttica podemos sealar que este decreto legislativo crea el certificado de
eficiencia como mecanismo para certificar el aprovechamiento eficiente, beneficiando
la eficiencia con rgimen diferenciados de redistribucin econmica. Asimismo,
establece un plan de adecuacin para el caso de la infraestructura que no cumpla con
la eficiencia.
Establece el Certificado de Eficiencia como el instrumento mediante el cual la
Autoridad Nacional del Agua certifica el aprovechamiento eficiente de los recursos
hdricos por parte de los usuarios y operadores de infraestructura hidrulica, pblica o
privada.
Seala en el segundo prrafo del artculo 9, que los usuarios u operadores de
infraestructura hidrulica que genere excedentes de recursos hdricos y que cuenten
con un certificado de eficiencia, tienen preferencia en el otorgamiento de nuevos
derechos de usos de agua que se otorguen sobre los recursos excedentes.
Podemos concluir que esta norma no ha considerado a las comunidades ni a sus
propias instituciones como usuarios u operadores, de lo contrario, seria una norma
discriminatoria, por cuanto estara promoviendo que los usuarios que tienen mayores
recursos econmicos y mayor acceso a modernas tecnologas de uso de agua, reciban
por ello el premio a mas derechos de aguas, desamparando a quienes no cuentan con
los recursos econmicos.
Este decreto legislativo, estara vulnerando el Convenio 169 OIT, respecto del acceso a
sus recursos naturales en sus tierras y territorios, del derecho a la consulta, del
derecho a la identidad cultural, del derecho al desarrollo, a su derecho de autonoma y
a su derecho mayor o Derecho propio.
El Congresista Lescano Ancieta agrega lo siguiente:
El Decreto Legislativo 1083 declara promover el aprovechamiento
eficiente y la conservacin de los recursos hdricos. Sin embargo
contiene un mecanismo que incentiva el clientelismo y el
favoritismo en el otorgamiento del financiamiento del Estado de
estudios y ejecucin de obras de infraestructura hidrulica a
usuarios y operadores privados que hayan obtenido de la
Autoridad Nacional un Certificado de Eficiencia o un Certificado
de Creatividad, Innovacin e Implementacin para la Eficiencia del
Uso del Agua. No se sealan los procedimientos de otorgamiento
transparente de dichos certificados, cmo se garantizar que
estos sean otorgados a quienes realmente los merezcan, ni las
obligaciones, compromisos ni fiscalizacin de los beneficiarios.
Todo se deja al Reglamento (artculos 4 y 7)80

* Sobre este decreto legislativo, la congresista Prez del Solar sostiene que:
80

A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008/YLA-CR

84

Se reitera que la administracin de los recursos naturales corresponde al


estado por ser un recursos natural.
Por otro lado, no existen elementos tcnicos que permitan afirmar que
esta es una norma discriminatoria, Lo que se promueve es un
aprovechamiento eficiente y la conservacin de los recursos hdricos,
mediante el uso y tecnologas innovadoras. Nada garantiza que los
usuarios con mayores recursos econmicos implementarn las
81
tecnologas ms innovadoras.

*El

Congresista Yonhy Lescano Ancieta en la Sesin Extraordinaria N 1 de la


Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solucin a la
Problemtica de los Pueblos Indgenas, llevada a cabo el da 19 de diciembre de 2008,
solicit se incluya en el presente informe el anlisis presentado por su Despacho, sobre
los Decretos Legislativos 1060 y 995, solicitud que fue aprobada por la Comisin
despus de haber sido sustentada por el mencionado parlamentario.
Por lo anteriormente expuesto, se agrega y constituye parte del presente informe el
siguiente texto:
1.

El Decreto Legislativo 1060, que regula el Sistema Nacional de Innovacin


Agraria, que tiene por objeto de acuerdo a su artculo 1 promover la
investigacin, el desarrollo tecnolgico, la innovacin y la transferencia
tecnolgica en materia agraria, lo que hace en realidad es debilitar el
sistema ya existente, puesto que debilita al ente rector del sistema que es
el Instituto Nacional de Innovacin Agraria (INIA) adscrito al Ministerio de
Agricultura (artculo 4 y Segunda Disposicin Complementaria Final)
entidad que ya existe con nombres diversos- desde el ao 1980 (Instituto
Nacional de Investigacin Agropecuaria-INIPA). Lo debilita porque no le
asigna un presupuesto adecuado a su misin, dndole como nicos
recursos las multas que pueda imponer (Tercera Disposicin
Complementaria Final), y lo que es ms grave, se le autoriza a transferir
los predios rsticos de su propiedad para destinarlos a investigacin,
capacitacin y transferencia de tecnologa (Quinta Disposicin
Complementaria Final).
El INIA viene realizando todas estas actividades sin tener que
desprenderse de su patrimonio predial y a pesar de su baja asignacin
presupuestaria, pues en varios casos sus estaciones experimentales han
generado sus propios recursos comercializando sus productos. Con buen
criterio, la Ley 28573 declar la intangibilidad de los predios rsticos de
propiedad del Instituto Nacional de Investigacin y Extensin Agraria
INIEA (como se llamaba entonces),
por estar
al servicio de la
investigacin, conservacin de recursos genticos, produccin de
semillas, plantones y reproductores de alto valor gentico, transferencia
de tecnologa, asistencia tcnica y actividades de extensin agropecuaria.

