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LA MODALIDAD CONTRACTUAL DE LOS AGENTES PBLICOS.

Kenneth Mac Farlane Leupin


Abogado
Departamento Legal
Fiscala de Obras Pblicas
Mayo 2002.
A partir de mediados de la dcada de los 80, el Gobierno chileno de la poca comenz
a utilizar, para el desarrollo de tareas pblicas especficas y ante la drstica reduccin
que tuvo el aparato pblico a partir de 1974, reflot una modalidad de contratacin a
honorarios de personas naturales; pero, que tuviesen, en todo caso, atendida las
delicadas obligaciones y tareas comprometidas, responsabilidades de tipo
administrativo y penal. En efecto, y a ttulo ejemplar, la Ley N18.473, Ley de
Presupuestos del Sector Pblico Ao 1986, seal que el Ministerio de Agricultura, a
travs de su Partida 13, Glosa 02, referido al Instituto de Desarrollo Agropecuario
(INDAP), poda contratar a honorarios a suma alzada con cargo a los recursos para los
Programas de Transferencia Tecnolgica, a personas naturales, las que podrn
desempear las funciones de supervisin y fiscalizacin de dichos programas y tendrn
para estos efectos la calidad de Agentes Pblicos, especialmente para la
responsabilidad administrativa y penal que pueda derivarse del ejercicio de tales
funciones (1).
En otras palabras, a travs de una ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la
Repblica (Artculo 64 de la Constitucin Poltica de la Repblica), la Administracin
poda contratar personal regido en forma especial y fuera de las formas que seala La
Ley N18.834, Sobre Estatuto Administrativo.
Esta modalidad de contratacin tambin fue utilizada y se sigue recurriendo a ella por
otros Ministerios, tales como los Vivienda y Urbanismo (Partida 18, Glosa 02), el de
Salud (Partida 16, Glosa 02), el de Transportes y Telecomunicaciones (Partida 19,
Glosa 05), y el Ministerio de Planificacin y Cooperacin (Partida 21, Glosa 01) (2).
Sin embargo, slo a partir de 1994 se produce el inicio a su claridad legal, cuando el
Ministerio de Obras Pblicas, por primera vez, a travs de la Ley N19.356, Ley de
Presupuestos del Sector Pblico Ao 1995, incorpora en su Partida 12, Glosa 02, a esta
figura jurdica, al establecer en ella que dicha Secretara de Estado podr contratar
personas a honorarios, las que tendrn la calidad de Agentes Pblicos, destinadas a
desarrollar labores tcnicas directamente relacionadas con la infraestructura pblica
que atiende este Ministerio. Las contrataciones respectivas se efectuarn mediante
decreto fundado. Dicho evento normativo obligar a la Administracin Pblica, en
especial a la Contralora General de la Repblica, a precisar su naturaleza jurdica.

En efecto, y como botones de muestra, el rgano Contralor ha sealado lo siguiente:


En primer lugar, el Dictamen N22.192, de 12 de Julio de 1996, da una definicin
jurdica de dicha contratacin al expresar que la Glosa 01 de la Partida 12 de la Ley
N19.430, de Presupuestos para 1996, comn para todos los captulos del Ministerio
de Obras Pblicas, contiene una modalidad de contratacin a honorarios con
caractersticas propias, que permite contratar, sobre dicha base, a personas que deben
ser consideradas como Agentes Pblicos, pero ello slo en la medida que desarrollen
labores tcnicas directamente relacionadas con la infraestructura pblica que atiende la
aludida Secretara de Estado, contrataciones que deben disponerse mediante decreto
fundado.
Seguidamente, agrega que lo dicho significa que las personas as contratadas, deben
ser consideradas funcionarios pblicos, dado que una interpretacin diferente
significara restringir, sin fundamento alguno, la calidad que la propia disposicin legal
confiere a las personas contratadas en las indicadas condiciones. La aludida glosa
contiene una modalidad de contratacin a honorarios con caractersticas propias y
excepcionales, debiendo ser, por ende, interpretada en forma estricta.
Caracteriza este tipo de contratacin, al decir que tal atribucin es, asimismo, de
carcter transitorio, ya que puede ejercitarse slo durante la vigencia de la ley aludida,
atendido lo cual es preciso concluir que se trata de una regla independiente de las
normas sobre contratacin a honorarios contenidas en la Ley N18.834, Artculo 10 y
artculos 13 y 16 del Decreto Ley N1.608, de 1976, u otra disposicin similar.
Finalmente, agrega este dictamen, un aspecto ms de fondo de dichos contratos, al
expresar que como tales personas slo estn habilitadas para desarrollar las labores
tcnicas que la disposicin presupuestaria indica, la delegacin de facultades que prev
el convenio aprobado por decreto adjunto, cuyos trminos permitiran incluso la
delegacin de labores de jefatura, no se conforma a derecho.
Los criterios recin expuestos, los va a reforzar la Contralora con el Dictamen
N1.082, de 13 de Enero de 1997, al distinguir estos contratos de los otros tipos de
convenios a honorarios, al sealar que, respecto de la clusula 4 del Decreto MOP
N894, de 1996, no delega una determinada facultad, sino que slo se encomienda a
la persona de que trata, la ejecucin de una determinada labor, lo que es procedente
dada su calidad de agente pblico. Lo anterior, ya que acorde a la Glosa 01 de la
Partida 12 de la Ley N19.430, de Presupuestos del ao 1996, que fundamente el
contrato analizado, las personas que se contraten a honorarios tendrn la calidad de
agentes pblicos, lo que demuestra que stas no poseen la misma condicin de
quienes normalmente se contratan bajo esa modalidad, esto es, la de no poseer la

