2a.

4) PRIEBKE, ERICH S/ SOLICITUD DE

EXTRADICION
CAUSA N 16.063/94 (02/11/1995). FALLOS 318:2148
ANTECEDENTES: La Cmara Federal de Apelaciones de General Roca deneg
la solicitud de extradicin de Erich Priebke formulada por la Repblica de
Italia fundada en el hecho de que haber dado muerte a setenta y cinco
judos. El Ministerio Pblico dedujo recurso ordinario de apelacin; el seor
Procurador General solicit que se revocase la resolucin apelada y la defensa
pidi que se confirmara. La Corte Suprema, por mayora, con la que
concurrieron los Jueces Nazareno y Molin OConnor y el Juez Bossert, revoc la
sentencia al calificar los hechos imputados a la luz de los principios del ius
cogens del Derecho Internacional como delito de genocidio y crimen de lesa
humanidad, por lo que corresponda considerarlo imprescriptible. En su
disidencia, los Jueces Belluscio y Levene (h), resolvieron rechazar la peticin
formulada y aplicar la convencin de extradicin firmada con la Repblica
Argentina en Roma el 9 de diciembre de 1987, y aprobada por ley 23.719,
conforme a la cual el requerimiento no deba ser concedido si de acuerdo a la
legislacin de la parte requirente o de la parte requerida, la accin penal o la
pena se encontrara prescripta, sin que ello se vea afectado por su potencial
consideracin de los hechos cometidos como crmenes de guerra o lesa
humanidad. La disidencia del Juez Petracchi agreg que tampoco resultaba
punible la conducta imputada a la luz del derecho de gentes, por aplicacin
del principio de legalidad y seal que los delitos de lesa humanidad, hasta el
momento, no tenan prevista pena.
ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS: a) delito de genocidio, crimen de
guerra, delito de lesa humanidad (Voto de la mayora: Considerandos 2o, 4o;
Voto de los Jueces Nazareno y Molin OConnor: Consideran-dos 30, 31, 32 y
33; Voto del Juez Bossert: Considerandos 31, 32, 34; Disidencia de los Jueces
Belluscio y Levene: Considerandos 7o y 8o; Disidencia del Juez Petracchi:
Considerando 3o) b) Convencin sobre extradicin oderecho de gentes (Voto
de los Jueces Nazareno y Molin OConnor: Considerandos 14 y 15; Voto del
Juez Bossert: Considerandos 14 y 15; Disidencia de los Jueces Belluscio y
Levene: Considerandos 4o y 6o; Disidencia del Juez Petracchi: Considerando
5o) c) Imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad (Voto de la
mayora: Considerando 5o; Voto de los Jueces Nazareno y Molin OConnor:
Considerandos 70 y 76; Voto del Juez Bossert: Considerandos 89, 91; Disidencia
de los Jueces Belluscio y Levene: Considerando 5o; Disidencia del Juez
Petracchi: Considerando 6o)
ESTANDAR APLICADO POR LA CSJN: - La calificacin de los delitos contra la
humanidad depende de los principios del ius cogens del Derecho Internacional.
- Conforme el ius cogens, los delitos de lesa humanidad resultan
imprescriptibles. - Corresponde hacer lugar al pedido de extradicin formulado
con relacin al hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judos no

prisioneros de guerra, ni absueltos, ni condenados o a disposicin del tribunal

militar alemn, ni a disposicin de la jefatura de polica alemana, de entre los
tres- cientos treinta y cinco muertos en las particulares circunstancias del caso
pues tal conducta configura delito de genocidio, y constituye un delito de
lesa humanidad, de carcter imprescriptible.
TEXTO DEL FALLO: Considerando: 2o) Que el hecho de haber dado muerte a
setenta y cinco judos no prisioneros de guerra, ni absueltos, condenados o a
disposicin del tribunal militar alemn, ni a disposicin de la jefatura de polica
alemana, de entre los trescientos treinta y cinco muertos en las particulares
circunstancias del caso, configura prima facie delito de genocidio. Ello as, sin
mengua, de otras posibles calificaciones del hecho que quedaran subsumidas
en la de genocidio. 3o) Que, frente a la ndole de tal calificacin, resulta obvio
que el pas requirente haya procedido a solicitar la extradicin sin perjuicio del
juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales
del lugar en donde se ha cometido (artculos 75 incisos 22 y 118 de la
Constitucin Nacional y artculos II, III, V, VI y VII de la Convencin para la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio). 4o) Que la calificacin de los
delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los estados
requirente o requerido en el proceso de extradicin sino de los principios del
ius cogens del Derecho Internacional. 5o) Que, en tales condiciones, no hay
prescripcin de los delitos de esa laya y corresponde hacer lugar sin ms a la
extradicin solicitada. Por ello, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a
la extradicin de Erich Priebke por la muerte de las trescientas treinta y cinco
personas, por la que fuera solicitada. Notifquese y devulvase. JULIO S.
NAZARENO (por su voto) EDUARDO MOLINE OCONNOR (por su voto)
CARLOS S. FAYT AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia) ENRIQUE
SAN- TIAGO PETRACCHI (en disidencia) RICARDO LEVENE (H) (en disidencia)
ANTONIO BOGGIANO GUILLERMO A. F. LOPEZ GUSTAVO A. BOSSERT
(por su voto).
VOTO DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Y DEL
SEOR VICE- PRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE OCONNOR
Que las conductas no slo han sido consideradas como crmenes de guerra
sino que pueden concurrir como aqu sucede real o idealmente, con
crmenes contra la humanidad, cuyo presupuesto bsico comn aunque no
exclusivo es que tambin se dirigen contra la persona o la condicin humana
y en donde el indi- 51 viduo como tal no cuenta, contrariamente a lo que
sucede en la legislacin de derecho comn nacional, sino en la medida en que
sea miembro de una vctima colectiva a la que va dirigida la accin. 32) Que es
justamente por esta circunstancia de la que participan tanto los crmenes
contra la humanidad como los tradicionalmente denominados crmenes de
guerra como los delitos contra la humanidad, que se los reputa como delitos
contra el derecho de gentes que la comunidad mundial se ha comprometido
a erradicar, porque merecen la sancin y la reprobacin de la conciencia
universal al atentar contra los valores humanos fundamentales. Las reglas
establecidas consuetudinariamente no pueden ser dejadas de lado por tratados
ni derogadas sino por la formacin de una norma posterior de derecho

internacional general que tenga el mismo carcter. El concepto de jus cogens

fue aceptado por la Comisin de Derecho Internacional e incorporado a la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados en 1969 (art. 53)
ratificada por ley 19.865 estableciendo que: es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la presente convencin, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carcter. El carcter de jus cogens de los delitos contra la humanidad lleva
implcita su inmunidad frente a la actitud individual de los estados, lo que
implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia
de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades. La funcin
del jus cogens es as proteger a los estados de acuerdos concluidos en contra
de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de
estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales
de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema
legal (Principles of Public International Law, Ian Brownlie, 3rd. ed., Clarendon
Press, Oxford, 1985, p.512/514; International Law, Casesand Materials,Louis
Henkin, Richard C.Pugh, Oscar Schachter, Hans Smith, 2nd. ed, West Publishing
Co., 1987, p.467; cita de Jimnez de Archaga en p. 470). 76) Que tal
calificacin, que atiende a la comisin de delitos contra la humanidad,
responde a los principios del jus cogens del derecho internacional. En esas
condiciones, y dado que dichos delitos son imprescriptibles, corresponde hacer
lugar a la extradicin solicitada. Por ello, se revoca la sentencia apelada y se
hace lugar a la extradicin de Erich Priebke por la muerte de las trescientas
treinta y cinco personas por la que fue solicitada. JULIO S. NAZA- RENO
EDUARDO MOLINE OCONNOR
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO A. BOSSERT. 89)
Que a la luz de estos antecedentes cabe concluir en que la prctica de la
Repblica Argentina basada en su conocimiento del deber contenido en las
directivas impartidas por la Asamblea General, import una innegable
contribucin al desarrollo de una costumbre internacional en favor de la
imprescriptibilidad (Caso Lotus, PCIJ, Series A 10, p.18). 91) Que esta
presuncin no aparece desvirtuada a los fines que aqu conciernen en la
medida en que si bien el Estado Nacional se abstuvo de votar la Convencin
gestada en el mbito de las Naciones Unidas 52 tampoco adopt en el orden
interno ni en el internacional una conducta contraria a la del desarrollo
progresivo en favor de la imprescriptibilidad. Por el contrario, los Poderes
Ejecutivo y Legislativo han expresado ya su voluntad concurrente con lo
aprobado en dicho texto incluida la adopcin de todas las medidas internas
que sean necesarias para hacer posible la extradicin, de conformidad con el
derecho internacional, de las personas que cometieren alguno de los crmenes
de guerra o de lesa humanidad mencionados en su artculo I (artculo III) ya
que aqul envi en su oportunidad la Convencin al Parlamento para su
ratificacin, lo que ya ha ocurrido a travs de la aprobacin obtenida en ambas

cmaras legislativas. Por ello, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar al

pedido de extradicin de Erich Priebke formulado por la Repblica de Italia en
estas actuaciones. Notifquese y devulvase. GUSTAVO A. BOSSER
DISIDENCIA DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO Y DON RICARDO LEVENE (H). 4o) Que desde antiguo
esta Corte ha concedido extradiciones por hechos anteriores a la entrada en
vigor de tratados bilaterales que la regan (Fallos: 90:409, 91:130, 113:364,
114:278), ya que stos no constituyen leyes penales cuya aplicacin
retroactiva violara el art. 18 de la Constitucin Nacional sino acuerdos
tendientes a asegurar la cooperacin judicial entre las naciones que, por tal
carcter, resultan de aplicacin inmediata. Por lo tanto, la extradicin solicitada
por la Repblica de Italia en 1994 se rige contrariamente a lo sostenido por la
defensa por la convencin de extradicin entre la Repblica Argentina y la
Repblica Italiana celebrada en Roma el 9 de diciembre de 1987 y aprobada
por ley 23.719. 5o) Que, conforme al art. 2o de la referida convencin, la
extradicin se admite exclusivamente por los delitos punibles segn las leyes
de ambas partes con pena privativa de la libertad personal cuyo mximo no
sea inferior a dos aos; y, segn el art. 7o, inciso b, la extradicin no se
conceder si de acuerdo a la legislacin de la parte requirente o de la parte
requerida, la accin penal o la pena se encontrara prescripta. Es obvio que,
por tratarse de homicidios, el primero de esos requisitos se encuentra
cumplido; pero no lo es menos que, de acuerdo a lo prescripto en el art. 62 del
cdigo penal argentino, el plazo para la prescripcin de la accin se halla
cumplido con creces, lo que constituye un obstculo insuperable para la
concesin de la extradicin solicitada. 6o) Que no empece a esa conclusin ni
la calidad de crmenes de guerra ni la de delitos de lesa humanidad que,
promiscuamente, el Ministerio Pblico asigna a los hechos que motivan la
solicitud italiana. En efecto, si se los calificase como crmenes de guerra
entraran en la prohibicin de represalias contra la poblacin civil o las
personas civiles que prohbe el art. 51, prrafo 6o, del protocolo adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las
vctimas de los conflictos armados internacionales, aprobado por ley 23.379.
Pero no existe convencin internacional que sancione a dichos hechos con una
determinada pena aplicable por las naciones adheridas, ni hay norma en la
legislacin italiana ni en la argentina que los prevea con pena diferente a la
reservada para el homicidio o que regule de algn modo el carcter
prescriptible o imprescriptible de la accin o de la pena. Si, por el contrario, se
los considerara como delitos de lesa humanidad calificacin que no queda
cubierta en su integridad por la descripcin de los hechos efectuada en la
orden de captura, menos todava resultara posible acudir a principios
indefinidos supuestamente derivados del derecho de gentes, pues falta la 53
norma especfica por supuesto, que vincule a la Repblica Argentina que
establezca una determinada sancin, o bien la imprescriptibilidad de las
sanciones previstas en los derechos nacionales. La Convencin sobre
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad, adoptada
por la Asamblea de la Organizacin de las Naciones Unidas el 26 de noviembre
de 1968, no ha entrado an en vigor para la Repblica Argentina, ya que no se

ha producido la circunstancia prevista en su artculo VIII, prrafo 2o. 7o) Que

la circunstancia de que estos delitos no se encuentren contemplados en el
convenio con Italia no puede tener la significacin que le atribuye el seor
Procurador General (43), pues no implica que queden al margen de ese
acuerdo sino que rijan para ellos como para cualquier otro delito el
requisito de la doble punibilidad del art. 2o y la aplicacin de la norma ms
favorable en materia de prescripcin del art. 7o, inciso. b. Por ello, se confirma
la sentencia apelada en cuanto no hace lugar a la extradicin solicitada.
Notifquese y devulvase. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO RICARDO LEVENE
(H).
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI 3o) Que los hechos por los que Italia solicita la extradicin de
Priebke encuadran prima facie, y claramente, en el delito de homicidio previsto
en el cdigo penal argentino. Tal emplazamiento acarrea la ineluctable
consecuencia de que no correspondera la extradicin por hallarse prescripta la
accin penal correspondiente (conf. art. 62 de dicho Cdigo Penal). 5o) Que sin
embargo y esta es la diferencia fundamental que tengo con la mayora
dicha criminalidad lato sensu no es suficiente para entender reunidos los
requisitos impuestos en las convenciones suscriptas con Italia. En efecto, stas
exigen, adems, que las conductas correspondientes sean punibles, es decir,
que tengan prevista una pena en los derechos de ambos pases (requirente y
requerido). (43) Nota de Secretara: En su dictamen del 31-08-95 el seor
Procurador General dijo: ... los homicidios por los que se pide la extradicin de
Erich Priebke, configuran crmenes de lesa humanidad, y que desde esta
comprensin fue efectuado el requerimiento de asistencia internacional En
este punto los citados tratados no han sido innovadores pues dicho requisito es
habitual en los convenios de extradicin. Si se quisiera prescindir de l habra
que demostrar inequvocamente que los pases signatarios decidieron autorizar
la extradicin aunque las conductas en cuestin no estuvieran amenazadas por
una sancin penal. Es decir que, a la luz de lo ordenado en las citadas
convenciones, el Estado argentino debera estar en condiciones de afirmar que
la conducta imputada a Priebke, aunque para el derecho penal ordinario no
pueda ya ser objeto de persecucin penal (conf. art. 62 del Cdigo Penal), sera
punible a la luz del derecho de gentes (sobre la base, por ejemplo, del art. 50
de la Convencin de La Haya de 1899, ya citado) si Priebke pudiera ser juzgado
y condenado en nuestro pas. O sea que para resolver el caso hay que
preguntarse si un juez argentino podra hipotticamente, con independencia de
lo dispuesto en el art. 80 del Cdigo Penal, condenar a Priebke con base en
normas, por ejemplo, como el nombrado art. 50 de la Convencin de 1899 u
otras disposiciones anlogas citadas en el voto mayoritario y que tambin
reprimen el crimen de guerra. 54 Si la respuesta es positiva, la conducta ser
conforme los trminos de las convenciones suscriptas con Italia sujeta a
pena y su autor, por lo tanto, pasible de extradicin. En caso contrario, esta
ltima no ser posible. 6o) Que empero, la respuesta negativa se impone, por
el simple hecho de que las conductas descriptas como crimen de guerra o,
para el caso, delitos de lesa humanidad por el derecho de gentes, hasta
hoy no tienen prevista pena. El juez argentino del ejemplo no podra condenar

pues el principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitucin

Nacional exige indisolublemente la doble precisin de la ley de los hechos
punibles y de las penas a aplicar (Fallos: 311:2453, entre muchos otros).
Tampoco se podra llenar el vaco de la ausencia de pena con una remisin a la
legislacin penal ordinaria, combinando la pena de sta cuya accin, cabe
recordarlo, se encuentra prescriptacon un tipo delderecho de gentes. En
dicho supuesto estaran inventando una tercera categora de delito por as
llamarla mixta lo que, obviamente, no est dentro de las facultades de los
jueces de la Repblica. En suma: que para el derecho argentino puede y debe
sostenerse que conductas configurativas de crmenes de guerra (y tambin
los de lesa humanidad) son contrarias a derecho, pero no son
autnomamente punibles. Lo que he expuesto hace innecesario el examen del
tema atinente a la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la accin penal
relativa a los crmenes de guerra (o de lesa humanidad), previstos en el
derecho de gentes. Ello es as pues la cuestin de la prescripcin presupone
una conducta punible que, como he sealado, no advierto que surja del
derecho de gentes. Adems y ya en el mbito del derecho penal comn
no podra argumentarse que se ha operado una parcial o total abrogacin del
art. 62 del Cdigo Penal, que convirtiera en imprescriptible la persecucin
penal de las conductas tpicas previstas en el Cdigo Penal que fueran afines
con aquellas reprobadas por el derecho de gentes. Ello es as pues la
Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa
humanidad (adoptada por la Asamblea de la O.N.U. en su resolucin del 26 de
noviembre 1968) slo ha sido aprobada hasta el presente por la Cmara de
Diputados de la Nacin, tal como se seala en uno de los votos que concurren
para formar la mayora. Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador
General, se confirma la sentencia apelada. Notifquese y devulvase. ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI. 55 Panorama jurisprudencial posterior a agosto del
2004:

2a.5) SIMON, JULIO HCTOR Y OTROS S/

PRIVACIN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD
CAUSA N 17.768
Partiendo de los hechos que supongo conocido por todos y atendiendo a
aquellos contenidos que han modificado los precedentes sobre la
interpretacin de la supremaca constitucional, quiero limitarme a enfatizar
algunos conceptos que juzgo transcedentales en el voto de mayora. Ello no
reemplaza la lectura del fallo. Tan solo, procura un acercamiento sistematizado
que colabore con la comprensin del caso para los alumnos que no estn
acostumbrados a la letra y anlisis de los fallos de la SCJN. Voy a omitir en la
presente conferencia del voto del Dr. Fayt. Sus fundamentos es un anlisis
esclarecedor de la coyuntura en la que se votaron las leyes de obediencia
debida y punto final y constituye una maravillosa y sinttica interpretacin
histrica de los relatos efectivamente acaecidos a partir de 1983.

1.- EL PROCURADOR: Qu funcin cumple el Procurador? Esta

institucin, ha recibido del artculo 120 de la Carta Fundamental, luego de la
reforma de 1994, el mandato de defender la legalidad y velar por los intereses
generales de la sociedad. Este mandato, otorgado por el poder constituyente,
no es una simple potestad jurdica, sino un verdadero poder pblico que erige
al Ministerio Pblico en un rgano constitucional esencial de la Repblica
Argentina.
A l le compete: A) La defensa de la legalidad, que, en el Estado de Derecho,
no es otra cosa que la defensa de la vigencia del Derecho en el Estado, y se
refiere, fundamentalmente, a la legalidad de la actuacin de las instituciones y
al respeto de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos. Con
este objeto, la Constitucin ha facultado al Ministerio Pblico para "promover la
actuacin de la justicia" en defensa del orden institucional (artculo 120). B) La
defensa de "los intereses generales de la sociedad"; porque el orden
institucional es el que ofrece las condiciones elementales para asegurar la
libertad de los ciudadanos y de todos sus derechos esenciales. C)
Recientemente, la SCJ acept ampliar la posibilidad de dicho control a la
"declaracin de oficio" por parte de los jueces ( Fallos: 324:3219). 56 D)
Asimismo, el Ministerio Pblico, en el marco de su tarea de velar por la vigencia
del orden pblico constitucional y los intereses generales de la sociedad debe
actuar en "defensa del orden jurdico en su integralidad" y denunciar, por
tanto, los actos y las normas que se opongan a la Constitucin ( fallos 311:593)
2.- EL ARTCULO 29 DE LA C.N. Las leyes de obediencia debida y punto
final , por su propia naturaleza, han impedido a los rganos de administracin
de justicia el ejercicio de la accin penal ante la comisin de determinados
hechos que constituyeron graves violaciones de los derechos humanos y por
los cuales la vida, el honor y la fortuna de los argentinos quedaron a merced
del gobierno de facto. Cabe abordar, por ello, la cuestin si el contenido de las
leyes en anlisis resulta conciliable con lo dispuesto por el artculo 29 de la
Constitucin Nacional ( se impone la lectura de la norma). Ciertamente el
artculo 29 contiene prohibiciones al Legislativo y al Ejecutivo que, en puridad,
se derivan ya del principio de separacin de poderes que es inherente a la
forma republicana de gobierno adoptada por la Constitucin. El art. 29 de la
C.N. implica un lmite infranqueable a la facultad legislativa de amnistiar.
Efectivamente, una amnista importa la derogacin de un precepto. Una ley
federal no puede derogar una disposicin constitucional. Ha sido el
constituyente quien ha impuesto categricamente la prohibicin, de modo que
slo l podra discriminar los actos alcanzados por el artculo 29 de la
Constitucin Nacional. En Fallos: 234:16, se ha dispuesto: "asignar al Poder
Legislativo, o al que ejerza las funciones propias de ste, la atribucin de
amnistiar un hecho que, por la circunstancia de estar expresamente prohibido
por la Constitucin Nacional, se halla, a todos sus efectos, fuera del alcance de
la potestad legislativa o aceptar en semejantes condiciones que los sujetos de
tal exigencia tienen la facultad de enervarla mediante leyes de amnista,
significa admitir el absurdo de que es la Constitucin misma la que pone en
manos de stos el medio de burlarla. Becerra es terminante: "el artculo 29 de

la Constitucin Nacional -que categricamente contempla la traicin a la patriarepresenta un lmite infranqueable que el Congreso no puede desconocer o
sortear mediante el ejercicio de la facultad de conceder amnistas". Una
correcta interpretacin del artculo 29, por consiguiente, permite colegir que
existe un lmite constitucional al dictado de una amnista o cualquier otra clase
de perdn no slo para el Poder Legislativo que otorgara facultades prohibidas
por la Constitucin Nacional, sino tambin para aquellos que hubieran ejercido
esas facultades. 3.EL DEBER QUE IMPONEN AL ESTADO MIEMBRO LOS TRATADOS
INTERNACIONALES: Las normas del Derecho internacional vigentes para la
Repblica Argentina y con ello me refiero no slo a los tratados, sino tambin a
las normas consuetudinarias y a los principios generales de derecho revisten el
doble carcter de normas internacionales y normas del ordenamiento jurdico
interno y, en este ltimo carcter, integran el orden jurdico nacional junto a las
leyes y la Constitucin.. 57 La incorporacin de los tratados internacionales
sobre derechos humanos, imponen al Estado argentino el deber de investigar y
sancionar las violaciones de los derechos humanos y los crmenes contra la
humanidad. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por
la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la
violacin de los derechos humanos". En su dictamen, Becerra precisa que ..los
artculos 1 de la ley 23.492 y 1, 3 y 4 de la ley 23.521 son violatorios de los
artculos 1.1, 2, 8 y 25 de la Convencin Americana, en tanto concedan
impunidad a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos y
crmenes contra la humanidad, como lo es la desaparicin forzada de persona
materia de la presente causa.. Ello no significa que los estados partes no
puedan limitar o suspender la vigencia de los derechos en casos de
emergencia y excepcin. Los propios pactos internacionales de derechos
humanos lo admiten frente a graves conflictos internos o internacionales, pero
"en ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales, tales como
estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o
cualquier otra emergencia pblica, como justificacin de la desaparicin
forzada de personas y de la tortura". El artculo 2.2 de la Convencin contra la
Tortura expresa: "..en ningn caso podrn invocarse circunstancias
excepcionales tales como el estado de guerra o amenaza de guerra,
inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica como
justificacin de la tortura".
4.- QUIN INTERPRETA LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS? La
SCJ ha establecido en "Giroldi", al interpretar las normas del Derecho
internacional de los derechos humanos, que los criterios adoptados por los
rganos de aplicacin en el mbito internacional resulta obligatoria para los
tribunales locales. Al respecto, la Convencin Americana, obliga al Estado a
garantizar a toda persona el acceso a la administracin de justicia y, en
particular, a un recurso rpido y sencillo para lograr, entre otros resultados,

que los responsables de las violaciones de los derechos humanos sean

juzgados y obtener una reparacin del dao sufrido.
En particular ha impuesto las siguientes obligaciones: a. El principio
general que recae sobre los estados de esclarecer los hechos y
responsabilidades correspondientes que debe entenderse concretamente como
un deber estatal que asegure recursos eficaces a tal efecto (Barrios Altos y
Velsquez Rodrguez); b. Deber de los estados de garantizar los derechos de
acceso a la justicia y de proteccin judicial (Loayza Tamayo y Castillo Pez); c.
La obligacin de identificar y sancionar a los autores intelectuales de las
violaciones a los derechos humanos (Blake); 58 d. La adopcin de las
disposiciones de derecho interno que sean necesarias para asegurar el
cumplimiento de la obligacin incluida en el art. 2 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Loayza Tamayo, Blake, Surez Rosero, Durand y
Ugarte); e. La imposicin de los deberes de investigacin y sancin a los
responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra
sujeta a excepciones (Surez Rosero,Villagrn Morales,Velzquez); f. La
obligacin de los estados miembros de atender a los derechos de las vctimas y
de sus familiares para que los delitos de desaparicin y muerte sean
debidamente investigados y castigados por las autoridades (Blake,Surez
Rosero, Durand y Ugarte,Paniagua Morales,Barrios Altos).
5.- LA DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS COMO DELITOS DE
EJECUCION CONTINUADA. SU IMPRESCRIPTIBILIDAD: La desaparicin
forzada de personas, es un delito de ejecucin continuada y como tales no
prescriben dado que se contina ejecutando en el tiempo. En los autos "Videla,
Jorge Rafael s/incidente de apelacin y nulidad de la prisin preventiva" se
expuso Los delitos permanentes y los delitos de estado son delitos de
resultado cuya efectividad se prolonga un cierto tiempo. En los delitos
permanentes el mantenimiento del estado antijurdico creado por la accin
punible depende de la voluntad del autor, as que, en cierta manera, el hecho
se renueva constantemente. Perdura la consumacin misma. Est en poder del
agente el hacer continuar o cesar esa situacin antijurdica; pero mientras sta
perdure, el delito se reproduce a cada instante en su esquema constitutivo.
Privada de libertad la vctima del secuestro, el delito es perfecto; este carcter
no se altera por la circunstancia de que dicha privacin dure un da o un ao.
Desde la inicial verificacin del resultado hasta la cesacin de la permanencia,
el delito contina consumndose... En tanto dure la permanencia, todos los que
participen del delito sern considerados coautores o cmplices, en razn de
que hasta que la misma cese, perdura la consumacin" En conclusin, el delito
bsico que se imputa a Simn es de carcter permanente como lo dice la
doctrina nacional y extranjera y lo sostiene la jurisprudencia del Tribunal y, por
consiguiente, an hoy se continuara cometiendo, toda vez que hasta el
momento se ignora el paradero de los secuestrados. Se podra objetar que ya
no hay una prolongacin del estado consumativo de la privacin de la libertad,
puesto que las vctimas podran estar muertas o, lo que resulta impensable, en
libertad. Pero esto no sera ms que una mera hiptesis, pues no se aporta la
menor prueba en tal sentido. Como resultado de todo este razonamiento,

obtenemos que no resulta posible considerar la prescripcin de la accin penal

mientras no se conozca verosmilmente la fecha en que el delito habra cesado
de cometerse.
6.- LA APROBACIN DEL TRATADO DE DERECHOS HUMANOS EN LAS
CONDICIONES DE SU VIGENCIA. SIGNIFICADO DEL CONCEPTO
REAFIRMAR. Becerra analiza el argumento del recurrente, el cual ha
objetado que sera contrario al principio de legalidad material, consagrado en
el artculo 18 de la Constitucin Nacional, tomar en consideracin una figura
delictiva no tipificada en la legislacin interna, como la desaparicin forzada de
personas, y aplicar normas 59 internacionales relativas a los crmenes de lesa
humanidad y su imprescriptibilidad que no habran estado vigentes para el
Estado argentino al momento del hecho. La primera cuestin a resolver
consiste en establecer: Si para la poca de los hechos investigados el delito de
desaparicin forzada de personas se hallaba tipifi- cado en nuestra legislacin
interna, y Si para ese entonces exista ya una norma vinculante para el Estado
argentino que atribuyera la condicin de crimen de lesa humanidad a ese
delito.
Cual es el alcance del concepto desaparicin forzada de personas en
el derecho penal internacional? El artculo 2 de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas incorporada a la
Constitucin por ley 24.556, la define como: La privacin de la libertad a una o
ms personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado
o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo
o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la
negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el
paradero de la persona..
Se encontraba dicha norma tipificada al momento de los hechos que
motivan la presente causa? Becerra dice que s...el delito de desaparicin
forzada de personas ya se encuentra y se encontraba tipifi- cado en distintos
artculos de nuestra legislacin penal interna. No cabe duda que el delito de
privacin ilegtima de la libertad contiene una descripcin tpica lo
suficientemente amplia como para incluir tambin, en su generalidad, aquellos
casos especficos de privacin de la libertad que son denominados
"desaparicin forzada de personas". Por otra parte, en cuanto a la vigencia
temporal de la condicin de lesa humanidad de la figura de mencin, la
evolucin del Derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial
permite afirmar que, ya para la poca de los hechos imputados, el Derecho
internacional de los derechos humanos condenaba la desaparicin forzada de
personas como crimen contra la humanidad. Existe una interpretacin muy
novedosa en cuento al momento que entra en vigencia un tratado de derechos
humanos. Becerra y otros Ministros coinciden en determinar que al aprobarse y
ratificarse un tratado de derecho humano y otorgarle la jerarqua
constitucional, no se incorpora a partir de ese momento al derecho interno
argentino, sino que dicho acto institucional, constituye la reafirmacin por va
convencional del carcter de lesa humanidad postulado desde antes para esa

prctica estatal; en otras palabras, una manifestacin ms del proceso de

codificacin del Derecho internacional no contractual existente. Para la poca
de los hechos investigados ( 1976) , el orden jurdico interno contena normas
(internacionales) que reputaban a la desaparicin forzada de personas como
crimen contra la humanidad. Estas normas, puestas de manifiesto en
numerosos instrumentos internacionales regionales y universales, no slo
estaban vigentes para nuestro pas, e integraban, por tanto, el Derecho
positivo interno, por haber participado voluntariamente la Repblica Argentina
en su proceso de creacin, sino tambin porque, de conformidad con la 60
opinin de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional ms autorizada,
dichas normas ostentaban para la poca de los hechos el carcter de derecho
universalmente vlido (ius cogens). Es muy importante los fundamentos del
voto del Dr. Antonio Boggiano, quien ensaya una interpretacin, precisamente,
sobre la vigencia de los tratados internacionales. La Constitucin Nacional, al
conferir jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre derechos
humanos, en su art. 75 inc. 22, hace una referencia al derecho internacional
de los derechos humanos y al derecho internacional universal. Tal referencia
significa la remisin a un tratado vigente internacionalmente del cual la
Argentina es Estado Parte y a su interpretacin. No es recepcin,
incorporacin o adaptacin. Todos ellos son mtodos de nacionalizacin de
los tratados. Boggiano sostiene que cuando el Congreso confiere jerarqua
constitucional al tratado hace un juicio constituyente, por autorizacin de la
Constitucin misma, segn el cual, al elevar al tratado a la misma jerarqua que
la Constitucin, deduce que el tratado no slo es arreglado a los principios de
derecho pblico de esta Constitucin, sino que el tratado no deroga norma
alguna de la Constitucin, sino que la complementa. El juicio constituyente
constituye un acto poltico no justiciable, dado que no puede ser revisado por
la Corte para declarar su invalidez sino slo para hallar armona y
complemento entre tales tratados y la Constitucin. Boggiano ha sostenido en
materia de tratados internacionales sobre derechos humanos y frente a delitos
de lesa humanidad, que el Estado Argentino cuando aprob y ratific el
instrumento internacional, afirm el principio de la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad para asegurar su
aplicacin internacional. Precisamente cita que en los ..trabajos preparatorios
de la Convencin surge que se emple el verbo "afirmar" en lugar de
"enunciar" a fin de poner de manifiesto la posicin segn la cual el principio de
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad ya exista en el
derecho consuetudinario internacional por lo que la Convencin no poda
enunciarlo sino afirmarlo. Esa conclusin, como veremos ms adelante, no
es compartida por el Dr. Fayt en cuanto a los tratados y convenciones que se
puedan jerarquizar por decisin del Congreso en los trminos del art. 75 inc. 22
trcer p- rrafo de la C. Nacional. El tratado al que se le confiere jerarqua
constitucional no modifica, altera o deroga la Constitucin sino que la
complementa y confirma con normas que si bien pueden desarrollar o hacer
explcitos los derechos y garantas constitucionales, guardan siempre el espritu
de tales derechos.

