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ESPECIALIZACIN EN GESTIN PBLICA
Mayo de 2015.
INTRODUCCIN
Desde los inicios de la teora del derecho administrativo siempre ha estado el derecho
privado como coadyuvante en algunas actuaciones y funciones enmarcadas dentro de la
administracin pblica, esto, principalmente en contratos relacionados con las leyes
comerciales y civiles que se ejecutan por El Estado a travs de entidades sin nimo de
lucro, empresas sociales del estado (ESE), las empresas prestadoras de servicios pblicos
domiciliarios (ESP), las empresas del sector elctrico, las universidades estatales, etc., con
lo cual se produjo la aplicacin del derecho privado a las actuaciones de dichos casos. De
acuerdo a lo anterior, en algunos actos administrativos aplican las normas del derecho
privado, salen as de la jurisdiccin administrativa para ser llevados al campo jurdico civil
y comercial.
La evolucin y desarrollo de las funciones administrativas amparadas en el derecho privado
actualmente no es un tema demasiado claro y con lmites exactos. Para el caso Colombiano,
es importante mencionar que se ha venido consolidado la privatizacin de actividades y
organismos del Estado paulatinamente, esto, en cuanto la Administracin Nacional a
delegado su funciones Constitucionales a empresas privadas de economa mixta para
ofrecer los servicios pblicos, en estos casos, la Administracin ha de regirse
necesariamente a la vez por el Derecho administrativo y por el Derecho privado en un
marco legal que a veces es borroso.
Es importante destacar que el gnesis de la incursin del derecho privado en algunas de las
funciones administrativas surgi cuando los Estados se vieron avocados a temas y
actividades econmicas complejas, a partir de esto, se postul la conveniencia de que
dichas actuaciones estatales deberan someterse al derecho privado, lo anterior,
fundamentado en que algunas entidades estatales de carcter econmico requieren de
Eduardo Garca de Enterra y Tomas Ramn Fernndez, Curso de derecho administrativo, 1993, Tomo I, Pg. 385.
1. OBJETIVOS
1.1 OBJETIVO GENERAL
Comprender la influencia y alcance del derecho privado sobre la administracin pblica y
sobre el derecho administrativo que la rige.
1.2 OBJETIVO ESPECFICOS
-
Conocer y analizar algunas normas y casos de aplicacin del derecho privado sobre
el derecho administrativo.
2. DESARROLLO
2.1 Se ve sometida la administracin pblica al derecho privado?
Segn Maurer, Hartmut (2012) la administracin queda sometida normalmente al derecho
administrativo que le es propio. Pero ello no siempre es as. En algunos mbitos puede o
incluso debe acudir al derecho privado. (Subrayado fuera de texto). Segn este autor, en
las circunstancias especiales que la administracin est sometida al derecho privado se
genera un denominado derecho privado administrativo, derecho en el cual se presentan
circunstancias que generalmente se distinguen en los siguientes casos:
a)
proceso los Estados han venido privatizando los servicios o simplemente participan como
empresarios privados en la vida econmica a nivel global, mediante sociedades de
economa mixta (capital privado y pblico) y en donde dicho Estado participa como un
accionista ms. Los mbitos sobre los cuales se ejecutan dichas actividades empresariales
son generalmente la minera, el petrleo, el gas, el sistema bancario y algunos servicios
pblicos en donde la administracin se ve sometida necesariamente al derecho privado.
Por otro lado, es importante mencionar que en las dos ltimas dcadas se ha consolidado la
privatizacin aplicable a actividades y algunas partes de la organizacin Estatal, esto,
cuando la Administracin delega sus fines a empresas privadas de economa mixta para
ofrecer los servicios pblicos, en dichos casos, la Administracin ha de regirse
necesariamente a la vez por el Derecho administrativo y por el Derecho privado en un
marco legal que a veces es borroso. En dichos casos, el Derecho administrativo se aplica a
las relaciones entre sujetos privados ya que la administracin delega a una empresa privada
la administracin de un servicio pblico mediante un determinado contrato o convenio, e
impone al contratista una reglamentacin de las condiciones del servicio, el respeto de unas
tarifas limite y condiciones que son propias del derecho privado, no obstante, las relaciones
entre la empresa prestadora del servicio pblico y los usuarios se rige principalmente por el
Derecho Administrativo, es decir, los usuarios estn en derecho de reclamar ante la
Administracin por incumplimiento, caso en el cual, se dara una resolucin administrativa
propia de la administracin pblica.