calidad de funcionarios pblicos, ya que en la situacin estudiada, es la propia ley la


que les otorga dicho carcter.
Agrega, ms adelante, respecto a las normas que debe observar, que los contratos a
honorarios de los Agentes Pblicos celebrados por la Administracin con terceros, se
rigen por las reglas contenidas en el propio estatuto convencional. Sin desmedro de
ello, conforme con el Artculo 52 de la Ley N18.575 (3), y con el objeto de evitar
arbitrariedades, la autoridad debe procurar que se asignen similares remuneraciones a
quienes desempeen funciones anlogas que signifiquen responsabilidades semejantes
y se ejerzan en igualdad de condiciones, respetando con ello el principio de legalidad.
A esto, indicar que ese precepto, si bien se refiere a los sistemas legales de
remuneraciones, es plenamente aplicable en esta oportunidad, ya que los contratados
a honorarios conforme a la Glosa 01 referida, son agentes pblicos y, por ende, la
retribucin que reciben, segn su contrato, debe entenderse como la remuneracin
fijada por la autoridad segn las labores pblicas que desarrollan. El indicado Art. 52
slo obliga a la autoridad a procurar, o sea, a hacer todo lo posible por mantener la
aludida situacin de igualdad, en materia de remuneraciones, por lo que, en casos
excepcionales, los que deben ser debidamente fundados y motivados, aquella podr
romper ese equilibrio, siempre que ello no involucre una desproporcin que signifique
incurrir en arbitrariedad y en una vulneracin grave al principio de igualdad de
remuneraciones antes sealado.
Por ltimo, agrega este dictamen, se puede establecer en el contrato una clusula que
tenga por fin el prever la posibilidad que el profesional respectivo deba ejecutar
cometidos funcionarios que requieran la percepcin de viticos, y establece que el
monto de los mismos ser aquel que corresponda en relacin a un criterio estable, cual
ser el equivalente fijado para un nivel de la Escala nica de Sueldos, sin que ello
constituya en si una asimilacin a grado, aplicable a la convencin en su globalidad.
Posteriormente, el Dictamen N18.549, de 13 de Enero de 1997, profundizando an
ms en su naturaleza jurdica y definiendo algunos criterios, dir, primeramente, que
cursa decretos del Ministerio de Obras Pblicas que disponen la contratacin sobre la
base de honorarios de las personas naturales que seala, en calidad de Agentes
Pblicos, segn la Glosa 01 de la Partida 12 de la Ley N19.486, aplicable a todos los
captulos del Ministerio que autoriza dichas contrataciones en la calidad mencionada
para desarrollar labores tcnicas directamente relacionadas con la infraestructura
pblica que atiende esa secretaria, contrataciones que se efectuaran por decreto
fundado.

Lo anterior, porque si bien aquellos fueron devueltos, conforme al Art. 52 de la Ley


