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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 4400545
OPININ N 050-2014/DTN
Entidad:

Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin


Tributaria

Asunto:

Prdida de la Buena Pro

Referencia:

Oficio N 001-2014-SUNAT/4M0000

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Intendente de la Intendencia Nacional de


Asesora Legal Interna de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administracin Tributaria SUNAT, formula consultas referidas a la prdida de la
Buena Pro.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
"Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS1

Las consultas formuladas son las siguientes:


2.1

"La Entidad est obligada a comunicar la prdida de la Buena Pro al


postor que obtuvo la Buena Pro y no present la documentacin o no
concurri a suscribir el contrato, segn corresponda, en los plazos
indicados?" (Sic).

En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las


consultas formuladas por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria
SUNAT a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento N 87
del TUPA, Consultas de Entidades Pblicas sobre la normativa de contrataciones del Estado,
determinndose que la consulta N 3 no est vinculada a las consultas N 1 y 2; por lo que, ante el
incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento N 87 del
TUPA, la consulta N 3 no ser absuelta.

2.1.1 En principio, debe indicarse que, de acuerdo con el artculo 137 del
Reglamento, una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro o cuando esta
ha quedado administrativamente firme, la Entidad y el postor ganador tienen la
obligacin de perfeccionar el contrato.
Ahora bien, debe sealarse que el artculo 148 2 del Reglamento establece los
plazos y el procedimiento que deben ser observados por ambas partes para
suscribir el contrato; precisando que, "Cuando el postor ganador no presente
la documentacin y/o no concurra a suscribir el contrato, segn corresponda
(...), perder automticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la sancin
administrativa aplicable." (El subrayado es agregado).
Como se advierte, cuando el postor ganador de la Buena Pro no perfecciona el
contrato dentro del plazo establecido en el Reglamento, se produce la prdida
automtica de la Buena Pro, la misma que ocurre por el simple paso del
tiempo; esto es, por el vencimiento de los plazos para la suscripcin del
contrato sin que se hayan cumplido los requisitos exigidos para ello.
2.1.2 Ahora bien, debe indicarse que, conforme a lo sealado por el Tribunal de
Contrataciones del Estado en su Resolucin N 2172-2008-TC-S1, "El
otorgamiento de la buena pro es la declaracin que una Entidad realiza en el
marco de normas de Derecho Pblico -la normativa vigente de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado- que va a producir efectos
jurdicos sobre determinados administrados -admitir y calificar las
propuestas presentadas por postores determinados y otorgar la buena pro (...)
en el desarrollo de un proceso de seleccin. Por lo tanto, de conformidad con
el artculo 1 de la Ley del procedimiento Administrativo General, Ley N
27444 y sus modificatorias -en adelante, la LPAG-, el otorgamiento de la
buena pro se configura como un acto administrativo." (El resaltado es
agregado).
Como se advierte, el otorgamiento de la Buena Pro es un acto que produce
efectos jurdicos sobre el postor ganador de la misma. Por ello, Csar Rubio
Salcedo seala que "El otorgamiento de la buena pro constituye un derecho
expectaticio del adjudicatario: despus de haber presentado la mejor oferta en
el proceso de seleccin, se genera a favor del adjudicatario un inters para
contratar con el Estado. En otras palabras, la buena pro constituye una
oportunidad potencial para contratar con las Entidades de la Administracin
Pblica; la misma que se concreta siempre y cuando el ganador haya
presentado otros requisitos en el artculo 141 del RLCE."3
En consecuencia, la prdida de la Buena Pro origina que el postor ganador
pierda los referidos derechos expectaticios y se vea liberado de su obligacin
de contratar.
2

Cabe precisar que este artculo ha sido modificado mediante el Decreto Supremo N 080-2014-EF,
publicado el 22 de abril de 2014; no obstante, dada la fecha de la consulta, esta se absolver conforme
a la norma anterior a dicha modificacin.
3

RUBIO SALCEDO Csar. Solucin de Controversias y Rgimen Sancionador en la Contratacin


Estatal. Lima: Editorial Gaceta Jurdica, 2013. P.32.

