MONOGRAFA:

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: LA SEGURIDAD

JURDICA Y LA EQUIDAD
UCV LIMA-PER 2012

ESCUELA ACADMICO-PROFESIONALDE DERECHO

Presentada por:
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CICLO I
LNEA DE INVESTIGACIN DE LA ESCUELA
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
LIMA, NOVIEMBRE DE 2012

El jurista sin egosmo, tiene que sentirse servidor de las

concepciones sociales, morales y culturales dominantes. No puede
ser ni reaccionario ni revolucionario. Pero deja de ser jurista cuando
presenta cuestiones acerca de la validez de la idea de derecho.
Karl Engisch

A nuestros padres,
por su apoyo y motivacin
en nuestras labores.

A quien nos prest su apoyo y motivacin

para la realizacin de nuestras metas, el Prof.
Augusto Taboada.

Introduccin

El presente trabajo pretende ser una modesta contribucin al estudio de un

tema de gran importancia, a pesar de lo cual no dio origen en nuestro pas a
una bibliografa acorde con ella. Si bien los Principios Generales del Derecho
es un concepto utilizado en forma frecuente por legisladores, jueces y juristas,
no ha existido gran preocupacin por determinar cul es su naturaleza y cmo
se conocen. Nos hemos propuesto nicamente dar una informacin sinttica
sobre los antecedentes histricos, su inclusin en los cdigos sancionados a
partir de principios del siglo XIX, los diversos sentidos que les han sido dados,
su naturaleza y su conocimiento, sin tener la pretensin de agotar el tema, que
permite la realizacin de largos estudios y profundas meditaciones. Numerosas
cuestiones tratadas no presentan originalidad y la referencia que a ellas se
hace se debe a su relacin con el tema principal. Podr sealarse la omisin
de la cita de doctrinas, teoras y autores, que hubieran dado una visin ms
completa y acabada, pero esperamos que en la forma que encaramos el
estudio de la cuestin

sea de utilidad para los estudiantes de Derecho,

introducindolos en el estudio de una cuestin fundamental e importante.

Deseamos

quede

perfectamente

aclarada

una

cuestin

fundamental.

Entendemos que desde el punto de vista lgico el ordenamiento jurdico es

pleno y que no existen lagunas, pues toda cuestin tiene una solucin jurdica
que ser dada por el rgano jurisdiccional acogiendo o rechazando la
demanda, condenando o absolviendo. Pero esa solucin puede contrariar el
sentido objetivo de justicia de la comunidad o afectar otros valores que debe
tender a realizar el Derecho positivo, dando lugar a la existencia de lagunas
axiolgicas las que deben ser cubiertas recurrindose a otras fuentes, entre las
cuales revisten singular importancia los principios generales del Derecho.

NDICE
pg.
Epgrafe

ii

Dedicatoria

iii

Agradecimiento

iv

Introduccin

CAPTULO 1
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
1.1. Nocin, importancia y delimitacin conceptual
1.1.1. Nocin
1.1.2. Importancia
1.1.3. Delimitacin conceptual

8
8
10
12

1.2.

19

Formacin histrica

1.3. Principios generales del Derecho Peruano

1.3.1. Equidad
1.3.2. La seguridad jurdica

30
31
33

Conclusiones

34

Referencias

36

CAPTULO 1
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

1.1.

NOCIN, IMPORTANCIA Y DELIMITACIN CONCEPTUAL

7

1.1.1. NOCIN
QU SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO? Por lo que
respecta, al significado etimolgico, Enrico Pattaro, comenta lo siguiente: Como
es sabido, el trmino que en griego antiguo corresponde a principio es arxe. En
Aristteles (Stagira 384- Calicle 322 a.C.) arxe se asocia con Stoikeikon
(elemento constitutivo) as como aitia (causa). Inicio, elemento constitutivo,
causa (primera) son tres significaciones posibles del trmino principio.
Probablemente los tres (en algunos autores o en algunas teoras) concurren en
el concepto de principios generales del derecho. Sin embargo, ninguno de los
tres, desde un punto de vista de historia terminolgica y conceptual, representa
un significado del todo pertinente del trmino principio en la expresin
principios generales del derecho.
En cuanto, a las diferentes acepciones gramaticales, el Diccionario de la
Lengua Espaola nos menciona, entre otras significaciones, a las siguientes:
"...3. Base, fundamento, origen, razn fundamental sobre la cual se procede
discurriendo en cualquier materia...9, Cada una de las mximas particulares
por donde cada cual se rige para sus operaciones o discursos...11..."de
derecho forense norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o
aforismos que gozan de general y constante aceptacin de jurisconsultos y
tribunales..." De la ltima connotacin se deja entrever una marcada influencia
iusnaturalista.
Por otra parte, cabe destacar que: los problemas relativos a la naturaleza y
sentido de los llamados principios generales del derecho y la apreciacin crtica
de este instrumento de elaboracin jurdica, han sido y siguen siendo siempre
objeto de acaloradas discusiones. Hasta seis opiniones diferentes recoge Stolfi,
en Italia, en relacin al concepto que los autores de aquel pas han asignado a
los principios generales del derecho, considerndolos como los del derecho
natural, los de la equidad, los del Derecho Romano, los contenidos en las
obras de los antiguos intrpretes, los admitidos generalmente en la ciencia a
los extrados del sistema de la legislacin vigente.

Habida cuenta, cabe expresar que existe la variedad de estimaciones en torno

a nuestro objeto de estudio. Haciendo la aclaracin que de stos, estn en
ntima relacin con la corriente epistemolgica del Derecho que se cultive.

Criterios o ideas fundamentales de un sistema jurdico determinado que se

presentan en la forma concreta del aforismo y cuya eficacia como norma
supletoria de la ley depende del reconocimiento expresa del legislador.
La funcin que los principios generales del derecho cumplen en el mundo de lo
jurdico es triple: la de servir de normas supletorias de las leyes, la de auxiliar
del intrprete del derecho en la bsqueda de su verdadero sentido y
significacin de las normas jurdicas y la de constituir la fundamentacin o
base del derecho. La utilidad que estos principios prestan especialmente dentro
de la esfera de aplicacin judicial del derecho es enorme.
A continuacin se presenta un listado de algunos los principios generales del
derecho:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Quin puede lo ms, puede lo menos.
Nadie est obligado a lo imposible.
Nadie debe enriquecerse con dao de otro.
Nadie debe ser condenado sin ser odo.
Lo que no consta en los autos del pleito, no existe en el mundo.
Quien sabe y consiente, no recibe injuria ni engao.
Las convenciones de los particulares, no derogan el derecho pblico.
En todas las cosas y muy particularmente en el derecho, debe

atenderse a la equidad.
10. El derecho nace del hecho.
11. Las cosas que se hacen contra derecho se reputan no hechas.
12. El error quita la voluntad y descubre la impericia de su autor.
13. El gnero se deroga por la especie.
14. Se entiende que hace la cosa aquel a cuyo nombre se hace
15. Las palabras deben entenderse de la materia de que se trata.
16. Lo que es nulo no produce efecto alguno.
17. Se presume ignorancia si no se prueba ciencia.
18. Nadie puede alegaren su beneficio, la propia torpeza.
19. Lo que no est prohibido, est permitido.
20. El primero en tiempo, es primero en derecho.
21. Donde la ley no distingue, no hay porque distinguir.
22. Donde hay la misma razn, es aplicable la misma disposicin.
23. No hay ms testigo que el papel escrito.
9