N18.575, en razn que las sumas por las cuales se contrataba no se ajustaban a los
montos legales para las remuneraciones de los funcionarios que realizan esas labores y
porque se exceptuaba de la exigencia legal de tener un ao en la Administracin para
hacer uso de feriado, el Art. 52 citado slo establece que en los sistemas legales de
remuneraciones se procurara aplicar el principio de que a funciones anlogas, que
importen responsabilidades semejantes y se ejerzan en condiciones similares, se les
asignen iguales retribuciones y dems beneficios econmicos. As, el destinatario de la
disposicin es el legislador, ya que se refiere a sistemas legales de remuneraciones, de
modo que es aquel y no la Administracin el que debe observar lo sealado en dicha
norma.
Suma a lo expresado, que lo que ella seala es slo un fin al que debe estarse en lo
posible y no una obligacin, pues el precepto slo emplea la expresin procurar, no
siendo imperativa.
Por otro lado, el dictamen indica que la calidad de agentes pblicos, dice relacin con
la responsabilidad administrativa a que quedan sujetas tales personas y no a la
aplicacin integral del estatuto administrativo de los empleados pblicos a dichos
profesionales, quienes estn sometidos, en relacin a sus derechos y obligaciones, al
contrato suscrito con la Administracin, por lo que tampoco puede exigrseles el
cumplimiento del mencionado Art. 52.
Finalmente, agrega el rgano Contralor, y por iguales fundamentos, nada obsta a que
respecto a dichos profesionales no se exija tener un ao en la Administracin para
hacer uso del feriado, ya que este es un requerimiento derivado de la aplicacin
integral del rgimen de los funcionarios pblicos, que no corresponde respecto de los
contratados a honorarios, que se norman por el contrato suscrito. Adems, deja sin
efecto toda la jurisprudencia en contrario a los criterios expuestos (4).
Como vemos, esta figura jurdica indica que se seguir desarrollando tanto en su uso
por parte de distintos Ministerios y sus diversos Servicios, como los contenidos que se
le den, atendido cada contrato de honorarios que se suscriba bajo esta modalidad, lo
que representa una novedosa institucin claramente representativa de las
transformaciones que experimenta nuestro Derecho Administrativo, puesto que, puede
pensarse, que son un modelo a ocupar para los cargos denominados Gerentes
Administrativos, ya que ellos estaran siendo slo de servicios operativo-tcnicos.

NOTAS:
(1) Repblica de Chile. Ministerio de Hacienda. Direccin de Presupuestos, Ley
N18.473. Ley de Presupuestos del Sector Pblico Ao 1986 (Diario Oficial del
30 de Noviembre de 1985), 1986.
(2) V. gr., pueden examinarse las siguientes leyes de Presupuestos del Sector
Pblico: N18.580 (Diario Oficial del 2 de Diciembre de 1986); N18.669 (Diario
Oficial del 28 de Noviembre de 1987); N18.764 (Diario Oficial del 1 de
Diciembre de 1988); N18.869 (Diario Oficial del 2 de Diciembre de 1989);
N19.012 (Diario Oficial del 4 de Diciembre de 1990); N19.103 (Diario Oficial
del 11 de Diciembre de 1991); N19.182 (Diario Oficial del 9 de Diciembre de
1992); N19.259 (Diario Oficial del 10 de Noviembre de 1993); N19.356
(Diario Oficial del 6 de Diciembre de 1994); N19.430 (Diario Oficial del 11 de
Diciembre de 1995); N19.486 (Diario Oficial del 2 de Diciembre de 1996);
N19.540 (Diario Oficial del 12 de Diciembre de 1997); N19.596 (Diario Oficial
del 2 de Diciembre de 1998); N19.651 (Diario Oficial del 29 de Noviembre de
1999), y N19.702 (Diario Oficial del 1 de Diciembre del 2000). Asimismo, la
Ley de Presupuestos del Sector Pblico Ao 2002 tambin mantendr esta
modalidad de contratacin a honorarios.
(3) Esta norma hoy en da es el Art. 50 del D. F. L. (MINSEGPRES) N1/19.653, de
fecha 13 de Diciembre del 2000 (Diario Oficial del 17 de Noviembre del 2001),
la cual qued, por modificacin de la Ley N19.653, de la siguiente manera:
Los regmenes legales de remuneraciones podrn establecer sistemas o
modalidades que estimulen el ejercicio de determinadas funciones por parte de
los empleados o premien la idoneidad de su desempeo, sin perjuicio de la
aplicacin de las escalas generales de sueldos y del principio de que a funciones
anlogas, que importen responsabilidades semejantes y se ejerzan en
condiciones similares, se les asignen iguales retribuciones y dems beneficios
econmicos.
(4) En todo caso, existen numerosos otros dictmenes que reiteran o analizan los
aspectos ya reseados, como lo seran los siguientes: N29.757, de 26 de
Agosto de 1994; N8.429, de 7 de Marzo de 1996; N10.193, de 26 de Marzo
de 1996; N12.938, de 19 de Abril de 1996; N14.825, de 9 de Mayo de 1996;
N3.663, de 31 de Enero de 1997; N7.891, de 11 de Marzo de 1997; N8.928,
de 19 de Marzo de 1997; N13.609, de 15 de Abril de 1998; N20.508, de 10
de Junio de 1998; N38.106, de 20 de Octubre de 1998; N22.379, de 22 de
Junio de 1999, y N49.634, de 26 de Diciembre de 1999.