Vamos a detenernos en un tema muy importante: Frente al artculo 75

inciso 22) de la C.N., el juicio constituyente lo hizo la Convencin. Ella dedujo
que dichos tratados son afines con la norma constitucional. Luego, la
Convencin le delega al Congreso la posibilidad de ensayar un nuevo juicio
constituyente sobre aquellos tratados que eventualmente pueda incorporar en
el futuro. El Congreso hace un juicio constituyente de armona de todos estos
preceptos que no pueden entrar en colisin o tener preeminencia unos sobre
otros, pues todos integran la Constitucin misma con igual rango. Y es la
Constitucin misma la que confiere 61 poderes al Congreso para elevar el
tratado a la jerarqua constitucional. Y no puede afirmarse que tal facultad (art.
75, inc. 22) quebranta la rigidez del art. 30 porque jams podra
razonablemente afirmarse que el art. 75, inc. 22, de la Constitucin lesiona el
art. 30 sencillamente porque no hay normas constitucionales
inconstitucionales. Las clusulas de la Constitucin no pueden interpretarse en
contradiccin unas con otras, ni jerarquizando unas sobre las otras. Cuando se
incorporan los tratados sobre Desaparicin Forzada de Personas (1997) y la
Imprescriptibilidad de los delitos de Lesa Humanidad (2003), el juicio
constituyente lo hace el Congreso. Los "referidos tratados" no se han
"incorporado" a la Constitucin argentina convirtindose en derecho interno,
sino que por voluntad del constituyente, tal remisin lo fue "en las condiciones
de su vigencia" (art. 75, inc. 22). Dicha frase "en las condiciones de su
vigencia" constituye el otro fundamento trascendente: En Ekmekdjian, la SCJN
dispona que "en las condiciones de su vigencia" significaba que el tratado se
aplicaba con las reservas que nuestro pas estableci en oportunidad de su
aprobacin.
Ahora, la interpretacin es otra: "En las condiciones de su vigencia" debe
interpretarse que los tratados de derechos humanos al aprobarse mantienen
toda la vigencia y vigor que internacionalmente tienen y stas le provienen de
la interpretacin que la autoridad de aplicacin que esos tratados haga sobre
sus convenciones ( ver al respeto Barrios Altos y Velasquez Rodriguez). El
que interpreta el tratado no es nuestra SCJN sino el tribunal internacional que
es autoridad de aplicacin del convenio. Ejemplo: En el caso del Pacto de San
Jos de Costa Rica, es la Corte Interamericana; en la aplicacin del Estatuto de
Roma, el Comit Penal Internacional.
Por eso, cuando se aprueba y ratifica un tratado: Se reafirma un
postulado constitucional que viene del ius cogens Se hace referencia" a que
el tratado se aplica en las condiciones vigentes tal como rigen en el derecho
internacional y, por consiguiente, tal como son efectivamente interpretados y
aplicados en aquel ordenamiento. Ello implica tambin, por conexidad lgica
razonable, que deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en el
ordenamiento internacional incluyendo, en su caso, la jurisprudencia
internacional relativa a esos tratados y las normas de derecho internacional
consuetudinario reconocidas como complementarias por la prctica
internacional pertinente. Sin lugar a dudas, esta es una de las conclusiones
ms importantes que la SCJ ha desarrollado en sus ltimos fallos y verificamos
como recurrentes en cuanto al alcance interpretativo del ius cogens. Los

tratados internacionales sobre derechos humanos deben ser interpretados

conforme al derecho internacional, pues es ste su ordenamiento jurdico
propio. Aqullos estn ms estrechamente conexos con el derecho
internacional y, por esa va con la interpretacin y aplicacin que pueda hacer
de ellos la jurisprudencia internacional. 62 De nada servira la referencia a los
tratados hecha por la Constitucin si su aplicacin se viera frustrada o
modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional. Por
ejemplo, si el principio de imprescriptibilidad (art. I de la Convencin sobre
Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad) se viera supeditado y, por ende, enervado, por el principio de
legalidad del art. 18 de la Constitucin Nacional. O si el derecho de rplica (art.
14 Convencin Americana sobre Derechos Humanos) se viera en la prctica
derogado por el art. 14 de la Constitucin Nacional.
Por fin, una conclusin ms: En el derecho de gentes,una norma
consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de
derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones
necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas.
Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La
Convencin Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte de
adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para
garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado
Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas. Esto
signifi- ca que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo
establecido en la Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento
jurdico interno. La promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las
obligaciones asumidas por un Estado Parte, en la convencin, constituye per se
una violacin de sta y genera responsabilidad internacional del Estado.
7.- EL IUS COGENS Juan Carlos Maqueda, en sus fundamentos, vierte
importantes aportes sobre el ius Cogens Maqueda citando a Luigi Ferrajoli,
menciona que existe ..un nuevo derecho internacional que representa un
autntico pacto social internacional histrico y no metafrico, acto
constituyente efectivo y no mera hip- tesis terica o filosfica por medio del
cual el derecho internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser
un sistema prctico, basado en tratados bilaterales inter pares, y
convirtindose en un autntico ordenamiento jurdico supraestatal: ya no es un
simple pactum asociationis, sino adems, un pactum su-biectionis. En el nuevo
ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho internacional no solo los estados,
sino tambin los individuos y los pueblos.. La Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, importaron el reconocimiento de los derechos
preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado.
Esta necesaria proteccin de los derechos humanos a la que se han
comprometido los estados de la comunidad universal no se sustenta en
ninguna teora jurdica excluyente. La universalidad de tales derechos no
depende pues de un sistema positivo o de su sustento en un derecho natural
fuera del derecho positivo. Este sistema de proteccin de los derechos
humanos de los individuos se sostiene en principios que se encuentran en los

orgenes del derecho internacional y que de algn modo lo trascienden pues

no se limitan al mero ordenamiento de las relaciones entre las entidades
nacionales sino que tambin atienden a valores esenciales que todo
ordenamiento nacional debe proteger independientemente de su tipificacin
positiva. El derecho de gentes importaba un sistema complejo estructurado a
partir de principios generales del derecho y de justicia, igualmente adaptable
para el gobierno de los individuos en un estado de igualdad natu- 63 ral, y para
las relaciones y conductas entre las naciones, basado en una coleccin de usos
y costumbres, en el crecimiento de la civilizacin y del comercio y en un cdigo
de leyes convencionales y positivas. Dicho concepto supona una suerte de
moralidad bsica a la que deba atarse la conducta de las naciones entre s y
con relacin a sus habitantes que se estructuraba en un ordenamiento jurdico
y tico que iba ms all de los sistemas internos positivos entonces existentes.
Los elementos obligatorios del derecho de gentes no podan ser violados por la
legislacin positiva, eran vinculantes para todos, las legislaturas no deban
prevalecer sobre ellos y el orden jurdico se entenda como declarativo de tales
derechos preexistentes La SCJ ha reconocido en diversas ocasiones la
importancia de esta incorporacin del derecho de gentes al sistema
institucional de nuestro pas que no queda limitado, pues, a la exclusiva
consideracin de las normas locales y que se encuentra, por el contrario,
interrelacionado con este sistema de convivencia general de las naciones entre
s que supone, en definitiva, la proteccin de derechos humanos bsicos contra
delitos que agravian a todo el gnero humano. El derecho de gentes se
encuentra sujeto a una evolucin que condujo a un doble proceso de
reconocimiento expreso y de determinacin de diversos derechos inherentes a
la dignidad humana que deben ser tutelados de acuerdo con el progreso de las
relaciones entre los estados. Desde esta perspectiva se advierte que los
crmenes del derecho de gentes se han modificado en nmero y en sus
caractersticas a travs de un paulatino proceso de precisin que se ha
configurado por decisiones de tribunales nacionales, por tratados
internacionales, por el derecho consuetudinario, por las opiniones de los
juristas ms relevantes y por el reconocimiento de un conjunto de normas
imperativas para los gobernantes de todas las naciones; aspectos todos ellos
que esta Corte no puede desconocer en el actual estado de desarrollo de la
comunidad internacional. Por consiguiente, la consagracin positiva del
derecho de gentes en la Constitucin Nacional permite considerar que exista,
al momento en que se produjeron los hechos investigados en la presente
causa, un sistema de proteccin de derechos que resultaba obligatorio
independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las
vincula y que es conocido actualmente ,dentro de este proceso evolutivo, como
ius cogens. En los casos Arancibia Clavel y Lariz Iriondo que hemos
analizado, se reitera al derecho de gentes como una fuente genuina del
derecho interno, preexistente a los delitos que involucran a los imputados. En
ellos, se manifiesta que el ius cogens es la ms alta fuente del derecho
internacional que se impone a los estados y que prohbe la comisin de
crmenes contra la humanidad incluso en pocas de guerra. No es susceptible
de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los

tribunales internos de los pa- ses independientemente de su eventual

aceptacin expresa. Estas normas del ius cogens se basan en la comn
concepcin desarrollada sobre todo en la segunda mitad del siglo XX en el
sentido de que existen conductas que no pueden considerarse aceptables por
las naciones civilizadas. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ha
definido el concepto de ius cogens en el sentido de que ..deriva de conceptos
jurdicos antiguos de un orden superior de normas jurdicas que las leyes del
hombre o las naciones no pueden contravenir, como normas que han sido
aceptadas, sea expresamente por tratados o tcitamente por la costumbre,
como para proteger la moral pblica en ellas reconocidasSu principal
caracterstica distintiva es su relativa indelebilidad, por constituir normas del
derecho consuetudinario internacional que no pueden ser dejadas de lado por
tratados o aquiescencia, sino por la formacin de una 64 posterior norma
consuetudinaria de efecto contrario. Se considera que la violacin de esas
normas conmueve la conciencia de la humanidad y obligan ,a diferencia del
derecho consuetudinario tradicional, a la comunidad internacional como un
todo, independientemente de la protesta, el reconocimiento o la
aquiescencia.. El carcter obligatorio del ius cogens se impuso por obra de la
Conferencia codificadora de Viena. En dicho convenio, se dispuso en el art. 53
cuyo ttulo es "Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de
derecho internacional general (ius cogens),quees nulo todo tratado que, en el
momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carcter". Estas normas del ius cogens, estan presentes en la resolucin 174
(II) de la Asamblea General de las Nacionales Unidas del 21 de noviembre de
1947. El ius cogens se encuentra sujeto a un proceso de evolucin que ha
permitido incrementar el conjunto de crmenes de tal atrocidad que no pueden
ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera independientemente del
asentimiento de las autoridades de estos estados. Lo que el antiguo derecho de
gentes castigaba en miras a la normal convivencia entre Estados (proteccin
de los embajadores o el castigo de la piratera) ha derivado en la punicin de
crmenes como el genocidio, los crmenes de guerra y los crmenes contra la
humanidad.
8.- QU SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD? Para ello, es necesario
determinar cules son las fuentes del derecho internacional para verificar si los
delitos denunciados en la causa revisten el carcter de delitos de lesa
humanidad. Los denominados crmenes contra la humanidad aquellos que
dirigen contra la persona o la condicin humana y en donde el individuo como
tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislacin de derecho
comn nacional, sino en la medida en que sea miembro de una vctima
colectiva a la que va dirigida la accin". Tales delitos se los reputa como
cometidos "...contra el 'derecho de gentes' que la comunidad mundial se ha
comprometido a erradicar, porque merecen la sancin y la reprobacin de la

conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales Por

ello es importante resaltar que la calificacin de los delitos contra la
humanidad no depende de la voluntad de los Estados nacionales sino de los
principios del ius cogens del Derecho Internacional, lo que pone en evidencia
que sea plenamente aplicable el sistema de fuentes del derecho propio de
aqullos. Se ha conformado un sistema de proteccin de los derechos
humanos que tiene dos facetas. La profundizacin de una incorporacin al
orden positivo de los derechos humanos que vena desarrollndose desde fines
de la Segunda Guerra Mundial. El reconocimiento de tales derechos fue
admitido por la Convencin Constituyente de 1994 en la incorporacin de
tratados que establecan de un modo inequvoco lo que ya era reconocido por
el derecho de gentes incorporado por el entonces art. 102 de la Constitucin
Nacional (hoy art. 118); 65 Se estableca el acceso a la justicia para los
afectados por la lesin a sus derechos humanos, de un sistema de recursos en
el orden nacional y la conformacin de un tribunal internacional destinado,
precisamente, a reparar los incumplimientos de los estados miembros respecto
a la tutela de los derechos humanos y a la reparacin de los daos causados
por su violacin en el mbito interno. Maqueda interpreta que ..al momento de
la sancin de las leyes de obediencia debida y punto final exista un doble
orden de prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba toda idea
de impunidad respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un sistema
internacional imperativo que era reconocido por todas las naciones civilizadas
y, por otra parte, un sistema internacional de proteccin de los derechos
humanos constituido, en el caso, por la Convencin Americana sobre Derechos.
Esas dos fuentes consideraban inequvocamente que el delito de desaparicin
forzada de personas cometido por funcionarios de un Estado quedaba incluido
en la categora de los delitos de lesa humanidad y que las convenciones
vigentes al momento de la sancin de las leyes impugnadas impedan que el
Estado argentino dispusiera medidas que impidieran la persecucin penal
tendiente a averiguar la existencia del delito, la tipificacin de la conducta
examinada y, eventualmente, el castigo de los responsables de los crmenes
aberrantes ocurridos durante el perodo citado.. El Ministro Lorenzetti, por su
parte, asevera que los delitos analizados son crmenes contra la humanidad
Porqu? 1) Afectan a la persona como integrante de la "humanidad",
contrariando a la concepcin humana ms elemental y compartida por todos
los pases civilizados; 2) Son cometidos por un agente estatal en ejecucin de
una accin gubernamental, o por un grupo con capacidad de ejercer un
dominio y ejecucin anlogos al estatal sobre un territorio determinado. El
primer elemento pone de manifiesto que se agrede la vida y la dignidad de la
persona, en cuanto a su pertenencia al gnero humano, afectando aquellos
bienes que constituyen la base de la coexistencia social civilizada. Tales
derechos fundamentales son humanos, antes que estatales. Por ello, los
derechos fundamentales no pueden ser suprimidos por el Estado Nacional y si
no son respetados, tienen tutela transnacional. Este aspecto vincula a esta
figura con el derecho internacional humanitario, puesto que ningn estado de
derecho puede asentarse aceptando la posibilidad de la violacin de las reglas
bsicas de la convivencia y admitiendo comportamientos que tornan a las

personas irreconocibles como tales. El segundo aspecto requiere que la accin

no provenga de otro individuo aislado, sino de la accin concertada de un
grupo estatal o de similares caractersticas que se propone la represin ilcita
de otro grupo, mediante la desaparicin fsica de quienes lo integran o la
aplicacin de tormentos. No se juzga la diferencia de ideas, o las distintas
ideologas, sino la extrema desnaturalizacin de los principios bsicos que dan
origen a la organizacin republicana de gobierno. No se juzga el abuso o el
exceso en la persecucin de un objetivo loable, ya que es ilcito tanto el
propsito de hacer desaparecer a miles de personas que piensan diferente,
como los medios utilizados que consisten en la aniquilacin fsica, la tortura y
el secuestro configurando un "Terrorismo de Estado" que ninguna sociedad
civilizada puede admitir. No se juzga una decisin de la sociedad adoptada
democrticamente, sino una planificacin secreta y medios clandestinos que
slo se conocen mu- 66 chos aos despus de su aplicacin. No se trata de
juzgar la capacidad del Estado de reprimir los delitos o de preservarse a s
mismo frente a quienes pretenden desestabilizar las instituciones, sino de
censurar con todo vigor los casos en que grupos que detentan el poder estatal
actan de modo ilcito, fuera del ordenamiento jurdico o cobijando esos actos
con una ley que slo tiene la apariencia de tal. Por ello, es caracterstico de
esos delitos el involucrar una accin organizada desde el Estado o una entidad
con capacidad similar, lo que comprende la posibilidad del dictado de normas
jurdicas que aseguran o pretenden asegurar la impunidad. En el caso, Julio
Simn es acusado de delitos que contienen los elementos de calificacin
mencionados, ya que actu en su condicin de miembro de la Polica Federal
Argentina y ejecutando un plan que inclua la persecucin de personas por
razones polticas. La existencia de estos hechos ha quedado plenamente
acreditada, al menos al extremo necesario para fundar el auto de mrito que el
recurrente impugna. Por su parte, la Dra. Argibay, parte de definir a los delitos
de lesa humanidad como las acciones correspondientes han sido cometidas
por un agente estatal en ejecucin de una accin o programa
gubernamental. La nica posibilidad de extender la imputacin de delitos de
lesa humanidad a personas que no son agentes estatales es que ellas
pertenezcan a un grupo que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con
poder suficiente para aplicar un programa, anlogo al gubernamental, que
supone la ejecucin de las acciones criminales. La descripcin de la
conducta que se imputa al procesado Julio Simn incluye las circunstancias de
haber actuado en su condicin de miembro de la Polica Federal Argentina y en
el marco de un plan sistemtico orientado a la persecucin de personas por
razones polticas.
9.- EL PRINCIPIO UNIVERSAL EN MATERIA PENAL: Es el Dr. Zaffaroni,
fundamenta en su voto, entre otros temas ya expuestos, la creciente influencia
del principio universal en materia penal que ha comenzado a operar en forma
efectiva y no meramente potencial. Es de pblico conocimiento que
ciudadanos argentinos han sido sometidos a juicio en el extranjero, que
tambin ciudadanos argentinos han puesto en marcha jurisdiccin extranjera
para obtener condenas que no podan reclamar a la jurisdiccin nacional; que
hubo condenas en el extranjero, que han mediado pedidos de extradicin por

estos crmenes, es decir, que el principio universal, que era una mera
posibilidad potencial con posterioridad a la sancin de las leyes cuestionadas,
comenz a operar en forma efectiva y creciente El principio universal en
materia penal se conoce desde hace ms de dos siglos, especialmente con
referencia a la trata de esclavos, estando receptado en nuestra Constitucin
desde 1853 y obliga a la Repblica no slo en razn del derecho internacional
consuetudinario sino en virtud de varios tratados internacionales ratificados
por nuestro pas. Como es sabido, tiene carcter subsidiario, o sea, que
cualquier pas est habilitado para juzgar los crmenes contra la humanidad,
pero a condicin de que no lo haya hecho el pas al que incumba el ejercicio de
la jurisdiccin conforme al principio de territorialidad. El principio universal
deviene operativo cuando un Estado no ha ejercido su soberana y, por ello, los
restantes estados de la comunidad internacional quedan habilitados para
hacerlo. Un Estado que no ejerce la jurisdiccin en estos delitos queda en falta
frente a toda la comunidad internacional. 67 Los reclamos de extradicin para
juzgar ciudadanos argentinos en el extranjero generan la opcin jurdica de
ejercer la propia jurisdiccin o de admitir lisa y llanamente la incapacidad para
hacerlo y, por ende, renunciar a un atributo propio de la soberana nacional,
cediendo la jurisdiccin sobre hechos cometidos en el territorio de la Nacin
por ciudadanos argentinos. Zaffaroni refiere que ..la dignidad de la Repblica
en la comunidad internacional exige que sta reafirme plenamente su voluntad
de ejercer su jurisdiccin y, por ende, su soberana, y que de este modo
restaure a la Repblica en su condicin de Estado pleno y completo y ponga a
salvo a todos sus habitantes del riesgo de ser sometido a cualquier
competencia con motivo o pretexto de crmenes contra la humanidad. En el
ltimo ao y como consecuencia de ste fallo, se han declarado nulos los
indultos y se ha notificado a los diferentes tribunales internacionales que
nuestra SCJN se aboca a juzgar a los responsables de los delitos de lesa
humanidad, recuperando su soberana jurisdiccional.
TEXTO DEL FALLO: EL SOSTENIMIENTO HISTORICO Y CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO DE GENTES. omissis... 35) Que este sistema de proteccin de
los derechos humanos de los individuos se sostiene en principios que se
encuentran en los orgenes del derecho internacional y que (de algn modo) lo
trascienden pues no se limitan al mero ordenamiento de las relaciones entre
las entidades nacionales sino que tambin atienden a valores esenciales que
todo ordenamiento nacional debe proteger independientemente de su
tipificacin positiva. el estudio del recurso extraordinario planteado por la
querella se enhebra con estos presupuestos bsicos que, en el actual estado
del desarrollo de la ciencia jurdica, influyen en la actuacin misma de esta
Corte a la hora de considerar el mbito de su competencia para decidir
respecto de un crimen de lesa humanidad. omissis... 38) Que la importancia de
esa tradicin jurdica fue recogida por el art. 102 de la Constitucin Nacional (el
actual art. 118) en cuanto dispone que todos los juicios criminales ordinarios,
que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de
Diputados se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica
esta institucin. La actuacin de estos juicios se har en la misma provincia
donde se hubiere cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los

lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determina- r

por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
SOBRE LA EVOLUCION DEL DERECHO DE GENTES, LA ACEPTACION DEL
IUS COGENS Y LAS OBLIGACIONES QUE DE EL EMERGEN. omissis... 68 45)
Que, por consiguiente, la consagracin positiva del derecho de gentes en la
Constitucin Nacional permite considerar que exista al momento en que se
produjeron los hechos investigados en la presente causa un sistema de
proteccin de derechos que resultaba obligatorio independientemente del
consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido
actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de
la ms alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que
prohbe la comisin de crmenes contra la humanidad incluso en pocas de
guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser
aplicada por los tribunales internos de los pases independientemente de su
eventual aceptacin expresa. Estas normas del ius cogens se basan en la
comn concepcin desarrollada sobre todo en la segunda mitad del siglo XX
en el sentido de que existen conductas que no pueden considerarse
aceptables por las naciones civilizadas. omissis... 49) Que el ius cogens
tambin se encuentra sujeto a un proceso de evolucin que ha permitido
incrementar el conjunto de crmenes de tal atrocidad que no pueden ser
admitidos y cuya existencia y vigencia opera independientemente del
asentimiento de las autoridades de estos estados. Lo que el antiguo derecho de
gentes castigaba en miras a la normal convivencia entre Estados (enfocado
esencialmente hacia la proteccin de los embajadores o el castigo de la
piratera) ha derivado en la punicin de crmenes como el genocidio, los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad (M. Cherif Bassiouni,
International Crimes: Jus cogens and Obligatio Erga Omnes, 59 Law and
Contemporary Problems, 56; 1996; Antonio Cassese, International Law,
Londres, Oxford University Press, reimp. 2002, pgs. 138 y 370, y Zephyr Rain
Teachout, Defining and Punishing Abroad: Constitutional limits of the
extraterritorial reach of the Offenses Clause, 48 Duke Law Journal, 1305, 1309;
1999). El castigo a ese tipo de crmenes proviene, pues, directamente de estos
principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan con
jerarqua constitucional como un derecho penal protector de los derechos
humanos que no se ve restringido por alguna de las limitaciones de la
Constitucin Nacional para el castigo del resto de los delitos. La consideracin
de aspectos tales como la tipicidad y la prescriptibilidad de los delitos comunes
debe ser, pues, efectuada desde esta perspectiva que asegura tanto el deber
de punicin que le corresponde al Estado Nacional por su incorporacin a un
sistema internacional que considera imprescindible el castigo de esas
conductas como as tambin la proteccin de las vctimas frente a
disposiciones de orden interno que eviten la condigna persecucin de sus
autores.
SOBRE LAS FUENTES DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD omissis... 54)
Que las conductas consideradas en las leyes impugnadas se refieren a los
denominados crmenes contra la humanidad cuyo presupuesto bsico comn

aunque no exclusivo es que tambin se dirigen contra la persona o la

condicin humana y en donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente
a lo que sucede en la legislacin de derecho comn nacional, sino en la medida
en que sea miembro de una vctima colectiva a la que va dirigida la accin.
Tales delitos se los reputa como cometidos ...contra el derecho de gentes
que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la
sancin y la reprobacin de la conciencia universal al atentar contra los valores
humanos fundamentales (considerandos 31 y 32 del voto del juez Bossert en
Fallos: 318:2148). 69 omissis... 57) Que, de acuerdo con lo expresado, las
fuentes del derecho internacional imperativo consideran como aberrantes la
ejecucin de cierta clase de actos y sostienen que, por ello, esas actividades
deben considerarse incluidas dentro del marco normativo que procura la
persecucin de aquellos que cometieron esos delitos. Es posible sealar que
exista, a la fecha de comisin de los actos precisados un orden normativo
formado por tales convenciones y por la prctica consuetudinaria internacional
que consideraba inadmisible la comisin de delitos de lesa humanidad
ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos deban ser
castigados por un sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los
principios tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteracin de
tales aberrantes crmenes. omissis...
NEGACION DE LA OBEDIENCIA DEBIDA. 68) Que as las leyes de punto final
y obediencia debida, son incompatibles con diferentes clusulas de nuestra
Constitucin Nacional (arts. 16, 18, 116). Pero la invalidez de tales leyes
tambin proviene de su incompatibilidad con diversos tratados internacionales
de derechos humanos suscriptos por el Estado argentino, pues al momento de
sancionarse las leyes 23.492 y 23.521 el orden jurdico argentino otorgaba
primaca a los tratados por sobre las leyes del Congreso (art. 27 Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscripta el 27 de enero de 1980).
omissis... 72) Que, consecuentemente, la sancin y vigencia de las leyes
23.492 y 23.521, en tanto im- pedan llevar adelante las investigaciones
necesarias para identificar a los autores y partcipes de graves delitos
perpetrados durante el gobierno de facto (1976-1983) y aplicarles las
sanciones penales correspondientes, resultaban claramente violatorias de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y del Pacto Internacional de
Derecho Civiles y Polticos. omissis... 76) Que de lo expuesto surge claramente
que las leyes de punto final y obediencia debida dirigidas a procurar la
impunidad de crmenes contra la humanidad, frente al derecho internacional al
que el Estado se encontraba vinculado resultaban ineficaces. Por otra parte, el
mismo criterio es el que se ha seguido en otras jurisdicciones importantes.
Punto en el que concuerda tambin la doctrina ms renombrada en la materia.
omissis...
PRINCIPIO DE LEGALIDAD. 83) Que lo hasta aqu expresado en modo alguno
implica desconocer el principio nullum crimen sine lege por cuanto la conducta
materia de juzgamiento, al momento de los hechos, no slo estaba prevista en
el derecho internacional incorporada mediante el art. 118 de la Constitucin
Nacional, sino que tambin constitua un delito para el Cdigo Penal

argentino. Cabe tener presente que la persecucin de crmenes contra el

derecho de gentes sobre la base de la ley interna de cada Estado no es un
criterio nuevo, dado que fue adoptado en la mayora de los procesos seguidos
ante cortes de diversos pases que juzgaron crmenes de esa naturaleza. As se
ha procedido en los Esta- 70 dos Unidos en el caso United States v. Calley (22
U.S.C.M.A. 534, December 21, 1973). En Israel en el caso Eichmann y en Grecia
en el juicio seguido a la junta militar que gobern ese pas hasta el ao 1974
(Ratner, Steven R. y Abrams, Jason Accountability for Human Rights Atrocities
in International Law: Beyond the Nremberg Legacy, pg. 168). Por otra parte
el encuadramiento de aquellas conductas investigadas en los tipos pena- les
locales en modo alguno implica eliminar el carcter de crmenes contra la
humanidad ni despojarlos de las consecuencias jurdicas que les caben por
tratarse de crmenes contra el derecho de gentes. 84) Que, por lo expuesto, las
conductas investigadas no slo eran crmenes para la ley internacional y para
tratados suscriptos por la Repblica Argentina (Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y Convencin Americana sobre Derechos Humanos) sino que
nuestro cdigo prevea una clara descripcin de la conducta as como su
respectiva sancin, lo que implica preservar debidamente el principio de
legalidad cuyo fin es que cualquiera que vaya a cometer un acto ilegal est
claramente advertido con anterioridad por la norma que esa con-ducta
constituye un delito y su realizacin conlleva una pena. omissis... 88) Que
sobre la base de tales precedentes internacionales, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha rechazado la excepcin de irretroactividad de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, respecto
de delitos cometidos con anterioridad a su sancin, al considerar que aquellas
conductas ya constituan delitos de lesa humanidad, repudiados por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos incluso en la dcada de los setenta
(CIDH Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Serie C No 118,
sentencia de 23 de noviembre de 2004, pargr. 104; ver tambin caso
Velsquez Rodrguez, Serie C No 4, del 29 de julio de 1988). En conclusin, ya
en el momento de los hechos investigados, el orden jurdico interno contena
normas internacionales que reputaban a la desaparicin forzada de personas
como crimen contra la humanidad. Ello significa que aquellos tipos penales, en
cuyas descripciones pudiera subsumirse la privacin de la libertad que
acompaa a toda desaparicin forzada de personas, adquirieron, en esa
medida, un atributo adicional la condicin de lesa humanidad, con las
consecuencias que ello implica en virtud de una normativa internacional que
las complement. En este contexto la ratificacin en aos recientes de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas por parte
de nuestro pas slo ha significado una manifestacin ms del proceso de codificacin del preexistente derecho internacional no contractual.
SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD. omissis... 91) Que, sin perjuicio de ello, la
calificacin de delitos de lesa humanidad queda unida, adems, con la
imprescriptibilidad de este tipo de crmenes segn resulta de la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y contra la Humanidad,
adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas, Resolucin 2391 (XXIII) del
26 de noviembre de 1968 aprobada por la ley 24.584. Dicha regla tambin ha

sido mantenida por el art. 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Tal
decisin sobre la falta de un derecho a la prescripcin se vincula, desde luego,
con la simtrica obligacin de los estados nacionales de adoptar las medidas
71 tendientes a la persecucin de este tipo de delitos aberrantes con la
consiguiente obligacin de no imponer restricciones, de fundamento legislativo,
sobre la punicin de los responsables de tales hechos. omissis... 93) Que desde
esta perspectiva, las decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del
Estado que diluyan los efectivos remedios de los que deben disponer los
ciudadanos para obtener el castigo de tal tipo de delitos no resultan
aceptables. De all surge la consagracin mediante la mencionada Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad de un mecanismo excepcional pero al mismo tiempo
imprescindible para que esos remedios contra los delitos aberrantes se
mantengan como realmente efectivos, a punto tal que la misma Convencin
dispone en su art. 1 que los crmenes de lesa humanidad son imprescripbles
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido. 94) Que la relevancia de
esa Convencin como mecanismo para el logro de una efectiva persecucin de
los responsables de crmenes aberrantes surge, finalmente, tambin de la ley
25.778 que le ha conferido jerarqua constitucional en los trminos del art. 75,
inc. 22, de la Constitucin Nacional, de modo que al deber de punicin que
corresponde a los tribunales en estos casos se ana la presencia de una norma
positiva de derecho internacional que consagra la imposibilidad de considerar
extinguida la accin penal por prescripcin respecto del delito denunciado en la
causa. 95) Que, por lo expresado, la negativa de los apelantes a considerar el
delito de desaparicin forzada de personas como un delito de lesa humanidad
(conf. fs. 31 del recurso extraordinario) resulta inadmisible a la luz de principios
del ius cogens que imponen su represin por los rganos estatales y que
permiten tipificar a ese delito como autnomo en el actual estado de avance
de la ciencia jurdica. Asimismo, los fundamentos expresados revelan que ante
la comprobacin de una conducta de tales caractersticas se impone que este
Tribunal intervenga para asegurar el deber de punicin que corresponde al
Estado argentino en virtud de lo dispuesto por el art. 118 de la Constitucin
Nacional y de los principios que emanan de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que, por consiguiente, impiden la
aplicacin de las normas ordinarias de prescripcin respecto de un delito de
lesa humanidad tal como lo dispone la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada
por la ley 24.584 e incorporada con rango constitucional mediante la ley
25.778. Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador
General de la Nacin, se resuelve: 1. Hacer lugar parcialmente a la queja y al
recurso extraordinario segn el alcance indicado en los considerandos; declarar
la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y confirmar las
resoluciones apeladas. 2. Declarar la validez de la ley 25.779. 3. Declarar, a
todo evento, de ningn efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto
fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se
instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u
obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los

canales procedentes y en el mbito de sus respectivas competencias, por

crmenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nacin Argentina.
4. Imponer las costas al recurrente (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin). Agrguese la queja al principal. Notifquese y
devulvase. JUAN CARLOS MAQUEDA. 72
VOTO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY
omissis... 10) Omissis.... Considero que el criterio ms ajustado al desarrollo y
estado actual del derecho internacional es el que caracteriza a un delito como
de lesa humanidad cuando las acciones correspondientes han sido cometidas
por un agente estatal en ejecucin de una accin o pro- grama gubernamental.
La nica posibilidad de extender la imputacin de delitos de lesa humanidad a
personas que no son agentes estatales es que ellas pertenezcan a un grupo
que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con poder suficiente para
aplicar un programa, anlogo al gubernamental, que supone la ejecucin de las
acciones criminales (Bassiouni, Cherif M., Crimes Against Humanity in
International Criminal Law, Kluwer Law International, La Haya, 1999, Cap- tulo
6, especialmente pp. 243/246 y 275). La descripcin de la conducta que se
imputa al procesado Julio Simn incluye las circunstancias de haber actuado en
su condicin de miembro de la Polica Federal Argentina y en el marco de un
plan sistemtico orientado a la persecucin de personas por razones polticas
(Punto IV de la resolucin confirmatoria del auto de procesa- miento y Punto IX
de la resolucin denegatoria de la excepcin de falta de accin). 12) El
argumento de la defensa puede ser entendido de dos maneras: o bien que la
califica- cin de los hechos como delitos de lesa humanidad es inadecuada y,
por eso, deben aceptarse las defensas de prescripcin y amnista, o bien que,
an si fuese procedente dicha calificacin, igualmente correspondera hacer
lugar a las defensas de prescripcin y amnista. omissis... 14) La segunda
versin del argumento supone que la accin penal para perseguir judicialmente
un delito de lesa humanidad, de acuerdo con el derecho internacional, puede
extinguir- se por prescripcin o amnista. La respuesta es que los instrumentos
internacionales que establecen esta categora de delitos, as como el
consiguiente deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los
responsables, no contemplan, y por ende no admiten, que esta obligacin cese
por el transcurso del tiempo, amnistas o cualquier otro tipo de medidas que
disuelvan la posibilidad del reproche. Por el contrario, los instrumentos
internacionales que alguna mencin hacen del tema establecen precisamente
el criterio opuesto: Convencin Internacional Sobre Imprescriptibilidad de
Delitos de Lesa Humanidad, artculo I; Convencin Americana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, artculo 7o; Estatuto de la Corte Penal
Internacional, artculo 29. A tales clusulas cabe agregar la cita de los artculos
1, 2, 8 y 25 de la Convencin Americana, conforme la interpretacin que de
ellos hizo la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos, Serie C No 75,
sentencia del 14 de marzo de 2001. omissis... 15) De la combinacin de las
respuestas a los argumentos, tratadas en los dos considerandos precedentes,
resulta que las defensas de prescripcin y amnista no pueden admitirse, salvo
que, previamente, se consiga refutar la clasificacin de los hechos como
crmenes contra la humanidad. Por otra parte, esta refutacin slo podr ser