Adicionalmente, cabe indicar que, conforme al artculo 51 de la Ley, el


Tribunal de Contrataciones del Estado puede imponer sancin administrativa a
los proveedores que "No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la
Buena Pro, de resultar ganadores hasta la suscripcin del contrato, no
suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no
reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su
favor".
En tal sentido, la prdida de la Buena Pro puede conllevar la imposicin de una
sancin administrativa por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado al
postor que no perfeccion el contrato en el plazo establecido para ello.
Adems, de conformidad con el artculo 53 de la Ley y el numeral 2 del
artculo 105 del Reglamento, los postores tienen el derecho de interponer el
recurso de apelacin contra los actos dictados desde la convocatoria hasta la
celebracin del contrato, entre los que se encuentra la prdida de la Buena Pro.
Para estos efectos, de acuerdo con el artculo 107 del Reglamento, el postor
adjudicatario que perdi la Buena Pro cuenta con un plazo de ocho (8) das
hbiles desde que tom conocimiento de dicha prdida para interponer el
respectivo recurso de apelacin. Dicho plazo ser de cinco (5) das hbiles en
los casos de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuanta.
Como se aprecia, resulta relevante que el postor adjudicatario tome
conocimiento de la prdida de la Buena Pro, as como determinar la fecha
cierta en la que esta ocurre, a fin de que tenga expedito su derecho a interponer
el respectivo recurso de apelacin contra dicho acto, en los plazos establecidos
para ello.
2.1.3 En vista de ello, se puede concluir que, aun cuando la normativa de
contrataciones del Estado no ha previsto expresamente la obligacin de la
Entidad de comunicar la prdida de la Buena Pro al postor ganador de la misma
que no cumpli con los requisitos para suscribir el contrato, corresponde que la
Entidad realice tal comunicacin, en tanto dicha prdida genera diferentes
efectos jurdicos sobre los derechos y obligaciones de tal postor.
2.2

"En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta precedente, es


necesario esperar a que la comunicacin quede consentida antes de llamar
al postor que qued segundo en el orden de prelacin?" (Sic).
Conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, el artculo 148 del
Reglamento establece los plazos y el procedimiento que deben ser observados
por la Entidad y el postor para suscribir el contrato. As, el numeral 3 de dicho
artculo establece que, en el supuesto que se produzca la prdida de la Buena
Pro, el rgano encargado de las contrataciones deber citar al postor que ocup
el segundo lugar en el orden de prelacin a fin que presente la documentacin
necesaria y perfeccione el contrato en los mismos plazos que tena para dichos
efectos el postor ganador de la Buena Pro.
En ese orden de ideas, el postor que ocup el segundo lugar en el orden de
prelacin contar con un plazo de siete (7) das hbiles posteriores al

consentimiento de la Buena Pro para presentar la documentacin necesaria, y


de tres (3) das hbiles posteriores a la presentacin de dicha documentacin,
para suscribir el contrato. Cabe precisar que, en el caso que el contrato se
perfeccione mediante orden de compra o de servicios, el postor contar con un
plazo de tres (3) das hbiles posteriores al consentimiento de la Buena Pro
para presentar la documentacin requerida, y la Entidad deber notificarle la
orden de compra o de servicios dentro del plazo de cuatro (4) das hbiles
posteriores a la presentacin de la documentacin.
Al respecto, cabe indicar que el artculo 148 del Reglamento no ha establecido
el plazo que tiene el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad para
citar al postor que ocup el segundo lugar en el orden de prelacin para que
presente la documentacin correspondiente y perfeccione el contrato; sin
embargo, a fin de salvaguardar el derecho de defensa del postor que perdi la
Buena Pro, debe esperarse que culmine el plazo previsto en el artculo 107 del
Reglamento para la interposicin del recurso de apelacin, de forma que la
prdida de la Buena Pro quede consentida y se pueda citar al postor que qued
en segundo lugar en el orden de prelacin.
3.

CONCLUSIONES

3.1

Aun cuando la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto


expresamente la obligacin de la Entidad de comunicar la prdida de la Buena
Pro al postor ganador de la misma que no cumpli con los requisitos para
suscribir el contrato, corresponde que la Entidad realice tal comunicacin, en
tanto dicha prdida genera diferentes efectos jurdicos sobre los derechos y
obligaciones de tal postor.

3.2

El artculo 148 del Reglamento no ha establecido el plazo que tiene el rgano


encargado de las contrataciones de la Entidad para citar al postor que ocup el
segundo lugar en el orden de prelacin para que presente la documentacin
correspondiente y perfeccione el contrato; sin embargo, a fin de salvaguardar el
derecho de defensa del postor que perdi la Buena Pro, debe esperarse que
culmine el plazo previsto en el artculo 107 del Reglamento para la
interposicin del recurso de apelacin, de forma que la prdida de la Buena Pro
quede consentida y se pueda citar al postor que qued en segundo lugar en el
orden de prelacin.
Jess Mara, 14 de abril de 2014

MARTN TORRES CATERIANO


Director Tcnico Normativo (e)
JCMF