1.1.2. IMPORTANCIA
Los principios generales del derecho son una fuente importante en todas las
ramas del derecho.
Ahora bien, la humanidad por siempre busca en todas partes del mundo,
nuevos paradigmas de organizacin social, poltica, econmica y jurdica.
Consecuentemente, es muy valiosa la presencia del derecho y de los principios
generales del derecho, como una de las grandes aportaciones culturales de las
civilizacin humana, toda vez que es una de las alternativas racionales que la
humanidad descubri para hacer la comunicacin y convivencia humana
menos arbitraria y expuesta a los altibajos hormonales y dems miserias
humanas. Dicho lo cual, no significa que ignoremos que tambin se ha utilizado
el derecho como un medio de opresin, en beneficio de los intereses ms
retrgrados de quienes se apropian de todo lo que se produce socialmente sin
respetar lo que le corresponde por derecho a los otros. Todo lo antes
mencionado, nos conlleva a identificar que todava nos hace falta mucho por
hacer y decir para construir un mundo ms compartido y solidario, a fin de no
caer en las tentaciones de la mezquindad egocentrista del poder individualista,
impregnado de pragmatismo utilitarista que se aparta del respeto a la dignidad
humana. En ese sentido da tristeza la conservacin y difusin de la expresin
que Thomas Hobbes, en el Leviatn, difundi que: el hombre es el lobo del
hombre (homo homini lupus et al).
Tarea difcil y complicada es la de construir un discurso sobre un tema tan
amplio y complejo como es lo referente a Qu son los Principios Generales
del Derecho?, no obstante, que a partir de una primera aproximacin
cognoscitiva acerca del referido tema pareciera ser un ejerci intelectual de
fcil comprensin.
Sin embargo, en el proceso de integracin y aprehensin sobre los principios
generales del derecho, nos conlleva a serias reflexiones, respecto a qu
debemos de entender por stos. As es como nos involucramos a los
problemas del conocimiento que se generan, en relacin, a las cuestiones:
10

ontolgicas, gnoseolgicas, y teleolgicas, en relacin a los principios

generales del derecho.
Consecuentemente, al preguntarnos acerca de cul es la razn de ser, de los
principios generales del derecho? , nos damos cuenta que stos, forman parte
esencial, es decir, sine qua non, de todo ordenamiento jurdico. De esta
manera, dichos principios son fuente de inspiracin de las dems normas del
sistema jurdico.
Por lo que concierne, al proceso gnoseolgico del marco conceptual de los
principios generales del derecho, y de las dems normas jurdicas, se llega
entre otras consideraciones a identificar que stos, son parte fundamental de
los ordenamientos jurdicos. Empero, hasta el momento no se ha logrado una
demarcacin conceptual plena, que permitan despejar todas las dudas
epistemolgicas acerca de qu son los principios generales del derecho?
A este respecto, cabe resaltar, que ni la legislacin, ni la jurisprudencia, logran
precisar con objetividad y racionalidad qu son los principios generales del
derecho? A continuacin citamos grosso modo, un criterio sostenido por la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin: "...pero las legislaciones de todos los
pases, al invocar los principios generales del derecho, como fuente supletoria
de la ley, no sealan cuales sean dichos6 principios, qu caractersticas deben
tener para ser considerados como tales, ni qu criterio debe seguirse en la
fijacin de los mismos; por lo que el problema de determinar lo que debe
entenderse por principios generales del derecho, siempre ha presentado serios
escollos y dificultades, puesto que se trata de una expresin de sentido vago e
impreciso De tal suerte, que nos hemos ocupado de los "principios ticojurdicos" como criterios teleolgico-objetivos de interpretacin y en conexin
con el desarrollo del Derecho atendiendo a un tal principio. Los hemos
calificado de
"pautas directivas de normacin jurdica que, en virtud de su propia fuerza de
conviccin, pueden justificar resoluciones jurdicas". En cuanto "ideas jurdicas
materiales" son acuaciones especiales de la idea del Derecho, tal como sta
se presenta en su grado de evolucin histrica. Algunos de ellos estn
declarados expresamente en la Constitucin u otras leyes; otros pueden ser
deducidos de la regulacin legal, de su conexin de sentido, por la va de la
"analoga general" o del retorno a la ratio legis; algunos han sido "descubiertos"
11

y declarados por primera vez por la doctrina o por la jurisprudencia de los

tribunales, las ms de las veces atendiendo a casos determinados, no
solucionables de otro modo, y luego se han impuesto en la "conciencia jurdica
general" gracias a la fuerza de conviccin a ellos inherente. Todo esto lo hemos
discutido en el lugar indicado.
Ahora se trata de la idoneidad de tales principios en orden a la formacin del
sistema.

1.1.3. DELIMITACIN CONCEPTUAL

Cuando nos preguntamos: Qu son los principios generales del derecho?, de
inmediato aparecen posibles respuestas. Sin embargo, al profundizar sobre
dicha cuestin, nos surgen una multitud de dudas, ya que, en todas las
contestaciones encontramos contradicciones y vacos.
Adems, cabe resaltar que la delimitacin que hagamos sobre stos, se
encuentran en relacin directa con la corriente terica del derecho que
cultivemos.
Dicho de otra manera, para los iusnaturalistas los principios generales del
derecho son aquellos que se encuentran intrnsecamente en la naturaleza
humana. En cambio para los cultores del positivismo jurdico los principios
generales del derecho son los que conforman los aspectos fundamentales del
derecho positivo, va generalizacin creciente de las disposiciones de la ley a
reglas cada vez ms amplias.
Al respecto, Garca Mynez, expresa: determinar qu debe entenderse por
principios generales del derecho es una de las cuestiones ms controvertidas
en la literatura jurdica.
Lo anteriormente manifestado se corrobora con el sentir de Giorgio del Vecchio,
quien deca: el legislador no ha intentado realmente sealar cmo y dnde se
deben buscar esos principios, sino slo precisar el orden de aplicacin de los
mismos, o sea las condiciones de su entrada en vigor.

12

En atencin a lo previamente citado, la legislacin mexicana proporciona

modelos sumamente ilustrativos, basta citar a los siguientes ordenamientos
legales:
Por su parte, el Cdigo Civil determina: "Las controversias judiciales del orden
civil debern resolverse conforme a la letra de la Ley o a su interpretacin
jurdica. A falta de ley se resolvern conforme a los principios generales del
derecho".
As pues, para Federico De Castro y Bravo, los principios generales del
derecho se clasifican en tres categoras y son a saber:
1. Los del derecho natural (que son eternos, inmutables y perfectos)
2. Los tradicionales (Costumbres, convicciones y aspiraciones de la
colectividad)
3. Poltica (manifiestos en las leyes polticas).
Por su parte, Norberto Bobbio, dice que los principios generales del derecho
pueden ser agrupados de acuerdo con la materia a que pertenecen y as
tenemos:

Principios Generales del Derecho Civil.

Principios Generales del Derecho Mercantil.
Principios Generales del Derecho Penal.
Principios Generales del Derecho Administrativo.
Principios Generales del Derecho Laboral, etc.