considerada por esta Corte al revisar un pronunciamiento que no admita la

revisin posterior del punto, es decir, en la sentencia definitiva. (Sobre el
criterio correcto para equiparar un auto de prisin preventiva a una sen- tencia
definitiva, ver el argumento de Fallos: 290:393 y 300:642). 73 En otras
palabras, los recurrentes no cuentan con un derecho constitucional a cancelar
la continuacin del proceso por prescripcin o amnista y, en la medida que las
leyes 23.492 y 23.521 pueden reconocerlo, son inconstitucionales. 16) Sin
perjuicio de que lo antes expuesto es suficiente para rechazar el recurso
extraordinario, la gravedad de las consecuencias que derivan de esta decisin
hace necesario considerar si, como lo postula la recurrente, la resolucin que
propongo implica la violacin del principio de legalidad, en alguna de sus
manifestaciones. En primer lugar, el principio de legalidad en cuanto protege la
competencia del Congreso para legislar en materia penal, se ha visto cumplido
con la doble intervencin del poder legislativo, tanto al ratificar la Convencin
sobre Imprescriptibilidad (ley 24.584), cuanto al conferirle jerarqua
constitucional (ley 25.778). En otro sentido, el principio de legalidad busca
preservar de diversos males que podran afectar la libertad de los ciudadanos,
en particular los siguientes: la aplicacin de penas sin culpabilidad, la
frustracin de la confianza en las normas (seguridad jurdica) y la manipulacin
de las leyes para perseguir a ciertas personas (imparcialidad del derecho). La
modificacin de las reglas sobre prescripcin de manera retroactiva, que
supone la aplicacin de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de 1968, no
altera el principio de legalidad bajo ninguna de estas lecturas. No se viola el
principio de culpabilidad, en la medida que las normas legales sobre
prescripcin no forman parte de la regla de derecho en que se apoya el
reproche penal, es decir, su modificacin no implica cambio alguno en el marco
de ilicitud que el autor pudo tener en cuenta al momento de realizar las
conductas que se investigan. En otros trminos, no se condena por acciones
lcitas al momento de la comisin, ni se aplican penas ms graves. Tampoco
hay frustracin de la confianza en el derecho que corresponde asegurar a todo
ciudadano fiel a las normas, porque la prescripcin de la accin penal no es
una expectativa con la que, al momento del hecho, el autor de un delito pueda
contar, mucho menos con el carcter de una garanta constitucional. El
agotamiento del inters pblico en la persecucin penal, que sirve de
fundamento a la extincin de la accin por prescripcin, depende de la prdida
de toda utilidad en la aplicacin de la pena que el autor del delito merece por
ley. Es absurdo afirmar que el autor de un delito pueda adquirir, al momento de
cometerlo, una expectativa garantizada constitucionalmente a esa prdida de
inters en la aplicacin de la pena. Sobre la base de lo sealado en los dos
prrafos anteriores, considero que resultaba correcta la jurisprudencia de esta
Corte que no reconoca en el artculo 18 de la Constitucin Nacional un derecho
a liberarse de la persecucin penal por el transcurso del tiempo. En el caso de
crmenes contra la humanidad, cabe agregar que el Estado argentino ha
declinado la exclusividad del inters en la persecucin penal para constituirse
en el representante del inters de la comunidad mundial, inters que sta
misma ha declarado inextinguible. Por otro lado, tampoco ha habido un
desconocimiento del principio de legalidad como proteccin de la objetividad,

entendida como no manipulacin, que previene contra las decisiones

parciales oportunistas. Si bien la Convencin sobre Imprescriptibilidad ha sido
ratificada por la Repblica Argentina en 1995, ella haba sido aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas ya en 1968 como un eslabn ms
del proceso que se haba iniciado con el dictado de la Carta de Londres en
1946, la que sirvi de base a los juicios de Nremberg y cuyo artculo 6.c
introduce la primera delimitacin expresa de los crmenes contra la humani- 74
dad. Este proceso continu con la sancin del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, cuyo artculo 15.2, establece el compromiso de juzgar y
condenar a los responsables de delitos conforme a principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional (la eficacia de la reserva
hecha por la Repblica Argentina al ratificarlo se ve debilitada por la posterior
aprobacin sin reservas de la Convencin sobre Imprescriptibilidad), la
Convencin sobre Imprescriptibilidad de 1968 y, ms recientemente, con la
organizacin de los tribunales para juzgamiento de crmenes en la ex
Yugoslavia (1993) y Rwanda (1994), as como la aprobacin del Estatuto para la
Corte Penal Internacional (1998). En el mbito regional americano, este
proceso dio lugar al dictado de la Convencin sobre Desaparicin Forzada de
Personas (1994). En este contexto, la ratificacin de la Convencin sobre
Imprescriptibilidad en 1995 no puede tomarse como una manipulacin del
derecho que afecte su imparcialidad al instaurar una persecucin selectiva o
discriminatoria, pues la Convencin se encontraba aprobada por la Asamblea
de la ONU desde 1968 y en cualquier momento que hubiese sido ratificada por
Argentina, antes o despus de la comisin de los hechos de esta causa, el
efecto hubiera sido, como se ver en el considerando siguiente, el mismo, a
saber: el de implantar la imprescriptibilidad retroactiva y prospectiva para los
delitos de lesa humanidad cometidos en territorio argentino. Por lo tanto, al ser
indiferente el momento de su ratificacin, no puede alegarse manipulacin
alguna por el hecho de habrsela llevado a cabo con posterioridad a la
comisin de los hechos de la causa. 17) Tampoco puede omitirse la aplicacin
de la Convencin sobre Imprescriptibilidad cuando ella es retroactiva, si se
tiene en cuenta que fue dictada con la manifiesta intencin de tener dicho
efecto retroactivo (El objetivo inmediato fue el de remover el obstculo que
suponan las leyes nacionales sobre prescripcin para el juzgamiento de
crmenes cometidos durante el rgimen nazi que gobern Alemania entre 1933
y 1945). omissis... Por ello y lo concordemente dictaminado por el seor
Procurador General de la Nacin se hace lugar parcialmente a la queja y al
recurso extraordinario segn el alcance indicado en los considerandos, se
declara la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y se confirman las
resoluciones apeladas. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin). Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase.
CARMEN M. ARGIBAY.
DISIDENCIA DEL MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Considerando:
omissis... 11) Que en este cometido debe recordarse que las mencionadas
leyes (92) ya haban sido derogadas por la ley 24.952 (publ. en el B.O. el 17 de
abril de 1998). Esta situacin plantea en primer lugar un problema bsico para
la teora del derecho, pues el Poder Legislativo pretendi declarar la nulidad de

algo que no exista, en tanto ya haba sido eliminado del mundo jurdico por
un acto formal de derogacin. En efecto, es de toda lgica que la declaracin
de nulidad supone que la norma existe y que es vlida; si no hubiera norma
vlida, el acto del rgano que declara la nulidad no habra tenido objeto (Hans
Kelsen, Teora Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 21a edicin, 1991, pg.
159). 12) Que es cierto que el Poder Judicial puede declarar inconstitucional
una norma deroga- da pero, precisamente, ste puede hacerlo cuando
excepcionalmente debido la ultraactividad otorgada por otra norma, la 75 ley
inexistente resulta aplicable al caso en el que el tribunal debe ejercer el control
de constitucionalidad. En cambio, el Poder Legislativo como rgano creador de
normas, tiene a stas como su nico objeto y no regula, por tanto, la conducta
de los particulares. Eliminada la norma, carece el Poder Legislativo de objeto
sobre el que declarar su nulidad, en tanto la ley derogada no se encuentra en
los rdenes jurdicos subsecuentes a su derogacin. El principio de
ultraactividad no restituye la existencia a la norma derogada; tal como se
afirm, dicho precepto slo se circunscribe a la aplicacin de la norma en un
caso concreto y no puede derivarse de all la existencia de efectos sobre los
que el legislador puede operar. No existe, entonces, otra posibilidad de privar
de eficacia ultraactiva a una norma derogada, que su declaracin judicial de
inconstitucionalidad. omissis... 17) Que, por lo dems, la declaracin de nulidad
constituira un modo simple de sustraer al Poder Judicial de un efectivo control,
por el que pudiera por ejemplo arribarse a la de- terminacin de una
relacin de correspondencia entre la norma y la Constitucin Nacional. De este
modo se vulneraran los derechos de los individuos beneficiados por la norma
que el Poder Judicial podra considerar adecuada constitucionalmente. Al
respecto, cabe recordar que la declaracin de inconstitucionalidad de una
norma es una garanta del hombre frente al Estado no para que el Estado la
oponga frente a un particular que por aplicacin de la norma obtuvo un
derecho (Bidart Campos Germn, La derogacin de la ley de amnista 22.924,
ED 110-340). omissis... 21) Que, por ltimo, no es vlido el argumento que
pretende legitimar la ley 25.779 con invocacin del antecedente de la ley
23.040, por la que se declaraba insanablemente nula la ley 22.924 conocida
como de paci- ficacin nacional dictada por el propio gobierno de facto. Al
respecto cabe recordar lo dicho por el Tribunal al expedirse sobre la validez de
la ley 23.040 en cuanto a que si bien se ha reconocido por razones de
seguridad jurdica la continuidad en los gobiernos de jure de la legislacin de
los gobiernos de facto y el poder de stos de realizar los actos necesarios para
el cumplimiento de sus fines; ello ha sido, sin perjuicio de rechazarla o privarla
de efectos, cuando tales normas configurasen un evidente abuso de poder
frente a las garantas y derechos esenciales de los individuos, o bien un
palmario exceso en el uso de las facultades que ejercitaran los poderes
pblicos que se desempeasen en sustitucin de las autoridades legtimas...en
este sentido, la ley de facto 22.924 es el resultado del abuso del poder, porque
no slo se aparta del [entonces] artculo 67, inciso 11 (93) de la Constitucin
Nacional que autoriza nicamente al congreso para dictar la ley penal, sino
que tambin contrara... la esencia de la forma republicana de gobierno y la
consiguiente divisin de poderes (Fallos: 309:5, pg. 1692), lo que entronca

con el principio de que la validez de las normas y actos emanados del Poder
Ejecutivo de facto est condicionada a que, explcita o implcitamente, el
gobierno constitucionalmente elegido que le suceda, la reconozca (Fallos:
306:174 y sus citas). Por lo dems, es claro que la ley 23.040 en modo alguno
implic un supuesto de autocontrol. Por el contrario consisti en la reaccin de
un poder constitucional frente a una norma que pretendi utilizar la misma
estructura estatal que posibilit la comisin de delitos y su ocultamiento, para
su autoexculpacin. Estas diferencias con las leyes de punto final y
obediencia debida y otras que ut infra se detallarn tornan inhbil la
pretendida comparacin. omissis... 76 28) Que de modo consecuente el
Tribunal tal como se afirm se pronunci por la validez constitucional de la
ley de obediencia debida, validez que se afirm tanto por su origen como por
su contenido (Fallos: 310:1162 in re Camps), circunstancias que la
diferenciaban claramente de la Ley de Pacificacin nacional (conf. Fallos: 309:5,
pg. 1689). omissis... 38) Que, sin embargo, ni aun admitiendo que el delito de
desaparicin forzada de personas ya se encontraba previsto en nuestra
legislacin interna como un caso especfico del gnero privacin ilegtima de
libertad de los arts. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis del Cdigo Penal, la
solucin variara en modo alguno, pues la aplicacin del principio de
imprescriptibilidad previsto en la citada Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, a hechos anteriores a su entrada en vigor
(art. 7o), seguira resultando contraria a la proscripcin de aplicacin
retroactiva de la ley penal que establece el principio de legalidad. Resulta, a su
vez, inexplicable que la cmara omita considerar en su razonamiento que es la
propia Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas la que establece en
su art. 7o, prrafo segundo, que cuando existiera una norma de carcter
fundamental que impidiera la aplicacin de lo estipulado en el prrafo anterior
(se re- fiere a la imprescriptibilidad), el perodo de prescripcin deber ser igual
al delito ms grave en la legislacin interna del respectivo Estado Parte. Y qu
es el art. 18 de la Constitucin Nacional, sino una norma de carcter
fundamental. 39) Que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de lesa humanidad tampoco resultara
aplicable, pues si bien fue adoptada por la Asamblea General de la
Organizacin de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, recin fue
aprobada por el Estado argentino mediante la ley 24.584 (publicada B.O. 29 de
noviembre de 1995). Al respecto debe sealarse que existen dos cuestiones
que no deben ser confundidas: la primera es la atinente al principio de
imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad previsto en la
mencionada Convencin y la segunda es la que se refiere a la posibilidad de su
aplicacin retroactiva. Por otra parte, el delito de desaparicin forzada de
personas no conformaba el elenco de crmenes de guerra y de lesa humanidad
al que aluda el art. 1o a y b de la Convencin. Sobre la cuestin cabe destacar
que en el Documento de Trabajo para un Instrumento Internacional
Jurdicamente vinculante sobre desapariciones forzadas de las Naciones
Unidas Ginebra 4 al 8 de octubre de 2004 se ha propuesto que en su
prembulo se establezca que la desaparicin forzada constituye un delito y,
en determinadas circunstancias, un crimen contra la humanidad (ver as

tambin la proposicin de la presidencia de fecha 6 de febrero de 2005). 40)

Que con respecto al principio de imprescriptibilidad en cuanto rotunda
exhortacin desde el plano internacional el Estado argentino ha demostrado
encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sancin de la ley
24.584 del 29 de noviembre de 1995, por la que aprob la Convencin sobre
la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad, as como tambin con la sancin de la ley 25.778 del 3 de
septiembre de 2003, que la incorpor con jerarqua constitucional. Es claro que
de este modo las reglas de jerarqua inferior sobre prescripcin de la accin
penal prevista en el ordenamiento jurdico interno (art. 62 del Cdigo Penal),
han quedado desplazadas por la mencionada Convencin. Por otra parte sin
que corresponda pronunciarse aqu sobre su origen, evolucin y contenido lo
cierto es que el principio de imprescriptibilidad que actualmente ostenta rango
constitucional no suscita con- flicto alguno que deba resolverse, toda vez que
no existe ninguna norma constitucional en el derecho argenti- 77 no que
establezca que los delitos deban siempre prescribir. Tal como afirm desde
antiguo el Tribunal, la garanta de defensa en juicio no requiere que se asegure
a quien la ejercita la exencin de responsabilidad por el solo transcurso del
tiempo (Fallos: 193:326; 211:1684 y 307:1466, entre otros). omissis... 42) Que
por ello la aplicacin al sub examine de la convencin sobre
Imprescriptibilidad tambin resulta contraria a la proscripcin de aplicacin
retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de legalidad ya
formulado. omissis... 43) Que, aun cuando pudiera entenderse que en el caso
de la Convencin sobre Imprescriptibilidad, es el propio texto de una
convencin con jerarqua constitucional, la que prev su aplicacin retroactiva
as lo ha inferido, en base a los arts. I y IV de la Convencin sobre
Imprescriptibilidad un amplio sector doctrinario, aunque no sin detractores o
bien que podra aplicarse la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas en virtud de lo dispuesto por otra Convencin con
jerarqua constitucional (art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, que establece la retroactividad en caso de crmenes iuris gentium), lo
cierto es que ambas previsiones contrarias al art. 18 de la Constitucin
Nacional resultaran inaplicables para el derecho argentino, en virtud de lo
dispuesto en el art. 27 de la Ley Fundamental como luego se detallar. Por otra
parte, el a quo elabora su razonamiento sobre la base de asignar al art. 15.2 el
carcter de ius cogens, es decir de norma imperativa del derecho internacional
general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en
su conjunto, que no admite acuerdos en contrario y slo puede ser modificada
por normas posteriores del mismo carcter. Mas esta aseveracin es
absolutamente infundada, en tanto define al principio de aplicacin retroactiva
de la ley penal en caso de crmenes iuris gentium pues de eso se trata y no
de la calificacin de los crmenes en s como norma de ius cogens sin ms
base que la afirmacin dogmtica de quienes suscriben el fallo. Asignan a estas
normas la condicin de ius cogens sin siquiera examinar o al menos enunciar la
prctica internacional de los Estados sobre la que supuestamente basan su
conclusin. Es por ello que la segunda afirmacin apodctica del a quo segn
la cual la reserva legislativa formulada por la Repblica Argentina (art. 4o de la

ley 23.313) al ratificar el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, no es suficiente

para quitarle al art. 15.2 su condicin de ius cogens arrastra igual vicio, en
tanto se asienta sobre una afirmacin carente de fundamentacin. A ello cabe
agregar que de conformidad con el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional,
el mencionado Pacto se incorpor en las condiciones de su vigencia. Esta
pauta indica que deben tomarse en cuenta las reservas y aclaraciones que
nuestro pas incluy en el instrumento mediante el cual llev a cabo la
ratificacin internacional. Cabe recordar que el Estado argentino manifest,
para este caso, que la aplicacin del apartado segundo del art. 15 del Pacto
deba estar sujeta al principio de legalidad establecido en el art. 18 de la
Constitucin Nacional, lo que como luego se ver se condice con la importancia
y necesidad de un margen nacional de apreciacin (reserva del Estado
argentino al ratificar el Pacto el 8 de agosto de 1986; art. 4o de la ley 23.313;
al respecto ver tambin las manifestaciones del representante de la delegacin
argentina, doctor Ruda en el 15o perodo de sesiones de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, Documentos Oficiales, 3a comisin, sesiones 1007a y
1009a del 31 de octubre de 1960 y 2 de noviembre de 1960, respectivamente).
No debe soslayarse, asimismo, que un texto anlogo al del apartado segundo,
fue excluido del proyecto de lo 78 que despus fue la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica (conf. Acta Final
de la Cuarta Reunin del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, suscrita en
Santiago de Chile el 9 de septiembre de 1959, Unin Panamericana, Secretara
General de la O.E.A., Washington D.C., 1959). omissis... Por ello, y en virtud del
orden de prelacin ut supra explicitado, de concluirse que la Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad prev su utilizacin retroactiva o bien que el apartado segundo
del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos permite la
aplicacin retroactiva de la Convencin Interamericana contra la Desaparicin
Forzada de Personas, estos preceptos resultaran claramente inaplicables. En
efecto, el art. 18 de la Constitucin Nacional como norma de jerarqua superior
y por lo dems ms respetuosa del principio pro homine impedira que
pueda aplicarse retroactivamente una derogacin al rgimen de prescripcin
de la accin penal. omissis... 63) Que tampoco y tal como tambin se seal
en el caso Arancibia Clavel, el in- discutido principio de imprescriptibilidad
de la accin penal puede aplicarse con base en el derecho internacional no
contractual. ...omissis... La discusin dio lugar a la aprobacin por parte de la
Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, de la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad, el 26 de noviembre de 1968. En el debate que le precedi se
impuso la posicin segn la cual el principio de imprescriptibilidad ya entonces
exista en el derecho internacional, por lo que la Convencin no poda
enunciarlo sino afirmarlo (Comisin de Derechos Humanos, 22o Pe- rodo de
Sesiones, 1966). Es por ello que el verbo afirmar reemplaz al verbo
enunciar que contena el proyecto original. Esta afirmacin del principio de
imprescriptibilidad import, entonces, el reconocimiento de una norma ya
vigente en funcin del derecho internacional pblico consuetudinario. As se ha
sostenido que en virtud de las manifestaciones reseadas y de las prcticas

concordantes con ellas, el principio de imprescriptibilidad de los crmenes

contra la humanidad integra el derecho internacional general como un principio
del Derecho de Gentes generalmente reconocido o incluso como costumbre
internacional. De este modo, es claro que la aplicacin de tal principio no
vulnerara la exigencia de lex praevia. Sin embargo, tampoco en base a esta
diversa fundamentacin puede resolverse la cuestin a favor de la aplicacin
del principio de imprescriptibilidad, en tanto otros aspectos no menos
importantes que subyacen al nullum crimen nulla poena sine lege, se veran
claramente violados. En efecto, la aplicacin de la costumbre internacional
contrariara las exigencias de que la ley penal deba ser certa exhaustiva y no
general, stricta no analgica y, concretamente en relacin al sub lite,
scripta no consuetudinaria. Sintetizando: las fuentes difusas como
caracterstica definitoria de la costumbre internacional son tambin
claramente in- compatibles con el principio de legalidad. omissis... Como se
advierte, esta clusula constitucional(94) regula una modalidad de los juicios
criminales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium. En este aspecto,
impone al legislador el mandato de sancionar una ley especial que determine
el lugar en que habr de seguirse el juicio, de suerte tal que, a falta de la ley
79 especial que prev la norma (se refiere adems a hechos acaecidos en el
exterior) resulta inaplicable (Fallos: 324:2885). omissis... De tal modo, no cabe
concluir que por esta va el derecho de gentes tiene preeminencia sobre el
derecho interno del Estado argentino. Por otra parte, no debe confundirse el
valor indiscutible del derecho de gentes y su positiva evolucin en el mbito
del derecho internacional con la posibilidad de aplicar sus reglas directamente
en el derecho interno. En definitiva, la mencin en la Constitucin del derecho
de gentes se efecta slo para de- terminar la forma en que se juzgarn los
delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningn modo
ms all de su indiscutible valor se le confiere jerarqua constitucional ni
menos an preeminencia sobre la Ley Fundamental. omissis... 68) Que todo
lo dicho reafirma la imposibilidad de aplicacin retroactiva o consuetudinaria
del postulado de imprescriptibilidad, principio que se encuentra tambin
reconocido aunque con menor extensin a travs de los instrumentos que
han sido incorporados por mandato del art. 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional (arts. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 15.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 11.2 y 29.2 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos). omissis... 79) Que respecto al
origen de las normas, no resulta ftil la diferencia que hay entre un perdn
sin necesidad de entrar aqu sobre la cuestin tratada en Camps acerca de su
naturaleza emanado de un nuevo gobierno sobre todo si ste es
democrtico que uno que emerge del propio gobierno bajo cuyas rdenes se
cometieron los delitos en cuestin. omissis... 85) Que por ello no pueden
extrapolarse las conclusiones de la Corte Interamericana tampoco en cuanto a
los efectos, pues sta de ningn modo se pronunci sobre leyes que
establecieron un plazo o que dejaron intacta la responsabilidad de los militares
de media- no y alto rango que fueron quienes, en ltima instancia, ejercieron
un poder casi ilimitado; leyes, por lo dems, nacidas en el contexto de la
pacificacin nacional. En sntesis, no pue- de concluirse que con el dictado de

las leyes de obediencia debida y punto final, el Estado argentino se haya

apartado del compromiso asumido en los instrumentos internacionales citados
(tal como ya se haba afirmado en el caso Camps e insistido incluso en casos
posteriores al dictado de la sentencia de la Corte Interamericana in re
Velzquez Rodrguez, tales como los publicados en Fallos: 312:111, 718, y
1334, entre otros). No puede afirmarse que a partir del caso Barrios Altos las
leyes de punto final y obediencia debida resultan contrarias a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, en tanto parece insostenible que en base
a una interpretacin sobre la interpretacin que la Corte Interamericana realiza
para un caso totalmente dismil respecto del art. 1.1. de la Convencin que
se encontraba vigente al dictarse el fallo de esta Corte in re Camps, se
declare hoy a esa misma ley inconstitucional. omissis... 80 Por ello, habiendo
dictaminado el seor Procurador General y dadas las particularidades del
presente caso (conf. considerando 7o) se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se revocan las sentencias apeladas con
el alcance indicado. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien
corresponda se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.
Agrguese la queja al principal. Notif- quese y devulvase. CARLOS S. FAYT. 81

2a.6) "ARANCIBIA CLAVEL, ENRIQUE

LAUTARO S/ HOMICIDIO CALIFICADO Y
ASOCIACIN ILICITA Y OTROS -Causa n
259- CSJN - 24/08/2004
ANTECEDENTES: El Tribunal Oral en lo Criminal Federal No 6 conden a
Arancibia Clavel a la pena de reclusin perpetua, como autor del delito previsto
en el art. 210 bis, inciso a, b, d, f y h del Cdigo Penal (asociacin ilcita
agravada, ley 23.077) en concurso real con el de participacin necesaria en el
homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de
dos o ms personas de Carlos Jos Santiago Prats y Sofa Esther Cuthbert
Chiarleoni. La Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal cas
parcialmente el fallo, a raz del recurso interpuesto por la defensa, en cuanto
haba condenado por asociacin ilcita agravada y declar extinguida la accin
penal por prescripcin respecto del delito de asociacin ilcita simple. La Corte
Suprema por mayora dej sin efecto la sentencia apelada por la querella
en representacin del gobierno chileno. El Juez Belluscio, en disidencia,
desestim la queja pues si se haba declarado la prescripcin de la accin
penal, no poda ser revocada oficiosamente sin vulnerar el derecho de defensa
en juicio del imputado. Respecto de la imprescriptibilidad sostuvo que la propia
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad impide introducir una condicin de punibilidad
que no se hallaba fijada de antemano en la normativa vigente al momento de
la comisin de los hechos, de conformidad con la cual, la accin penal se
hallaba sujeta a la prescripcin. Por ello, la imprescriptibilidad aadida por la
convencin aprobada por la ley 24.584 y dotada de jerarqua constitucional por

la ley 25.778 constituye un agregado que modifica ex post facto la ley penal no
vigente al momento de su comisin. En su disidencia el Juez Fayt, coincide con
el Juez Belluscio en torno a la declaracin de oficio de la prescripcin de la
accin penal. En cuanto a la imprescriptibilidad sostuvo que el art. 27 de la
Constitucin Nacional impide la aplicacin de un tratado internacional que
prevea la posibilidad de aplicacin retroactiva de la ley penal, en tanto el
principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege
praevia es innegablemente un principio de derecho pblico (art. 18 de la
Constitucin Nacional), y este margen nacional de apreciacin determina que
esta garanta, deba ser respetada estrictamente incluso tratndose de
crmenes de lesa humanidad. El Juez Vzquez, tambin en disidencia, confirm
la sentencia por entender que a la fecha de comisin de los hechos
investigados, la nica norma que los tipificaba, en resguardo del principio de
nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional, fue
la escogida por el tribunal a quo. En este sentido no se le poda oponer la
Convencin, en la medida que fue ratificada por ley y adquiri jerarqua
constitucional con posterioridad a los hechos.
ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS: a) tipificacin del delito de
asociacin ilcita y crmenes de lesa humanidad. b) normas internacionales
aplicables. 82 prescripcin de la accin penal y crmenes de lesa humanidad
Aplicacin retroactiva y regla de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad
ESTANDAR APLICADO POR LA CSJN: - La cuestin atinente a la prescripcin
penal es de orden pblico y la omisin en su tratamiento puede acarrear
responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurdico internacional,
razn por la cual no obstante a no haber sido mantenida en el remedio federal
ante la Corte, debe ser examinada. - Conforme al plexo normativo internacional
(Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad, que adquiri jerarqua constitucional por ley 25.778) formar parte
de un asociacin destinada a perseguir, reprimir y exterminar a personas
sistemticamente constituye un crimen contra la humanidad
independientemente del rol funcional. - El instituto de la prescripcin importa
que el hecho sometido a la jurisdiccin pierda vigencia por el transcurso del
tiempo; sin embargo la excepcin a esta regla est configurada para aquellos
actos que constituyen crmenes contra la humanidad. Si bien la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad no estaba vigente al momento de los hechos, cabe su
aplicacin retroactiva en funcin del derecho internacional pblico de origen
consuetudinario, razn por la que no se estara forzando el presupuesto de la
prohibicin de la retroactividad de la ley penal.
TEXTO DEL FALLO: Buenos Aires, 24 de agosto de 2004. Vistos los autos:
recurso de hecho deducido por el estado y el gobierno de Chile en la causa
Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin ilcita y
otros causa no 259, para decidir sobre su procedencia.