81

A pedido de la Congresista Gabriela Prez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.

85

Esta norma ha sido derogada por el Decreto Legislativo 1060 (Disposicin


nica Complementaria Derogatoria). A lo nico que autorizaba la Ley
28573 al INIA es a celebrar convenios o contratos con entidades
nacionales o extranjeras dedicadas a la investigacin agropecuaria
(artculo 2). Este artculo ha sido modificado por el Decreto Legislativo
1060 para que dichos convenios permitan que terceros privados puedan
administrar o gestionar los predios rsticos de propiedad del INIA para
labores de investigacin y experimentacin tecnolgica. Esto no est mal,
lo que est mal es que se derogue la intangibilidad del patrimonio predial
del INIA para efectos de financiar su presupuesto de funcionamiento.

Esta medida es perjudicial y contraproducente porque el patrimonio


predial rstico del INIA es importante y lo tiene destinado al
funcionamiento de 13 Estaciones Experimentales en todo el pas, que
han venido funcionado eficientemente a pesar de tener presupuestos
bajos. De hecho son su activo ms importante, y es un error abrir la
puerta para que por urgencias presupuestarias se enajene.

Como
ejemplo
podemos
mencionar
algunas
estaciones
experimentales y su patrimonio predial dedicado a investigacin y
experimentacin aplicada :
a) En Loreto
b) San Martn
c) Ucayali
d) Cuzco
e) Puno
f) Arequipa
g) Lambayeque
h) Cajamarca

: 2 615.00
: 662.50
: 251.00
: 687.00
: 6 641.98
: 189.53
: 336.00
: 590.78

H
H
H
H
H
H
H
H

La transferencia al sector privado de estas Estaciones Experimentales


Agrarias (EEA) no necesariamente implican que vayan a ser mejor
gestionadas. Ese es el caso de la EEA de Lambayeque (Vista Florida
de 336 H) que durante el gobierno de Fujimori fue privatizada y
entregada a un operador privado (Fundacin Per) que la depred.
El Ministerio de Agricultura la recuper progresivamente y el ao 2007
recuper las 336 H. Bajo gestin estatal, en el ao 1985 lleg a ser
considerada como una de las EEA ms modernas y mejor equipadas
en Amrica Latina.

Es necesario que se restituya la intangibilidad de la propiedad rstica del


INIA, y que el Gobierno le dote de un presupuesto adecuado.

86

2. El Decreto Legislativo 995, modifica ocho artculos de la Ley N 29064, Ley


de Relanzamiento del Banco Agropecuario - AGROBANCO.
Las modificaciones lo que hacen es facilitar que el capital privado ingrese
a AGROBANCO sin lmites, y le dan a este banco un perfil ms comercial.
El artculo 8 modifica el nmero de directores. En la norma original, el
directorio tiene 5 directores pudiendo aumentarse hasta siete directores
para permitir el ingreso de representantes del capital privado. Con la
modificacin, se ha eliminado el lmite de siete directores, pudiendo en
adelante ser ms. Dado que la regla (contenida en el mismo artculo) es
que la proporcin del capital aportado decide el nmero de directores, la
norma claramente se ha dado para permitir que el capital privado controle
el AGROBANCO.
Segn el artculo 10 original el 100% del capital de Agrobanco era de
propiedad del Estado. El nuevo artculo 10 contiene la novedad que de
los S/. 338 602 970.00 que constituyen el nuevo capital autorizado de
Agrobanco, slo S/. 238 602 970.00 estn suscritos y pagados por el
Estado (70.4%). Se ha dejado cerca del 30% del capital para que entren
inversionistas privados. En la norma original se puso el lmite de 49% del
capital para la participacin del sector privado. Dicho lmite se ha
eliminado, por lo tanto se ha abierto la posibilidad de que el paquete
mayoritario de acciones lo pueda comprar un operador privado, con lo
cual el banco dejar de tener la orientacin de promocin social que
motiv su relanzamiento.
El artculo 11 original indicaba las operaciones que estaba autorizado a
realizar Agrobanco. Dicha autorizacin se ha ampliado extensamente con
la modificacin, y ahora Agrobanco puede realizar prcticamente todas
las operaciones que hacen las empresas bancarias mltiples
supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, lo que
confirma el objetivo de convertirlo en un banco comercial ms, motivado
por el mero afn de lucro. Se termin Agrobanco como banca de
desarrollo y el concepto de rentabilidad social.
El artculo 13 original reservaba una lnea de crdito de hasta el 25% de
sus fondos para destinarla a los pequeos productores agropecuarios de
las zonas rurales de extrema pobreza. Esto se ha derogado, y en el nuevo
artculo 13 simplemente se dice que el Directorio establecer los
lineamientos para otorgar crditos a los indicados productores
asociados de dichas zonas. Una vez ms queda claro que Agrobanco
ya no tendr ms su rol de promotor social, y ya no estar obligado a dar
crdito a los ms pobres.
El artculo 14 (segundo prrafo) contiene un cambio sutil pero de efectos
muy prcticos para direccionar los crditos :
La norma original deca: (...) El Directorio del Banco Agropecuario define
los distintos tipos y clases de crditos y fija las condiciones para su
otorgamiento y administracin, as como las restricciones e impedimentos