Dicha clasificacin resultara poco satisfactoria, porque la diversidad material

no implica necesariamente, en el caso, una diferencia de naturaleza.
Al respecto, Garca Mynez, comenta: Si en vez de dividir los principios
generales del derecho atendiendo a las diversas ramas de los derechos
privado y pblico, hacemos uso del criterio material en un sentido ms amplio,
podremos de acuerdo con el citado jurista, obtener la clasificacin siguiente:
1. Principios generales de derecho substancial: que establecen mximas
para la conducta de los particulares (como, por ejemplo, la prohibicin
de actos que impliquen el llamado abuso de un derecho).
2. Principios generales de derecho procesal, dentro de cuyo grupo hay que
incluir, en opinin de Bobbio, las reglas generales de carcter

13

hermenutico (por ejemplo: el de no juzgar dos veces el mismo caso, en

caso de duda debe beneficiarse el acusado, etc.)
3. Principios generales de organizacin (Por ejemplo el de heterotutela en
los ordenamientos estatales, el de la separacin de poderes en el
Estado de Derecho o el de la irretroactividad de las leyes).
De lo antes mencionado, se deja entrever que los del primer grupo se hallan
principalmente dirigidos a los ciudadanos, los del segundo a los jueces y los del
ltimo al legislador.
Otra clasificacin es la que se encuentra basada en la extensin del mbito de
validez de los principios generales del derecho. Toda vez, que muestra, en
primer lugar, que aquellos no son todos generales del mismo modo, sino que
ocupan distintos planos de acuerdo con el diverso grado de su generalidad; y,
en segundo lugar, porque el concepto de generalidad como varias se ha
observado, es relativo, lo que explica que la misma norma puede considerarse
como principio general respecto de otra ms especfica o como norma
especfica respecto de otra ms general. 9
As pues, de acuerdo al criterio antes citado, los principios generales del
derecho se dividen en:
i.

Principio de un instituto (como el de la indisolubilidad del matrimonio en

ii.

el derecho italiano o el de la irrevocabilidad de las donaciones).

Principios de una materia (por ejemplo, el que estatuye que la carga de

iii.

la prueba corresponde a quien hace valer su derecho);

Principio de una rama jurdica (verbigracia, el del favor en derecho penal

iv.

o de la progresividad del impuesto en derecho fiscal);

Principio de todo un orden jurdico (como. por ejemplo, el de la libertad
de contratacin de un rgimen inspirado en la ideologa liberal o el de
respeto a la vida de la comunidad).

Ahora bien, dentro de la categora de los principios universales entraran, de

acuerdo con Bobbio, los siguientes:

14

1.

A los llamados principios de justicia, tales como el de no daar a nadie y

el de dar a cada quien lo suyo, a los que considera como frmulas

2.

vacas que pueden llenarse con cualquier contenido;

Principios que derivan de condiciones de hecho imprescindibles e
incontrovertibles, tales como los que establecen que nadie est obligado

3.

a lo imposible y el de que nadie puede transmitir ms de lo que tiene; y

Principios que enuncian las condiciones de posibilidad de todo orden
jurdico (como el principio de pacta sunt servanda).

A continuacin, pasamos a mencionar a algunos de los principios generales del

derecho y son a saber:
Recta razn propuesta por Aristteles;
Los juristas romanos apoyaron sus decisiones a casos no previstos en la
ratio iuris, en la naturalis ratio;
Raimundo Lullio, seala a los de: amor a Dios, vivir honestamente y dar
a cada uno lo suyo.
Toms de Aquino, habla de la razn natural proveniente de la razn
divina.
La capacidad de obrar es la regla, la incapacidad es la excepcin.
El principio es la libertad de las formas de los actos y de los negocios, la
observancia de una determinada forma es la excepcin.
La obligaciones asumidas deben ser respetadas o dicho de otra manera,

la palabra dada debe ser cumplida (PACTA SUNT SERVANDA)

El acreedor no debe agravar con el hecho propio la situacin del deudor.
Se responde de los propios actos, no de los ajeno.
Solamente el autor de un acto daoso responde frente al perjudicado.
En las relaciones sociales, debe tutelarse la buena fe y reprimirse la

mala fe.
Hay que favorecer ms a quien trata de evitarse un dao que a aquel
trata de obtener una ganancia.
No se puede hacer recaer ms de una vez, sobre el sujeto, la
responsabilidad de un hecho.
No hay deber jurdico, ni consiguientemente sancin, para el caso de
inobservancia, si no existe una norma que imponga la observancia de
deber.
Cada cual tiene derecho a todo el fruto de su propio trabajo.
No se puede adquirir un derecho mayor o diverso de aquel que compete
a quien lo transmite.
15

 Quien procura un dao a otro est obligado a resarcirlo;

Si llega a caer el derecho del tratamiento, cae tambin el derecho del
adquiriente.
Quien procura un dao a otro est obligado a resarcirlo.
La diligencia exigida en el cumplimiento de los deberes, y tambin en el
goce de ciertos derechos, es la del buen padre de familia.
En la duda se presume la libertad de los bienes inmuebles.
En el conflicto entre dos adquirientes del mismo derecho, es preferido
quien haya sido el primero en adquirirlo.
La buena fe se presume.
Todos tienen iguales derechos y deberes frente al ordenamiento jurdico

(la ley es igual para todos)

A nadie le es lcito hacerse justicia por su mano.
Debe respetarse la personalidad ajena.
La Familia es una unidad orgnica y est regida por principios unitarios.
Respeto debido a la personalidad humana.
Derechos sobre el propio cuerpo humana.
Proteccin a la existencia espiritual del ser.
Respeto a la integridad tanto corporal como moral.
Respeto a la actividad del pensamiento.
Nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro.

A este respecto, Aza Reyes, comenta: Podramos afirmar que las reglas que
hemos denominado principios generales del derecho de carcter derivado no
son otra cosa que la explicitacin de los de mayor jerarqua. Para dar una idea
de la multiplicacin de estos ltimos, sealaremos la existencia de dos obras
dedicadas a enunciar esta clase de principios: la primera se titula Regulae Juris
(Racolta di 2000 Regole del Dirito eseguita sui migliori testi, cin, I' indicazione
delle fonti, shiarimenti, capitoli riassuntivi e la versiones italiana riprodotta dei
piucelebri conmentatori), su autor es L. de Mauri, Editore Ulrico Hoepli Milano
Ristampa, 1949. La segunda, perteneciente a la literatura jurdica - cannica,
es debido a Victorius Bratocetti y se titula "De Regulis Juris Canonici"
(Regularum in Libro VI Decretelium earumque praesertim cum Codice J.C.
ralationum brevis explanatio). Editore Angelo Belardetti, Roma, 1955.
As pues, para Nstor De Buen Lozano, no hay nada seguro ni firme en
relacin a los principios generales del derecho.
Por su parte, L.S. Yavich, seala: los principios legales son fenmenos de
muchas facetas cuya descripcin puede y debe tratarse desde varios ngulos.
12
16