Considerando: Que, estrictamente, y a partir de las propias definiciones

utilizadas por el a quo corresponda calificar a la conducta de Arancibia Clavel
como un delito de lesa humanidad, pues la agrupacin de la que formaba parte
estaba destinada a perseguir a los opositores polticos de Pinochet, por medio
de homicidios, desaparicin forzada de personas y tormentos sobre cuyo
carcter no caben dudas con la aquiescencia de funcionarios estatales. En
efecto, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma que en la resolucin
apelada cita slo en su art. 7, queda alcanzada toda forma posible de
intervencin en esta clase de hechos. As, no slo quedan incluidas las formas
tradicionales de participacin, sino que expresamente menciona el contribuir
de algn otro modo en la comisin o tentativa de comisin del crimen por un
grupo de personas que tengan una finalidad comn, cuando dicha
contribucin es efectuada con el propsito de llevar a cabo la actividad o
propsito delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un
crimen de la competencia de la Corte 12) Que, por otro lado, si lo que estaba
en discusin era la imprescriptibilidad de una asociacin ilcita cuyo objeto era
la comisin de tales crmenes, el instrumento normativo que deba regir la
interpretacin era la 83 Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (conf. ley 24.584 y
decreto 579/2003), que adquiri jerarqua constitucional por ley 25.778. 13)
Que en este sentido no podra sostenerse que si los homicidios, la tortura y los
tormentos, la desaparicin forzada de personas, son delitos contra la
humanidad, el formar parte de una asociacin destinada a cometerlos no lo
sea, pues constituira un contrasentido tal afirmacin, toda vez que este ltimo
sera un acto preparatorio punible de los otros. As, por ejemplo lo estatuyen
los arts. 2o y 3o inc. b de la Convencin para Prevencin y la Sancin del Delito
de Genocidio, que incluye dentro de los actos castigados la asociacin para
cometer genocidio. De igual forma, se ha dicho que la desaparicin forzada
de personas constituye una violacin mltiple y continuada de numerosos
derechos reconocidos en la Convencin y que los estados partes estn
obligados a respetar y garantizar, y ello sin perjuicio de la ley positiva del
Estado que se trate, pues si bien no exista al tiempo de los hechos ningn
texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la
Convencin, que emplee esta calificacin, la doctrina y la prctica
internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito
contra la humanidad Desde esta perspectiva, podra afirmarse que la
ratificacin en aos recientes de la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas por parte de nuestro pas slo ha significado,
como ya se adelantara, la reafirmacin por va convencional del carcter de
lesa humanidad postulado desde antes para esa prctica estatal, puesto que la
evolucin del derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial
permite afirmar que para la poca de los hechos imputados el derecho
internacional de los derechos humanos condenaba ya la desaparicin forzada
de personas como crimen de lesa humanidad. Esto obedece a que la
expresin desaparicin forzada de personas no es ms que un nomen iuris para
la violacin sistemtica de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya
proteccin se haba comprometido internacionalmente el Estado argentino

desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad

internacional una vez finalizada la guerra (Carta de Naciones Unidas del 26 de
junio de 1945, la Carta de Organizacin de los Estados Americanos del 30 de
abril de 1948, y la aprobacin de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948) (dictamen del seor
Procurador General en la causa M.960.XXXVII Massera, Emilio Eduardo s/
incidente de excarcelacin, sentencia del 15 de abril de 2004). Por otra parte
el art. 7.1, inc. h, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
considera como crimen de lesa humanidad la Persecucin de un grupo o
colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales,
nacionales, tnicos, culturales, religiosos o de gnero definido en el prrafo 3, u
otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al
derecho internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el
presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte....
Finalmente, luego de definir los crmenes imprescriptibles, el art. II de la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad, dispone Si se cometiere alguno de los crmenes
mencionados en el artculo I, las disposiciones de la presente Convencin se
aplicarn a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares
que participen como autores o cmplices o que inciten directamente a la
perpetracin de alguno de esos crmenes, o que conspiren para cometerlos,
cualquiera sea su grado de desarrollo, as como a los representantes de la
autoridad del Estado que toleren su perpetracin. 84 14) Que del plexo
normativo internacional transcripto se desprende que dentro de la clasificacin
de los crmenes contra la humanidad, tambin se incluye el formar parte de
una organizacin destinada a cometerlos, con conocimiento de ello. 15) Que
Arancibia Clavel fue condenado por el delito de asociacin ilcita, toda vez que
el tribunal de juicio dio por probado que el incluso formaba parte de un grupo
destinado a perseguir reprimir y exterminar sistemticamente a opositores
polticos del rgimen dictatorial instaurado en la Repblica de Chile, a partir de
septiembre de 1973 (DINA exterior), que operaba dentro del territorio nacional,
y abarc la comisin de homicidios, desapariciones forzadas, tormentos,
falsificacin de documentos, disposicin de armas y explosivos, entre otros;
asumiendo como funcin el encausado, al menos, el facilitar y apoyar los
delitos del grupo por medio de la consolidacin de una red de informantes y
contactos con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos
sobre posibles perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los
autores materiales de crmenes de lesa humanidad. 16) Que los delitos como el
genocidio, la tortura, la desaparicin forzada de personas, el homicidio y
cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores
polticos entre los que debemos contar el formar parte de un grupo destinado
a llevar adelante esta persecucin, pueden ser considerados cr- menes
contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo
prescribe el art. 118 de la Constitucin Nacional. 17) Que en consecuencia el
formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos hechos,
independientemente del rol funcional que se ocupe, tambin es un crimen

contra la humanidad. 19) Que el instituto de la prescripcin de la accin penal,

est estrechamente ligado al principio de legalidad, por lo tanto no sera
susceptible de aplicacin una ley ex post facto que alterase su operatividad, en
perjuicio del imputado. El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales
posteriores al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un
empeoramiento de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina
invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso Mirs
(Fallos: 287:76, y sus numerosas citas sobre el punto) se seal expresamente
que tal principio alcanza tambin a la prescripcin de la accin penal. Se dijo
en esa ocasin: el instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el
concepto de ley penal, desde que sta comprende no slo el precepto, la
sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las
disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin punitiva.
20) Que el fundamento comn del instituto de la prescripcin,
independientemente del objeto al que aluda de la accin o de la pena, es la
inutilidad de la pena en el caso concreto, en los que el transcurso del tiempo
entre el hecho y el juicio, o entre la condena y su ejecucin, hace que la
persona imputada no sea la misma, como as tambin que el hecho sometido a
la jurisdiccin pierda vigencia vivencial conflictiva, para pasar a ser un mero
hecho histrico- anecdtico. En definitiva escapa a la vivencia de sus
protagonistas y afectados. 21) Que la excepcin a esta regla, est configurada
para aquellos actos que constituyen crmenes contra la humanidad, ya que se
tratan de supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad
entera dada la magnitud y la significacin que los atae. Ello hace que no slo
permanezcan vigentes para las sociedades nacionales sino tambin para la
comunidad internacional misma. 85 En este sentido se ha dicho que Tanto los
crmenes contra la humanidad como los tradicionalmente denominados
crmenes de guerra son delitos contra el derecho de gentes que la
comunidad mundial se ha comprometido a erradicar (Fallos: 318:2148, voto
de los jueces Nazareno y Molin OConnor). 26) Que el Prembulo de la
Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad seala que una de las razones del establecimiento
de la regla de la imprescriptibilidad fue la grave preocupacin en la opinin
pblica mundial suscitada por la aplicacin a los crmenes de guerra y de lesa
humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripcin de los
delitos ordinarios, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas
responsables de esos crmenes. A ello se agrega el texto del art. IV, de
conformidad con el cual los Estados Partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas
legislativas o de otra ndole que fueran necesarias para que la prescripcin de
la accin penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique
a los crmenes mencionados en los artculos I y II de la Convencin 27) Que la
convencin citada, constituye la culminacin de un largo proceso que comenz
en los primeros aos de la dcada de 1960 cuando la prescripcin amenazaba
con convertirse en fuente de impunidad de los crmenes practicados durante la
segunda guerra mundial, puesto que se acercaban los veinte aos de la
comisin de esos crmenes. 28) Que esta convencin slo afirma la

imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente

(ius cogens) en funcin del derecho internacional pblico de origen
consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibicin de irretroactividad
de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre
internacional, que ya tena vigencia al tiempo de comisin de los hechos. 29)
Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma
internacional convencional, toda vez que su carcter de norma consuetudinaria
de derecho internacional anterior a la ratificacin de la convencin de 1968 era
ius cogens, cuya funcin primordial es proteger a los Estados de acuerdos
concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad
internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas
reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia
misma del sistema legal (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y
Molin OConnor). Desde esta perspectiva, as como es posible afirmar que la
costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crmenes contra la
humanidad con anterioridad a la convencin, tambin esta costumbre era
materia comn del derecho internacional con anterioridad a la incorporacin de
la convencin al derecho interno. 33) Que en consecuencia los hechos por los
cuales se conden a Arancibia Clavel, ya eran imprescriptibles para el derecho
internacional al momento de cometerse, con lo cual no se da una aplicacin
retroactiva de la convencin, sino que sta ya era la regla por costumbre
internacional vigente desde la dcada del 60, a la cual adhera el Estado
argentino. Por ello, odo el seor Procurador General, se hace lugar a la queja,
se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la
sentencia apelada. Agrguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal
de origen a fin de que por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento
con arreglo al presente. Hgase saber y remtase. ENRIQUE SANTIA- GO
PETRACCHI (segn su voto). AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia).
CARLOS S. FAYT (en disidencia). ANTONIO BOGGIANO (segn su voto). 86
ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (en disidencia). JUAN CARLOS MAQUEDA (segn
su voto). E. RAUL ZAFFA- RONI . ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.
VOTO DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI: 12) Que, estrictamente, ya a partir de las propias definiciones
utilizadas por el a quo corresponda calificar a la conducta de Arancibia Clavel
como un delito de lesa humanidad, en tanto la agrupacin de la que formaba
parte estaba destinada a perseguir a los opositores polticos de Pinochet, por
medio de homicidios, desaparicin forzada de personas y tormentos sobre
cuyo carcter no caben dudas con la aquiescencia de funcionarios estatales.
En efecto, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma que en la resolucin
apelada cita slo en su art. 7, queda alcanzada toda forma posible de
intervencin en esta clase de hechos. As, no slo quedan incluidas las formas
tradicionales de participacin (art. 25, inc. 3, aps. a, b y c), sino que
expresamente menciona el contribuir de algn otro modo en la comisin o
tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que tengan una
finalidad comn (art. 25, inc. 3, ap. d), cuando dicha contribucin es llevada a
cabo con el propsito de llevar a cabo la actividad o [propsito] delictivo del
grupo, cuando una u otra entra- e la comisin de un crimen de la competencia

de la Corte 13) Que, por otro lado, si lo que estaba en discusin era la
imprescriptibilidad de una asociacin ilcita cuyo objeto era la comisin de tales
crmenes, el instrumento normativo que deba regir la interpretacin era la
Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los
crmenes de lesa humanidad (conf. ley 24.584 y decreto 579/2003), que
adquiri jerarqua constitucional por ley 25.778. 14) Que, en este sentido, el
instrumento internacional mencionado no slo es aplicable a los autores y
partcipes (sean cmplices o instigadores) de crmenes de lesa humanidad, sino
que la punibilidad se anticipa ya a la preparacin misma de tales delitos. As, el
art. II establece que la convencin es aplicable a los representantes de la
autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores,
cmplices o que inciten directamente a la perpetracin de alguno de esos
crmenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de
desarrollo, as como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren
su perpetracin. 16) Que aun cuando tal construccin slo presente
coincidencias parciales con la figura de la asociacin ilcita prevista en nuestra
legislacin (art. 210, Cdigo Penal), ambas comparten el carcter de delitos
de preparacin, susceptibles de ser alcanzados por la consecuencia de la
imprescriptibilidad. As, la redaccin de la convencin es lo suficientemente
amplia como para que quede abarcada por ella la conducta de quien presta su
colaboracin en forma permanente a una agrupacin destinada a perseguir
opositores polticos por los medios que utilizaba la DINA, asumiendo como
funcin, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio de la
consolidacin de una red de informantes y contactos con funcionarios
policiales y militares destinados a obtener datos sobre los posibles perseguidos
y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales de crmenes
de lesa humanidad. 18) Que el Prembulo de la convencin citada seala que
una de las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue
la grave preocupacin en la opinin pblica mundial suscitada por la
aplicacin a los crmenes de guerra y de lesa humanidad de las normas de
derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios, pues
impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos
crmenes. A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos
procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de 87 otra ndole
que fueran necesarias para que la prescripcin de la accin penal o de la pena,
establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crmenes mencionados
en los arts. I y II de la presente Convencin y, en caso de que exista, sea
abolida (sin destacar en el original). Tales formulaciones, si bien no resultan
categricas con respecto a la retroactividad de la convencin, indican la
necesidad de un examen de la cuestin de la prescripcin diferenciada, segn
se trate o no de un delito de lesa humanidad. 19) Que en la doctrina y
jurisprudencia argentinas se ha entendido tradicionalmente que el principio de
legalidad abarca a todos los presupuestos de la punibilidad y no slo a la
descripcin de la conducta tpica en sentido estricto. En consecuencia, tambin
los plazos de prescripcin han de estar legalmente determinados con carcter
previo, y no cabe prorrogarlos retroactivamente, tanto si antes del acto de

prrroga ha expirado el plazo como en el caso contrario. Dejando a un lado la

discusin acerca de si el instituto de la prescripcin de la accin tiene
naturaleza eminentemente procesal o material, lo decisivo es que el Estado, al
prorrogar los plazos de prescripcin ampla su competencia para punir con
posterioridad a la comisin de los hechos: El comportamiento punible y la
medida de la pena no se deben determinar bajo la impresin de hechos
ocurridos, pero an por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos,
sino por anticipado y con validez general, mediante una ley determinada,
dictada con anterioridad al hecho (conf. Gnther Jakobs, Derecho Penal. Parte
general, Madrid, 1995, 4/9). 20) Que el rechazo de la retroactividad de
disposiciones penales posteriores al hecho, las llamadas leyes ex post facto,
que impliquen un empeoramiento de las condiciones de los encausados ha
constituido doctrina invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el
caso Mirs (Fallos: 287:76, y sus numerosas citas sobre el punto) se seal
expresamente que tal principio alcanza tambin a la prescripcin de la accin
penal. Se dijo en esa ocasin: el instituto de la prescripcin cabe sin duda
alguna en el concepto de ley penal, desde que sta comprende no slo el
precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo
de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin
punitiva. Que en mi disidencia en ese caso consider que la criminalidad lato
sensu que deriva de las calificaciones de delitos de lesa humanidad en
general del derecho de gentes no resulta suficiente para producir efectos
como los que se pretenda, en la medida en que no exista una previsin de
pena en sentido estricto, independiente de la subsuncin en los tipos penales
del derecho interno. Tal como lo expres, no es posible combinar ambas
categoras e incorporar la imprescriptibilidad prevista en el derecho
internacional a los tipos generales del cdigo penal. Desde otro punto de vista,
y si bien en ese momento la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad an no se
encontraba debidamente incorporada al orden jurdico interno tambin rechac
su posible aplicacin retroactiva con efecto derogatorio del art. 62, Cdigo
Penal
IMPORTANTE: Que tal solucin, sin embargo, a la luz de la evolucin de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya no puede
ser mantenida frente al derecho internacional. Ello por cuanto el Estado
argentino ha asumido frente al orden jurdico interamericano no slo un deber
de respeto de los derechos humanos, sino tambin un deber de garanta: en
principio, es imputable al Estado toda violacin a los derechos reconocidos por
la Convencin, cumplida por un acto del poder pblico o de personas que
actan prevalidas de poderes que ostentan por su carcter oficial. No obstante,
no se agotan all las situaciones en las cuales un Estado est obligado a
prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los
supues- 88 tos en que su responsabilidad puede verse comprometida por
efecto de una lesin a esos derechos. En efecto, un hecho ilcito violatorio de
los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un
Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado
al autor de la transgresin, puede acarrear la responsabilidad internacional del

Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por la falta de la debida diligencia
para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la
Convencin (caso Velzquez Rodrguez) A partir de dicho fallo qued
claramente establecido el deber del Estado de estructurar el aparato
gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder pblico, de tal
manera que sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo
cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los
derechos reconocidos por la convencin. Desde este punto de vista, la
aplicacin de las disposiciones de derecho interno sobre prescripcin
constituye una violacin del deber del Estado de perseguir y sancionar, y
consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional. 24) Que, en
tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el art. 62
inc. 2o en funcin del art. 210 del Cdigo Penal corresponde declarar que la
accin penal no se ha extinguido respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel,
por cuanto las reglas de prescripcin de la accin penal previstas en el
ordenamiento jurdico interno quedan desplazadas por la Convencin sobre la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad (leyes 24.584 y 25.778). Por ello, habiendo dictaminado el seor
Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO: 7) Que
el derecho internacional, como todo el derecho, est en movimiento y lo que
era antes reconocido como derecho internacional consuetudinario viene ahora
configurndose como derecho convencional de fijacin y reconocimiento en
una gran cantidad de instrumentos internacionales. Los crmenes de guerra y
delitos contra la humanidad lesionan el derecho internacional y estn regidos
eminentemente por la Constitucin Nacional, pues la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad de 1968, tiene jerarqua constitucional y debe tenerse, en cuanto a
su jerarqua normativa, como la Constitucin misma.
IMPORTANTE: 16) Que los tratados internacionales sobre derechos humanos
deben ser interpretados conforme al derecho internacional, pues es ste su
ordenamiento jurdico propio. Aqullos estn ms estrechamente conexos con
el derecho internacional y, por esa va, con la interpretacin y aplicacin que
pueda hacer de ellos la jurisprudencia internacional. De nada servi- ra la
referencia a los tratados hecha por la Constitucin si su aplicacin se viera
frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho
nacional. Por ejemplo si el principio de imprescriptibilidad (art. I de la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad) se viera supeditado y por ende enervado, por el
principio de legalidad del art. 18 de la Constitucin Nacional. O si el derecho de
rplica (art. 14, Convencin Americana sobre Derechos Humanos) se viera en
la prctica derogado por el art. 14 de la Constitucin Nacional. Precisamente el
fin universal de aquellos tratados slo puede resguardarse por su
interpretacin conforme al dere- 89 cho internacional, lo contrario sera

someter el tratado a un fraccionamiento hermenutico por las jurisprudencias

nacionales incompatible con su fin propio. 17) Que para decidir sobre la
prescripcin invocada corresponde determinar si el delito que por el que se
acusa a Arancibia Clavel encuadra en la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad. Al respecto, el art. I de sta establece: Los crmenes siguientes
son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido...
b) los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como
en tiempo de paz, segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de
febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, as como la expulsin por
ataque armado u ocupacin y los actos inhumanos debido a la poltica de
apartheid y el delito de genocidio definido en la Convencin de 1948 para la
prevencin y la sancin del delito de genocidio aun si esos actos no
constituyen una violacin del derecho interno del pas donde fueron
cometidos. De acuerdo con el art. II si se cometiere alguno de los crmenes
mencionados en el artculo I las disposiciones de la presente Convencin se
aplicarn a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares
que participen como autores o cmplices o que inciten directamente a la
perpetracin de alguno de esos crmenes, o que conspiren para cometerlos,
cualquiera que sea su grado de desarrollo, as como a los representantes de la
autoridad del Estado que toleren su perpetracin. En razn de tal referencia
normativa, corresponde examinar el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg al cual remite la citada Convencin. Segn el art. 6 (c) del citado
Estatuto, debe entenderse por crmenes de lesa humanidad los asesinatos,
exterminaciones, sometimiento a esclavitud, deportacin, y otros actos
inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil antes o durante la
guerra, o persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos, en
ejecucin o conexin con cualquier crimen de jurisdiccin del Tribunal sean o
no una violacin de la legislacin interna del pas donde hubieran sido
perpetrados. Los jefes, organizadores, instigadores y cmplices participantes
en la formulacin o ejecucin de un plan comn o conspiracin para cometer
alguno de los antedichos delitos son responsables por todos los actos
realizados por cualquier persona en ejecucin de dicho plan. 20) Que de la
definicin dada por la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad, surgen los elementos necesarios
para determinar si la conducta reprochada en autos constituye delito de ese
tipo. En efecto, de ella se desprende la conexidad entre el homicidio y otros
delitos o actos inhumanos y la persecucin poltica y la conspiracin para
cometerlos en la formulacin y ejecucin de un plan comn. Tambin se
incluye, dentro de la calificacin de los crmenes de lesa humanidad, el formar
parte de una organizacin destinada a cometerlos. En este sentido adquiere
particular relevancia la participacin de los representantes de la autoridad del
Estado y los particulares como autores o cmplices que inciten o que conspiren
para cometer cualquiera de los crmenes que all se mencionan (arts. I y II). 21)
Que el art. 6 (c) de la Carta o Estatuto del Tribunal Internacional ms arriba

citado, al definir los crmenes de lesa humanidad incluye a otros actos

inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil antes o durante la
guerra.... Esta definicin, pese a su amplitud, resulta sumamente precisa en
cuanto permite incluir dentro de ella a un delito iuris gentium, como el
terrorismo. Este se patentiza mediante una desproporcin total entre el fin
poltico o ideolgico buscado y el medio empleado, con la consecuente
violacin de los ms elementales principios de la convivencia humana
civilizada. Dado que el terrorismo implica la comisin de crueldades sobre
gente inocente e indefensa causa un sufrimiento innecesario y un peligro intil
para las 90 vidas humanas de la poblacin civil. Se trata de un sistema de
subversin del orden y la seguridad pblica que, si bien en la comisin de
ciertos hechos aislados puede apuntar a un Estado determinado, ltimamente
se caracteriza por desconocer los lmites territoriales del pas afectado,
constituyndose de este modo en una seria amenaza para la paz y la seguridad
de la comunidad internacional. Es por ello, que su persecucin no interesa
exclusivamente al Estado directamente perjudicado por sus acciones, sino que
se trata de una meta cuyo logro beneficia, en ltima instancia, a todas las
naciones civilizadas, que por ello estn obligadas a cooperar en la lucha
mundial contra el terrorismo, tanto por la va de los tratados internacionales
vigentes, cuanto por la coordinacin de sus derechos internos encaminada a la
mayor eficacia de aquella lucha 23) Que las situaciones conflictivas actuales
presentan agentes que no son estados sino entes derivados de la disgregacin
de los estados o vinculados a reivindicaciones independentistas o con
organizaciones criminales, en especial grupos terroristas. La lucha contra el
terrorismo ha de librarse tambin en la poltica internacional. Y, en todo caso,
el uso de la fuerza contra el terrorismo no puede renunciar a los principios de
un estado de derecho. No sera aceptable la solucin de la derrota del
terrorismo con prescindencia de los derechos humanos fundamentales pues la
violacin de esos derechos no puede ser justificada con el pretexto inaceptable
de que se trata de cuestiones internas de un Estado. 25) Que de lo
precedentemente expuesto se desprende que se halla tipificado como delito
del ius gentium el formar parte de una organizacin destinada a cometer
delitos de lesa humanidad, entre los que tambin cabe incluir al terrorismo.
Esta era la finalidad de la actuacin de la DINA en el exterior respecto de los
opositores en el exilio al rgimen de facto. En efecto, la confabulacin lo era
para cometer delitos de lesa humanidad, pues las vctimas de aqullos
constituan un grupo perfectamente determinado. En otras palabras, la
mencionada asociacin integrada por miembros o personas vinculadas a un
organismo oficial extranjero se confabul para una cierta categora de delitos y
no otros. 30) Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido
relativo. Este rige cuando la nueva ley es ms rigurosa pero no si es ms
benigna. As, la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad reconoce una conexidad lgica
entre imprescriptibilidad y retroactividad (art. I). Ante el conflicto entre el
principio de irretroactividad que favoreca al autor del delito contra el ius
gentium y el principio de retroactividad aparente de los textos convencionales
sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer este ltimo, que tutela normas

imperativas de ius cogens, esto es, normas de justicia tan evidentes que jams
pudieron oscurecer la conciencia jurdica de la humanidad (Regina v. Finta,
Suprema Corte de Canad, 24 de marzo de 1994). Cabe reiterar que para esta
Corte tal conflicto es solo aparente pues las normas de ius cogens que castigan
el delito de lesa humanidad han estado vigentes desde tiempo inmemorial.
Que la inaplicabilidad de las normas de derecho interno de prescripcin de los
delitos de lesa humanidad tiene base en el derecho internacional ante el cual el
derecho interno es solo un hecho.
IMPORTANTE: Esta Corte, en cambio, no puede adherir a la autoridad de la
casacin francesa en cuanto juzga que ningn principio del derecho tiene una
autoridad superior a la ley francesa ni permite declarar la imprescriptibilidad de
los crmenes de guerra, ni prescindir de los principios de legalidad y de no
retroactividad de la ley penal ms severa cuando se trata de crmenes contra
la humanidad (Corte de Casacin, Fdration Nationale 91 des dsports et
interns rsis- tants et patriotes et autres c. Klaus Barbie, 20 de diciembre de
1985; No 02-80.719 (No 2979 FS) P+B, 17 de junio de 2003). Cabe advertir,
con cierto nfasis, que Francia no es parte de Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad. 32) Que el principio de irretroactividad de la ley penal ha sido
invariable jurisprudencia de esta Corte no tratndose de delitos de lesa
humanidad, pues no es posible hallar precedente alguno que contemple delitos
de esa ndole. Fue recin en el caso Priebke en el que esta Corte entendi que
la calificacin de los delitos de lesa humanidad depende de los principios del
ius cogens del derecho internacional y que no hay prescripcin para los delitos
de esa laya (Fallos: 318:2148). 34) Que la responsabilidad internacional de la
Nacin se torna de particular intensidad y gravedad tratndose de normas de
ius cogens y erga omnes como son las que rigen en materia de derecho
internacional de los derechos humanos. Ello as, pues el art. 66 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados somete a la jurisdiccin
obligatoria de la Corte Internacional de Justicia las controversias en que se
cuestiona una norma de ius cogens, esto es una norma inderogable de derecho
internacional. 37) Que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad establece
especficamente su aplicacin retroactiva al expresar que tales crmenes ...son
imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido (art. I).
Este mismo principio surge del Prembulo de dicha Convencin cuando expresa
que ...en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o
convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crmenes de guerra y de
los crmenes de lesa humanidad se ha previsto limitacin en el tiempo. En
este sentido advierte que la aplicacin a los crmenes de guerra y de lesa
humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripcin de los
delitos ordinarios suscita grave preocupacin en la opinin pblica mundial,
pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos
crmenes. Asimismo se reconoce que es oportuno afirmar el principio de la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad y asegurar su aplicacin internacional. De los trabajos
preparatorios de la Convencin surge que se emple el verbo afirmar en

lugar de enunciar a fin de poner de mani- fiesto la posicin segn la cual el

principio de imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad ya
exista en el derecho consuetudinario internacional por lo que la Convencin no
poda enunciarlo sino afirmarlo (In- formes de la Comisin de Derecho
Internacional, Resolucin 3 XXII, aprobada por el Consejo Econ- mico y Social
por resolucin 1158 (XLI) del 5 de agosto de 1966 y Resolucin 2338 (XXII) de
la Asamblea General del 18 de diciembre de 1967). 38) Que tal regla es ahora
de valor y jerarqua constitucionales y por su especificidad respecto de los
delitos que contempla tiene un mbito material distinto y particular respecto
de la norma general de prescriptibilidad sobre los dems delitos. Ambas reglas
tienen la misma jerarqua constitucional y por consiguiente las normas
especiales de imprescriptibilidad slo rigen para los delitos contemplados en la
Convencin citada, que no est debajo de la Constitucin Nacional sino a su
misma altura (Fallos: 319:3148). 40) Que, por lo dems, no es posible afirmar
que el art. 18 de la Constitucin Nacional que establece el principio de
legalidad y de irretroactividad consagre una solucin distinta en el art. 118
respecto a la aplicacin de las normas del ius cogens relativas a la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Ambos preceptos no
colisionan sino que se complementan, ya que el segundo incorpora al orden
interno las normas 92 imperativas del derecho internacional como integrantes
del principio de legalidad. La ley de lugar del juicio supone pero obviamente no
establece los principios del derecho de gentes. Por ello, habiendo dictaminado
el seor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el
recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agrguese la
queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien
corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.
Notfiquese y remtase. ANTONIO BOGGIANO.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA: 27)
Que, por consiguiente, la consagracin positiva del derecho de gentes en la
Constitucin Nacional permite considerar que exista al momento en que se
produjeron los hechos investigados en la presente causa un sistema de
proteccin de derechos que resultaba obligatorio independientemente del
consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido
actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de
la ms alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que
prohbe la comisin de crmenes contra la humanidad incluso en pocas de
guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser
aplicada por los tribunales internos de los pases independientemente de su
eventual aceptacin expresa. Estas normas del ius cogens se basan en la
comn concepcin desarrollada sobre todo en la segunda mitad del siglo XX
en el sentido de que existen conductas que no pueden considerarse
aceptables por las naciones civilizadas. 33) Que el ius cogens tambin se
encuentra sujeto a un proceso de evolucin que ha permitido incrementar el
conjunto de crmenes de tal atrocidad que no pueden ser admitidos y cuya
existencia y vigencia opera independientemente del asentimiento de las
autoridades de estos estados. Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba
en miras a la normal convivencia entre estados (enfocado esencialmente hacia

la proteccin de los embajadores o el castigo de la piratera) ha derivado en la

punicin de crmenes como el genocidio, los cr- menes de guerra y los
crmenes contra la humanidad teniendo en cuenta que el derecho internacional
crece a travs de decisiones alcanzadas de tiempo en tiempo en procura de
adaptar principios a nuevas situaciones. El castigo a ese tipo de crmenes
proviene, pues, directamente de estos principios surgidos del orden imperativo
internacional y se incorporan con jerarqua constitucional como un derecho
penal protector de los derechos humanos que no se ve restringido por algunas
de las limitaciones de la Constitucin Nacional para el castigo del resto de los
delitos. La consideracin de aspectos tales como la tipicidad y la
prescriptibilidad de los delitos comunes debe ser, pues, efectuada desde esta
perspectiva que asegura tanto el deber de punicin que le corresponde al
Estado Nacional por su incorporacin aun sistema internacional que considera
imprescindible el castigo de esas conductas como as tambin la proteccin de
las vctimas frente a disposiciones de orden interno que eviten la condigna
persecucin de sus autores 42) Que la calificacin de los delitos contra la
humanidad no depende de la voluntad de los estados nacionales sino de los
principios del ius cogens del Derecho Internacional, lo que pone en evidencia
que sea plenamente aplicable el sistema de fuentes del derecho propio de
aqullos. En realidad, se ha edificado, en primer lugar, sobre nociones de
proteccin los derechos de todos los hombres a la vida, a la seguridad y a la
propiedad y su consolidacin se ha configurado por la prctica consuetudinaria
general de las naciones civilizadas. Sin embargo, resulta claro tambin que
este derecho penal internacional de proteccin de los derechos humanos
contra los crmenes de lesa humanidad se afirma sobre el concepto de ius
cogens o de orden pblico internacional en cuanto todos los estados se
encuentran obligados a su aceptacin independientemente de la exis- 93
tencia de un consenso previo. Era admitido que ningn Estado poda al
ingresar al concierto de las naciones encontrarse ajeno al derecho de gentes
al momento de la sancin de nuestra Constitucin. Del mismo modo es
tambin obvio que ningn Estado de la comunidad internacional actual puede
encontrarse ajeno a la vigencia de este ius cogens que obliga a las
organizaciones gubernamentales a proteger a sus ciudadanos y a los
ciudadanos de otros estados de la comisin de crmenes de lesa humanidad.
Por consiguiente, corresponde verificar si la conducta constituye un crimen
contra la humanidad de acuerdo a las reglas consuetudinaria de derecho
internacional o el derecho internacional convencional o en virtud de los
principios de derechos reconocidos por la comunidad de las naciones,
constituya o no una contravencin al derecho vigente en el tiempo y lugar de
su comisin en el sistema normativo nacional 52) Que, de acuerdo con lo
expresado, las fuentes del derecho internacional imperativo consideran que
integrar un acuerdo de personas para cometer actos de lesa humanidad es una
conducta equiparable a participar o ejecutar tales actos y que, por
consiguiente, esas actividades deben considerarse incluidas dentro del marco
normativo que procura la persecucin y el castigo de los integrantes de
asociaciones ilcitas, miembros de organizaciones criminales y ejecutores de
esos delitos. Con sustento en ello, es posible sealar que exista, a la fecha de

comisin de los actos precisados por el tribunal oral, un orden normativo

formado por tales convenciones y por la prctica consuetudinaria internacional
que consideraba inadmisible la comisin de delitos de lesa humanidad
ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos deban ser
castigados por un sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los
principios tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteracin de
tales aberrantes crmenes. 53) Que por consiguiente el delito cuestionado
tomar parte en una asociacin ilcita que tena por objetivo la persecucin de
opositores polticos al rgimen de Pinochet se encontraba calificado como un
delito cuya persecucin corresponde a los rganos estatales. Los derechos
tutelados por esa prohibicin a no ser objeto de homicidio, desaparicin o
tortura por los participantes de una organizacin represiva de un Estado
estaban reconocidos en tales convenciones. No es posible suponer que los
imputados estimaran que en ese perodo tales delitos no eran de lesa
humanidad. Es ms, el silencio y la complicidad para evitar la conexin entre
estos delitos y el Estado respectivo pone de manifiesto, por s sola, la
necesidad de esconder crmenes tan horrendos para no suscitar la repulsa de
la comunidad internacional. Decir que no estaban tipificados como delitos de
lesa humanidad es, en realidad, una argumentacin que va en contra de la
misma conducta de aquellos que cometieron tales delitos. En resumidas
cuentas, era tal la conciencia de la humanidad acerca de la repulsin por la
comisin de tales crmenes que el mecanismo ponderado por el tribunal oral se
us precisamente para evitar la condena de las naciones civilizadas. 56) Que
esta inequvoca unin entre la asociacin ilcita y la ejecucin para cometer
crmenes de lesa humanidad que surge desde fines de la Segunda Guerra
Mundial y que se pone de resalto en los mencionados tratados de rango
constitucional se pone en evidencia en el art. II de la convencin aprobada por
ley 24.584 . En efecto, all se seala concretamente que si se cometiera alguno
de los crmenes mencionados en el art. I detallados por el sistema normativo
de proteccin de los derechos humanos surgido en la segunda mitad del siglo
XX las disposiciones de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad se aplicarn a los
representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen
como autores o cmplices o que inciten directamente a la perpetracin de
alguno de esos cr- menes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que
sea su grado de desarrollo, as como a los representantes de la autoridad del
Estado que toleren su perpetracin. 94 Resulta, pues, claro que el orden
pblico internacional, el sistema de proteccin internacional de los derechos
humanos, los tratados reconocidos con rango constitucional por el art. 75, inc.
22, de la Carta Magna, el art. 210 del Cdigo Penal y la ley 24.584 han
contemplado que no resulta posible disociar la actividad de aquellos que se
agrupan para cometer delitos de lesa humanidad con aquellos que los llevan a
cabo como autores. 57) Que lo hasta aqu expresado en modo alguno implica
desconocer el principio nullum crimen sine lege por cuanto la conducta materia
de juzgamiento, al momento de los hechos, no slo estaba prevista en el
derecho internacional incorporada mediante el art. 118 de la Constitucin
Nacional, sino que tambin constitua un delito para el cdigo penal

argentino. Por otra parte el encuadramiento de aquellas conductas

investigadas en los tipos penales locales en modo alguno implica eliminar el
carcter de crmenes contra la humanidad ni despojarlos de las consecuencias
jurdicas que les caben por tratarse de crmenes contra el derecho de gentes.
En otras palabras, el cdigo penal, adems de ser el producto de la poltica en
lo criminal adoptada por el legislador para proteger a sus habitantes, tambin
aparece como el instrumento con el que el Estado argentino asume la punicin
respecto de determinadas conductas por exigencia de la comunidad
internacional. 58) Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no slo
eran crmenes para la ley internacional sino que nuestro cdigo prevea una
clara descripcin de la conducta as como su respectiva sancin, lo que implica
preservar debidamente el principio de legalidad cuyo fin es que cualquiera que
vaya a cometer un acto ilegal est claramente advertido con anterioridad por
la norma que esa conducta constituye un delito y su realizacin conlleva una
pena. Si bien es cierto que los tipos penales vigentes en nuestro pas tal vez no
captan en toda su dimensin la gravedad de los hechos reprobados por la
comunidad internacional, pues no valoran especialmente aquellas
circunstancias que hacen que se consideren crmenes contra el derecho de
gentes por ejemplo el hecho de cometerse en gran escala y de modo
sistemtico o el mvil racial o poltico, etc. lo cierto es que lo esencial de
tales conductas s estn abarcadas por nuestra legislacin, e incluso en la
individualizacin de la pena los jueces tienen conforme a nuestra legislacin
potestades para ponderar atenuantes y agravantes para calificar el hecho.
62) Que de lo expresado resulta que se ha conformado un sistema de
proteccin de los derechos humanos que tiene dos facetas. Por un lado, la
profundizacin de una incorporacin al orden positivo de los derechos humanos
que vena desarrollndose desde fines de la Segunda Guerra Mundial. El
reconocimiento de tales derechos fue precisado mediante la Convencin
Constituyente de 1994 por la incorporacin de tales tratados que establecan
de un modo inequvoco lo que ya era reconocido por el derecho de gentes
incorporado por el entonces art. 102 de la Constitucin Nacional. Por otra
parte, ambos pactos establecan el derecho de los afectados en sus derechos
humanos a lograr el acceso a la justicia mediante un sistema de recursos en el
orden nacional y con la conformacin de un tribunal internacional destinado,
precisamente, a reparar los incumplimientos de los estados miembros respecto
a la tutela de los derechos humanos y a la reparacin de los daos causados
por su violacin en el mbito interno. 64) Que el derecho de gentes surge
reconocido en las constituciones como un mtodo de proteccin de los estados
nacionales nacientes para evitar reconocer la existencia de tales
responsabilidades. Asimismo, la idea de un orden imperativo (ius cogens)
superior a los mismos estados nacionales que impide de un modo obligatorio
la comisin de crmenes contra la humanidad y que considera que no es
posible pasar por alto la punicin de tales delitos aberrantes formaba parte del
sistema universal de proteccin de derechos humanos 95 al momento en que
supuestamente se cometieron los hechos investigados en la presente causa.
Sera desventurado que esta Corte se apartara de una tradicin jurdica que ha
impuesto principios de responsabilidad internacional con relacin a crmenes