87

para que una persona pueda realizar operaciones con el Banco


Agropecuario.
El nuevo artculo 14 dice: El Directorio del Banco Agropecuario define
los distintos tipos y clases de crditos y fija las condiciones generales
para su otorgamiento y administracin, as como las restricciones e
impedimentos para que una persona pueda realizar operaciones con el
Banco Agropecuario."
Con la nueva redaccin hay un campo de maniobra mucho mayor para
decidir el otorgamiento de crditos. Dada la clara orientacin de banca
comercial que se le ha dado a Agrobanco con este Decreto Legislativo,
ser ms fcil prestar inclusive a solicitantes que no tengan actividades
en el sector agricultura, con lo cual se desvirtuar el propsito central del
banco. Tambin ser ms fcil burlar los parmetros sealados por el
Directorio para favorecer a prestatarios vinculados a los accionistas
privados del banco, o a altos cargos del gobierno de turno.
El artculo 18 original contemplaba un seguro agropecuario por los
crditos que el banco otorgue, para cubrir los riesgos originados por
factores exgenos o ajenos al prestatario. El costo del seguro era
asumido proporcionalmente entre el Banco Agropecuario y el prestatario.
El nuevo artculo 18 elimina la obligacin del banco de cubrir
proporcionalmente dicho seguro. Una vez, el nuevo enfoque es totalmente
comercial, se ha abandonado el enfoque de fondo de cohesin social
que tena originalmente el banco.
En el artculo 23 no tenemos cuestionamientos porque la modificacin lo
que hace es introducir un criterio de preferencia para el otorgamiento de
crditos a pequeos agricultores de zonas de extrema pobreza, a quienes
se asocien. Lo que ha faltado precisar en la modificacin es que si los
agricultores solicitan el crdito asociados tienen derecho a tantas veces el
monto individual tope de prstamos, como prestatarios se agrupen.
Ejemplo : Si se asocian dos agricultores, entonces el tope mximo de
prstamo ser 2 x 2 UIT ( S/. 7 000).82

82

Texto anexo al Oficio 3129-2008/YLA-CR. Sustentado y aprobado en la Sesin Extraordinaria N 1 de


la Comisin Especial Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer la Solucin a la Problemtica
Indgena.

88

CONCLUSIONES
De manera general se puede concluir lo siguiente:

Todos los decretos legislativos analizados vulneran el artculo 55 y la Cuarta


Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, al no interpretar los preceptos
constitucionales relativos a comunidades campesinas y nativas de conformidad
con el Convenio 169 de la OIT.

Todos los decretos legislativos analizados vulneran el Convenio 169 OIT


respecto del derecho a la Consulta Previa y Participacin, previstos en los
artculos 6 y 7.

Todos los decretos legislativos analizados, contravienen el artculo 19 de la


Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas, respecto del derecho a la Consulta.