Empero,

no

debemos

olvidar

que

estos,

presentan

las

siguientes

caractersticas y son a saber:

a) Reflejan la base econmica en la esfera de las relaciones sociales
volitivas,
b) Inevitablemente expresan los intereses de ciertas clases,
c) Juegan un papel muy especial en la conciencia social y en la lucha
ideolgica.
En sentido diferente, Aza Reyes, concluye de la siguiente manera: Los
principios generales del derecho son postulados que a lo largo de la historia
han permanecido inalterados en lo substancial. Su evolucin slo se da en
principios generales de carcter derivado y es ms lenta mientras mayor es su
trascendencia y ms rpida mientras ms circunstanciales son los fenmenos
que hay que regular.
Desde nuestro punto de vista, la conclusin expresada por Aza Reyes, deja
entrever acusados rasgos de inmutabilidad y de ahistoricismo idealista. Toda
vez, que niega en los principios generales del derecho substancial
transformacin alguna.
De ah que no estemos de acuerdo con dicho autor, ya que en atencin a una
posicin terica metodolgica diferente los referidos principios sufren cambios
en forma permanente y se encuentran en ntima relacin con el momento
histrico concreto en que se utilicen. Dicho de otra manera, los principios
generales del derecho representan el fundamento ideolgico de cualquier
sistema jurdico. Es por ello, que stos no escapan a las transformaciones
sociales que se dan en nuestro devenir histrico concreto. En donde, se deja
sentir la influencia condicionante del desarrollo de las fuerzas productivas y de
las relaciones sociales de produccin.
A este respecto es vlido citar a Jos Castn Tobeas quien expresa lo
siguiente: Los principios generales se han de extraer no slo del Cdigo
mismo, sino del entero ordenamientos jurdico, del cual forman parte las leyes
polticas y especiales que pueden recoger, mejor que un Cdigo aislado, el
Estado actual de la conciencia jurdica nacional. Por este medio los principios
generales del derecho privado resultaran conectados con los dogmas de la
Ideologa poltica dominante.
17

De lo anterior se desprende que los principios generales del derecho no deben

ser vistos en forma aislada de la problemtica econmica, social, cultural e
ideolgica de las sociedades humanas que se desenvuelven en un espacio y
tiempo histrico concreto.
Igualmente, cabe destacar, que la categora de principio legal fue empleada por
vez primera en la literatura Marxista por Engels, cuando expresa: El reflejo de
las condiciones econmicas en forma de principios jurdicos es tambin
forzosamente, un reflejo invertido: Se opera sin que los sujetos agentes tengan
conciencia de ello; el jurista cree manejar normas apriorsticas, sin darse
cuenta de que estas normas no son ms que simples reflejos econmicos, todo
al revs.
Dicho de otra manera. Las condiciones materiales de vida juegan un papel
sumamente importante, ya que condicionan la superestructura de la sociedad,
esto es, tanto al derecho como a las actividades culturales, artsticas e
ideolgicas.
Para m, es evidente que esta inversin que mientras no se la reconoce
constituye lo que nosotros llamamos concepcin ideolgica, repercute a su vez
sobre la base econmica y puede, dentro de ciertos lmites modificarla.

1.2.

FORMACIN HISTRICA

Los primeros en plantear el problema de los principios generales del derecho

fueron los griegos. Se percataban que existan entre pueblo y pueblo una
variedad infinita de leyes y costumbres.
En consecuencia, se preguntaron si el Derecho y la Justicia serian meros
productos de la convencin, la utilidad de principios rectores, permanentes y
uniformes, vlidos para cualquier poca y lugar.
Por su parte, Federico de Castro y Bravo, considera que: "Tenemos como
primer antecedente de los principios generales del derecho a Grecia. Ciudad en
que se concibe al Derecho como una manifestacin del orden universal,
establecido por dioses, o la ley general en el ordenamiento jurdico de cada
ciudad; a pesar de lo anterior, se reconoce la existencia de la ley escrita y de la
18

no escrita, derivada de la naturaleza, basada en la equidad y la tradicin, o

impuesta por las convicciones morales y religiosas.
Para Castan Tobeas, la funcin integradora del derecho tiene como
antecedente histrico ms conformado en la tica Nicomaquea en su libro V, de
la Justicia, segn Aristteles: Cuando la Ley falte, el juez ha de decidir segn la
norma que el legislador establecera si estuviera presente.
Con el nimo de ampliar y profundizar an ms sobre la funcin integradora del
derecho. A continuacin, citamos textualmente el siguiente prrafo:
"Cuando la Ley hablare en general y sucediere algo en una circunstancia fuera
de lo general, se proceder rectamente corrigiendo la omisin en aquella parte
que el legislador falt y err por haber hablado en trminos absolutos, porque si
el legislador mismo estuviera ah presente, as lo habra legislado".
Ahora bien, el antecedente histrico ms remoto de los principios generales del
derecho lo hallamos en Grecia a travs de Aristteles de Estagira (382 - 322 a.
J. C.), ya que, este pensador al tratar el tpico de la justicia seala entre otras
reflexiones, a las subsecuentes:
o Se preocupa por delimitar la existencia de una justicia de orden natural y
otra de ndole legal voluntaria.
o Igualmente, expresa que la justicia tiene que ver con la igualdad. La cual
consiste en el justo medio, que se da entre el exceso y el defecto.
o Tambin remarca que la justicia tiene que ver con la igualdad; y que la
injusticia se asocia con la desigualdad.
o Adems, plantea la distincin entre lo justo natural y lo justo legtimo o
convencional. Lo justo natural es aquello que siempre y en todas partes
es tal, intrnsecamente, con independencia de una voluntad humana. Lo
justo legtimo convencional, es aquello que en un principio es igual
realizarlo de una manera o de otra; pero cuando es recogido por la ley,
se constituye como obligatorio. Tanto lo justo natural como lo legtimo
integran el orden normativo de la Ciudad.
o Asimismo, en las reflexiones que hace Aristteles sobre la justicia, este
las complementa con la de la equidad. Lo equitativo es en verdad justo,
pero no segn la ley, sino que es enderezamiento de lo justo legal. La
causa de esto est en que toda ley es general, pero tocante a ciertos
casos no es posible promulgar correctamente una disposicin en
general. Por tanto, lo equitativo es justo, y an es mejor que cierta
19

especie de los justo, no mejor que justo en absoluto, sino mejor que el
error resultante de los trminos absolutos empleados por la ley. Y sta
es la naturaleza de lo equitativo: ser una rectificacin de la ley en la
parte en que esta es deficiente por su carcter general.
o Por ltimo, slo nos resta destacar, que el concepto de recta razn, es
citado por vez primera, por Aristteles en su obra denominada la tica
Nicomquea en libro VI de "Las Virtudes Intelectuales", captulo I:
"Puesto que hemos llegado a afirmar antes que es menester escoger el
medio, y no el exceso ni el defecto, y que el medio es como lo dicta la
recta razn, analicemos este

ltimo concepto. Ms semejante

enunciado, por verdadero que sean nada tiene de claro".

Para Federico de Castro y Bravo, la frmula Principios Generales del Derecho
no existi en Roma, aunque no por ello dejaron de existir; as, los juristas
apoyaron sus decisiones a casos no previstos en la ratio iuris, en la natura
rerum, incluso en las pietas y en la humanitas, principios que podrn estar o no
contenidos en una legislacin, pero cuya presencia es manifiesta.
Por su parte, Del Vecchio, seala que: "Los juristas romanos reconocan
abiertamente los principios generales como fundados de sobre el derecho
natural o sobre la "naturalis ratio".
Igualmente cabe sealar, que en el derecho romano se consideraba a los
principios como fuentes supletorias de la ley segn lo dispona la Ley 13,
prrafo
7, del ttulo 1. Libro 27 del Digesto, se acepta que en ausencia de ley expresa
podra resolverse segn naturali iustitia: "Si alguno por enfermedad u otra
necesidad... no pudiere venir al tiempo determinado (para excusarse de la
tutela), se le ha de dispensar; para lo cual, aunque baste la justicia natural, la
constitucin de los emperadores Severo y Antonio lo expresan tambin.
En el siglo XIII, Raymundo Lullio, habla de "Principios de Derecho" en su
Introductio del Arte Magna y General para todas las ciencias. En donde
distingue los dos significados de la expresin de los principios generales del
derecho, como fundamento y como elementos; en el primer sentido seala a
los de amor a dios, vivir honestamente y dar a cada uno lo suyo; en el segundo,
indica los distintos principios clasificatorios utilizables.
20

