Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
INTRODUO
1.1. Preliminares
842
VIDA UNIVERSITRIA
cientficas que o tema suscita, (ii) uma invulgar capacidade de construo dogmtica, ordenando de forma clara e sistematizada ideias e conceitos, (iii) uma
metodologia cientfica de permanente dilogo com a principal doutrina, jurisprudncia e legislao nacionais e estrangeiras, (iv) assumindo sempre com
coragem uma posio prpria e fundada sobre os diferentes assuntos, (v) tudo
isto numa constante preocupao de resoluo dos problemas luz do ordenamento jurdico portugus.
1.1.4. Em suma, e sem pretender antecipar o juzo final do presente jri,
no posso deixar de sublinhar que a dissertao de doutoramento agora em anlise prestigia o nome do seu Autor, honra a tradio cientfica da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra e dignifica a cincia jurdica portuguesa.
Estamos perante um momento alto da cincia do Direito Administrativo.
1.2. Sentido global da dissertao
1.2.1. A leitura atenta da dissertao no deixa de revelar, no entanto, um
curioso sentido global de verdadeiro menosprezo ou estrangulamento pelo Autor
da operatividade da figura jurdica que escolheu estudar.
Com efeito, em vez de procurar mostrar a amplitude da relevncia do exerccio privado de poderes de autoridade, parece que o Mestre Pedro Gonalves
se lana numa cruzada de diminuio, marginalizao e suspeio da figura
escolhida. Isto mesmo observvel em quatro ilustraes exemplificativas:
(i) Considera, por um lado, a delegao de poderes pblicos em particulares um expediente excepcional, apenas aceitvel em circunstncias excepcionais (p. 733);
(ii) Mais: partindo do entendimento de que os particulares que exercem
funes pblicas no deixam de agir segundo motivaes privadas
(p. 295), afirma que a delegao de poderes pblicos em entidades
privadas representa, em todos os casos, um perigo para os valores da
imparcialidade, da neutralidade e da prossecuo exclusiva do interesse
pblico (p. 726);
(iii) Chega mesmo ao ponto de falar, a propsito da legitimao pessoal,
num carcter marcadamente anmalo e inconveniente do exerccio de
poderes pblicos por particulares no legitimados pessoalmente (p. 744);
(iv) Por ltimo, o desprezo pela figura da delegao de poderes de autoridade em entidades privadas no poderia ser maior quando, a propsito
do seu regime jurdico, lhe concede apenas sete pginas e meia, isto ,
menos de 1% do trabalho dedicado ao ncleo central do instrumento
habilitador do exerccio privado de poderes de autoridade.
VIDA UNIVERSITRIA
1.2.2. Por tudo isto, quase se pode dizer que ao longo da dissertao o
Sr. Candidato vai, por estrangulamento progressivo da operatividade da delegao de poderes de autoridade em entidades privadas, cometendo um homicdio
silencioso da figura que escolheu para investigar, o que justifica que lhe pergunte:
a presente dissertao de doutoramento um contributo para o estudo do exerccio de poderes de autoridade por entidades privadas ou, em boa verdade, um
contributo para a erradicao da figura no Direito portugus?
1.3. Sequncia
Apresentada na generalidade a minha posio sobre a presente dissertao, cumpre referir que a sequncia imediata desta arguio vai centrar-se em trs pontos:
(i) Comearemos por identificar as principais omisses da dissertao;
(ii) Segue-se a indicao de um conjunto de crticas na especialidade;
(iii) Termina-se com a apresentao de um caso prtico para testar a solidez do recorte conceitual do exerccio privado de poderes de autoridade.
843
844
VIDA UNIVERSITRIA
(1)
VIDA UNIVERSITRIA
3.) Admite o Sr. Candidato que, apesar de ser em princpio proibida a subdelegao de poderes, desde que exista autorizao legal para o efeito,
a figura ser admissvel (p. 760). Nada diz, no entanto, sobre esta
figura, isto quando existia muito para dizer. Vejamos dois exemplos:
(i) Existindo subdelegao, ser que a entidade privada subdelegante
pode exercer sobre o subdelegado os mesmos poderes que sobre
si exerce a entidade pblica delegante? Nesse caso, qual ser a fonte
de tais poderes do subdelegante?
(ii) Durante o perodo da subdelegao, ser que a entidade privada subdelegante se encontra impedida de exercer os poderes subdelegados
ou, pelo contrrio, haver uma aqui uma dupla competncia?
4.) Defende o Mestre Pedro Gonalves que os poderes de fiscalizao do
delegante se limitam legalidade da actuao da entidade privada
(p. 759), excluindo, deste modo, qualquer apreciao fundada no mrito
da actuao da entidade privada no exerccio desses poderes. Isto acaba
por significar, porm, que atravs da delegao a entidade pblica delegante acabou por perder ou renunciar ao exerccio de uma competncia
revogatria que antes tinha sobre os seus prprios actos com fundamento numa reapreciao da sua convenincia ou oportunidade. Afinal,
conclua-se, o acto de delegao no se limita a transferir o exerccio de
uma competncia (se que faz isso), ele acaba por envolver tambm,
neste domnio, uma extino (temporria) de uma competncia da entidade delegante ser verdade ou admissvel um tal entendimento?