De manera especfica:
1. El Decreto Legislativo 994 vulnera el artculo 2 inc. 19 de la Constitucin, al
considerar tierras eriazas por exceso de agua, a tierras que sirven de
subsistencia para las comunidades nativas, como es el caso de los aguajales,
es decir que no tienen una explotacin industrial pero sirven de sus alimentos
diarios a estas poblaciones indgenas de la selva. Con esta misma lgica en
sentido inverso, las tierras consideradas eriazas por falta de agua, son
utilizadas por las comunidades campesinas, principalmente de la costa, de
acuerdo a sus propias necesidades y cumplen un rol importante dentro de su
propia lgica, enmarcada en su Ley de Origen o Derecho Propio, reconocido en
nuestro ordenamiento jurdico como Derecho Consuetudinario, por lo que se
hace mal, al referirse como tierras improductivas, ya que la concepcin de
territorio, va ms all de un factor econmico, sino principalmente de identidad
cultural.
El Decreto Legislativo vulnera los artculos 70, 88 y 89 de la Constitucin, al
considerar de propiedad del Estado todas las tierras eriazas con aptitud
agrcola, salvo que estn tituladas.
Vulnera los artculos 13, 14 y 17 del Convenio 169 de la OIT, respecto de la
proteccin de tierras y territorios.
Contraviene los artculos 19, 25, 26 y 27 de la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indgenas.
2. El Decreto Legislativo 1064 vulnera el Artculo 2 inc. 19 de la Constitucin, por
establecer figuras legales incompatibles con la propia identidad de las
comunidades indgenas.
Vulnera los artculos 70, 88 y 89 de la Constitucin, respecto del derecho y
proteccin de la propiedad. Afecta los derechos constitucionales a la propiedad,
identidad tnica - cultural y autonoma, al considerar figuras como: tierras

89

eriazas, abandono, adjudicacin, predio rural comunal, entre otros; este decreto
no ha considerado la real concepcin de lo que significa propiedad comunal
de territorios indgenas, que va ms all del simple predio civil, por cuanto esta
propiedad es equiparable con el hbitat de las comunidades.
Respecto de la servidumbre, viola el derecho de propiedad y la libertad de
negociacin y contratacin de las comunidades. An cuando ste dispositivo
afecta de manera general a todos los propietarios de predios, afecta ms a la
propiedad comunal por cuanto sta tiene un mayor significado para las
comunidades, que mantienen una estrecha relacin espiritual con sus tierras,
relacin que forma parte de la identidad cultural que la Constitucin garantiza.
Vulnera los artculos 13, 14 y 17 del Convenio 169 de la OIT, respecto de la
proteccin de tierras y territorios.
Contraviene los artculos 19, 25, 26 y 27 de la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indgenas.
Contradice con el art. 110 de la Ley 28611 - Ley General del Ambiente, sobre
los derechos de las comunidades en reas Naturales Protegidas.
3. El Decreto Legislativo 1020 vulnera el artculo 2 inc. 19 de la Constitucin y
amenaza los artculos 70 88 y 89 de la misma, al pretender imponer un
modelo de desarrollo y crear figuras legales que no estn acorde a la identidad
cultural, propiedad, posesin y organizacin de las comunidades indgenas;
crea personas jurdicas, como las Entidades Asociativas Agrarias cuya
capacidad jurdica es relativa que, sin embargo, conforme a sus atribuciones
pueden comprometer la propiedad comunal, ya que la responsabilidad solidaria
se podra extender a los dems miembros de estas entidades que no gozan de
una propiedad individual, ms si colectiva, para garantizar los crditos
financieros.
Esta norma, se puede entender como una instigacin para la parcelacin de la
propiedad comunal o, se pude entender como la permisibilidad a que terceros
se arroguen la propiedad de las comunidades, a travs de formas desconocidas
para las comunidades. Como quiera que sea, este decreto, amenaza la
integridad de la propiedad comunal y de la identidad cultural consagradas en la
Constitucin de 1993 y sobre todo viola las disposiciones contenidas en el
Convenio 169 OIT, respecto de sus tierras.
Vulnera los artculos 13, 14 y 17 del Convenio 169 de la OIT, respecto de la
proteccin de tierras y territorios. Asimismo, vulnera lo establecido por el
Convenio 169 OIT en lo referido a que los gobiernos deben garantizar el
respeto a sus propias prioridades de desarrollo y de garantizar a sus propias
instituciones. Por tanto, si el Estado quiere el desarrollo de los pueblos
indgenas, deber identificar en primer lugar cuales las prioridades que estos
pueblos consideran y en segundo lugar buscar mecanismos, que incorporen a
sus instituciones tradicionales en las relaciones financieras del mercado.
Contraviene los artculos 19, 25, 26 y 27 de la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indgenas.