En la edad media imper el Derecho Natural, a este respecto, Toms de

Aquino, en su tratado de la Ley, captulo VI, de la ley humana artculo 2: Si toda
ley humana se deriva de la ley natural: "De ah se sigue que toda ley humana
en tanto es ley en cuanto se deriva de la ley natural. Ms si en algn caso una
Ley se contrapone a la ley natural, ya no es ley, sino corrupcin de ley. Pero
hemos de advertir que una ley se puede derivar de la ley natural de dos
maneras: primero, como conclusin y partir de los principios generales;
segundo, como determinacin particular de algunos principios comunes".
Toms de Aquino, hace otra referencia a los principios generales del derecho,
en sus Comentarios a las Sentencias, que el derecho humano queda a la
voluntad de los hombres a quienes corresponde aplicarlo diversamente segn
los tiempos, las leyes, y las circunstancias; los medios y cambios de fortuna,
los principios universales del derecho natural. Distingue el poder en s y el
poder bajo tales o cuales condiciones esto es, la forma misma del poder y la
relacin abstracta entre el que gobierna y el gobernado.
En atencin, a lo antes expresado Jorge Rodrguez, seala el siguiente
comentario: Tanto Aristteles como Toms de Aquino, fueron los primeros en
tratar los principios generales del derecho. Ambos pensadores hablan del
derecho natural, y los proponen de manera explcita para integrar. Adems,
para Toms de
Aquino, el derecho natural tiene un origen divino. En cambio, Aristteles le
atribuye su origen en la razn.
Sin embargo, ni uno ni otro es un antecedente del empleo de los principios
generales como mtodo especficos de integracin.
Otro antecedente de los principios genarales del derecho, lo encontramos en la
Constitucin de 1251. Publicada por el Rey don Jaime I, en la Ley 1. Ttulo
8, libro 1, volumen 3 de las Constituciones de Catalua, prohibiendo alegar las
leyes romanas, cannicas y gticas en las causas seculares y ordenando "que
en toda causa secular se hagan las alegaciones conforme a los Usatges de
Barcelona y a las costumbres aprobadas en aquel lugar donde la causa radique
y que en falta de ellas se proceda segn la razn natural".
Los intrpretes, incluso en Castilla, no olvidaron esta tradicin. Antonio Gmez,
en el comentario de la Ley 1 del Toro, remita a la razn natural, en defecto de
ley y costumbre.
21

Para Hugo Grocio (1583 - 1645) el derecho natural es el dictado de la recta

razn que indica que un acta, segn sea o no conforme a la naturaleza racional
y social, tiene una cualidad de necesidad moral o de bajeza. Adems, el
gobernante estaba obligado a observar los principios del derecho natural y de
gentes. Si abusaba de su poder, los sbditos no tenan, por regla general,
derecho a rebelarse contra l. Los principios generales del derecho natural
quedan confinados, en ltima instancia, al cuidado benvolo de un gobernante
soberano que ordinariamente no est sometido a ningn control por parte de
sus sbditos.
En relacin, a todo lo antes mencionado, Ermini Giuseppe expresa el siguiente
comentario: A pesar de la concepcin iusnaturalista medieval, los principios que
tal ideario poda inspirar no llegaron a producir mayores resultados al fin y, al
cabo, la Edad Media como continuacin del antiguo imperio romano hizo que
sus jurisconsultos recurrieran a la compilacin de Justineano como a la primera
fuente del derecho comn civil. En las circunstancias referidas, la ausencia de
leyes precisas aplicables a ciertos casos y la necesidad de resolver

los

mismos, hizo que con el tiempo la interpretacin del derecho sumara enormes
cantidades de volmenes en los que se encontraban los textos ms
contradictorios o ininteligibles, lo que implic vanas especulaciones de los
18
juristas y las tesis ms absurdas de los litigantes sostenidas en defensa de sus
clientes y con ella la crisis del derecho comn que se deja sentir en los juristas
de Italia, Francia, Alemania, Holanda, Blgica y Espaa.
Previamente, al sealamiento de las codificaciones modernas, cabe expresar
que en Catalua se public el captulo 4 de las cortes de 1599, Constitucin
ttulo 3, libro 1, volumen 1 de las constituciones en la que se instauran el
Derecho Cannico y el Romano como derechos supletorios y en su defecto las
doctrinas de los doctores, agregando que no pueda decidirse y declararse las
causas por equidad sino es la regulada y conforme a las reglas del derecho
comn y las que refieren los doctores sobre materia de equidad.
Ahora bien, es incuestionable que la frmula tcnica "Principios Generales del
Derecho" pertenece a la codificacin moderna. El primer cdigo que se ocup
expresamente de nuestro objeto de estudio, bajo la designacin de los
principios generales y naturales del derecho, fue el que se implementara en
1797, bajo Leopoldo II de Austria, en la Galitzia Occidental (Cap. I, art. 19). Su
22

inspirador, Carlos Antonio Martini, profesor de derecho natural de la

Universidad de Viena y discpulo de Christian Wolff.
La labor codificadora austriaca, culmina con Francisco Zeiller, cuando el 1 de
enero de 1812 entra en vigor el Cdigo Civil, Dicho Cdigo en su artculo 7
cea la frmula galitziana, eliminando el concepto "generales" y quedndose
nicamente con "naturales": No pudiendo ser resuelto un caso, ni por palabras
ni por el sentido natural de una ley, deber estarse a los casos semejantes
resueltos en las leyes y tomarse en consideracin los fundamentos de otras
leyes anlogas.
Si no obstante el caso jurdico permanece dudoso; deber decidirse de acuerdo
con las circunstancias reunidas y meditadamente apreciadas.
De esta manera, se inaugura una nueva interpretacin del artculo 7 del Cdigo
de 1812, que atenuara sensiblemente el sesgo iusnaturalista de dicha norma:
a esa tendencia se adscribieron; Wagner y Stubenrauch, quienes hablarn de
"Los Principios del Derecho Austriaco".
De 1804, a 1810 Napolen dicta en Francia cinco grandes cuerpos legislativos
que la historia ha denominado "Los Cinco Cdigos": El Cdigo Civil, el Cdigo
de Procedimientos Civiles, el Cdigo de Comercio, el Cdigo Penal y el Cdigo
de Instruccin Criminal. De ellos, el que alcanz mayor prestigio fue el primero,
pues de una manera u otra inspir prcticamente toda la legislacin civil escrita
continental. Su influencia fue inmensa y su acogida amplia.
As pues, al codificarse el derecho francs, se plante desde el punto de vista
prctico y terico la cuestin de la insuficiencia de la ley y de la conveniencia
de dar al juez la posibilidad de recurrir a una regla subsidiaria para decidir los
casos no previstos por la ley.
En el proyecto inicial del Cdigo Civil napolenico en su artculo 11, ttulo
preliminar, expresaba: "En las materias civiles, el juez, a falta de ley precisa, es
un ministro de la equidad. La equidad es la vuelta a la ley natural, o a los usos
aceptados en el silencio de la ley positiva; en conexin con esta norma se
haba previsto otra, que se dej al lado por juzgarla superflua, que rezara as:
"existe un
Derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas; es la razn
natural en tanto que gobierna a todos los pueblos de la tierra". Empero,