5.) Ainda quanto natureza do acto de delegao de poderes, defendendo
o Sr. Candidato que a delegao de poderes pblicos representa, em
muitos casos (), um benefcio objectivo para o delegatrio ()
(p. 726), pergunto: em que medida, nestas hipteses, a delegao
fonte de um verdadeiro direito subjectivo para o respectivo destinatrio e, neste sentido, se pode dizer que a competncia delegada passa
a ser um direito cuja revogao do acto de delegao gera o dever de
indemnizar a entidade privada delegada?
III. CRTICAS NA ESPECIALIDADE
3.1. Generalidades
3.1.1. No so apenas as referidas omisses que merecem a nossa crtica.
A leitura da dissertao revela na sua extenso todo um conjunto de mltiplas divergncias e de reparos cujo elenco ou desenvolvimento justificativo se
845
846
VIDA UNIVERSITRIA
VIDA UNIVERSITRIA
ser possvel que, por via bilateral, duas ou mais entidades privadas,
sem exercerem funes pblicas, possam produzir actos de Direito
Pblico?
(viii) A configurao da deteno em flagrante delito como um direito, um
direito privado que pertence a todos (pp. 574 e 719) e no como uma
forma de exerccio privado de uma funo pblica (2), alm de deixar
sem saber se a deteno de uma pessoa em flagrante delito traduz uma
tarefa pblica ou privada, mostra-se uma construo de muito duvidosa conformidade constitucional: como que se pode configurar como
sendo um direito de algum o exerccio da coaco fsica sobre a pessoa de um outro particular?
3.1.2. No obstante todas estas crticas e sem prejuzo de outras que, por
razes de tempo, no podem ser expostas, centraremos a anlise subsequente em
trs crticas na especialidade:
a) A insuficincia da investigao histrica;
b) A deficiente configurao dos tribunais arbitrais;
c) A insuficiente e deficiente qualificao dos actos a descoberto de
delegao.
3.2. Insuficiente investigao histrica
3.2.1. Localiza o Sr. Candidato em Marcello Caetano e no seu Tratado
Elementar de Direito Administrativo, de 1944, as primeiras referncias doutrinais,
em Portugal, ao exerccio de poderes de autoridade por entidades privadas (p. 60).
3.2.2. No corresponder verdade, no entanto, uma tal afirmao, isto por
uma dupla ordem de razes:
(i) Por um lado, no foi Marcello Caetano, mas sim Guimares Pedrosa,
quem, pela primeira vez, abordou o tema entre ns (3);
(ii) Por outro lado, no foi no Tratado, mas sim na 1.edio do Manual,
de 1937, que Marcello Caetano tratou, pela primeira vez, o tema (4), sem
(2) Cfr. PAULO OTERO, O Poder de Substituio em Direito Administrativo: enquadramento dogmtico-constitucional, I, Lex, Lisboa, 1995, pp. 61-62.
(3) Cfr. GUIMARES PEDROSA, Curso de Cincia da Administrao e Direito Administrativo, I,
2. ed., Coimbra, 1908, p. 342.
(4) Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Lisboa, 1937, pp. 84 ss.,
100-101, 286 ss.
847
848
VIDA UNIVERSITRIA
prejuzo de j nas lies de Direito Administrativo, coligidas por alunos, em 1933/34, se referir ao assunto (5).
Deveria o Sr. Candidato ter revelado, por conseguinte, um maior cuidado na
investigao histrica do contributo doutrinal portugus para o tema.
3.3. Deficiente configurao dos tribunais arbitrais
3.3.1. Se, em matria de poderes de autoridade do empregador privado, o
Mestre Pedro Gonalves entende (e bem) que a vontade das partes expressa no
contrato surge como mero pressuposto, pois a fonte de tais poderes de autoridade
reside na lei (p. 453), o certo que no domnio dos tribunais arbitrais defende
que a lei no se assume como a fonte do poder dos rbitros (pp. 419, 421),
uma vez que, tal como diz, so as partes do conflito que, por vontade mtua,
entregam aos tribunais arbitrais o poder jurisidicional (p. 419).
Uma tal construo suscita-nos uma crtica no sentido de traduzir uma
incoerente ponderao da autonomia da vontade face lei nas duas situaes referenciadas: como possvel defender que as regras de competncia dos tribunais
so disponveis apenas pela vontade mtua das partes e no, tal como entendemos, pela conjugao dessa vontade com a lei?
3.3.2. Inexplicveis mostram-se tambm, neste contexto, as afirmaes de
que a autoridade das decises arbitrais () no deriva do Estado (p. 419),
fazendo assentar a instituio dos tribunais arbitrais na autonomia privada e na
liberdade contratual (p. 418), isto para concluir que a arbitragem representa o
exerccio de uma actividade de natureza jurisdicional que se processa no mbito
do direito privado (p. 421).
Ser, pergunto, que o Sr. Candidato desconhece a existncia de arbitragem
no mbito da justia administrativa? Ser que a arbitragem administrativa (pelo
menos) se processa, tal como afirma, no mbito do Direito Privado ou se fundamenta na autonomia privada e na liberdade contratual?
3.4. Insuficiente e deficiente qualificao dos actos a descoberto de
delegao
3.4.1. O Mestre Pedro Gonalves defende na sua dissertao que os actos
praticados pela entidade privada a descoberto de delegao, isto , fora dos
(5) Cfr. MARCELLO CAETANO, Direito Administrativo, (lies coligidas por Antnio Gomes,
Lopes de Sousa, Nunes Correia e Sanches de Bana), Lisboa, 1933-34, pp. 139 ss.
VIDA UNIVERSITRIA
849
850
VIDA UNIVERSITRIA
CONCLUSO
VIDA UNIVERSITRIA
851