90

4. El Decreto Legislativo 1081 vulnera el artculo 2 inc. 19 de la Constitucin, si


bien es cierto que este decreto regula principalmente la estructura de gestin de
los recursos hdricos y pretende articular el accionar del Estado, esta estructura
no se adecua a la realidad de las comunidades indgenas, ya que el imponer
instituciones incompatibles con la realidad, como una junta de regantes en la
Amazona, es difcil que la articulacin pueda darse con satisfaccin para las
comunidades indgenas.
Dentro de su propia organizacin las comunidades indgenas, tienen un
derecho ancestral de uso y gestin de sus recursos naturales, incluyendo los
recursos hdricos, siendo en cada caso particular y diferente de acuerdo a sus
tradiciones culturales y su mbito geogrfico, puesto que no es lo mismo usar y
gestionar los recursos hdricos de una cuenca de la Amazona por las
comunidades nativas, que una cuenca de un ro de la Costa, por una
comunidad campesina de esta regin, cuyas circunstancias debieran ser
tomadas en cuenta.
Vulnera los artculos 13, 14 y 17 del Convenio 169 de la OIT, si bien en el
artculo 4.5 se dice que el Estado respeta los usos y costumbres de las
Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas, as como su derecho de
utilizar las aguas que discurren por sus tierras, existen incompatibilidades del
Decreto Legislativo 1081 con el Convenio 169 de la OIT, que establece
disposiciones en relacin a los derechos de los pueblos indgenas al acceso y
proteccin a los recursos naturales que se encuentran en sus territorios,
principalmente sobre la Consulta y la participacin de los beneficios que
reportan las actividades realizadas con los recursos naturales ubicados en sus
territorios.
La ambigedad, respecto de la gestin privada del agua, resulta un factor de
amenaza grave a las comunidades indgenas, respecto derecho al uso y acceso
tradicional a sus recursos naturales, por tanto no podra ni siquiera esgrimirse la
idea de que las Comunidades tengan que pagar por el uso de sus recursos, ya
que conforme estableci la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
caso Saramaka, no pude considerarse el derecho al territorio sino tienen
derecho a los recursos que se encuentran en y dentro de sus tierras.
Contraviene los artculos 19, 25, 26 y 27 de la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indgenas.
5. El Decreto Legislativo 1089, est directamente vinculado a los Decretos
Legislativos 1064, 1015 modificado por el 1073 (hoy derogados los dos), as
como tambin con los Decretos Legislativos 1079 y 1081. Hay que precisar que
este Decreto Legislativo 1089 reproduce en gran parte el Proyecto de Ley
1770/2007-PE, que fuera rechazado pblicamente por las organizaciones
indgenas, observado por la Defensora del Pueblo, y que no fue aprobado por
el Congreso de la Repblica.
Amenaza los artculos 88 y 89 de la Constitucin, ya que no excluye
expresamente a los territorios de las Comunidades Nativas y Campesinas de su
mbito de aplicacin, mediante Decreto Supremo se establecer y

91

reglamentar el procedimiento especial de Titulacin, por lo que los predios


rurales comunales podran pasar al mbito de este nuevo procedimiento, ya sea
por su reglamento o por normas sectoriales que se desprendan del mencionado
decreto legislativo, lo cual afectara a las comunidades indgenas; as mismo los
procesos de reversin y declaracin de abandono constituyen amenazas
latentes al derecho de propiedad y posesin de las comunidades.
Vulnera los artculos 13, 14 y 17 del Convenio 169 de la OIT, al no tomar
medidas que garanticen la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y
posesin.
El Decreto Legislativo 1089 tambin contraviene el Convenio 169, sobre el
derecho y al respeto de sus formas tradicionales de mantener sus territorios, as
como al derecho de desarrollo de polticas agrarias adecuadas a dichos
pueblos.
6. El Decreto Legislativo 1090 amenaza los artculos 2 inc. 19, 88 y 89 de la
Constitucin, ya que al excluir los recursos forestales del patrimonio de la
nacin, concordados con el cambio de uso y la ampliacin de la frontera
agrcola, constituyen una amenaza a la integridad de la propiedad de las
comunidades indgenas, vinculada con su derecho de identidad cultural.
Vulnera los artculos del 6, 7, 13, 14 y 17 del Convenio 169 de la OIT, al
derecho de participar en sus procesos de desarrollo; sumndose el problema
de la institucionalidad, respecto de la extincin del Consejo Nacional Consultivo
de Poltica Forestal, donde las comunidades tenan participacin.
7. El Decreto Legislativo 1083 viola los artculos 2 inc. 2 e inc. 19 de la
Constitucin; esta norma no ha considerado a las comunidades ni a sus propias
instituciones como usuarios u operadores, de lo contrario, seria una norma
discriminatoria, por cuanto estara promoviendo que los usuarios que tienen
mayores recursos econmicos y mayor acceso a modernas tecnologas de uso
de agua, reciban por ello el premio a mas derechos de aguas, desamparando a
quienes no cuentan con los recursos econmicos.
Vulnera los artculos 6, 7, 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, respecto del
acceso a sus recursos naturales en sus tierras y territorios, del derecho a la
consulta, del derecho a la identidad cultural, del derecho al desarrollo, a su
derecho de autonoma y a su derecho mayor o Derecho propio.
8. De manera particular la seora Congresista Gabriela Prez del Solar, seala
que:
El anlisis y la evaluacin de los Decretos Legislativos no se debe
centrar sobre la base de interpretaciones, como por ejemplo la que hace el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, pues consideramos que el
eje central de estas interpretaciones debe ser la Constitucin y las normas
nacionales.
Este anlisis va ms all de las normas constitucionales, recogiendo
interpretaciones, como por ejemplo las de Declaracin de las naciones
Unidas sobre Pueblos Indgenas, las interpretaciones que pueda hacer el

