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Numero 1999-2000
I. INTRODUCCIN
En las reformas de la legislacin penal, en las ltimas dcadas, ha jugado
un papel muy importante la cuestin referente al criterio que afirma: todo
delito debe comportar la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. En
la base de esta exigencia se encuentran dos ideas fundamentales: de un
lado, el derecho penal es un derecho de actos y, por tanto, no debe
reprimirse en razn de meras ideas, sentimientos o deseos que no se
materialicen en actos modificadores del mundo exterior. De otro lado, el
derecho penal no tiene como finalidad imponer a las personas una
concepcin moral o poltica determinada.
En los debates sobre si y en qu medida el derecho penal debe ser
utilizado para regular los comportamientos de las personas en el dominio
de la sexualidad, la crtica frecuentemente expresada respecto a las leyes
penales ha consistido en afirmar que tienden a reforzar reglas morales
basadas en concepciones patriarcales y autoritarias. De esta manera, se
deja de lado la exigencia de que slo se recurra al derecho penal para
proteger los bienes jurdicos contra los ataques (p. 26) que perturban
gravemente su conservacin y goce por parte de las personas. As mismo,
se exige, de manera paternalista, la obediencia de las personas a reglas
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que imponen conductas consideradas normales y buenas .
Por esto, al abordar el derecho penal sexual, resulta indispensable
plantearse la cuestin de las relaciones entre el derecho y la moral. Estas
complejas y polivalentes relaciones no pueden ser explicadas y justificadas
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de manera unilateral. En esta perspectiva, Nino considera que hay que
distinguir dos tipos de relaciones entre el derecho y la moral: una a nivel de
la justificacin de las normas legales y otra al de su interpretacin.
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ROSS, p. 58 y ss.
P. 128.
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LE GOFF, 1999, p. 567; JOSEP FONTANA, p. 35.
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BELLIOTTI , p. 445.
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II. SEXUALIDAD
1. Sexo y gnero
Las diversas concepciones morales, como tambin las de otra ndole,
sobre el comportamiento sexual de las personas y las diferentes maneras
como ha sido regulado suponen se explique una cuestin previa: ?qu es
la sexualidad? Cuestin que, a pesar de su importancia, no ha sido
analizada oportuna y suficientemente. Las respuestas que se dan estn
estrechamente vinculadas a la perspectiva que se adopta y casi siempre
revelan la concepcin patriarcal predominante.
Dos posiciones extremas deben ser, desde un inicio, descartadas. La
primera es aquella que sublima la sexualidad y mediante la cual,
consciente o inconscientemente, se oculta la realidad de la sexualidad en
tanto fenmeno social. As, se dice, por ejemplo, que cualquiera que sea el
comentario que merece una explicacin sobre la sexualidad, una primera
constatacin se impone: la sexualidad es un misterio. Pero, no
comprendido en el sentido simple del trmino de que lo que concierne al
sexo sera necesariamente obscuro e incomprensible. Sino ms bien en el
sentido fuerte de la palabra: no se terminar jams de estudiar, de
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comprender, de elucidar la sexualidad . Es evidente que criterios como
ste no son instrumentos tiles para explicar "lo que la humanidad ha
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hecho de la hembra (p. 32) humana" , ni tampoco para comprender y
valorar la manera como se han regulado legislativamente los actos de
carcter sexual prohibidos.
La segunda consiste en reducir la sexualidad a su dimensin biolgica. Se
la debe rechazar no porque se niegue la importancia que tienen los
factores biolgicos que caracterizan a las personas de sexo masculino y a
las de sexo femenino, sino porque dichos factores no bastan para
comprender la sexualidad y, menos an, para determinar la jerarqua de
los sexos. La sexualidad no es el sexo. La primera est determinada por la
evolucin de los mecanismos sociales establecidos para regular y controlar
la vida sexual de las personas. Ignorar esto implica desconocer el proceso
histrico que condiciona la manera de concebir la sexualidad; proceso que
es influenciado por las condiciones polticas, econmicas y sociales de
cada poca. En esta perspectiva alcanza todo su significado la afirmacin
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de que no se nace mujer, sino que se deviene mujer .
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JALMONT, , p. 6.
DE BEAUVOIRE, vol. 1, p. 77.
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DE BEAUVOIRE, vol. 2, p. 13.
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LABERGE, , p. 273.
FOUCAULT, p. 237.
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innumerables que, a travs del alma y del cuerpo, tienen alguna afinidad
con el sexo".
Mediante el control y el discurso sobre la sexualidad, los comportamientos
de las personas son clasificados. En la perspectiva religiosa, se toma
especialmente en cuenta la nocin de pecado. La misma que es utilizada
para orientar el comportamiento sexual de las personas bajo la amenaza
del castigo divi no, pero sobre todo para justificar la represin penal de
ciertas manifestaciones de la sexualidad consideradas como inmorales.
El poder, ejercido desde diversos puntos y niveles, se orienta primero a
disciplinar el cuerpo y, al mismo tiempo, desarrolla una poltica dirigida, en
particular, a establecer los reguladores del control de la poblacin. As, se
abordan los problemas concernientes a la natalidad, a la evolucin de la
poblacin, a la prostitucin y a la determinacin de los factores que
condicionan la aparicin y difusin de enfermedades. De esta manera, la
sexualidad es percibida y tratada como una cuestin poltica y econmica,
lo que facilita y multiplica las injerencias en la vida sexual de las personas.
En el mbito cientfico, se concibe como objeto de estudio el denominado
"instinto sexual" y as se desarrolla un conocimiento especializado: control
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medico y (p. 34) y sanitario, especialmente psiquitrico . Se estudian sus
anomalas, desviaciones, patologas o deformaciones con el fin de cuidar
la salud de las personas. El objetivo es determinar las relaciones entre el
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individuo y el grupo . Se crea la nocin de histeria para afirmar que el
cuerpo de la mujer est integralmente saturado de sexualidad. Nocin que
sirve para distinguir de manera especial a la mujer en oposicin al hombre
y para hacerla objeto de un tratamiento y regulacin normativa
discriminatoria. De la misma manera, la sexualidad infantil ser calificada
de peligrosa para controlar y orientar los comportamientos sexuales de los
menores. Por ejemplo, para combatir la masturbacin se le califica de
pecado y, al mismo tiempo, se le considera la causa de enfermedades y de
la degeneracin. Otro caso es el de la homosexualidad, la que es
considerada, junto con otras manifestaciones sexuales, como una
perversin. Perversin que es utilizada para reprimir a los homosexuales y
someterlos al rgimen psiquitrico. Por ltimo, mediante la afirmacin de la
socializacin de la funcin procreadora del acto sexual, se concluye
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LABERGE, p.276.
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