23

lamentablemente el Cdigo Napolen en su versin final prohibi lo referente a

los
Principios Generales del Derecho, y lo expreso de la siguiente manera en su
artculo 5. Se prohbe a los jueces fallar en las causas que se sujetan a su
decisin por va de disposicin general y reglamentaria.
Sin embargo, la frmula proyectada se elimin, sin sustituirla por otra; de suerte
que el Cdigo Napolen qued con un sensible vaco acerca del derecho
supletorio. Empero, la influencia de inspiracin francesa no se hizo esperar en
el
Cdigo Civil de Lousiana en 1808, segn lo dispones su artculo 21, el cual
seala: "En materias civiles, en defecto de ley precisa, el juez puede proceder
conforme a la equidad; para decidir conforme a la equidad hay que recurrir a la
ley natural y a la razn o a los usos recibidos".
De ah, que la superacin del precepto de principios generales en el Cdigo de
Napolen, es la causa de que sea el Cdigo austriaco el que primero hable de
los principios generales, remitindolo al de los principios jurdicos naturales.
El eslabn prximo, en esta cadena de antecedentes que arranca del Cdigo
galitziano y pasa por el austriaco, est constituido por el Cdigo Civil de los
Estados Sardos, a Cdigo Albertino de 1837. En dicho proyecto se mencionaba
a los principi generali del diritto naturales, posteriormente se reemplaz por el
de razn natural. Por su parte, el senado del Piamonte de inclinaba por el
derecho comn o la de principios de razn. En cambio, para el senado de
Saboya propiciaba por los "Principios de Equidad".
Sin mayores explicaciones, el concepto de natural se borra del proyecto, y as
se sanciona como texto definitivo:
"Si una cuestin no puede ser resuelta ni por el texto ni por el espritu de la ley,
se tendrn en consideracin los casos semejantes que las leyes hayan previsto
especialmente y los fundamentos de otras leyes anlogas; si a pesar de ello la
cuestin es todava dudosa, deber decidirse segn los principios generales
del derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso".
A este respecto, Portalis, ilustre comentador del Cdigo Sardo, explicar que
los principios generales del artculo 15 son esos principios de justicia universal
de donde derivan todas las leyes.

24

Por su parte Aza Reyes, seala que: la expresin "Principios Generales del
Derecho" que aparece en el artculo 15 del Cdigo Albertino o Sardo, es la
primera que se encuentra consagrada en su texto legal, pues como hemos
visto, las mismas expresiones de la Edad Media no llegaron a alcanzar la
fuerza de leyes positivas.
La frmula del artculo 15 del Cdigo Sardo es retomado por el artculo 3 de las
disposiciones preliminares del Cdigo Civil Italiano de 1865, y que la letra dice:
"En la aplicacin de las leyes no se les puede atribuir otro sentido que el
emergente del propio significado de las palabras segn la conexin de ellas y
de la intencin del legislador. Cuando una controversia no puede decidirse con
una precisa disposicin legal, se tendrn en consideracin las disposiciones
que regulan casos similares o materias anlogas, cuando el caso quede
todava dudoso, se decidir segn los principios generales del derecho" (i
principi generali di diritto).
En Espaa el derecho Aragons y el Cataln medieval mostrarn cmo los
principios jusnaturales fueron admitidos entonces en calidad de derecho
supletorio, segn la razn natural. Sin embargo, se producir ms tarde un
oscurecimiento del concepto jusnaturalista, reducindolo al derecho romano, o
al cannico, o al fuero juzgo, o al derecho comn de Castilla; y en definitiva la
Constitucin en las Cortes de Catalua en 1599 derogar el viejo sistema,
sealando como derecho supletorio al cannico y al romano, y en su defecto a
la doctrina de los autores no admitindose otra equidad que la regulada y
conforme a las reglas del derecho comn y las que refieren los doctores sobre
materia de equidad.
Por otra parte, al revisar el proyecto de Cdigo Civil del Florentino Garca
Goyena, del ao de 1851, consignaba en su artculo 12 la obligacin de fallar
de los jueces, pero no aluda al derecho supletorio, por considerarse obvio que
"la equidad... que no es otra cosa que la razn o justicia natural...debe ser el
verdadero suplemento de las leyes expresas.
Empero, es hasta el ao de 1889, cuando aparece consagrada en Espaa, la
frmula de los "principios generales del derecho' a travs de su artculo 6 2
parte dispondr que:

25

"...Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se

aplicar la costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios generales del
derecho".
De lo anteriormente expresado, se desprende que se adoptaba la frmula del
Cdigo Sardo de 1837, luego del Cdigo Civil Italiano de 1865.
En el ao de 1858 Antonio Luis de Seabra formula el proyecto del Cdigo Civil
portugus cuyo artculo 13, seala que:
"Si las cuestiones sobre derecho y obligaciones no pueden ser resueltas ni por
el texto de la ley ni por su espritu, ni por casos anlogos previstos en otras
leyes, se regularn por los principios generales de la equidad, segn las
circunstancias del caso, y sin que pueda recurrirse a ninguna legislacin
extranjera, a no ser como testimonio de la misma equidad.
El proyecto de Cdigo Civil portugus de 1858 es reemplazado por el Cdigo
Civil de 1867, dicho Cdigo ya no hablar de principios generales de equidad
sino de los principios del derecho natural. As pues, el artculo 16 del nuevo
Cdigo Civil portugus, a la letra expresa:
"Si las cuestiones sobre derechos y obligaciones no pudieran ser resueltas ni
por el texto de la ley, ni por su espritu, ni por casos anlogos previstos en otras
leyes se decidirn conforme sus circunstancias especiales por los Principios del
Derecho Natural".
Igualmente, el Cdigo Civil de la Rusia Sovitica de 1922 dispone en su
artculo 5 y que a la letra dice:
"La interpretacin extensiva del Cdigo Civil podr admitirse en los casos en lo
que exigiese la salvaguardia de los intereses del Estado Obrero y Campesinos
y de las masas trabajadoras".
Por su parte, el prrafo 4 de la Ley de Procedimientos Civiles alude a "los
principios generales de la legislacin sovitica y de la poltica general del
gobierno de obreros y campesinos".
A este respecto, Lorenzo A. Gardella, comenta: En definitiva un criterio
abiertamente positivista poltico constituye el derecho supletorio para los jueces
soviticos en estrecha concordancia con la concepcin jurdica marxista.
Por ltimo, slo nos resta hacer mencin breve del procedimiento histrico que
se dio en [Amrica Latina] en torno a la frmula de los principios generales del
derecho.
26