de lesa humanidad que ya haban sido reconocidos como categora a fi- nes del
siglo XVIII y durante el siglo XIX y cuya punicin irrestricta ha sido impuesta
como postulado bsico de la comunidad internacional de naciones despus de
la Segunda Guerra Mundial. 65) Que, por lo expresado, el delito de asociacin
ilcita cometido por funcionarios de un Estado para llevar a cabo actos
aberrantes se encontraba tambin incluido al momento de su comisin en
la clase de afrentas a los derechos humanos reconocidos por las naciones
civilizadas del mundo independientemente del consentimiento expreso de los
estados, que la comisin de ese tipo de actos se incluye en la categora de los
delitos de lesa humanidad y que las convenciones vigentes al momento de la
sancin de las leyes impugnadas impedan que el Estado argentino dispusiera
medidas que impidieran la persecucin penal tendiente a averiguar la
existencia del delito, la tipificacin de las conductas examinadas y,
eventualmente, el castigo de los responsables de los crmenes aberrantes
ocurridos durante el perodo citado. 70) Que de lo expresado se desprende que
el delito de asociacin ilcita por tomar parte en una organizacin dirigida a la
persecucin de opositores polticos constituye un crimen de lesa humanidad
cuyo castigo se encuentra impuesto por normas imperativas de derecho
internacional (ius cogens) para todos los estados nacionales, que debe ser
castigado por stos sin que pueda admitirse la legitimidad de normas que
permitan la impunidad de actos aberrantes cometidos en el marco de una
amplia persecucin estatal y que, por consiguiente, las medidas que impliquen
limitar el derecho a un remedio efectivo resultan contrarias a los principios
reconocidos en los arts. 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
arts. 2.2. y 2.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 25
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 71) Que la vigencia de
ese orden internacional imperativo con anterioridad a la comisin de los delitos
investigados en la causa pone en evidencia que resulta plenamente aplicable al
caso lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establece en su art. 15.2 que el principio de irretroactividad no se opone al
juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios del derecho
reconocidos por la comunidad internacional. Que la calificacin de delitos de
lesa humanidad queda unida, adems, con la imprescriptibilidad de este tipo
de crmenes segn resulta de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y contra la Humanidad, adoptada por la Asamblea de las
Naciones Unidas, resolucin 2391 (XXIII) del 26 de noviembre de 1968
aprobada por la ley 24.584. Dicha regla tambin ha sido mantenida por el art.
29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Taldecisin sobre la falta de un
derecho a la prescripcin se vincula, desde luego, con la simtrica obligacin
de los estados nacionales de adoptar las medidas tendientes a la persecucin
de este tipo de delitos aberrantes con la consiguiente obligacin de no imponer
restricciones, de fundamento legislativo, sobre la punicin de los responsables
de tales hechos. 73) Que los principios que, en el mbito nacional, se utilizan
habitualmente para justificar el instituto de la prescripcin no resultan
necesariamente aplicables en el mbito de este tipo de delitos contra la
humanidad porque, precisamente, el objetivo que se pretende mediante esta

calificacin es el castigo de los responsables dnde y cundo se los encuentre

independientemente de las limitaciones que habitualmente se utilizan para
restringir el poder punitivo de los estados. La imprescriptibilidad de estos
delitos aberrantes opera, de algn modo, como una clusula de seguridad para
evitar que todos los restantes mecanismos adoptados por 96 el derecho
internacional y por el derecho nacional se vean burlados mediante el mero
transcurso del tiempo. El castigo de estos delitos requiere, por consiguiente, de
medidas excepcionales tanto para reprimir tal conducta como para evitar su
repeticin futura en cualquier mbito de la comunidad internacional. 74) Que el
concepto de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad resulta de
particular importancia en el presente caso. En efecto, el sistema de no punicin
establecido se convertira en un mecanismo para perpetuar las consecuencias
de un sistema ilegtimo de persecucin estatal cuyo sustento slo se encuentra
en la formalidad de la sancin legislativa. La aceptacin por la comunidad
internacional de los crmenes de lesa humanidad no extirpa el derecho penal
nacional aunque impone ciertos lmites a la actividad de los rganos
gubernamentales que no pueden dejar impunes tales delitos que afectan a
todo el gnero humano. Desde esta perspectiva, las decisiones discrecionales
de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de
los que deben disponer los ciudadanos para obtener el castigo de tal tipo de
delitos no resultan aceptables. De all surge la consagracin mediante la
mencionada Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra
y contra la Humanidad de un mecanismo excepcional pero al mismo tiempo
imprescindible para que esos remedios contra los delitos aberrantes se
mantengan como realmente efectivos, a punto tal que la misma convencin
dispone en su art. 1 que los crmenes de lesa humanidad son imprescriptibles
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido. 75) Que, por otro lado, el
derecho de gentes entendido al que se somete nuestro pas en este tipo de
casos quedara debilitado de admitirse que los delitos de lesa humanidad
pudieran someterse a un rgimen similar al que opera en los casos de
crmenes comunes. En realidad, desaparecera toda distincin entre ambos
conceptos el de los delitos de lesa humanidad y el de los delitos excluidos de
esta categora si se aceptara que la prescripcin sera igualmente aplicable
para todos los supuestos. Es precisamente el criterio contrario el que cabe
aplicar en estos casos, esto es, la comisin de delitos de lesa humanidad con la
consiguiente condena de la comunidad internacional y el tambin consiguiente
deber del Estado argentino de castigar estos delitos requiere la necesaria
distincin para hacer realmente efectiva la condena a los responsables de
estos crmenes. 76) Que la relevancia de esa convencin como mecanismo
para el logro de una efectiva persecucin de los responsables de crmenes
aberrantes surge, finalmente, tambin de la ley 25.778 que le ha conferido
jerarqua constitucional en los trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional, de modo que al deber de punicin que corresponde a los tribunales
en estos casos se ana la presencia de una norma positiva de derecho
internacional que consagra la imposibilidad de considerar extinguida la accin
penal por prescripcin respecto del delito denunciado en la causa. Por ello,
habiendo dictaminado el seor Procurador General, se hace lugar a la queja, se

declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia

apelada. JUAN CARLOS MAQUEDA.
DISIDENCIA DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO 10) Que, por otra parte, este Tribunal no podra suplir la
falencia mencionada declarando de oficio la imprescriptibilidad de la accin
penal. En efecto, el orden pblico vinculado a la cuestin de la prescripcin
ha sido siempre invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la
extincin de la accin penal y no para resolver su interrupcin o sus- 97
pensin. Y no podra ser de otro modo, a poco que se repare en el sentido de la
frmula del orden pblico en materia de prescripcin. En este cometido
corresponde recordar que lo que conmueve al orden pblico es que una
persecucin penal que traspas los lmites materiales temporales aptos para su
ejercicio prescindiendo de la prescripcin operada contine prolongando
sus efectos. Por ello la declaracin de oficio constituye el procedimiento ms
gil para conjurar dicha situacin. El sentido de la frmula del orden pblico,
puede observarse con claridad en el Digesto Italiano; al respecto DAntonio
seala que La prescripcin es de orden pblico... Cuando el Estado...declara
superflua e intil la imposicin de la pena, no corresponde al juez sino declarar
de oficio la prescripcin, aun ante el silencio de la parte; porque no
corresponde a los particulares someterse a la pena, cuando la ley por inters
pblico y general declara que no debe aplicarse (...). La omisin del imputado
debe ser suplida por el magistrado, que encarna la autoridad del Estado, como
rgano del derecho de juzgar y de condenar (Il Digesto Italiano, vol. XIX, Parte
Prima, Prescrizione (Materia Penale), Unione Tip. Editrice Torinese, Torino,
1909-1912, pgs. 540 y sgtes.). Es por ello que las consideraciones de orden
pblico siempre han llevado a los tribunales ordinarios a la declaracin de la
prescripcin y no a su revocacin. As se ha sostenido desde antiguo que de
otra manera se prolongara el juicio innecesaria e injustamente en contra de los
fundamentos de orden pblico que autorizan a declararla de oficio, pues basta
para ello con la simple comprobacin de su existencia, toda vez que la
prescripcin resta al juicio penal la accin que lo pone en movimiento (en este
sentido ver JA T. 33 (1930), pgs. 364 y sgtes.). Tambin esta Corte a partir de
lo resuelto en el leading case de Fallos: 186:289 (1940) ha elaborado la
doctrina segn la cual la prescripcin en materia penal es de orden pblico y
debe ser declarada de oficio por el tribunal correspondiente. Agregndose
luego que se produce de pleno derecho (Fallos: 207:86; 275:241; 297:215;
301:339; 310:2246; 311:1029, 2205; 312:1351; 313:1224; disidencias de los
jueces Fayt, Bossert y de Petracchi y Boggiano en 322:360; 323:1785, entre
otros) y que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisin sobre el
fondo (Fallos: 322:300). Asimismo se seal que debe ser declarada en
cualquier instancia del juicio (Fallos: 313:1224) y por cualquier tribunal (voto de
la mayora en Fallos: 311:2205). Mas no debe perderse de vista que en todos
los casos el principio fue formulado o bien para considerar que el tribunal a quo
estaba habilitado para declarar la prescripcin tal como lo haba hecho, o bien
para suspender el trmite del recurso a resultas de la decisin de los jueces de
la causa en orden a la prescripcin de la accin ante la posible omisin en que
habran incurrido en cuanto a su deber de declararla de oficio (Fallos: 305:652;

308:245; 322:717; 323:68 y 1785), o bien, por ltimo, para declarar la propia
Corte la prescripcin de oficio . Como puede observarse, esta Corte jams ha
declarado de oficio que no se encontraba prescripta la accin penal cuando los
tribunales de la causa la haban considerado extinguida. Ello por cuanto
como ya se seal la situacin descripta en nada se relaciona con el sentido
de la frmula de afectacin al orden pblico y la consiguiente declaracin de
oficio, en tanto con ella lo nico que procura evitarse es la continuacin de un
proceso penal cuando la accin se ha extinguido. Por el contrario, aquellas
cuestiones vinculadas a su interrupcin o suspensin asimilables a la de
imprescriptibilidad nunca han sido resueltas de oficio por el Tribunal. 98 De lo
dicho hasta aqu cabe concluir que la situacin que se presenta en el sub lite,
es decir aquella en la que el juez de la causa s declar la prescripcin de la
accin penal, no puede ser revocada oficiosamente sin vulnerar el derecho de
defensa en juicio del imputado. Por lo dems, el hecho de que se encuentren
involucrados principios del derecho internacional no permite soslayar la falta
de mantenimiento del agravio en esta instancia. 11) Que si bien todo lo
afirmado sera suficiente para desestimar el recurso interpuesto, resulta
necesario realizar de modo complementario algunas precisiones con
respecto a la aplicacin de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la
Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 26 de
noviembre de 1968. Al respecto, forzoso es distinguir dos cuestiones que no
deben ser confundidas: la primera es la atinente al principio de
imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad previsto en la
mencionada Convencin y la segunda es la que se refiere a la posibilidad de su
aplicacin retroactiva. 12) Que con respecto al principio de imprescriptibilidad
en cuanto rotunda exhortacin desde el plano internacional el Estado
argentino ha demostrado encontrarse absolutamente comprometido a partir de
la sancin de la ley 24.584 del 29 de noviembre de 1995, por la que aprob la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad, as como tambin con la sancin de la ley
25.778 del 3 de septiembre de 2003, que la incorpor con jerarqua
constitucional. Es claro que de este modo las reglas de jerarqua inferior sobre
prescripcin de la accin penal previstas en el ordenamiento jurdico interno
(art. 62 del Cdigo Penal), han quedado desplazadas por la mencionada
Convencin. Por otra parte sin que corresponda pronunciarse aqu sobre su
origen, evolucin y contenido lo cierto es que el principio de
imprescriptibilidad que actualmente ostenta rango constitucional no suscita
conflicto alguno que deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma
constitucional en el derecho argentino que establezca que los delitos deban
siempre prescribir. Tal como afirm desde antiguo el Tribunal, la garanta de
defensa en juicio no requiere que se asegure a quien la ejercita la exencin de
responsabilidad por el solo transcurso del tiempo (Fallos: 193:326; 211:1684 y
307:1466, entre otros). 13) Que una cuestin muy distinta es que este
aceptado principio deba aplicarse no ya para el futuro, sino retroactivamente.
En efecto, toda vez que la aprobacin e incorporacin con jerarqua
constitucional de la Convencin mencionada se ha producido con posterioridad

a la comisin de los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestin

relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputacin por el
delito de asociacin ilcita aun admitiendo aunque resulte dudoso que se
trate de un delito de lesa humanidad puede ser aplicada al sub lite
retroactivamente o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena legali
formulado cientficamente por Anselm von Feuerbach, Lehrbuch des
gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 14 ed., Giessen, 1847,
Los principios primeros del derecho punitivo consagrado en el art. 18 de la
Constitucin Nacional. 14) Que cabe adelantar que la aplicacin al sub examine
de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad resulta contraria a la proscripcin de
aplicacin retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de legalidad
ya formulado. En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta
garanta como aquella que prohbe la aplicacin de disposiciones penales
posteriores al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del
99 que dependa la punibilidad del hecho. As, ha sostenido que el principio de
legalidad comprende la exclusin de disposiciones penales posteriores al
hecho infractor leyes ex post facto que impliquen empeorar las condiciones
de los encausa- dos...(E)l instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el
concepto de ley penal desde que sta comprende no slo el precepto, la
sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las
disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin punitiva
(Fallos: 287:76 in re Mirs). Este es el alcance correcto del principio de
legalidad en todos sus aspectos, en tanto la sujecin [a la ley] debe garantizar
objetividad: el comportamiento punible y la medida de la pena no deben
determinarse bajo la impresin de hechos ocurridos pero an por juzgar, ni
como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez
general, precisamente mediante una ley determinada, sancionada con
anterioridad al hecho. El principio abarca a todos los presupuestos de
punibilidad y no est limitado al mbito de lo imputable (...): especialmente,
tambin la prescripcin ha de estar legalmente determinada y no cabe
prorrogarla retroactivamente, tanto si antes del acto de prrroga ha expirado el
plazo como si no. El aspecto de confianza de carcter psicolgico, extrava
hasta llevar a la asuncin de que la prescripcin no es objeto del principio de
legalidad, dado que aqulla no desempea en el clculo del autor papel alguno
digno de proteccin. Pero no se trata de eso. Ms bien lo decisivo es que el
estado, al prorrogar el plazo de prescripcin (...) ampla su competencia para
punir, y ello, en la retroactividad deliberada 15) La Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad, aprobada por ley 24.584 del 23 de noviembre de 1995 y con
jerarqua constitucional otorgada por la ley 25.778 del 2 de septiembre de
2003, establece que los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en
tiempo de guerra como en tiempo de paz son imprescriptibles, cualquiera que
sea la fecha en que se hayan cometido. Esa disposicin comprende,
evidentemente, los delitos cometidos antes de la aprobacin de la Convencin.
Sin embargo, no es suficientemente clara, pues puede dar lugar a dos
interpretaciones: una, la de que se refiere a los hechos de esa ndole respecto

de los cuales el plazo de prescripcin establecido por la legislacin nacional

estuviese en curso en el referido tiempo; la otra, la de que alude tambin a
aquellos con relacin a los cuales el mencionado plazo estuviese cumplido. Sin
embargo, si la segunda fuese la interpretacin correcta, ella no sera admisible
en nuestro pas en virtud de las especiales condiciones que la reforma
constitucional de 1994 ha puesto para que los tratados que menciona tengan
alcance constitucional. En efecto, los textos mencionados expresamente en el
art. 75, inc. 22, segundo prrafo, de la Constitucin Nacional y, con igual o
mayor razn, puesto que no provienen siquiera directamente del poder
constituyente, aquellos que el tercer prrafo autoriza al Congreso a incorporar
, si bien tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la
primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantas por ella reconocidos. Configuran, pues, normas
constitucionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes
ordinarias pero que son vlidas nicamente en la medida en que no afecten los
derechos consagrados en la primera parte de la Constitucin Nacional (voto del
juez Belluscio en Fallos: 321:885). Y es indudable que el principio de
irretroactividad de la ley penal que se vera afectado si se pretendiese que un
tratado o una ley posterior al cumplimiento del plazo de prescripcin
establecido por la legislacin anterior pudiera borrar los efectos de la ya
cumplida haciendo renacer una accin penal extinguida por el transcurso del
tiempo resulta del art. 18 de la Constitucin Nacional, norma que no puede
ser derogada ni alterada por un tratado. 100 Desde otro punto de vista,
tampoco resulta aceptable que la gravedad o aun el carcter aberrante de los
hechos que se pretende incriminar justifique dejar a un lado el principio de
irretroactividad de la ley penal, preciada conquista de la civilizacin jurdica y
poltica que fue ya consagrada e incorporada en reglas jurdicas de universal
aceptacin hace ms de doscientos aos en el art. 8 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, derivacin de la Revolucin Francesa
adoptada el 26 de agosto de 1789, segn el cual la ley slo debe imponer
penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser punido sino en
virtud de una ley promulgada antes del delito, y legalmente aplicada. En ese
sentido, esta Corte ha sostenido constantemente que una de las ms preciosas
garantas consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional es que ningn
habitante de la Nacin pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso (Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298:717;
308:2650); y que dicha garanta comprende la exclusin de disposiciones
penales posteriores al hecho infractor leyes ex post facto que impliquen
empeorar las condiciones de los encausados, as como que el instituto de la
prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de ley penal, desde que
sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin del delito y la
culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del
rgimen de extincin de la pretensin punitiva . En modo alguno resultara
justificado pretender corregir una aberracin de hecho (la de los delitos
imputados) mediante una aberracin jurdica (la aplicacin retroactiva de la ley
penal o la restauracin de una accin penal extinguida). Por lo dems, el
principio de irretroactividad de la ley penal tambin se encuentra reconocido

en los instrumentos incorporados por el art. 75, inciso 22, de la Constitucin

Nacional. As, el art. 11, prrafo 2, de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948, dispone: Nadie ser condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el
momento de la comisin del delito; reglas que fueron reiteradas en el art. 15,
prrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, suscripto en
Nueva York el 19 de diciembre de 1966, en el art. 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Jos de
Costa Rica, y, en el mbito europeo, por el art. 7, prrafo 1, de la Convencin
Europea de Derechos Humanos. Cabe sealar que el segundo prrafo del art.
15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos agrega que nada de
lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una
persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional, pero ese prrafo fue objeto de la reserva dispuesta
en el art. 4 de la ley 23.313 que lo aprob, segn la cual El Gobierno
Argentino manifiesta que la aplicacin del apartado segundo del artculo 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, deber estar sujeta al
principio establecido en el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional, de
modo que la Repblica no se adhiri incondicionalmente a los principios o
normas del derecho de gentes, entre los cuales podra incluirse la
imprescriptibilidad retroactiva de la accin penal destinada a perseguir los
delitos de lesa humanidad; la adhesin se formul de manera condicionada, y
la condicin fue que la aplicacin de aquellos principios o normas no pudiera
realizarse de modo retroactivo, violando la garanta consagrada en el art. 18 de
la Constitucin Nacional, sino a partir del momento en que nuestras normas
internas les dieran vigencia y hacia el futuro. La cuestin fue expresamente
considerada en el Senado de la Nacin durante el debate previo a la sancin de
la ley 25.778, en el cual el senador Baglini en opinin compartida por los
senadores Usandizaga, Maestro, Salvatori, Prades y Gmez Dez expres:
Nuestra Carta Magna tiene una primera parte dogmtica que ni siquiera fue
tocada por la reforma constitucional de 1994, donde existe una piedra angular,
que no 101 es slo de nuestra Constitucin sino del derecho internacional, el
de todos los pases, que es el art. 18, por el que se establecen principios
fundamentales que son la garanta comn de todos, aun de los ciudadanos que
sin merecer el ttulo de tal negaron a algunos el ejercicio de sus derechos...En
esta norma est contenido el principio de legalidad. No hay condena sin ley
previa al hecho del proceso. All est el principio de irretroactividad en materia
penal seguramente lo volvamos a mencionar cuando tratemos la siguiente
iniciativa, el principio de los jueces naturales y el de la cosa juzgada. Sobre
estas cuatro piedras angulares se arma la legislacin penal no slo de la
Argentina sino de todo estado democrtico. Y despus de destacar que el art.
27 de nuestra Carta Magna seala con toda claridad que cualquier tratado que
celebre la Nacin tiene que ser conforme a los principios de derecho pblico
que la propia Constitucin establece concluy en que deba quedar

claramente establecido y entendido que la modificacin atinente a la

prescripcin de los hechos acontecidos con anterioridad a la aprobacin de
Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra es
inconstitucional. Solamente puede regir con relacin a los hechos que hubieren
tenido lugar a partir del establecimiento de la Convencin. De lo contrario, se
va a generar una enorme confusin en el campo jurdico y, paradojalmente, se
va a producir el efecto contrario al deseado. Y si bien el senador Yoma no
concord con esa interpretacin, el senador Pichetto sostuvo que la cuestin
deba quedar librada a la interpretacin judicial, al manifestar: Considero que
debemos votar por unanimidad la validez del Tratado con la interpretacin que
todos compartimos, referida al principio de equiparacin y de validez de la
norma constitucional con el nuevo tratado incorporado en funcin de lo
establecido por el art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Fundamental. Luego, la
interpretacin final debe corresponder a los jueces puesto que el camino
definitivo es que cada caso concreto sea resuelto por la Justicia. Sin perjuicio
de lo expuesto, aun cuando se considerase a los tratados internacionales
incorporados en la Constitucin como normas de idntico rango a las
contenidas en la declaracin de derechos y garantas de la primera parte de
aqulla, cabe advertir que el principio nulla pna sine lege previsto en el art.
18 de la Constitucin Nacional garanta liminar del derecho penal liberal
recibida unnimemente por todas las constituciones de los pases civilizados
adems de ser reiterado en el antes mencionado artculo de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, fue acompaado en ella por el art. 7,
prrafo 2, que expresa que nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo
por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones
polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. En
consecuencia, la propia Convencin impide introducir una condicin de
punibilidad que no se hallaba fijada de antemano en la normativa vigente al
momento de la comisin de los hechos, que es el texto de la Constitucin de
1853/60 y la legislacin penal dictada en su consecuencia, de conformidad con
la cual la accin penal se hallaba sujeta a la prescripcin. Por tal razn, la
imprescriptibilidad aadida por la convencin aprobada por la ley 24.584 y
dotada de jerarqua constitucional por la ley 25.778 constituye respecto de
los hechos anteriores un agregado que modifica ex post facto la ley penal
vigente al momento de su comisin. 16) Que tampoco se puede admitir que en
virtud del ius cogens la imprescriptibilidad de la accin penal por delitos de
lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de cometerse los hechos que
se pretende incriminar. Fuera de que la nica alusin de la Constitucin al
derecho de gentes es el art. 118, que constituye solamente una regla de
competencia judicial, aunque se considerase que tales hechos constituyeran
delitos de lesa humanidad, no resultara posible acudir a principios indefinidos
supuestamente derivados del derecho de gentes pues al momento de la
comisin de los hechos faltaba la norma especfica por supuesto, que
vinculara a la Repblica Argentina que estableciera una determinada
sancin, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en la ley
local, ya que la convencin que haba establecido esa imprescriptibilidad 102
ha sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jurdico nacional. El

indiscutible carcter aberrante de los delitos imputados en esta causa no

puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurdico vigente. Tanto o
ms interesa a ste la observancia de sus normas que la persecucin de
quienes han incurrido en hechos de aquel carcter. Muchos siglos de sangre y
dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla
pna sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitucin para que
pueda dejrselo a un lado mediante una construccin basada en un derecho
consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que, si hoy fuese
aceptada por el horror que producen hechos como los imputados..., maana
podra ser extendida a cualquier otro que, con una valoracin ms restringida o
ms lata, fuese considerado como ofensivo para la humanidad entera, y no
para personas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un pas
determinado. Ello implicara marchar a contramano de la civilizacin, sujetando
la proteccin de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser
encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo interpretacin que puede
llevar a excesos insospechados (disidencia de los jueces Levene (h) y Belluscio
en Fallos: 318:2148, considerandos 6o, 7o y 8o). La aplicacin de los principios
y normas del derecho de gentes, entendido como todo aquello que constituye
parte esencial de la conciencia contempornea y colectiva de los pueblos
civilizados, y, por va de sta, la declaracin de imprescriptibilidad de las penas
correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales
mediante las cuales la Argentina, como Estado soberano, se adhiri a l,
equivaldra a regirse por un derecho natural, suprapositivo, constituido por
criterios de justicia no previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos
de cuyo juzgamiento se trata; en suma, postular que en ausencia de normas
constitucionales o legales que calificaran de antemano a los hechos como
delitos de lesa humanidad y los consideraran imprescriptibles, igualmente
correspondiera aplicarles esa calificacin y esa consecuencia porque as lo
dispona el derecho penal internacional al cual nuestro pas an no se haba
adherido. Mirado desde otra perspectiva, de acuerdo con esa tesis el derecho
penal internacional resultara aplicable por analoga o de manera derogatoria
del derecho constitucional argentino por considerar que los preceptos
contenidos en aqul derivados de la conciencia de los pueblos civilizados
seran de ms valor o se corresponderan ms exactamente con el ideal comn
de justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley Fundamental. Tal
conclusin es jurdicamente inaceptable porque parte de la base de considerar
que la legislacin argentina consagr una suerte de injusticia legal que obliga a
reemplazarla por las reglas de valor que forman parte del sentimiento de los
pueblos civilizados. Ese sentimiento, no ya nuestro derecho penal positivo,
sera la fuente de las normas de conducta. Por ello, y lo concordemente
dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin, se desestima la
queja. Notifquese y archvese. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT : 10)
Que, por otra parte, este Tribunal no podra suplir la falencia mencionada
declarando de oficio la imprescriptibilidad de la accin penal. En efecto, el
orden pblico vinculado a la cuestin de la prescripcin ha sido siempre
invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la extincin de la accin

penal y no para resolver su interrupcin o suspensin. Y no podra ser de otro

modo, a poco que se repare en el sentido de la frmula del orden pblico en
materia de prescripcin. 103 En este cometido corresponde recordar que lo que
conmueve al orden pblico es que una persecucin penal que traspas los
lmites materiales temporales aptos para su ejercicio prescindiendo de la
prescripcin operada contine prolongando sus efectos. Por ello la
declaracin de oficio constituye el procedimiento ms gil para conjurar dicha
situacin. El sentido de la frmula del orden pblico, puede observarse con
claridad en el Digesto Italiano; al respecto DAntonio seala que (l)a
prescripcin es de orden pblico... Cuando el Estado...declara superflua e intil
la imposicin de la pena, no corresponde al juez sino declarar de oficio la
prescripcin, aun ante el silencio de la parte; porque no corresponde a los
particulares someterse a la pena, cuando la ley por inters pblico y general
declara que no debe aplicarse (...). La omisin del imputado debe ser suplida
por el magistrado, que encarna la autoridad del Estado, como rgano del
derecho de juzgar y de condenar (Il Digesto Italiano, vol. XIX, Parte Prima,
Prescrizione (Materia Penale), Unione Tip. Editrice Torinese, Torino, 19091912, pgs. 540 y sgtes.). Es por ello que las consideraciones de orden pblico
siempre han llevado a los tribunales ordinarios a la declaracin de la
prescripcin y no a su revocacin. As se ha sostenido desde antiguo que de
otra manera se prolongara el juicio innecesaria e injustamente en contra de los
fundamentos de orden pblico que autorizan a declararla de oficio, pues basta
para ello con la simple comprobacin de su existencia, toda vez que la
prescripcin resta al juicio penal la accin que lo pone en movimiento (en este
sentido ver JA T. 33 (1930), pgs. 364 y sgtes.). Tambin esta Corte a partir de
lo resuelto en el leading case de Fallos: 186:289 (1940) ha elaborado la
doctrina segn la cual la prescripcin en materia penal es de orden pblico y
debe ser declarada de oficio por el tribunal correspondiente. Agregndose
luego que se produce de pleno derecho (Fallos: 207:86; 275:241; 297:215;
301:339; 310:2246; 311:1029, 2205; 312:1351; 313:1224; disidencias de los
jueces Fayt, Bossert y de Petracchi y Boggiano en 322:360; 323:1785, entre
otros) y que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisin sobre el
fondo (Fallos: 322:300). Asimismo se seal que debe ser declarada en
cualquier instancia del juicio (Fallos: 313:1224) y por cualquier tribunal (voto de
la mayora en Fallos: 311:2205). Mas no debe perderse de vista que en todos
los casos el principio fue formulado o bien para considerar que el tribunal a quo
estaba habilitado para declarar la prescripcin tal como lo haba hecho, o bien
para suspender el trmite del recurso a resultas de la decisin de los jueces de
la causa en orden a la prescripcin de la accin ante la posible omisin en que
habran incurrido en cuanto a su deber de declararla de oficio (Fallos: 305:652;
308:245; 322:717; 323:68 y 1785), o bien, por ltimo, para declarar la propia
Corte la prescripcin de oficio (vgr. aquellas causas provenientes de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Federal, Sala en lo Contencioso administrativo,
en las que se aplicaron analgicamente los principios de derecho penal en
materia de prescripcin, Fallos: 300:716; 301:339 y 304:1395). Como puede
observarse, esta Corte jams ha declarado de oficio que no se encontraba
prescripta la accin penal cuando los tribunales de la causa la haban

considerado extinguida. Ello por cuanto como ya se seal la situacin

descripta en nada se relaciona con el sentido de la frmula de afectacin al
orden pblico y la consiguiente declaracin de oficio, en tanto con ella lo nico
que procura evitarse es la continuacin de un proceso penal cuando la accin
se ha extinguido. Por el contrario, aquellas cuestiones vinculadas a su
interrupcin o suspensin asimilables a la de imprescriptibilidad nunca han
sido resueltas de oficio por el Tribunal. 104 De lo dicho hasta aqu cabe concluir
que la situacin que se presenta en el sub lite, es decir aquella en la que el
juez de la causa s declar la prescripcin de la accin penal, no puede ser
revocada oficiosamente sin vulnerar el derecho de defensa en juicio del
imputado. Por lo dems, el hecho de que se encuentren involucrados principios
del derecho internacional no permite soslayar la falta de mantenimiento del
agravio en esta instancia. 12) Que con respecto al principio de
imprescriptibilidad en cuanto rotunda exhortacin desde el plano
internacional el Estado argentino ha demostrado encontrarse absolutamente
comprometido a partir de la sancin de la ley 24.584 del 29 de noviembre de
1995, por la que aprob la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, as como tambin
con la sancin de la ley 25.778 del 3 de septiembre de 2003, que la incorpor
con jerarqua constitucional. Es claro que de este modo las reglas de jerarqua
inferior sobre prescripcin de la accin penal previstas en el ordenamiento
jurdico interno (art. 62 del Cdigo Penal), han quedado desplazadas por la
mencionada Convencin. Por otra parte sin que corresponda pronunciarse
aqu sobre su origen, evolucin y contenido lo cierto es que el principio de
imprescriptibilidad que actualmente ostenta rango constitucional no suscita
conflicto alguno que deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma
constitucional en el derecho argentino que establezca que los delitos deban
siempre prescribir. Tal como afirm desde antiguo el Tribunal, la garanta de
defensa en juicio no requiere que se asegure a quien la ejercita la exencin de
responsabilidad por el solo transcurso del tiempo (Fallos: 193:326; 211:1684 y
307:1466, entre otros). 13) Que una cuestin muy distinta es que este
aceptado principio deba aplicarse no ya para el futuro, sino retroactivamente.
En efecto, toda vez que la aprobacin e incorporacin con jerarqua
constitucional de la Convencin mencionada se ha producido con posterioridad
a la comisin de los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestin
relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputacin por el
delito de asociacin ilcita aun admitiendo aunque resulte dudoso que se
trate de un delito de lesa humanidad puede ser aplicada al sub lite
retroactivamente o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena legali
formulado cientficamente por Anselm von Feuerbach, Lehrbuch des
gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 14 ed., Giessen, 1847,
Los principios primeros del de- recho punitivo, pargrafos 19 y 20) y
consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional. 14) Que cabe adelantar
que la aplicacin al sub examine de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad resulta
contraria a la proscripcin de aplicacin retroactiva de la ley penal, como
corolario del principio de legalidad ya formulado. En efecto, la jurisprudencia de