92

Sistema Interamericano de Derechos Humanos o las sentencias que se


puedan haber dado en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
otros pases. En ese sentido, tal como se seala en el Informe Preliminar,
la Declaracin no es vinculante jurdicamente, por lo que utilizarlos como
pilar fundamental en el anlisis e interpretacin de los Decretos
Legislativos no es correcto.
Asimismo, no se debe partir de la premisa que las consultas que se
realicen en el marco del Convenio 169 OIT tiene carcter vinculante, pues
la misma OIT ha sido muy clara al sealar que estas no tienen el carcter
vinculante que se le pretende dar en esta Comisin, El Convenio si bien
tiene rango de ley, no puede ir en contra de la Constitucin.
Con relacin al territorio indgena, no compartimos la idea que desde el
punto de vista geogrfico integra no slo la superficie terrestre, las aguas
y el subsuelo, pues esto contradice expresamente lo sealado en la
Constitucin, la cual dice expresamente que los recursos naturales no
son patrimonio de la nacin y el estado es soberano en su
aprovechamiento.
El concepto de territorio de las comunidades, tiene que ser analizado con
mucho cuidado, pues pretender que estas comunidades sean propietarias
de los recursos naturales, tales como ros, lagunas, lagos y los del
subsuelo, es inconstitucional. Si bien los recursos naturales forman parte
de las tierras que estas ocupan y pueden ser aprovechadas por ellos, ello
no implica derecho de propiedad sobre los mismos.
Utilizar como punto de partida la premisa que respetar la integridad de
los territorios de los pueblos indgenas implica la promesa de respetar la
integridad de sus territorios de manera que siempre se podr seguir
demostrando un derecho tradicional en reas territoriales an sin titular
(contratos de cesin en uso) y se podr seguir solicitando segundas
titulaciones (ampliaciones), excede a los preceptos constitucionales. Las
tierras de las comunidades campesinas y nativas ya estn tituladas o en
proceso de titulacin (...)83

9. Conforme a lo analizado por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, los


Decretos Legislativos N 1060 y 995 tambin vulneran los derechos de los
pueblos indgenas, afectando principalmente la proteccin de sus derechos
socioeconmicos. Adems vulnera los artculos 6 y 7 del Convenio 169 OIT,
sobre su derecho de consulta y participacin.
10. Las Congresistas Gloria Ramos Prudencio, Maria Sumire Conde, Hilaria Supa
Huaman, Elizabeth Len Minaya y el congresista Yonhy Lescano Ancieta,
concluyen que adems de los decretos evaluados, existen otros decretos y
normas vigentes, que vulneran los derechos de los pueblos indgenas.
11. Los Congresistas suscribientes del presente informe se comprometen a
presentar de manera conjunta, y de acuerdo a las disposiciones legales
pertinentes, los Proyectos de Ley referidos a derogatorias y/o modificatorias de
los decretos legislativos analizados, sin perjuicio de apoyar e impulsar los
proyectos que ya hubieran sido iniciados.
83

A pedido de la Congresista Gabriela Prez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.