A este respecto, Aza Reyes, seala como primer antecedente de los principios
generales del derecho, la aclaracin tercera al acta de Casamata de fecha 1 de
febrero de ao de 1823 (Mxico) que dice:
"Los ciudadanos gozarn de sus respectivos derechos, conforme a nuestra
peculiar Constitucin, fundada en los principios de igualdad, propiedad y
libertad, conforme a nuestras leyes, que los explicarn en su extensin;
respetndose sobre todo sus personas y propiedades que son las que corren
ms peligro en tiempo de convulsiones polticas".
Desde luego no es aqu en donde encontramos la frmula pero si la referencia
a principios que evidentemente son principios de derecho.
Por su parte, Andrs Lozano, comenta lo siguiente:
Justo Sierre O' Reilly, particip en la elaboracin de un Proyecto de Cdigo
Civil mexicano en el ao de 1859. En donde, el artculo 1o. deca:
"Cuando no se pueda decidir una controversia judicial, ni por la palabra, ni por
el sentido natural o espritu de la ley, deber decidirse segn los principios
generales del derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias. El
Juez que rehse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes incurre en responsabilidad".
Habida cuenta, es inconcuso que el autor del referido proyecto tom la frmula
en cuestin del Cdigo Sardo de 1837.
La siguiente etapa la constituye el artculo 20 del Cdigo Civil de 1870, a travs
del cual la referida frmula alcanza por fin en nuestro medio consagracin
legal, ya sea que haya sido tomada directamente de la disposicin del Proyecto
del jurista Justo Sierra como es de presumirse a todas luces por el estudio
comparativo de ambos artculos y por la expresa declaracin de la Comisin
del Cdigo Civil mexicano de 1870, que textualmente precepta:
"... y los proyectos formados en Mxico y en Espaa, han sido los elementos
con que la comisin ha contado"...; o bien de la ley Sarda, pues igualmente
expresa la Comisin:
"Los artculos de Cerdea han sido los elementos con que la Comisin ha
contado"; o por ltimo que con uno y otro Cdigo haya ratificado su informacin
y decisin el legislador del Cdigo Civil mexicano de 1870, ya que el jurista
Justo Sierra reproduce o transcribe textualmente la seccin relativa del artculo
15 del Cdigo Sardo que precepta:
27

"Cuando el caso permanezca an dudoso, deber decidirse segn los

principios generales de derecho, tomando en consideracin todas las
circunstancias del caso".
Y a la vez el artculo 20 del Cdigo Civil de 1870, en la parte relativa, es la
reproduccin literal de la frase arriba citada. Finalmente, es preciso agregar
que el Cdigo Civil de 1884, tambin en su artculo 20, no modific los trminos
de la disposicin anterior, cuyo tenor es el siguiente:
"Cuando no se pueda decidir una controversia judicial, ni por el texto ni por el
24
sentido natural o espritu de la ley, deber
decidirse segn los principios
generales de derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del
caso".
Al respecto, Julin Lpez Garca, expresa lo siguiente: la exposicin de motivos
del Cdigo Civil de 1870, en relacin a su artculo 20, destaca que ste fue
objeto de largas discusiones, por considerarlo de una importancia vital y de su
dicho vamos a entresacar los puntos que estimamos tienen mayor inters y son
a saber:
Es por lo mismo una verdad incuestionable que no siendo posible un Cdigo
que comprenda todos los actos humanos, el juez tiene la indeclinable
necesidad de obrar frecuentemente fuera de la letra de la ley. Dejar de juzgar
por falta o insuficiencia de la ley sera devolver, al fallo siempre torpe de las
pasiones, lo que estas haban sujetado a la decisin imparcial de los tribunales,
y constituir a la sociedad en un estado de permanente desorden que de mal en
mal llevara su destruccin. Enumerar reglas pareci a la comisin propio de un
Cdigo: porque siendo este la ley, los jueces tendran obligacin de sujetarse a
las reglas fijadas; y pudiera suceder que algunos no estuvieran comprendidos
en ellas; de donde resultara la necesidad de dictar nuevas o de fallar
interpretando. Esto no sera ms que aumentar elementos de complicacin,
viniendo siempre al sensible extremo del arbitrio judicial.
En los Cdigos modernos encontr la comisin uniformidad en el principio y
discordancia en la resolucin; pues que en unos slo se prohbe dejar de fallar
por falta de ley y en otros se establecen medios supletorios, que todos vienen a
reducirse a los Principios Generales del Derecho.

28

Por estos motivos, y convencida la comisin de que no es posible por lo hoy a

lo menos, llenar ese vaco, redact el artculo 20 en trminos generales,
dejando a la ciencia y conciencia de los jueces la manera de suplir el defecto
de la ley.
As pues, el artculo que comentamos, pasa al Cdigo Civil de 1884, sin sufrir
alteracin en su texto ni an en su nmero; ms que en un nuevo Cdigo es
una produccin del artculo 20 del Cdigo Civil de 1870.
Teniendo en consideracin, a lo anteriormente expuesto es vlido decir que
[nuestras legislaciones] del siglo pasado y en los albores del presente,
estuvieron inspiradas en las corrientes del Derecho Natural y de la ideologa del
liberalismo francs, esta ltima contenida en la frmula - dejar hacer dejar
pasar. Plena corroboracin de ello, es la declaracin del legislador del Cdigo
Civil de 1870, quien, no tiene pretensin de innovar y se reporta para la
elaboracin de tal ordenamiento, a las codificaciones extranjeras, que ya antes
hemos mencionado, en las cuales la idea del iusnaturalismo iluminaba la
conciencia de sus elaboradores.
En consecuencia, cabe destacar que nuestros sistemas jurdicos partieron de
principios apriorsticos fundamentalmente europeos o sea de las doctrinas y
principios imperantes en aquellas latitudes de los cuales se dedujeron y
muchas veces se copiaron textualmente ordenamientos legales que se
implantaron lgica y extra- lgicamente en nuestro pas. Lo anterior
seguramente se debi a las circunstancias de nuestro proceso histrico y
sociolgico de la conquista y del colonialismo de tres siglos bajo la dominacin
espaola.

1.3.

LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL DERECHO PERUANO

El artculo VIII del ttulo preliminar del cdigo civil seala que la facultad
jurisdiccional, es decir, la funcin de administrar justicia, incluye la de cubrir las
lagunas legales aplicando los principios generales y, preferentemente, los que
inspiran el derecho peruano. Estos ltimos provienen de su admisin
29

permanente, duradera, estable, fija, incesante e invariable dentro de nuestro

ordenamiento; por tanto, su constatacin histrica es el hilo conductor para
determinar su existencia y calidad.
Los antecedentes histricos de cada una de las normas de nuestro derecho
vigente

develan

la

existencia

de

principios

informantes

de

nuestro

ordenamiento jurdico in totum. Un ejemplo claro de esto es el artculo 31 de la

constitucin que reconoce el derecho al voto a los ciudadanos, derecho que
surge de las canteras de los fundamentos iusaxiolgicos e ideolgicos y ha
sido expresada desde los albores de la repblica en todos los textos
fundamentales nacionales. Artculo 14 de la constitucin de 1826, inciso 14 del
artculo 13 de la de 1828, inciso 2 del artculo 8 dela de 1839, articulo 37 de la
de 1856, articulo 38 de la 1860, articulo 3 de la de 1867, articulo 66 de la de
1920, articulo 86 de la de 1933 y articulo 65 de la de 1979.

1.3.1. EQUIDAD
Tcnica de aplicacin de la ley a especiales situaciones. En sentido ms
general, el concepto de la equidad se corresponde con dos acepciones propias.
De un lado, se identifica con la epiqueya aristotlica, que es la aceptada por
nuestra doctrina cuando considera la equidad como un instrumento de
correccin de la ley en lo que sta falle por su excesiva generalidad, adaptando
el mandato normativo a las circunstancias concretas del caso especfico.
Junto a l, se halla el concepto de la equitas romano-cristiano, o instrumento de
humanizacin de la norma en funcin de los mritos del caso concreto,
sealando CORTS GRAU que la equidad no implica suavidad sino justeza; es
la justicia del caso concreto. Como ha escrito CASTN TOBEAS, la equidad,
a diferencia de la justicia, toma en cuenta un sentido humano que debe tener el
Derecho, prevaleciendo, frente a las consideraciones normales y regulares, la
circunstancia del caso concreto.