la Corte ha interpretado esta garanta como aquella que prohbe la aplicacin

de disposiciones penales posteriores al hecho que modifiquen in malam partem
cualquier requisito del que dependa la punibilidad del hecho. As, ha sostenido
que el principio de legalidad comprende la exclusin de disposiciones penales
posteriores al hecho infractor leyes ex post facto que impliquen empeorar
las condiciones de los encausa- dos...(E)l instituto de la prescripcin cabe sin
duda alguna en el concepto de ley penal desde que sta comprende no slo el
precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo
de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin
punitiva (Fallos: 287:76 in re Mirs). 105 Este es el alcance correcto del
principio de legalidad en todos sus aspectos, en tanto la sujecin [a la ley]
debe garantizar objetividad: el comportamiento punible y la medida de la pena
no deben determinarse bajo la impresin de hechos ocurridos pero an por
juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con
validez general, precisamente mediante una ley determinada, sancionada con
anterioridad al hecho. El principio abarca a todos los presupuestos de
punibilidad y no est limitado al mbito de lo imputable (...): especialmente,
tambin la prescripcin ha de estar legalmente determinada y no cabe
prorrogarla retroactivamente, tanto si antes del acto de prrroga ha expirado el
plazo como si no. El aspecto de confianza de carcter psicolgico, extrava
hasta llevar a la asuncin de que la prescripcin no es objeto del principio de
legalidad, dado que aqulla no desempea en el clculo del autor papel alguno
digno de proteccin. Pero no se trata de eso. Ms bien lo decisivo es que el
estado, al prorrogar el plazo de prescripcin (...) ampla su competencia para
punir, y ello, en la retroactividad deliberada [gewollte rckwirkung], tambin
bajo la impresin de hechos ya sucedidos, pero an por juzgar . El profesor
Jescheck seala, a su vez, que incluso quienes sostienen la tesis procesalista
respecto del instituto de la prescripcin, deben tener en cuenta que la
prohibicin de retro- actividad se aplica actualmente cada vez ms tambin a
los presupuestos procesales (op. cit., loc. cit.). De lo dicho hasta aqu cabe
concluir que conceder eficacia ex post a normas que prolonguen los plazos de
prescripcin o establezcan derechamente la imprescriptibilidad de la accin
penal afecta indudablemente al requisito de lex praevia exigido por el principio
de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitucin Nacional. 15) Que, aun
cuando pudiera entenderse que es el propio texto de una convencin con
jerarqua constitucional el que prev su aplicacin retroactiva as lo ha
inferido, en base a los arts. I y IV de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad un amplio
sector doctrinario, aunque no sin detracto- res, lo cierto es que esa previsin
contraria al art. 18 de la Constitucin Nacional, resultara inaplicable para el
derecho argentino, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la Ley Fundamental. En efecto, en el sistema constitucional argentino el art. 27 determina
que los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los principios de
derecho pblico establecidos en esta Constitucin. Los alcances de dicha
norma fueron motivo de examen en el seno de la Convencin del Estado de
Buenos Aires, reunida en 1860, segn el Pacto de San Jos de Flores del 11 de
noviembre de 1859. El 30 de abril de 1860, al discutirse la enmienda 15 que

abola la esclavitud, los convencionales debatieron la cuestin de los tratados a

raz del que la Confederacin haba firmado con el Brasil y que permita
extraditar a los esclavos que haban ingresado al territorio de la repblica.
Cabe recordar aqu al convencional Estvez Segu, quien en esa oportunidad
consider que era suficiente con el art. 27 para declarar la nulidad de los
tratados que no se ajustasen a los principios de derecho pblico establecidos
por la Constitucin. El artculo citado consagra la supremaca de la Constitucin
ms precisamente, de los principios constitucionales frente a los tratados
internacionales, y de l proviene la clusula constitucional o frmula
argentina expuesta en la Conferencia de la Paz de La Haya en 1907 por Roque
Senz Pea, Luis Mara Drago y Carlos Rodrguez Larreta, por la que se debe
excluir de los tratados en materia de arbitraje las cuestiones que afectan a las
constituciones de cada pas. En consecuencia, los tratados que no se
correspondan con los principios de derecho pblico establecidos en la
Constitucin, sern nulos por falta de jurisdiccin del gobierno para obligar a
la Nacin ante otras (Joaqun V. Gonzlez, Senado de la Nacin, Diario de
Sesiones, Sesin del 26 de agosto de 1909 y volumen IX de sus Obras
Completas, pgs. 306 a 309). 106 19) Que, en definitiva, la vigencia del art. 27
impide claramente la aplicacin de un tratado internacional que prevea la
posibilidad de aplicacin retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de
legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia es
innegablemente un principio de derecho pblico establecido en esta
Constitucin (art. 18 de la Constitucin Nacional), quiz uno de sus ms
valiosos. Es este margen nacional de apreciacin el que determina que la
garanta mencionada, consagrada a quienes son juzgados por tribunales
argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso tratndose de los
denominados crmenes de lesa humanidad, cuando stos se juzguen en el pas.
30) Que, por lo dems, lo afirmado en los precedentes de la Corte ut supra
reseados, resulta inaplicable al sub lite, toda vez que la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad es uno de los tratados a los que se refiere el prrafo tercero del
art. 75, inc. 22, cuya jerarqua constitucional ni siquiera ha sido otorgada por el
poder constituyente, sino por un poder constituido (ambas cmaras del
Congreso con mayora especial). En efecto, resultara de un contrasentido
intolerable que un tratado de la categora descripta desconociera principios
infranqueables de nuestra Ley Fundamental, reformndola a extramuros de la
tcnica constitucional establecida en el art. 30 citado. 32) Que, entonces, los
tratados de derechos humanos a los que hacen referencia los prrafos segundo
y tercero del art. 75 inc. 22, son jerrquicamente superiores a los dems
tratados los supralegales (art. 75, inc. 22, primer prrafo, e inc. 24) y por
ello tienen jerarqua constitucional, pero eso no significa que sean la
Constitucin misma. En efecto, la inclusin de tratados con jerarqua
constitucional no pudo significar en modo alguno que en caso de que esa
categora de tratados contuviera disposiciones contrarias a la Primera Parte de
la Constitucin (como la retroactividad de la ley penal), aqullos deban primar
sobre el derecho interno. Distinta es la situacin que se presenta cuando la
norma prevista en el tratado con jerarqua constitucional no deroga y altera el

equilibrio normativo, sino que puede compatibilizarse de modo que resulte

un conjunto armnico de disposiciones con una unidad coherente (conf. arg.
voto del juez Fayt en Petric, Fallos: 321:885). De lo afirmado hasta aqu cabe
concluir que la Constitucin Nacional se erige sobre la totalidad del orden
normativo. En segundo trmino, se ubican los tratados sobre derechos
humanos individualizados en el segundo prrafo del art. 75. inc. 22 y los
tratados de derechos humanos que adquieran esta categora en el futuro
tercer prrafo del art. 75, inc. 22 (hasta el momento la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y la Convencin sobre
la imprescriptibilidad de los Crmenes de guerra y de los Crmenes de lesa
humanidad). En tercer lugar los dems tratados, concordatos y las normas
dictadas a prop- sito de los tratados de integracin; y por ltimo las leyes del
Congreso. La reforma constitucional slo modific la relacin entre los tratados
y las leyes, ya establecida pretorianamente en la causa Ekmekdjian en base
al art. 27 de la Convencin de Viena, pero en modo alguno entre los tratados
cualquiera fuera su categora y la Constitucin Nacional, lo que jams habra
sido posible por la expresa prohibicin a la Convencin Constituyente de
modificar los arts. 1 a 35 (ley 24.309, art. 7). Por ello, y en virtud del orden de
prelacin ut supra explicitado, de concluirse que la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad prev su utilizacin retroactiva, este precepto resultara
claramente inaplicable. En efecto, el art. 18 de la Constitucin Nacional como
norma de jerarqua superior y por lo dems ms respetuosa del principio pro
homine impedira que pueda aplicarse retroactivamente una derogacin al
rgimen de prescripcin de la accin penal. 107 33) Que a poco que se repare
en ella, de la evolucin jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos tampoco se deriva necesariamente la posibilidad de aplicacin
retroactiva de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. En efecto, de su examen no
puede concluirse sin ms que la omisin de los jueces de aplicarla ex post facto
vulnere la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, por lo tanto,
genere responsabilidad internacional. Sabido es que conforme al art. 1.1. de la
Convencin Americana coexisten dos deberes para los Estados parte: el deber
de respeto obligacin de no violar los derechos y libertades proclamados en
los tratados de derechos humanos y el deber de garanta obligacin de
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin. En casos como el sub lite el deber en cuestin consistira en la
obligacin de investigar y sancionar las violaciones graves de los derechos
humanos (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos en el leading case
Velzquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, serie C No 4), que a
su vez implicara la prohibicin de dictar cualquier legislacin que tuviera por
efecto sustraer a las vctimas de esos hechos de proteccin judicial incurriendo
en una violacin de los arts. 8 y 25 de la Convencin (conf. Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso conocido como Barrios
Altos, prr. 43, sentencia del 14 de marzo de 2001, serie C No 75). omissis...
38) Que, en suma, no puede concluirse que con la decisin adoptada por el a
quo el Esta- do argentino se haya apartado del compromiso asumido en los

instrumentos internacionales citados. Lo contrario implicara autorizar la

aplicacin retroactiva de la ley penal, a partir de la interpretacin que la Corte
Interamericana ha realizado respecto de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos para casos totalmente dismiles al que se plantea en el sub
lite. De este modo se abandonara con la gravedad que tal temperamento
conlleva un principio liminar como sin dudas lo es el de legalidad a la luz de
una evolucin jurisprudencial que no necesariamente conducira a su
desamparo. Parece un contrasentido concluir que los arts. 1.1.,8 y 25 de la
Convencin Americana que segn la jurisprudencia de la Corte
Interamericana establecen el deber de garanta de perseguir y sancionar a los
responsables de las violaciones de derechos humanos pueda condecirse con
la supresin del principio de legalidad como derecho de la persona sometida a
enjuiciamiento penal. En este sentido, no debe olvidarse que la Convencin
Americana establece como norma de interpretacin en su art. 29 que ninguna
disposicin de la Convencin puede ser interpretada en el sentido de limitar el
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con
otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados. En efecto, la
redaccin de esta disposicin fue elaborada con el criterio central de que no
se entienda que la misma tuvo por objeto, de alguna manera, permitir que los
derechos y libertades de la persona humana pudieran ser suprimidos o
limitados, en particular aqullos previamente reconocidos por un Estado (OC4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 19 de enero de
1984, prr. 20; el resaltado no pertenece al original). omissis... 40) Que, por
ltimo, no debe soslayarse que los casos examinados por la Corte
Interamericana ut supra reseados reunan las condiciones formales para
generar responsabilidad ante aqulla lo que as sucedi, en tanto los
hechos all imputados eran posteriores a la ratificacin de la Convencin
Americana y al reconocimiento de la competencia contenciosa del mencionado
Tribunal. En las decisiones vinculadas con la 108 cuestin de prescripcin se
observa una clara preocupacin de la Corte Interamericana por evitar
pronunciarse sobre cuestiones sobre las que no tena competencia ratione
temporis art. 62(3) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
en tanto, como es sabido, las consecuencias jurdicas slo pueden derivarse de
hechos violatorios de tal Convencin. Por el contrario, los hechos de la presente
causa no podran generar deberes del Estado respecto a los derechos
establecidos en la Convencin Americana con la consiguiente responsabilidad
ante ese Tribunal, toda vez que ocurridos entre los aos 1974 y 1978 resultan
anteriores a la fecha de ratificacin de la Convencin y a la aceptacin de la
competencia contenciosa de la Corte Interamericana por parte de la Repblica
Argentina (lo que se produjo en el ao 1984). 41) Que a mayor abundamiento,
corresponde puntualizar que el caso presenta la singularidad de que la
prescripcin ya haba operado conforme las normas legales que la regan art.
62 del Cdigo Penal con anterioridad a la entrada en vigor de la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad. Por ello, y toda vez que la prescripcin penal es de orden
pblico, por lo cual debe ser declarada de oficio, lo que quiere decir que se

produce de pleno derecho por el solo transcurso del plazo pertinente (Fallos:
186:289), aun cuando hubiera de reconocerse al rgimen de prescripcin
establecido en la Convencin efecto retroactivo, nunca lo podra tener
respecto a una accin extinguida antes de que dicha norma...comenzara a
regir (doctrina de Fallos: 207:86, el resaltado no pertenece al original; en el
mismo sentido ver Jescheck, op. cit., pg. 1240, don- de hace referencia a la
llamada gran retroactividad y su incompatibilidad con los principios
generales del Estado de Derecho). 45) Que todo lo dicho reafirma la
imposibilidad de aplicacin retroactiva o consuetudinaria del postulado de
imprescriptibilidad. En efecto, reiteradamente ha sostenido este Tribunal que
una de las ms preciosas garantas consagradas en el art. 18 de la Constitucin
Nacional es que ningn habitante de la Nacin pueda ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Fallos: 136:200; 237:636;
275:89; 298:717; 308:892); principio que se encuentra tambin reconocido
aunque con menor extensin a travs de los instrumentos que han sido
incorporados por mandato del art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional (arts.
9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 11.2 y 29.2 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos). Lo dicho no significa que esta Corte pase por
alto el indiscutible carcter aberrante de los delitos investigados en esta causa.
Sin embargo, sera de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se
vulnerasen las garantas constitucionales bsicas de quien se encuentra
sometido a proceso. Precisamente, el total respeto de esas garantas y de un
derecho penal limitado son las bases sobre las que se asienta y construye un
verdadero Estado de Derecho. Es por ello que los preceptos liberales de la
Constitucin argentina deben ser defendidos frreamente conf. Jimnez de
Asa, Tratado de Derecho Penal, ed. Losada, 1964, T. II, pgs. 406 y sgtes., a
fin de conjurar que el enfoque inevitablemente difuso del derecho penal
internacional conduzca a la destruccin de aqu- llos. Por ello, habiendo
dictaminado el seor Procurador General, se desestima la queja. Notifquese y
archvese. CARLOS S. FAYT. 109
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO
VAZQUEZ: Considerando: 13) Que, el formar parte de un grupo destinado a
perseguir, reprimir y exterminar sistemticamente a opositores polticos del
rgimen dictatorial instaurado en la Repblica de Chile, a partir de septiembre
de 1973 (DINA exterior), que operaba dentro del territorio nacional, y abarc la
comisin de homicidios, desapariciones forzadas, tormentos, falsificacin de
documentos, disposicin de armas y explosivos, entre otros; asumiendo como
funcin el encausa- do, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por
medio de la consolidacin de una red de informantes y contactos con
funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre posibles
perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales
de cr- menes de lesa humanidad, constituira tambin un crimen contra la
humanidad, independientemente del rol funcional que se ocupe. Sostener lo
contrario sera un contrasentido, pues si los homicidios, la tortura y los
tormentos, la desaparicin forzada de personas, son delitos contra la
humanidad, el formar parte de una asociacin destinada a cometerlos tambin

lo es, toda vez que este ltimo sera un acto preparatorio punible de los otros.
18) Que el Prembulo de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra y de los cr- menes de lesa humanidad seala que una de
las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue la
grave preocupacin en la opinin pblica mundial suscitada por la aplicacin a
los crmenes de guerra y lesa humanidad de las normas de derecho interno
relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios, pues impide el
enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes. A ello
se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual los Estados Parte en
la presente Convencin se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra
ndole que fueran necesarias para que la prescripcin de la accin penal o de la
pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crmenes
mencionados en los arts. I y II de la presente Convencin y, en caso de que
exista, sea abolida. Tales formulaciones, como puede advertirse, no resultan
categricas con respecto a la retroactividad de la Convencin, razn por la cual
deben ser conjugadas con el principio de nulla poena sine lege consagrado en
el art. 18 de la Constitucin Nacional. Si esto fuera as, tal criterio pudo ser
declarado por el propio Tratado, cosa que no ocurri. 21) Que el instituto de la
prescripcin de la accin penal, est estrechamente ligado al principio de
legalidad, por lo tanto no sera susceptible de aplicacin una ley ex post facto
que alterase su operatividad, en perjuicio del imputado. El rechazo de la
retroactividad de disposiciones pena- les posteriores al hecho, las llamadas
leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento de las condiciones de los
encausados ha constituido doctrina invariable en la jurisprudencia tradicional
de la Corte. En el caso Mirs (Fallos: 287:76, y sus numerosas citas sobre el
punto) se seal expresamente que tal principio alcanza tambin a la
prescripcin de la accin penal. Se dijo en esa ocasin: el instituto de la
prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de ley penal, desde que
sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin del delito y la
culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del
rgimen de extincin de la pretensin punitiva. 22) Que, de los enunciados
contenidos en los Tratados Internacionales reseados se des- prende que no
establecen ningn tipo penal que segn el principio de legalidad entendido
tradicionalmente por la Corte, exige para su existencia la descripcin del hecho
punible y las penas a aplicar. Sin que obste a lo expuesto consi- 110 derar
como delito de lesa humanidad la asociacin ilcita integrada por Arancibia
Clavel, ya que no resulta posible acudir a principios in- definidos
supuestamente derivados del derecho de gentes. Lo contrario importara
violentar el principio del debido proceso adjetivo consagrado en el art. 18 de la
Constitucin Nacional, que integra el orden pblico internacional argentino y a
l debe conformase no slo todo procedimiento jurisdiccional que se lleve a
cabo en jurisdiccin argentina, sino tambin todo procedimiento que concluya
en la sentencia o resolucin dictada por autoridad judicial extranjera con
efectos extraterritoriales en la Repblica Argentina (doctrina de Fallos:
319:2411). 24) Que tampoco, el artculo 118 de la Constitucin Nacional, en
cuanto establece que: ... La actuacin de estos juicios se har en la misma

provincia donde se hubiere cometido el deli- to; pero cuando ste se cometa
fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso
determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio, no
constituye obstculo ya que se refiere al derecho de gentes slo para
determinar la forma en que se juzgarn los delitos cometidos en el exterior en
contra de sus preceptos. En modo algu- no se le confiere al ius cogens
jerarqua constitucional y tampoco lo menciona en este aspecto el art. 75, inc.
22 de la Constitucin Nacional. 25) Que esta Corte ha interpretado que el
citado precepto constitucional regula la modalidad de los juicios criminales:
aquellos que derivan de los delicta iuris gentium (conf. doctrina de Fallos:
324:2885 - punto VI del dictamen del seor Procurador General), expresando
en tal sentido que dicho artculo impone un mandato al legislador: la sancin
de una ley especial que determine el lugar en que habr de seguirse el juicio,
por lo que a falta de la ley especial que prev la norma para los hechos
acaecidos en el exterior resulta inaplicable. En consecuencia, resultara una
conclusin dogmtica inadmisible que desconocera adems de su sentido
literal el verdadero alcance que la Corte le ha otorgado, afirmar que el texto del
art. 118 de la Constitucin Nacional otorga preeminencia al derecho de gentes
sobre las propias normas constitucionales o bien las desplaza, lo cual, como es
obvio, no se ha dado ni en su texto original ni en sus reformas. 30) Que de lo
expuesto, cabe concluir que a la fecha de comisin de los hechos investigados,
la nica norma que los tipificaba en resguardo del principio de nulla poena sine
lege consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional, fue la escogida por el
tribunal a quo. Y en esa direccin, no se le puede oponer la Convencin sobre
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa
Humanidad en la medida que ha sido ratificada por ley y adquiri jerarqua
constitucional con posterioridad a los hechos materia de anlisis en el sub
judice. 32) Que en razn de ello, esta Corte no puede dejar de advertir la
tensin existente entre la obligacin que, en la actual evolucin del derecho,
tienen los estados de perseguir las violaciones a los derechos humanos y el
hecho de que ellos puedan declararse prescriptos. Sin embargo, resulta
peligroso para la seguridad jurdica y la convivencia internacional que se
entienda que el ius cogens puede tipificar delitos. 33) Que asimismo, no caben
dudas de que el instituto de la prescripcin de la accin penal no puede ser
considerado como un principio general del derecho internacional y menos an
del derecho internacional de los derechos humanos, pero si lo es el principio de
nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional. 111
34) Que en tal sentido, si bien la Corte, en oportunidad de resolver en caso
Priebke (Fallos: 318:2148) precedente en el que el suscripto no intervino,
sostuvo que las reglas de la prescripcin de la accin penal previstas en el
Cdigo Penal no resultaban aplicables respecto de hechos calificables por
tratados internacionales como genocidio y crmenes de guerra, lo hizo en el
marco de un proceso de extradicin, dejando en claro expresamente que las
normas sobre dicha materia no son reglamentarias del art. 18 de la
Constitucin Nacional, sino de su art. 14, en tanto no es la finalidad de estos
procedimientos (extradicin) la determinacin de la culpabilidad del sujeto
requerido, sino que importaba excepciones a la libertad de entrar, permanecer

y salir del pas, garantas respecto de las cuales ningn extranjero tiene un
derecho irrevocablemente adquirido. Al ser ello as, la doctrina relativa a la
imprescriptibilidad de esa conducta, no resulta aplicable al sub lite donde,
como se vio, se ventilan hechos cometidos en el pas, resultando de aplicacin
lo dispuesto por el art. 21 de la ley 48 en cuanto marca el respeto por la
jerarqua normativa, subordinando el derecho de gentes en la aplicacin del
derecho interno a la escala de prelacin que fija dicho precepto, en cuya
cumbre se encuentran las normas constitucionales. Ello, en consonancia con el
art. 27 de la Constitucin Nacional, en cuanto exige que los tratados
internacionales deben ajustarse a los principios de derecho pblico
establecidos por la Ley Fundamental, y el art. 46 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, si se entiende que ese precepto alcanza la
nulidad de un tratado celebrado por un pas en violacin manifiesta a una
norma de importancia fundamental de su derecho interno. A lo que cabe
reiterar lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional en
cuanto prescribe que los tratados con jerarqua constitucional no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
como complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Por
ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se hace lugar a la
queja, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance indicado
y se confirma la sentencia apelada. Notifquese y devulvase. ADOLFO
ROBERTO VAZQUEZ.

2a.14) "GELMAN C/ URUGUAY

Vamos a analizar aqu dos sentencias vinculadas a las mismas partes. La
primera define la denuncia y el segundo fallo consiste en la supervisin de la
ejecucin de la sentencia de la primera. A) La primera sentencia contra
Uruguay por las graves violaciones de derechos humanos cometidas durante la
dictadura cvico-militar entre el 27 de junio de 1973 y el 28 de febrero de 1985
se demor en llegar, pero finalmente se dict. Los hechos del caso tienen la
particularidad de que se enmarcan dentro del denominado Plan Cndor y las
desapariciones, la sustraccin y apropiacin de nios y nias y las ejecuciones
extrajudiciales de exiliados y refugiados en Argentina luego del golpe de estado
en nuestro pas. En este contexto, Mara Claudia Garca Iruretagoyena Casinelli
y su esposo, Marcelo Ariel Gelman Schubaroff, fueron privados ilegalmente de
su libertad por comandos militares uruguayos y argentinos el 24 de agosto de
1976 y conducidos al centro clandestino de detencin conocido como
"Automotores Orletti". Mientras Gelman fue ejecutado en octubre de 1976,
Garca fue trasladada a Montevideo de forma clandestina en avanzado estado
de embarazo, habiendo dado a luz a en el Hospital Militar a Mara Macarena,
quien le fue sustrada y abandonada en la casa de un polica uruguayo que la
registr como hija propia. En el sub lite es interesante el abordaje que el
Tribunal hizo de la violacin de la integridad personal de la vctima por su
gnero. Para la Corte IDH "el estado de embarazo en que se encontraba Mara
Claudia Garca cuando fue detenida constitua la condicin de particular
vulnerabilidad por la cual se dio una afectacin diferenciada en su caso". En

este sentido, destac que el tratamiento que se le dio (diferenciado respecto

de otras personas detenidas) obedeci nicamente a la voluntad de lograr su
retencin ilegal, su traslado al Uruguay, el nacimiento de su hija y su eventual
desaparicin forzada, lo que demuestra "una particular concepcin del cuerpo
de la mujer que atenta contra su libre maternidad, lo que forma parte esencial
del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres". El tribunal verifica la
existencia de varias violaciones a los derechos fundamentales de Mara
Macarena Gelman Garca, entre los cuales destaca: a) Derecho a la Integridad
Psquica: b) Derecho a la Identidad: Deriva tanto de la desaparicin forzada de
su madre y de haberse enterado de las circunstancias de la muerte de su padre
biolgico, como de la violacin de su derecho a conocer la verdad sobre su
propia identidad y de la falta de investigaciones efectivas para el
esclarecimiento de los hechos. Dijo la CorteIDH, que "si bien no se encuentra
expresamente contemplado en la CADH ... es posible determinarlo sobre la
base de lo dispuesto por el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, que establece que comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad,
al nombre y a las relaciones de familia". c) Derecho a la Nacionalidad: d)
Derecho a la Libertad: Resulta interesante la determinacin de la violacin del
derecho a la nacionalidad artculo 20.3 de la CADH por parte del Estado por
haber frustrado el nacimiento de Mara Macarena en el pas de origen de su
159 familia biolgica donde normalmente hubiese nacido, lo que tuvo como
consecuencia que adquiriera la nacionalidad uruguaya por una situacin
arbitraria. Enfatiza que Mara ha sido privada de su libertad, afirmando que
"adicionalmente al hecho de que la nia naci en cautiverio, su retencin fsica
por parte de agentes estatales, sin el consentimiento de sus padres, implican
una afectacin a su libertad, en el ms amplio trmino del artculo 7.1 de la
CADH. Este derecho implica la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia. En el caso de los nios y nias, si bien son sujetos
titulares de derechos humanos, aqullos ejercen sus derechos de manera
progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonoma personal,
por lo que en su primera infancia actan en este sentido por conducto de sus
familiares. En consecuencia, la separacin de un nio de sus familiares implica,
necesariamente, un menoscabo en el ejercicio de su libertad". Finalmente,
quizs el aspecto ms atrayente para muchos publicistas sea el examen que la
Corte IDH hizo de la Ley de Caducidad de 1986 la versin uruguaya de la
amnista de los criminales del Cono Sur debido a su ratificacin a travs del
referndum de 1989 y la "iniciativa popular" de 2009. Para comenzar, reiter
que todos los rganos internacionales de proteccin de derechos humanos y
diversas altas cortes nacionales de la regin han concluido que las leyes de
amnista sobre graves violaciones de derechos humanos violan el deber de
investigar y sancionar dichas violaciones. Adems, sostuvo que la
incompatibilidad respecto de la CADH incluye a todo tipo de amnista de graves
violaciones de derechos humanos y no se restringe slo a las denominadas
"autoamnistas", dado que no deriva de una cuestin formal, como su origen,
sino de su ratio legis, cuestin que ya haba quedado resuelta a partir de los
casos "Almonacid Arellano y otros c. Chile" y "Gomes Lund y otros c. Brasil". Al

referirse a la ratificacin o respaldo por la ciudadana de la norma discutida, el

Tribunal en un prrafo concluy que "la sola existencia de un rgimen
democrtico no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho
Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos...la existencia de un verdadero rgimen democrtico est
determinada por sus caractersticas tanto formales como sustanciales, por lo
que particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, la proteccin de los derechos humanos
constituye un lmite infranqueable a la regla de mayoras". Personalmente,
interpreto que es una de las ms bellas definiciones que un tribunal judicial ha
sostenido, ratificando la vigencia del estado del derecho internacional de los
Derechos Humanos tal cual existe con posterioridad a la creacin de las
Naciones Unidas y el surgimiento en la dcada del 40 del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Nuestra CSJN, por su parte, en autos
Mazzeo, Julio Lilo y otros s/Recurso de casacin e inconstitucionalidad(Fallos
330:3248, del 13 de julio de 2007), la CSJN por mayora, aport un relevante
enfoque institucional en torno a la invalidez constitucional y convencional de la
atribucin presidencial de emitir indultos que bene- ficien a sujetos acusados
de cometer delitos de lesa humanidad, receptando expresamente la pauta
adoptada por la CorteIDH en Almonacid Arellano y otros vs. Chile",
estableciendo que "...el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de
convencionalidad" entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la
interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete
ltima de la Convencin Americana" . 160 En "Videla, Jorge Rafael y Massera,
Emilio Eduardo s/Recurso de casacin" (Fallos 333:1657 de 31 de agosto de
2010) la CSJN se apoy en la doctrina sentada por la Corte IDH en el nombrado
"Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per", en cuanto al deber de los
rganos del Poder Judicial de ejercer no slo un control de constitucionalidad,
sino tambin de "convencionalidad ex officio"(consids. 8 y 10).
B) RESOLUCIN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS DEL 20/03/2013 - CASO GELMAN VS. URUGUAY SUPERVISIN DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA : El caso que nos ocupa,
en el presente capitulo, es la supervisin que realiza la CorteIDH sobre la
sentencia de fondo que dictara el 24 de febrero de 2011, sobre hechos que
ocurrieron durante la dictadura cvico-militar que gobern Uruguay entre 1973
y 1985, recurriendo a prcticas sistemticas de graves violaciones de derechos
humanos por fuerzas de seguridad e inteligencia de la dictadura uruguaya en
colaboracin con autoridades argentinas, en el marco de la doctrina de
seguridad nacional y de la llamada Operacin Cndor. En el fallo de fondo
que analizamos precedentemente, La CorteIDH declar, en esa oportunidad,
por unanimidad, que el Estado de Uruguay es internacionalmente responsable
por: 1)La desaparicin forzada y la violacin de los derechos reconocidos en los
artculos 3, 4.1, 5.1 y 5.2 y 7.1, en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin
y con los artculos I y XI de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas, en perjuicio de Mara Claudia Garca; 2) Por imperio de los

artculos 3, 4.1, 5.1, 7.1, 17, 18, 19 y 20.3, en relacin con el artculo 1.1 de la
Convencin y con los artculos I y XI de la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, en perjuicio de Mara Macarena Gelman;
3)Conforme a los artculos 5.1 y 17, en relacin con el artculo 1.1 de la
Convencin, en perjuicio del seor Juan Gelman; 4)Atento los artculos 8.1 y
25.1, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin y con los artculos
I.b y IV de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, por la falta de investigacin efectiva de los hechos del presente caso,
en perjuicio del seor Juan Gelman y de Mara Macarena Gelman. 5) Se
sostiene que el Estado incumpli la obligacin de adecuar su derecho interno a
la Convencin Americana, contenida en su artculo 2, en relacin con los
artculos 8.1, 25 y 1.1 de la misma y con los artculos I.b, III, IV y V de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, como
consecuencia de la interpretacin y aplicacin que le haba dado a la Ley de
Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado. 6) Asimismo, la Corte dispuso
por unanimidad, que el Estado en un plazo razonable debe conducir y llevar a
trmino eficazmente la investigacin de los hechos del presente caso, a fin de
esclarecerlos y determinar las correspondientes responsabilidades penales y
administrativas y aplicar las consecuentes sanciones que la ley prevea, de
conformidad con los prrafos 252 a 256, 274 y 275 de la Sentencia,
imponiendo un conjunto de deberes y obligaciones en un plazo determinado,
que la citada sentencia describe Conforme a lo establecido en la Convencin, la
CorteIDH supervisar el cumplimiento ntegro de la Sentencia y dar por
concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal ejecucin a
lo dispuesto en la misma, debiendo el Estado rendirle, dentro del plazo de un
ao a partir de la notificacin de esta Sentencia, un informe sobre las medidas
adoptadas para tal efecto. 161 Precisamente, como consecuencia de esto
ltimo, la CorteIDH supervis el cumplimiento y acatamiento de la sentencia,
determinando:
I.- MEDIDAS QUE HAN SIDO CUMPLIDAS POR EL ESTADO: -Obligacin de
realizar un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional por
los hechos del presente caso y de colocar una placa en el edificio del SID
-Obligacin de realizar, en el plazo de seis meses, las publicaciones dispuestas
en el prrafo 271 de la Sentencia. Obligacin de pagar, dentro del plazo de un
ao, las cantidades fijadas por concepto de indemnizacin por dao material e
inmaterial y por el reintegro de costas y gastos.
II. MEDIDAS DE REPARACIN CON AVANCES O PENDIENTES DE
CUMPLIMIENTO -Obligacin de adoptar, en el plazo de dos aos, las medidas
pertinentes para garantizar el acceso tcnico y sistematizado a informacin
acerca de las graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante la
dictadura que reposa en archivos estatales. -Obligacin de implementar, en un
plazo razonable y con la respectiva asignacin presupuestaria, un programa
permanente de derechos humanos dirigido a los agentes del Ministerio Pblico
y a los jueces del Poder Judicial del Uruguay. -Obligacin de continuar y
acelerar la bsqueda y localizacin inmediata de Mara Claudia Garca
Iruretagoyena -Obligacin de investigar los hechos del presente caso y

determinar las correspondientes responsabilidades; -Obligacin de garantizar

que la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado (ley 15.848), al
carecer de efectos, no vuelva a representar un obstculo para esos efectos. En
ste ltimo requerimiento que ha sido supervisado por la CorteIDH, se ha
verificado que la sancin de la Ley 18.831 removi el obstculo de la ley
15.848(Ley de Caducidad); sin embargo, la Comisin observ que la
investigacin por los hechos del presente caso se est llevando a cabo bajo la
figura de homicidio y no de desaparicin forzada. Se valor la adopcin de la
Ley 18.831 y del Decreto 323, pero alegaron que esta medida adoptada por el
Estado no resuelve el obstculo que representa la Ley de Caducidad para
esclarecer los delitos de lesa humanidad cometidos en el pas entre los aos
1973-1985 en trminos de impunidad, toda vez que de acuerdo a la
interpretacin recientemente confirmada por un fallo de la Suprema Corte, los
hechos de desaparicin forzada de personas cometidos durante la ltima
dictadura militar prescribiran en noviembre de 2011. En efecto: La Ley de
Caducidad no haba sido derogada ni anulada y en consecuencia la Suprema
Corte de Uruguay mantena su aplicacin excepto en Gerlman.
Simultneamente la ley 18.831 haba sido impugnada mediante varios recursos
de inconstitucionalidad, que haban sido declarados admisibles por la Suprema
Corte de Justicia y que, el da 22 de febrero de 2013, sta haba emitido una
sentencia en la cual declaraba la inconstitucionalidad de la citada ley 18.831.
162 En lo referente a esa decisin del 22 de febrero de 2013 de la Suprema
Corte de Justicia, el Estado manifest que el control de constitucionalidad de la
ley en el sistema jurdico uruguayo es concentrado, por lo que la Suprema
Corte de Justicia es el nico rgano habilitado para declarar la
inconstitucionalidad de una ley y que el caso en anlisis donde se declar la
inconstitucionalidad de la Ley 18.138, no refiere concretamente al caso Gelman
ni afectara esa causa, dado que se refiere a otro juicio pero en el cual
tambin se investigan hechos ocurridos en igual perodo dictatorial y es
dable sealar que existen en este mismo momento otros numerosos casos
presentados ante la Suprema Corte de Justicia, los que tratan tambin de
denuncias de hechos ocurridos durante el periodo dictatorial, a la espera de
pronunciamiento por iguales cuestionamientos en relacin a la
constitucionalidad de la ley 18.831. Manifest que el artculo 1o de la ley
18.831 no fue declarado inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia,
circunstancia que debe ser correctamente relevada como un claro avance en
la remocin de los obstculos a la investigacin de las violaciones a los
derechos humanos ocurridas en el pasado, por lo que el Estado respeta y
cumple los preceptos de la Convencin Americana y dems instrumentos
internacionales que libremente ha ratificado y su conducta resulta inequvoca
en cuanto al respeto y respaldo a las decisiones de la Corte Interamericana.
La CorteIDH en respuesta a las afirmaciones del Estado Uruguayo, dispuso que
Uruguay debe asegurar que la Ley de Caducidad no vuelva a representar un
obstculo para la investigacin de los hechos materia del presente caso ni para
la identificacin y, si procede, sancin de los responsables de los mismos y de
otras graves violaciones de derechos humanos similares acontecidas en
Uruguay. La Corte enfatiz que [d]ada su manifiesta incompatibilidad con la