93

RECOMENDACIONES
En virtud de lo expuesto y conforme a lo sealado en los artculos 35 inciso c) y 71
del Reglamento del Congreso de la Repblica, a la Comisin Multipartidaria Encargada
de Estudiar y Recomendar la Solucin a la Problemtica de los Pueblos Indgenas,
corresponde:
1. Recomendar al Congreso de la Repblica:
1.1 A la Comisin de Constitucin y Reglamento, que en el marco de sus
facultades, considere dictaminar la Derogatoria84 de los Decretos Legislativos 994,
1064, 1020, 1080, 1081, 1089, 1090, 1083, 1060 y 995, por ser contrarios al orden
constitucional referido a las Comunidades Campesinas y Nativas as como al
derecho de identidad tnica y cultural y, a la aplicacin e interpretacin de tratados
previstos en el artculo 55 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, que en conjunto vulneran las obligaciones contenidas en el Convenio
169 OIT. Asimismo se recomienda, restituir la vigencia de las normas legales que
dichos decretos legislativos hubieran derogado o modificado.
1.2 A la Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y
Ecologa, sin perjuicio de la recomendacin 1.1, que en el marco de sus facultades
considere en su oportunidad, incorporar en el Dictamen aprobado de los Proyectos
de Ley N 1294/2006-CR, 1304/2006-CR y 2691/2008-CR que deroga el Decreto
Legislativo 1090, los principios de respeto y proteccin de los derechos de los
pueblos indgenas sealados en el presente informe, que no hayan sido recabados
en dicho dictamen.
1.3 A la Comisin de Vivienda y Construccin y a la Comisin de Pueblos
Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa, sin perjuicio de la
recomendacin 1.1, que en el marco de sus facultades, considere dictaminar las
iniciativas legislativas sobre la Modificacin del Decreto Legislativo 1089,
verificando y/o incorporando expresamente en el texto modificatorio, su no
aplicacin a las Comunidades Campesinas y Nativas y el respeto a la propiedad y
posesin tradicional de los territorios de las comunidades, conforme al Convenio
169 OIT; dicha recomendacin no implica posponer la prioridad de Titular el
territorio de las Comunidades Campesinas y Nativas del Per.
1.4 A la Comisin Agraria, sin perjuicio de la recomendacin 1.1, que en el marco de
sus facultades, considere dictaminar las iniciativas legislativas sobre la Modificacin
de los Decretos Legislativos 1081 y 1083, verificando y/o incorporando
expresamente en el texto modificatorio, los principios de respeto y proteccin de los
derechos de los pueblos indgenas sealados en el presente informe,
especialmente el respeto a la identidad tnica y cultural, y a la autonoma de las
comunidades campesinas y nativas en su organizacin y en el uso de los recursos
naturales que se encuentran en sus tierras.

84

Toda referencia a la Derogatoria de los decretos legislativos analizados no es suscrita por los
Congresistas Gabriela Prez del Solar y Jos Macedo Snchez.

94

1.5 A la Comisin de Constitucin y Reglamento, que en el marco de sus


facultades, considere dictaminar las iniciativas legislativas sobre Reforma
Constitucional, comprendiendo a los Pueblos Indgenas y sus derechos, garantas y
libertades de acuerdo a las definiciones contendidas en los diversos tratados y
declaraciones internacionales sobre Pueblos Indgenas, que el Per es signatario.
1.6 A la Comisin de Constitucin y Reglamento y, a la Comisin de Pueblos
Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa, que en el marco
de sus facultades, consideren dictaminar las iniciativas legislativas sobre, una Ley
Orgnica de Pueblos Originarios Amaznicos y Andinos.85
1.7 A la Comisin de Constitucin y Reglamento y, a la Comisin de Pueblos
Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa, que en el marco
de sus facultades, consideren dictaminar las iniciativas legislativas sobre, una Ley
Marco que implemente la Consulta Previa, Libre e Informada conforme establece
el Convenio 169 OIT.
1.8 A la Comisin de Constitucin y Reglamento y, a la Comisin de Pueblos
Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa, que en el marco
de sus facultades, consideren dictaminar las iniciativas legislativas sobre, la
Modificacin del Reglamento del Congreso de la Repblica, incluyendo la Consulta
Previa, Libre e Informada, prevista en los artculo 6 y 7 del Convenio 169 OIT.
1.9 A la Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y
Ecologa, que en el marco de sus facultades, consideren la revisin exhaustiva e
identificacin de otros decretos legislativos y dems normas nacionales que,
puedan vulnerar los derechos de los pueblos indgenas, con el objeto de analizar,
evaluar y efectuar las recomendaciones y dictmenes derogatorios pertinentes.
Asimismo, reordenar toda la legislacin dispersa de los pueblos indgenas,
incorporndolos al Estado peruano, como tales86.
1.10 A la Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos,
Ambiente y Ecologa, que en el marco de sus facultades, consideren dictaminar
las iniciativas legislativas sobre, una norma de desarrollo Constitucional que
garantice el derecho de propiedad comunal, priorice la titulacin y rectificacin del
territorio de las comunidades nativas, para evitar los conflictos por falta de
definicin de linderos y superposiciones con terceros.87
1.11 A la Comisin de Constitucin y Reglamento y, a la Comisin de Comercio
Exterior y Turismo, que en el marco de sus facultades, consideren dictaminar las
iniciativas legislativas sobre, una Ley de Enmienda del TLC con los Estados
Unidos, que evite las transgresiones constitucionales, especficamente las referidas
a los Pueblos Indgenas y al medio ambiente.88
85