Por ejemplo, una entidad pblica puede ofrecer prestar el servicio de alcantarillado -que es
una funcin administrativa- a travs de sus propios medios o a travs de una sociedad de
economa mixta (capital privado y pblico) con acciones mayoritarias del Estado. Como la
sociedad de economa mixta se enmarca dentro de las empresas del derecho privado, las
relaciones jurdicas de ella con los usuarios est establecida dentro del derecho privado. En
otro ejemplo, si la administracin opta por prestar el servicio de alcantarillado por s sola,
las relaciones jurdicas de ella con los usuarios se pueden presentar opcionalmente dentro
del derecho pblico o del derecho privado. De acuerdo a lo anterior es importante destacar
que la administracin pblica puede ser sometida al derecho privado en forma parcial y que
bajo estas circunstancias particulares, algunos funcionarios de la administracin debern
ejercer sus funciones bajo el derecho privado pero en forma parcial. Ante estos casos,
existe libertad de eleccin de la administracin para enmarcar la realizacin de las
funciones administrativas bajo la forma del derecho privado. En relacin a lo enunciado,
Maurer, Hartmut (2012) estableci: la administracin tiene a su disposicin las formas
jurdico-privadas, pero no la libertad ni las posibilidades que ofrece la autonoma privada.
Se maneja, por ello, en este contexto, la expresin del derecho privado administrativo
(Wolff): con ella se alude al tipo de derecho privado que la administracin tiene a su
disposicin para llevar a cabo las funciones administrativas, un derecho privado
impregnado y limitado por un conjunto de normas jurdico-pblicas. (Subrayado fuera de
texto).
En el caso colombiano, es importante destacar el papel que ejercen las Sociedades de
economa mixta quienes tienen servidores pblicos vinculados mediante un rgimen de
derecho privado. Segn la Constitucin en su Art. 23, son servidores pblicos los miembros
de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios, adems, el artculo 38 de la Ley 489 de
1998, en su numeral 2, determina que las sociedades de economa mixta hacen parte del
sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. Por otro
lado, es preciso mencionar que dichas sociedades son definidas en el art. 97 de la Ley 489
de 1998 como sociedades autorizadas por la ley, constituidos como sociedades comerciales
con aportes del estado y sector privado y que desarrollan actividades comerciales o
industriales sujetas a las reglas del derecho privado, adems, el Cdigo de Comercio en su
artculo 461 determina claramente que las sociedades de economa mixta se sujetan a las
reglas del derecho privado. De acuerdo a lo anterior, es claro que los funcionarios de las
sociedades de economa mixta son servidores pblicos y ejercen funciones administrativas
bajo la forma del derecho privado.
Por otro lado, es importante analizar la incursin del derecho privado en la funcin pblica
mediante el siguiente anlisis o evolucin jurisprudencial:
-
Ley 10 de 1934: Esta ley distingue entre los empleados particulares y aquellos cuyo
empleador o contratante es el estado. De igual forma establece la diferencia entre la
funcin pblica y la funcin particular, dado que fundamenta la relacin pblica en
la actividad, por lo cual determina como empleados del servicio oficial, tanto a las
personas naturales vinculadas a las instituciones estatales; como a los contratistas
Cdigo Sustantivo del Trabajo- Decretos 2663 Y 3743 De 1950: Con esta nueva
normatividad toma forma el derecho laboral privado y el derecho laboral
administrativo, pues el legislador somete las relaciones laborales privadas de
carcter individual y colectivo al Cdigo sustantivo del trabajo y las relaciones
colectivas entre la administracin estatal y sus trabajadores las somete solo a lo
dispuesto en la segunda parte del Cdigo en mencin que se refiere al derecho
colectivo del trabajo, haciendo nfasis en que lo que concierne a lo individual del
sector oficial se rige por normas especiales que se dicten en posterioridad. El
maestro Libardo Rodrguez menciona que casi en un noventa por ciento, las normas
especiales dictadas para el sector oficial mediante la Ley 6 de 1945 y su decreto
reglamentario 2127 de 1945 son casi iguales a las que erigi el Cdigo Sustantivo
del Trabajo para los particulares.
Ley 3135 de 1968: De este ao hacia atrs hemos visto la evolucin del rgimen de
la funcin pblica en Colombia, vimos como al principio los empleados pblicos se
regan por normas de derecho privado, luego como el derecho pblico abarco el
espacio de lo laboral, igualmente el cambio de denominacin de empleado pblico y
trabajador u obrero, que ya distingua un rgimen especial para los empleados
oficiales, y finalmente consagra una nueva clase de vinculacin con el Estado que es
la contractual, para lo cual se ocupa la jurisprudencia de establecer parmetros para
determinar si la relacin es contrato de trabajo o relacin contractual con el Estado.
predominancia neta del derecho pblico obliga a calificarlos siempre como actos de
derecho pblico, esto es, actos administrativos.