Convencin Americana, las disposiciones de la Ley de Caducidad [...] no

pueden [...] tener igual o similar impacto respecto de otros casos de graves
violaciones de derechos humanos consagrados en la Convencin Americana
que puedan haber ocurrido en el Uruguay. Expresamente consign en su
Sentencia que la Ley de Caducidad carece de efectos por su incompatibilidad
con la Convencin Americana y la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, en cuanto puede impedir la investigacin y
eventual sancin de los responsables de graves violaciones de derechos
humanos.
La CorteIDH dispuso: -La vigencia de la Ley de Caducidad adoptada en
Uruguay en 1986, es manifiestamente incompatible con la Convencin
Americana y por ende carente de efectos jurdicos, cuya interpretacin y
aplicacin haba constituido el principal obstculo para las investigaciones de
los hechos del presente caso y de otros casos de graves violaciones de
derechos humanos consagrados en la Convencin Americana que puedan
haber ocurrido en el Uruguay. -Ninguna otra norma anloga a la Ley de
Caducidad, como prescripcin, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne
bis in idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad, cabe que tenga
vigencia o de aplicacin a ningn caso sometido a proceso; -Las autoridades
deben abstenerse de realizar actos que impliquen la obstruccin del proceso
investigativo; asegurando por el contrario, el pleno acceso y capacidad de
actuar de los familiares de las vctimas en todas las etapas de la investigacin
y el juzgamiento de los responsables, y publicar los resultados de los procesos
correspondientes. A continuacin, la sentencia hace referencias al carcter
vinculante de la misma, el llamado control de convencionalidad, la
imprescriptibilidad de las graves violaciones a los derechos humanos, el
principio de irretroactividad de la ley penal y la naturaleza del delito de
desaparicin forzada. 163
La trascendencia del fallo se impone para que se proceda a su
transcripcin y anlisis: -En primer lugar, se pronuncia por la
"Obligatoriedad de la Sentencia dictada por el tribunal supranacional y el
llamado "control de convencionalidad". Hemos preferido por cuestiones
metodolgicas, analizar sus conclusiones en el Capitulo VII sobre el "Efecto
Vinculante de la Sentencia y el Valor de las Recomendaciones", al cual nos
remitimos -En segundo lugar, refiere al llamado "control de convencionalidad",
concebido como una institucin que se utiliza para aplicar el Derecho
Internacional, en este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
y especficamente la Convencin Americana y sus fuentes, incluyendo la
jurisprudencia de este Tribunal. As, en varias sentencias la Corte ha
establecido que es consciente de que las autoridades internas estn sujetas al
imperio de la ley y, por ello, estn obligadas a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurdico. Cuando un Estado es Parte en un tratado
internacional como la Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus
jueces y dems rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los
niveles, tambin estn sometidos al tratado, lo cual les obliga a velar para que
los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la

aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones

judiciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de
las obligaciones internacionales. Es decir, todas la autoridades estatales, estn
en la obligacin de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las
normas internas y la Convencin Americana, en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea,
deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin Americana.
De tal manera, es posible observar dos manifestaciones distintas de
esa obligacin de los Estados de ejercer el control de
convencionalidad: - La Sentencia ha sido dictada en un caso en el cual el
Estado ha sido parte; -La Sentencia ha sido dictada en un caso en la cual el
Estado NO ha sido parte. De ello depende, a que la norma convencional
interpretada y aplicada adquiere distinta vinculacin dependiendo si el Estado
fue parte material o no en el proceso internacional. En relacin con la primera
manifestacin, cuando existe una sentencia internacional dictada con carcter
de cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido parte en el caso sometido a
la jurisdiccin de la Corte Interamericana, todos sus rganos, incluidos sus
jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia, tambin estn
sometidos al tratado y a la sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga a velar
para que los efectos de las disposiciones de la Convencin y,
consecuentemente, las decisiones de la Corte Interamericana, no se vean
mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin o por
decisiones judiciales o administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total
o parcial de la sentencia. Es decir, en este supuesto, se est en presencia de
cosa juzgada internacional, en razn de lo cual el Estado est obligado a
cumplir y aplicar la sentencia. En esta situacin se encuentra el Estado de
Uruguay respecto de la Sentencia dictada en el caso Gelman. Por ello,
precisamente porque el control de convencionalidad es una institucin que
sirve como instrumento para aplicar el Derecho Internacional, en el presente
caso que existe cosa juzgada se trata simple- 164 mente de emplearlo para dar
cumplimiento en su integridad y de buena fe a lo ordenado en la Sentencia
dictada por la Corte en el caso concreto, por lo que sera incongruente utilizar
esa herramienta como justificacin para dejar de cumplir con la misma, de
conformidad con lo sealado anteriormente. Respecto de la segunda
manifestacin del control de convencionalidad, en situaciones y casos en que
el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional en que fue
establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte en la
Convencin Americana, todas sus autoridades pblicas y todos sus rganos,
incluidas las instancias democrticas, jueces y dems rganos vinculados a la
administracin de justicia en todos los niveles, estn obligados por el tratado,
por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad
tanto en la emisin y aplicacin de normas, en cuanto a su validez y
compatibilidad con la Convencin, como en la determinacin, juzgamiento y
resolucin de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el

propio tratado y, segn corresponda, los precedentes o lineamientos

jurisprudenciales de la Corte Interamericana. La Corte estima pertinente
precisar que la concepcin del llamado control de convencionalidad tiene
ntima relacin con el principio de complementariedad, en virtud del cual la
responsabilidad estatal bajo la Convencin slo puede ser exigida a nivel
internacional despus de que el Estado haya tenido la oportunidad de declarar
la violacin y reparar el dao ocasionado por sus propios medios. Este principio
de complementariedad (tambin llamado de subsidiariedad) informa
transversalmente el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el cual es,
tal como lo expresa el Prembulo de la misma Convencin Americana,
coadyuvante o complementario de la [proteccin] que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos. De tal manera, el Estado es el principal
garante de los derechos humanos de la personas, de manera que, si se
produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene
el deber de resolver el asunto a nivel interno y, [en su caso,] reparar, antes de
tener que responder ante instancias internacionales como el Sistema
Interamericano, lo cual deriva del carcter subsidiario que reviste el proceso
internacional frente a los sistemas nacionales de garantas de los derechos
humanos. Lo anterior significa que, como consecuencia de la eficacia jurdica
de la Convencin Americana en todos los Estados Parte en la misma, se ha
generado un control dinmico y complementario de las obligaciones
convencionales de los Estados de respetar y garantizar derechos humanos,
conjuntamente entre las autoridades internas y las instancias internacionales
(en forma complementaria), de modo que los criterios de decisin puedan ser
conformados y adecuados entre s. As, la jurisprudencia de la Corte muestra
casos en que se retoman decisiones de tribunales internos para fundamentar y
conceptualizar la violacin de la Convencin en el caso especfico. En otros
casos se ha reconocido que, en forma concordante con las obligaciones
internacionales, los rganos, instancias o tribunales internos han adoptado
medidas adecuadas para remediar la situacin que dio origen al caso; ya han
resuelto la violacin alegada; han dispuesto reparaciones razonables, o han
ejercido un adecuado control de convencionalidad. Segn fue sealado (supra
Considerando 37), precisamente en el presente caso Gelman vs. Uruguay, la
Corte consider que, antes de tomar la referida decisin de 22 de febrero de
2013, la Suprema Corte de Justicia uruguaya ya haba ejercido un adecuado
control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al declararla
inconstitucional en octubre de 2009 en el caso Sabalsagaray. De tal modo, el
control de convencionalidad es una obligacin propia de todo poder, rgano o
autoridad del Estado Parte en la Convencin, los cuales deben, en el marco de
sus respectivas competencias y de las re- 165 gulaciones procesales
correspondientes, controlar que los derechos humanos de las personas
sometidas a su jurisdiccin sean respetados y garantizados. As adquiere
sentido el mecanismo convencional, el cual obliga a todos los jueces y rganos
judiciales a prevenir potenciales violaciones a derechos humanos, las cuales
deben solucionarse a nivel interno teniendo en cuenta las interpretaciones de
la Corte Interamericana y, solo en caso contrario, pueden ser considerados por
sta, en cuyo supuesto ejercer un control complementario de

convencionalidad. Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con lo

sealado anteriormente en cuanto a la primera manifestacin del control de
convencionalidad cuando existe cosa juzgada internacional, este control
tambin posee un rol importante en el cumplimiento o implementacin de una
determinada Sentencia de la Corte Interamericana, especialmente cuando
dicho acatamiento queda a cargo de los jueces nacionales. Bajo este supuesto,
el rgano judicial tiene la funcin de hacer prevalecer la Convencin Americana
y los fallos de esta Corte sobre la normatividad interna, interpretaciones y
prcticas que obstruyan el cumplimiento de lo dispuesto en un determinado
caso. Lo anterior se deduce del compromiso de los Estados de cumplir con sus
obligaciones internacionales y no solo de prcticas judiciales reiteradas a
niveles nacionales, que son por supuesto relevantes. As, tribunales de la ms
alta jerarqua en varios Estados de la regin, se han referido al carcter
vinculante de las sentencias de la Corte Interamericana o han aplicado el
control de convencionalidad teniendo en cuenta interpretaciones efectuadas
por sta. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Argentina ha
referido que las decisiones de la Corte Interamericana resulta[n] de
cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH), por lo
cual dicha Corte ha establecido que en principio, debe subordinar el contenido
de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional. Igualmente, dicha
Corte Suprema manifest que la interpretacin de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ya que se trata de una insoslayable
pauta de interpretacin para los poderes constituidos argentinos en el mbito
de su competencia y, en consecuencia, tambin para la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por
el Estado argentino en el Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos. De lo anterior se desprende que varios tribunales
nacionales de la ms alta jerarqua han entendido que la jurisprudencia
internacional es fuente de derecho, si bien con distintos alcances, y han
utilizado los obiter dicta y/o las ratio decidendi de dicha jurisprudencia para
fundamentar o guiar sus decisiones e interpretaciones. En atencin a todo lo
anterior, la Corte reitera, por un lado, que sus sentencias producen el efecto de
cosa juzgada y tienen carcter vinculante, lo cual deriva de la ratificacin de la
Convencin y del reconocimiento de la jurisdiccin del Tribunal, actos
soberanos que el Estado Parte realiz conforme sus procedimientos
constitucionales y, por otro, que el control de convencionalidad es una
obligacin de las autoridades estatales y su ejercicio compete, solo subsidiaria
o complementariamente, a la Corte Interamericana cuando un caso ha sido
sometido a su jurisdiccin. En consecuencia, la pretensin de oponer el deber
de los tribunales internos de realizar el control de constitucionalidad al control
de convencionalidad que ejerce la Corte, es en realidad un falso dilema, pues
una vez que el Estado ha ratificado el tratado internacional y reconocido la
competencia de sus rganos de control, precisamente a travs de sus
mecanismos constitucionales, aqullos pasan a conformar su ordenamiento
jur- 166 dico. De tal manera, el control de constitucionalidad implica
necesariamente un control de convencionalidad, ejercidos de forma

complementaria. En el presente caso, el efecto general de la incompatibilidad

de la Ley de Caducidad, la no aplicabilidad de prescripcin y otros efectos
relativos a la obligacin de investigar los hechos, fueron dispuestos en la propia
Sentencia dictada en el caso Gelman, en cuyo proceso el Estado tuvo todas las
oportunidades de exponer sus puntos de vista, por lo que la Sentencia tiene la
autoridad de cosa juzgada internacional, de donde deriva que todas las
autoridades nacionales, incluyendo el Poder Judicial en todos sus niveles,
deben cumplir con la decisin en respeto a sus obligaciones internacionales.
Segn el principio de Derecho internacional de la identidad o continuidad del
Estado, la responsabilidad subsiste para todos sus poderes y rganos con
independencia de los cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y,
concretamente, entre el momento en que se comete el hecho ilcito que genera
la responsabilidad y aqul en que ella es declarada. Por tanto, conforme al
Derecho Internacional que ha sido democrtica y soberanamente aceptado por
el Estado, es inaceptable que una vez que la Corte Interamericana haya
emitido una Sentencia con autoridad de cosa juzgada, el derecho interno o sus
autoridades pretendan dejarla sin efectos En este caso, a pesar de lo realizado
por el Estado uruguayo, a travs de determinados actos de sus Poderes
Ejecutivo y Legislativo en acatamiento de la Sentencia, la reciente decisin de
22 de febrero de 2013 de la mxima autoridad jurisdiccional del Estado
-actuando como contralor de constitucionalidad-, si bien incluye una serie de
reflexiones dirigidas a cumplir la Sentencia, por la manera en que estn
expuestas, la misma constituye un obstculo para el pleno cumplimiento de la
Sentencia y podra producir un quebrantamiento al acceso a la justicia de las
vctimas de graves violaciones de derechos humanos que se encuentran
amparadas por una sentencia de la Corte Interamericana.
En tercer lugar, la CorteIDH, refiere a la imprescriptibilidad de las
graves violaciones a los derechos humanos, el principio de
irretroactividad de la ley penal y el carcter del delito de desaparicin
forzada: En el presente caso, la Corte observa en primer lugar que el Estado
de Uruguay, por medio de la Suprema Corte de Justicia, expres que los
crmenes cometidos por los agentes de la dictadura antes del 1 de marzo de
1985 no eran considerados por la legislacin interna como crmenes
imprescriptibles, y que por tanto la ley 18.831 interpretativa de la ley de
caducidad es inconstitucional. En casos en que se ha establecido que
ocurrieron desapariciones forzadas y otras graves violaciones, es fundamental
que los Estados investiguen efectivamente los hechos, pues la necesidad
imperiosa de prevenir la repeticin de los mismos depende, en buena medida,
de que se evite su impunidad y se satisfaga las expectativas de las vctimas y
la sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo
sucedido. La eliminacin de la impunidad, por todos los medios legales
disponibles, es un elemento fundamental para la erradicacin de las
desapariciones forzadas y otras graves violaciones a los derechos humanos.
Con respecto a este punto vale reiterar, en primer lugar, la jurisprudencia
constante de este Tribunal segn la cual son inadmisibles las [...]
disposiciones de prescripcin [...] que pretendan impedir la investigacin y
sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos

tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las

desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Lo anterior tambin fue expresado por la Corte en el caso Gelman
Vs. Uruguay. Del mismo modo, el Comit de Derechos Humanos de Naciones
Unidas ha sostenido que [l]as violaciones graves de los derechos civiles y
polticos co- 167 metidas durante el gobierno militar [en Argentina] deben ser
perseguibles durante todo el tiempo que sea necesario y con toda la
retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores En virtud
de lo anterior, es incompatible con las obligaciones internacionales de un
Estado Parte en la Convencin que ste deje de investigar, juzgar y, en su
caso, sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos
humanos que por su naturaleza sean imprescriptibles, en perjuicio del derecho
de las vctimas de acceso a la justicia, amparndose en una situacin de
impunidad que sus propios poderes y rganos hayan propiciado mediante la
generacin de obstculos de jure o de facto que impidieran realizar las
investigaciones o llevar adelante los procesos durante determinado perodo. La
imprescriptibilidad de ese tipo de conductas delictivas es una de las nicas
maneras que ha encontrado la sociedad internacional para no dejar en la
impunidad los ms atroces crmenes cometidos en el pasado, que afectan la
consciencia de toda la humanidad y se transmite por generaciones.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE IRRETROACTIVIDAD: En lo que se
refiere al principio de legalidad y de irretroactividad, la Corte hace notar que
los instrumentos internacionales que contienen dicho principio no circunscriben
la aplicacin del mismo a lo establecido nicamente en el derecho interno. En
ese sentido, el artculo 9 de la Convencin Americana precisa que [n]adie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Los Trabajos
Preparatorios a la Convencin Americana indican al respecto que la expresin
derecho aplicable se refiere tanto al derecho interno como al derecho
internacional. Esa interpretacin es consistente tanto con el artculo 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como al artculo 7 del
Convenio Europeo sobre Derechos y Libertados Fundamentales o al artculo 11
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, en los cuales se
indica que las acciones u omisiones por las cuales nadie puede ser condenado
deben estar establecidas en el derecho interno o en el derecho internacional.
Del mismo modo, la regla anterior ha sido aplicada por tribunales penales
nacionales e internacionales y por los sistemas universal y europeo de
proteccin de derechos humanos. En ese sentido, cabe sealar que la
importancia de considerar ese principio de forma amplia abarcando el derecho
interno y el internacional, radica en el hecho de que precisamente se trata de
evitar que se validen o encubran, a travs de normas o procedimientos, graves
violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes de un Estado al
amparo de un aparato organizado de poder. Si se aceptara que nicamente la
normatividad interna fuera la que determinara la aplicacin o no de la
irretroactividad penal, ello implicara que un agente de un aparato organizado
de poder puede cometer vlidamente los crmenes ms graves cuando el

Estado que lo amparase encuentre en posicin de garantizar su impunidad por

medios legales. De ese modo, la necesidad de considerar el derecho
internacional a la hora de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar una
conducta ilcita constitutiva de una grave violacin a los derechos humanos,
funcionara como garanta contra la impunidad de los autores de ese tipo de
crmenes y preservara el derecho de las vctimas a la verdad y a la obtencin
de justicia. En este sentido, es relevante observar que este Tribunal ha
establecido, en relacin con la existencia de normas que se refieren a la
criminalizacin interna o internacional de una determinada conducta, que dicha
normatividad debe ser adecuadamente accesible y previsible. En otros
trminos, el autor debe ser consciente de la antijuridicidad de su conducta y
debe poder prever que podra tener que responder por ello. 168 Sin embargo,
en casos de graves violaciones a los derechos humanos, resulta irrazonable
afirmar que los agentes estatales responsables las cometieran desconociendo
la extrema antijuridicidad de sus actos, ms an en casos como el presente,
que trata de desapariciones forzadas cometidas bajo estructuras organizadas
de poder del propio Estado. As, en casos en que el aparato estatal ha servido
de instrumento para la comisin de esos graves crmenes y en que los agentes
responsables contaban, al momento de su comisin, con la tolerancia, apoyo y
garantas de impunidad que les asegur y asegurara el propio Estado, no cabe
una interpretaci estricta de esas garantas procesales de prescripcin e
irretroactividad de la ley penal, sin que ello implique desnaturalizar su sentido
mismo y dejar de atender la consecucin de las expectativas legtimas de las
vctimas a su derecho de acceso a la justicia.
LA DESAPARICION FORZADA COMO UN DELITO PERMANENTE Y SU
INCIDENCIA RESPETO DEL PRINCIPIO DE IRRECTROACTIVIDAD: Con
respecto a la calificacin jurdica de la desaparicin forzada, la Corte reitera,
como lo ha hecho en otros casos, que no es admisible considerar esa conducta
ilcita como un delito de carcter instantneo. En ese sentido, en su
jurisprudencia constante desde 1988, el Tribunal ha establecido el carcter
permanente de la desaparicin forzada de personas, el cual ha sido reconocido
de manera reiterada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Del mismo modo, la jurisprudencia de esta Corte ha sido precursora de la
consolidacin de una perspectiva comprensiva de la pluriofensividad de los
derechos afectados y el carcter permanente de la figura de la desaparicin
forzada de personas, en la cual el acto de desaparicin y su ejecucin inician
con la privacin de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de
informacin sobre su destino, y permanece mientras no se conozca el paradero
de la persona desaparecida o se identifiquen con certeza sus restos. Esta Corte
realiz dicha caracterizacin de la desaparicin forzada incluso con
anterioridad a la definicin contenida en la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas. Adems, esa califi- cacin es consistente
con otras definiciones contenidas en diferentes instrumentos internacionales la
jurisprudencia del Sistema Europeo de Derechos Humanos, decisiones del
Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas, y decisiones de
altos tribunales nacionales. El Ministro Ricardo C. Prez Manrique emite un voto

razonado, manifestando que la resolucin de 22 de febrero de 2013 de la

Suprema Corte de Justicia del Uruguay afecta el debido cumplimiento de la
Sentencia en el Caso Gelman; por lo que el Tribunal Interamericano se
pronunci sobre varios aspectos de vital importancia para el futuro del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. Estas circunstancias motivan la
necesidad de formular el presente voto concurrente razonado; en la
inteligencia de que si bien el suscrito no integraba dicho rgano colegiado
cuando se dict la Sentencia de fondo y reparaciones en febrero de 2011,
ahora como nuevo miembro del Tribunal Interamericano, al igual que mis
pares, me encuentro no slo facultado, sino obligado de velar por el debido
cumplimiento de la misma, en razn de no compartir ntegramente los
razonamientos y el sentido de la presente Resolucin de supervisin de
cumplimiento de sentencia, adoptada por unanimidad de votos, estimando
conveniente, dada la importancia de las consideraciones que la contienen,
agregar a la Resolucin, el presente voto concurrente razonado, con la finalidad
de profundizar y destacar tres cuestiones cruciales que influyen en el buen
entendimiento de la funcin jurisdiccional de la Corte Interamericana como
aplicador e intrprete de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
la incidencia de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay de 22
de febrero de 2013 en el debido e integral cumplimiento de la Sentencia de la
Corte IDH en el Caso Gelman;la eficacia de la sentencia interamerica- 169 na y
la autoridad de la cosa juzgada internacional: su proyeccin directa hacia las
partes (res judicata) e indirecta hacia los Estados Partes de la Convencin
Americana (res interpretata) y la autoridad de la cosa juzgada internacional
en relacin con el control de convencionalidad. El Ministro Ricardo Prez
Manrique refiere luego a la "incidencia de la sentencia de la Suprema Corte de
Justicia del Uruguay de 22 de febrero de 2013 en el debido e integral
cumplimiento de la sentencia de la CorteIDH en el caso Gelman" La Suprema
Corte de Justicia del Uruguay confronta el derecho de las vctimas a la
reparacin integral amparadas en una sentencia internacional, que ha
producido la autoridad de cosa juzgada e inclumple con la sentencia del caso
Gelman, cuando declara la inaplicabilidad de los artculos 2o y 3o de la Ley
18.831 en un caso similar al Caso Gelman. En una causa que versa sobre
desaparicin forzada de personas cuyos hechos acontecieron en el mismo
periodo de dictadura militar y que la CorteIDH en la Sentencia declar como
imprescriptibles, al constituir por su propia naturaleza una violacin de
normas jus cogens, procesan a varias personas homicidio, sin que comprenda
hasta ahora otras conductas constitutivas de graves violaciones a los derechos
humanos, ni se estn investigando los hechos de la desaparicin forzada por
supresin de identidad. La interpretacin que la Corte de Justicia de Uruguay
cuyas consideraciones difieren de las realizadas por la CorteIDH en la
Sentencia del Caso Gelman, provoca, evidentemente, que en la prctica los
jueces nacionales que estn conociendo de violaciones graves de derechos
humanos, la falsa disyuntiva de aplicar de manera directa la interpretacin
que se deriva del fallo de la Corte IDH (que es lo que corresponde por la
obligacin derivada del artculo 68.1 de la Convencin Americana) o bien la
jurisprudencia de la Suprema Corte de su pas. Resalta en consecuencia, el

voto razonado, que en el caso Gelman, la Sentencia de la CorteIDH ha calificado jurdicamente los hechos como desaparicin forzada de personas y ello
constituye una de las ms claras y graves violaciones a los derechos humanos,
atendiendo al hecho que se configur bajo el terrorismo de Estado. Sostener
la prescriptibilidad del delito al asimilar a homicidio, autoriza que la
desaparicin forzada, tortura o sustraccin de identidad y otros hechos, como
violaciones graves de derechos humanos cometidas en dicho contexto,
resulten prescriptibles; y, por consecuencia, representen un obstculo real y
potencial para que en el caso puedan realmente investigarse, identificarse y,
eventualmente, sancionarse a los responsables de delitos que han sido
configurados como de lesa humanidad. Podra darse el supuesto que los
jueces que estn conociendo o que conozcan de las causas sobre violaciones
graves a derechos humanos apliquen la Sentencia del Caso Gelman en el
marco del control de convencionalidad y llegaran las causas ante la instancia
de la Suprema Corte por medio de las vas impugnativas correspondientes y a
tenor de la interpretacin del ms alto tribunal de Justicia de ese pas,
permitira que la vigencia de Ley de Caducidad contine, en la prctica,
teniendo efectos, al permitirse la prescripcin respecto de los delitos que
resultan imprescriptibles en trminos de la Sentencia del Tribunal
Interamericano; constituyendo la jurisprudencia nacional constituye al da de
hoy un obstculo real y potencial para la investigacin de los hechos,
juzgamiento y eventual sancin de los responsables, cuestin que genera una
situacin jurdica contraria a lo previsto en la Sentencia del Caso Gelman que
expresamente ha consignado: las autoridades se abstengan de realizar actos
que impliquen la obstruccin del proceso investigativo Conforme lo vamos a
analizar en el caso Derecho, en el presente caso Gelman, la falta de
investigacin de las graves violaciones de derechos humanos cometidas en
este caso, enmarcadas en patrones siste- 170 mticos, revelan un
incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, establecidas por
normas inderogables. El alcance de la interpretacin en el marco del control de
convencionalidad no solamente hace aplicable la vinculatoriedad para el
Estado parte sino para los dems Estados Parte del Pacto de San Jos.
Efectivamente: La eficacia vinculante de la norma convencional interpretada
constituye una obligacin convencional derivada de los artculos 1o y 2o de la
Convencin Americana en los trminos previamente analizados La Sentencia
del Caso Gelman Vs. Uruguay de 24 de febrero de 2011, constituye un
precedente de la mayor importancia para el Sistema Interamericano y en el
carcter evolutivo de la jurisprudencia interamericana sobre la doctrina del
control de convencionalidad, toda vez que con claridad explicit que este tipo
de control debe realizarse ex officio por todas las autoridades nacionales
incluyendo las instancias democrticas en las cuales tambin debe primar
un control de convencionalidad, que es funcin y tarea de cualquier autoridad
pblica y no slo del Poder Judicial Es lo que la doctrina judicial denomina
control dinmico y complementario de las obligaciones convencionales de los
Estados de respetar y garantizar derechos humanos, conjuntamente entre las
autoridades nacionales y las instancias internacionales, en forma subsidiaria y
complementaria, de modo que los criterios de decisin pueden ser

conformados y adecuados entre s mediante el ejercicio de un control

primario de convencionalidad por parte de todas las autoridades nacionales
y, eventualmente, a travs del control complementario de convencionalidad
en sede internacional. Lo expuesto nos introduce en un nuevo entendimiento
del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos al
concebirse ahora como un sistema integrado, debido a que involucra no slo
a los dos rganos de proteccin a que se refiere la Convencin Americana
Comisin y Corte IDH, sino que tambin comprende con particular intensidad
y de manera concomitante a todas las autoridades nacionales de los Estados
Parte del Pacto de San Jos, al deber participar activamente en la garanta
efectiva de los derechos humanos, sea en su dimensin nacional o
internacional a manera de un sistema integrado de proteccin de derechos.
Sistema integrado, dinmico y complementario.