A pedido del Congresista Rolando Retegui Flores. Oficio N 098-2008-2009-RRF/CR.


dem.
87
A pedido del Congresista Jos Macedo Snchez. Oficio N 321-2008-CR/JMS
88
A pedido de la Congresista Elizabeth Len Minaya. Documento S/N de fecha 10 de diciembre de 2008,
recepcionado el 16.12.08.
86

95

Recomendar al Poder Ejecutivo:


2.1 A la Presidencia del Consejo de Ministros- PCM, en el uso de sus facultades
ordinarias, considere la reincorporacin de la Adscripcin del Instituto de
Desarrollo de Pueblos Andinos Amaznicos y Afroperuanos INDEPA a la
PCM, devolvindosele su rango y categora anterior, a efectos de garantizar la
participacin de los pueblos indgenas en la implementacin de polticas
pblicas que los afecte, fortaleciendo la institucionalidad estatal.
2.2 A la Presidencia del Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades,
retomar, impulsar y supervisar las actividades comprometidas por el aparato
estatal a favor de las comunidades nativas, contenidas en el Decreto Supremo
N 015-2001-PCM.
2.3 A la Presidencia del Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades,
desarrollar e implementar polticas y mecanismos de Dilogo Intercultural
Oportuno entre el Estado y los Pueblos Indgenas, a efectos de conservar la
paz social entre los miembros de nuestro pas.
2.4 Al Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades ordinarias y
extraordinarias, observar y respetar los derechos colectivos e individuales de
los miembros de los Pueblos Indgenas del Per, conforme a lo dispuesto en la
Constitucin y en el Convenio 169 OIT.
2.5 Al Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades adecuar su normatividad
sectorial administrativa, en lo pertinente, a las disposiciones contenidas en el
Convenio 169 OIT e implementar la Consulta Previa, Libre e Informada,
contendida en los artculos 6, 7, 15, 16 y 17 de dicho convenio, sin perjuicio
de la obligatoriedad consignada en dicha norma desde el momento de su
ratificacin por el Poder Legislativo.
2.6 Al Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades ordinarias y
extraordinarias, elaborar Polticas de Desarrollo Humano para los pueblos
indgenas, respetando la pluralidad tnica, lingstica y cultural89.
2.7 Al Instituto de Desarrollo de Pueblos Andinos Amaznicos y
Afroperuanos INDEPA, en el uso de sus facultades, asumir decididamente la
responsabilidad de la afirmacin, proteccin, defensa y promocin de los
derechos de los pueblos indgenas de Per, conforme lo establece su marco
legal pertinente.90
2.8 A COFOPRI, en el ejercicio de sus funciones, observar y respetar los derechos
colectivos de los pueblos indgenas del Per y, las instituciones jurdicas y
consuetudinarias que de estos derechos se desprenden, fundamentalmente en
lo referido al Territorio Comunal, su propiedad y posesin. Asimismo, observar y
ponderar la legislacin nacional e internacional de los pueblos indgenas, frente
a normas comunes que se contrapongan a ellas.

89
90

A pedido del Congresista Jos Macedo Snchez. Oficio N 321-2008-CR/JMS


A pedido del Congresista Rolando Retegui Flores. Oficio N 098-2008-2009-RRF/CR

96

3. Remitir el presente Informe a: la Presidencia del Congreso de la Repblica, a


las Comisiones de: Constitucin y Reglamento; Pueblos Andinos, Amaznicos,
Afroperuanos, Ambiente y Ecologa; Vivienda y Construccin; Comercio Exterior
y Turismo y Agraria del Congreso de la Repblica, a la Presidencia del Consejo
de Ministros, al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social MIMDES e INDEPA, al
Ministerio de Vivienda y Construccin y a COFOPRI, as como a las
organizaciones representantes de los Pueblos Indgenas.
4. A la Presidencia del Congreso de la Repblica, autorizar la publicacin y
difusin del presente informe, a travs los diferentes medios de comunicacin.
Lima 19 de diciembre de 2008.

GLORIA DENIZ RAMOS PRUDENCIO


Presidenta

........................................

JUAN DAVID PERRY CRUZ


Vicepresidente

.........................................

KARINA BETETA RUBN


Secretaria

.........................................

JOS MACEDO SNCHEZ

.........................................

GABRIELA PEREZ DEL SOLAR CUCULIZA

.........................................

HILARIA SUPA HUAMN

.........................................

EDUARDO PELAEZ BARDALES

.........................................

ALFREDO CENZANO SIERRALTA

........................................

YHONY LEZCANO ANCIETA

.........................................

ELIZABETH LEN MINAYA

.........................................

MARA SUMIRE DE CONDE

........................................

ROLANDO REATEGUI FLORES

.........................................

97