A su vez, por lo que se refiere a los supuestos contratos civiles de la administracin, es
obvio que tambin todo lo referente a la competencia de los rganos que los celebran, al
procedimiento de celebracin, a las formas de concertacin, etc., se rige estrictamente por
el derecho pblico; a nadie se le ocurrira fundamentar la competencia de un rgano estatal
para celebrar ese contrato, en la regla de la capacidad del Cdigo Civil; ni afirmar que
aunque la ley de contabilidad exija la licitacin pblica, pueda prescindirse de ella porque
no figure en el Cdigo Civil, ni que si de acuerdo con el derecho administrativo es
suficiente ttulo traslativo del dominio de una tierra fiscal a manos privadas un decreto del
Poder Ejecutivo, sea necesario de todos modos escritura pblica, etc.
La conclusin es en definitiva la misma que respecto a los supuestos actos civiles de la
administracin: slo podrn regirse por el derecho civil en lo que se refiere al objeto del
acto o contrato, pero ello no quita que lo dominante siga siendo el derecho pblico, con lo
cual no puede calificarse al contrato en su totalidad como un contrato del derecho civil. Y
por lo dems, incluso la aplicacin del derecho civil en el objeto mismo del acto es
sumamente limitada y poco frecuente. Por ltimo, la distincin entre dominio pblico y
dominio privado del Estado tiene algn basamento normativo en el Cdigo Civil, pero se le
ha dado en la actualidad una interpretacin muy amplia al concepto de dominio pblico,
que abarca todos los bienes estatales inmuebles, muebles, u objetos incorporales, y tanto
que estn afectados al uso directo como indirecto de la comunidad (por ejemplo, a travs de
los servicios pblicos), con lo que prcticamente son de excepcin los casos en que se
puede sealar un tpico bien del dominio privado del Estado.
texto). Mediante la expedicin de la Ley 80 de 1993, se determin que todos los contratos
que no estn enmarcados dentro de dicha norma se sujetaran a lo determinado por el
derecho privado. Mediante dicha ley 80 de 1993 se excluyeron del estatuto general de la
contratacin estatal a las empresas sociales del estado (ESE), las empresas prestadoras de
servicios pblicos domiciliarios (ESP), las empresas del sector elctrico, las universidades
estatales, etc., con lo cual se produjo la aplicacin del derecho privado a las actuaciones de
dichos casos. Por ejemplo, las empresas prestadoras de servicios pblicos ejecutan su
contratacin mediante figuras del derecho privado evitando realizar licitaciones pblicas o
concursos pblicos.
Segn lo analizado es claro que existen contratos estatales que se rigen por el derecho
privado, teniendo en cuenta que existen entidades excluidas del Estatuto de Contratacin
enmarcado en la ley 80-1993 y la ley 1150-2007, entidades sometidas al derecho privado
como las sociedades de economa mixta, las empresas industriales y comerciales del
Estado, las empresas de servicios pblicos, empresas del sector petrolero, etc.
Para el caso especfico de las ESE (empresa social del Estado), el numeral 6 del artculo
195 de la Ley 100 de 1993 define que dichas empresas tienen un rgimen de contratacin
privado, es decir, est claramente establecido que este tipo de empresas estatales con
servidores pblicos ejerce funciones administrativas (por pertenecer a la rama ejecutiva)
bajo el derecho privado. De igual forma, segn la Ley 689 de 2001 las Empresas De
Servicios Pblicos Oficiales estn por fuera del Estatuto General de Contratacin Pblica.
Desde los aos 60, finales y los 70 con la apertura al nuevo derecho neocontractualista,
desarrollado entre otros por John Rawls, en el que derecho tiene otras finalidades, sale de
las concepciones clsicas del contrato social de Rousseau, pasando por la divisin tripartita
del poder con Montesquieu, y se ve directamente afectada o influenciada por las nuevas
corrientes de la poltica y la economa que pasan del laissez faire, laissez passe dejar
hacer, dejar pasar, al libre mercado o estado liberal, al intervencionismo, a la teora del
estado bienestar, y surge el neocontractualismo, en el cual sin abandonar el no
Entonces, en primer lugar se aplican las normas de derecho civil y comercial cuando alguna
entidad del estado quiere desarrollar actividades dentro del libre mercado, o actividades
comerciales para explotar determinadas actividades.
Por otra parte, tenemos como lo haba anunciado la aplicacin o sometimiento de normas
de entidades privadas internacionales para temas especficos, como el comercio
internacional.
3. CONCLUSIONES
Existen normas del derecho privado que se aplican en prstamo por el derecho
administrativo: Ley 30 de 1992 en sus artculos 57 y 93; Literal (e) del numeral 4
del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007; Decreto-Ley 393 de 1991; numeral 6 del
artculo 195 de la Ley 100 de 1993; Ley 689 de 2001.
4. REFERENCIAS
Corte
Constitucional.
Sentencia
C-338/11,
2011,
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-338-11.htm
recuperado
de:
Estudiante
Gloria Mnica
Hormaza
Eduar Genaro
Latorre
Sandra Edith Oviedo
No.
participaciones
para
consolidar
trabajo final
5
5
4
Andrs Perdomo
Mrquez
Giovany Edmundo
Enrquez