2b.1) MARBURY v. MADISON 5 U.S. 137

(1803)
1. Introduccin: El control de constitucionalidad es un tipo de revisin judicial
por el cual los tribunales de justicia pueden declarar nulos los actos de los
departamentos legislativo y ejecutivo, si resultan contrarios a la ley
fundamental. Esta potestad confiere a la Corte Suprema de Justicia, en los
pases que, como el nuestro adoptan el sistema de supremaca judicial el rol
de intrprete ltimo de la Constitucin, tal como surge del artculo 3 de la ley
27 y artculo 21 de la ley 48. El interrogante fundamental que nos plantea este
tema es si el Poder Judicial y, en ltima instancia, la Corte Suprema de Justicia,
puede ejercer el control de constitucionalidad que le asigna la Constitucin
Nacional, sobre la totalidad de los actos y productos del Poder Legislativo y del
Poder Ejecutivo. Dicho en otros trminos existen esferas de competencia de
estos dos poderes cuya sustancia no sea susceptible de revisin por el Poder
Judicial? Por ejemplo, la opcin del Poder Ejecutivo por una determinada
poltica econmica, capaz de afectar derechos de los particulares, puede ser
sometida al control judicial? De aceptarse este temperamento no se
convertiran los jueces en los economistas del gobierno? Si la Constitucin
nacional determina que El Congreso promover la reforma de la actual
legislacin en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados (art.
24), podra el Poder Judicial intervenir para forzar al legislativo a dictar una ley
que efectivamente instituya el juicio por jurados o, por el contrario, es una
decisin sobre cuya oportunidad y conveniencia slo le cabe apreciar al propio
legislativo? Ni la Constitucin argentina ni su modelo, la estadounidense,
desarrollan explcitamente el control de constitucionalidad y, por lo tanto,
tampoco sus lmites estn especificados. Todas las aplicaciones que sobre este
tema se han hecho, provienen de la labor de las propias Cortes judiciales. En
primer lugar de la Suprema Corte norteamericana, en 1803, con el primer caso
de inconstitucionalidad (Marbury v. Madison) y su posterior evolucin. 186 En
la Argentina, reiterada jurisprudencia afirma que Es misin del Poder Judicial,
sostener la observancia de la Constitucin Nacional, prescindiendo de decidir
las causas de cualquiera de los otros poderes nacionales que estn en

oposicin con ella. Una intervencin del Poder Judicial que invadiera
competencias propias de los otros poderes quebrara uno de los pilares del
rgimen republicano, cual es, precisamente, la divisin de poderes. En
principio, el Poder Judicial, no incursiona sobre las leyes y los actos del
Legislativo y el Ejecutivo, para disputarles el mayor o menor acierto en sus
decisiones, ni la conveniencia, ni siquiera los propsitos que los inspiraron. Las
decisiones simplemente errneas o desacertadas de los dos poderes
eminentemente polticos del Gobierno, se resuelven habitualmente en las
siguientes elecciones. Es el pueblo mediante elecciones libres el que condena
las malas polticas y no el Poder Judicial. nicamente cuando los otros poderes
se apartan arbitrariamente de la Constitucin y las leyes dictadas en su
consecuencia o los tratados con potencias extranjeras (art. 31 de la
Constitucin nacional), o producen una severa desviacin de poder,
conculcando de esa forma los derechos y las garantas que la propia
Constitucin establece, pueden llegar a intervenir mediante el instrumento del
control de constitucionalidad. En palabras de Pritchett ...los poderes de los
diversos departamentos del gobierno estn limitados por los trminos de la
Constitucin y...se espera de los jueces la aplicacin de sus decisiones como
ley suprema, y rehusarse a la ejecucin de cualquier ley u orden administrativa
que est en conflicto con aqulla.
3 El caso Marbury. William Marbury fue uno de los cuarenta y dos nuevos
jueces de paz que para el Distrito Columbia design pocos das antes de
entregar John Adams la Presidencia de los Estados Unidos de Amrica del Norte
a su sucesor, Thomas Jefferson, el 4 de marzo de 1801. La situacin poltica en
esos momentos era compleja. Los jeffersonianos asumieron el control del
ejecutivo y del legislativo y, en el Poder Judicial, la Suprema Corte era presidida
por John Marshall que se haba desempeado como Secretario de Estado del
presidente saliente, en forma simultnea, situacin que hoy no nos resulta
concebible. Es fundamental considerar en este caso la estrecha relacin entre
lo jurdico y lo poltico, situacin que a menudo se repite en nuestros das. De
este modo, debemos conocer las circunstancias histricas que rodean al fallo.
Cuando Adams abandona la presidencia, los nombramientos formales de los
jueces no haban sido entregados y, al asumir Jefferson, el nuevo Presidente le
orden a su nuevo Secretario de Estado, James Madison, no entregarlos. De
esta forma, jueces legalmente designados por un gobierno se vieron impedidos
de asumir en sus cargos por el siguiente. El Presidente de la Corte Marshall
envi una orden preliminar a Madison para que efectivizase los nombramientos
pero ste la ignor. Luego el Congreso clausur las sesiones de la Suprema
Corte (en ese entonces esto era posible, lo que demuestra claramente cmo el
Judicial fue el ltimo de los rganos de gobierno 187 en alcanzar su
independencia funcional), con lo cual la cuestin referida a estos jueces no
pudo ser tratada hasta el ao 1803. El frustrado juez Marbury y otros tres
colegas solicitaron a la Suprema Corte que emitiera un mandamiento obligando
al Secretario de Estado Madison a entregar sus nombramientos. Esta solicitud
fue hecha directamente a la Suprema Corte, sin acudir primero a un tribunal
inferior, con fundamento en la Ley Judiciaria del ao 1789 que as lo dispona.
Tngase presente que el artculo III de la Constitucin norteamericana, similar

al nuestro 117, dispone que la Suprema Corte tendr jurisdiccin originaria,

solamente en los casos que afecten a embajadores, ministros y cnsules y en
aquellos en los cuales fuere parte un estado. En los dems casos, la Suprema
Corte interviene por apelacin extraordinaria. Es fundamental para comprender
el caso Marbury v. Madison tener en cuenta que cuando la Suprema Corte
decidi, lo hizo en contra de la pretensin de los jueces reclamantes
favoreciendo, en apariencia, al gobernante Poder Ejecutivo, adversario del
saliente Presidente Adams y del propio Presidente del Alto tribunal, Marshall.
Por qu razn el juez Marshall promovera la resolucin de un caso que estaba
dispuesto a rechazar y que favorecera al Ejecutivo y no a los pretendentes
jueces nombrados por un Presidente anterior del cual haba sido l mismo su
Secretario de Estado? Si la Suprema Corte se hubiera limitado a expedir una
orden para que el Secretario Madison entregase los nombramientos a los
presuntos jueces, casi con certeza el Presidente Jefferson habra dictado una
resolucin en contrario, con lo cual el Alto Tribunal hubiera resultado impotente
para oponerse, menguando su prestigio y su entonces escaso poder. La gran
sagacidad del juez Marshall permiti hallar una solucin al caso que terminara
dando a la Corte mucho ms poder que el de emitir un mandamiento
ordenando a los otros rganos de gobierno, pero presentada de una manera tal
que el Presidente Jefferson no podra oponerse. Es a partir de este caso, en el
que sin contar la Corte con ningn antecedente, salvo apoyos de tipo histrico,
se realiza la primera declaracin de inconstitucionalidad de una ley del
Congreso. Lo cierto es que Marshall pretenda dar una leccin a Jefferson y
sentar de manera terminante el poder que tiene la Corte para invalidar
cualquier ley del Congreso que repute contraria a la Constitucin. Nuestro
mximo Tribunal, en la misma lnea ha sostenido que Es misin del Poder
Judicial, sostener la observancia de la Constitucin Nacional, prescindiendo de
decidir las causas de cualquiera de los otros poderes nacionales que estn en
oposicin con ella Pinsese que principios doctrinarios que hoy nos parecen
inconmovibles, al momento de resolverse Marbury an no estaban definidos.
Recurdese, como adelantsemos al principio, que ni en la Constitucin
norteamericana ni en la nuestra, el control de constitucionalidad estn
explcitamente desarrollados. La Corte norteamericana poda haber resuelto,
por ejemplo, que cada rama del gobierno fuese la propia intrprete de las
facultades que le otorgaba la Constitucin. De este modo, el Poder Judicial
hubiera limitado su poder a las causas estrictamente sealadas por la
Constitucin y en los casos que involucrasen al Ejecuti- 188 vo y al Legislativo,
slo cuando mediaren conflictos entre ellos. Esto hubiera sido mantener un
criterio bastante extendido entonces de la igualdad entre los tres rganos del
poder. Sin embargo, la Corte rechaz esta postura y se expidi por la
supremaca judicial sobre todos los dems. Para lograr imponer una doctrina
de esta naturaleza, que sin duda hubiera provocado una grave reaccin
adversa sobre todo en el Ejecutivo, ocupado por un adversario de Marshall, era
necesario hacer uso de una estrategia excepcional: declarar ganancioso en el
caso actual y concreto al eventual contrincante, atndole las manos para el
futuro. Tan importante fue a la postre esta doctrina que si bien al principio no
hubo invalidaciones de leyes del Congreso, en los ochenta aos que van desde

la Guerra de Secesin norteamericana a la Segunda Guerra Mundial, la Corte

declar un total de setenta y siete casos de leyes del Congreso
inconstitucionales, casi una por ao. Las reacciones de los posteriores
Ejecutivos y Legislativos para frenar esta primaca de la Corte fueron
numerosas. As, por ejemplo, en 1868, la Cmara de representantes aprob un
proyecto que el Senado no convalid, exigiendo una mayora extraordinaria
para que la Corte pudiese declarar la inconstitucionalidad de una ley; en 1921,
con igual finalidad, se propuso una enmienda constitucional exigiendo el voto
de todos los miembros de la Corte menos dos para una declaracin de
inconstitucionalidad; en 1937 el Presidente Roosevelt propuso ampliar el
nmero de miembros de la Corte para quebrar el bloqueo a las leyes
aprobadas. Los esfuerzos para recortar los poderes de la Corte nunca
resultaron del todo eficaces y los fundamentos deben encontrarse en el hecho
evidente de que, pese a los errores que sin duda cometi a lo largo de su
historia, en general ha actuado con mesura y consideracin hacia las fuerzas
polticas representadas en los otros dos poderes.
3. La lectura del caso Marbury. El fallo sigue un orden de anlisis que era
estratgicamente necesario para poder sentar los principios tal como se
formularon. Si se hubiese invertido el orden, Marbury hubiese resultado un
fallo intrascendente sobre una cuestin de competencia. Obsrvese
atentamente, cmo la Corte se pregunta las siguientes cuestiones: Tienen
derecho los reclamantes encabezados por William Marbury al nombramiento
como jueces que demandan? Adelantamos que a este punto, la Corte
estableci que s lo tenan y que el Secretario Madison se haba demorado
injustamente en su entrega. Si los reclamantes tienen ese derecho y ese
derecho ha sido violado, existe una ley que especifique un remedio para
ponerle fin a la violacin de ese derecho? Tambin en esta cuestin la Corte da
la razn a los reclamantes. Si existe un remedio, es dicho remedio un
mandamiento que le corresponda emitir a la Corte? Y aqu es donde la Corte
afirma que no y, por lo tanto, deniega el pedido de Marbury y los dems
aspirantes. Qu hubiese sucedido si la Corte hubiera comenzado a analizar la
cuestin comenzando por el tercer interrogante? Sencillamente, debera haber
rechazado la pretensin de entrada, sin poder expedirse sobre las otras dos
cuestiones, justamente a travs de las cuales estableci principios 189 que
luego resultaron fundamentales para la construccin de la doctrina de la
potestad revisora del Poder Judicial. La tercera cuestin a examinar es un tpico
asunto de competencia. Lo primero que un Tribunal debe hacer es establecer
su jurisdiccin. Si la Corte supona que careca de atribuciones para expedir el
mandamiento ordenando al Secretario Madison que entregase los
nombramientos de los presuntos jueces, deba desestimar la causa. Veamos
ahora la importancia que tiene esta tercera cuestin, en primer lugar. El
remedio que la Corte poda expedir, un mandamiento al Poder Ejecutivo (writs
of mandamus) , surga como anticipramos, de la Ley Judiciaria de 1789 que en
la Seccin XIII expresa, en lo que nos interesa ahora: La Corte Suprema
tambin tendr jurisdiccin por apelacin de los tribunales de circuito y las
cortes de los estados, y en los casos especficamente mencionados aqu; y
tendrn el poder de mandar rdenes a los tribunales de almirantazgo, y

mandamientos, en casos en que fuesen comprendidos segn los principios y

las costumbres del derecho, a cualquier tribunal o persona desginados en su
oficio bajo la autoridad de los Estados Unidos. En realidad la mencionada ley
estableca la potestad de la Corte de emitir mandamientos nicamente en los
casos en los que le corresponda originaria o privativamente intervenir (causas
concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros o aquellos en
los que un estado provincial- sea parte). En todos los dems casos el Tribunal
supremo intervendra por apelacin. La pretensin de Marbury fue radicada
directamente en la Suprema Corte, como si originariamente la misma pudiese
expedir mandamientos a los otros poderes que no fuesen consecuencia de su
jurisdiccin originaria. En este caso la Corte debi haber dicho que no siendo
de su competencia expedir otros mandamientos que los derivados del ejercicio
de sus potestades constitucionales, se rechazaba sin ms trmite la pretensin.
Pero de esta manera era imposible sentar la doctrina. La Corte entonces
resolvi primero que Marbury y sus colegas contaban con un nombramiento
legalmente suscripto por el Presidente y su Secretario de Estado (el
equivalente de nuestros ministros) 12 y que la retencin de su nombramiento,
es por lo tanto, un acto que la Corte considera no respaldado por la ley y por
ello violatorio de legtimos derechos adquiridos. Y, a continuacin, introdujo la
distincin entre actos polticos o discrecionales del Poder Ejecutivo y actos
reglados. Sostiene el fallo: ...el presidente est investido de algunos
importantes poderes polticos cuyo ejercicio est librado a su exclusivo arbitrio,
y por el cual es slo responsable ante el pueblo, desde el punto de vista
poltico, y ante su propia conciencia. Estos son los denominados poderes
discrecionales (para los cuales) no existe ni puede existir poder alguno que los
controle. Las materias son polticas, ataen a la Nacin, no a derechos
individuales, y habiendo sido confiadas al Ejecutivo, la decisin del Ejecutivo es
terminante. 190 A estos denomina la Corte actos polticos o discrecionales. En
cambio, existen otros actos, como el de la obligacin del Secretario Madison de
entregar los nombramientos a los jueces, que se caracterizan como reglados.
Sobre estos sigue el fallo: Pero cuando el Congreso impone a ese funcionario
otras obligaciones; cuando se le encomienda por ley llevar a cabo ciertos
actos; cuando los derechos de los individuos dependen del cumplimiento de
tales actos, ese funcionario deja de ser funcionario del presidente para
convertirse en funcionario de la ley; es responsable ante las leyes por su
conducta y no puede desconocer a su discrecin los derechos adquiridos de los
otros. Pocas veces se ha visto una precisin y capacidad de sntesis tal para
definir dos cuestiones de doctrina de tanta trascendencia. Al tratar el fallo la
segunda cuestin, si le corresponda a Marbury y sus colegas el remedio que
solicitaban, es decir el mandamiento judicial para obligar al Ejecutivo a
entregar sus nombramientos, ya tiene el camino allanado para una respuesta
afirmativa porque ha definido previamente que no existe un acto poltico,
discrecional, de por medio, sino un acto reglado y, por consiguiente, sujeto a
control judicial. Se afirma en el fallo: No es por el cargo que tenga la persona
sino por la naturaleza de aquello que se le ordene hacer que se juzgar la
pertinencia del mandamiento. Cuando un ministro acta en un caso en que se
ejercen poderes discrecionales del Ejecutivo y el funcionario acta como mero

rgano de la voluntad del presidente, correspondera rechazar sin la menor

duda todo pedido a la Corte para que ejerza un control de tal conducta a
cualquier respecto. Pero cuando la conducta del funcionario es encomendada
por la ley de modo tal que su cumplimiento o incumplimiento afecte los
derechos absolutos de los individuos- la cual no se encuentra bajo la direccin
del presidente y no puede presumirse que ste la haya prohibido, como por
ejemplo registrar un nombramiento o un ttulo de propiedad que ha cumplido
con todas las formalidades de la ley, o entregar una copia de tales registros; en
todos esos casos, no se advierte sobre qu bases los tribunales de la Nacin
podrn estar menos obligados a dictar sentencia que si se tratara de funciones
atribuidas a otro individuo que no fuese ministro. Al llegar a este punto de la
sentencia, si ignorsemos lo que viene a continuacin, podramos suponer que
Marbury y los otros tres aspirantes a jueces se llevaban el triunfo y que el
conflicto de poderes entre la Corte y el Ejecutivo resultara inminente. Pero
ahora el fallo analiza si le corresponde a la Corte emitir se mandamiento que
hasta el momento dice que s es el remedio utilizable contra la negativa de un
ministro del Ejecutivo a cumplir una orden legal. Antes de desarrollar los dems
fundamentos el fallo sienta el principio de que el nico motivo por el que la
Corte podra negarse a emitir tal mandamiento, sera por resultar
inconstitucional la ley que as lo establece.
Efecta entonces el siguiente razonamiento: a. Los poderes de la
Legislatura (el Congreso de los Estados Unidos), estn definidos y limitados. b.
Para que esos lmites no se confundan u olviden, la Constitucin, que los
define, es escrita. 191 c. Si tales lmites no restringen a quienes estn
alcanzados por ellos (se refiere principalmente al Poder Legislativo, pero
comprende tambin a los otros dos), no existe diferencia entre actos prohibidos
y actos permitidos con lo cual no habra tampoco diferencia entre un gobierno
limitado, como es la democracia norteamericana, frente a un gobierno
ilimitado, absoluto. d. Como consecuencia slo hay dos posibilidades: o bien la
Constitucin controla cualquier ley contraria a ella o la Legislatura (el Congreso
federal) puede alterar la Constitucin cuando le plazca por medio de una ley
ordinaria. No hay trminos medios. e. Como queda dicho que los Estados
Unidos son un estado democrtico, de poderes limitados, slo la primera
posibilidad es admitida. f. Como la Constitucin ha asignado a la Corte resolver
todas las cuestiones que versen sobre puntos regidos por sa misma
Constitucin, es a la Corte a quien corresponde determinar si toda ley se ajusta
a ella. g. Si se entendiera que es facultad privativa del Congreso dictar
cualquier ley, an a costa de ser contraria a la Constitucin, sin posibilidad de
revisin por parte de la Corte, los derechos fundamentales mismos podran ser
desconocidos, lo que resulta incongruente con los propsitos del constituyente.
h. Por consiguiente, la autoridad otorgada a la Corte Suprema por la ley de
organizacin judicial de los Estados Unidos de 1789, para emitir rdenes
directas de ejecucin de conductas a funcionarios pblicos, no se encuentra
respaldada por la Constitucin que limita expresamente las cuestiones en las
que puede entender en forma originaria. i. Habiendo sido interpuesto el
reclamo de Marbury y otros directamente ante la Corte, con fundamento en
una ley inconstitucional, no se hace lugar a su pretensin.

Cuestionario unificado sobre delitos de lesa humanidad: El presente

cuestionario procura el anlisis por parte del alumno de los distintos matices
que se presentan en los fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin a partir del ao 1995. 1.- Quin interpreta los tratados de Derechos
Humanos?. 2.- Cul es el argumento utilizado por la doctrina y la
jurisprudencia para declarar la imprescriptibilidad de los delitos vinculados a la
desaparicin forzada de personas? Qu son los delitos de ejecucin
continuada?. 3.- Cul fue la interpretacin de la CSJN inmediatamente
despus de 1994 con referencia al acto de aprobar un tratado de DDHH con
reservas?. 4.- Cul es el significado y alcance adoptado por la CSJN a partir del
ao 2005 en torno a la aprobacin de una tratado internacional de DDHH en las
condiciones de su vigencia?. 5.- Qu es el Ius Cogens?. 6.- Qu son los delitos
de lesa humanidad?. 7.- Qu delitos integran en la actualidad la naturaleza de
lesa humanidad?. 8.- Qu significa el principio universal en materia penal?. 9.Frente al planteo de Simn y de Arancibia Clavel de que no corresponda la
retroactividad para declarar la imprescriptibilidad de un delito de lesa
humanidad, cual fue el argumento de la mayora de los ministros de la CSJN?.
10.- Cul es el fundamento por el cual se rechaza la extradicin de Lariz
Iriondo?. 11.- Por qu la tortura que afecto a Bueno Alves y en la cual fue
condenado Rene Jess Derecho no constituye un delito de lesa humanidad?.
12- Individualice las violaciones a los derechos fundamentales que afectaron a
Mara Macarena Gelman Garcia. 13.- En el caso Gelman, cual es la postura de
la Corte Interamericana de Justicia con referencia a los limites del Estado
democrtico frente al Pacto de San Jos de Costa Rica. 14.- En el caso
GELMAN vs. URUGUAY S/ SUPERVICIN DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA
Cual es la postura de la CSJN de la Repblica Oriental del Uruguay con
respecto al control de constitucionalidad? y cual el alcance que la Corte
Interamericana de Justicia dispone con referencia al control de
convencionalidad?

Brown v. Board of Education of Topeka

( BROWN I - La regla constitucional)
347 U.S. 483, 1954
a) Comentario y trascendencia del caso:
En este caso de subida repercusin, la Corte sobre la base de la 14 enmienda declar
inconstitucional la segregacin misma por razones de raza, y precisamente cuando dicha
segregacin era educativa. Puede decirse que fue este uno de los casos ms relevantes
resueltos por la Corte norteamericana, en una difcil poca para los afroamericanos de los
estados de sur del pas, donde la segregacin rega en todos los establecimientos pblicos.
En tal sentido se ha dicho que es el fallo ms importante de la historia de la Corte
Suprema, un caso que defini los valores cardinales en la interpretacin constitucional de
los Estados Unidos, el fallo del siglo y toda suerte de superlativos de ese tenor; y que en
verdad ha tenido una influencia que resulta difcil ponderar.

En la especie, se trataba de una nia negra que pretenda su admisin por razn de distancia
en una escuela pblica a la que asistan nios blancos, admisin que le haba sido denegada
con fundamentos en la existencia de segregacin racial. Se llamaba Linda Brown, resida en
Topeka, Kansas, cursaba tercer grado y diariamente deba caminar una milla a travs de una
subestacin de ferrocarril para asistir a su escuela primaria, no obstante que a solo siete
cuadras de distancia haba otra escuela a la que poda asistir, aunque fuera para nios
blancos. El padre de Linda, Oliver Brown, trat de inscribirla en esta ltima, pero el
director de la escuela se neg. Brown fue a McKinley Burnett, el jefe de Topeka de la rama
de la National Association for the Advancement of Colored People (NAACP) o Asociacin
Nacional para el Adelanto de la Gente de Color (una organizacin creada en 1909 para
promover los derechos de los negros), quienes le prestaron su ayuda.
Justamente esta asociacin, en el marco de la vigencia de este precedente, haba estado
recopilando en los aos 50 datos que demostraban que las escuelas para afroamericanos no
tenan igual calidad e infraestructura que la de los alumnos blancos y que despus fueron
utilizados en este y otros casos. As fue como se iniciaron demandas con su apoyo, que se
rechazaron en los tribunales inferiores, y que finalmente llegaron a la Corte Suprema de los
Estados Unidos. Estos procesos denunciaban la segregacin y sus consecuencias en la
formacin de los menores de raza negra.
Los casos tomaron el nombre del primero que se considero: el caso de Lynda Brown. El
Tribunal Supremo estuvo de acuerdo por unanimidad que la doctrina separados pero
iguales no tiene lugar. Al ao siguiente, el Tribunal dictamino que la integracin escolar
deba entrar en vigencia con la celeridad posible.
Debemos recordar que hasta ese momento rega la doctrina de separados pero iguales
sentada por la Corte en Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896), fallo que sin embargo
haba contado ya en es poca con la disidencia del juez Harlan quien sostuvo que las
enmiendas de la Guerra Civil haban eliminado las divisiones raciales y que la Constitucin
era ciega a los colores, y no conoce ni tolera clases entre los ciudadanos. De Homer
Plessy, protagonista de este caso y de quien no se sabe mucho, puede decirse que en
realidad fue un pionero en la estrategia de provocar litigios que luego aplicara a mayor
escala la Asociacin Nacional para el Adelanto de la Gente de Color con el fin de generar
el debate pblico y forzar una interpretacin judicial sobre cuestiones de derechos civiles.
Tuvo la idea para dar lugar a este juicio, como hombre de color, de hacerse detener
ocupando un sector prohibido de los trenes de Nueva Orleans, pero que al principio nadie lo
not porque era blanco en siete octavos de su rbol genealgico. De modo que tuvo que
advertir a los guardias de su (parcial) condicin, para entonces resistirse a la orden de
expulsin y as generar el caso. Sin embargo, la sentencia de la Corte convalid su condena,
pues juzg que considerando el fin estatal de minimizar las ocasiones de friccin racial, no
haba objeciones constitucionales para la segregacin cuando fueran sustancialmente
similares las facilidades y la calidad de las respectivas instalaciones diferenciadas.
En Brown v.Board of Education la Corte entonces se apart de aquella doctrina,
sosteniendo que la segregacin de los nios en las escuelas pblicas, fundada en motivos de
raza, los priva de gozar de idnticas oportunidades educacionales. El Tribunal apreci que,

an posibilitando a los nios negros el acceso a establecimientos propios para ellos con
iguales condiciones materiales que los que disponen los blancos, les genera un sentimiento
de inferioridad difcil de superar. La segregacin dispuesta por la ley estadual en las
escuelas pblicas tiende a retardar el desarrollo mental y educacional de los nios negros y
los priva de los beneficios derivados de un sistema integrado de educacin.
El proceso transformador que precipit en la sociedad americana este precedente es muy
importante por cuanto no solamente propuso una creencia en la existencia de valores
pblicos sino que fue tambin responsable de ello. Brown v. Board of Education asumi
que la Constitucin incorpor un compromiso con la igualdad racial y que este valor era tan
real y tan importante como para justificar superar obstculos antes vistos como
imaginables. Por ello an con las reservas que subrayaremos respecto al otro caso que le
sigue (llamado, Brown II), y que debi complementarlo efectivamente, podemos afirmar
que cambiaron para siempre las relaciones raciales en los Estados Unidos, allanndose el
camino para la integracin y el movimiento por los derechos civiles. Tambin gener y
aliment un compromiso que trascendi por mucho al derecho y la extensin de su doctrina
a otros mbitos de la vida social. La ley de derechos civiles de 1964 (Civil Rigths Act
1964), que en aos posteriores lleg a ser la legislacin ms importante para combatir la
segregacin, fue el resultado de jurisprudencia de la Corte como la de este caso reseado.
b) Transcripcin en espaol del voto que sustent la decisin unnime:
El chief justice Warren emiti la opinin de la Corte.
Estos casos vienen a nosotros desde los Estados de Kansas, South Carolina, Virginia y
Delaware En cada uno de ellos, algunos menores de raza negra requirieron, a travs de
sus representantes legales, la ayuda del Poder Judicial para obtener la admisin a las
escuelas pblicas de su comunidad sobre la base de la no segregacin. En cada caso, se les
haba denegado la admisin a escuelas a las que asistan nios blancos bajo leyes que
exigen o permiten la segregacin racial.
Se sostuvo que tal segregacin a los actores del derecho a la igualdad ante la ley bajo la
enmienda XIV. En cada uno de los casos, excepto el de Delaware, los tribunales inferiores
rechazaron la accin, apoyndose en la doctrina separados pero iguales enunciada por esta
Corte en Plessy v, Ferguson, 137 US 537, 1896
Los demandantes alegan que las escuelas pblicas segregadas no son iguales, que no
pueden ser iguales, y que por esto ellos estn privados de la igualdad ante la ley. El alegato
fue odo en este perodo de aaudiencias de 1952, y uno nuevo fue odo en este perodo
acerca de ciertas cuestiones propuestas por la Corte .
El nuevo alegato, estuvo en gran parte, dedicado a las circunstancias que rodearon la
adopcin de la enmienda XIV en 1868. Cubri exhaustivamente las discusiones sobre la
enmienda en el Congreso, la ratificacin por los Estados, las prcticas de segregacin racial
entonces existentes y los puntos de vista de los proponentes y oponente s de la enmienda.
Esta discusin y nuestra propia investigacin nos convencen de que, aunque las fuentes
echan alguna luz, sta no es suficiente para resolver el problema con el cual nos

enfrentamos. En el mejor de los casos, no son concluyentes. Los ms vidos propulsores de

las enmiendas de posguerra indudablemente pretendieron que ellas eliminaran todas las
diferencias jurdicas entre todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos.
Sus oponentes, ciertamente, estuvieron en contra tanto de la letra como del espritu de las
enmiendas y desearon que ellas tuvieran el efecto ms limitado posible. Que tuvieron en
mente otras personas, en el Congreso o en las Legislaturas estaduales, no puede ser
determinado con ningn grado de certidumbre.
Una razn adicional para la naturaleza no concluyente de la historia de la enmienda, con
respecto a las escuelas segregadas, es el status de educacin pblica en ese tiempo. En el
sur, el movimiento hacia escuelas comunes gratuitas, mantenidas con impuestos generales,
no haba tomado fuerza an. La educacin de los nios blancos estaba mayormente en
manos de grupos privados. La educacin de los negros era casi inexistente y prcticamente
toda la raza era analfabeta. En verdad, cualquier educacin de los negros estaba prohibida
por ley en algunos Estados. Hoy, por contraste, muchos negros han alcanzado xito
sobresaliente en las artes y las ciencias tanto como en los negocios y el mundo profesional.
Es cierto que la educacin a travs de la escuela pblica haba avanzado ms en el norte,
pero el efecto de la enmienda en los Estados del norte fue generalmente ignorado en los
debates del Congreso. Aun en el norte, las condiciones de la educacin pblica no se
aproximaban a las hoy existentes. Los programas generalmente eran rudimentarios;
escuelas sin grados divididos por edad eran comunes en las reas rurales; el perodo lectivo
duraba slo tres meses por ao en muchos Estados; y la asistencia obligatoria a la escuela
era virtualmente desconocida. Como consecuencia, no es sorprendente que hubiera tan
poco en la historia de la enmienda XIV relativo a su pretendido efecto sobre la educacin
pblica.
En los primeros casos ante esta Corte interpretando la enmienda XIV, resueltos poco
despus de su adopcin, la Corte la interpret como prohibitiva de todas las
discriminaciones impuestas por los Estados contra la raza negra. La doctrina separados pero
iguales no hizo su aparicin en esta Corte hasta 1896 en Plessy v. Fyrguson y no en un caso
vinculado con la educacin sino con el transporte Esta Corte ha resuelto seis casos
utilizando la doctrina separados pero iguales en el campo de la educacin pblica. En
Cumming v. County Board of Education, 175 US 528, y Gong Lum v. Rice, 275 US 78, la
validez de la doctrina en s no fue cuestionada. En casos ms recientes, todos referidos al
nivel universitario, la desigualdad fue encontrada en el hecho de que ciertos beneficios
especficos gozados por los estudiantes blancos eran negados a estudiantes negros con las
mismas calificaciones [citas omitidas]. En ninguno de estos casos fue necesario reexaminar
la doctrina para decidir en favor del demandante negro. Y en Sweatt v. Palnter, 339 US 629,
la Corte expresamente se reserv la decisin acerca de si Plessy v. Ferguson debera ser
reputado inaplicable a la educacin pblica.
En los presentes casos la pregunta est directamente formulada. Aqu, a diferencia de
Sweatt v. Painter , las instancias inferiores han concluido que las escuelas de negros y de
blancos han sido igualadas o estn siendo igualadas respecto de los edificios, programas,
calificaciones y salarios de maestros y otros factores tangibles. Nuestra decisin, por lo
tanto, no puede convertirse en una mera comparacin de esos factores tangibles en las

escuelas negras y blancas implicadas en cada uno de los casos. En lugar de ello, debemos
mirar el efecto mismo de la segregacin en la educacin pblica.
Al aproximamos al problema, no podemos volver el reloj a 1868 cuando la enmienda, fue
adoptada, o aun a 1896 cuando Plessy v. Fergusson fue dictado. Debemos considerar la
educacin pblica a la luz de su pleno desarrollo y su presente lugar en la vida americana a
travs de toda la Nacin. Solamente de esta forma puede determinarse si la segregacin en
las escuelas pblicas priva a estos demandantes de la igual proteccin ante la ley.
Hoy, la educacin es quiz la ms importante funcin de los gobiernos estaduales y locales.
Las leyes de asistencia obligatoria a la escuela y los grandes gastos en educacin
demuestran, ambos, nuestro reconocimiento de la importancia de la educacin para nuestra
sociedad democrtica. Se la requiere en el cumplimiento de nuestras responsabilidades
pblicas ms bsicas aun en el servicio de las fuerzas armadas. Es el verdadero fundamento
de la buena ciudadana. Hoy es el principal instrumento para despertar en los nios los
valores de la cultura, prepararlos para el posterior entrenamiento profesional y ayudarlos a
insertarse normalmente en su medio ambiente. En estos das, es dudoso que se pueda
razonablemente esperar que un nio triunfe en la vida si se le niega la oportunidad de la
educacin. Tal oportunidad, donde el Estado se ha comprometido a proveerla, es un
derecho que debe estar disponible para todos en iguales trminos.
Llegamos entonces a la pregunta formulada: la segregacin de los nios en las escuelas
pblicas, basada solamente en la raza, aun cuando las instalaciones fsicas y otros factores
tangibles puedan ser iguales, priva a los ni/los del grupo minoritario de tener iguales
oportunidades educacionales? Nosotros creemos que s.
[] En el caso McLaurin v. Oklahoma State Regents, 339 US 637, la Corte, al exigir que
un negro admitido en una facultad para blancos fuera tratado como todos los dems
estudiantes, nuevamente se bas en consideraciones intangibles: su habilidad para el
estudio, para participar en discusiones e intercambiar puntos de vista con otros estudiantes,
y, en general, para aprender su profesin. Estas consideraciones se aplican an con mayor
fuerza a los nios en las escuelas primarias y secundarias. Separarlos de otros de similar
edad y calificaciones solamente por su raza, genera un sentimiento de inferioridad en
cuanto a su status en la comunidad que puede afectar sus corazones y sus mentes en una
forma que difcilmente alguna vez pueda ser anulada, El efecto de esta separacin en sus
oportunidades educacionales fue establecido en el caso de Kansas por un tribunal que, no
obstante, se sinti compelido a decidir en contra de los demandantes negros: La
segregacin de los nios blancos y de color en las escuelas pblicas trae un efecto
perjudicial sobre los nios de color. El impacto es mayor cuando tiene la sancin de la ley;
porque la poltica de separar las razas es usualmente interpretada como denotando la
inferioridad de los grupos negros. Un sentimiento de inferioridad afecta la motivacin de un
nio para aprender. La segregacin sancionada por ley, por lo tanto, tiene una tendencia a
retardar el desarrollo mental y educacional de los nios negros y de privarlos de algunos de
los beneficios que ellos recibiran en un sistema escolar racialmente integrado.

Cualquiera haya sido la extensin del conocimiento psicolgico de Plessy v. Ferguson esta
conclusin es ampliamente apoyada por la doctrina moderna, Cualquier lenguaje en Plessy
v. Ferguson contrsrio a este veredicto es rechazado.
Nosotros consideramos que en el olimpo de la educacin pblica, la doctrina de separados
pero iguales no tiene lugar. Las instalaciones educacionales separadas son inherentemente
desiguales. Por lo tanto, sostenemos que los demandantes y otros en situacin similar por
quienes se ha deducido la accin, estn por razn de la segregacin cuestionada, privados
de la igual proteccin de la ley garantizada por la enmienda XIV. Esta disposicin hace
innecesaria cualquier discusin sobre si tal segregacin viola la garanta del debido
proceso de la enmienda XIV.
Debido a que stas son acciones colectivas, por la vasta aplicabilidad esta decisin, y por la
gran variedad de las condiciones locales, la formulacin de sentencias de la Corte en estos
casos presenta problemas de considerable complejidad. En la segunda presentacin de
alegatos, la cuestin acerca del remedio apropiado estaba necesariamente subordinada a la
cuestin primaria -la constitucionalidad de la segregacin en la educacin pblica-.
Nosotros hemos anunciado ahora que tal segregacin es una denegacin de la igualdad ante
la ley. Para que podamos tener una plena asistencia de las partes al formular las sentencias,
los casos sern devueltos a la lista de casos pendientes, y se requiere a las partes que
presenten argumentos adicionales sobre las cuestiones 4 y 5, previamente propuestas por la
Corte, para re argumentar en este perodo de audiencias As lo ordena.