La equidad, que no es fuente de Derecho naturalmente, deviene en

30

instrumento para hacer incidir en el Derecho positivo los criterios informadores

de los principios generales. Siendo la equidad una de las expresiones del ideal
de justicia informador del ordenamiento, y siendo sta un ingrediente necesario
del Derecho positivo, la equidad viene a formar parte de l. Por eso, cuando se
contrapone solucin de Derecho frente a solucin de equidad, no debe
entenderse que la misma supone un escapismo, sino el recurso a otras normas
que se aplican as mismo equitativamente (solucin de nuestra Ley de
Arbitrajes de Derecho privado de 1953), aunque no estn formuladas
legalmente. La reforma del ttulo preliminar del C.C., recoge expresamente la
equidad como instrumento de aplicacin jurdica, al sealar, que la equidad
habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de
los tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley
expresamente

lo

permita

(artculo

3.2

C.C.)

La Ley de bases de 17 de marzo de 1973, para la modificacin del ttulo

preliminar del Cdigo Civil, sealaba a la equidad para presidir la aplicacin de
las normas dentro del obligado respeto a la seguridad jurdica (Base, 2. , 2).
Y la E. de m. del Decreto 1.836, de 31 de mayo de 1974, expresaba, respecto
del valor reconocido a la equidad, que la misma no apareca invocada como
fuente del derecho; le incumbe el cometido ms modesto de intervenir como
criterio interpretativo en concurrencia con los otros. Consiguientemente, una
solucin de equidad no se susceptible de imponerse o superponerse a la
resultante de la utilizacin conjunta de los diversos elementos interpretativos,
los cuales, sin embargo, podrn recibir la beneficiosa influencia de la equidad
[...]. No obstante, y de manera ocasional, le cumple el cometido de expresar
un arbitrio ajustado al caso por el juzgador, si est expresamente reconocido en
las normas (v. gr., 1.124, 1.154, 1.690 C.C.) (V. fuentes del Derecho Civil;
Derecho Civil).
Llamada la justicia del caso individual es un estadio intermedio entre la ley
jurdica y el precepto moral, pues tiene por fin corregir el error proveniente de la
defectuosa aplicacin de la generalidad de la ley a la particularidad del caso.
Por tanto equitativo es justo y an mejor que cierta especie de lo justo , no
mejor que lo justo en absoluto, sino mejor que el error resultante de los
31

trminos absolutos empleados por la ley, y esta es la naturaleza de lo

equitativo: ser una rectificacin de la ley en la parte que esta es deficiente por
su carcter general.
La equidad y la seguridad jurdica, son dos principios generales del derecho,
pero no son las nicas, tambin tenemos el bien comn, (estado democrtico,
estado descentralizado, estado representativo estado social, estado unitario,
estado pblico, separacin de poderes por solidaridad) estos principios y los
que de ellos desprenden, representan, ensean acertadamente, la razn
suprema y el espritu que informa las leyes pero no pueden prevalecer contra
ellas ni destruirlas por ningn motivo. Por eso los lmites para la aplicacin de
esta fuente supletoria se hallan en la ley misma.

1.3.2 LA SEGURIDAD JURDICA

Es una nocin esencialmente societaria ligada al hecho de una organizacin
social que consiste en una garanta dada al individuo de que su persona, sus
bienes, y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que si estos
llegan a producirse le sern asegurados por la sociedad, proteccin y
reparacin. NINGUNA SITUACIN JURDICA DEBER SUFRIR alteraciones
sino mediante procedimientos legtimos, conforme a la ley.
Nociones de la seguridad jurdica:
Que el derecho sea positivo, que se halla establecido en las leyes.
Que sea un derecho seguro, es decir un derecho basado en hechos y
que no se remita los juicios de valor del juez entorno al caso concreto
mediante criterios generales con el lema de la buena fe o el de las
buenas costumbres.
Que estos hechos en que se basa el derecho pueden establecerse con
el menor margen posible de error que sean practicables.
Finalmente, el derecho positivo si quiere garantizar la seguridad jurdica
no debe hallarse expuesto a merced de una legislacin incidental que

32

todo gnero de facilidades es para troquelar cada caso concreto en

forma de ley.
Lo expuesto demuestra que la seguridad es un constitutivo necesario de la vida
social cuyos elementos son el orden y la eficacia, la sociedad exige estabilidad
y distribucin equilibrada de funciones entre sus componentes.

CONCLUSIONES

PRIMERA.- La delimitacin conceptual de los principios generales del derecho

es un tanto cuanto compleja y complicada. Dicha problemtica ha sido objeto
de estudio tanto para los tericos del derecho Natural como para los de la
corriente positivista del derecho. Adems, los principios generales del derecho
ocupan la atencin de los estudiosos de la interpretacin y aplicacin jurdica
desde las diferentes perspectivas del conocimiento: investigadores, docentes,
abogados postulantes, los que procuran, imparten y administran justicia tanto
en el poder judicial a travs de sus ejecutorias y jurisprudencias que han
establecido en forma expresa y tcita, como de quienes se desempean en el
poder judicial de las entidades estatales.
SEGUNDA.- La naturaleza jurdica de los principios generales del derecho, les
permite a stas, ser considerados como principios fundamentales para la
construccin de cualquier sistema jurdico. Adems, cabe resaltar que los
principios generales del derecho, renen las caractersticas de ser generales,
impersonales y abstractos.
TERCERA.- Los principios generales del derecho tienen varias funciones y son
a saber: integradora, interpretativa, directiva y limitativa.

33

CUARTA.- Los principios generales del derecho pueden ser considerados como
objeto de estudio y anlisis en cuanto a una taxonoma didctica, por un lado,
desde una perspectiva amplia y por el otro, desde una perspectiva especfica.
Por lo que respecta, a la clasificacin ms amplia, cabe hacer mencin, entre
otros, de los siguientes principios generales del derecho: la dignidad humana,
la libertad, la igualdad, la seguridad y certeza jurdica, la justicia y la equidad.
En relacin, a la clasificacin de un mbito especfico identificamos a los
subsecuentes principios: se responde de los propios actos, no de los ajenos;
quien procura un dao a otro est obligado a resarcirlo; dar a cada quien lo
suyo, hay que favorecer ms a quien trata de evitarse un dao que aquel que
trata de obtener una ganancia.
QUINTA.- Ante los problemas de incertidumbre, de abusos de autoridad, de
credibilidad y legitimidad en las instituciones jurdicas, el principio general del
derecho correspondiente a la dignidad humana debe orientar la conducta de los
seres humanos (gobernantes y gobernados), a fin de conservar y fortalecer el
estado de Derecho Democrtico y social.

34

REFERENCIAS

Cassio, Carlos. La plenitud hermtica del orden jurdico y la interpretacin

judicial.
Lpez de Oate, F. La certeza del Derecho. Ediciones Jurdicas Europa
Amrica: Buenos Aires.
Garca T., V. (2007). Introduccin a las ciencias Jurdicas. (2 ed.). Jurista
Editores E.I.R.L.: Lima.
Rubio C. M. (2010). Introduccin al sistema jurdico. (9 ed.). PUCP: Lima.
Daz G., L. (2008). Los principios generales del derecho. UNAM: Mxico.
Recuperado de http: www.fca.unam.mx

35